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PIERO CALAMANDREI

EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO COMPARADO LAS GRANDES TENDENCIAS EVOLUTIVAS

Traducción de Santiago SENTÍS MELENDO

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ARA EDITORES

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ÍNDICE

Presentación @

ARA Editores E.I.R.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39-Perú Teléfonos: (01) 522-5870/9855-0193 E-mail: araeditor~ahoo.com Web site: http://www.araeditores.com

PARTE

EL PRINCIPIO DISPOSITIVO

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Y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES ¡JI

§ 1. Dificultades inherentes al estudio del Proceso Civilen

§ 2. § 3.

ISBN: 9972-626-95-4 Hecho elDepósito Legal enlaBiblioteca Nacional del Perú N° 2006-5675

§ 4.

Diseño decarátula: Rolando Banolo Mesías Diagramación: Luis A. Sierra Cárdenas

§ 5.

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de estelibro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor.

Impreso enPerú

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§ 6.

2006 Printed inPero

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el Derecho Comparado 19 Los medios para superar tales dificultades 23 La matriz histórica común de los ordenamientos procesales de los países de la Europa continental 25 Los principios fundamentales del Proceso Civil en el Derecho Comparado: el principio dispositivo ...,......~ 30 (Continuación). Las consecuencias procesalesdel carácter público o privado del derecho sustancial........ 34 (Continuación). Las principales manifestaciones del principio dispositivo (el principio de la demanda: el principio de la excepción; ne eatjudex ultra petitapartium; el principio de la impugnación privada de la sentencia; el principio de la disponibilidad privada del proceso 36

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§ 7. (Continuación). Conclusiones sobre el principio dispositivo: lacontraposición entre los sistemas procesales del mundo "occidental" y los de lrlámilia jurídicasocialista 48 PARTE

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PuBUCIZACIÓN, ORAliDAD, SOCIAliZACIÓN

§ 8. La publicización del Proceso Civil 53 § 9. Conciliabilidad del principio dispositivo con el carácter público-indisponible del Derecho Procesal: planteamiento delproblema 54 § 10. El Proceso Civil como "sache der parteien"y el prin55 cipiode la escritura: referencias históricas § 11.El movimiento doctrinal y legislativo a favor de la oralidad " 60 § 12.Proceso oral y función de la escrituraen el proceso: la aproximación de la técnica procesal moderna en las tres familias de civillaw, de common law y de derecho socialista 64 § 13. Proceso oral y poderes judiciales de dirección y de controlformal delproceso: oralidad y publicización .... 67 § 14.Publicización del proceso y publicización de los hechos del proceso:. solución del problema planteado 70 en el § 9 supra § 15.Inquisitoriedad del proceso y examen de los testigos yde las partes por obra deljuez o de losdefensores.... 71 § 16.Igualdad formal e igualdad sustancialde las partes en el proceso: la "democratización" o "socialización" 8 J

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del Proceso Civil y su relación con el principio dispositivo 74 § 17.(Continuación). Analogía conlos desarrollos delpro80 ceso civil socialista § 18. Iniciativas probatorias del jueze inquisitoriedad del proceso 82 § 19."Moralización"del Proceso Civil: el deber de verdad 84 de las partes........ PARTE

III

LA UBRE VALORACIÓN

DE LAS PRUEBAS

§ 20.La oralidad y las pruebas; influencia deljuradosobre el sistemainglés de las pruebas 91 § 21.El principio de la escritura y el sistema de la prueba legal en el derecho común 94 § 22.Justificación histórica y carácter originariamente progresivo del sistema de la prueba legal en el derecho medieval................ 96 § 23. El sistemade la prueba legalen las courts of common lau: no reglas de valoración sinoreglas de exclusión .... 100 § 24. El hundimiento del sistema de la prueba legal en la Europa continental: la legislaciónde la Revolución 102 francesa y el code de procédure civile § 25.Supresión del sistema de los reproches 109 § 26.El hundimiento del sistemade las exclusionary rules en el Proceso Civil inglés y norteamericano: analogía con los movimientos de reforma de la Europa continental 113

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§ 27. La libre valoración de las pruebas en la familia jurídica socialista: el principio de la verdad objetivaen la filosofía legal marxista-leninista ~ 119 § 28. Consideraciones retrospectivas sobre la valoración de las pruebas 125 § 29. ¿Hacia una valoración "científica" de las pruebas? 128 PARTE

IV

RESULTADOS y CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN

Bibliografía

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Índice alfabético de materias

Estas líneas no son el prólogo de un trabajo, que no lo necesita ni lo exige. Son, apenas, unas notas tomadas a lo largo de la actividad de traducción, de corrección de pruebas, de confección de índices. Una forma de desahogo espiritual o, si se quiere, de compenetración con el estudio de CAPPEILEITI.

§ 30. Síntesis de los resultados alcanzados en las partes precedentes § 31. Conclusiones finales

PRESENTACIÓN

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He traducido otros estudios de este autor: Estudio del

Derecho y tirocinio profesional; El valor de las sentencias y de las normas extranjeras en elProceso Civil y el volumen que reúne los dedicados a La oralidady la prueba. Debiera haber traducido su obra cumbre La testimonianza della parte nel sistema dell'oralitd. De las monografías breves, de los trabajos de revistas, en ninguno encontré tan acentuada la síntesis como en este que ofrezco hoya los estudiosos. Si la comparación es obra de síntesis, su estudio tiene que ser forzosamente sintético. La síntesis se ha producido al máximo. Tres familias jurídicas, pero no antagónicas sino integrando una cornunidad humana, un mismo nivel y un mismo plano de civilización. Por eso, las interferencias son marcadas. Vamos a tratar de señalarlas. Hoy no se puede estudiar Derecho Procesal ni otra alguna disciplina jurídica más que en forma comparada o

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comparatista. No se puede dejar de comparar; y la comparación -corno nos dice CAPPELLEITI y como acabo de señalar- es obra de síntesis. Pero se compara y se sintetiza con mayor facilidad que en tiempos pasados porque el mundo se ha hecho cada vez más pequeño o más manejable. La comparación ya no es entre países o entre Códigos, sino entre familias; y éstas, a los efectos de nuestro estudio, sólo son tres. Tradicionalmente nos encontramos con dos sistemas: civillaw y common law. Después surgirá, con dimensiones especiales, un tercer sistema o una tercera familia: la socialista. Pero, entiéndase bien: los sistemas o las familias no están representados -al menos principalmente- por Códigos o leyes sino por justicias. Y así, el resultado más extraordinario a que el trabajo de CAPPELLETTI conduce es que las diferencias entre las dos tradicionales familias se van atenuando o se van difuminando; pero después nos lleva a otro más asombroso, al destacarnos que en las dos Alemanias sigue rigiendo el mismo Código: la vieja Zivilprozessordnung sirve de instrumento en un país --o en una zona- de régimen socialista. Ante los dos fenómenos señalados por el autor, pensamos que la justicia no es una cuestión de leyes, sino de hombres. Si common law y civillaw se aproximan, abandonan su antagonismo, esto no ocurre tanto en sus leyes como en el manejo de ellas por los hombres. Si el mismo Código sirve para las dos Alemanias, ello se ha de deber a que la ZPO no es tan burguesa como podría creerse o a que la justicia socialista no lo es tanto que le impida utilizar -sin modificación- instrumentos de creación burguesa; acaso a que la 12 _J

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justicia es sustantiva y lo que se le añade, queriendo calificarla, son adjetivos. Cuestión de hombres, decimos, que nos explica fenómenos judiciales y científicos. Así encontramos las censuras actuales de CAPPELLEITI, entre otros trabajos, en la conferencia en la Facultad de Derecho de México (puede leerse en el volumen sobre La oralidad J lapmeba), al vigente Código italiano, el cual va precedido de una denominada "Relación Grandi" que no es raro ver atribuida a CALAMANDREI. ¿Es tan lamentable ese cuerpo legal como nuestro autor nos dice, o es lamentable la justicia que lo aplica? ¿Puede originar la Ley de Enjuiciamiento Civil española unos resultados tan deficientes como CAPPELLElTI supone en virtud de la forma en que las declaraciones de testigos y partes se reciben? He visto que se habían eternizado durante años procesos civiles y penales en Italia; puedo decir, en cambio, que un simple R. D. modificó en España el ritmo, hasta 1924 lento, de los procesos civiles; y aquel R. D., que ha seguido vigente en los distintos regímenes políticos, acaso haya pasado inadvertido para estudiosos, en particular extranjeros; pero significó la implantación del impulso de oficio, en la letra de la ley y en la realidad práctica. ¿Y qué decir de los poderes, de las posibilidades de aclaración o clarificación de que el juez dispone? Esa "razón de sus dichos" de quienes declaran, esas "explicaciones" de quienes dictaminan pericialmente, permiten al juez llegar a un conocimiento de la cuestión litigiosa... si hace uso de sus poderes o facultades. Puedo dar fe de la eficacia práctica de tales disposiciones: una aclaración, una

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exposición de la razón de lo dicho, puede bastar para poner de manifiesto la mendacidad de un testigo, que no aparecía, de simples respuestas afirmativas o negativas. Al ser explicadas estas por quienes las habían emitido, e incurrirse entonc~s en terminantes contradicciones, la claridad surge en muchos procesos. Es necesario que el juez haga uso de sus facultades. Y ello puede conseguirse de manera más sencilla en un sistema de oralidad. Pero la escritura no lo impide. Frente a la afirmación del principio de la oralidad y que de él derivan el de la inmediación y el de los poderes del juez, cabe decir que la oralidad no crea sino que facilita la inmediación; pero ésta tiene vida propia y hasta más importante que la de aquella. No me cansaré de repetir: soy inmediacionista antes, y preferentemente, que oralista. Un juez, en el sistema más escriturista de nuestra época, puede y debe tomar contacto personal con los otros sujetos del proceso. Lo que ocurre es que, según nuestros Códigos, lo hace por su voluntad. ¿Quién le impide a un juez que sea él quien interrogue a un testigo o a una parte: que dialogue, que converse? No solamente no se le puede impedir sino que, si no lo hace, está faltando a su deber. Y únicamente un Código como el que padecemos en Argentina, redactado con un sentido patológico, que niega la menor concesión a la comunicación oral y a la inmediación, puede decirle a un juez que sólo si lo piden las partes, con determinados requisitos, tiene él deber de asistir a las declaraciones. Afortunadamente, creo que, en ese sentido, es un Código único aunque múltiple.

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CAPPEILEm dedica una especial atención a la prueba lega}. Ciertamente la merece; porque ~l concepto que yo vengo sosteniendo desde hace años, plantea y deStaca el problema, pero acaso no lo resuelve. Yo digo: la prueba legal es un medio o un mecanismo de fijación de los hechos, de construcción de la premisa menor del inevitable silogismo en que -nos guste o no nos guste- se traduce toda sentencia; pero esa denominación "prueba legal" no es prueba. La prueba requiere, ineludiblemente, la libertad. Donde falta libertad, habrá sucedáneos de prueba; pero no habrá prueba. Contemplamos la "penalización" del Proceso Civil; pero no olvidemos que también se da, en nuestra época, la "civilización" del proceso penal; porque no otra cosa significa la intensificación del sistema y del principio acusatorio, frente al inquisitorio. Así, los dos procesos, por muchos considerados antagónicos, se reducen a unidad y se confirma que el proceso es uno y único, porque el proceso, cualquier proceso, significa subsunción de un hecho bajo una norma o, con otra terminología o con otra visión, aplicación del derecho al hecho; en síntesis, construcción -como antes dije- de premisas mayor y menor, de las que surgirá una conclusión. Sentenciar es mucho más grave que silogizar -también nos lo dice el Maestro de Florencia- pero mientras las sentencias hayan de fundarse sólo se podrá sentenciar silogizando. El silogismo es la forma normal de la sentencia, y cuando no se lo formula explícitamente es porque se lo sobreentiende. La publicización del proceso. Siempre ha sido derecho público de Derecho Procesal. Lo que ocurre es que acaso su

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carácter instrumental de una sustancia, del Derecho Civil, que se consideraba siempre privada ~unque a veces no lo sea: piénsese en el derecho de las personas), ocultaba la condición del instrumento. Hoy nadie discute, sobre todo, después de trabajos como el de CAPPEllEITI, el carácter público del proceso y del Derecho Procesal. Lo que antes haya podido ocurrir, tómese como una manifestación de escribir en prosa sin saberlo. Ofrezco con satisfacción este trabajo a nuestros estudiosos. Con otros, también de autores italianos, que aparecen al mismo tiempo, dedicados al estudio de la prueba, creo que se enriquece nuestra bibliografía procesal en la zona más interesante y menos procedimental de ella. Santiago SENTÍS MELENDO

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PARTE

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PRINCIPIO DISPOSITIVO

Y SUS PRINCIPAlES MANIFESTACIONES

§ 1. Dificultades inherentes al estudio del Proceso Civil en el Derecho Comparado Existen algunas graves dificultades de carácter objetivo que se presentan a quien quiere examinar, aunque sea a grandes rasgos, los actos característicos del Proceso Civil en el Derecho Comparado; dificultades que se hacen todavía mayores para quien quiere intentar una comparación no limitada a los paises de una "familia jurídica" única, sino extendida a los sistemas de familias jurídicas diversas 1• Una primera dificultad de carácter objetivo la ofrece la inexistencia de un Derecho Procesal Civilde la Europa ContinentaF que pueda contraponerse, como un todo unitario, al common lawprocedure. La contraposición common law - civillaw es una abstracción que sólo aproximativamente trata de expresar una verdad. Desde luego que cada pais europeo tiene un propio Derecho Procesal y un Código de Derecho Procesal. En Sobre el concepto de "familia jurídica" cfr., por ejemplo, DAVID, R., Lesgrands systémes de droit contemporains (Droit comparéf, Paris, 1966, pp. 14 Y ss. La misma bien conocida obra de ENGEUvfANN, A. y otros, A History of Continental CivilProcedure, translated and edited by R. W Millar, Boston, 1927, es, en realidad, la his toria del Proceso Civil en las varias naciones de Europa. I

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Italia existen incluso tres sistemas de Derecho Procesal Civil, si se quiere tener presentes, junto al Código de Estado italiano, en vigor desde 1942, y modificado después de la guerra, también aquel, bien interesante y nada carente de originalidad, del Estado de la Ciudad del Vaticano (de 1946)3 y el sistema procesal de la República de San Marino. En Suiza existen no menos de veinticinco Códigos cantonales de procedimiento civil, promulgados en diversas épocas (a partir del siglo último) y todos bien distintos y más o menos diversos entre sí, además del Código de procedimiento civil federal de 1947. En Francia, el Code de procédure civile de 1806 que, al igual que el Code Civil o Code Napoléon, ha dejado sentir durante el siglo último una fuerte influencia sobre las sucesivas codificaciones europeas, ha sufrido, especialmente en época reciente (diciembre de 1958 y octubre de 1965)4, cambios radicales que lo han diferenciado ulteriormente frente, por ejemplo, a la Lq de enjuiciamiento civzlvigente en España. En Austria continúa estando en vigor la Zivilprozessordnungde 1895, obra genial de Franz KLEIN, la cual es quizá todavía hoy, por las ideas en las que está

inspirada, la obra más moderna de legislación procesal civil en Europa y ha tenido notable influencia sobre algunas legislaciones posteriores. En Alemania -también en la Alemania oriental- continúa estando en vigor la Zivilprozessordnung de 1877, modificada por varias novelas sucesivas. Así también en otros varios países: en Dinamarca el Código de Procedimiento es de 1916, en vigencia desde 1919 y con sucesivas modificaciones; en Noruega elproceso, que hasta 1927 estaba regulado por una antigua ley de 1687, está regulado ahora por el Código de Procedimiento Civilde 1915, entrado en vigor doce años más tarde; en Suecia el proceso, anteriormente regulado por una ley de 1734, está regulado hoy por el Código de 1942, en vigor desde 1948; en España el mismo está todavía regulado por la vieja (en años y en concepción) ~ de enjuiciamiento civil de 1881; etc., etc. Yeso sin hablar de los países de la Europa oriental, que no nos podemos permitir silenciaren una investigación dedicada al procedimiento civil europeo-continental. En ellos el fenómeno más interesante para el comparatista -un fenómeno que, iniciado al final de la última guerra, quizá se ha atenuado, pero no ha cesado en los años más recientes- es el de una fuerte convergencia de las varias legislaciones, que tienden, en líneas generales, a ajustarse al modelo de la Unión Soviética' y también, por eso

Sobre el cual véase BRUUJARD, G., "Le code de procédure civile de la Cité du Vatican", en Actes du Congres de Droit Canonique, Cinquentenaire de laFaculté de Droit Canonique, Paris, 22-26 avri11947, Paris, 1949, pp. 181-201. [La traducción a nuestro idioma de este Código, por Santiago Sentís Melendo, puede encontrarse en la Revista de Derecho de Derecho Procesal (Argentina)]. Sobre la más reciente reforma del Proceso Civil francés, véanse: LoBIN, Y, "Quelques réflexions sur le décret du 13 octobre 1965 relatif la mise en état des causes, en Recueil Da/foz Sirry, 1966, Chr. ~ 15; AJ'IDRIOU, V, '1uges chargés des mises en état, et coetera", en Riv. dir. proc., 1966, pp. 277 Yss.Sobre la reforma de 1958, cfr., por ejemplo, BLAt'\lc, E., La nouuelleprocédure civi/e apres la réformejudiciaire, Paris, 1959.

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Con esto, naturalmente, no queremos minimizar las diferencias que, a veces, es posible observar entre el Derecho Procesal Civil de la U.R.S.S. y el de algunos países socialistas como, por ejemplo, Yugoslavia, cuyo Código de Procedimiento Civil, dictado en 1956, se separa de modo frecuentemente notable del modelo soviético. Cfr. CAPPEllETTI, M., La testimonianza della parte nelsistema dell'oralttd, n, Milano, 1962, pp. 715-729.

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mismo, a separarse -como veremos mejor en seguida- en muchos principios fundamentales ya menudo también en ins,:. titutos singulares del que podríamos grosso modo definir como el modelo europeo-ocadental, con la formación, por tanto, también en el plano procesal, de una nueva y autónoma "familia jurídica" socialista'.

Una segunda dificultad de carácter objetivo, que se agrega, pues, a la señalada multiformidad de los sistemas procesales europeo-continentales -una multiformidad que, por lo demás, se encuentra también, aunque quizá menos acentuada, en el ámbito de la familia de common /aw-- consiste en la bien conocida y profunda diferencia que tiene lugar entre los sistemas jurídicos, sustanciales y procesales, de los países de civillan;, por un lado, y de los países de common lau; por otro. No solamente, pues, es extremadamente problemática la individualización de las dos homogéneas entidades (civil/awcommon /aw) contraponibles, sino, aun admitida tal individualización, se trataría, de todos modos, de dos entidades profundamente diferentes y, por consiguiente, no fácilmente comparables entre sí. Agréguense, además, las dificultades de carácter subjetivo: quien sea experto en estudio jurídico-comparativo, sabrá muy bien cuáles y cuántos son los peligros de confusión que pueden presentarse en todo intento de comparación jurídica. Comparación significa, nor-

Sobre la formación y las características de tal nueva familia jurídica cfr., por todos, DAVID, R, Les grands !Js/emes, cit pp. 23 Yss., 149 y ss.; pero véanse también las observaciones de GaRLA, G., voz "Diritto comparato", en Ene. de! dir., XII, Milano, 1964, pp. 935 Yss.

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PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

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malrnente, obra de síntesis realizada sobre la base de dos o más ordenamientos ~ grupos de ordenamientos jurídicos. Pero todos sabemos que así como no puede haber una obra seria de síntesis que no se funde sobre una previa y atenta obra de análisis, la cual, en cada caso particular, no puede hacerse más que sobre la base de una adecuada experiencia de los varios ordenamientos. La imposibilidad, especialmente en el campo procesal, para un jurista singular, de procurarse una adecuada experiencia de varios sistemas jurídicos, es manifiesta y se acentúa ulteriormente cuando se trata de ordenamientos profundamente diversos. A la dificultad de lenguaje se agrega la de los problemas, de los conceptos, de las ideas. Problemas que para los juristas pertenecientes a un determinado ordenamiento son vivos y actuales, pueden representar meros lugares comunes para los estudiosos de otros países; conceptos que para unos tienen un significado preciso, pueden tener un significado incierto o bien uno completamente diverso para otros; ideas que unos consideran todavía vivas y operantes en el plano de la interpretación y de la evolución del Derecho, pueden aparecer superadas a otros estudiosos; y así sucesivamente. ¿Cómo tratar de superar todas estas dificultades?

§ 2. Los medios para superar tales dificultades La primera serie de dificultades, la que deriva de la multiplicidad y multiformidad de los ordenamientos europeos, ya sea en el ámbito de la Europa occidental, ya sea en el ámbito de la Europa oriental, puede superarse sólo a través del intento de enuclear, mediante un esfuerzo de síntesis, lo

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que en aquella multiplicidad hay de común y de unitario. Veremos, en efecto, que existen o han existido en los ordenamientos continentales europeos y en general en los ordenamientos llamados de civil/aw, algunos denominadores comunes, los cuales aparecen como evidentes sobre todo a través de una investigación de su evolución histórica, antigua y reciente; una investigación que deberá a veces hacernos retroceder en los siglos hasta llegar a los que han sido los orígenes con frecuencia comunes de los diversos ordenamientos o de los diversos institutos, no siempre completamente perturbados por su evolución posterior. Esta evolución, a su vez, pondrán en claro no tanto algunos puntos comunes de llegada cuando algunas directrices de desarrollo que son comunes a todos aquellos ordenamientos o por lo menos a uno de los dos grupos (grupo "occidental", grupo "oriental") en que los mismos se pueden dividir hoy. En cuanto a las dificultades de carácter subjetivo -que, por lo demás, son las naturales dificultades de toda investigación comparativa, aun cuando en la comparación entre civil law y common /aw, las mismas se encuentran particularmente acentuadas- creo que el mejor modo para superarlas es el de la experiencia directa y, por consiguiente, también el diálogo directo entre los estudiosos y los prácticos de los varios ordenamientos. Y bajo este aspecto también estas páginas, en cuanto expresan algo de lo que es una directa experiencia de vida y de estudio jurídico, podrán ser de alguna utilidad. Por lo demás, como se pondrá de relieve también en el curso de este estudio, las diferencias entre civil law y common law no son tan

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- - EL PRINCIPIO

DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

abismales como a primera vista podría pensarse. y no sólo esto, sino que las mismas directivas de evolución, como veremos, son en muchos campos similares o convergentes, y ciertas diferencias se van atenuando, de manera que se puede hablar de un sistema jurídico en cuanto a muchos aspectos inspirado en principios generales comunes en todos los países (de civillaw y common /aw) por lo menos del denominado mundo "occidental".

§ 3. La matriz histórica común de los ordenamientos procesales de los países de la Europa continental Decíamos hace un momento que el modo mejor para poner en evidencia lo que hay de común en el Derecho Procesal de los ordenamientos europeos continentales -por lo menos, o especialmente, de los ordenamientos de la Europa Occidentales someter los principios y los institutos fundamentales a una investigación histórica. En efecto, aquellos ordenamientos tienen todos ellos una matriz común, a la luz de la cual se hace menos dificil comprender su permanente unitariedad sustancial. Por lo demás, los mismos desarrollos históricos más recientes, esto es, los desarrollos que han conducido a las codificaciones del sigloúltimo y especialmente a las de este siglo,y aun cuando sean desarrollados propios de estados singulares, no carecen, sin embargo, de una dirección común y, me atrevería a decir, de una ideología común por la cual, más o menos evidentemente, aparecen inspirados todos ellos; de manera que puede afirmarse que se tiene no sólo una matriz común, sino además una comunidad tendencial en las directrices de desarrollo y de superación de aquella matriz común. Es precisamente éste uno de

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los más interesantes fenómenos de la historiaantiguay moderna de los ordenamientos procesales europeos: estos,que en los siglos del nacimiento y de la afirmación de los varios Estados nacionales, han manifestado sobre todo una fuerzapor decirasí centrífuga de diferenciaciónde la matriz originaria-la matriz de la que en seguidahablaremos- están ahora manifestando nuevamente en cambio por decir asíuna fuerza centrípeta de unificación que permite entrever directamente,en embrión, la formación en la Europa occidentalde un unificado"Derecho Procesal europeo'",

Tii!n~ de 1820. El mismo Code deprocédure civile francés, por lo

Este fenómeno se refleja con gran evidencia inclusoen la pequeña Confederación suiza, que puede por tanto presentarse como el primero y más significativo ejemplo de un fenómeno que afecta a todo el continente o al menos a la parte "occidental" del continente europeo. En verdad, si se examinan losveinticinco Códigos procesales de la Confederación Helvética, se observará que los mismos son hoy, después de una evolución de sigloy medio, mucho menos diversosentre sí de lo que pudieran serlo en la primera y aún en la segunda mitad del siglo pasado los primeros Códigoscantonales en su formulación originaria, comenzando por los dos primerosCódigosradicalmente diversos el uno del otro: el famoso Code de procédure civile de Ginebra, de 1819, obra tan innovadora de Bellot, fuertemente inspirada en las ideas de un gran filósofo y jurista inglés, Jeremy BENTHAM, y el Codice diprocedura civile per la Repubblica eCantone del Es reciente la publicación en Alemania de una obra de ANGEL, H., con el significado título: Auf dem Wege zueinem europiiischen Prozessrech~ [En vías hacia un Derecho Procesal europeo], Baden-Baden, 1963.

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PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTAClONES--

demás, después de las más recientes reformas es hoy mucho menos diverso, por ejemplo, de la Zivilprozessordnung austriaca de lo que esta última pudiera serlo del code francés en la redacción originaria del mismo;y una análogatendencia,inclusomuy acentuadatodavía, puede verseen la comparación entre la ZPO austriacay la alemana,al haber perdido esta última, después de algunasnovelas de reforma, y especialmentela novela de 1933, varias de las más notables características que originariamente diferenciaban entre síaquellas dos obras legislativas. Lo mismo puede decirserespecto de los países escandinavos,cuyasviejas leyes procesales,en vigor hasta nuestro siglo, han sido sustituidas por leyes que por los principios fundamentales en que están inspiradas -el principio de oralidad, elprincipiode la librevaloración de laspruebas,etc., etc.-, representanla afirmación legislativa de las mismasidénticas ideasque se encuentran en la base de los Códigosaustriaco yalemány, dentro de ciertoslímites almenos, también del vigenteCódigo italiano. Allí donde lasdiferencias son más profundas, como en España, la doctrina más moderna y más avanzada se bate, sin embargo, para eliminarlas, y considera "anticuados"y"arcaicos" los institutosy las normas en los cuales aquellas diferencias se expresan" Así ocurre también

Cfr., por ejemplo, GUASP, j., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1956, p. 379, quien define el interrogatorio formal español como un instituto de "arcaica inspiración medieval". En el mismo sentido, véase Eduardo CoUruRE,j., "El juramento previo a la absolución de posiciones", en Estudios de Derecho Procesal civil, II, Buenos Aires, 1949, p. 281. Cfr. también &CALÁ-ZMfORA y CASTIUD, N., Proceso, Autocomposición y Autodefensa, México, 1947, p. 90.

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en Italia. También aquí la doctrina más moderna" va luchando, en efecto, por la abolición de los institutos arcaicos y hoy en día decididamente superados, como el interrogatorio formal "sobre hechos y articulas" de la parte, instituto abolido, precisamente, en Francia en el quinto decenio de este siglo, y desconocido de los ordenamientos austriaca y alemán, mientras el mismo permanece todavía, y en una forma aún más rígida y anticuada que en Italia, en el ordenamiento español. La misma doctrina se bate también, al mismo tiempo, por la sustitución de aquel instituto por un procedimiento probatorio, el interrogatorio libre o sea la comparutionpersonnel/e de los franceses, análogo de un lado a la cross-examination anglosajona, y de otro lado a la Parteivernehmung introducida en Austria en 1895, Yen Alemania, en Suecia, en Noruega, en Dinamarca, en Hungría, en Polonia y en otros lugares, en nuestro siglo. Este fenómeno tan interesante, que se puede expresar con el lema de retorno a la unidad, es por lo demás fácilmente explicable en un mundo como el que vivimos, en el cual las relaciones jurídicas entre pueblos diversos y entre individuos y Estados diversos, son cada vez más felices, más necesarias y más numerosas. Menos sencilla podría parecer, en cambio, la explicación del hecho de que ya en otros períodos históricos -como

Sobre las imperfecciones del interrogatorio formal regulado por el Código de Procedimiento Civil italiano, se puede ver, por ejemplo, LIEBMAN, E. T., Manuale didiritto processuale civile, Il, 1, Milano, 1959, p.146.

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- - EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES

MANIFESTACIONES--

veremos bien pronto-- se ha verificado en Europa el fenómeno de la tendencia a la unificación, en formas análogas o quizá directamente más radicales que aquellas que experimentamos hoy en día. Pero tampoco ello carece de explicación. Es una realidad que el Derecho Procesal, y también la técnica misma del proceso, no es nunca una cosa arbitraria, sino una cosa que trae su "metro" de las exigencias prácticas y culturales de un determinado tiempo. El Derecho Procesal, en suma, PE~~~ <:onsiderar.seL~n cieno sentido, si se nos permitt:)~tl!e~fQfa,SOlIl
.',},!!) Escribía a este respecto Piero CALAMANDREI: "Aconseja Leonardo a los pintores, para apreciar mejor las proporciones y las relaciones, mirar el cuadro reflejado en un espejo; así, en espejo de derecho sustancial que es e! proceso, resulta posible apreciar nítidamente, expresada en ese agitado fluctuar de teorías sobre la acción, la crisis del ordenamiento jurídico contemporáneo, y de aquel concepto de derecho subjetivo que hasta ahora constituía su pilastra central". CALAMANDREI, P., "La relativirá del concetto d'azione", en Studi su! processo civile, V, Padova, 1947, p. 24, reproducido en CALAMANDREI, P, Opere Giuridiche (al cuidado de M. CAPPELLETI1) 1, Napoli, 1965, p.447.

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algunos principios e institutos fundamentales y unitarios eran firmes, sagrados e indiscutidos, como era indiscutida una fundamental, unitaria concepción de la vida moral y política, resultaba natural que también en el "espejo" del proceso debiera reflejarse aquella fundamental unitariedad. Igualmente es natural, por mucho que pueda agradar o desagradar en el plano de la lucha de las ideologías y de los poderes políticos, que en la Europa oriental de hoy hayan bastado pocos años después la última postguerra para llevar a cabo una radical transformación del Proceso Civil y de sus principios e institutos, una transformación debida más que a nuevas leyes, a nuevos criterios de vida social -éticos, políticos, económicos- que han penetrado en aquellos países. Baste pensar lo que ha ocurrido en la Alemania oriental, donde la misma ley procesal, la Zivilprozessordnung de 1877, que está en vigor también en la Alemania occidental, encuentra aplicaciones e interpretaciones al mismo tiempo radicalmente diversas que en la parte occidental de aquel país.

§ 4. Los principios fundamentales del Proceso Civil en el Derecho Comparado: el principio dispositivo ¿Cuáles son los principios fundamentales, los allgemeine Rechtsgrundsiitze, que están o que han estado, en otros períodos históricos, formando la base del Proceso Civil de los países europeos? Es esta, precisamente, la pregunta principal a la que se querría intentar dar una respuesta en estas páginas, en las cuales no será posible, en cambio, entrar también en las particularidades de los tipos singulares de proceso y de los institutos procesales singulares; particularidadeslas cua-

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les, por lo demás, no podrían ni siquiera ser comprendidas en su pleno significado sin aquella premisa general e introductiva que trataremos de sintetizar aquí.

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SUS PRINCIPALESMANIFESTACIONES---

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, Ciertamente, el primero y más importante de esos principios es el que deriva de la naturaleza misma del derecho sustancial del cual, mediante el proceso, se pide la protección. Se habla, a este propósito" por la doctrina _europea: de un "principio dispositivo" (Dispositionsprinzip o Dispositionsmaxime): el principio o la máxima",d~Ja_disposkión pe partetl. Pero para comprender este principio fundamental es necesario un cierto discurso. En efecto, hay que tener presente que el proceso, lejos de ser en sí mismo, ~~_5)_!!a cosa que un instrywkDto; ~s el instrumento excogitado al objeto de componer las litis garantizando la efectividad -la observancia, y la reintegración para el caso de inobservancia- del derecho sustanci~JLa necesidad de este instrumento está postulada por todos los ordenamientos de los pueblos civilizados. Significa que los pueblos han renunciado a confiar a la fuerza y a la venganza la protección o reintegración de los derechos subjetivos sustanciales para confiarla,

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Véanse, por ejemplo, CARNACINI, T., ''Tutela giurisdizionalee tecnica del processo", en Studi in onore di Enrico Redenti, II, Milano, 1951, pp. 695YSS.; GóMEZ ORBANE]A, E., / HERCE QUEMADA, E., Derecho Procesal Civil 5, Madrid, 1962, pp. 191 Y SS.; GULDENER, M., Schweizensches Zivilprozessrecht 2, Zürich, 1958, pp. 125YSS.; PETSCHEK, G. / STAGEL, E, Derosterreiibiscbe Zivilprozess, Wien, 1963, pp. 222 Y SS.; L. ROSENBERG, Lehrbuch des deutscben Zivilprozessrechts 9, München u. Berlin, 1961, pp. 294 Y SS.; VIZIOZ, H., Etudes de procédure, Bordeaux, 1956, pp. 441 Yss.

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en cambio, a un sujeto imparcial, el juez, que opera en un procedimiento dispuesto y ordenado por las normas y por las costumbres. Pero este carácter de lnnstrumentalidad del

del correspondiente criterio tradicional que distingue los intereses tutelados por el derecho en intereses colectivos e intereses individuales't",

Derecho Procesal, y de la instrumentalidad, por consiguiente,

El Derecho Civil sustancial, o sea aquel derecho sustancial sobre el cual operan los tribunales civiles, continúa en cambiosiendo, para nosotros los "occidentales", en principio -excepción hecha de ciertos sectores del mismo, como de algunos aspectos del derecho de familia o del derecho del trabajo, agrario, industrial- un derecho privado. El mismo crea, por consiguiente, derechos subjetivos privados, esto es, dejados a la libre disponibilidad del individuo, el cual puede disponer de ellos en modo diverso: enajenándolos, transfiriéndolos por donación o por sucesión, renunciando a ellos, etc. No ocurre ya así, repito, en los .ordenamientos comunistas:~ en los cuales -y cito, esta vez, a otro procesalista de la Europa oriental, WIadislaw SIEDLECKI-t~el Derecho Civil no es el derecho privado que sirve para la tutela de los intereses individuales de la persona singular'~~Pues bien: este cambio profundo de la naturaleza del derecho sustancial (cambio que me limito a constatar, sin querer expresar en modo alguno aquí sobre él ningún juicio de valor, ya que no sería éste el lugar a propósito para ello, ha comportado también un profundo cambio de Derecho Procesal. Ha sido un cambio abso-

de la técnica misma del proceso, implica una consecuencia importante: lo mismo que cualquiera otro instrumento, así también aquel instrumento que es el Derecho Procesal,J2ara ser eficaz o sea para conseguir cumpij!~~j!Zlne!l~su finalidad, debe adaptarse a la particular naturaleza del propio objeto. En otras palabras, debe asumir aguellas~~fg!~~sj' valerse de aquellos institutos que so..n..1Qs roáSljdón~Q~~ara el objeto de la "araptía del derecho sustancial. Pero así como el derecho sustancial puede tener diversa naturaleza, así también el Dere~ho Procesal, precisamente por su carácter instrumental, debe saber adaptarse a aquella di----__ . versa naturaleza. La demostración más próxima en el tiempo, por no decir también en el espacio, es aquella a la que se ha aludido ya, y que hace referencia a los países del este europeo, en su comparación con el mundo denominado "occidental". La característica esencial de los sistemas jurídicos comunistas es la abolición, en principio, de la propiedad privada: en otras palabras, la abolición del carácter privado de los derechos sustanciales patrimoniales, reales y personales. Cualquier texto jurídico "ortodoxo" de aquellos países, lo dice opertis verbis. La misma división bipartita del derecho en público y privado no sería otra cosa -cito de un conocido procesalista polaco, Marian W AIllGURSKI- que "un resultado del sistema económico-social de los Estados capitalísticos, apoyado sobre la propiedad privada, y un resultado, por consiguiente,

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PRINCIPIO DISPOSmVo y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

W ALLIGURSKI, M., "Garantien für die Erforschung der Wahrheit im Zivilprozess", en Rechtswissenschaftlicher Informationsdienst, 1954, col. 84. SIEDLECKI, W, "Die Beweislast im polnischen Zivilprozess", en Rechtswissenschaftlicher Informationsdienst, 1954, cols. 54, 57 Y ss.

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lutamente lógico y necesario, dada aquella premisa; tan lógico y necesario que en la Alemania oriental, por ejemplo, el mis-mo se ha verificado aun sin producirse-u.n cambio del Código de Procedimiento Civil (como he dicho ya, la Zivilprozessordnung de 1877 ha continuado allí en vigor hasta hoy).

§ 5. (continuación) Las consecuencias procesales del carácter público o privado del derecho sustancial ¿Cuáles son las consecuencias procesales necesarias y lógicas de la naturaleza, respectivamente, privadao pública del derecho sustancial? Estas consecuencias se reflejan, obviamente, en especial sobre los poderes, respectivamente, de las partes de un lado, y del juez o quizá de otro órgano público que será, normalmente, el Ministerio Público (Staatsanwa/~ ministére publi0 publicprosecutor) de otro lado. Si el derecho sustancial tiene naturaleza privada, entonIces figuras como la del Ministerio Público son, obviamente, [anómalas en un proceso que tenga por fin la tutela de aquel lderecho. Aquellas figuras son plenamente comprensibles,en ¡ ¡cambio, allídonde se trate de tutelar mediante el proceso de[rechos e intereses de orden público. Lo mismo ha de decirse len cuanto a los poderes del juez, los cuales serán usualmente [tanto más penetrantes cuanto más acentuada seala naturaleza :publicística del derecho sustancialmentededucido en juicio. ........ En los países de la Europa oriental, y en general en lospaíses comunistas, elProceso Civil ha puestode manifiesto un fenómeno que no es nuevoen lahistoria--el mismosehabíamanifestadoya, por ejemplo, en laPrusiade Federico el Grande-: estoes,

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- - EL PRINCIPIO

DISPOSI,TIVO y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

el fenómeno de su progresiva "penalización" (Poena/isierung des Zivilprozesses, lahan denominadoprecisamente los juristas alemanes), en virtud de la cualel mismo ha venido a asumircada vez más acentuadamente lasmismas características o características análogas a las del proceso penal", Este últimoes,precisamente, instrumento de tutela de situaciones jurídicas no privadas sino eminentemente públicas, siendode interés público (al menos según las concepciones modernas) yno de interés meramenteprivado, lacondenadelcriminal ylaabsolución delinocente. Este fenómeno esextraño, en general, a laEuropa occidentalya susordenamientos procesales. Habiéndose conservado en líneas generales elcarácter privado delDerecho Civil-quedando a salvo, como repito, algunos sectores delmismo, en los cuales la coloraciónpublicística se ha idosucesivamente acentuando, como elderechode trabajo, elde losseguros, etc.-, tambiénelproceso ha conservado ciertas características comunes. Estas características no sólorepresentan un primeroeimportantísimo denominador común, que se encuentra en la base de todos los sistemas procesales europeo-occidentales ycontribuye a mantenera ellos una ciertaunitariedad; sino que representan además un fuerte elemento de semejanza entre estos sistemas y los sistemas civilprocesalísticos delospaíses de common /aw. Las mismas repre-

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Cfr., por ejemplo, WAll.IGURSKI, Garantien, cit., col. 90 ("[...] se quita así de en medio la principal razón de ser de una reglamentación del Proceso Civil diversa de la de los otros tipos de proceso''). Cfr. también el jurista soviético B. Porov, citado por KOREVAAR, J. D., "La preuve en droit soviétique", en Recueils de la Sociétéflan Bodin, La Preste, vol. XIX, Periode contemporaine, Bruxelles; 1963, p. 337, texto y nota 1.

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sentan, al mismo tiempo, un fuerte elemento de divergenciade los sistemas procesales "occidentales" (europeos y no europeos) respecto de los sistemas del mundo comunista.

doctrina procesalistica habla, a este respecto, de un "principi9J_eJ~.demanda", entendiéndose precisamente con estóTá regla por la cual un pmcesQ 00 se eotjeoae instaurado si no J2.ay una demanda inicial proRuesta por la part~. Más propiamente sin embargo, se debería hablar de un principio de la demanda "privada". En efecto, también en el proceso penal denominado de tipo acusatorio, contrapuesto al proceso penal denominado inquisitorio, tiene vigencia el principio de la demanda; pero con esta diferencia: que la demanda puede ser propuesta aquí (o quizá debe ser propuesta) por una parte pública, la cual acciona, por tanto, no al objeto de pedir y obtener la tutela jurisdiccional de un derecho o interés suyo propio (privado o personal) sino de un interés público que trasciende de los sujetos singulares y alcanza a la colectividad misma organizada o sea al Estado.

§ 6. (Continuación). Las principales manifestaciones del principio dispositivo (el principio de la demanda: el principio de la excepción; ne eatjudex ultrapetita partium; el principio de la impugnación privada de la sentencia; el principio de la disponibilidad privada del proceso Examinemos muy atentamente este elemento, respectivamente, de semejanza y de divergencia. ¿Cómo se manifiesta el mismo, en particular, en los varios ordenamientos procesales de la Europa occidental? ¿En qué reglas técnicas se manifiesta, en suma, el denominado "principio dispositivo"? El mismo se manifiesta en toda una serie de reglas y de ulteriores principios,de los cuales recordaré solamente los principales: a) Ante todo, el juez no puede, por regla fundamental, instaurar ex o(ficio un proceso!.nemo iudex sine actore; wo kein KJáger ist, da ist auch kein Richler) [donde no hay demandante, no hay juez]~fr., por ejemplo, el arto 2907 del Código Civil y el arto 99 del Código de Procedimiento Civil italiano". La

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En cuanto a Francia véase, por ejemplo, NORMAND, J., Lejuge et le I¡tige, Paris, 1965, pp. 43 Y ss., y, antes GLASSON, E. / TISSIER, A., Traité tbéorique et pratique d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure civile, l, Paris, 1925, § 189, pp. 464 Y ss.; en cuanto a Alemania, BLOMEYER, A., Zivilprozessrecht, Berlin-GóttingenHeidelberg, 1963, pp. 63 Yss.

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Es precisamente aquí, en este principio de la demanda (privada),donde se manifiesta de manera más profunda de un lado la fundamental unitariedad de los diversos ordenamientos civilprocesalisticos de la Europa occidental, y su analogía o semejanza con los ordenamientos civilprocesalisticos de los países de common law; y de otro lado su diferencia respecto de los ordenamientos de la Europa oriental. En efecto, en estos últimos no solamente han sido extraordinariamente ampliados (de tal modo que hoy en día son casi ilimitados: véase el arto 4 del Código de Procedimiento Civil de la principal entre las Repúblicas soviéticas, la República Socialista Federativa Soviética Rusa, aprobado en 1964; y todavía antes, en el mismo sentido el arto 2 del Código de Procedimiento Civil de la misma República, aprobado en 1923) los poderes de acción y de interven37

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ción, en los procesos civiles,de ciertas "partes públicas" orgánica y funcionalmente similares al Ministerio Público francés e italiano y al Staatsanwalt alemán; pero a los mismos órganos judiciales les corresponde, en ciertas categorías de casos, el poder de ponerse en función sin necesidad de la demanda pública ni privada. Esto ocurre, por ejemplo, en la Unión Soviética respecto del proceso ejecutivo: no sólo la acción civil ejecutiva, que en los países de la Europa occidental puede ejercitarse normalmente contra el deudor, solamente a iniciativa del acreedor, puede ser ejercitada, en cambio, también por la Procuración del Estado (Ministerio público) sin instancia ni participación del acreedor"; sino también sin la iniciativa de la Procuración del Estado, o sea de la "parte pública", la ejecución forzada puede ser en algunos casos indicados por la ley, promovida de oficio por el competente tribunal", La concepción que constituye la base de ésta, que a los ojos del jurista occidental es ciertamente una fuerte anomalía, resulta por lo demás muy simple: dado que también los derechos de crédito no corresponden ya al individuo en cuanto tal, sino a él en cuanto miembro de un determinado grupo social, se niega entonces que el acreedor sea libre de ejecutar o de no ejercitar aquellos derechos según le plazca. El está forzado a ejercitarlo, del mismo modo que un empleado público está forzado a desenvolver sus propias funciones y, si no las desenvuelve, será el

propio Estado el que a través de sus órganos intervendrá y sustituirá al empleado negligente. En otras palabras, todo ciu- - dadano, en esta concepción integralística, es considerado siempre, en un cierto sentido, como un funcionario público en el ámbito de la "organización socialista"; y sus actos, aun aquellos que en la concepción "occidental" tienen naturaleza absolutamente individual y privada, son legitimas sólo en cuanto se inserten en las finalidades (de planificación económica, etc.) de la organización misma 18. Pero donde, por el contrario, como en los países del mundo "occidental", el derecho privado continúa encontrando reconocimiento en cuanto tal, es del todo lógico y hasta necesario que tenga vigencia, en cambio, el principio de la demanda privada. Si tengo un derecho de crédito, así como puedo libremente perderlo o renunciar a él, así debo también ser libre de pedir o de no pedir, según lo prefiera, su tutela en juicio. El día en que un órgano público pudiera imponerle, en cambio, su voluntad, o sustituir mi voluntad por la suya, entonces también el carácter privado (Y, por eso, disponible) de mi derecho de crédito, desaparecería y yo me encontraría en la misma posición de un funcionario público que se ve forzado a ejercitar los derechos del órgano que él personifica.

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Así dispone, en efecto, el arto 351, apartado 3° de Código de Procedimiento Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia. Véase el arto 340, apartado 3° del Código de Procedimiento Civil de la R.S.ES.R.

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Son interesantes a este respecto las observaciones hechas por STOyAt'lOVITCH, K., Le régime a la proprieté en URS.S., Paris, 1962, pp. 252 Yss., quien pone de relieve que el contenido del derecho individual de propiedad no es definible en abstracto, ni siquiera siguiendo las normas de leyy los límites establecidos por ellas,puesto que en este campo tiene fundamental importancia el interés de clase, tal como se interpreta por los jueces soviéticos en sus decisiones.

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b) El mismo principio que vale la demanda del actor vale también -es casi inútil decirlo- para la demanda ("contrademanda") del demandado.

dos)seextinguen "por prescripción, cuandoeltitular no losejercitapor eltiempodeterminadopor laley",adviertedespuésen el arto 2938que "el juezno puede señalarde oficio la prescripción no opuesta" o sea no excepcionada por el demandado". Deriva, en cambio, segúnuna concepción autorizadamente sostenida por la doctrina europea, de las finalidades mismas del Proceso Civil, laconsecuencia dequeeljuezdebe teneren cuenta también de oficio elpagoefectuado delcrédito sobre elcual hay una controversia; en efecto, siel juezcondenase aldemandado apagaralactorunasumaqueeldemandado (o sucausante) había pagadoya, en tal casoelproceso se transformarla, de un instrumento de tutelade derechos existentes, en un instrumento de creaciónde nuevos derechos", Todo esto se expresadiciendo que, mientras el pago es un hecho que ipso iure (o sea ope legis) extingue el derechode crédito, laprescripción es,en cambio, un hechoque produceaquella extinción solamenteope exceptionis: en virtud de laexcepción planteadapor la parte. Fenómenos análogossepuedenencontrartambién enlos ordenamientosde los países de common lau: por ejemplo, tambiénen tales paises laprescripción (statufe ofJimitations) no puede ser tomada en consideraciónde oficio por la corte, sinoque puede ser planteadasolamente por laparte interesada", Es aquí evidenteen cambio, de

Distinciones muysutiles se deberíanhacer, en cambio, en cuanto ~las "excepciones" deldemandado, que son cosadiversa de sus contra-demandas o demandas reconvencionales. Me bastaríarecordar a este respecto, que, desde la épocadelDerechoitaliano-canónico ycomún, ladoctrina procesalistica ha acos.tumbrado distinguir entre excepciones en sentido propio / (~ception~s iurjs) y excepciones en sentido impropio (exc{ptiones ~ lactz). Las primeras son aquellas respecto de las cuales vale la regla dequeeljuez no puedetenerlas encuentasinlainstancia departe; las segundas, en cambio, aquellas de las cuales el juezpued.e o debe tenerlas en cuentaaun de oficio". Lasrazones de estadistinción son muycomplejas yprofundas: en partecorresponde a la historia de los institutos, yen parte a las finalidades mismas del Proceso Civil. Por ejemplo, en muchos paises es una tradición secular aquella en virtudde lacualla prescripción no puede hacersevalerpor el juez de oficio, sino solamenteen virtud de excepción de la parte interesada. "Les juges -dispone, por ejemplo, el arto 2223 del code civil francés- ne peuvent pas suppléer d'office lemoyen résultant de laprescription" [Los jueceso pueden suplirde oficio elmedioresultante de laprescripción); e igualmenteel Código Civil italiano, después de haber dicho en el arto 2934que losderechosdisponibles (o seaprivao?

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Una cierta analogía puede verse en la distinción alemana entre

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Einreden y Einwendungen, por lo menos según la terminología del BGB. Cfr. LENT, F. / JAUERNIG, O., Zivilprozessrechi3, München u. Berlín, 1966, pp. 129-130.

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Cfr. También el § 222, apartado 10 , de la BGB alemana yel respectivo comentario en Palandt Bürgerliches Gesetzbuch2S, München u. Berlín, 1966, sub § 222, 1. Cfr. CmoVENDA, G., Istituzioni di dintto processuale civil;, 1, Napoli, 1935, p. 312; ID., "Sulla 'eccezione"', en Saggi di dintto processuale civile, 1, Roma, 1930, pp. 149 Yss., 153 y ss. Cfr. FLEMING JAMES JR., Civil Proadure, Boston-Toronto, 1965, p. 145.

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nuevo el contraste con los sistemasde la Europa oriental: por ejemplo,la jurisprudenciade la Alemaniaoriental ha decidido repetidamente que laprescripción puedehacerse valerpor eljuez aun de oficio", y en talsentido dispone expresamenteel arto 82 del Código Civil de la República Socialista Federativa Soviética de Rusia, dictado,aligual que elCódigode ProcedimientoCivil, en 1934. c)Una tercera manifestación del"prinápiodispositivo" o sea, como se ha visto, de lanaturaleza privada-disponible delderecho sustancial, es laregla en virtud de lacualel juez no solamente no puedeinstaurar un proceso exofftcio (principio de lademanda), sino / que tampoco puede dictarprovidencias que V3}Wº más all4 de lar J límitesde lademanda(ni de laexcepción iuris). Todo estolo expresamuyclaramente, por e~io, elCódigo de Procedimiento Civilitaliano que, en el art~contiene el siguiente precepto:"el juezdebe pronunciarsobre toda lademanday no más allá de los límites de ella". Tambiénéstaes una regla válida, en general, para elProceso Civil de todos lospaíses europeo-occidentales, yciertamentetambiénparalospaíses de common law. En ningunode estos países, como regla general, es lícito al juez civil condenar al demandado a pagaralactor un resarcimiento de mil dólares siel actor Se ha limitado a pretender quinientos. La condena a pagar mil dólares estaría viciada, en efecto, por ultrapetición: lamisma sería lesiva de la regla secular, expresada por elantiguo aforismo ne eat judexultrapetitapartium.

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Véanse al respecto las decisiones jurisprudenciales y opiniones doctrinales que aparecen en PfUHL, E., Die soujetísche ZivilprozessordnJlng JI. ibrEinjlJlss auf den soujetzonalen Zivilprozess, Berlin, 1955, pp. 148Yss.

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- - EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

Como esta regla está estrechamente vinculadaa las otras dos, de las que anteriormente se ha hablado (elprincipio de la demanda privaday el principio de la excepción), no será una sorpresa constatarque también esta tercera reglano encuentra ya, en cambio, aceptaciónen el Proceso Civil de los países de L;t Europa oriental. Tomemostodavía en examenel"Grazhdanskij Prozessual'nyj Kodeks" (Códigode Procedimiento Civil) de la República Socialista Federativa Soviéticade Rusia (R.S.ES.R.), promulgado el 11 de junio de 1964 y en vigor desde el 10 de octubre del mismoaño:Código elcualpermanece,en gran parte, en el surco trazado por la ley procesal precedentemente en vigor, aprobada en 1923,la cual sirvió de modelo a los otros sucesivos Códigos de procedimiento civil de todas las repúblicasde laURSS, y sobre la cualse ha ido modelando rápidamente en la postguerra la legislación procesal de los otros Estados de la Europa orientaly en general del mundo comunista. Pues bien:veremos, por ejemplo, que el arto 195 del Código de ProcedimientoCivil ruso,dispone precisamenteque "en relación a las circunstancias comprobadas en el curso de la causa, eltribunalpuede sobrepasar los límites de las demandaspresentadasporelactor, sielloes necesario paraladefensa de los derechos y de los intereses legítimos de lasinstituciones estatales, de lasempresas,de las factorías colectivas y de las otras cooperativas, o de los ciudadanos'?", René DAVID ha escrito,a este respecto, que en Rusia "los tribunales civiles requeridos por las partes o por el Ministerio Público no se limitan a oír los argumentos de las

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Análogaera la disposición del arto 179 del Código de Procedimiento Civil ruso de 1923.

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está vinculado normalmente a decidir dentro de los límites de la impugnación misma: principio éste que repite en la fase de las impugnaciones aqrreíla regla ne eatjudexultra petita partium) que hace poco hemos examinado. De nuevo hay aquí, en cambio, como repito, una profunda diferencia con los sistemas de la Europa oriental. Si tomamos el Código ruso vemos, en efecto, que aquel que debe considerarse el principal medio de impugnación de las sentencias y que puede, bajo ciertos aspectos estructurales, asemejarse al juicio de casación francés e italiano o a la revisión (Revisión) alemana, presenta, sin embargo, una reglamuy diversa de aquellas a las que nosotros estamos habituados. El arte 294 del Código de Procedimiento Civil de la R.S.ES.R. dispone, en efecto, que "al tratarse la causa en el proceso de casación, el tribunal sobre la base de los actos de la causa y de los ulteriores materiales presentados por las partes y por las otras personas que participan en la causa controlan si la decisión del tribunal de primer grado es conforme a la ley y a los hechos,

partes y a decidir sobre sus demandas; conocen del conjunto del negocio, que se esfuerzan en aclarar en beneficio de las _ partes, y pueden incluso, si es del caso, decidir ultrapetita"25. e) Una quinta regla que deriva del principio de la disposición de parte y que se extiende a todos los sistemas procesales civiles de la Europa occidental y de los países de common law diferenciándolos, en cambio, de los sistemas procesales de la Europa oriental, es aquella en virtud de la cual, una vez dictada una providencia judicial, solamente las partes interesadas en ello, o en algún caso los terceros (privados) también interesados, pueden impugnar aquella providencia, mientras, en cambio, el poder de impugnación ~o puede nunca ejercitarse de oficio por el juez, ni siquiera por un juez superior ni por el órgano judicial supremo de un determinado ordenamiento jurídico. Vale, en suma, en cuanto a la fase de las impugnaciones, un principio análogo al de la demanda (privada): y también en los casos en los cuales, excepcionalmente, es posible la impugnación por parte de un órgano público --como ocurre, por ejemplo, en Italia en cuanto a las causas matrimoniales, en las cuales se contempla un fuerte interés público y no solamente un interés privado-, también en estos casos el órgano público al cual corresponde el poder de impugnación no puede, sin embargo, identificarse nunca con el órgano judicial mismo. Además, siempre en el plano de las impugnaciones, es principio general de los ordenamientos occidentales aquel según el cual el juez de la impugnación

ya sea relativamente a las partes impugnadas de la sentencia) ya sea relativamente a laspartes no impugnadas) como también en relación a laspersonas que no han impugnado"26. Hay además, junto al juicio de casación, otros dos medios de impugnación a los cua-

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i-

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Cfr. DAVID, R. / HAZARD, J. N., Le Droit Soviétique, t 1; Les données fondamentales du droit soviétique, por R. DAVID, Paris, 1954, p. 210.

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PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTACIONES--

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El arto 245 del Código de Procedimiento Civil ruso de 1923 disponía que "el Tribunal Superior [competente para decidir sobre la impugnación], al tratar del recurso, no está vinculado a los motivos de censura aducidos por el recurrente, sino que está incluso siempre obligado a proveer de propia iniciativa a una revisión integral de la causa aun con respecto a los extremos de la sentencia no impugnados, y esto también frente a las partes que no hayan interpuesto recurso".

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les puede directamente recurrir de propia iniciativa el Ministerio Público o directamente el mismo órgano judicial. El primero es un medio análogo a la revocación.realiana (Wiederaufnahme des Vefabrens alemana y austriaca; requéte civile francesa); ya este respecto la leyrusa (Código de Procedimiento Civil de la R.S.ES.R.,arts. 333 initio y 334) dispone que la renovación "por descubrimiento de nuevas circunstancias de hecho" pueden pedirla, además de las partes, también el Ministerio Público adscripto al tribunal que ha emitido la sentencia", El segundo es una especie de "nuevo examen" o de "control", efectuado por parte de los tribunales supremos locales o de la misma Suprema Corte Federal, de las sentencias aun civiles pasadas en cosa juzgada, a fin de ver si las sentencia así impugnadas son "conformes a la ley y alos hechos" (art. 327 del Código de Procedimiento Civil de la R.S.ES.R.; cfr. el arto 254, b, del Código ruso de 1923, que preveía tal "control" para las sentencias que hubiesen perpetrado "una violación particularmente grave de las leyesvigentes o bien de los intereses del Estado, de los obreros y de los campesinos o de las masas trabajadoras''). Este "nuevo examen" no puede tener lugar nunca a instancia de los sujetos privados, sino siempre a instancia del Ministerio Público o de los órganos judiciales, como el presidente de una Suprema Corte de la República federada o el Presidente de la Suprema Corte Federal (art. 320 del Código de Procedimiento Civil de la R.S.ES.R.; arto 254 del Código de

1923). Es interesante señalar además que, lo mismo que res-

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PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFE.5TACIONES--

pecto de la casación, así también respecto de este último me- . dio extraordinario de impugnación, la ley establece que el tribunal desarrolla su "control", "ya sea sobre los extremos impugnados de la sentencia, ya sea sobre aquellos no impugnados y con eficacia también respecto de las personas no mencionadas en el acto de impugnación" (art, 327 del Código de Procedimiento Civil de 1964). f) Una sexta y última regla procesal que, a nuestro entender, deriva por su naturaleza particular (privada y, por consiguiente, disponible) del derecho sustancial, ~e manifiesta en el poder de las partes de poner fin, sin que se deba necesariamente lle~ar a una sentencia sino mediante una franracciÓn privada, al proceso inicia
El art 252 initjo delCOO. de Proc. Civ. rusode 1923 disponía que larevocación por el descubrimiento de nuevas circunstancias de hecho, además de por las partes y por el Ministerio Público, pudiera pedirse también, de oficio, por lospresidentes de ciertos tribunales civiles superiores.

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Sustancialmente análogo era el art 2 del Código de 1923 a tenordel cual, unavezinstaurado elproceso, siunaparterenunciaba a losderechos a ella correspondientes o a la tutela jurisdiccional de losmismos, el tribunal debíadecidir discrecionalmente si talrenuncia debía seraceptada o no.

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r - - - - - - - - - MAURO CAPPEllETn - - - - - - - - -

§ 7. (Continuación). Conclusiones sobre el principio dispositivo: la contraposición. entre los sistemas procesales del mundo "occidental" y los-de la familia jurídica socialista Se puede concluir así esta primera parte de nuestro estudio. Al principio de estas páginas nos habíamos planteado la cuestión de sí es posible hablar de un Derecho Procesal Civil de los países de base romanística -civillaw-- susceptible de poder ser considerado unitariamente, así como podía ser unitariamente considerado el Derecho Procesal Civil del ius commune hasta la época de las codificaciones modernas. El primer resultado al que hemos llegado en esta parte de nuestra investigación ha sido el de la enucleación de una serie muy importante de reglas comunes no sólo a los procesos civilesde la Europa occidental, sino también a los de los países de common law 29 y diversos en cambio de las reglas que sobre el tema

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Sobre las afinidades, fundamentales, entre sistemas de civil law y sistemas de eommon law, afinidades que son mucho mayores de lo que aun la investigación superficial podría parecer, cfr. también COUTURE, E. J., "La garanzia costituzionale del 'dovuto processo legale"', en Riv. dir. proe., 1954,1, p. 99i.f Cfr. también, con referencia particular al Derecho Procesal, SERENI, A P., "L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile con speciale riferimento alle relazioni italo-statunitensi, en Riv. trim. dir: e proe. eiv., 1961, p. 757 ("las diversidades en materia procesal entre la civil law y la common law tienden a atenuarse considerablemente"); y particularmente las incisivas, importantes observaciones de Millar, R. W, ''The üld Regime and the New in Civil Procedure", en New York University LawQuarter!J Review, XIV (1936-37), especialmente a p. 223, donde el autor resume las razones por las cuales "a continental jurist of today, observing the civil procedure of the Anglo-American

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- - EL PRINCIPIO DISPOSITIVO Y SUS PRINCIPALES MANIFESTAClONES--

rigen, desde tiempo reciente, en varios países de la Europa oriental, o sea en los países de sistema comunista. Todas estas reglas comunes, que se expresan o se reflejan en una multitud de institutos -desde la citación a las impugnaciones, desde la contra-demanda a las excepciones, a la conciliación, etc.- traen su razón de ser, como se ha visto, de la naturaleza (pn'vada, o bien noya privada) del derecho sustancial respecto del cual el juez está obligado a desenvolver su función. La presencia de tales reglas y características fundamentales hace asumir al Proceso Civil de los países de Europa occidental aquella misma naturaleza no inquisitoria, que es propia también del Proceso Civil de los países de common law. Erróneamente, por tanto, algunos juristas de estos países" afirman que el Proceso Civil europeo-continental es un inquisitory system of litigation (sistema inquisitorio de litigación) y lo contraponen a su sistema, definido por ellos como un contentious o adversary system of litigation (sistemacontencioso de litigación)". La verdad es que no puede

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jurisdictions, would find the contrast ro his own system decidedly less pronounced than that which was encountered by bis predecessor of a century ago" ["un jurista continental de hoy, al observar el procedimiento civilde las jurisdicciones angloamericanas, descubriría que el contraste con su propio sistema es decididamente menos pronunciado de lo que lo halló su predecesor un siglo atrás'} Por ejemplo, McCoRMICK, CH. T., Handbook of tbe Law of Evidenee, Sr. Paul, Minn., 1954, p. 12. Véase sobre el tema también infra, parte II, §§ 15-16 Y18. Sobre el adversary system of litiga/ion véanse, entre tantos, CONRAD, E.c., Modern Trial Evidenee, Sr. Paul, Minn., 1956, vol. 1, p. V Y vol. II, p. 334; MaRGAN, E. M., Basie Problems of Eudence; Philadelphia, Pa., 1961, pp. 65 Yss.

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i MAURO CAPPEllETTI

definirse correctamente como inquisitorio un sistema en el cual están vigentes las reglasy normas que hemos tomado en examsñ'en esta primera parte de nuestra investigación; o sea un sistema inspirado en el principio dispositivo porque es precisamente la exacta contraposición del principio inquisitorio 32.

PARTE

II

PUBLICIZACIÓN, ORALIDAD, SOCIALIZACIÓN 32

De inquisitoriedad se acostumbra hablar en un sentido que considero impropio, o sea para indicar un tipo de proceso en el cual el juez, aunque vinculado a la voluntad de las partes por lo que concierne a las demandas, las excepciones y las impugnaciones, tiene poderes de iniciativa oficial en materia de pruebas. A nuestro entender es oportuno, en cambio, distinguir netamente la hipótesis en que tales iniciativas probatorias oficiales están limitadas a las demandas-excepciones de parte, y la hipótesis, que configura un tipo de proceso propiamente inquisitorio, en que las mismas están, en cambio, desvinculadas de taleslimites. Véase también infra, parte Il, § 18; Y cfr. nuestros estudios Testimonianza de/la parte, cit., passim, especialmente en el vol. 1, pp. 301 Y ss. (allí la toma de posición contra la diversa concepción de LIEBMAN, E. T., "Fondamento del principio dispositivo", en Riv. dir. proc., 1960, pp. 551 Y ss.), e "Iniziative probatorie del giudice e basi pregiuridiche della struttura del processo", en Riv. dir. proc., 1967, pp. 407 Yss.

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§ 8. La publicización del Proceso Civil Todaslascaracterísticas y lasnormas de que se ha hablado en laparte precedenteencuentran-es conveniente repetirlo- su fundamentoen el hecho de que elDerecho Procesales un derecho instrumental, un instrumentoque debe adecuarse alaparticularnaturaleza delobjeto (el derecho sustancial) respecto delcual debeoperar. Un derecho subjetivo es privado cuando se deja a la libre disposición del sujeto privado: y hemos visto que todo ordenamiento jurídicoque reconozca aquellalibertad, de disposición respecto de los derechos sustanciales, debe continuar reconociéndola tambiénrespectodelderechode accióny de excepción, alderecho de impugnación,alderecho de composición amigable de la litis, etc. Pero en esta segunda parte de nuestra investigación debemos examinar ahora un ulterior importante fenómeno, elcual ha sidodefinido por muchosprocesalistas europeos con la fórmula "publicización delDerechoProcesal". Es precisamente sobreesta idea-la ideao principio de que el Derecho procesal es un der~­ ciJopÚbljco, aunque sea udinstrumento de n neJa de derechos po-,

vados 1_ sobre laque deberemosahora poner nuestraatención. Cfr. por tantos, MOREL, R., Traité élémentaire de procédure avile", Paris, 1949, pp. 6 Yss.

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1 MAURO CAPPELLETI1

§ 9. Conciliabilidad del principio dispositivo con el -

carácter público-indisponible del Derecho Procesal: planteamiento del problema

La idea, en sí, es muy simple; igualmente simple (pero quizá también igualmente importante) que la del principio dispositivo, ya antes examinada. Significa que el Proceso Civil, aun siendo un instrumento dirigido a la tutela de derechos (normalmente) privados, representa, sin embargo, al mismo tiempo, también una función pública del Estado. Tratándose de una función pública -al igual que las funciones legislativas y administrativas- hay que considerar que el Estado mismo, y no solamente las partes privadas, está interesado en un ordenado, rápido, orgánico, imparcial ejercicio de aquella función; en suma, en realizar e imponer el mejor posible entre los modos de llevar a cabo aquella función. /

~~~

La consecuencia práctica más evidente de esta idea es la siguiente: que las partes privadas, aun siendo libres de disponer de los derechos sustanciales deducidos en juicio, o sea del objeto del proceso} no son libres, sin embargo (o, por lo menos, no son completamente libres) de disponer a su gusto también del proceso mismo, o sea del instrumento procesal. En otras palabras, las mismas no son libres de determinar a su gusto el modo cómo el proceso debe desenvolverse.

I

Pero ¿cómo puede conciliarse esta idea con la anteriormente examinada de la party disposition? ¿No está el principio dispositivo en contraste con el principio del carácter público, y por consiguiente indisponible, del Derecho Procesal?

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PUBLICIZACIÓN, ORALIDAD, SOCIALIZACiÓN - - -

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§ 10.EI Proceso Civil como "sache der parteien"y el principio de la escritura: referencias históricas La importancia de estas preguntas resulta evidente a quien lleve adelante la investigación sobre las grandes lineas de la historia moderna del Derecho Procesal Civil en Europa. Todavía en la primera mitad del siglo pasado, en todos los países europeos los sistemas procesales civiles consideraban el proceso como "cosa de las partes", Sache der Parteien ", Esto significaba no solamente respeto del carácter privado de los derechos subjetivos deducidos en juicio, o sea del poder monopolistico de las partes con respecto al oo/eto del proceso, y no solamente, por tanto, respecto de aquellas reglas de las cuales hemos hablado en la primera parte de nuestro estudio; sino que significaba también algo más. Esto es, significaba también señorío de las partes privadas sobre el desarrollo del proceso, sobre la técnica procesal, sobre las reglas, en suma, que fijan los términos, las modalidades del proceso. No sólo dependia de la libre iniciativa de la parte privada iniciar un proceso (principio de la demanda de parte), de interponer las excepciones en sentido propio, de determinar los límites de la sentencia (ne eatjudex ultra petita partium), de impugnar la sentencia misma y, finalmente, de componer la litis mediante un acuerdo privado; sino que de la voluntad de las partes privadas dependían además, en gran medida, tam-

Sobre el proceso como Sache der Parteien, véase CAPPELLEITI, M., La testimonianza de/la parte ne!sistema de/I'oralita, 1, Milano, 1962, pp. 142143, 217,307,321,323-325,403-404, 536 Y allí amplias referencias.

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MAURO CAPPEllETI1

bién las modalidades formales, temporales, etc., del desarrollo del proceso. La ley permitía a las partes prolongar un proceso en el tiempo, casi a su gusto; ningún poder correspondía, en principio, al juez, de intervenir al objeto de abreviar y acelerar las mismas', Las irregularidades formales debían, por regla general, ser excepcionadas en el proceso por la parte interesada, sin poder alguno del juez -digamos de nuevo-- de señalarlas de oficio, aunque fuese al solo fin de invitar a las partes interesadas a ponerles remedio. La voluntad de las partes podía dar vida, casi sin límites, a acuerdos probatorios, tales incluso que vinculasen al juez a poner como base de la sentencia hechos manifiestamente no acaecidos o imposibles; y así sucesivamente se discurría. Toda especie de poder judicial, en suma, era desconocida o por lo menos estaba muy atenuada; el juez debía permanecer totalmente extraño al proceso; el proceso -repito-- era "cosa de las partes", se desarrollaba exclusivamente entre las partes; el juez estaba no solamente por encima sino fuera de la arena. La consecuencia más importante de ello era la escasa importancia de las audiencias: el proceso se desarrollaba entre las partes (es decir, normalmente, entre los abogados de las partes), sin la presencia del juez. El juez era llamado solamente a uzgar, al final del proceso; y la base sobre la cual él debía poyar su sentencia está constituida por los escritos que las artes (también, normalmente, los abogados de las partes)

Véanse, a este respecto, las críticas de MENGER, A., Il diritto civile e il proletariato (traducción italiana de G. OBEROSLER), Torino, 1894, pp. 24 Y ss.

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se habían "cambiado" entre ellos en el curso del proceso. El temor de que el juez, al entrar "en la a~na" terminase por perder su imparcialidad, era tan grandeque incluso las pruebas eran asumidas con frecuencia en ausencia del juez, el cual, por consiguiente, no tomaba conocimiento directo de ellas, sino solamente indirecto, a través de los protocolos o "verbales" (actas) escritos, redactados por secretarios o por otros sujetos destinados a ello", Esto ocurría, como he dicho, todavía en la primera mitad del siglo pasado prácticamente en todos los sistemas procesales europeos. Solamente en ~l sistema francés la audiencfia oral había comenzado en aquella época a asumir una relativa importancia'; ciertamente una importancia limitada, pero mayor que en los sistemas alemán, austriaco, italiano, español, así como en los sistemas escandinavos, etc., siempre de aquella época. Se tenía, en todos los sitios, el triunfo de lo que la más avanzada doctrina europea del siglo XIX y aun de nuestro siglo, ha combatido tenazmente: el principio de la escritura} "Schriftlichkeitsprinzip", o sea el sistema o principio según el cual el juez debía juzgar solamente sobre la base de los escritos, sin entrar nunca en contacto directo ~ por consiguiente, ora~ con las partes, con los testigos, con los peritos. La escritura se consideraba casi como un escudo del juez contra las tentaciones y los peligros de la parcialidad. La mis-

CHIOVENDA, G., Istituzioni di diritto processuale civiltl, 1, Napoli, 1936, pp. 127-128. Cfr. por ejemplo, KAPLAN, B., "Civil Procedure: Reflections on the Comparison of Systems", en Buffalo Law Review, 1960, p. 416.

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MAURO CAPPElLETIl

ma era, en realidad, la barrera, el diafragma que separaba al juez del proceso y de aquellos que del proceso son los verdaderos protagonistas privados: sobre todo, las partes y los testigos. No se creaque el sistema de laescritura, elSchriftlichkJitsprin~ era una novedad en la Europa de la primera mitad del siglo pasado. ¡Todo lo contrario! Tenía una vejez de siglos. Aun siendo absolutamente extraño al proceso romano clásico, se había ido afirmando, en efecto, en el proceso justiniano y después, sobre todo, en el proceso italiano-canónico del medioevo; y de aquel proceso se había extendido después a todos los países de la Europa continental" e incluso a Inglaterra al menos por lo que se refiere al proceso de las cortes de equi!J (pero no en cuanto al de las cortes de common Jaw, donde el instituto del jurado ha impuesto siempre la exigencia de la oralidad). Nos hemos referido ya al hecho de que en los primeros siglos siguientes al año 1000 de Cristo, en toda la Europa continental Phoetró un ius commune tanto sustancial como procesal. La elaboración de este "derecho común" se debió sobre todo a la gran doctrina jurídica de los siglos XI-XIV que floreció en las primeras universidades jurídicas italianas, es-

Véase, con referencia al proceso italiano, BIONDI, B, "Interno alla romanitá del processo civile moderno, en Bullettino dell'lstituto di Diritto Romano, 1934, pp. 391 Yss.; con referencia al proceso alemán, ENGELMANN, A., Dertiimiscbe Civilprozess, Breslau, 1891, § 83 pp. 84-85.

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pecialmente en la Universidad de Bolonia', Ahora bien: uno de los aspectos fundamentales del sistema procesal común a los países europeos de aquella época, fue precisamente el método o principio de la escritura. Es ciertamente un método anticuado para nosotros, que vivimos en pleno siglo XX. Impedir al juez ver, cara a cara, y hablar con las partes y con los testigos, y sobre todo oírles hablat significa para nosotros sustraer al juez una de las más importantes y quizá la más importante,guía para descubrir la verdad, para formarse una justa convicción respecto del caso.. Por otra parte, no se puede negar que el contacto directo del juez con las partes (y con sus defensores) y con los testigos lleva consigo una cierta dosis de riesgo para la imparcialidad u objetividad del juez. A las razones objetivas y "sin rostro" de la verdad y de la justicia, podría él ser inducido a anteponer aquellas otras, conscientes o inconscientes, de la simpatía o antipatía hacia una parte en daño o a favor de la otra; o podría quizá inclinarse a preferir las razones de la parte culta a las de la parte inculta; o las de la parte noble a la parte plebeya; y así sucesivamente discurriendo. El moderno "sistema de la oralidad", en el cual las partes, los defensores Yiostestigus hablan, más que escriben, al juez en la audiencia pública, y en el cual, por tanto, la audiencia viene a constituir el momento más importante (y también el más dramático) del proceso, presupone, Cfr. ENGELMANN, A. Y otros, A History o/ Continental Civil Procedure, translated and edited by Millar, R. W, Bastan, 1927, pp. 438 Yss.; CAPPELLEITI, M., / MERRYMAN, J. H. / PERILLO, J. M., The Italian Legal System. An Introduction, Stanford, California, 1967, pp. 13 Y ss., 16 y ss.

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MAURO CAPPELLEm

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como ha escrito un agudo jurista austriaco (Gustav DEMEIlUS) a fines del siglo último, ,un magnus iudex: un "gran" juez o por lo menos un juez hábil, inteligente, sobre todo honesto. La razón histórico-sociológica del triunfo, en el medioevo, del sistema de la escritura. ha de verse probablemente en la falta, precisamente. en aquellos tiempos, de una "gran" magistraturas. Lo deja comprender con bastante claridad precisamente la famosa decretal del Pa a Inocencio II . del año 1216, esto es, aquella decretal que ha sena a o el definitivo triunfo del principio de la escritura en el proceso canónico. ". En ella se dice que el principio de la escritura, en base al cual todo acto procesal debía resultar por escrito y el juez no podía juzgar más que sobre la base de los escritos (acta, o sea acta smpta), estaba dirigido a proteger a las partes "contra falsam assertionem iniquijudicis"; contra la iniquidad y la falsedad, en

ver en toda la Europa un movimiento general de la mejor doctrina, dirigido a combatir aquel principio a favor de un sistema procesal oral.

suma, del juez deshonesto".

§ 11. El movimiento doctrinal y legislativo a favor de la oralidad Pero así como el "principio de la escritura" ha constituido un factor de profunda semejanza de los sistemas procesales de toda la Europa continental desde los primeros siglos posteriores al año 1000 después de Cristo hasta todo el siglo XVIII, así también, a partir del siglo pasado podemos

<)

Sobre el punto, véase SALVIOU, G., "Storia della procedura civile e criminale, en el tratado de Stona deldiritto italiano, dirigido por P. DEL GIUDICE, vol. III, parte 11, Milano, 1927,p. 406. Decretales GREGORll IX, liber 11, tít. XIX, de probationibus, cap. XI.

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Es muy significativo el hecho de que aquel movimiento doctrinal haya surgido de una más profunda atención de los estudiosos hacia el proceso clásico romano (obsérvese que las Instituciones de GAYO han sido descubiertas precisamente al comienzo del siglo pasado, exactamente en 1816, en Verona, por el Cardenal Angelo Mai). Tal proceso terminó por ser considerado como un modelo para la realización de un nuevo sistema procesal oral. Pero, naturalmente, los estudios no hacen otra cosa que reflejar las exigencias prácticas de un determinado período histórico; y las exigencias prácticas del siglo pasado eran precisamente aquellas que nacían de una cada vez más viva conciencia de los graves defectos del proceso"común" (o de un proceso todavía fuertemente radicado en el proceso común) o sea del proceso escrito y de la convicción de que era necesario reformar aquel sistema para tener una mejor administración de la justicia. Las grandes etapas de este importantísimo movimiento de reforma están constituidas por el Código de Procedimiento Civil de Hannover de 1850, elaborado por Gerhard Adolf WILHELM LEONHARDT, y sobre todo, después, por el @igo d~ ProceclimientQ Civil (Zivilprozessordnun~ alemán de 1877, en vigor desde 1879 hasta nuestros días (aunque sea con varias y profundas modificaciones), y por el Código de Procedimiento austriaco de 1825,. en vigor desde 1898 hasta nuestros días (también él con algunas sucesivas modificacio-

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MAURO CAPPELLETII

nes, de no radical importancia). Todas estas leyes y las que en ellas se han inspirado sucesivamente encontraron su idea central y determinante precisamente en d principio de la oralidad, aun cuando después la realización de este principio pueda haber sido en concreto no siempre idéntica ni integral en los diversos países. Naturalmente, la realización del principio de la oralidad comportaba 4n radical abandono del viejo sistema Q sea del d~nominado "proceso común"; y esto significaba evidentemente una profunda ruptura de aquella unidad que había nacido en los siglos del medioevo y que, al menos en parte, había sobrevivido hasta todo el siglo XVIII. Pero puesto que el siglo pasado ha sido uno predominantemente inspirado, al menos en Europa, en movimientos ideológicos y políticos nacionales y nacionalísticos, la ruptura de aquella unidad correspondía perfectamente también a la dominante tendencia ideológica y política de la época. Por otra parte, como ya se ha tenido ocasión de señalar, la ruptura de la vieja unidad, debida a los nuevos Códigos y leyes procesales inspirados en criterios radicalmente nuevos se ha ido convirtiendo sucesivamente en un fenómeno de tal manera difundido y de tal manera general en Europa que se puede sostener hoy en día que, a través de aquella ruptura, se ha ido formando una nueva tendencia hacia una nueva unidad. Quiere decir que las legislaciones nacionales que sucesivamente acogieron el sistema procesal oral fueron siendo cada vez más numerosas, de manera que hoy en día puede afirmarse que representan la gran mayoría de los sis-

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temas nacionales europeos. En el principio de la oralidad se inspiraron, en efecto, más o menos terminantemente, además de los dos Códigos,..alemán y austriaco, ya recordados, todos los Códigos europeos de nuestro siglo, desde el Código húngaro de 1° de enero de 1911, principalmente elaborado por Alejandro PLÓSZ, al danés, en vigor desde 1919, al noruego, en vigor desde 1927, al polaco entrado en vigor el 1° de enero de 1933, al yugoslavo de 13 de julio de 1929, entrado en vigor entre el 1933 y el 1934 (casi literalmente modelado sobre el Código austriaco), para llegar a las leyes más recientes, como el Código federal suizo de 1947 y el Código sueco en vigor desde el 1° de enero de 1948, así como las leyes procesales de los países socialistas de Europa, basadas también ellas fuertemente en el criterio de la relación inmediata y oral del juez con las partes y los otros sujetos del proceso. De ello deriva que en todos estos Códigos se tiene ahora una audiencia pública, una Hauptverhandlung (la sudebnoe zasedanie de los Códigos de Procedimiento Civil soviéticos), que es -como el trial de los países de common law- la parte central y fundamental del proceso. En ella, el juez o el colegio juzgador viene a encontrarse en inmediato) directo contacto con las partes y sus abogados y con los testigos. Sólo en cuanto al Proceso Civil español, sería probablemente muy aventurado hablar todavía hoy de una aceptación de la idea de la oralidad; y también en cuanto a los procesos italiano y francés se debe admitir que la idea se encuentra en ellos sólo imperfecta y muy parcialmente realizada. Pero también en estos países, a juzgar por los esfuerzos de la doctrina más

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- - - - - PUBLICIZACIÓN, ORAUDAD, SOCIAUZACIÓN ~--­

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inglés, las partes se intercambian o deposita~ en el tribunal d~ pleadings escritos,así en los procesos austriaco,alemán, suizo,italiano, soviético, etc.,la audiencia oral de debate está precedida por una fase instructoria o preparatoria en la cual las partes presentan los escritos y contra-escritos en que se presentan los escritosy contra-escritos en que se precisan los términos de hecho y de derecho de la litis.

moderna y avanzada, hay que pensar que el movimiento de reforma está destinado a prevalecer.

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§ 12.Proceso oral y función de la escritura en el proceso: la aproximación de la técnica procesal moderna en las tres familias de civillaw, de common lawy de derecho socialista

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Ciertamente, oralidad no significa,-ni siquieraen los países donde la idea es acogidade la manera más corriente, abolicióntotal de la escrituracomo instrumento de comunicación entre los sujetos, privados y públicos, del proceso. Oralidad significa solamente, como vengo repitiendo, que el proceso culminaen una audienciaoral,en la cualel juezoye oralmente a los testigos y eventualmentetambién a las partes 10. Pero esta audiencia oraL lo mismo en los países europeos que en los Estados Unidos de América Q en Inglaterra, debe ir precedida normalmente y preparada por una fase pre-tria~ yen esta fase es absolutamente normal que el instrumento principal. de comunicación no sea la palabrapronunciada de yiya voz~ino la escritura.Así como en lapre-trialphasis del proceso americano

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Sobre este concepto de "oralidad" véanse, entre otros, CHIOVENDA, G., "Su! rapporto tra le forme del proeedimento e la funzione della prova (l'oralitá e la prova), en Saggi di diritto processuale civile, de G. CHIOVENDA, n, Roma, 1931, p. 208; COUTURE, E.]., "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", en Estudios de Derecho Procesal Civi~ I1,BuenosAires,1942,p. 202;WAill, A., "Mündlichkeit und Schriftlichkeit" en Vortriige ¡¡ber die ReichsCivilprocessordnung, Bonn, 1879, p. 1; CAPPEll.Em, La testimonianza della parte, 1, cit. pp. 15 Y ss., 103 Y ss., 187 y SS., con amplias referencias bibliográficas.

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Comoseve, también aquílasemejanza entreelprocedimiento europeo moderno y elde los países del common lawes bastante acentuada. Naturalmente, se trata de una semejanza de fondo, mientras en losaspectos particulares yen losinstitutos singulares lasdiferencias son,en cambio, muchísimas y a menudo radicales, pero,naturalmente, no pueden sertomadasen examenanalítico en estas páginas. Por ejemplo, el trial americano, y no obstante recientes reformas, estátodavía muchomásrigidamente vinculado a los pleadings de lo que lo pueda estar la mündliche Hauptverhandlung [debate principal oral] de losprocesosaustriaco y alemán: lafase pre-trialconserva, en suma, muchomásen elproceso norteamericano que en elproceso de algunos países europeos,aquel carácter formaly hastaformalístico que erapropiode lavieja litis-contestatio delprocesoitaliano-canónico común.Y tambiénentrelasvarias naciones europeas, incluso europeo-occidentales, lasdiferencias son grandes y numerosas sise dirige lavistaa losaspectos particulares. Piénsese, por ejemplo, que la fase pre-trial comprende enItalia, adiferencia deAustria, deAlemania ydeotros varios países, tambiénla asunciónde laspruebas,la cualnormalmente tiene lugartambién oralmente, pero ante uno solo de los tres miembros del tribunal. Pero éste es ciertamente un grave defectodelsistema italiano, porque es daro que laoralidad debe-

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MAURO CAPPEllETI1

ría realizarse no solamente frente aunosino más bien frente atodos .

los medios delórganojuzgador; mientras en cambio en elsistemaitaliano (y, con-notables diferencias ydentrode ciertos lúñifes, también en el sistema francés), ocurre queaquellos miembros, los cuales no han asistido a laasunción de las pruebas, terminarán por deber juzgar, más bienque sobre la basede una convicción formadaen elcontacto directo conlostestigos ylosotrosmedios de prueba,sobrelabasedelo quea ellos referirá, por escrito u oralmente, el"juezinstructor" enItalia, eljuge chargé de suivre laprocédure o eljuge des mises en étaten Francia". Pero apartelasmuchas diferencias en cuanto a los aspectos particulares, quedasiempre el hecho de que el movimiento reformador queseviene verificando desde hacealmenos unsiglo en numerosospaíses europeostiende donde quieraque seahaciauna dirección común, que es la de realizar un sistemaprocesal oralen lugar deescrito. Y esimportante paranosotros aquí, sobre todo, destacarel hecho de que este fenómeno puede considerarse como un factor ulterior de aproximación entre los sistemas modernos de la Europa continental y los anglosajones", Además, a diferencia de lo que se ha dicho respectodel principio dispositivo (supra, parte 1), no se tiene aquí un factor de

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En juge des mises en état ha sustituido, después de la reforma de octubre de 1965, al juge chargé de suiure laprocédure en algunos tribunales franceses. Cfr. SERENI, A. P., "L'assistenza giudiziaria internazionale in materia civile con speciale riferimento alle relazioni italo-starunitensi", en Riv. trim. dir. eproc. du, 1961, p. 757: "La adopción, aunque sea parcial, de los principios de concentración e inmediación del proceso en varios sistemas procesales de la civillaw, por un lado, y por

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diferenciación entrelossistemas occidentales de civily de common law, de un lado, ylos sistemas de la Europa oriental (comunistas) de otro lado. Porqueincluso, bajo ciertosaspectos, la tendencia hacia la oralidad puedeconsiderarse en estosúltimos sistemastodavía másacentuada que en los otros países europeos; y es ciertamente mucho más acentuada'", que,por ejemplo, en Francia, o en Italia, sinhablaryadel sistema procesalespañol. § 13.Proceso oral y poderes judiciales de dirección y de control formal del proceso: oralidad y publicización

Pero volvamos ahora a la idea de la "publicización" del Proceso Civil. Esta idea está vinculada, hasta cierto punto, a la de la oralidad. Si el proceso, o almenos laparte cuhninantedel mis-

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el otro, la modificación del sistema de los pleadings y la institución de la prttTialpbasis, por lo menos en el procedimiento federal estadounidense, tienden a crear una notable aproximación entre los dos tipos de proceso". Como ha destacado, por ejemplo, DAVID, en DAVID, R. / HAZARD,

J. N., Le droit soviétique, t. 1: Les dones fondamentales du droit soviéti1ue por DAVID, R., Paris, 1954, p. 208. Véase, a tal respecto, lo que dispone el art 146, segundo apartado, de Código de Procedimiento Civil de la R.S.f.S.R., de 1964 ("las causas civiles se discuten oralmente") yel art, 4 del Código de Procedimiento Civil yugoslavo de 1956 ("El tribunal decide normalmente la causa en base a una sustanciación oral, no interrumpida y pública). La vigente Constitución checoslovaca, por ejemplo, dispone explícitamente la publicidad y oralidad de las audiencias judiciales: "Las audiencias de todos los tribunales son, de ordinario, orales y públicas; pueden desarrollarse a puerta cerrada solamente en los casos dispuestos por la ley" (art. 103, apartado 2°); análogamente dispone el arto 111 de la Constitución de la U.R.S.S.

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mo, ha de desarrollarse a presencia del juez; en suma, si el juez debe ser una persona delproceso no solamente una persona (o un colegio de personas) qué juzga al final del proceso, entonces es también necesario que al juez le correspondan cier19s poderes de dirección y de control,del proceso mismo o por ~-..... menos d,l debate público del triaL Cualquier jurista europeo que asista a un trial en las Cortes inglesas quedará impresionado por el extraordinario respeto y deferencia hacia la Corte de los abogados, de las partes y de los testigos. El juez inglés, aun sin entrar "en la arena", aun permaneciendo "por encima de la arena", controla y dirige con gran autoridad y con poderes excepcionalmente vastos, y a menudo ampliamente discrecionales, el desarrollo formal del debate". En este el grado de "publicización"

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PrincipIes of Pleading and Practice in Civil .Actions in tbe High Court of [ustice, 19th ed. by HARWOOO, G. F., London, 1966, pp. 12,

OOGERS,

59,257,273 YSS.; cfr. También GORLA, G., "Procedimenti sommari nel diritto anglo-americano", en Riv. dir. proc., 1967, pp. 60-61. Véase sin embargo COHN, E., "Zur Ideologie des Zivilprozessrechts", en Erinnerungsgabe für Max Griinhut, Marburg, 1965, pp. 42 Y SS.; quien niega el fundamento de la difundida "leyenda" de la "despótica dirección procesal del proceso" por parte del juez inglés; sin embargo, la argumentación de COHN parece aquí quizá más polémica que fundada, aun cuando es verdad que de sus poderes de master y el juez inglés no hacen uso frecuente en muchos procesos, y esto sobre todo en virtud de un bien ordenado, eficientísimo sistema de poderes y de deberes recíprocos de las partes que hace por lo general superflua la directa intervención del juez; cfr. sobre el tema, el propio COHN, "Zur Wahrheitspflicht und AufkEirungspflicht der Parteien im deutschen und englischen Zivilprozessrecht", en Festschrift¡ür Fritz ton Hippel, Tübingen, 1967, especialmente a pp. 59-61.

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que la oralidad pretende. Hemos visto ya que el sistema de la escritura nació por la desconfianza en la imparcialidad y equidad del juez: pues bien, el sistema de la oralidad pretende, en cambio, Rara poder funcionar adecuada y suficientemente, un juez que tenga los poderes, y sepa usar imparcial y háhílmerse los poderes, de dirección y control del proceso y en particular ..-del debate;,lo cual no tendría sentido común si no fuese ordenado, rápido, "concentrado". Si se examina, por ejemplo, el sistema de Derecho Procesal Civil austriaco tal como surgió de la ZPO de 1895, y se lo compara con el sistema austriaco anterior al del Código, se verá que en el nuevo sistema el juez civil ha dejado de estar "fuera" del proceso, y que sus poderes de dirección y de control están, por tanto, notablemente aumentados. Un aumento similar de los poderes del juez no existía, todavía, en la ZPO alemana de 1877, pero esto se ha señalado bien pronto como un grave defecto, a causa del cual se hacía muy difícil una realización coherente del principio de la oralidad también auspiciada en aquel Código; pero aquel defecto ha sido eliminado en las modificaciones que se han sucedido especialmente en el curso de nuestro siglo", También las recientes reformas francesas de 1958 y de 1965 han aumentado los poderes de dirección y de control del juez, aunque, quizá, un tanto inorgánicamente. Amplios poderes de dirección y de control corresponden al juez civil suizo tanto en base a la gran mayoría de los Códigos cantonales como en base al nuevo

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Véanse ROSENBERG, L. / SCHMIOT, R. Ylos otros autores citados en nuestra Testimonianza de/faparte nelsistema dell'ora/itd, II, Milano, 1962, pp. 536-540.

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Código de Procedimiento Civil federal: en las numerosas legislaciones de Suiza es, pues, evidente el fenómeno -que se ha ido manifestando en escala más amplia, en toda Europa- de un aumento de los poderes del juez y,respectivamente, de una cierta limitación de los poderes procesales de las partes.

sistemas europeos occidentales, los poderes de dirección y control del juez tienen, en suma, de igual manera que tienen por ejemplo, en Inglaterra, carácter meramenteformal (y de ahí que se hable, precisamente, en una ''jormelle Prozessleitung''), esto es, se refieren solamente al desarrollo técnico y formal del proceso; los mismo no permiten nunca, sin embargo, al juez sobreponer su propia voluntad a la de las partes en la determinación del objeto material delproceso, la cual se deja, pues, completamente a la voluntad monopolística de las partes privadas; en lo cual consiste, precisamente, el principio dispositivo entendido propiamente.

§ 14.Publicización del proceso y publicización de los hechos del proceso: solución del problema planteado en el § 9 supra Es este, precisamente, el fenómeno de la "publicización" del Proceso Civil que se hacía necesario considerar aquí. Pero esto era necesario también y sobre todo para poner en guardia contra el peligro de confundir la publicización, de la que aquí hemos hablado y que se refiere exclusivamente al Poder Judicial de dirección y de control del proceso (judicialpower lo direct theproceedings') [facultad judicial para dirigir el procedimiento] con la mucho más radical publicización, que comprende también elderecho sustancial y, por consiwente~Lºbjetodel proceso, y que incide, pues, .sobre el "principio dispositivo" (cfr. supra, parte 1). Hemos estudiado ya, en la parte anterior, este fenómeno (y hemos visto que el mismo no aparece en los vigentes sistemas de la Europa occidental, mientras representa, en cambio, uno de los rasgos característicos fundamentales del Proceso Civil de los países socialistas); no es del caso, por consiguiente, volver sobre cosas ya dichas. Basta subrayar aquí el hecho de que los poderes judiciales de dirección y control del proceso no implican necesariamente, sin más, también un poder del juez de violar el principio dispositivo, ni los consiguientes principios de demanda y de la excepción de parte, etc. En los

También esta segunda parte de nuestra investigación podría concluirse por eso con la renovada observación de que sería inexacto definir los sistemas procesales de la Europa occidental como inquisitorios (véase supra, parte 1, § 7). En efecto, no se puede definir como inquisitorio un sistema sólo por el hecho de que los amplios poderes de dirección y control del proceso correspondan al órgano judicial; en otro caso habría que considerar que es más inquisitorio el sistema inglés, por ejemplo, que el italiano, dado que parece cierto que al juez inglés le corresponden, en la dirección formal del proceso, poderes mayores y autoridad mucho mayor que al juez civil italiano, y poderes probablemente no menores que al juez francés, aun después de las recientes reformas de 1958 y de 1965.

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§ 15.Inquisitoriedad del proceso y examen de los testigos y de las partes por obra del juez o de los defensores

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Hay que admitir, sin embargo, que una reserva debe hacerse al menos por lo que se refiere a los dos aspectos del problema de la "publicización" y, por consiguiente, de los poderes procesales del oficio judicial.

en Europa, de igual manera que impresiona profundamente al abogado europeo que asiste a un tnal inglés o a~ericano, es una diferencia menos profunda de lo que a primera vista puede parecer. En efecto, también en los sistemas procesales civiles de la Europa occidental (pero no así en los de la Europa oriental), el juez formula las preguntas ex officioJ pero estas preguntas deben permanecer siempre dentro de los límites de la "res iniudicium deduaa", o sea dentro de los límites del objeto del proceso y de los hechos relevantes respecto del objeto del proceso; y hemos visto ya que el objeto del proceso depende de la monopolítica voluntad de las partes. Veamos, por ejemplo, lo que sucede en el proceso italiano. Ante todo, depende como regla general de la libre iniciativa de las partes el pedir la asunción de una prueba testimonial e indicar los sujetos que podrán ser interrogados como testigos; en efecto, el juez no puede, de ordinario, asumir de oficio la prueba testimonial. Pero de las partes depende también la indicación específica de los hechos singulares s<;>bre los cuales los testigos, indicados por ellas, deberán ser interrogados. Es verdad que el interrogatorio lo hará después el juez; pero este deberá limitarse a interrogar a los testigos sobre aquellos hechos que las partes han indicado anteriormente. ¡Nada de inquisición! La razón de este sistema debe verse históricamente en el temor de que las preguntas, si son formuladas por las partes mismas o por los defensores, pueden ser sugestivas, y capaces en suma de impresionar al testigo o de perturbar su serenidad y objetividad. Es esta la principal razón por la que se ha preferido, y por muchos juristas europeos se prefiere hoy todavía, el método de confiar el interro-

El primer aspecto, que pasaremos inmediatamente a examinar, es el que concierne al interrogatorio de los testigos y de las partes. El segundo aspecto, del cual trataremos en los tres parágrafos siguientes, se refiere a la que ha sido denominada la "socialización" del Proceso Civil así como, en particular, a la asunción ex officio de las pruebas. En el Proceso Civil inglés y norteamericano, tratándose del examen de los testigos y de las partes, el juez aun teniendo el poder de formular preguntas, hace normalmente un !-!§O muy limitado de tal poder: en suma, el interrogatorio es ... llevado predominantemente por los abogados, con la técnica de la examination y cross-examination. En cambio en los países europeo-continentales la regla es que las preguntas son forr:nuladas por el juez y sólo previa autorización del juez las partes o los defensores de las partes, que asisten al interrogatorio, pueden formular preguntas singulares. Es ésta una de las diferencias más marcadas entre un trial inglés y americano y una audiencia oral de sustanciación (mündliche Verhandlung) [debate oral] austriaca o alemana y de otros países europeos. También en Italia es normalmente el juez instructor el que formula las preguntas a los testigos, y similarmente ocurre en Francia. Sin embargo, esta diferencia que impresiona profundamente al practitioner inglés o americano que asiste a un debate

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gatorio al juez, quien evitará toda pregunta capciosa, sugestiva y parcial. La crítica que se puede hacer a este método es, en todo caso, la de ser demasiado poco penetrante y, en cierto sentido, demasiado poco "inquisitorio", si es verdad que este término viene del latín inquirire, que quiere decir buscar. Puesto que las partes (y sus defensores) conocen las más de las veces las circunstancias de hecho mucho mejor de lo que las pueda conocer el juez en el inicio del examen de los testigos, es muy probable que las partes y sus defensores, estimulados también por el interés personal, estén en grado de obtener del examen frutos mucho mayores de los que los que pueden derivar de un interrogatorio conducido por el juez. Antes de la Revolución francesa, cuando en Francia y en otros lugares de Europa el interrogatorio de los testigos no sólo era o podía ser conducido por el juez (o por otros oficiales públicos) sino que era o podía ser conducido en secreto, entonces sí que podían existir graves peligros de inquisitoriedad. No así hoy, puesto que el interrogatorio tiene lugar públicamente, en la audiencia pública o por lo menos en presencia de las partes y de los defensores, que pueden señalar y oponer cualquier irregularidad.

sistema menos contentious o sea, en cierto sentido más "inquisitorio" que los sistemas de los país.es de common law. Al menos en la fase pre-trial, que en el ordenamiento inglés se desarrolla bajo la dirección del Master, las partes tienen en Inglaterra, y todavía más en Norteamérica, una mayor libertad de movimientos que, por ejemplo, en los procesos austriaco o alemán: baste recordar el hecho de que dentro de ciertos límites las partes pueden, si están de acuerdo, prolongar los términos, lo que normalmente no podrían hacer en Austria ni en otros lugares16. Además, el Proceso Civil inglés y americano asume un carácter más "contentious", más "litigatory", también por el hecho de que existen ciertos institutos (interrogatones, ete.), en virtud de los cuales el abogado de la parte puede invitar o directamente constreñir a la otra parte, o a los testigos de la otra parte, a encontrarse con él, a menudo en su despacho, para ser interrogados antes del trial. Esta y semejantes posibilidades contribuyen ciertamente a dar al Proceso Civil anglosajón, y especialmente al americano, un aspecto más dramático, más "litigatorio"; la función de las partes y de sus defensores asume un aspecto más intuitivo y más dinámico: es una verdadera y propia lucha entre las partes (y entre los defensores), en la cual presumiblemente tiene gran importancia la habilidad personal de las partes y sobre todo de los defensores.

§ 16.Igualdad formal e igualdad sustancial de las partes en el proceso: la "democratización" o "socialización" del Procesó Civil y su relación con el principio dispositivo Con todo esto no se quiere negar que en ciertos aspectos del procedimiento civil de la Europa continental, se puede encontrar algún fundamento a la tesis que ve en ella un

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P. / BRESCH, M., "Grundsatze des osterreichischen und englischen Zivilprozesses in vergleichender Darstellung", en la FestschnJt zur Fünjzigjahifeier der osterreichiscben Zivilprozessordnung, 1898-1948, Wien, 1948, p. 8. ABEL,

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El proceso inglés, y sobre todo el norteamericano, conserva en suma un aspecto más individualíslico -y esto también en el trial, obviamente; basta pensar que la examination es precisamente conducida de manera preferente por los abogados en una especie de juego dialéctico- que el de los países de la Europa continental o al menos de alguno de estos países, y aludo sobre todo al sistema austriaco ya aquellos que están más próximos a él. En el sistema austriaco, nacido con la Zivilprozessordnung de 1895, se ha tratado de atenuar aquel aspecto individualistico (sin abolir, sin embargo, como ya se ha dicho, el principio dispositivo Ylos otros principios que de él derivan). Se ha hablado, a este respecto, más que de una "publicización",de una "democratización" o directamente de una "socialización" del Proceso Civil; en el sentido de que se ha tratado de hacer efectiva la igualdad de las partes, atenuando las consecuencias que podrían derivar del hecho de que una parte y su counsel sean menos hábiles, menos ágiles, menos astutos que la parte adversaria y su defensor. ''After a11, the fruits of victory should go, not to the party with the better lawyer or the more diligent investigator, but to the party with the better cause" [a fin de cuentas, los frutos de la victoria deberían corresponder, no a la parte que cuente con el mejor abogado o con el investigador más diligente, sino a

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También este, por lo demás, es un intento antiguo, porque ya en el proceso romano;y también en algunos tipos de procesos "sumarios" medievales, se ha tratado de atribuir al juez ciertos poderes que tenían la finalidad de "suplir" a la incapacidad ya las pautas y errores de las partes o de los defensores: adstlpplendum defectum advocatorum. La preocupación de Franz KLEIN era declaradamente la de crear un Proceso Civil en el cual la parte menos hábil, menos culta; menos rica (Y, por consiguiente, menos en grado de pagar un hábil defensor), se encontrase, sin embargo, en pie de efectiva y no solamente formal igualdad con el adversario. Los institutos del patrocinio gratuito para los pobres, que naturalmente existen también en los países europeos, no bastan a aquel fin; no bastan para ello ni en Europa ni en América, donde un conocido jurista ha escrito recientemente que el más importante mensaje que el estudioso de Derecho Comparado tiene el cometido de difundir en los Estados Unidos es que "even in the most dictatorialcountry of the civil-Iaw orbit, the 'little man', in many ways, has had access to the judge and justice more readily and more effectively than in this country" [hasta en el país más dictatorial de la órbita del Derecho Civil, el "hombre pequeño" ha tenido, de muchas maneras, un acceso más rápido al juez y a la justicia que en este país]".

la parte que sostenga la causa más justa]17. 18

17

R., citado por BODIN, H. S., "Marshalling the Evidence", en Selected Wrítings on the L..aw 01 Evidence and Trial (edited by FRYER, W T., Sto Paul, Minn., 1957,p. 12 en nota).

WHITEHEAD,

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Así A. A. EHRENZWEIG, en la recensión a SCHLESINGER, R. B., en Tbe Yale Law[oumal, 69 (1959-60), p. 363. Se han manifestado, sin embargo, en los Estados Unidos, en los años más recientes, algunos notables desarrollos en estamateria. Cfr.especialmente Gideon v. Wainutright, 372, U.S. 335(1963); Notas, ''Effeetive Assistance of Counsel For theIndigent Defendant", en Harvard IJ1w Review, 78 (1964-65), pp. 1434Yss.

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Varias normas e institutos del Código austriaco y hoy, por ejemplo, también delCódigo federal suizo, seinspiran enaquel fin que,en cambio, ha permanecido extraño en principio, hasta ahora,alalegislación procesal española y también, en parte, alaitaliana y alafrancesa: estoes, el fin de hacer efectiva la igualdad de laspartes en elProcesoCivil y evitar aellas en loposible elriesgo de sucumbir a causa de irreguiaridades formales de suconducta procesalo a causa de dificultades o "trampas" técnicas delproceso. Sepuede pensar, por ejemplo, en elart, 3,apartado2°,delCódigo federal suizo, en el cualse establece que "el juezno puedeir másallá de las conclusiones de las partes, nipuede fundar su juicio sobrehechosdiversos de los que han sidoalegados (porlas partes) en su instancia. Sinembargo, debellamar laatención delas partes sobre las lagunas de susconclusiones einvitarlas a especificar de manera completalos hechos y las pruebas necesarias parahacer que resulte laverdad. A estefin, eljuezpuede, en cualquier estado de lacausa, convocar einterrogar a las partespersonalmente". Esta disposición del Código suizo es de excepcional interés porque expresa con granclaridad, de un lado-en lapremisa-elprincipio de que el juez está vinculado a permanecer en el ámbito de las conclusiones y de los hechosalegados por las partes (principio dispositivo), ydeotro ladoelprincipio deque, sinembargo, eljuez puede, e incluso debe, advertir a lapartelas irregularidades o deficiencias de susconclusiones yalegaciones; en suma, puedeejercitar aquella función supletoria o auxiliar, "richterliches Erganzungsamt" [función complementadora deljuez] de lacual se ha hablado más arriba. En otros términos, el juez no es solamente un árbitro que vigila laobservancia de las "reglas del juego", sinoqueesun sujeto quepuedey debeintervenir activamen-

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te a finde evitar que una parte pierdalalitis a causade su escasa habilidad, yno en virtudde su falta de razones válidas. A esterespecto, yquizá con unacierta exageradOñ, Franz I
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E, Zeit und Geistesstrijmungen im Prozesse, 1901, reimpresión 1958 al cuidado de WOLF, E., Frankfurt a. M., pp. 25,26, 29. KLEIN, E/ ENGEL, E, DerZivilprozess Oesterreichs, Mannheim-BerlinLeipzig, 1927, pp. 186 Yss. KLEIN,

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por ellegislador austriaco en 1895. Este último tipo está inspirado, según la fórmula de 'KLElN, en el "pun.!.o de vista colectivo".

Procedamos a examinar, por ejemplo, el Código de Procedimiento Civil de la República Socialista Federativa Soviéti-ca de Rusia, de 1964. El arto 33, 3° apartado de tal Código establece que "las partes tienen iguales derechos procesales?", pero para comprender plenamente la importancia de tal norma es necesario relacionarla con otra disposición de aquel Código, contenida en el arto 14, 2° apartado, en la que se impone al tribunal el "deber de explicar a las personas que toman parte en la causa sus derechos y sus deberes, advertirles las consecuencias del cumplimiento o de la falta de cumplimiento de actos procesales y de colaborar con dichas personas en la realización de sus derechos'<"

Pero nosotros hemos visto -y es importante recordarlo de nuevo- que el Código austriaco lo mismo que el federal suizo Yotros hoy en vigor en la Europa occidental, aun cuando acogen este último "punto de vista", no lo llevan, sin embargo, hasta el extremo de renegar del principio dispositivo, o sea del señorío de las partes privadas en la determinación de las conclusiones y de los hechos sobre los cuales el juez debe juzgar, y por consiguiente en la determinación del objeto del proceso. Es cierto que, como se ha dicho, el juez puede hacer presente a la parte que en sus conclusiones o en sus alegaciones hay alguna laguna o irregularidad e invitarla a poner remedio a aquellas lagunas e irregularidades. Pero se trata siempre y solamente de una mera invitación, dirigida simplemente a ayudara la parte que, por inhabilidad o por alguna otra razón ha caído en error, pero no entendida nunca como dirigida a obligarla, a comportarse de un determinado modo, ni a sustituir la voluntad del juez a la libre disposición de la parte en todo lo que se refiere a la determinación del objeto de juicio.

Así como se ha podido notar a propósito de la publicización y de la oralidad del proceso, también la tenden-

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§ 17.(Continuación). Analogía con los desarrollos del Proceso Civil socialista Esta tendencia hacia la "socialización" del Proceso Civil, que, como hemos visto en el parágrafo anterior, constituye una característica de las leyes procesales de algunos países de la Europa occidental-comenzando, sobre todo, por Austria- representa naturalmente una de las ideas centrales de todos los sistemas procesales pertenecientes a la familia jurídicasocialista.

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1 J

Una disposición similar se contiene, por ejemplo, en el art 18 del Código de Procedimiento Civil checoslovaco de diciembre de 1963 (en vigor desde el 10 de abril de 1964). Una disposición aniloga se contiene en el art 5 del Código de Procedimiento Civil checoslovaco; en el art, 5 del Código de Procedimiento Civil polaco del 17 de noviembre de 1964, en vigor desde ello de enero de 1965; en el arto 10 del Código de Procedimiento Civil yugoslavo de 8 de diciembre de 1956, en vigor desde 1957. Para un análisis del deber judicial a que se refiere el arto 14, segundo párrafo, del Código de Procedimiento Civil ruso, cfr. SHCHAKARJAN, M. S., en Nauchno-praktichesk!i kommentarij k GPK RSFSR, al cuidado de KAwsTRATOVA, R. F. Y PUCHINSKIJ. V. K., Moskva, 1965, p. 30 (obligación del juez de indicar a las partes de qué pruebas se considera necesaria la presentación; de emitir ex officio las providencias cautelares oportunas para asegurar la ejecución de la sentencia pronunciada; de informar a las partes de su derecho de comprometer en árbitros la litis, etc.).

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cia hacia la "socialización" del Proceso Civil representa, pues, una dirección común tanto de los países de la Europa occidental, o por los menos a numerosos de ellos, como a los de la Europa oriental; dirección no del todo extraña tampoco a los sistemas jurídicos de common lau, especialmente en ciertas de sus evoluciones más recientes23, aun cuando en éstos, especialmente en América, el carácter individualístico del proceso sigue estando, sin embargo, fuertemente arraigado. Subsiste naturalmente, sin embargo, en este campo, una diferencia de grados muy fuerte entre los sistemas occidentales y los de la Europa oriental, en los cuales es mucho más

pronunciada la acentuación de cada tipo de poder judicial de iniciativa, con la finalidad de garantizar la efectiva paridad de las partes Yla "socialización" del proceso.

§ 18. Iniciativas probatorias del juez e inquisitoriedad del proceso Un campo en el cual los poderes del juez civil, en algunos sistemas europeo-occidentales, asumen una amplitud que

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Por ejemplo, el instituto del patrocinio gratuito para la parte pobre parece haberse desarrollado en Inglaterra en un grado muy superior queen cualquier país delaEuropaoccidental. En Inglaterra yen Gales, en 1964, de 179,966 procedimientos ante la High Court of Justice, no menos de 48,935 partes tuvieron el beneficio del legal aid (cfr. Judicial Statistics, England and Wales, CivilJudicial Statistics, London,1965, pp. 3 y 50; sobre el kgal aid en Inglaterra, cfr. también MARsH, N. S., "Aid and the Rule of Law.: A Comparative Outlineof me Problem", en Journal of tbe International Commission ofJurists, 1959-1960, p.115). Algún reciente movimiento en este sector se puede observar también en los Estados Unidos de América: cfr. supra, nota 18.

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a los juristas de common law les puede parecer quizá también excesiva, es el de la asunción de las pruebas. En Italia, el juez no puede asumir ex officio la prueba testimonial ni la documental, pero puede disponer de oficio una inspección de lugares y puede ordenar una peritación; en Austria, incluso la prueba testimonial puede ser dispuesta por el juez sin instancia de parte y así también en Francia después de la reforma del 22 de diciembre de 1958 y lo mismo debe decirse en cuanto al Proceso Civil suizo en base al Código federal de 4 de diciembre de 1947 (art. 37). Esto produce asombro a muchos juristas anglo-americanos, aun cuando autores como WIGMORE 24 Me CüRMIeK25 afirman también en los Estados Unidos un poder judicial de llamar testigos sin instancia de parte: tesis esta que ha sido siempre, en verdad, escasamente seguida por la jurisprudencia norteamericana en materia civil, y ha sido desmentida por la Court of appeal inglesa". Obsérvese, sin embargo, una vez más, que el juez austriaco, suizo y de los otros países de la Europa occidental, aun cuando puede disponer de oficio un medio de prueba, no lo puede hacer, sin embargo, más que al objeto de indagar si los hechos, espontáneamente, libremente alegadosporlaspartes, son

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25

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A Treatise on the Anglo-American System of Evidence in Trials at Common Law, Boston, 1940, IX, pp. 268-269. McCoRMICK, Handbook, cito p. 14. Como puedeleerseen PHIPSON, S. L., On Evidence, 10th ed. by ARGYLE, MICHAEL V, London, 1963, pp. 606-607.

WIGMORE, J.H.,

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verdaderos. No puede, en cambio -a diferencia de los jueces de los países de derecho socialista- disponer exofficio medios de prueba al objeto de descubrir hechos jurídicos diversos de los alegados por las partes: no puede, por ejemplo, llevar a cabo de oficio investigaciones al objeto de descubrir si un derecho del actor ha prescrito ya, a menos que la prescripción haya sido espontáneamente hecha valer por el demandado. Como ya se ha explicado (supra, parte 1), es pues la consecuencia de aquel principio de la excepción de parte que es a su vez expresión del principio dispositivo. Por eso, como ya se ha insistido, nos parece que, propiamente hablando, no es exacto referirse a un "inquisitory system of litigation" [sistema inquisitorio de litigación] dado que el principio inquisitorio es precisamente, hablando técnica y propiamente, lo contrario o sea la negación de principio dispositivo, que continúa, en cambio, siendo válido en el procedimiento civil de la Europa occidental. Agréguese, finalmente, que en la práctica, es más bien poco frecuente asumir pruebas de oficio, dado que es raro y anormal que la parte que alega un hecho favorable a ella no pida también la asunción de los medios de

introducción de un ."~~ber de lealtad y de probidad" de las partes y de sus defensores en el proceso, y en particular a la introducción de un deber de verdad: esto es, el deber de la parte r.s de su defensor), de no alegar hechos que sepa que son falsos, y de no n~arhechos (alegados por el adversario) que sepa son verdaderos", Un deber de este género era conocido en el proceso clásico romano, y todavía en el medioevo sobrevivían ciertos institutos (como el iusiurandum ca/umniae)29, que estaban dirigidos a impedir a la parte comportarse de mala fe respecto del adversario. En el proceso italiano-canónico y común, aquellos institutos terminaron, sin embargo, por perder en gran parte el antiguo vigor. La doctrina procesalística europea del siglo pasado, y todavía la de nuestro siglo, ha discutido ampliamente el problema de la oportunidad de introducir en las nuevas leyes proce-

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prueba dirigidos a demostrar su verdad.

§ 19. "Moralización" del Proceso Civil: el deber de verdad

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de las partes Un último aspecto de la "publicización" o como también se ha dicho, de la "moralización" del Proceso Civil en algunos países de la Europa occidental-aspecto que corresponde también a otros análogos, si bien más acentuados, de27 sarrollos de los países de derecho socialista - se refiere a la

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Cfr., por ejemplo, el art 3, parágrafo 1, Cód. Proc. Civ. polaco, el art 101, primer apartado, Cód. Civ. checoslovaco; el art 8 Cód. Proc, Civ. yugoslavo; el art 30, segundo apartado, del Cód. Proc. Civ. de la R.S.ES.R. (que sin embargo, habla genéricamente de un deber de buena fe). Sobre el más amplio significado del deber de verdad en el proceso socialista, en el cual tal deber se concibe como un instrumento para alcanzar la exigencia esencial de la "verdad objetiva" (infm, parte III, § 27), cfr. nuestro estudio "Interrogatorio deBa parte e principi generali nel processo civile della Germania Orientale e deU'Unione Soviética", en Riv. dir. proc., 1959, pp. 45, 51 Yss., Yreferencias que allí se hacen. Sobre el iugurandum calumniae, véase, por ejemplo, WETZEIL, G. System des ordentlichen Civilprozesscj3, Leipzig, 1878, pp. 312 Yss.

w.,

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sales un deber de buena fe, y especialmente un deber de verdad. Procesalistas de gr~fama y valor como, en Alemania, Adolf WACH 30 y Richard SCHMIDT 31, o como Piero CALAMANDREI 32y Enrico REDENTI 33 en la doctrina italianade este siglo, han combatido el deber de verdad, considerándolo un instituto inquisitorio y contrario a lalibre disposiciónde las partes, un "instrumento de tortura moral" contra la parte en el Proceso Civil. Pero hoy en día, la doctrina europea tiende, predominantemente, a considerar esta concepción como un reflejo procesa! de la ideología individualística, del "laissez faire";y tiende, consiguientemente,a afirmarla oportunidad y lamoralidad de un deber de verdad de laspartes en el Proceso Civil, y su conciliabilidad con el principio dispositivo'",

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34

WACH, A., Grundfragen und Reform des Zivilprozesses, Berlin, 1914, pp. 31 Yss. SCHMIDT, R., "Die Lüge im Prozess", en Deutscbe [uristen-Zeitung, 1909, col. 39 y ss.; ID., Eine Replik zur Frage der Prozesslüge, ibidem, cols. 255 y ss. CALAMANDREI, P, "Sul progetto preliminare Solmi", en Studi ss! processo civile, IV, Padova, 1939,pp. 116 Yss., 148 y ss., especialmente a pp. 168 Y ss., Yahora en Opere Ciuridiebe, de P CALAMANDREI (al cuidado de M. CAPPEUETIl), 1, Napoli, 1966, pp. 306 YSS., 332 Y SS., especialmente a pp. 350 YSS.; ID. "Il processo come giuoco", en Studisu!processo civile, VI, Padova, 1957, pp. 64-66 Yahora en Opere giuridiche, 1, cit., pp. 556-558. REDENTI, E., "L'Umanitá nel nuovo processo civile", en Riv. dir. proc. du, 1941, parte 1, pp. 30 Yss. Cfr., entre tantos, ALCALÁ-ZAMORA y CASTILLO, N., Proceso, AutocomposiciónyAutodefensa, México, 1947, pp. 211 Yss., Yen cuanto a la mejor doctrina latinoamericana, ya COUTIlRE, E. j., El deber de decir la verdad en juicio civi4 Montevideo, 1938.

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En efecto, ya el..Qi.digo austriaco de 1895 afirmÓ ex.plicitamente, y fue el primero entre las modernas leyes proce-sales europeas, la existencia de un deber de verdad, y 10 mismo ha ocurrido, por obra de una modificación de 1933, en el Código alemán. También el CÓdigo federal suizo afirma explícitamente dicho deber; mientras el CÓdigo italiano se limita a hablar genéricamente de un "d~ber dé lealtad y de probidad" (ar t 88). Nada dicen a! respecto, en cambio, las leyes procesales española y francesa. Es interesante, de todas maneras, observar que, especialmente en el Proceso Civilinglés, pero también en el norteamericano, no sólo existe un deber de las partes de decir la verdad, sino que este deber está sancionado con penas y garantías mucho más precisas y más severas que en Austria, Alemania, en Suiza y en otros lugares de la Europa occidental", Este deber de verdad existe, en efecto, tanto en los pretriaJinterrogatories de las partes, como en las examinations y aossexaminations de las partes y aun, todavía, cuando se trata de affidavit of documents, etc.

35

Zur Wabrheitspflicht undAujk/árungspflicht der Parteien im . deutschen undenglischen Zivilprozessrecht, cit. pp. 41 Y ss., 49 y ss., 56 y SS.; ABEL-BRESCH, Grunds¡itze des listen: Und englischen Zivilprozesses, cit. p. 14. Cfr.,

COHN,

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§ 20.La oralidad y las pruebas; influencia del jurado sobre el sistema inglés de las pruebas En esta tercera parte del presente trabajo tomaremos en examen comparativo algunas características fundamentales del sistema de las pruebas. Continuaremos utilizando el método adoptado hasta ahora: esto es, el de tratar de individualizar en los varios sistemas nacionales europeos (vistos en su desarrollo histórico), lo que hay, o lo que en otras épocas ha habido, de análogo o de común} poniendo además explicita o implícitamente en relación, en sus analogías o en sus diferencias esenciales, los sistemas europeo-continentales con los sistemas de los países de common law y con los de la familia jurídica socialista. Hemos visto en la parte precedente que el principio de la oralidad y los de la inmediación de la relación entre el juez y los sujetos del proceso y de la atribución al juez de poderes de dirección y control de la fase oral del proceso mismo -que derivan de aquel de la oralidad- no sólo caracterizan los más modernos sistemas procesales de los paises de la Europa continental (también oriental), sino que se encuentran también en los sistemas procesales de los países de common law. En estos países, incluso, los principios de la oralidad, de la inmediación y de la concentración han

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encontrado aceptación en el procedimiento de las Courts of Common Law (de manera diversa en las Courts of Equity), mucho antes, y todavía hoy encuentran realización de manera mucho más acentuada que en la Europa continentaF. La razón de ello debe verse principalmente en el instituto del jurado. Como es sabido, en Inglaterra, hasta las profundas reformas procesales de la segunda mitad del siglo pasado", también los procesos civiles y no solamente los penales, culminaban normalmente en un tria! en el cual participaba el jurado compuesto de jueces no juristas. La que era la regla hasta la segunda mitad del siglo pasado, se ha convertido hoy en la excepción en Inglaterra, donde desde hace varios decenios se ha hecho cada vez más rara la participación del jurado en el trial en materia civil'; lo contrario ocurre, sin embargo, en los Estados Unidos de América, donde las partes han conservado normalmente y hacen frecuente uso del Derecho constitucional de ser juzgadas por el jurado también en materia civil". También en Inglaterra, sin embargo, no sólo en N orteamérica, el sistema procesal conserva en

Cfr. COHN, E. j., "Zur Wahrheitspflicht und Aufklarungspflieht der Parteien im deutschen und englischen Zivilprozessreeht", en Feslschriftfür FrilZ ion Hippel, Tübingen, 1967, pp. 44, 46, 52, 59. Reformas efectuadas sobre todo por el Judicalure Act, de 1873, por el cual se atribuyó al actor el poder de pedir o no el jurado en los procesos civiles ante la High Court. Cfr. ARCHER, P., TbeQueen's Court, London, 1956, pp. 170 Yss. Cfr. JACKSON, R.M., The Machinery of [ustiie in EnglanJ, Cambridge, 4

1964, p. 68. Véase, por ejemplo, JOINER, CH. W, Civil Jusliee and the JU1), New

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gran parte las características que han sido originariamente la consecuencia del instituto del jurado. Estas características se resumen, sobre toao, en los principios de la oralidad y de la inmediación y, como veremos inmediatamente, también en el sistema de admisión-asunción y de valoración de las pruebas: o sea, en el sistema probatorio. Se ha de pensar en el hecho de que los jurados eran, al menos en tiempos más remotos, por lo general incapaces de leer y de escribir. Era por eso materialmente imposible para ellos decidir el proceso sobre la base de los escritos, como hacían, en cambio, en aquellos siglos los jueces-juristas de las Cortes de Europa continental. Resultaba pues para ellos, materialmente necesario que el proceso culminase en una audiencia de debate oral, en la cual las partes y los terceros compareciesen personalmente a exponer los hechos y las razones ante el jurado. Por ejemplo, el instituto de la exav.anatian y crou-exawjnation oral de los testigos en el tria! es un antiguo instituto de las Courts of Common Lau; y es precisamente uno de los varios institutos que se han modelado sobre la base de las exigencias particulares de un "trial by jury". Aquel instituto ha representado durante siglos el núcleo central del proceso (civil penal) de las Cortes de Common Law 5: mientras, por el contrario, en la Europa coorioeotallos

Absolutamente diversos, es importante recordarlo, eran los caracteres del proceso ante las Courts 01 Equis», en las cuales dominaba, en cambio, el principio de la escritura. Véase GRESLEY, R.N., A Treatise on the Lawof Evidence in tbe Courts of Equi~ London, 1836, pp. 43 y ss., 50 Y ss., 69 y ss.

Jersey, 1962, pp. 58-59.

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LAS PRUEBAS

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testigos.erau examipaQgs en ss;rretg por.personas diversas del juez -sujetos denominados de diversa manera: actuarius, notarius, cancellarius, etc.-, y el juez decidía, por consiguiente, como se ha dicho ya, sobre la base de los protocolos o acta redactados por escrito por aquellos sujetos". Basta esto para comprender lo estrechamente ligado que está el sistema probatorio a los principios,respectivamente,de la escritura o de la oralidad,y de la mediación o inmediación. Pero es precisamente sobre este estrecho vínculo sobre el que se hace necesario todavía llevar más a fondo nuestra investigación.

§ 21.El principio de la escritura y el sistema de la prueba legal en el derecho común ¿Cuál ha sido el sistema probatorio que ha nacido, como lógica expresión de los principios de la mediación y de la escritura, en el procedimiento del ius commune de la Europa continental, desde el medioevo hasta el final del siglo XVIII y todavía más adelante? El sistema probatorio que ha nacido en ese procedimiento, y que ha sido también elaborado con gran fineza 'de análisis ya por las escuelas jurídicas especialmente italianas de los siglos XI-~ era un "~istema probatorio legal': elsistema de la prueba legal El iuez no entraba en contacto ~o,

(;

Exactamente del mismo modo decidía el juez anglosajón en el proceso ante las Courts of Equiry: véase la nota anterior; adde, WIGMORE, J. H., A Treatise on the Anglo-American System of Evidence

"inmediato", con las partes ni, en particular, con las puwhas. (testigos, cosas, lugares), $1 causa de la de~confjaoza -como se ha vi~ (supra, parte segunda, § 10)- en la oportunidad o equidad de semejante contacto directo e inmediato. Se prefería que al juez le llegase solamente el eco atenuado e impersonal de los escritos, redactados en el momento del examen de los testigos, así como el de la inspección de lugares, etc. Pero la misma desconfianza dominaba también la valoración de las pruebas. Se tendía a evitar todo subjetivismo, cualquier "arbitrariedad", y por eso toda posibilidad para el juez de valorar libremente, de "pesar", en suma las pruebas. Se elaboró, por tanto, un sistema en el cual las pruebas no tanto Qebían ser pesada~ cuanto. más bien, cantar/4c por el Wez; un sistema de "valoración numérica" o "aritmética:: y por tanto absolutamente "mecánica" de las pruebas. Dos testigos hacían prueba "plena", vinculante por consiguiente para el juez, siempre que se tratase de testigos que reunieran determinadas características apriorísticamente establecidas por la ley. Las mujeres, o no eran admitidas a testimoniar, o bien, en caso de serlo, eran valoradas en la mitad o un tercio o menos todavía que los testigos varones. Lo mismo se decía en cuanto al testimonio de los "siervos". El testimonio de testigos no nobles valíamenos que el testimonio de testigos nobles o de eclesiásticos; con toda una escala aritmética de valores según el grado de nobleza o según la jerarquía eclesiástica. Análoga concepción regulaba la valoración del testimonio del rico que era preferido al del pobre. El testimonio de un solo testigo no tenía fuerza probatoria alguna (testis unus testis nullus), salvo que se tratase de un cardenal o directa y personalmente del

in Trials at Common Lzw 3, 1, Boston, 1940, p. 15.

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Papa? El testimonio de la parte no era admitido más que bajo la forma del juramento decisorio vinculante para el juez.

y así se seguía discurriendo.

--

§ 22.Justificación histórica y carácter originariamente progresivo del sistema de la prueba legal en el derecho medieval Este sistema, que hoy nos parece tan extraño y hasta injusto y tan poco racional, era, por el contrario, del todo conforme a las exigencias del sistema procesal "escrito" y "mediato". En efecto, puesto que el juez no entraba en contacto directo, con las fuentes de prueba, y en particular con la "reina de las pruebas" o sea con la prueba testimonial, era del todo lógico que debieran escapar a su valoración todos aquellos elementos de carácter psicológico y subjetivo, que tanta importancia asumen, en cambio, en la concepción moderna de la "libre" valoración de la prueba testimonial, como también en la concepción, que hoy en día se va perftlando, de una valoración "científtca" de dicha prueba (infra) § 29). Ea1.ta~i.de....c.erteza,_YacilaciQnes, cQntradicciºn~.§._YJ:antos otros mati~~sicológicosde las deposiciQn.~S "~le lQ§.~!,~~t:!gQs, no podían º-º_yi@;1enJ~I~fl~ar~~~p 10§.Jpos~~.sqjtosQ.~ .los"protoco10s" o actas, que se extendían por sujetos a los cuales el proceso era extraño y desconocido. Estos y tantos otros elementos de valoración -retractaciones, careos de varios testi-

Como puede leerse, por ejemplo, en CUJACIUS, en su Commento a las Decreta/es Gregorii IX, lib. 1I, tít. XX, De testibus et attestationibus, cap. XX"VlII.

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gas entre ellos, etc.-, que son tan frecuentes y no menos importantes en un sistema en el cual los testigos son examinados en la audiencia pública ante el órgano juzgador, estaban en cambio destinados a ser poco frecuentes y de escasa importancia en un sistema en el cual el examen de los testigos tenía lugar no con la libre y dúctil y penetrante técnica del examen libre y directo, de la examination y aoss-examination, sino con la rígida técnica formal de las preguntas (quaestionesJ articult) que se preparaban anticipadamente por escrito y exigía respuestas escritas o, como quiera que fuese, dictadas en el "acto". Por otra parte, el sistema de la prueba legal era perfectamente <;:onforme a la tendencia general de} pensamiento de aquella época. Recuérdese que estamos en la época del pensamiento "t;scolásEfo" y de ~a filosofía aristotélico-toITÚstica, una época a la cual son caras las abstracciones apriorísticas, una época bien lejana, todavía, de aquel "método experimental" en el cual se dará la preferencia a la directa observación de los hechos más bien que a la deducción de "verdades" absolutas y apriori. Así, una verdad apriori era (o se entendía, en aquel tiempo, que lo fuese) aquella de que el noble estaba más vinculado que el no noble a decir la verdad, puesto que --como puede leerse en una vieja fuente española'i- "parece que guardará más de caer en vergüenza por sí y por su linaje"; o

Cfr. COUTURE, E.]., "Las reglas de la sana crítica en la apreciación de la prueba testimonial", en Estudios de Derecho Procesal Civil, Il, Buenos Aires, p. 198.

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MAURO CAPPEllETII - - - - - - - -

aquella de que era más verosímil la veridicidad del rico que la del pobre, "pues el pobre puede mentir por codicia o por promesa"; o aquella, todavía, de que era más de creer el varón que la mujer, "porque tiene el seso más cierto y más firme etc. Aunque las más modernas investig~ciones en tema de psicología del testimonio, que han florecido con notable éxito sobre todo a partir del final del siglo último, hayan destruido el fundamento de algunas de aquellas pretendidas "verdades"9 -parece, por ejemplo, que el testimonio de la mujer es, como término medio, más fiel que el del hombre-, algunas de las "verdades" sobre las cuales se apoyaba el sistema "numérico" de la prueba legal son validas todavía hoy, al menos con indicios de probabilidad: todavía hoy, por ejemplo, en términos generales y de principio, es más probable que la verdad esté "en boca" de varios testigos, más bien que en boca de uno solo (in ore duorum vel trium stat ven"tas) [en la boca de dos o de tres está la verdad]. Recordaré que todavía hoy puede leerse en la Constitución norteamericana una disposición que prohíbe ciertas condenas sobre la hase del testimonio de un solo testigo". No obstante esto, a lo que el pensamiento moderno se rebela, es a la "absolutización" de

- - - - - - LA UBRE

aquellas "verdades", El pensamiento moderno puede admitir que sea una válida máxima de expenenda la de que cuatro ojosven más que dos; pero niega el carácter absoluto de tal máxima de experiencia, o se niega que se trate, más bien que de una mera máxima de experiencia (que en el caso concreto puede manifestarse como no correcta), de una verdad absoluta e inderogable, vinculante, por consiguiente, para el juez. Absolutamente diversa era, en cambio, la manifestación del pensamiento medieval. Piénsese, por ejemplo, en el hecho de que la máxima que excluía el valor probatorio del testimonio de un solo testigo se consideraba directamente como una verdad sagrada, sancionada por algunos textos del Viejo y del Nuevo Testamento 11, Hay que guardarse, sin embargo, del error de juzgar de manera totalmente negativa el sistema de la prueba legal. Habiendo llegado a ser absolutamente superado, arcaico y refutable en tiempos cercanos a nosotros, el mismo alcanzó, sin embargo, originariamente en Europa un aspecto netamente modernizador y fuertemente progresivo, En efecto, vjno_ª ,sustitui!z!adualmente alprecedep.te sistema de lo~_ qEelos y de las ordalías 12, en el cual la "verdad" quedaba confiada al

11

Cfr., por ejemplo, ALTAVIILA, E., Psicologiagiudiziaria4, I, Torino, 1955, 10

pp. 70 Y SS., Yautores allí citados. Constitución de los Estados Unidos, Art. m, Seco 3, § 1: "[...] No person shall be convicted of treason unless on the testimony of two witnesses to the same oven act, or on confession in open court" [(...) nadie será condenado por traición sin el testimonio de dos testigos sobre ese acto manifiesto, o sin confesión en audiencia

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12

Cfr., por ejemplo, Deuteronomio, 19, 15: ''No hará uno solo testimonio contra nadie, cualquiera que sea su delito y fechoría; sino que todo se apoyará en la palabra de dos o tres testigos". Cfr. también el Evangelio de SanJuan, 8, 13. Cfr. VAN CAENEGEM, R. C, "The Law of Evidence in the Twelfth Century: Intellectual Background and European Perspective", en

Proceedings of tbe Second lntemational Congress of Medieval Canon Law, Gent, 1966, pp. 307-310.

pública].

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~ego de la fuerza. de la. suene y d~perstición. Los progresos de la cultura, también de la jurídica, no pueden producirsé'más que de manera gradual: natura nonjacit saltus Va naturaleza no da saltos]; y lo mismo vale en cuanto a la civilidad del hombre. Pretender que, del sistema de las ordalías, se pudiese pasar inmediatamente a un sistema en el cual los jueces -que son, también ellos, hombres, y hombres de su tiempo- estuviesen investidos del delicado cometido de valorar los matices psicológicos de una declaración, habría sido pretender demasiado. El paso a través del sistema mecánico y apriorístico de la prueba legal, era necesario. Representaba ya un grandísimo progreso del cual la Europa continental debe estar agradecida al proceso italiano-canónico, del mismo modo que Inglaterra debe estar agradecida al instituto del jurado que, también él "replaced battle, the ordeal, and compurgation as a method of proof" [reemplazó la batalla, la ardilla y la compurgación como método de prueba]".

del jurado. No solamente este instituto imponía un método procesal oral, y por consiguiente el contacto directo e inmediato entre juez (y jurado) de un lado y fuentes de prueba (en particular los testigos) del otro lado, sino que esta oralidad e inmediación hicieron también menos fácil la penetración de reglas de valoración "numérica" y "abstracta" de las pruebas. N o digo que una penetración de aquellas reglas no se haya tenido nunca; pero la misma se ha manifestado en Inglaterra con algún siglo de retraso respecto de los sistemas probatorios de la Europa continental, y cuando se ha manifestado lo ha sido solamente en forma parcial y limitada y de más breve duración. A ella se oponía, más que ninguna otra cosa, el propio buen sentido y el espíritu de independencia de los jueces populares que reivindicaban su libertad en el juicio de los hechos a ellos confiados. En las Cortes inglesas de Common Law, más bien que bajo forma de reglas legales y vinculantes de valoración de las pruebas ya asumidas, el sistema de la prueba legal se ha manifestado, sin embargo, bajo forma de~4( /imitadora,( de la admisión de ciertas pruebas 14. vez,.a.dmÜidacy.asumida la-pruebaera biendifícil.impedir .3Lbue.o sentido ya1espíE!lll.et~il1dependeQc;jade Jos jurados, sacar libremente~ _ella las conclusjopes Más fácil era, en cambio, prescribir apriorísticamente toda una serie de f~fÜIS.ioflJ1.ryrulesy.ge disqualifications, o sea de inadmisibilidades: por ejemplo, la

§ 23.EI sistema de la prueba le2"al en las courts ol common Jaw: no reglas de valoración sino reglas de exclusión

Uºª

De las abstracciones apriorísticas y de las absolutizacíones, que el jurista moderno observa en el sistema de la prueba legal, quedó en cambio, al menos en parte, inmune el sistema probatorio de las Courts of Common Law inglesas,gracias sobre todo, como ya se ha dicho, al instituto

13

OSBOR..t'l,

voz

P. G., A tonase Law Diitionary", London, 1964, pp. 179,

14

"Jury".

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I

Véase, por ejemplo MILLAR, R.W, CivilProcedure of the T'rial Court in Historical Perspective, New York, 1952, pp. 22-23.

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I ~

j

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inadmisibilidad del testimonio de la parte o de los "terceros interesados?", etc. Este sistema de di-stlualiJications puede considelarse_ ac~te superado en Inglaterra y también cn.las.Esrados 'yg}~g~=de América, aunque sobrevivan, especialmente en América, varios residuos arcaicos del mismo. Es precisamente al estudio del hundimiento de este sistema y del correspondiente (y todavía más rígido y más riguroso) "sistema de la prueba legal" en el procedimiento civil europeo continental, al que queremos dedicar las páginas siguientes de esta parte del presente trabajo.

§ 24.EI hundimiento dd sistema de la prueba legal en la Europa continental: la legislación de la Revolución francesa y el code de procédure civile Tal fenómeno se ha manifestado, respectivamente, en los países de Common Lawy en los de la Europa continental, sobre todo a partir del final del siglo :A.'VIII. Puede aparecer, en efecto, casi increíble, y sin embargo, es cierto que, hace menos de dos siglos, el sistema apriorístico y medieval de la prueba legaly de las exclusionary rules estaba todavía en pleno vigor en todos los sitios y que en muchos países europeos el mismo ha caído mucho más recientemente o bien no ha caído aún del todo. El fenómeno, verdaderamente revolucionario, comenzó a manifestarse en el sistema francés. En Francia, todavía

Cfr.

CROSS,

R., Evidence, London, 1958, p. 169.

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en la obra de un gran jurista del siglo XYIII "POItURIl. puede leerse, por ejemplo, que "le témoignage d'un Seúl témoin ne peut faire preuve, quelque digne de foi qu'il soit, et en quelque dignité qu'il soit constitué" ["el testimonio de un solo testigo no puede hacer prueba, por digno de fe que él sea y en cualquier dignidad que esté constituido"], mientras, por otra parte, el testimonio de dos témoins irreprochables constituía prueba legal, o sea prueba plena, vinculante para el juez". Siempre en la época de POTHIER, en vísperas de la Revolu<:iógfrafl,ce~tenía valor todavía en Francia la regla de que "le témoignage de deux hommes équivaudrait a celui de trois femmes" ["el testimonio de dos hombres equivaldría al de tres mujeres"] etc. Desde hada siglos había penetrado, en suma, y perduraba también en Francia, lo mismo que en el resto de Europa, el sistema de la prueba legal y en particular el método de valoración apriorística y cuantitativa de los testigos; había penetrado o juntamente con los otros institutos y métodos del proceso canónico y común. Y es significativo el hecho de que ni siquiera en la gran obra de POTHIER pueda encontrarse todavía una toma de posición crítica contra aquel sistema. Sin embargo, la crítica no debía tardar. Pero esta crítica, más que en la obra de juristas, puede encontrarse en los escritos
16

15

LAS PRUEBAS -

Véase POTHIER, R.]., "Traité des Obligations", §§ 818 Y 819, en Oeull1'es, de POTIfIER, R. j., 1,Bruxelles, 1829 (nueva edición al cuidado de M. DUPIN), p. 246.

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más bien que sobre la base de los viejos esquemas de una lógica apriorística y formal. El mismo buen sentido, que nada decir a los juristas romanos de la época clásica que "non ad multitudinem testium respici oportet, sed ad sinceram testimoniorum fidem" [no es menester que se considere la multitud de los testigos, sino la fe sincera de los testimonios] puede encontrarse, por ejemplo, en la crítica de VOLTAIRE contra el método de los reproches, crítica que él concluiría exclamando: "c'est aux juges a peser la valeur du témoignage" ["es a los ju~ a quienes corres-: .J2Q.Ude pesar el yalUJ: d<:l testiwQnio"]17, una exclamación similar a la que suele atribuirse nada menos que a Napoleón, el cual no llegaba a comprender, justamente, que. el testimonio de dos bergantes pudiera valer más que el de un hombre honrado". El hu~n~enticlº comenzó a abrirse camino en Fraocia con la kgislación emanada al tiempo de la Revolución. Cayó, por obra de aquella legislación, el método de la valoración numérica de los testigos, tanto en los procesos civiles como en los penales; y ciertamente no carece de fundamento la opinión de quienes ven un vínculo entre la caída de aquel método y la introducción, también en Francia, del sistema del jurado, al menos en el proceso penal.

17

18

VOLTAIRE, "Prix de la justice et de l'humanité", arto 22, § 4, en DE VOLTAIRE, E M. A., Oeuvrescompletes, vol. 29, imprímerie de la Société littéraire-tipographique [sin lugar de edición], 1785, p. 337. La frase de NAPOLEÓN se lee en GORPHE, E, L'appréciation des preuves enjustice. Essai d'une méthode technique, Paris, 1947, p. 35.

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Pero la legislación revolucionaria no se detuvo en aquel punto. La misma fue más allá, y quiso reformar además del método de valoración también el de asunción de la prueba testimonial. Entre los varios factores del proceso canónico y común, que penetraron también en Francia, estaba en verdad el denominado "principe du secret de l'enquéte", en base al cual la prueba testimonial era asumida en secreto. Aho~uprimiQJlq!lel ra bien: la ley del 7 de frucndor del año método, disponiendo que "les témoins seraient entendus a l'audience publique en présence des parties" ["Jos testigos ser~Qs en la audiepcia pÚblipl, tu presencia d~las partes'l

nI

No todas las conquistas de la legislación revolucionaria quedaron, sin embargo, como defmitivas. El Code de procédure r;iviJe de 1806 debe considerarse, en muchos de esos aspectos, como una obra conservadora'", Aquel Código mantuvo, sin embargo, la abolición del método de valoración numérica y formalistica de la prueba testimonial; y ha sido quizá precisamente éste su mérito más grande, en virtud del cual la ley procesal civil debe colocarse, en toda la primera mitad del siglo XIX, a la vanguardia de las leyes de los países europeos. Se ha de pensar que aquel método de valoración numérica y apriorística ha perdurado, en Alemania, hasta la Zivilprozessordnung de 1877, en Austria, hasta la Zivilprozessordnung de 1895, y hasta nuestro siglo en algunos

19

Cfr. en tal sentido también COFu'lU, G., Le droitfranfais} t. II: Principes ettendentes dudroitfranfais} sous la direction de R. DAVID, París, 1960, p. 257, nota 1; DAVID, R. / DE VRIES, H. P., The French Legal System, New York, 1958, p. 13.

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otros ordenamientos, comprendidos los de los países escandinavos. En el Código francés se inspiraba, en la primera mitad del siglo XIX, la más progresiva doctrina de otros países, deseosa de más moderna reforma. Queda, sin embargo, el hecho de que la codificación napoleónica no logró superar completamente el sistema de la prueba legal; y es ésta una de las razones por la cual ya en la segunda mitad del siglo pasado, y después sobre todo en nuestro siglo especialmente hasta las más recientes leyes francesas de reforma, la que fue originariamente la legislación más avanzada y más moderna ha venido a encontrarse superada, en cambio, por las legislaciones de otros países europeos. Como ha observado agudamente Roscoe POUND, parece como si este retardo haya constituido el precio pagado por la legislación francesa por haber sido la primera en colocarse en el camino de las reformas", En efecto, es verdad, como repetimos, que la codificación napoleónica no ha acogido ya el método de valoración numérica de los testigos. Pero en cuanto al método de asunción de la prueba testimonial, esta codificación ha dado un grave paso atrás respecto de la legislación de la Revolución. No se ha vuelto, completamente, al "principe du secret de l'enquéte" pero tampoco se ha confirmado el método moderno introducido por la ley del 7 fructidor del año IlI, la cual, como se ha visto, disponía que los testigos debían ser interrogados en la audiencia pública, ante una corte juzgadora

20

R. / PLUCKNEIT, TH. F. T., Readings on the History and System tbe Common LAW 3, Rochester, 1927, p. 170, en nota.

POUND,

of

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_

que podía encontrarse así en contacto directo e inmediato con los testigos (principio de la inmediación). Por el contrario, el método acogido por el Código de 1806 fue el siguiente: se admitió la presencia de las partes a la asunción de la prueba, pero sin que esta asunción debiese tener lugar en la audiencia pública, confiándose en cambio a unMe-eommisair~._ .. Este juge-eommisaire redactaba por escrito una relación de las deposiciones, y de este modo, como lamentaba, por ejemplo, 21 BONNIER , alrededor de la mitad del siglo pasado, ocurría que la ~orte debía emitir después su decisión sobr~ la base de .aquellas relaciones escritas,carentes de vida: de c~í¿t de "fisQoomía" Solamente con la reciente reforma de diciembre de 195B.~~.ha trat~do ge c:;liminar en Francia, al menos en parte, este inconveniente, que ya BONNIER condenaba un siglo antes como un residuo de concepciones superadas (cfr. e! arto 255 modificado del Code de procédure civile). Otros graves residuos del método medieval de la prueba legal habían quedado, por lo demás, en la codificación francesa. Se puede pensar en el interrogatorio fQrW(31 (interrogatoire surfaits el articles) de las partes, un instituto que tiene su origen en la itJltao¡,a!ia/Jn:.JJIui¡ion,s del proceso canónico y común~y que ha sido suprimido solamente en 1942 por una ley confirmada en 1945: una ley que al viejo instituto "formal" sustituía la dúctil e informal comparution personne/le} o sea un instituto muy similar a la moderna Parteivernehmung

21

BONNIER,

243 Yss.

E., ÉJéments de procédure civ¡Je, Paris, 1853, pp. 230, 241,

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'i'" .~.. ,e

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austriaca, alemana y suiza y a la examination of tbe parties as uitnesses [examen de las partes como testigos] de las cortes inglesas y norteamericanas. Piénsese también en el instituto del juramento decisorio de la parte, que existe aún hoy en Francia como medio de prueba legal, vinculante para el juer, así como todavía hoy existe en España" y en Italia", En estos dos países, por lo demás, incluso el instituto del interrogatorio formal continúa existiendo no obstante las críticas de la más moderna doctrina. En Austria, en Alemania, en el procedimiento federal suizo, el movimiento de reforma y de modernización ha tenido, en cambio, mucho mayor éxito: no sólo no existe un "interrogatorio formal", sino que el mismo juramento decisorio ha sido suprimido (en Austria desde 1895; y en Alemania en 1933, en una reforma de la Zivilprozessordnung) proyectada ya en 1931 y desde hacía mucho tiempo auspiciada por la predominante doctrina de aquel país). También en casi todos los otros países europeos (tanto orientales como occidentales), el mismo movimiento de reforma ha realizado ya sus objetivos principales: juramento decisorio e interrogatorio formal han sido suprimidos en casi todos los sitios y sustituidos por un instituto análogo a la Parleivernehmung o a la examination of tbe parry as witness: lo que ha ocurrido en Hungría desde 1911, en Dinamarca en 1919, en Noruega en 1927, en Polonia en 1933 y casi simultánea-

mente en Yugoslavia, y más recientemente en Suecia (en 1948) yen Finlandia (en 1949). En Rusia, toda clase de juramento -aun el ("promisorio") de lo~testigos- fue abolido como contrario a los principios de la Revolución, por uno de los primeros decretos de 19125 yen general, como veremos mejor, todo residuo del viejo sistema de la prueba legal ha caído allí, también como consecuencia de la incompatibilidad de aquel sistema con el principio, considerado fundamental por la doctrina comunista, de que el juez civildebe aun de oficio, y sin limitarse siquiera a las alegaciones de las partes, no contentarse con una verdad "formal" sino buscar la "verdad material" (injra) § 27). Finalmente, aun en Grecia, donde, como en Italia, en Francia yen España, sobrevive el instituto del juramento decisorio, un proyecto gubernativo de 1960 prevé su reforma al menos parcial.

22

23 24

Cfr. los arts. 1361 y 1363 del Code Civil Cfr. el arto 1236 del Código Civil español. Cfr. el art. 2738 del Código Civil y el art 239, primer apartado, del Código de Procedimiento Civil italiano,

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§ 25.Supresión del sistema de los reproches Históricamente el más importante, y probablemente también el más grave r~siduo dbl sistema d'-.la prueba l~al en la codificación napoleónica estuvo representada, sin embargo, por el sistema de losdenominadosreproc.k~f esto es, un sistema muy similar a las varias disqua/ifications existentes en el sistema probatorio inglés y, en general, en los países del Common Law. En base a aquel sistema, toda una serie de testigos -denominadosJémoins reprochabLes- podian ser recusados por la parte interesada en ello. Entraban en la vasta cate-

25

Precisamente, por el decreto dictado el 22 de noviembre [5 de diciembre] de 1917 por el Soviet de los Comisarios del Pueblo.

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goría de los "témoins reprochables" los parientes de una de las partes o del cónyuge de una de las partes, así como personas que hubieran "bebido o comido con la parte", los servidores y domésticos de las partes, las personas en estado de acusación o ya condenadas a penas aflictivas o infamantes, etc. Aunque la ley no lo dijera expresamente, la jurisprudencia y la doctrina francesa" estaban además de acuerdo en considerar que fuesen recusables también quienes, aun sin ser parientes, afines, servidores, etc. de la parte, se encontraran, comoquiera que fuese, en una situación de cointerés con una de las partes respecto del resultado del juicio: también aquí, como se ve, era evidente la analogÍa con la vieja disqualification de las interested persons en el ordenamiento inglés y norteamericano, de las que hablaremos en seguida. La razón de ser de estas disqualifications del Derecho francés debía verse, obviamente, en el temor de que tales testigos fuesen inducidos a seguir más bien las sugerencias del interés que las de la verdad. A la desconfianza en la viridicidad de los testigos se añadía obviamente, sin embargo, también la desconfianza en la capacidad del juez de "pesar" y apreciar convenientemente, concretaente, caso por caso el valor del testimonio de aquellos sujetos. Según el viejo método apriorístico-deductivo y esolástico, el legislador francés prefería establecer en absracto qué categorías de sujetos debían y podían ser exclui-

É 26

En ese sentido, BONNIER, Éléments, cit., pp. 248, 252; GUSSON, E. / TISSIER, A., Traité Tbéorique et Practique d'Organisation Judiciaire, de Compétence etde Proiédure Civile 3, Paris, 1926, p. 776 Yallí otras citas.

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das del testimonio, sin dejar al juez posibilidad alguna de apreciación libre y concreta, esto es, ejercitable según las concretas circunstancias del caso. Naturalmente, no podía faltar, en la doctrina francesa más moderna y más avanzada, la crítica de un semejante residuo de una concepción anticuada. Hemos recordado ya la crítica ante litteram, esto es, anterior a la codificación misma, de VOLTAIRE, guien auspiciaba un ordenamiento en el cual "Tout homme, quel qu'il soit, peut étre recu témoigner. L'imbecillité, la parenté, la domesticité, l'infamie mérne, n' ernpéchent pas qu'on ait pu bien voir et bien entendre. e'est aux juges apeser la valeur du témoignage" [':tQ_ºº hombr~-o'l ~~n~uiera "que s~al Ptlede .ser admitido a testimoniar. La imbecilidad, el parentesco, la domesticidad, la infamia misma, no impide que se haya podido ver y oír bien. Es a los jueces a quienes corresponde pesar el valor del testimonio"]", Recordaré todavía aquí, a título de ejemplo, la crítica, muy aguda, que un conocido jurista francés, Jtº~!iIER, formuló contra el sistema de los reproches 28. Recordaba, ante todo, cuánto más prudente era en la materia la legislación clásica romana, la cual, lejos de renunciar al testimonio de "tan gran número de testigos", frente a las razones que podían hacer sospechosa la sinceridad de los testigos, ~Cº=!!J.~ndaba §im;121emente al juez ejercitar con el máximo escrúpulo s~ PQder de apreciación: testium fides diligenter examinanda est [la fe que

a

27

28

Véase la nota 17 supra. Éléments, cit., pp. 247 Yss.

BONNIER,

111

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merecen los testigos ha de ser diligentemente examinada]. Continuaba aquel autor recordando que, en el procedimiento medieval, se ha preferido prohibir al juez tener en cuenta -el testimonio del témoin reproché. Esto era bastante lógico y coherente, como reconocía BONNIER, ~{l el sistema medieval ~.la pr!J~b~lkgal, en el cual el valor deJas Qruebas era contado en lugar de pesado; dado que en aquel sistema se partía de la idea de que era necesario y suficiente el testimonio de un determinado número de testigos, era lógico que se descartase a priori aquellos testigos que pudieran considerarse, en abstracto, sospechosos. "Pero hoy -concluía textualmente el autor- puesto que ha sido suprimido ya el método de la valoración numérica de la prueba testimonial, y puesto que, en suma, el testimonio es actualmente pesado y no contado, no hay ya ningún motivo para rechazar apriori el testimonio de ciertos sujetos". La teoriade losre,pmcb.a. concluía por tanto y justamente BONNIER "n'est plus des lors qu'un vestige de doctrines surannées" ["00 es )ka más Que un vestigio d~­ ttitlas aatícuadas"), no es otra cosa ya que el arcaico residuo de concepciones superadas en contradicción manifiesta con el espíritu del Derecho vigente.

262, apartado 10 del Código modificado); está, por consiguiente, todavía hoy excluido en Francia el testimonio de los parientes en linea directa de una de las partes así como del cónyuge, aunque esté divorciado. Téngase también presente que un sistema análogo al que sobrevive en Francia aun después de la reforma de 1958, continúa teniendo vigencia en Italia, a tenor de los artículos 246 y 247 del Código de Procedimiento Civil de 1942. Estos artículos prohíben, en efecto, el testimonio de las personas que tengan en la causa un interés que podría legitimar su intervención en el juicio, así como el del cónyuge y el de los parientes en linea recta de las partes. Aun cuando esta admisión pueda ser poco agradable, se debe aceptar que el Código italiano, si bien técnicamente muy apreciable bajo otros puntos de vista, no ha demostrado ciertamente inspirarse en una concepción moderna en materia de pruebas.

Lo contrario debe decirse en cuanto a otros Códigos. Nada existe, por ejemplo, que pueda parangonarse al viejo sistema francés de los reproches, ni en el Código federal suizo de 1947, ni en la Zivilprozessordnung austriaca de 1895, y tampoco en la Zivilprozessordnung alemana de 1877.

La crítica de BONNIER se remonta aproximadamente a hace un siglo y no ha sido ciertamente la primera en la larga serie de los ataques formulados por la doctrina jurídica francesa contra el sistema de los reproches. Pues bien: hace sólo muy pocos años aquel sistema estaba todavía en Francia. Ha sido abolido tan solo con la reforma de diciembre de 1958. Téngase presente, por otra parte, que la misma reforma de 1958 no ha abolido el art. 268 del Código de 1806 (hoyart. 112

_

§ 26.EI hundimiento del sistema de las exclusionary rules en el Proceso Civil inglés y norteamericano: analogía con los movimientos de reforma de la Europa continental Me he querido detener más bien ampliamente sobre el tema de los témoins reprochables también porque precisamente este tema puede poner en claro un nuevo e interesante pun-

j

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VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS - - - - - -

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to de coincidencia entre los desenvolvimientos históricos modernos de la legislación europea continental en materia de

pruebas y los desenvolvimientos históricos modernos d
pruebalegal se había traducido, en el procedimiento de las Cortes de Common Law, más bien que en reglas abstractas Y vinculantes en materia de valoración de las pruebas, en reglas en materia de qdmísión de las pruebas mismas: las denominadas exclusionao rules y las disfJ.ualiJcations. Estaba excluido,por ejemplo, el testimonio de la parte; estaba igualmente excluido el testimonio del cónyuge de la parte; se excluía además el testimonio de quienquiera que tuviese un ftnancial interest 19 en el resultado de la causa y, finalmente, se excluía también el testimonio de los sujelDs condenados o acusados por ciertos delitos". El más grande y más vigoroso .crítico de aquel sistema fue en Inglaterra, como es sabido,jeremías BENT!!4M, especialmente en su "Tratado sobre las pruebas" "publicado primero, alrededor de 1820, en la famosa traducción francesa

pe DUMONT y aproximadamente diez años más tarde en la lengua original. El hecho mismo de que la publicación de la traducción francesa debiese preceder a la publicación en in-

glés, no carece quizá de significado. La crítica de BENTHAM podía probablemente parecer, originariamente, menos revolucionaria en Frarrcia o en Bélgica que en Inglaterra. Dicho está, sin embargo, que la "conservadora" Inglaterra ha sido después mucho más veloz que cualquier otro país europeo en cambiar radicalmente e incluso, sin exageración, en revolucionar su sistema procesal, también y sobre todo en materia de pruebas. Las ideas de BENTHAM no tardaron en abrirse camino y en constituir, a partir de 1830 aproximadamente, la base de una importante serie de leyes de reforma, que culminaron en las reformas llevadas a cabo alrededor de mediados de siglo y de las cuales hablaremos inmediatamente. Ha sido aquella una grande e importante época en la historia de la legislación inglesa y como ha escrito Albert V. DICEY, "la opinión legislativa dominante" de aquella época ha sido precisamente "la aceptación general del benthamismo'?". Es inútil decir que la escuela denominada "utilitarística", que ha arrancado del pensamiento bethamiano, era nada favorable a las viejas abstracciones y a los apriorismos formalísticos que inspiraban la lógica escolástica y que estaban formando la base del sistema de la prueba legal y de aquella expresión del mismo representada por el sistema de las disqualifications y de las exclusionary rules.

SJ:lS 29

30

"Those who had a pecuniary or proprietary interest in the outcome of the proceedings" [Los que tenían un interés pecuniario o patrimonial en el resultado del procedimiento] según la definición de CROSS, Evidence, cit., p. 169. Cfr. CROSS, op. y loe. ult. cit.

114

31

Pero aun prescindiendo de los trabajos de BENTHAM y de. más directos secuaces, la literatura jurídica inglesa de los

DICEY,

A. V, citado por POUND /

cit., p. 238.

115

PLUCKNETI,

Readings on the History,

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años inmediatamente siguientes a 1830 es extremadamente interesante a los ojos.del historiador y del comparatista. En ella puede verse con excepcional claridad toda la semejanza que existía entre los problemas que se debatían y los desarrollos históricos que se estaban preparando en la Europa continental, y los problemas que, casi contemporáneamente, se debatían y los desarrollos históricos que se preparaban en Inglaterra. Hemos recordado hace poco la crítica llevada a cabo alrededor de la mitad del siglo último en Francia por BONNIER contra la doctrina de los reproches. Pues bien, análogas criticas y análogas razones se adujeron, en Inglaterra y en los Estados Unidos de América, por la doctrina más avanzada, contra el sistema de las exclusionary rules. Hemos recordado también (supra, parte II) que en la doctrina más avanzada de muchos países europeos continentales la idea dominante estaba representada, en el siglo último y todavía en nuestro siglo,por el "principio de inmediación y de oralidad". Pues bien, igualmente aquí la analogía con el pensamiento jurídicoinglés es derechamente sorprendente. Tengo a mano un interesante opúsculo publicado en Londres, en 1834, por Arthur lames IOHNES32. En ese opúsculo el autor individualizaba el fundamento de los más graves defectos del procedimiento ineq.uitJ --el procedimiento que, como ya se ha recordado, había estado más fuertemente influenciado por el proceso italiano-canónico y común- precisamente en la faltade inmediación y de oralidad Lamentaba sobre todo el hecho de que, en el proceso in equity, la prueba testimonial fuese escrita en

32

A. J., Suggestions jor a Rejorm of the Court 01 Cbanier» Union of the Jurisdietions of Equity and Law, London, 1834.

]OHNES,

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VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS - - - - - -

lugar de oral, ya porque las preguntas (questions) debían ser previamente formuladas por escrito, ya porque las respuestas se recibían y protocolizaban por un órgano (los examiners o los commissioners) diverso del juez que había de decidir, de manera que éste había de decidir sobre la base de aquellos protocolos escritos, sin entrar en contacto con el testigo. El testigo, como lamentaba JOHNES, "instead of being examined in open court by hostile counsel, and without time to prepare himself" [en vez de ser examinado en audienciapúblicapor un abogado hostil, y sin tiempo para prepararse] era interrogado por escrito, de manera que ''he has leisureto exett his cunning on the fabrication of a false and fraudulent reply,which is eventua1ly cast into due technical form by his counsel" [tiene ocio para ejercer su astucia en la confección de una respuesta falsa y fraudulenta, que es vertida finalmente en la debida forma técnica por su abogadop3. Parece verdaderamente leer uno de los muchos escritos, aparecidos en Francia en el siglo último y aun en el nuestro, a favor de la comparulionpersonnelle y como crítica del interrogatoíre sur¡ails etarticles; o bien uno de los muchos escritos aparecidos en Austria a fines del siglo pasado o en Alemania hasta el cuarto decenio de nuestro siglo a favor de la Parteivernehmung (toma de declaración a la parte) yen crítica del juramento decisorio. Desde luego que un análogo movimiento de pensamiento se estaba verificando tanto en el continente como en Inglaterra y en los Estados Unidos de América; un movimiento que, en el mundo anglosajón, estaba dirigido a obtener la introducción, también

I!J a 33

JOHNES,

Suggestions, cir., p. 90.

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LA

en el proceso inequiti, del instituto de la dúctil y penetrante libre examinatiotLde los testigos y de las partes in open court, o sea según los cánones de la inmediación y de la oralidad; y la abolición de toda una serie de exclusionary rules tanto en el proceso inequiti como (y sobre todo) en el de las Courls of Common Lau: Estos resultados, como se ha señalado ya, se alcanzaron en Inglaterra y, aunque de manera menos integral, también en Norteamérica (o por lo menos en varios Estados de la Federación norteamericana), alrededor de la mitad del siglo pasado; mucho antes, por consiguiente, que en el continente europeo. Las leyes más importantes sobre el tema fueron: el "Lord Denman's Act" de 1843 (Statu/e 6 § 7 Victoria, chapter 85), el cual abolía la disquaification de las "personas interesadas", aun manteniendo firme, sin embargo, la prohibición del testimonio de la parte o del cónyuge de la parte; el "Country Courts Act" (9 § 10 Victoria, chapter 95) de 1846, que disponía que en los procedimientos ante las Country Courts todos los sujetos, comprendidas las partes y los cónyuges de las partes, pudieran considerarse competen: witnesses y, como tales, sujetos a la tross-examination, "in open court"; el "Lord Brougham's Act" de 1851, que extendía a "todas las cortes" la reforma llevada a cabo, limitadamente a las Country Courts, por la ley de 1846, o sea disponía que también las partes en causa pudieran ser "competent and compellable witnesses" [testigos competentes y compelibles]. Puede recordarse además, aunque no se refiera propiamente a Inglaterra, la denominada "Evidence (Scotland) Act" de 1853, la cual también en cuanto al sistema procesal escocés disponía que "toda parte", así como "el marido o la mujer de toda parte", pudiera considerarse "competent

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UBRE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

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witness" (testigo competente) en "cualquier acción o Proceso Civil en Escocia". Recordaré finalmente la "Chancery Amendment Act" de 1852, y sobre todo la "Supreme Court of Judicature Act" de 1873; con esta última ley venía a caer definitivamente la vieja y criticable equi!Jpractice de laChancery Court, de asumir la prueba testimonial por escrito mediante la examiners en lugar de viva toce in open court. Como regla general, a partir de 1873 la prueba testimonial debía, pues, asumirse siempre también en los procedimientos llevados a cabo ante la Chancery División, oralmente en la audiencia de debate (oraljy in open courl), con la técnica de la examination y eross-examina/ion: según los cánones, por consiguiente, de la más rigurosa inmediación y

oralidad 34.

§ 27.La libre valoración de las.9.weba s en la familia , ,.jurídica soci.~~!a: el principio de la verdad objetiva en la filosofia legal marxista-leninista La evolución jurídica de los países de la Europa oriental ha sido, hasta aquel radical cambio político, económico, ideoIÓgÍco, que tuvo su inicio en la revolución de octubre, análoga en sus grandes líneas a la de los paises centro-occidentales del continente europeo. También en el oriente europeo, pues, hasta la segunda década (Unión Soviética) o hasta la mitad de nuestro siglo, se pueden encontrar aquellas mismas tendencias evolutivas de las cuales se ha hablado en los parágrafos precedentes. Con posterioridad, sin embargo, se ha ido creando una

34

Véase, sobre este punto BE5T, W M., Tbe Principies of tbe Law of Evidence, iz- ed. by PHIPSON, S. L., London, 1922, p. 102.

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fuerte separación tanto en el campo del derecho sustancial, como en el del Derecho Procesal entre el grupo de los países de régimen socialista y los occidentales (cfr.,sobre todo, supra, parte 1), con la consiguiente formación, en opinión de muchos estudiosos, de una nueva y autónoma "familia jurídica" socialista. También en el campo de las pruebas civiles se pueden encontrar ciertamente notables diferenciaciones entre el derecho occidental y el socialista. Hay, sin embargo, en este campo, también fundamentales elementos de semejanza, de manera que en conjunto puede decirse que las diferencias son más de acentuación que de dirección evolutiva, más de justificación ideológica que de resultados concretos. En particular, la abolición del sistema de la prueba legal -ya sea como sistema de reglas de valoración o como sistema de reglas de exclusión- ha sido más completa todavía en los países socialistas que en los países occidentales; toda huella del viejo sistema ha sido alli completamente suprimida". La justificación ideológica de ello debe verse principalmente en lo que he afirmado como uno de los principios esenciales del proceso, tanto civil como penal, de los países de derecho socialista: esto es, el principio según el cual la función del proceso no es sólo la de la tutela de los derechos e intereses de los individuos sino también, y en primer término, la defensa del Estado socialista y del régimen social instaurado

35

Sobre la supresión, desde 1917, del juramento en Rusia, véase ya supra, § 24, texto y nota 25.

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VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

_

con la revolución obrera'". El abandono radical de todo formalismo en el sistema de las pruebas, y la afirmación, por el 36

Cfr., por ejemplo, el texto del art, 2, primer apartado, de la ley federal soviética del 8 de diciembre de 1961 que contiene los "Principios fundamentales del Proceso Civil de la u.R.S.S. y de las Repúblicas federadas", a tenor del cual "el procedimiento civil soviético tiene como cometido el examen correcto y rápido y la resolución de las causas civiles al objeto de proteger el régimen social y político de la Unión Soviética, el sistema socialista de la economía y la propiedad socialista, etc.". Cfr. también el art. 97, primer apartado de la nueva Constitución checoslovaca (texto francés en Bulle/in de droit tchécoslovaque, 1960, pp. 115 Y ss.): "Les tribunaux et la procurarure protegent l'État socialiste, son régime social, ainsi que les droits et les intérets legitimes des citoyens et des organisations du peuple travailleur" ["Los tribunales y la procuración protegen al Estado socialista, a su régimen social, así como los derechos y los intereses legítimos de los ciudadanos y de las organizaciones del pueblo trabajador'l Cfr. también el arto 2, letra a, de la ley federal soviética de 25 de diciembre de 1958 sobre el ordenamiento judicial; el art 2, apartados 10 y 2° de la ley de 2 de octubre de 1952 de la República Democrática Alemana; el arto 2 de la ley polaca de 1928, modificada por la ley del 20 de julio de 1950, sobre el ordenamiento judicial. En doctrina pueden verse, por ejemplo, KLEJNMAN, A. E, Grazhdanskij prozess europejskikh stran narodnoj demokratiz: Moskva, 1960, pp. 5 Yss.; GWIAZDOMORSKI, J. I CIESLAK, M., "La preuve judiciaire dans les pays socialisres al'époque contemporaine", en Recuúls de la Société [ean Bodin, XIX: La preuve, Bruxelles, 1963, pp. 65 Yss. ("L'idée que le procés ne doit pas étre considéré comme une institution servant -du moins exclusivementala protection des intéréts de droit civil, constitue un des principes fondamentaux de la doctrine socialiste de procédure civile" ["La idea de que el Proceso Civil no debe ser considerado como una institución que sirva -al menos exclusivamente- para la protección de los intereses de Derecho Civil constituye uno de los principios fundamentales de la doctrina socialista de procedimiento civil"]).

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contrario, del principio de la "verdad obietiva", han sido cons~cueneia directa de esta concepción del proceso. Según el priñCipio de la verdad objetiva, cuya importancia es considerada tal que la Constitución checoslovaca de 1260 la ha proclamado expresamente37, el iuez está obligado a eXWJinar Wo todos los aspectos la realidad de los hechos Que constituyen la base de la litis entre las partes. No debiéndose limitar el juez socialista a una pura función de composición de litis entre particulares, sino debiendo él dar cumplimiento, ante todo, a aquella función más amplia de defensa social de que se ha hablado, es natural que sea inconcebible cualquier diafragma preconstituido entre aquel juez y las pruebas, cualquier vínculo legal a su búsqueda de los hechos y a su valoración de las resultancias probatorias. A la radical abolición de todo residuo del sistema de la prueba legal-aun de aquellos residuos que han subsistido, en cambio, en numerosos países del mundo occidental- ha contribuido probablemente, por lo demás, en los países de la Europa oriental también otra característica del ordenamiento procesal

37

Art. 103 de la Constitución checoslovaca: "Les tribunaux conduisent la procédure de telle sorte que soit établi l'état réel des cboses, partir de quoi ils delibérent" ["Los tribunales conducirán el procedimiento de tal suerte que se establezca el estado real de las cosas acerca de las cuales ellos deliberan'l Cfr. al respecto STAJGR, E, "Les tribunaux et la procurature aux termes de la nouvelle Constitution", en Bu//etin de droit teMeos/ovaque, 1960, p. 113. En general sobre el principio de la verdad objetiva en el proceso de los países socialistas, cfr., por ejemplo, GWIAZDOMORSKI / CIESLAK,

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socialista: aludo al proclamado carácter "popular" y electivo de los jueces, una gran parte de los cuales ejercen su función judicial "en marge de leur ernploi'l". También en los países de Common Law, como se ha visto, el instituto del jurado -si bien no ha impedido y hasta ha favorecido la formación del sistema de las exclusionary rules- ha obstaculizado la penetración del sistema de valoración formal y legal de las pruebas. En los países socialistas, mientras de un lado la penetración de un sistema de exclusions se encuentra impedido por el principio de la ilimitada investigación, aun oficial, de la verdad objetiva; de otro lado, toda regla de valoración legal estaría además en contradicción con aquella que se afirma como la característica fundamental del ordenamiento judicial,o sea su "carácter popular". En efecto, sería poco lógico colocar junto al juez togado jueces legos populares si después, en uno de los momentos más importantes del proceso, o sea en la valoración de las pruebas, interviniese una norma de ley para determinar abstracta e inderogablemente elvalor de la prueba. Los jueceslegos se verían de este modo privados de la posibilidad de aportar a la solución y a la apreciación de las cuestiones de hecho de la causa su personal experiencia y directo conocimiento del ambiente, en que viven y operan las partes y los testigos". Finalmente, tam-

a

La preuve, cit, pp. 69 Yss.

122

38

39

Cfr., por tantos, KEJZLAR, K., "L'éligibilité des juges l'un des príncipes fondamentaux de la justice populaire", en Bulletin de droit tcbécoslotaque; 1961, pp. 52 Yss., 57. La característica es común a todos los países de la familia socialista; cfr., por ejemplo, el arto 103 de la Constitución soviética. Una característica del ordenamiento procesal socialista consiste precisamente en la comunidad de extracción de los jueceslaicos y de las partes.

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bién la atmósfera de recíproca confianza en que -siempre en conexión con el carácterpopular y electivo de los jueces y con la acentuada publicidad''" y proclamada"educatividad" de los procesos" -se requiere que se desarrollen, en los paises socialistas, las relaciones entre ciudadanos y jueces, justificaulteriormente la total supresión de todo residuo de las pruebas legales, si es verdad que éstas presuponen) como se ha visto (supra) § 21; parte Il, § 10), una cierta desconfianza en la capacidadde librediscernimiento de lainoportunidad y peligrosidad de un contacto demasiado directo e inmediato entre el juez, las partes y los testigos. Nos limitaremos a hacerreferencia, finalmente, a la que a algunoleha parecido--equivocadamente, a nuestro entenderuna importante diferencia entre el derechode las pruebas civilesde los sistemas socialistas, y elde los sistemas occidentales. Sereconoce, en verdad, laanalogia delmovimiento que ha conducido, en uno y otro grupo de países, a la desaparición (más o menos integral) del sistema de laspruebaslegales. Pero se considera, sin embargo, que elprincipio de la libre convicción judicial se manifiesta de diversa manera en el derecho socialista,

41

Cfr. Jupra, parte Il, nota 13. Sobre la "función educativa" del proceso en el derecho socialista cfr., por ejemplo, el arto 3 de la ley federal soviética sobre el ordenamiento judicial, votada el 5 de diciembre de 1958: "Con su actividad el tribunal educa a los ciudadanos de la Unión Soviética en el espíritu de dedicación a la patria y a la causa del comunismo, en el espíritu de la estricta y firme observancia de las leyes soviéticas, etc."; cfr. también el arto 1 del Código de Procedimiento Civil checoslovaco.

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donde lavaloración delaprueba es,ciertamente) libreen elsentido de que la leyno le impone al juez deducir determinadas consecuencias de ciertos mediosde prueBa, pero no "libera"de la misma manera de la valoración llevada a cabo por el juez occidental. En el proceso socialista) en efecto -se afirma-, la sonviccióndel juezdebe formarse adbjriéndQse a aquel mé~­ do de conocimientode la realidad que es ofrecido por elmate: ri?lismo histórico talcorpg es entendidopor el marxismo-lení¡ nismo; de ahí que el juez debe hacerse guiar no sólo por su conciencia y experiencia~inosobre toga por los principios de l~.dialéctica marxista42• A nuestro juicio, estamos aquí, sin embargo, típicamente frentea unade aquellas diferenciaciones puramente ideológicas) a las cuales no corresponde, en realidad, una concretayapreciable diferencia de resultados.

§ 28.Consideraciones retrospectivas sobre la valoración de las pruebas Hemos visto que las transformaciones de los diversos sistemas probatorios, tanto en el mundo de civillaw como en el de common law, han estado profundamente vinculadas a las 42

40

UBRE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS -

Cfr. DEN11, V "L'evoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei", en Riv. dir. proc., 1965, pp. 32-33; GWIAZDOMORSkcl / CmsL\K, Lzpreuvejudiciair~ cit, p. 86; HAzARn,J N. / SHAPJRO, 1., The Soviet Legal Sy.rtem, Dobbs Ferry, N.Y, 1962,

p. 114; GINSBURG, G., Objectivc Trutb andtbeJudicial Process inAmerican [ourna! of Comparatíve Law, 1961, pp. 53 Y ss.; TRUSOV, A. 1., Osnoty teoriti sudcbnikh dokazatel'stv, Moskva, 1960, pp. 8 Yss., especialmente pp. 11-12, donde el autor niega que, en material de derecho de pruebas, sea suficiente la aplicación de la sola lógica formal, separada del conocimiento de la gnoseología marxista-leninista.

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transformaciones de la técnica del proceso; de donde los principios de la escritura y de la oralidad, de la mediación y de la inmediación, de la diluición y de la concentración del proceso, que hemos examinado en la parte precedente de nuestro estudio, se han ido representando continuamente también en esta tercera parte del mismo. Pero lo que nos urge aquí subrayar es el hecho de que en la base de estos principios, como también en la base de las diversas características de los contrapuestos sistemas probatorios, están siempre las variantes exigencias, materiales e ideales, que constituyen lo que podríamos llamar el clima jurídico de un determinado país y de una determinada era. Y si las variantes son, de país a país, con frecuencia muy numerosas, falta todavía la constatación de que el clima jurídico tiende a manifestar, en las diversas épocas, características, planteamientos y tendencias evolutivas comunes a los países de una misma familia jurídica, cuando no también a los de varias familias diversas, llegadas a una análoga fase de civilización económica y cultural. Al sistema continental de la valoración legal correspondió, en los países de la familia de common law, el rígido sistema de las exclusiones: fundados ambos sobre una cierta concepción formalística y apriorística de la búsqueda de la verdad, sobre una cierta desconfianza en los jueces y, más en general, en la capacidad del hombre de establecer la verdad con métodos concretos, empíricos, inductivos. Casi al mismo tiempo se ha producido después, en ambas familias jurídicas de civillaw y de common law, la supresión de aquellos sistemas en un progresivo movimiento que ha tenido, donde quiera que sea, una común base racional, siendo la expresión

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LAS PRUEBAS

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de la lenta pero progresiva penetración, también en el proceso, de aquel método concreto, realistico, inductivo, experimental de investigación, el cual-lar encontrado sus primeras grandes afirmaciones en el pensamiento de hombres como GALll..EO y BACON, y que ha señalado la gran "revolución del pensamiento" que distingue la edad moderna del medioevo. y si, finalmente, nos ha ocurrido señalar que aquel movimiento de reforma del derecho de las pruebas, que en muchos países del mundo occidental no se ha llevado todavía completamente a cabo pero tiende hacia su cumplimiento, ha encontrado en cambio, por particulares razones también políticas y filosóficas, su más completa afirmación en los países de la nueva familia socialista, esto significa que ha ido emergiendo así, no obstante las diferencias de grado y de fundamentos ideológicos, otra importante analOgÍa de desarrollo, otro "trend" común, esta vez, a todas las principales familias jurídicas de nuestra época. Naturalmente, no se pretende negar con esto las profundas y permanentes diferenciaciones: no aquellas, de fundamento predominantemente técnico e histórico, entre las dos grandes familias del mundo occidental; y mucho menos las que, también en el campo de las pruebas, se han ido formando -no obstante una tendencial analogía de desarrollo-en el seno de la nueva familia socialista. Estas últimas diferencias son, a nuestro juicio, estrictamente conexas con aquellas otras que hemos puesto de relieve en la primera parte de este estudio (§§ 4-7) y que concluyen prácticamente en la supresión, o por lo menos en una fuerte atenuación del principio dispositivo en el Proceso Civil socialista. Tal supresión

127

"-.

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...

I

comporta, en el campo de las pruebas, que el juez socialista no solamente pueda disponer, sin límites, de oficio de los varios'medios de pruebas -un poder que, se ha visto,está difundido también en varios países occidentales, como en Austria y en Suiza y, con algunas limitaciones, en Francia, en Alemania y en otros lugares (supra, parte 11, § 18)-, sino que sus iniciativas probatorias pueden ir, además, más allá de los hechos jurídicos alegados en juicio por las partes, más allá, por consiguiente, de la causa petendi, a la cual queda en cambio vinculado, en un proceso de tipo dispositivo, el juez occidental", Pero tal diferenciación del sistema socialista de las pruebas se reconecta, como repito, a las diferenciaciones ya enucleadas por nosotros en la primera parte de este estudio; y está basada, por consiguiente, como allí se ha visto, sobre razones políticas, económicas, filosóficas, del todo diversas de aquellas que constituyen la base de la evolución que ha conducido a la afirmación del principio de la libre apreciación judicial de las pruebas, al cual se ha dedicado, en cambio, esta tercera parte de nuestra investigación.

§ 29.¿Hacia una valoración "científica" de las pruebas? Cerrando esta investigación comparativa sobre el tema de la libre valoración de las pruebas, queremos hacer referencia todavía a un nuevo e interesante movimiento de pen-

43

Cfr. Para ulteriores desarrollos sobre el tema nuestro estudio "Interrogatorio della parte e principi generali nel processo civile della Germania Orientale e dell'Unione Soviética", en Riv. dir: proc; 1959, pp. 39 YSS., especialmente a pp. 42 Yss., 50 y ss.

l/.H

- - - - - - LA UBRE

VALORACiÓN DE LAS PRUEBAS - - - - - -

sarniento y de transformación que, según varios signos, hoy en día se va dibujando en distintos países.

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Aludo a la evolución del método de la "libre valoración"almétodo que podríamos definir de la"valoración científica" de las pruebas: científica en cuanto está basada sobre la utilización de instrumentos y de datos científicos -físicos, químicos, biológicos, etc.- de la investigación, mediante los cuales se considera, o se espera, poder más tarde o más temprano"medir" científicamente la exactitud de la percepción de los testigos, la precisión de sus recuerdos, su veridicidad y sinceridad; poder superar, en suma, mediante criterios de medida objetivos, los peligros y las posibles arbitrariedades de la valoración subjetiva por parte del juez. Se podría pensar que se trata, en un cierto sentido, de un retorno al viejo sistema matemático y mecánico de valoración. Nada más equivocado. Libre valoración no significa, en efecto, ni ha querido significar nuncavaloración arbitraria. Por ejemplo, en Italia, la Corte de Casación, aun cuando su función esté limitada al control de los errores de derecho, admite poder examinar una sentencia en la hipótesis de que la motivación de ella no demuestre "que el juezde mérito ha deducido la propia convicción de la valoración de todas las resultancias de la investigación desplegada y ha dado cumplimiento al deber de explicar las razones que lo han inducido a preferir una versión diversa de la sostenida por la parte".

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Casación civil, Sección Hl, 10 de diciembre de 1959, n. 3515, DAL MORO / LUCCHEITA, en La Settimana de/la CaIJa~one, 1960, col. 27. 1?Q

MAURO CAPPEU.E'ITl - - - - - - - -

Ubre valoración significa valoración basada sobre la observación concreta de los hechos probatorios, y no vinculada a premisas abstractas y a verdades apriorísticamente fijadas por - la ley. Si después, en el ejercicio de esa libre valoración, se pueden o se podrán emplear también métodos e instrumentos científicos, estopodráprobablemente reducir ulteriormente las posibilidades de error del juez; pero se permanecerá, sin embargo, siempre en el ámbito de una valoración concreta y racional; y la separación del viejo método de la prueba legal será, en todo caso, ulteriormente profundizada con ventaja. PARTE

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RESULTADOS y CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN J,

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§ 30.Síntesis de los resultados alcanzados en las partes precedentes Acaso no será inútil resumir al llegar a este punto los principales resultados de la presente investigación, la cual no quiere ser otra cosa que la rudimentaria y provisoria premisa y la preparación de más profundas investigaciones futuras'. En la primera parte de este estudio hemos individualizado en algunos principios que constituyen el fundamento de todos los sistemas procesales civilesde la Europa occidental así como también de los países de Common Lau: una especie de denominador común de todos aquellos ordenamientos. Dichos princi-

En efecto, como ya se ha señalado (parte 1, nota*), el ensayo publicado aquí ha constituido el primer núcleo para ulteriores investigaciones actualmente en curso en el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad de Florencia, organizadas sobre base individual y de équipe. A varios investigadores, también extranjeros, se les han confiado -en el ámbito de los temas tratados en este ensayo así como de cualquier otro tema de gran relevancia en el terreno comparativo (como el de las garantías constitucionales del proceso)- cometidos de investigación limitados al derecho de los países singulares (U.s.A., Inglaterra, Francia, Alemania, U.R.S.S., Checoslovaquia); y los materiales publicables serán recogidos en artículos de revistas y en "cuadernos" del Instituto.

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- - - - REsULTADOS y CONCWSIONES DE LA INVESTIGACIÓN - -_ _

pios, que conducen a la idea de la party disposition (DispositionsmaXime), no tienen nada de nuevo pero se pueden encontrar ya en vigur, por ejemplo, en el proceso clásico romano y después en el proceso italiano-canónico y común. Pero puesto que ellos son la consecuencia del carácter privado, y por eso disponible, del objeto del proceso, los mismos aparecen en cambio atenuados, o derechamente abolidos, en los procesos civilesde los países de la Europa oriental, después de la reciente atenuación o (al menos tendencial y potencial) abolición, en estos países, del carácter privado de los derechos subjetivos.

netrado mucho más ampliamente). Este método común, esta "ius commune-procedure" ha sobrevivido, al menos en parte, durante todo el siglo XVIII, y en muchos países durante todo el siglo XIX y hasta, puede decirse, los primeros decenios del siglo XX. La misma estaba fundada sobre los principios de la escritura, de la mediación, y de la completa inactividad y neutralidad del juez al cual debía sustraerse toda dirección del proceso, considerado como "cosa de las partes". El proceso "común" alemán y austriaco anterior a las Zivilprozessordnugen de 1877 y de 1895 estaba fundado todavía sobre aquellos principios de los cuales había comenzado (pero apenas) a separarse el Code deprocédure civile francés de 1806.

En la segunda parte de nuestro estudio hemos conducido, en cambio, la investigación sobre algunos principios que conciernen no ya al objeto sino mejor a la forma y a la técnica interna del proceso: oralidad y escritura; inmediación y mediación de la relación entre el juez, las partes y los testigos; dirección del proceso sustraída o confiada al juez; "publicización" y "moralización" o, finalmente, "socialización" del proceso (fenómeno este último, que como se ha visto es independiente de aquel, mucho más radical, que podríamos llamar de la socialistización o sea de la publicización del derecho sustancial con la abolición del iusprivatum) fenómeno que, en el campo procesal, se refleja precisamente en la supresión del principio dispositivo). Hemos visto que, a este respecto, un método común a los varios países europeos se ha elaborado por la gran doctrina que floreció en torno a las primeras universidades italianas, en los siglos XI-XIV Yse difundió después, prácticamente, por toda la Europa continental y, por lo que se refiere a las Cortes de Equi!J, también en Inglaterra (para no hablar de Escocia, donde el ius commune, sustancial y procesal, ha pe-

Una gran revolución, primero en la doctrina, y después también en las legislaciones, se produjo, sin embargo, en el siglo pasado y está todavía en curso en nuestro siglo. La misma ha querido introducir, en casi todos los países europeos, un nuevo tipo de procedimiento civil, el cual, en muchos de sus aspectos, viene a aproximarse sensiblemente al Common lawprocedure que se ha desarrollado siempre en torno a la idea de un trialoral y concentrado. En este nuevo tipo de procedimiento, la parte central y culminante del proceso -la Hauptverhandlun~es, precisamente, oral; el juez entra en contacto directo con las partes y con las otras pruebas o fuentes de prueba, especialmente con los testigos (inmediación); aumentan, más o menos radicalmente, los poderes del juez en la dirección formal del proceso (formelle Prozessleitung) también al objeto de obtener aquella concentración que es condición necesaria del tria!' En algunos sistemas nacionales, comenzando por el austriaco de 1895 para llegar al federal suizo de 1947, se

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confía al juez también un poder que se denomina dirección material del proceso (materielle Prozessleitung); esto significaque el juez, aun estando vinculado a juzgar sobre demanda y dentro de los límites de la demanda de las partes (nejudexjudicel ex officio; ne eatjudex ultrapetitapartium), puede, sin embargo, tomar ciertas iniciativas que tienen por lo general carácter auxiliar; puede asumir, por ejemplo, de oficio ciertas pruebas al objeto de indagar sobre la verdad de los hechos alegados por una parte, o bien puede hacer presente a una parte que su demanda no está motivada regularmente, o que podría formularse una excepción, y así sucesivamente. Tal movimiento revolucionario de reforma no podía dejar de reflejarse, obviamente, también en el campo de las pruebas. Aquí se ha tenido el fenómeno del hundimiento, más o menos completo, del sistema escolástico de la prueba legal, con el consiguiente surgimiento de los principios de la libre valoración judicial de las pruebas, y de la relación directa e inmediata entre el juez y las fuentes de prueba (partes, testigos, cosas). También este fenómeno ha encontrado apoyo, con sorprendente analogía de manifestaciones, en el mundo denominado anglosajón, donde toda una serie de anticuadas y apriorísticas rules of exclusions ha sido suprimida, mientras la más moderna doctrina continúa la propia crítica corrosiva contra las no pocas reglas residuales'.

2

Cfr., por ejemplo, el interesante estudio de LOEVlNGER, L., "Facts, Evidence, and Legal Proof", en HENSON, R. D., (ed.), Landmarks of Law. High/ights of Legal Opinión, Bastan, 1960, pp. 422-441.

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- - - - REsULTADOS y CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN - - -

Finalmente, en la familia jurídica socialista, surgida en los últimos decenios sobre la base de sistemas de tronco romanístico, si bien es profunda la diferenciación que ha penetrado bajo el perfil de la disponibilidad de las partes respecto del objeto del proceso (supra, parte 1), en cuanto a los otros aspectos, la diferencia es de grado más que de calidad.

§ 31.Conclusiones finales

La conclusión que puede sacarse de esta investigación puede ir, quizá, más allá de una simple consideración comparativa referida a determinados ordenamientos o familias de ordenamientos jurídicos, y puede afectar al tema mismo de los cometidos, de las posibilidades y de los métodos de trabajo de una moderna investigación de Derecho Comparado. La extraordinaria analogia de problemas y de movimientos legislativos, que en el curso de los dos últimos siglos se ha verificado en el campo del Derecho Procesal en los varios países de la Europa continental y en los de common law es en verdad la consecuencia, de un lado, de la analogia de las profundas transformaciones y de las renovadas exigencias económicas y sociales del mundo moderno, y de otro lado de un análogo movimiento del pensamiento que, abandonados finalmente los cánones escolásticos de la lógica apriorística y formal, ha introducido las normas de la investigación experimental e inductiva también en los varios sistemas procesales y probatorios. En el mundo de hoy, todo movimiento válido de pensamiento, toda concepción que afectivamente refleja las renovadas exigencias sociales, tiende, todavía más de lo que pudiera ocurrir en otros tiempos, a echar por tierra los

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limites de los singulares países o naciones ya asumir un al. canee tendencialmente universal. En suma, hay una profunda e irresistible tendencia hacia la unidad, y esta tendencia se refleja necesariamente también en el mundo del derecho y de sus sustitutos. Hemos visto esta tendencia en el estudio de varios principios fundamentales de la técnica del proceso y la hemos encontrado de nuevo en el estudio del sistema de las pruebas. Los cometidos de toda investigación comparativa vienen a ser, por tanto, cada vez más amplios, se hace necesario el esfuerzo de abarcar panoramas históricos y legislativos siempre más extensos, de encontrar en mundos cada vez más abiertos, elementos de analogía y de unidad. Incluso en los desenvolvimientos recientes del procedimiento de algunos países de Europa oriental, junto a algunas profundas diferenciaciones, que no hemos dejado' de subrayar, de los desenvolvimientos del procedimiento en los países de la Europa occidental y en los países de Common Law, pueden encontrarse también importantes elementos de semejanza. Un movimiento de "publicización" y, como ha sido también definido por muchos juristas, de "socialización" o "democratización" del Proceso Civil, se ha verificado, en efecto, también en varios países del mundo occidental. Y común, tanto a los paí-. ses comunistas como a los occidentales, ha sido el movimiento dirigido a realizar los principios de la oralidad, de la inmediación, de la libre valoración de las pruebas. Parecen en suma ampliamente aceptables las consideraciones de un comparatista americano, Rudolf B. SCHLESINGER, conocido también en Italia por sus importantes estudios sobre el "núcleo común" de los varios sistemas jurídicos: "que

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- - - - RESULTADOS y CONCLUSIONES DE LA INVESTIGACIÓN - -_ _

las diferencias entre los varios sistemas jurídicos [...] se refieren en gran parte a elementos de detalle; que detrás y más allá de estos aspectos de detalle, hay elementos comunes y puntos de contacto; que tales elementos pueden ser identificados; y que debería ser posible formular estos elementos en términos normativos, sin incurrir en meras enunciaciones genéricas"3. Se podría añadir también que, en un mundo en el cual bon gré malgr~ la pacífica coexistencia de los pueblos se hace cada vez más necesaria, precisamente la búsqueda de aquellos elementos comunes y de semejanza debería constituir la premisa teórica y la guÍa práctica más seguras en todo racional movimiento de reforma de los Códigos y de las leyes procesales.

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if

WIGMORE, J. H., A Treatise on tbe Anglo-American System Evidence in Trials at Common Law, Boston, 1940) pp. 78,89.

151

ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS

A Abogados. Contacto directo e inmediato con las partes y sus...: 63. Véase Defensor. Abolición - del carácter privado de los derechos sustanciales patrimoniales: 32. - de la propiedad privada: 32. - del sistema de la prueba legal: 120, 122. Acción - Reconocimiento de la... por parte del demandado: 47. - Renuncia a la... por parte del actor: 47. Actas. Protocolos o...: 96.

Admisión de ciertas pruebas. Reglas limitado ras de la...: 101. Véase Prueba. Alemania: 28, 117, 128, 133. - Oriental: 21. Zivilprozessordnung de 1877 ha continuado en vigencia en...: 30,34. - Zivilprozessordnung de 1877: 21, 105. AIlgemeine Rechtsgrundseitze: 30. Análisis. Obra de...: 23. Angelo Mai. CardenaL.: 61. Arena: Véase Juez. - Juez fuera de la...: 56. - Juez inglés sin entrar en la...:

Actor. Renuncia a la acción por parte deL.: 47.

68. Articles. Interrogatoire sur faits et...: 107, 117. Véase Artículos, Testigo.

Actuarius: 94. Ad supplendum defectum aduocatorum: 77.

Articuli: 97. Artículos. Interrogativos formal sobre los hechos y...: 28. Véase

Acta saipta: 60.

153

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

MAURO CAPPEllETTI

Bélgica: 115. Bellot: 26. Asunción. V éase Prueba. - ex officio de las pruebas: 72.- Beneficencia. Proceso Civil - de la prueba testimonial. Co- como institución de...: 79. dificación napoleónica méto- BENTHAM: 26, 115. Benthamismo. Aceptación gedo de...: 106. - de las pruebas. Fase pretria/...: neral deL.: 115. Bergantes. Testimonio de dos...: 65. 104. Audiencia - Escasa importancia de las...: 56. Bolonia. Universidad de...: 59. _ judiciales. Constitución che- Bonnier: 112, 116. coslovaca dispone explícitamente la publicidad y oralidad Cancellarius: 94. de las...: 67. Cardenal - oral: 64. de sustanciación. Diferencias - Angelo Mai: 61. entre un tria! inglés o ameri- - Testimonio de un solo testigo salvo que se tratase de un... cano y una... (münd!ichen o directa y personalmente del Verhand!ung) [debate oral] Papa: 95. austriaca o alemana y de Casación. Juicio de...: 45. otros Países europeos: 72. Causas civiles se discuten oral- pública: 63. - - Testigos serán oídos en mente: 67. Ciudad del Vaticano.Código del la...: 105. Estado de la...: 20. Austria: 80, 117, 128.

.Articles, Testigo.

e

- Panteioemebmung introducida en... en 1895: 28.

Zivilprozessordnung de 1895: 20. B

127. Batalla: 100.

BACON:

Civil lau: Afinidades fundamentales entre sistemas de... y sistemas de common !aw: 48. - - Aproximación de la técnica procesal moderna en las tres familias de la... de la common lawydederechosocialista: 64.

154

- - Contraposición...: 19. - - Diferencias entre... y common law no son abismales:

Civil del ius commune hasta la época de las...: 48. - napoleónica. Véase Cede

24.

Napo!éon, Napoleón.

- - Diferenciación entre los sistemas occidentales de... y de common law, de un lado, y los sistemas de la Europa oriental (comunista), de otro lado: 67. - - Diversidades en materia procesal entre la .. y la common law tiende a atenuarse: 48. - - Ordenamientos de... denominados comunes: 24. - - Sistema jurídicos, sustanciales y procesales, de los países de...: 22. Clase. Interés de...: 39.

- napoleónica: método de asunción de la prueba testimonial: 106. - el siglo último yespecialmente las de este siglo: 25. Código - de procedimiento austriaco de 1895: 61. - de procedimiento de 1916, en vigencia desde 1919. Dinamarca...: 21. - del Estado italiano: 20. - del Estado de la Ciudad del Vaticano: 20. - federal suizo de 1947: 63, 113. - de procedimiento civil de Hannover de 1850: 61. Code - húngaro de 10 de enero de - civil: 20, 21. 1911: 63. - Napoleón. Véase Codificación - de procedimiento civil de napoleánica, Napoleón: - el procédure civile francés de 1915 en vigor desde 1927. Noruega...: 21. 1806:20,27,105,135. - de procédure civile de Ginebra, - polaco entrado en vigor ello de enero de 1933: 63. de 1819: 26. Codice di procedura civile per la - de procedimiento civil soviético. Sudebnoe zasedanie de Repubb!ica e Cantone del Tisino, los...: 63. de 1820: 26. - sueco de 1942 en vigor desde Codificación - modernas. Derecho Procesal el 10 de enero de 1948: 63.

155

MAURO CAPPEILETI1 - - - - - - - -

cantonales de procedimiento civil. Suiza, no menos de veinticinco...: 20. - de procedimiento civil federal de 1947. Suiza...: 20. - yugoslavo de 13 de julio de 1929: 63. Commissioners: 117.

Common law - - Afinidades fundamentales entre sistemas de civillaw y sistemas de...: 48. Aproximación de la técnica procesal moderna en las tres familias de civillau; de... y de derecho socialista: 64. civillaw. Contraposición...: 19. Diferencias entre civillaw y... no son abismales: 24. Diferenciación entre los sistemasoccidentales de civillaw y de... de un lado y los sistemas de la Europa oriental (comunista)de otro lado:67. Diversidades en materia procesal entre la civil law y la... tienden a atenuarse: 48. Familia de...: 22. Inglaterra proceso de las cortes de...: 58. - - procedure: 19, 135. - - Proceso (civil y penal) de las Cortes de...: 93.

- Sistemas jurídicos, sustanciales y procesales de los Países de...: 22. - - Trial de los Países de...: 63. Comparación: Véase Derecho

Comparado: - obra de síntesis: 23. - entre la ZPO austriaca y la alemana: 27. Comparatista: 21. Véase Dere-

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

- checoslovaca dispone explícitamente la publicidad y oralidad de las audiencias judiciales: 67. - norteamericana: disposición que prohíbe ciertas condenas sobre la base del testimonio de un solo testigo: 98. Contacto directo del juez con las partes y con sus defensores: 59. Véase Abogado, Defen-

cho Comparado. Comparution personelle: 107, 117.

sor, JueiJ Partes.

- - Interrogatorio libre o sea la... de los franceses: 28. Competent witness [testigo competente]: 118. Véase Testigo, Tes-

- oral.Juez, contacto directo (y, por consiguiente...) con las partes: 57. Contentious o aduersary system of

timonio.

litigation: 49.

Compurgación: 100. Comunidad de extracción de los jueceslaicos y de las partes: 123. Véase JueiJ Parte. Concentración. Principios de... e inmediación del proceso: 66. Condenas sobre la base del testimonio de un solo testigo. Constitución norteamericana, una disposición que prohíbe ciertas...: 98. Véase Testigo. Confederación Suiza o Helvética: 26. Véase Suiza. Consejo de Leonardo a los pintores: 29. Constitución

Contrademanda: 40. Control - formal del proceso. Proceso oral y poderes judiciales de dirección y de...: 67. - del juez. Reformas francesas de 1958 y de 1965 han aumentado los poderes de dirección y de...: 69. - Nuevo examen o...: 46. - del proceso. Sistema de la oralidad pretende un juez que tenga los poderes de dirección y...: 69. Convicción. Principio de la libre...: 124.

156

Cortes - de common lau: Inglaterra, proceso de las...: 58. - de common law. Proceso (civil y penal) de las...: 93. - de Equi!J: 134. - - Inglaterra, proceso de las...: 58. Cosa de las partes. Proceso como...: 55. Courts of Common Law: 93, 118. Procedimiento de las...: 92. Sistema de la prueba legal en las...: 100. - - - inglesas. Sistema probatorio de las...: 100. - 01 equiry. Proceso ante las...: 92, 93, 94. Cros~examination:72,87,93,97,

118. Véase Examination, Libre. - - anglosajona: 28.

- - in open court: 118. CH Checoslovaquia: 133.

D Debate - oral. Diferencia entre un trial inglés o americano y una audiencia oral de sustanciación

157

(mündlichen Verhandlung) [...]

MAURO CAPPELLEITI

austriaca o alemana y de otros Países europeos: 72. principal oral. Miindliche

Hauptverhandlung [...]: 65. Deber - de lealtady de probidad: 85,87. - de verdad: un instituto inquisitorio y contrario a la libre disposición de las partes: 86. de verdad: un instrumento de tortura moral: 86. Declaración a la parte. Toma de...: 117. Defectos del proceso común. Conciencia de los graves...: 61. Defensor. Véase Abogado. - Contacto directo del juez con las partes y con sus...: 59. - Examen de los testigos y de las partes por obra del juez o de los...: 71. Demanda - Principio de la...: 37. - privada. Principio de la...: 37. - Providencias que vayan más allá de los límites de la...: 42. - Tribunal puede sobrepasar los limites de las...: 43. Demandado. Reconocimiento de la acción por parte deL.: 47. DEMEUus, Gustav: 60. Democratización. Movimiento de...: 138.

Denominadores comunes. Ordenamientos de civillaw...: 24. Derecho - civil: 33. - comparado. Estudio del Proceso Civil en eL.: 19. Véase

Comparación.

-

-

158

Moderna investigación de...: 137. Principios fundamentales del Proceso Civilen eL.: 30. común. Principio de la escritura yel sistema de la prueba legal en eL.: 94. División bipartita del... en público y en privado: 32. individual de propiedad. Contenido deL.: 39. medieval. Sistema de la prueba legal en eL.: 96. procesal civil. Historia del... tipos de sistemas: 79. - Inexistencia de un... de la Europa continental: 19. - Italia, tres sistemas de...:

20. del ius commune hasta la época de las codificaciones: 48. Conciliabilidad del principio dispositivo con el carácter público indisponible deL.: 54.

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

no es nunca una cosa arbitraria: 29. - - es un derecho instrumental: 53. - - espejo en el que se reflejan los movimientos del pensamiento, de la filosofía y de la economía: 29. Instrumentalidad deL.: 32. unificado europeo: 26. - de pruebas no es suficiente la aplicación de la sola lógica formal separada del conocimiento de la gnoseología marxista leninista: 125. - socialista. Aproximación de la técnica procesal moderna en las tres familias de civillaw, de common law y de...: 64. - - Función educativa del proceso en eL.: 124. - sustancial: 53. - - Consecuencias procesales del carácter público o privado deL.: 34. - - patrimoniales. Abolición del carácter privado de los...: 32. - de trabajo de los seguros: 35. Descubrimiento de nuevas circunstancias de hecho. Revocación por...: 46. Desmembración del Sacro Ro-

mano Imperio. Europa surgida de la...: 29. Deuteronomio: uno sola_Re hará testimonio: 99. Véase Testigo,

Testimonio. Diferenciación. Fuerza centrífuga de...: 26. Dinamarca: 28, 108. - Código de procedimiento: 21. Dirección - y control formal del proceso. Proceso oral y poderes judiciales de...: 67. - Ycontrol del juez. Reformas francesas de 1958 y de 1965 han aumentado los poderes de...: 69. - y control del proceso. Sistema de la oralidad pretende un juez que tenga los poderes de...: 69. - despótica procesal del proceso. Leyenda de la...: 68. - formal del proceso: 135. - material del proceso: 79, 136. Disponibilidad privada del proceso. Principio de la...: 36. Disposición - libre de las partes. Deber de verdad, un instituto inquisitorio y contrario a la...: 86. - que prohíbe ciertas condenas sobre la base del testimo-

159

MAURO CAPPEli.ETII

nio de un solo testigo. Constitución norteamericana...: 98. Dispositionsmaxime: 31, 134. Disposition party. Véase Par!J. Dispositionspn'nzip: 31. Véase

Prindpio Dispositivo. Doctrina - más moderna: España, Italia: 27. - de los reproches: 116. Véase

Equidad del juez. Sistema de la escritura nació por la desconfianza en la imparcialidad y...: 69. Véase Juez. Equity - Cortes de...: 134. - Inglaterra, proceso de las cortes de...: 58. - practice de la Chanxery Court:

Reproche. Disqualifications: 101, 102. Duelos: 99.

119.

- Proceso in...: 116, 118. Error del juez. Posibilidades de...: 130. Véase Juez. Dumont: 114. Escritos. Juez debía juzgar solamente sobre la base de los...: 57. E Eclesiásticos. Testimonio de Escritura. Véase Oralidad. testigos nobles o de...: 95. Véa- - Principio de la...: 55. - Principio de la... factor de se Testigo, Testimonio. profunda semejanza de los Economía. Derecho Procesal, sistemas procesales de toda la espejo en el que se reflejan los movimientos del pensamiento, Europa continental: 60. de la filosofía y de la...:29. Principio de la... y el sistema Educatividad de los procesos: de la prueba legal en el dere124. cho común: 94. Einreden: 40. - Proceso oral y función de la... Einwendungen: 40. en el proceso: 64. Enjuiciamiento civiL España, Sistema de la... nació por la Ley de...: 20, 21. desconfianza en la imparEnqutte. Principe du secret de cialidad y equidad del juez: v...: 105. 69. Epoca de las codificaciones. - Triunfo del principio de la... Derecho Procesal Civil del ius en el proceso canónico: 60. commune hasta la...: 48.

160

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

España: 109. - doctrina más moderna: 127. - Ley de enjuiciarñlento civil: 20, 21. Estado. Véase Código. - de la Ciudad del Vaticano. Código deL.: 20. - italiano. Código deL.: 20. - nacionales. Nuevos...: 29. Estados Unidos: Véase Norte América, U S. A. - - poder judicial de llamar testigos sin instancia de parte: 83. Este europeo. Países deL.. en su comparación con el mundo denominado occidental: 32. Véase Europa. Estudio jurídico-comparativo. Experto en...: 22. Europa - continentaL Hundimiento del sistema de la prueba legal en la...: 102. - - Inexistencia de un Derecho Procesal Civil de la...: 19. - - Matriz histórica común de los ordenamientos procesales de los Países de la...: 25. - - Movimiento de reforma de la...: 113. Principio de la escritura factor de profunda semejanza

de los sistemas procesales de toda la...: 60. Procedimiento del ius commune de la...: 94. los testigos eran examinados en secreto por personas diversas del juez: 94. - Leyes procesales de los países socialistas de...: 63. Medieval: 29. Occidental: 23. - Juez austriaco, suizo y de otros Países de la... puede disponer de oficio un medio de prueba: 83. - Oriental: 23. Véase Este euro-

peo. (comunista). Diferenciación entre los sistemas occidentales de civil y de common law de un lado y los sistemas de la... de otro lado: 67. de hoy: 30. - - Países de la...: 21. - surgida de la desmembración del Sacro Romano Imperio: 29. - tendencia a la unificación: 29. Evangelio de San Juan: 99. Examen - Nuevo ... o control: 46. - de los testigos y de las partes

161

MAURO CAPPEllETIl

Falsedad. Iniquidad y...: 60. Faits et articles. Interrogatoire sur

por obra del juez o de los defensores: 71.

1Sxamination:72, 87,93, 97,119. ...: 107,117. VéaseArticles,ArVéase Cross-examination, Libre títulos, Testigos. examination. Familia - of tbe parry as witness: 108. - de civil law, de common law y Examiners: 117, 119. de derecho socialista.AproxiExcepciones: 40. mación de la técnica procesal - juris: 42. moderna en las tres...: 64. - Principio de la...: 36. - de common lau: 22. - en sentido impropio (excep- - jurídica: 19. tiones [acti}: 40. socialista: 22 - en sentido propio (exceptio- Libre valoración de las nesijuris): 40. pruebas en la...: 119. Exceptiones'facti. Excepciones en - Principio dispositivo, sentido impropio (...): 40. contraposición entre los - iuris. Excepciones en sentido sistemas procesales del propio (...): 40. mundo occidental y los Exclusionary rules: 101, 102, 114, de la...: 48. 115,118,123. Véase Rules. Fase pre-trial: 64. - - Hundimiento del sistema - - asunción de las pruebas: 65. de las... en el Proceso Civil - - bajo la dirección del Masinglés y norteamericano: ter: 75 113. Filosofía Exclusiones. Sistema de las...:

126. Experiencia. Máxima de...: 99. Experto en estudio jurídicocomparativo: 22.

F Facultad judicial para dirigir el procedimiento: 70.

- Derecho Procesal, espejo en el que se reflejan los movimientos del pensamiento, de la .. y de la economía: 29. - legal marxista-leninista. Principio de la verdad objetiva en la...: 119. Véase Gnoseología. Filandia: 109. Formelle Prozessleitung: 71,135.

162

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

Francia: 109, 115, 128, 133. - el Code de procédure civile de

1806:

2Q..-

Fuerza - centrífuga de diferenciación:

26. - centrípeta de unificación: 26.

G GAliLEo: 127. GAYO. Instituciones de...: 61. Ginebra. Code de procédure civile de... de 1819: 26. Gnoseología marxista-leninista. Derecho de pruebas no es suficiente la aplicación de la sola lógica formal separada del conocimiento de la...: 125. Véase

Filosofía. Grado de nobleza: 95. Gran juez: 60. Véase Jue~

Magnus viudeiJ Medioevo. Grecia: 109. Grupo - occidental: 24. - oriental: 24.

H Hannover. Código de procedimiento civil de... de 1850: 61.

Hauptverhandlung. 63, 135. Hecho y artículos. Interrogatorio formal sobre ...: 28.

- del proceso. Publicización del proceso y publicización de los...: 70. - Revocación por descubrimiento de nuevas circunstancias de...: 46. Historia del Derecho Procesal Civil; tipos de sistemas: 79. Hombre - pequeño: 77. - Testimonio de dos... equivaldría al de tres mujeres: 103. Véase Testigo, Testimonio. Hundimiento - del sistema de las exclusionary rules en el Proceso Civil inglés y norteamericano: 113. Véase Rules. - del sistema de la prueba legal en la Europa continental: 102. Véase Prueba legaL Hungría: 28, 108.

1 Ideología individualística: 79. Igualdad de las partes: 74, 78. Imparcialidad - y equidad del juez. Sistema de la escritura nació por la desconfianza en la...: 69. Impugnación - Poder de...: 44. - privada de la sentencia. Principio de la...:36.

163

_ _- - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - MAURO CAPPELLEm

Indicios de probabilidad: 98. Inglaterra: 115, 117, 133. - conservadora: 115. patrocinio gratuito: 82. - proceso de las cortes de common lau: 58. Véase Common lau: - proceso de las cortes de equity:

58. Iniciativas probatorias del juez e inquisitoriedad del proceso: 82. Iniquidad y falsedad: 60. Inmediación: 116, 119. - Principios de concentración e... del proceso: 66. - Principio de la...de la relación entre el juez y los otros sujetos del proceso: 91. In ore duotto» te! trium stat ventas: 98. Véase Testigo)" Inquirire: Inquisición: ¡Nada de ... 1: 73. Inquisitoriedad: 50, 71. - del proceso. Iniciativas probatorias del juez e...: 82. Inquisitorio: 67. Véase Sistema inquisitorio. Inspección de lugares. Italia, juez puede disponer de oficio una ... y puede ordenar una peritación: 83. Instancia de parte. Estados

Unidos, poder judicialde llamar testigos sin...: 83. _ Instituciones de Gayo: 61. Instituto - inquisitorio. Deber de verdad, un... y contrario a la libre disposición de las partes: 86. - del jurado: 100. Véase Jurado. - - exigencia de la oralidad: 58. Instrurnentalidad - del Derecho Procesal: 32. - de la técnica misma del proceso: 32. Instrumento - Proceso es un...: 31. - de tortura moral. Deber de verdad, un...: 86. Interés de clase: 39. lnterested persons: 110. Interrogatio perpositiones: 107. Interrogatoire surfaits et articles: 107, 117. Interrogatorio - formal: 109. - - español: 27. - - sobre hechos y artículos: 28. - italiano: 27. libre o sea la comparution personnelle de los franceses: 28. - de los testigos y de las partes: 72. - de los testigos en secreto: 74.

164

Juego. Reglas del ...: 78. Investigación Juez: 63. Véase Magnus iudex, - futuras: 133. moderna de-Derecho Compa- Jude. _ austriaco, suizo y de los otros rado: 137. Países de la Europa occiden_ Resultados y conclusiones de tal puede disponer de oficio la...: 131. de un medio de prueba: 83. Italia _ doctrina más moderna: 27. _ Carácter popular y electivo de _ normalmente es el juez inslos...: 123. tructor el que formula las pre- - civil fuera del proceso: 69. guntas a los testigos: 72. _ Contacto directo del... con las juez puede disponer de ofipartes y con susdefensores: 59. cio una inspección de lugares _ contacto directo (y por consiy puede ordenar una guiente, oral) con las partes: peritación: 83. 57. - juez no puede asumir exofftcio debía juzgar solamente sobre la prueba testimonial ni dola base de los escritos: 57. cumental: 83. Véase Documen- deshonesto: 60. to} Testigo} Testimonio. _ tres sistemas de Derecho Pro- _ Europa continental los testigos eran examinados en secesal Civil: 20. creto por personas diversas Ius deL.: 94. - commune-procedure: 135. - commune tanto sustancial _ Examen de los testigos y de las partes por obra del... o de como procesal: 58. los defensores: 71. Iusjurandum calumniae: 85. Justicia. Razones objetivas y fuera de la arena: 56. "sin rostro" de la verdad y de - Función complementadora la...: 59. deL.: 78. Gran...: 60. J hábil, inteligente, sobre todo Jerarquía eclesiástica: 95. honesto: 60. Judicial power to direet the - su imparcialidad: 57. proceeding. 70.

165

_ _ _ _ _ _ _ ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - MAURO CAPPEll.Em - - - - - - - -

- Reformas francesas de 1958 y de 1965 han aumentado los 82. poderes
-

-

-

-

-

-

-

166

Magnus tsudex: Véase Juez. 60.

Lenguaje. Dificultad de...: 23. LENIN. Véase Filosofía legal mar-

Mai, Angelo, Cardenal: 61. MARX. Véase Filosofía legal mar-

xista-leninista} Gnoseologia marxista-leninista.

xista-leninista} Gnoseología marxista-leninista. 125.

Leonardo. Consejo de... a los pintores: 29.

Marxismo-leninismo: 125.

Master. Fase pre-trial bajo la di-

Ley

rección deL.: 75. Materia procesal. Diversidades en... entre la civil law y la common law tienden a atenuarse: 48. Materialismo histórico: 175. Matriz histórica común de los ordenamientos procesales de los países de la Europa continental: 25. Matene/le Prozessleitung. 79, 136. Máxima de experiencia: 99. Medio de prueba. Juez austriaco, suizo y de los otros Países de Europa occidental puede disponer de oficio un...: 83. Véase Prueba. Medioevo - falta de una gran magistratura: 60. Véase Gran JueZJ iudex,

_ de enjuiciamiento civil. Espa-

ña...: 20, 2l. _ procesales de los Países socialistas de Europa: 63. Libre examination de los testigos y de las partes in open court:

118. Litigación _ Sistema contencioso de ...:

49. _ Sistema inquisitorio de ...:

84. Litis-contestalio del proceso italiano y común: 65. Lógica formal. Derecho de pruebas no es suficiente la aplicación de la sola... separada del conocimiento de la gnoseología marxista-leninista: 125. Lugares. Italia, juez puede disponer de oficio una inspección de ... y puede ordenar una peritación: 83.

Juez·

M Magistratura. Medioevo: falta de una gran ...: 60.

- Proceso italiano-canónico del...: 58. Método. Véase Prueba. _ de asunción de la prueba testimonial. Codificación napoleónica...: 106.

167

_ - - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

MAURO CAPPEllETTI

- experimental: 97. - de la libre valoración. Evolu-. ción-del... al método que podriamos definirde lavaloración científica de las pruebas: 129.

Ministere public. 34. Ministerio público: 34. Modelo - europeo-occidental: 22. - de la Unión Soviética: 21. Moralización: 134. - del Proceso Civil: 84. Movimiento - de democratización: 138. - doctrinal y legislativo a favor de la oralidad: 60. - de publicización: 138. - de reforma de la Europa continental: 113. - de socialización: 138. Mujer: 95, 98. - Testimonio de la...: 98. - Testimonio de dos hombres equivaldría al de tres...: 103. Multiformidad de los ordenamientos europeos. Multiplicidad y...: 23. Multiplicidad y multiformidad de los ordenamientos europeos:

23. Mündliche Hauptverhandlung [debate principal oral]: 65. Mündliche Verhandlung. Diferen-

cias entre un trial inglés o americano y una audiencia oral de sustanciación-(...) [debate oral] austriaca o alemana y de otros Países europeos: 72. Mundo - occidental: 25. - denominado occidental. PaÍses del Este europeo en su comparación con el...: 32. - occidental. Principio dispositivo, contraposición entre los sistemas procesales del...y los de la familia socialista: 48.

N Napoleón: 104. Véase Code

Napoléon, Codificación Napoleántca.

Natura non [aat saltas: 100. Ne cat iudex ultra petita partium: 36,42,45, 55, 136. Ne iudex judicet ex ojjicio: 136. Nemo iudex sine actore: 36. Noble: 97. - Testigos no...: 95. Véase Testigo. Nobleza. Grado de...: 95. Norteamérica. Véase Estados Unidos} U S. A. Noruega: 28, 108. - Código de procedimiento civil de 1915: 21.

168

_ Movimiento doctrinal y legislativo a favor de la...: 60. _ Principio de la...: 91. _ Proceso Civil español: es aventurado hablar de la...: 63. - Ylas pruebas: 91. _ Y publicizaeión: 67. _ Publicización que la... preten-

Notanus: 94. Novelas de reforma. ZPO alemana y las...: 27. Núcleo común de los varios sistemas jurídicos: 138.

o Objeto del proceso: 54, 71. Obligación _ del juez de emitir ex offtcio las providencias cautelares oportunas: 81. _ del juez de indicar a las partes de qué pruebas se considera la presentación: 81. Obra - de análisis: 23. _ conservadora. Code de procédurecivilede 1806, una...: 105. - de síntesis: 23 - de síntesis. Comparación...:

de: 68. _ Sistema de la... pretende un juez que tenga los poderes de dirección y control del proceso: 69. Véase Juez· Ordalía: 99, 100. Ordenamiento - de civil lau, denominadores comunes: 25. _ europeos. Multiplicidad Y multiformidad de los...: 23. procesal autoritario: 79. _ procesales. Matriz histórica común de los... de los países 23. de Europa continental: 25. Oralidad: 50, 116, 119. Véase _ de los pueblos civilizados: 31.

Escritura.

_ Constitución checoslovaca dispone explícitamente la publicidad y... de las audiencias judiciales: 67. _ imperfecta y muy parcialmente realizada. Procesos italiano y francés...: 63. _ Instituto del jurado, exigencia de la...: 58. Véase Jurado.

p País - de civil/aw. Sistemas jurídicos, sustanciales y procesales de los...: 22. Véase Civil/aw. _ de common lau: Sistemas jurídicos sustanciales y procesalesde los...: 22. Véase Common lau:

169

MAURO CAPPELLEm

Trial de los...: 63. - escandinavos: 27. del Este europeo, en su comparación con el mundo denominado occidental: 32. - de Europa Continental. Matriz histórica común de los ordenamientos procesales de los...: 25. - de la Europa occidental. Juez austriaco, suizo yde los otros... puede disponer de oficio un medie de prueba: 83. - de la Europa oriental: 21. - socialista de Europa. Leyes procesales de los...: 63. Pago: 41. Papa. Testimonio de un solo testigo salvo que se tratase de un Cardenal o directa y personalmente deL.: 95. Véase Testi-

- Toma de declaración de la...:

117.

-

-

go) Testimonio. Parte - Comunidad de extracción de los jueces laicos y de las...:

-

123. - Contacto directo del juez con las... y sus defensores: 59,63. - culta: 59 Deber de verdad de las...: 84. Deber de verdad, un instituto inquisitorio y contrario a la libre disposición de las...: 86.

-

Examen de los testigos y de las... por obra del juez o de los defensores: 71. menos hábil, menos culta, menos rica: 77. Igualdad formal e igualdad sustancial de las... en el proceso: 78. inculta: 59. Interrogatorio de los testigos y de las...: 72. Juez: contacto directo (y por consiguienteoral)con las...: 57. Juramento de la...: 108. libre examinatton de los testigos y de las... in open court: 118. noble: 59. Obligación del juez de indicar a las... de qué pruebas se considera necesaria la presentación: 81. plebeya: 59. privadas. Señorío de las... sobre la técnica procesal y el desarrollo del proceso: 55. Proceso como cosa de las...:

55. - Proteger a las... contra falsam

assertionem iniqui judicis: 60. - públicas: 38. Parteivernehmung. 107, 108, 117.

170

_ - - - - - - ÍNmCE ALFABÉTICO DE MATERIAS

- de dirección y control del proceso. Sistema de la oralidad 1895: 28. pretende un juez que tenga Parry disposition: 54, 134. los...: 69. Patrocinio gratuito. Inglaterra...: 82. Penalización. Proceso Civil, su - de impugnación: 44. - judicial de llamar testigos sin progresiva...: 35. instancia de parte. Estados Pensamiento. Revolución deL.: Unidos...: 83. 127. Peritación. Italia, juez puede - del juez. Suiza: aumento de disponer de oficio una inspeclos...: 70. ción de lugares y puede orde- Poenalisierung des Zivilprozesses: nar una...: 83. 35. Personas diversas del juez. Eu- Poionia: 28, 108. ropa continental los testigos Positiones. Interrogatioper...:107. eran examinados en secreto Preguntas por...: 94. - sugestivas: 73 Pintores. Consejo de Leonardo - a los testigos. Italia es normala los...: 29. mente el juez instructor el Pleadings. que formula las...: 72. - escritos: 65. Prescripción: 40, 41. - Modificación del sistema de Presentación. Obligación del los... y la institución de la pre- juez de indicar a las partes de

_ introducida en Austria en

tria' phasis: 67.

PLÓSZ, Alejandro: 63. Pobre: 98. _ Testimonio del rico que era preferido al del ..: 95. Pobreza: Véase Patrocinio gratuito. Poderes - de dirección y control del juez. Reformas francesas de 1958 y de 1965 han aumentado los...: 69.

qué pruebas se considera necesaria la...: 81. Pre-tnal - Fase... bajo la dirección del

master. 75. - interrogatories: 87. - phasis: 64.

171

- Modificación del sistema de los pleadings y la institución de la...: 67.

~."1f

MAURO CAPPELLErn

Principe du secret de Venquéte: Civil en el Derecho Compa105. rado: 30. -t>rincipio - de la inmediación, de la rela- de concentración e inmediación del juez y los otros sujeción del proceso: 66. tos del proceso: 91. - de la libre convicción: 124. - de la impugnación privada de - de la demanda: 37. la sentencia: 36. - de la demanda privada: 37. - de la oralidad: 91. - de la disponibilidad privada - de la verdad objetiva: 122. del proceso: 36. - - objetiva en la filosofía legal - dispositivo: 1, 30, 36, 67, 70. marxista-leninista: 119. Véase Dispositionspn·nzjp. Probabilidad. Indicios de...: 98. - - Conciliabilidad del... con el Probidad. Deber de lealtad y carácterpúblico-indisponible de...: 85, 87. del Derecho Procesal: 54. Procedimiento contraposición entre los sis- austriaco. Código de ... de temas procesales del mun1895: 61. do occidental y los de la fa- civil europeo-continental: 21. milia jurídica socialista: 48. - - federal de 1947. Suiza, CóRenegar deL.: 80. digo de...: 20. Supresión deL.: 134. - - Código de... de Hannover - de la escritura: 55, 57. de 1850: 61. factor de profunda semeNoruega, Código de ... de janza de los sistemas pro1915:21. cesales de toda la Europa soviético. Sudebnoe zasedanie continental: 60. de los Códigos de...: 63. - - y el sistema de la prueba Suiza, no menos de veintilegal en el derecho común: cinco Códigos cantonales 94. de...: 20. - - Triunfo del... en el proceso - de las Courts of Common Law: canónico: 60. 92. - de la excepción: 36. - fundamentales del Proceso - en las Courts of Equity: 92.

172

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

- Dinamarca, Código de ... de 1916: 21. - in equity: 116. - Facultad judicial para dirigir el ..: 70. - del ius commune de la Europa continental: 94. Proceso - canónico. Triunfo del principio de la escritura en eL.: 60. - civil español, es aventurado hablar de la oralidad: 63. Estudio del... en el Derecho Comparado: 19. francés. Reforma deL.: 20. - inglés. Hundimiento del sistema de las exclusionary rules en el... y norteamericano: 113. Véase Rules. - - como institución de beneficencia: 79. - - Moralización deL.: 84. - - Naturaleza no inquisitoria deL.: 49. norteamericano. Hundimiento del sistema de las exclusionary rules en el Proceso Civil inglés y...: 113. Principios fundamentales del... en el Derecho Comparado: su progresiva penalización: 30.

- - y penal de las Cortes de Common Law: 93. - - Publicización deL.: 53, 67. - - como Sache der Parteien: 55. - socialista. Desarrollos del...: 80. - - Socialización deL.: 72. - común: 62. Conciencia de los graves defectos deL.: 61. - - tardo: 79. - de las cortes de common /aw. Inglaterra...: 58. - ante las Courts of Equity: 58, 93,94. - como "cosa de las partes": 55. - Dirección formal deL.: 135. - Dirección material deL.: 79, 136. - Educatividad de los...: 124. - ejecutivo. Unión Soviética...: 38. - in equity: 117. fránces. Proceso italiano y ... ; oralidad imperfecta y muy parcialmente realizada: 63. Función educativa del... en el derecho socialista: 124. Igualdad formal e igualdad sustancial de las partes en eL.: 74. - inglés y norteamericano más individualismo: 76. Iniciativasprobatorias del juez e inquisitoriedad deL.: 82.

173

~1

MAURO CAPPELLElTI

- Inspirado en el punto de vista colectivo: 80. Instrumentalidad de la técnica misma deL..: 32. - es un instrumento: 31. - italiano-canónico del medioevo: 58. - italiano y común. Litiscontestatio deL.: 65. - italiano y fránces; oralidad imperfecta y muy parcialmente realizada: 63. - Juez civil fuera del ..: 69. - justiniano: 58. - Leyenda de la despótica dirección procesal deL..: 68. - Modalidades formales y temporales del desarrollo del...: 56. - norteamericano. Proceso inglés y... más individualistico: 76. - Objeto deL.: 54, 71. - oral y función de la escritura en el proceso: 64. - - y poderes judiciales de dirección y de control formal del proceso: 67. - penal inquisitorio: 37. - - de tipo acusatorio: 37. - Principios de concentración e inmediación deL.: 66. de la disponibilidad privada deL..: 36. de la inmediación de la re-

lación entre el juez y los otros sujetos deL.: 91. - oral y poderes judiciales de dirección y de control formal deL.: 67. - Publicización del proceso y publicización de los hechos del...: 70. - romano clásico: 58. - Señorío de las partes privadas sobre el desarrollo deL.: 55. - Sistema de la oralidad pretende un juez que tenga los poderes de dirección y control deL.: 69. Propiedad - Contenido del derecho individual de...: 39. - privada. Abolición de la...: 32. Protocolos o actas: 96. Providencia: - cautelares oportunas. Obligación del juez de emitir ex officio las...: 81. - que vayan más allá de los limites de la demanda: 42. Prueba - Asunción exofftcio de las...: 72. - Consideraciones retrospectivas sobre la valoración de las...: 125. - Derecho de... No es suficiente la aplicación de la sola ló-

174

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

-

-

gica formal separada del conocimiento de la gnoseología marxista-leninista: 125. Desconfianza en la valoración de las...: 95. Diferenciación del sistema socialista de las...: 128. documental. Italia, juez no puede asumir exoJficio la prueba testimonial ni la...: 83. Estudio del sistema de las...:

138. - Evolución del método de la libre valoración al método que podríamos definir de la valoración científica de las...: 129. - Fase pre-triaf, asunción de las...: 65. - ¿Hacia una valoración científica de las...?: 128. - Influencia del jurado sobre el sistema inglés de las...: 91. - Juez austriaco, suizo y de otros Países de Europa occidental puede disponer de oficio un medio de...: 83. legal.Abolición del sistema de la...: 120. - - Desaparición del sistema de las...: 124. - - Error de juzgar de manera totalmente negativa el sistema de la...: 99.

- - Hundimiento del sistema de la... en la Europa continental: 102. - Principio de la escritura y el sistema de la... en el derecho común: 94. Sistema de la : 94, 102. - - Sistema de la en las Courts of Common Law: 100. - - Sistema de la ... en el derecho medieval: 96. - Libre valoración de las...: 89. - - - de las... en la familia jurídica socialista: 119. - Obligación del juez de indicar a las partes de qué... se considera necesaria la presentación: - Oralidad y las...: 91. - Reglas limitadoras de la admisión de ciertas...: 101. - testimonial asumida en secreto: 105. - - Codificación napoleónica; método de asunción de la...:

106. Italia, juez no puede asumir exofficio la... ni la documental: 83. - Valoración arbitraria de las...:

129. - Viejo sistema matemático y mecánico de valoración de las...: 129.

175

1 MAURO CAPPELLETIl

Publie prosecutor: 34. Publicidad: 124. - de oralidad de las audiencias judiciales. Constitución checoslovaca dispone explícitamente la...: 67. Publicización: 50, 134. - de los hechos del proceso. Plublicización del proceso y...: 70. - Movimiento de...: 138. - Oralidad y...: 67. - que la oralidad pretende: 69. - del Proceso Civil: 53,67. - - y plublicización de los hechos del proceso: 70. Pueblos civilizados. Ordenamientos de los...: 31.

Q Quaestiones: 97. R Reconocimiento de la acción por parte del demandado: 47. Reforma - francesas de 1958 Y de 1965 han aumentado los poderes de dirección y control de juez: 69. - Movimientos de... de la Europa continental: 113. - ZPO alemana y las Novelas de...: 27.

Regla - del juego: 78. - limitado ras de la admisión de ciertas pruebas: 101. Relación entre el juez y los otros sujetos del proceso. Principio de inmediación de la...: 91. Renuncia a la acción por parte del actor: 47. Reproche - Doctrina de los...: 116. - Supresión del sistema de los...: 109. República de San Marino. Sistema procesal de la...: 20. Requéte civile francesa: 46.

Res injudicium deducta: 73. Revocación - por descubrimiento de nuevas circunstancias de hecho: 46. Revolución del pensamiento: 127. Rico: 98. - Testimonio del... que era preferido al del pobre: 95. RJtles of exclusions. Anticuadas y apriorísticas... : 136. Véase

Exclusionary rules. Rusia: 109.

S Sacro Romano Imperio. Europa surgida de la desmembración del...: 29.

176

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

- de civillaw. Afinidades fundamentales entre... y sistemas de como...: 55. San Juan. Evangelio de...: 99:-common law: 48.Véase CivillaUJ, Common law. San Marino. Sistema procesal de la República de...: 20. - contencioso de litigación: 49. Sana crítica: Véase Convicción. - continental de la valoración Principio de la libre convicción. legal: 126. Schriftlvchkeitsprinzip: 58. - de Derecho Procesal Civil. Secret de Venquéte. Principe duo ..: Italia; tres...: 20. 105. - de la escritura nació por la Secreto desconfianza en la imparcia- Interrogatorio de los testigos lidad y equidad del juez: 69. en ...: 74. - de la Europa oriental (comu- Prueba testimonial asumida nista). Diferenciación entre en...: 105. los sistemas occidentales de Seguros. Derecho de trabajo de civil y de common law, de un los...: 35. lado, y los...: 67. Sentencia. Principio de la irn- - de las exclusiones: 126. pugnaciónprivada de la...: 36. - de las exclusionary rules. HunSeñorío de las partes privadas dimiento del... en el Proceso sobre la técnica procesal y el deCivil inglés y norteamericano: sarrollo del proceso: 55. 113. Véase Rules. Siervos. Testimonio de los...: 95. - Historia del Derecho ProceVéase Testigo} Testimonio. sal Civil, tipos de...: 79. Siglo - inglés de las pruebas. Influen- Codificaciones del siglo últicia del jurado sobre el ..: 91. mo y especialmente las de - inquisitorio de litigación: 84. este...: 25. Véase Inquisitorio. Síntesis. Comparación, obra - jurídicos. Núcleo común de de...: 23. varios...: 138. Sistema sustanciales y procesales, de - apriorístico y medioeval de la los Países de civillaw: 22. prueba legal: 102.

Sache der Parteien. Proceso Civil

177

MAURO CAPPELLETIl

-

-

-

-

-

sustanciales y procesales de los Países de common lau: 22. matemático. Viejo... y mecánico de valoración de las pruebas: 129. medio de la prueba legal. Sistema apriorístico y...: 102. occidentales de civil y de common law. Diferenciación entre los... de un lado, y los sistemas de la Europa oriental (comunista), de otro lado: 67. de la oralidad pretende un juez que tenga los poderes de dirección y control del proceso: 69. de los pleadings. Modificación del... y la institución de la pretrial phasis: 67. probatorio de las Courts of Common Law inglesas: 100. - legal: 94. procesales de toda la Europa continental. Principio de la escritura factor de profunda semejanza de los...: 60. del mundo occidental. Principio dispositivo, contraposición entre los... y los de la familia jurídicasocialista: 48. de la República de San Marino: 20.

- de las pruebas. Estudio deL.: 138. - - legal: 94. - Abolición deL.: 120, 122. - en las Courts of Common Law: 100. - en el derecho común. Principio de la escritura y eL.: 94. - en el derecho medieval: 96. - Desaparición deL.: 124. - Error de juzgar de manera totalmente negativa eL.: 99. Hundimiento del... en la Europa continental: 102. de los reproches. Supresión deL.: 109. Véase Reproches. - socialista de las pruebas. Diferenciación del ..: 128. Véase Derecho Socialista, Sistema so-

cialista, Socialismo. Socialización: 50, 134. - Movimiento de...: 138. - del Proceso Civil: 72, 80. Staatsamualt: 34, 38. Sudebnoe zasedanie de los Códigos de procedimiento civil soviéticos: 63. Suecia: 28, 109. - Código de 1942: 21.

178

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

Suiza: 128. Véase Confederación. - aumento de los poderes del juez: 69. - Código de procedimiento civil federal de1947: 20. - no menos de veinticinco Códigos cantonales de procedimiento civil: 20. Sujetos del proceso. Principio de inmediación de la relación entre el juez y los otros...: 91. Sustanciación. Diferencias entre un !nalinglés o americano y una audiencia oral de ... (miindliche Verhandlung) [debate oral] austriaca o alemana y de otros Países europeos: 72.

T Técnica - procesal moderna. Aproximación de la... en las tres familias de civillaw, de common law y de derecho socialista: 64. - procesal. Señorío de las partes privadas sobre la...: 55. - del proceso. Instrumentalidad de la...: 32. Témoin. Véase Testigo. - irreprochables. Testimonio de los...: 103. - reprochables: 109, 113.

- reproche: 112.

Testigo. Véase Témoin. - competente. Competent witness [...]: 118. - Constitución norteamericana, una disposición que prohíbe ciertas condenas sobre la base del testimonio de un solo...: 98. - Estados Unidos, poder judicial de llamar... sin instancia de parte: 83. - Europa continental los... eran examinados en secreto por personas diversas del juez:94. - Examen de los .., y de las partes por obra del juez o de los defensores: 71. - Italia es normalmente el juez instructor, el que formula las preguntas a los...: 72. - Interrogatorio de los... y de las partes: 72. Véase Articles,

Artículo.. - Interrogatorio de los... en secreto: 74. - Juramento promisorio de los... fue abolido: 109. - Libre examination de los .. y de las partes in open court: 118. - Multitud de los...: 103. Véase In ore duorum. - no nobles: 95. - nobles. Testimonio de... o de eclesiásticos: 95.

179

MAURO CAPPEllEm

- serán oídos en la audiencia pública: 105. - Testimonio de un solo...: 103. Véase Deuteronomio. - Testimonio de un solo... salvo que se tratase de un Cardenal o directa y personalmente del Papa: 95. - Valoración numérica de los...: 1

I

I 1

1

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1

1 1

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1 l ¡I

il ~

il

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~ 11,

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104.

- - - - - - - ÍNDICE ALFABÉTICO DE MATERIAS - - - - - - -

directa y personalmente del Papa: 95.

- de los Países de common law:

Testiumfu/es diligentes examinanilá est: 111.

Tribunal puede sobrepasar los límites de las demandas: 43. Triunfo del principio de la escritura en el proceso canónico: 60. Véase Escritura, Oralidad.

Tipo - acusatorio. Proceso penal de...: 37. - de sistemas. Historia del Derecho Procesal CiviL.: 79. Tortura moral. Deber de verdad, un instrumento de...: 86. Trabajo. Derecho de... de los seguros: 35. Transacción privada: 47. Trampas: 78.

- varones: 95. Testimonio - de dos bergantes: 104. - Deuteronomio: uno solo no hará ...: 99. Trial - Fe sincera de los...: 104. - de dos hombres equivaldríaal - americano: 65. - - Diferencias entre un tria! inde tres mujeres: 103. glés o... y una audiencia oral - de la mujer: 98. de sustanciación (mündliche - Psicología deL.: 98. VerhandlunlJ [debate oral] - Del rico que era preferido al austríaca o alemana y de del pobre: 95. otros Países europeos: 72. - de los siervos: 95. - de dos témoinsirreprochables: 103. - by jury: 91 - de testigos nobles o de ecle- - concentrado. Trial oral y ... : 135. siásticos: 95. - inglés o americano. Diferen- de un solo testigo: 10l cias entre un... y una audien- de un solo testigo. Constitución cia oral de sustanciación norteamericana una disposi(mündliche Verhandlung) [debación que prolube ciertas conte oral] austríaca o alemana y denas sobre la base del...: 98. de otros Países europeos: 72. - de un solo testigo, salvo que se tratase de un Cardenal o - oral y concentrado: 135.

180

63.

U Ultrapetición: 42.

Ultra petita: 44. Unidad. Retorno a la...: 28. Unificación _ Europa, tendencia a la...: 29. _ Fuerza centrípeta de...: 26. Unión Soviética. 133. Véase U. RS.5. __ Modelo de la...: 21. _ _ proceso ejecutivo: 38. Universidad _ de Bolonia: 59. _ italianas: 59, 1 3 4 . 1 U.R.S.S.: 133. Véase Unión 50-

valoración al método que podríamos definir de la...: 129. - legal. Sistema continental de la...: 126. - libre. Evolución del método de la... al método que podríamos definir de la valoración científica de las pruebas: 129. - - de las pruebas: 124. - - de las pruebas en la familia jurídica socialista: 119. - numérica o aritmética: 95. - - de los testigos: 104. - de las pruebas. Consideraciones retrospectivas sobre la...:

124. - - Viejo sistema matemático y

mecánico de la...: 129. Varón: 98. Vaticano. Código del Estado de la Ciudad deL...: 20. Verdades: 98. - absolutas ya priori: 97. viética. - Deber de... un instituto inquiU.S.A.: 133. Véase Estados Unisitorio y contrario a lalibre disdos, Norte América. posición de las partes: 86. - Deber de... un instrumento de tortura moral: 86. V - Deber de... de las partes: 84. Valoración. Véase Prueba. - aritmética de las pruebas. Va- - objetiva en la filosofía legal marxista-leninista. Principio loración numérica o...: 95. de la...: 119. - científica de las pruebas. Evo- Principio de la...: 122. lución del método de la libre

181

MAURO CAPPEllEm

- a priori. Verdades absolutas y...: 97. - Razones objetivas y "sin rostro" de la... y de la justicia: 59. Verona: 61. VOLTAlRE: 111. W

z ZivilprozeWJTdnllng alemana de 1877: 105. Zivilprozessordnllng de 1877 ha continuado en vigencia en Alemania Oriental: 30. Zivilprozessordnung austriaca de

Wíederallfnahme des Vetfabrens 1895: 20, 27. 105. alemana y austriaca: 46. Zivilprozcssordnungen de 1877 y Woh!fahrtscinriehlllng. 79. de 1895: 135. Wo kein KJdger ist, da istaueh hin ZPO alemana. Comparación Riehter. 36. entre la ZPO austriaca y la...: y 27. ZPO alemana y las Novelas de Yugoslavia: 21, 109. reforma: 27.

182

EL PROCESO CIVIL EN EL DERECHO

COMPARADO de Piero Calamandrei se terminó de imprimir en la ciudad de Lima) en julio de 2006