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EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO Carlos Blancas Bustamante ARA editores. Lima. 2006. 518 pp.
CARLOS BLANCAS BUSTAMANTE Catedrático de Derecho del Trabajo Pontificia Universidad Católica: del Perú
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EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO 2a edición A
ARA EDITORES
Carlos Blancas Bustamante ARA Editores E.I.R.L. Géminis 701 Dpto. 301-B Lima 39 - Perú Teléfonos: (01) 522-5870/9855-0193 E-mail:
[email protected] ISBN: 9972-626-80-6 Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2006-2721 Diseño de carátula: Rolando Bartolo Mesías Diagramación y composición: Ornar R. Bartolo Mesías Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación, sin permiso expreso del editor. Impreso en Perú 2006 Printed in Perú
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A Alicia y Humberto, que descansan en el Señor, porque sembraron paz y amor. A Meche.
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ÍNDICE INTRODUCCIÓN CAPÍTULO PRIMERO : CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO CAPÍTULO SEGUNDO: NOCIÓN JURÍDICA y RÉGIMEN DE LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO CAPÍTULO TERCERO : LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO CAPÍTULO CUARTO : EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA CAPÍTULO QUINTO : EL DESPIDO NULO CAPÍTULO SEXTO : EL DESPIDO INDIRECTO CAPÍTULO SÉPTIMO : EL DESPIDO COLECTIVO INDICE GENERAL
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INTRODUCCIÓN A LA PRIMERA EDICIÓN
La idea inicial de esta obra fue reeditar, debidamente corregido y actualizado, "El derecho a la estabilidad en el trabajo" que publiqué en 1991. Los grandes cambios producidos en la legislación laboral peruana y, en particular, aquellos que afectaron el régimen legal del despido, obligaban a revisar aquel libro que, en gran medida, estuvo construído en torno al modelo de estabilidad laboral sustentado en el Artículo 48° de la Constitución de 1979 que consagró el "derecho a la estabilidad en el trabajo", y, posteriormente, regulado mediante la Ley N° 24514. A poco de empezar esa tarea, advertí que esta superaba, con amplitud, la mera labor correctiva y de actualización y se proyectaba, más bien, hacia la discusión y análisis de un nuevo modelo de protección contra el despido ilegítimo, surgido de las reformas laborales efectuadas a partir de 1991, que si bien conservó, -sobre todo en la estructura normativa-, ciertos aspectos del anterior, invirtió, profundamente, los principios y conceptos fundamentales de éste, configurando un esquema diferente que en esta obra califico como de "mínima protección". Por ello, esta obra es un producto nuevo, en su enfoque y perspectivas, aunque he procurado conservar algunos materiales y reflexiones que estimo valiosos para el conocimiento de esta materia, especialmente en el Capítulo Segundo, que se refiere a la noción jurídica y al régimen legal de la estabilidad en el trabajo. La dación de una nueva Constitución, de orientación neo-liberal en lo económico, autoritaria en lo político y desprotectora en lo social y laboral, imponía un enfoque distinto en el tratamiento del problema.
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Por ello, a diferencia de "El derecho a la estabilidad en el trabajo", en este libro se asume la perspectiva de analizar la regulación legislativa del despido no en función a la aplicación y manfiestaciones, sobre esta figura, de aquel derecho -que, por lo demás ha sido suprimido del texto constitucional y, Consiguientemente, de las normas infraconstitucionales- sino, antes bien, de adoptar como eje del análisis, la institución del despido, a fin de establecer, a partir de su régimen legal, los mecanismos de protección frente a la arbitrariedad y la ilegitimidad que se ofrecen en cada una de sus manifestaciones. Así pues, el despido es la noción central de este estudio, que obedece al propósito de exponer como se encuentra regulado en el momento actual, tras la devastación a que ha sido sometido el derecho del trabajo durante la década pasada, dentro del marco de lo que, con insuperable acierto, conceptual y expresivo, ERMIDA bautizó como "desregulación salvaje"1. En ese marco, la eliminación de la estabilidad laboral ocupó un lugar privilegiado, pues su exclusión como derecho constitucional, así como la transformación radical de su régimen normativo, -y de los mecanismos que conlleva para la protección eficaz del trabajador frente al despido incausado-, Fue la condición sine qua non para proceder luego al desmantelamiento sistemático de otras instituciones del derecho laboral, aprovechando el debilitamiento de la capacidad de organización y respuesta de los trabajadores, derivada de su extremada vulnerabilidad ante el poder político y empresarial, producto directo e innegable de la desprotección de aquellos ante el despido, efectuada mediante la legislación cuyo análisis se aborda, desde una perspectiva estrictamente jurídica, en el presente trabajo. En el prólogo de "El derecho a la estabilidad en el trabajo" que, generosamente, escribió el maestro Américo PLÁ RODRÍGUEZ
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-constituido, cada vez más, en símbolo de la defensa de los principios esenciales del Derecho del Trabajo-, señalaba que ante los "vientos neoliberales y flexibilizadores" que recorrían esta disciplina "El combate debe ser realizado en el terreno de las ideas y en el plano de los razonamientos y de las argumentaciones científicas y doctrinarias"2. Tal es la orientación que ha guíado la elaboración de este libro y a la que estoy seguro haber permanecido apegado a la largo de cada una de sus páginas. Y ello es necesario, además, ante el uso frecuent.e que, como una técnica de argumentación deslegitimadora de las OPIniones divergentes, quienes propiciaron -y aún defiendenesas corrientes neoliberales y flexibilizadoras, o desreguladoras, pretendan fundar sus posiciones en supuestos criterios "técnicos" o "científicos", de naturaleza económica, y, además, "renovadores" y "modernos", imputando a toda posición antagónica un carácter pasatista, anacrónico o intervencionista cuando no, simplemente ideológico o politizado. Como lo señaló, tambien, PLÁ, en su ya mencionado prólogo, las corrientes flexibilizadoras obedecen "a un impulso economicista emprendido en nombre de la necesidad del mantenimiento del nivel de la ocupación". Sin embargo, ésta que venía a ser su justificación suprema, la razón "objetiva" (o técnica y científica), es la misma que hoy permite cuestionar el sentido de las reformas laborales realizada en el Perú y preguntamos si éstas, antes que a una finalidad económica estricta, respondieron, más bien, a una voluntad política, tributaria de un esquema ideológico tan rígido como anacrónico, de relegar la participación del factor trabajo en la renta nacional y en las decisiones colectivas. Baste para dar verosimilitud a estas afirmaciones con comprobar como antes de las reformas laborales sobre el despido, efectuadas,
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presuntamente, para generar empleo, eliminando, para ello, las "rigideces" legales en esta materia, es decir el año 1990, el desempleo abierto llegaba a el 8.3 % y que el año 2000, alcanzó el 10.3%. Asimismo, el nivel de subempleo (sector informal) que en 1990 era del 52.7% se elevó al 53.7% en 1998 . Sin embargo, en el mismo período, por aplicación de las nuevas leyes laborales, cientos de miles de trabajadores, públicos y privados -carentes ya de estabilidad laboral, y de cualquier otra forma razonable de seguridad en el empleo-, perdieron su trabajo injustamente, agravando el problema del desempleo y del subempleo, como lo acreditan las cifras antes mencionadas. De este modo, la realidad nos ha demostrado que la culpabilización al Derecho del Trabajo y, especialmente, a la estabilidad laboral, de los desequilibrios económicos y financieros y del desempleo, dista mucho de ser el axioma que durante la última década se nos ha presentado con insusitada insistencia, hasta convertido en verdadero credo de los analistas, políticos, empresarios y hasta de los propios laboralistas. En verdad, la grave crisis del empleo que afecta al Perú, como a muchos otros países del continente americano, no puede ser imputada al Derecho Laboral -como interesada, e ideológicamente, se ha hecho-, ni va a resolverse -como lo prueba nuestra propia realidaddesmontando un area del derecho, que como el derecho laboral, contribuye activamente a la paz social creando relaciones justas y espacios de negociación y concertación entre trabajador y empleador, y, asimismo, promueve la participación de los trabajadores en la renta nacional y en la vida social, económica y política de la sociedad. Cierto es que la globalización y la generalización de la economía de mercado plantean nuevas exigencias que el Derecho Laboral no puede ni debe ignorar, a riesgo de anquilosarse y perder su funcionalidad social, pero su adecuación a los nuevos tiempos debe
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hacerse sin abandonar, ni menos traicionar, principios sin los cuales dejaría de ser lo que es; y sobre todo, sin renunciar -más allá de justificar su propia existencia, lo que en última instancia interesa menos-, a erigirse en uno de los cauces institucionales idóneos a través de los cuales la sociedad civil equilibra las inequidades del mercado y el poderío de los grupos económico-empresariales con las exigencias concretas de los grupos sociales y, en particular, las que nacen de la dignidad de la persona humana, para construir esa economía con "rostro humano" sobre la que mucho se especula, pero que, cuando menos, resulta inconcebible sin un Derecho del Trabajo, que cree las condiciones para que el horno faber sea parte de ese proyecto humanizante. Una vez más acudo al pensamiento del maestro PLÁ, que decía en el prólogo a nuestra obra anterior sobre este materia, y a modo de síntesis sobre su contenido, lo siguiente: "Simplemente reafirma un principio y explica todo el alcance que ese principio puede tener en la vida práctica, a través del análisis de un texto legal. Pero deja sentado que no se han abandonado las posiciones. Se sigue pensando, creyendo y confiando en uno de los principios más cuestionados por las nuevas tendencias: el principio de continuidad, una de cuyas expresiones más significativas es el derecho a la estabilidad". Pues bien, creo -y confío- que, respecto a este libro, esas palabras conserven su vigencia, pues en momentos en que transitamos nuevamente hacia la democracia y el Estado de Derecho, y como consecuencia de ello, se impone, como tarea impostergable, la refundación del Derecho del Trabajo, es nuestro deber estar presentes en el debate de las ideas y los planteamientos para contribuir, con seriedad y rigor académico, a la re afirmación de unos principios que, felizmente, no han llegado a su final.
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Lima, diciembre de 2001.
---------------------------------------------------------------------------------------------1. ERMIDA URIARTE, Oscar, "La Flexibilidad del Derecho del Trabajo en algunas experiencias comparadas", en Ius et Véritas, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año III, N° 4, Mayo de 1992, p.17. 2. PLÁ RODRtGUEZ, Américo, Prólogo a El derecho a la estabilidad en el trabajo, de BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, Asociación Laboral para el Desarrollo, ADEC-A Te, Lima,1991, pp. 11-13.
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NOTA A LA SEGUNDA EDICIÓN
En el tiempo transcurrido desde la primera edición de este libro (2001) la normativa sobre el despido, lamentablemente, no se ha modificado en ningún aspecto sustancial. Por esa razón, la obra mantiene casi inalterable su estructura y contenido. Sin embargo, la novedosa y abundante jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el despido lesivo de derechos fundamentales, -sobre cuyos inicios y tendencias se hizo mención en la edición anterior-, ha hecho necesario incluir una análisis de la misma en el Capítulo Quinto, referido al "Despido Nulo", por la innegable conexión con esta figura, como se explica en dicho capítulo que, en general, ha sido reformulado para ajustado, en lo que corresponde, a dicha jurisprudencia. Otros cambios, obligados por modificaciones legislativas, se han producido en el Capítulo Sexto relativo al "Despido Indirecto", en relación al acoso sexual, en el cual también se ha considerado necesario introducir un breve análisis sobre el" acoso moral" como una forma de hostilidad del empleador, comprendida dentro de los actos "que afecten la dignidad del trabajador". Finalmente, en el Capítulo Séptimo, sobre el "Despido Colectivo", las principales modificaciones obedecen a la actualización del texto conforme a la Ley del Sistema Concursal. Cambios menores y puntuales se han hecho, no obstante, en otros capítulos,
para
recoger
criterios
nuevos
establecidos
por
la
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jurisprudencia del TC, como en el caso de la renuncia del trabajador o la jubilación ex lege. Confío en que con esta puesta al día, el libro pueda seguir siendo útil a
los
profesionales
del
derecho,
estudiantes,
trabajadores
y
empleadores. Lima, Marzo de 2006.
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CAPÍTULO PRIMERO CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO La extinción de la relación de trabajo es una de las cuestiones que mayor interés, y controversia, suscita en el Derecho del Trabajo, por la trascendencia humana y social que conlleva para el trabajador y su entorno1. Ello explica, sin duda, la atención relevante que esta disciplina concede a dicha materia y, en especial, al despido, causa ésta de extinción en que la voluntad del empleador resulta determinante para que el trabajador quede desvinculado de su empleo y que, por consiguiente, suele encontrar la resistencia de este último, en muchos casos fundada en las normas del propio ordenamiento legal. El análisis del régimen legal del despido en nuestro ordenamiento nacional, al que se dedica el presente estudio, requiere, sin embargo, ubicarlo dentro del cuadro general de la causas de extinción del contrato de trabajo que aquel establece.
I. Causas de extinción de la relación de trabajo La Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL)2, enumera, en su Artículo 16°, las "causas de extinción del contrato de
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trabajo". Abordamos su breve exposición siguiendo el criterio establecido, sin mayor controversia actual, por la doctrina, que clasifica dichas causas utilizando como factor diferenciador a la voluntad de las partes del contrato o al hecho ajeno a éstas, que resulta determinante para provocar la ruptura de la relación laboraP. De acuerdo al criterio indicado, las causas de extinción de la relación de trabajo pueden agruparse, según su origen, en aquellas que obedecen a: 1) La voluntad unilateral del trabajador, 2) La voluntad unilateral del empleador; 3) La voluntad concurrente de ambas partes, 4) La desaparición de las partes y 5) La jubilación y la incapacidad del trabajador.
1. Por voluntad unilateral del trabajador A. La renuncia o retiro voluntario del trabajador La decisión del trabajador de poner fin a la relación laboral constituye causa suficiente para la extinción válida de ésta. La ley no exige al trabajador que funde su decisión en causa alguna, lo que debe verse como una expresión del principio protector del Derecho del Trabaj04 y de la "libertad de trabajo" que nuestra Constitución consagra como derecho fundamental de la persona (Const., Art. 2° inc. 15 y Art. 23°). Desde luego, la renuncia del trabajador debe ser producto de un acto de voluntad libre, no siendo válida aquella que se realiza como fruto de la intimidación o violencia que pudiera ejercer el empleador sobre el trabajador5, por más que la prueba de tales hechos resulte difícil, por las formas sutiles que suelen adoptar. Como expresión del respeto a la voluntad del trabajador para extinguir la relación labo.ral se ha rechazado la renuncia "anticipada" o en "blanco" que se oblIga a firmar al trabajador al momento de contratarlo6. La "renuncia no voluntaria", fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a sentencia del TC que ordena la reposición de la 15
trabajadora a quien se coaccionó a suscribir una carta de renuncia7. El reconocimiento del retiro ad nutum del trabajador no significa que no esté sujeto a ciertos requisitos o formalidades, toda vez que al originar el contrato de trabajo una relación jurídica bilateral la extinción de la misma por decisión de una de las partes requiere, cuando menos, que dicha manifestación de voluntad sea trasmitida a la otra parte. Por ello, la renuncia del trabajador se configura como un acto recepticio, en cuanto se exige que el trabajador comunique al empleador su voluntad extintiva, a fin de que ésta pueda surtir plenamente sus efectos. De allí que la forma escrita resulte necesaria, y hasta indispensable, para que se haga efectiva la renuncia del trabajador, no siendo suficiente para que ésta se configure la mera cesación material o de hecho de la actividad laboral, pues en tal caso lo que ocurre es el "abandono de trabajo" que "implica una desaparición súbita e intempestiva del lugar de trabajo, sin comunicación ninguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar, con lo que el empresario confía en la presencia del trabajador en su puesto de trabajo cuando comience la nueva jornada de prestación"8. También es frecuente que se exija al trabajador renunciante dar un preaviso al empleador, de modo tal que la ruptura de la relación laboral no se produzca simultáneamente con la comunicación a éste de la decisión de aquél, sino algún tiempo después, con la finalidad de que el empleador pueda cubrir con lill reemplazo el puesto que quedará vacante, evitando que se afecten las actividades de la empresa. La Ley de Productividad y Competitividad Laboral, exige el cumplimiento de ambos requisitos al prescribir que: "En caso de renlillcia o retiro vollilltario, el trabajador debe dar aviso escrito con 30 días de anticipación" (LPCL, Art. 18°). No obstante, el empleador puede liberar al trabajador de la obligación de prestar servicios en este plazo, bien sea de propia iniciativa o aceptando el pedido del trabajador en ese sentido, aceptación que puede ser expresa si media respuesta afirmativa remitida al trabajador, o tácita, en caso que dentro de los tres días siguientes a la recepción de la carta de renlillcia que contiene la
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solicitud de exoneración de laborar durante el preaviso el empleador no la rechaza expresamente por escrito (LPCL, Art. 18°). La negativa expresa del empleador a exonerar al trabajador del plazo de preaviso de la renlillcia, obliga a éste a continuar prestando servicios hasta que se cumpla este plazo, como lo precisa la norma reglamentaria9. Obviamente, si el trabajador, pese al rechazo de su petición por el empleador, concluye de hecho sus labores, incurrirá en abandono del trabajo, conducta que la LPCL (Art. 25° mc. h.) tipifica como falta grave, justificativa del despidolo. Tratando de comprender todos los supuestos en que la decisión o iniciativa del trabajador es el origen de la extinción de la relación laboral, el Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo (R- TUOLFE, Art. 28°) precisa que "La puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador, equivale a lilla renlillcia...". Obviamente, predomina en este criterio el hecho de que es el trabajador quien manifiesta su voluntad de dejar el cargo que desempeña, por lo que no sería congruente equiparar, en este caso, la decisión del empleador de aceptar la terminación del contrato de trabajo al despido, siendo tan sólo posible asimilar la figura de la "puesta a disposición del cargo" a la renuncia o, con mayor propiedad aún, al mutuo disenso. La "renuncia no voluntaria", fruto de la presión indebida del empleador, es considerada inválida y asimilada a un despido fraudulento, conforme a sentencia del TC que ordena la reposición de la trabajadora a quien se coaccionó a suscribir una carta de renuncia lOa. B. La jubilación voluntaria (jubilación-derecho) La jubilación del trabajador es considerada como una de las cau sas de extinción de la relación laboral enumeradas por la normativa laboral (LPCL, Art. 16°, inc. f.). Sin embargo, en nuestra legislación sobre Seguridad Social y, también, la referente al Derecho Laboral, es posible distinguir, cuando menos, dos formas en las que puede producirse la jubilación: por voluntad del trabajador o por decisión ajena al trabajador, bien se trate, en este supuesto, de la decisión del empleador o del mandato de la ley.
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Por ello, abordamos en este momento sólo el análisis de la jubilación voluntaria, es decir de aquella en que, ejercitando un derecho, el trabajador se acoge a la condición de jubilado y por ese motivo pone término a la relación laboral. Este supuesto se encuadra dentro de lo que ha constituido tradicionalmente la regla general en materia de jubilación y que aún continúa siendo el criterio predominante, esto es la concepción de la jubilación como un derecho que el trabajador adquiere al cumplir los requisitos exigidos por la ley y que se hace efectivo en el momento que éste lo decide, sin que el mero cumplimiento de aquellos se configure como una causa ex lege de extinción de la relación de trabajo. Los dos sistemas de pensiones que rigen en el Perú: el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Socialll y el Sistema Privado de Pensiones, reconocen la jubilación como un derecho que adquiere el trabajador al cumplir los requisitos que señalan las respectivas legislaciones, las cuales, en ambos casos, exigen tener 65 años de edad y, en el caso del S.N.P., además 20 años de aportaciones, como mínimo. Alcanzados estos requisitos, el trabajador está facultado, pero no obligado, a acogerse a la jubilación y en tal caso, a dar por terminado su contrato de trabajo. Se trata de una potestad que el trabajador puede ejercer libremente, por lo que si decide jubilarse, debe asumirse que la consiguiente extinción de la relación laboral, corresponde a la voluntad del trabajador, debiendo por tanto, encuadrarse dentro del grupo de causas que obedecen a la voluntad del trabajador. 2.
Por voluntad unilateral del empleador El despido es una de las causas de extinción de la relación laboral
más trascendentes, cuyo origen reside en la voluntad del empleador. Como quiera que dedicamos al "concepto del despido" el Subcapítulo II de este Capítulo, nos remitimos al mismo para exponer lo referente a esta causa de extinción. Es pertinente, sin embargo, anotar que al tratar dicha materia comprendemos dentro de la noción de "despido)) lo que nuestra ley (LCPL) denomina, con evidente eufemismo, "terminación de la relación laboral por causas objetivas)) y 18
que, por las razones que allí se exponen, configura el llamado "despido colectivo)). En tal virtud y para los fines expositivos del presente libro I debemos aquí dejar establecido que el despido se clasifica en: A. Despido individual B. Despido colectivo
3. Por voluntad concurrente de ambas partes A. Mutuo disenso Es la manifestación típica de la voluntad conjunta de las dos partes del contrato de trabajo en orden a su extinción. Podría decirse que, en este caso, la relación laboral se extingue en la misma forma en que nació: por acuerdo de partes12. Acuerdo que "constituye un pacto o contrato liberatorio cuya finalidad es la extinción de la relación jurídica laboral" y que las partes no están obligadas a fundar "en causa alguna"13. Nuestra ley, aparte de recoger la figura en el plano normativo, se limita a señalar las formalidades que debe cumplir el mutuo disenso para tener eficacia extintiva. La principal exigencia es que éste debe constar expresamente, pero en cuanto a la forma admite dos posibilidades que se celebre por escrito o se haga constar en la liquidación de beneficios sociales 10 que, obviamente, también implica la forma escrita (LCPL, Art. 19°). En el primer caso, las partes pueden celebrar un convenio de extinción de la relación laboral por mutuo disenso, en cuyas cláusulas dejen constancia de su acuerdo y las condiciones en que este habrá de ejecutarse, aun cuando no existe, ni tendría porque exigirse, obligación alguna de expresar el motivo o razón de dicho pacto, pues la voluntad concurrente de ambas partes es suficiente para extinguir el contrato de trabajo. En el segundo caso, bastaría señalar como motivo del cese el "mutuo disenso" o insertar una breve cláusula que refiera la existencia del mutuo disenso en el documento en que consta la liquidación de los beneficios sociales del trabajador. 19
La LPCL no abunda en otras exigencias o requisitos para la validez del mutuo disenso, pero cabe apuntar que, como requisito general para su validez, además de exigirse que la voluntad del trabajador se haya expresado libremente, el acuerdo respectivo no puede contener estipulaciones que supongan transgredir el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, conforme al texto del Art. 26° inc. 2 de la Constitución.
B. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad El contrato de trabajo, en función de su duración, se clasifica en contrato de duración indeterminada y contrato de duración determinada, existiendo, al menos en el plano formal y como una manifestación del "principio de continuidad", una marcada preferencia a favor del primero, como lo refleja la LPCL al establecer la existencia de una presunción a favor del contrato de trabajo a plazo determinado en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados (LPCL, Art. 4°). No obstante, se reconoce al empleador la libertad de celebrar contratos por tiempo indeterminado o sujetos a modalidad (LPCL, Art. 4°, segundo párrafo)l4. Estos últimos, corresponden a la figura del contrato de duración determinada, en los cuales, por consiguiente, las partes convienen ab initio el tiempo durante el cual estarán vinculados por el mismo, precisando, con ese fin, el momento en que habráde producirse su extinción. De acuerdo a la modalidad de estos contratos el momento de su extinción puede llegar: por vencimiento del plazo, por la conclusión de la obra o servicio o por el cumplimiento de la condición resolutoria. a) Vencimiento del plazo En este supuesto, el contrato se extingue automáticamente, al vencerse el plazo que las partes acordaron al celebrar el contrato, conforme a la regla contenida en el Art. 178° del Código Civil según la cual "Cuando el plazo es resolutorio, los efectos del acto cesan a su vencimiento". A diferencia de otros ordenamientos, en el nuestro no se exige 20
para la extinción del contrato de trabajo sujeto a plazo la denuncia del mismo por cualquiera de las partes15. El plazo convenido puede expresarse en días, meses o años, conforme a las reglas previstas en los Arts. 183° y 184° del Código Civil. También puede consignarse en el contrato la fecha exacta en que habrá de extinguirse éste tal como lo prescribe para el "contrato de suplencia" el Art. 77' del R- TUO-LFE. Nuestra ley establece plazos máximos para varias de las modalidades contractuales que regula, dentro del robra que denomina "Contratos de Naturaleza Temporal"16. Así, el denominado Contrato por Inicio o Incremento de Actividad puede celebrarse con una duración máxima de tres (3) años (LPCL, Art. 57); el Contrato por Necesidades del Mercado, puede renovarse hasta por el término máximo de 5 años (LPCL, Art. 58°); y el Contrato por Reconversión Empresarial con una duración máxima de dos (2) años (LPCL, Art. 59°). Además, el Contrato Ocasional, que se encuentra agrupado entre los Contratos de Naturaleza Accidental, puede celebrarse con una duración no mayor de seis (6) meses al año. (LPCL, Art. 60°). Estos plazos máximos comprenden las sucesivas renovaciones o prórrogas de aquellos contratos de la misma modalidad celebrados inicialmente por períodos menores. Asimismo, está permitida la celebración con el mismo trabajador de contratos sucesivos de distinta modalidad, siempre que en conjunto los servicios prestados no excedan de cinco (5) años (LPCL, Art. 74°). La continuación de la prestación de los servicios por el trabajador después de haber vencido el plazo estipulado por las partes o de cumplido el plazo máximo legal, en caso de haberse pactado la prórroga del contrato, es considerada como uno de los supuestos de "desnaturalización" de los contratos sujetos a modalidad, que la LPCL sanciona con la conversión del contrato en uno de duración indeterminada (LPCL, Art. 77, inc. a). Es importante destacar, para estos efectos, que la LPCL no admite la prórroga tácita, ya sea dentro de la duración máxima de cada modalidad o la de carácter general, como se infiere, sin mayor duda, de la literalidad del inciso a) del Art. 7~ (<
del plazo estipulado,..."), asícomo de la exigencia de que la renovación de estos contratos se sujete a las mismas formalidades establecidas para la celebración del contrato inicial, contenida en el Art. 8~ del R-LFE. En razón de ello, el plazo inicialmente estipulado por las partes opera como un límite efectivo para la terp.poralidad del contrato, el cual sólo podrá subsistir como tal una vez vencido dicho plazo en caso que, sin solución de continuidad, las partes pacten expresamente su prórroga u otro contrato sujeto a distinta modalidad, siempre que en cualquier caso no se transgreda la duración máxima, de modalidad o general, prevista por la ley17. b) Conclusión de la obra o servicio Esta causa de extinción del contrato de trabajo de duración de terminada, opera respecto de aquellos contratos celebrados para la ejecución de una obra o la prestación de un servicio específico, en los que si bien la temporalidad de la relación corresponde al carácter también temporal de dicha obra o servicio, no resulta posible fijar de antemano la exacta duración o fecha de terminación de la labor contratada, razón por la cual la extinción del contrato viene determinada por este acontecimiento. Estos contratos son regulados, dentro del ámbito general de los Contratos de Trabajo Sujetos a Modalidad, por la LPCL (Título II, Cap. ID) la cual considera como tales el Contrato para Obra Determinada o Servicio Específico, el Contrato Intermitente y el Contrato de Temporada18. Respecto a la primera de estas modalidades establece que la duración del Contrato "será la que resulte necesaria" y que "podrán celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusión o terminación de la obra o servicio objeto de la contratación"(LPCL, Art. 63°). La fórmula lata de la ley, es, sin embargo, ajustada por la norma reglamentaria la cual precisa que en estos contratos "deberáseñalarse expresamente su objeto, sin perjuicio que las partes convengan la duración del respectivo contrato, que sólo podrá mantenerse en dicha calidad hasta el cumplimiento del objeto del contrato" (R-TUO-LFE, Art. 79°). 22
En el Contrato Intermitente, aplicable a las empresas que realizan actividades de naturaleza permanente pero discontinuas, la labor del trabajador cesa cada vez que la actividad de la empresa se interrumpe, aunque a tenor del Art. 64° de la LPCL, parecería no tratarse de un supuesto de "extinción" de la relación de trabajo sino de suspensión de la misma, pues se reconoce al trabajador un derecho preferencial a la recontratación, que puede consignarse expresamente en el contrato primigenio y que opera automáticamente, sin requerirse celebrar un nuevo contrato o la renovación del anterior. Para ello, el trabajador debe ejercitar su derecho preferencial dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a partir de que el empleador le notifique la reanudación de las labores de la empresa (R- TUO-LFE, Art. 8(0). Y, en el Contrato (para Obra o Servicio) de "Temporada", debe constar por escrito "La duración de la temporada" (LPCL, Art. 68° inc. a), lo que aproxima a esta figura a los Contratos de Naturaleza Temporal o sujetos a plazo, regulados por el Capítulo III del Título II de la LPCL. Con fórmula semejante a la prevista para el "contrato intermitente" se establece un derecho preferencial de contratación en favor del trabajador que haya sido contratado por el mismo empleador por dos temporadas consecutivas o tres alternadas" (LPCL, Art. 69°)19. También la conclusión de la "emergencia" actúa como causa extintiva de la relación laboral en el denominado Contrato de Emergencia, -ubicado en el rubro "Contratos de Naturaleza Accidental"dentro de la compleja y confusa tipología de contratos sujetos a Modalidad que efectúa la LPCL-, el cual responde a necesidades nacidas del caso fortuito y la fuerza mayor, y cuya duración coincide con la de la emergencia (LPCL, Art. 62°). La "desnaturalización" de los contratos de obra o servicio tiene lugar "si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación", caso en el cual el contrato se considerará celebrado a duración indeterminada (LPCL, Art. 77° inc. b). e) El cumplimiento de la condición resolutoria
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La condición resolutoria, válidamente estipulada por las partes, opera como causal de extinción de la relación de trabajo, conforme a la enumeración contenida en la LPCL (Art. 16°, mc. c). La condición resolutoria debe ser lícita y posible, física y jurídicamente. Su ilicitud, derivada de la contravención a las leyes o a las buenas costumbres, así como la imposibilidad física o jurídica de que se cumpla, determinan que dicha condición se tenga por no puesta, a tenor de lo que dispone el Art. 171° del ee En tal caso, al desaparecer la causa extintiva radicada en la condición resolutoria, la misma que atribuía duración determinada al contrato, éste subsiste como uno de duración indefinida. También será inválida la condición resolutoria que implique el abuso del derecho del empleador o que suponga la renuncia de derechos que la Constitución y las leyes acuerdan al trabajador, conforme lo establecen los Arts. 23°, 26° inc. 2 y 103, in fine, de la Ley Fundamental. La doctrina considera como una típica manifestación del abuso del derecho la denominada condición "potestativa" que califica como talla resolución unilateral por parte del empleador, pues ello implicaría desconocer el régimen legal aplicable a la extinción de la relación laboral. Igualmente lo sería, la consideración de la enfermedad del trabajador como dicha condición2°. Caso frecuente de condición resolutoria, válidamente pactada, se considera la incluida en el "contrato de interinidad", que nuestra ley denomina "contrato de suplencia", por el cual se contrata a un trabajador "con el objeto que éste sustituya a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada prevista en la legislación vigente, o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo" (LPCL, Art. 61°). En esta modalidad contractual "el contrato del sustituto interino persiste si y mientras el sustituido no regrese, algo que es futuro e incierto y, por tanto, una "condición que no acontezca algún suceso -no un término- acontecimiento negativo, que por otra parte hay que reputar cumplido por no acontecido cuando "sea evidente que el acontecimiento (esto es, el regreso) no puede ocurrir"21.
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La LPCL, en la parte final de su Art. 61° señala que la duración del contrato de suplencia "será la que resulte necesaria según las cir cunstancias", ambigua expresión que ha llevado a la doctrina nacional a discutir si la extinción de este contrato es una condición resolutoria o un término incierto22. 4. Por desaparición de las partes A. Fallecimiento del trabajador Siendo una de las notas típicas del contrato de trabajo la presta ción personal y directa del servicio (LPCL), la muerte del trabajador opera como causa de extinción del contrato laboral (LPCL, Art. 16). B. Fallecimiento del empleador-persona natural Tratándose, en cambio del empleador, la situación es distinta y resulta necesario distinguir si el empleador es una persona jurídica o es persona natural. En la economía moderna 10 frecuente y habitual es que el trabajo por cuenta ajena se preste a organizaciones empresariales, dotadas de personalidad jurídica propia, y cuya propiedad se encuentra, por lo general, atribuida a una pluralidad de socios o accionistas, los cuales a su vez pueden cambiar frecuentemente por razón de la transferencia de acciones que se produce en el mercado de valores. Por ello, en esta clase de empresas, la muerte de un socio o accionista, aunque se trate del principal o mayoritario, es irrelevante para la continuidad de la empresa, cuya personalidad jurídica no resulta afectada por ese hecho, y, también, para las relaciones de trabajo establecidas por ésta. La muerte del empleador es decisiva, en cambio, si éste es una persona natural, cuya extinción física suele acarrear la de su negocio o actividad y por esta razón se considera como causa extintiva del contrato de trabajo (LPCL, Art. 16°, inc. a). 5. Jubilación e invalidez absoluta permanente del trabajador A. Jubilación obligatoria 25
Ya hemos estudiado la jubilación como causa de extinción del contrato de trabajo (Supra 1,1.2.), bien que vista como ejercicio de un derecho por parte del trabajador que ha cumplido los requisitos legales y que voluntariamente decide cesar en su actividad laboral para gozar del beneficio que aquel le concede. Sin embargo, en nuestra legislación laboral se ha introducido recientemente, dentro del contexto de la llamada "flexibilización" la figura de la "jubilación obligatoria"23, en virtud de la cual esta causa extintiva, que ejercida como derecho ha clasificarse entre aquellas provenientes de la voluntad del trabajador, puede, ahora, también, en determinados supuestos, catalogarse entre las causas originadas en la voluntad del empleador. La "jubilación obligatoria" reconoce en nuestro actual ordenamiento, dos figuras: la jubilación potestativa y la imperativa. a) Jubilación obligatoria potestativa A diferencia de la jubilación corno "potestad" del trabajador, en este caso la "potestad" se atribuye al empleador quien puede decidir la jubilación del trabajador y la consiguiente extinción de la relación laboral por este motivo. Para que ello ocurra se requiere: - Que el trabajador haya cumplido los requisitos legales para jubilarse, es decir "que tenga derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP)>> (LPCL, Art. 21°); Y - Que el empleador se obligue a cubrir la diferencia entre la pensión del trabajador y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por éste, sin que dicho monto adicional pueda exceder del 100% de la pensión, debiendo,
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asimismo reajustado periódicamente en igual proporción al reajuste de la pensión. Se puede advertir que la finalidad de esta figura no es otra que ampliar la facultad extintiva del empleador, referida en este caso al supuesto de un trabajador con derecho a jubilarse y condicionada a que el empleador asuma el costo equivalente a la diferencia entre la pensión y el 80 % de la última remuneración del trabajador. Cumplidos estos requisitos, la voluntad del trabajador respecto a la extinción de la relación laboral es irrelevante. Sólo cuenta la voluntad del empleador, quien debe comunicar por escrito su decisión al trabajador, para que éste inicie los trámites administrativos para obtener la pensión. Otorgada, por la entidad competente, la pensión, desde esa fecha se produce el cese del trabajador (LPCL, Art.21 °). b) Jubilación obligatoria ex lege En este supuesto, la jubilación se produce ex lege, y en forma auto mática, al cumplir el trabajador 70 años de edad (LPCL, Art. 21°), siempre que, como 10 precisa con acierto el R- TUOLFE (Art.300), el trabajador tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera fuera su monto. A contrario sensu, el trabajador que cumpla 70 años sin haber adquirido el derecho a la jubilación, no cesará por esta causal, debiendo entenderse que esta podrá operar posteriormente cuando aquel cumpla los otros requisitos exigidos para gozar del derecho a una pensión de jubilación. La extinción del contrato tiene lugar, "automáticamente" al cumplir el trabajador los 70 años con prescindencia, como 10 indica el RTUQ-LFE, Art. 30a , "del trámite administrativo que se estuviera siguiendo para el otorgamiento de dicha pensión". De este modo, el trabajador cesará aún antes que se le reconozca el derecho a la pensión. El pacto en sentido contrario a la jubilación obligatoria es admitido por la LPCL (Art. 21°), debiendo entenderse que este puede provenir tanto del convenio individual como de la convención colectiva de trabajo o del acuerdo tácito entre
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las partes, en la medida que el empleador no haga efectivo el cese del trabajador4. La constitucionalidad de esta figura ha sido cuestionada en algunas sentencias del TC relativas a la jubilación forzosa de docentes universitarios, afirmando que la jubilación es un derecho, siendo el trabajador quien "(...) libremente decide a partir de que momento debe retirarse de la actividad laboral, sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio éste, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la "jubilación guillotina", que opera de manera obligatoria, sin contar con la anuencia del trabajador"25. En tal sentido, considera que al cesar al demandante "(...) se han vulnerado sus derechos constitucionales relativos al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección(.. .)"26. Si bien la jurisprudencia del TC se ha pronunciado respecto de la jubilación forzosa de los docentes universitarios, resulta innegable que los fundamentos de sus fallos, son aplicables, cuando menos, a otras categorías de trabajadores. B. Invalidez absoluta permanente De sobrevenir esta contingencia, se produce la extinción de pleno derecho y automática de la relación laboral, toda vez que dicho grado de incapacidad genera la imposibilidad definitiva de que el trabajador continúe prestando servicios. Se requiere, sin embargo, que tal invalidez sea declarada por el Instituto Peruano de Seguridad Social (actualmente el Seguro Social de Salud-ESSALUD- o el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador (según el Art. 20° LPCL que remite al Art.13° de la misma norma). ---------------------------------------------------------------------------------------------28
1. Se señala por ello que "El hecho de que la pérdida del empleo por un trabajador suponga necesariamente -aparte de otras repercusiones personales y colectivas- la pérdida de los ingresos con que ha de subvenir sus necesidades y las de su familia (pérdida sólo compensable de modo parcial y transitorio a través de ciertos mecanismos de sustitución del salario, como las prestaciones de desempleo); ese hecho obliga a considerar a las técnicas de extinción de las relaciones laborales con un especial estado de alerta hacia sus implicaciones sociales" (MoNTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 11' ed., Tecnos, Madrid, 1990, p. 431). 2 Conforme al Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, aprobado
por el Decreto Supremo N° 003-97-TR.
3 Cfr. MONrOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., 432; ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M" Emilia, Derecho del Trabajo, 14" ed., Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1995, p. 385. 4 "El carácter tuitivo que el Derecho del Trabajo tiene respecto del trabajador ofrece aquí una de sus aplicaciones: mientras que el empresario ha de basar siempre sus decisiones resolutorias en causas predeterminadas, el trabajador puede resolver el contrato de trabajo de duración indefinida sin causa alguna" (MONrOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 442). 5 La violencia o la intimidación son causas de anulación del acto jurídico, conforme al Art. 2140 del Código Civil. 6 Vid. Sentencia de la Sala Laboral de Lima, Exp. 6578-94-R(S), en Asesoría Laboral, N° 70, Lima, Octubre de 1996, p. 40. 7 Sent. TC del 10.07.2002 (Exp. N° 628-2001-AA/TC). 8 AWNSO CARCfA, Manuel, Curso de Derecho del Trabajo, 7a ed., Ariel, Barcelona, 1981, p.557. 9 Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96- TR, Art. 27". 10 Para AwNSO ÜLEA y CAsAS BAAMONDE, "El abandono es una conducta antijurídica de incumplimiento que como talgenera una responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios" (AwNSO ÜLEA, Manuel Y CAsAS BAAMONDE, Mana Emilia, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 453). En el mismo sentido, MONIOYA MaGAR (Derecho del Trabajo, op. cit., p. 444). Nuestra reciente Ley Procesal del Trabajo (N° 26636 ) ha establecido la competencia de los Juzgados de Trabajo para conocer de las acciones por <
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grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores" (LPT, Art. 4°, inc. 2, numeral j., modificada por la Ley N° 27242). lOa Sent. TC del 10.07.2002 (Exp. N° 628-2001-AA/TC. 11 Creado y regulado por el Decreto Ley N° 19990 Y administrado por el Instituto Peruano de Seguridad Social, a partir de la dación del Decreto Ley N° 25967, modificado por la Ley N° 26623, pasó al ámbito de la denominada Oficina de Normalización Previsional, encargada de administrar dicho sistema y otros regúnenes pensionarios a cargo del Estado, dentro del nuevo contexto de privatización de la seguridad social y libre elección entre regúnenes estatales, privados o mixtos. 12 Reza el Art. 1313 del CC: "Por el mutuo disenso las partes que han celebrado un acto jurídico acuerdan dejado sin efecto". 13 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho ..., op. cit., p. 439. 14 En realidad la LPCL presenta una contradicción en relación a la supuesta "libertad" del empleador para elegir uno u otro tipo de contrato, pues en el Art. 53° establece los supuestos (necesidades del mercado o mayor producción de la empresa o la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra a ejecutar, etc.) en los que pueden celebrarse estos contratos, y el Art. 72°, al referirse a los requisitos formales de esta clase de contratos, entre los cuales destaca la exigencia de la forma escrita, precisa que en el documento respectivo deberá consignarse en forma expresa "las causas objetivas determinantes de la contratación". Estas normas parecen ser tributarias de la noción del contrato de duración determinada como figura "excepcional" respecto al contrato de duración indeterminada, al admitirse su celebración sólo en presencia de específicos supuestos o causas "objetivas", en base a las cuales resulta posible ejercer un control de legitimidad de estos contratos, tal como lo confirma el hecho de que la LPCL (Art. 77° inc. d) sanciona "la existencia de simulación o fraude" en estos contratos, considerándolos, en tal caso, como celebrados a duración indeterminada. Puede pensarse, por ello, que en lugar de atribuir al empleador una libertad absoluta para la contratación laboral, lo que, más bien, ha hecho la LPCL es flexibilizar las "causas" de los contratos sujetos a plazo determinado,
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agregando a aquellas que venían definidas por la "naturaleza" (temporal o accidental) de la actividad, otras vinculadas a situaciones o necesidades coyunturales de la empresa que permiten contratar trabajadores para funciones no necesariamente temporales o accidentales. 15 En efecto, anota MONTOYA MELGAR con referencia a la normativa española que "el mero transcurso del tiempo previsto directa o indirectamente no provoca automática mente la extinción contractual, sino que es necesario añadir al puro factum de la expiración del tiempo un acto jurídico: la denuncia por cualquiera de las partes, declaración mediante la cual se procede a confirmar que la llegada del término previsto (o de la realización de la obra o servicio) coincide con la plena satisfacción del interés de las partes del contrato, sin que por tanto sea pertinente la continuación de éste. La omisión de tal acto de denuncia se traduce en la eliminación del término fina!". (Derecho del Trabajo, op. cit., p. 433). 16 La LPCL intenta establecer, en su Título II, una tipología de los contratos sujetos a modalidad, subdividiéndoles en tres grandes grupos o categorías: Contratos de Naturaleza Temporal (Cap. II), Contratos de Naturaleza Accidental (Cap. III) y Contratos para Obra o Servicio (Cap. IV), dentro de cada una de las cuales agrupa, a su vez, distintas modalidades de contratación. 17 Es esta una fórmula distinta, por ejemplo, a la que consagra el Estatuto de los Trabajadores de España, cuyo Art. 49°, inc. e) admite la prórroga automática hasta el límite del plazo máximo en el caso de aquellos contratos de duración determinada que tengan fijado plazo máximo de duración. 18 Esta clasificación, ha merecido serias observaciones: "Lo mismo que en el caso de los demás contratos de este tipo regulados en los dos Capítulos precedentes de la Ley, el criterio en función del cual estos tres han sido agrupados alrededor de la citada rúbrica resulta difícil de discernir, no sólo porque únicamente el primero se amolda con facilidad a dicho denominador común, sino también porque, como se podrá comprobar más adelante los dos restantes responden a modalidades peculiares de trabajo estable y no eventual, por lo que deben dar lugar a contratos de trabajo por tiempo indefinido, bien que sujetos a reglas específicas, y no a tipo alguno de contrato temporal, como los que en principio regula aquí la ley".
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(SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "Los contratos de trabajo a modalidad 'para obra o servicio' en la Ley de Fomento del Empleo", en Asesoría Laboral, N° 45, Lima, Septiembre de 1994, p. 27). 19 Los contratos denominados por la LPCL <
>, en Asesoría Laboral, N° 42, Lima, Junio de 1994, p. 18. 23 Vid. MARCOS RUEDA, Eduardo, "Comentarios sobre la jubilación obligatoria", en Asesoría Laboral, N° 62, Lima, febrero de 1996, pp. 19 Y ss. 24 Vid. CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos, "Flexibilidad en la terminación de la relación de trabajo por decisión unilateral del empleador", en Estudios sobre la flexibilidad en el Perú, OIT, Oficina de Área y Equipo Técnico Multidisciplinario para los países andinos, Lima, 2000, p. 168. 25 Sent. TC de 11.09.2002 (Exp. N° 1485-2001-AA/TC). Vid. al respecto, infra, Capítulo Quinto, 1II. 26 Loc. cit.
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II. Concepto del despido 1. Elementos característicos El despido, como extinción de la relación de trabajo, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta, según MONTOYA MELGAR27, los siguientes caracteres: - Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante28. - Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente. - Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada. - Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto ce san ad futurum los efectos del contrato. ALONSO GARCÍA29 define el despido como "el acto unilateral de la voluntad del empresario por virtud del cual éste decide poner fin a la relación de trabajo" y, en sentido semejante, ALONSO OLEA30 lo concibe como "la resolución del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario". Como lo destaca el primero de estos dos autores, en un sentido estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido ha de referirse a la extinción que se produce por voluntad unilateral del empresario "exista o no causa justificada"31. Coinciden estas opiniones, en destacar el rol decisivo que juega la voluntad unilateral del empleador en el despido, en forma independiente a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera ésta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.
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2. Causalidad del despido Como consecuencia de la tendencia generalizada de los ordenamientos laborales a limitar la facultad de despido del empleador (Vid. infra III) como mecanismo de protección del trabajador ante la posibilidad de que ésta sea ejercida en forma arbitraria o discrecional, se ha introducido la exigencia de que aquel se base en una causa justa, sin la cual dicho acto extintivo carecerá de validez y eficacia32. Por ello, a las características antes enumeradas, será menester agregar que el despido es "una institución causal"33, en cuanto sólo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida que se configure una "causa justa" que habilite el ejercicio de la misma. Así, frente al despido que no se funde en una causa justa "Reacciona entonces el ordenamiento jurídico ...no sólo teniendo el despido por ilegítimo o antijurídico, sino extrayendo la consecuencia alternativa propia de la antijuridicidad...esto es: - bien privando al acto de su consecuencia normal: decretando la ineficacia o nulidad del despido, con la consiguiente readmisión del trabajador despedido; - bien adicionando al acto consecuencias anormales no queridas por su autor, esto es sanciones, configuradas como indemnizaciones compensatorias o punitivas en favor del trabajador"34. A partir del reconocimiento del despido como "institución causal" se plantea necesariamente la cuestión de establecer cuales son las causas que pueden justificarlo, es decir aquellos supuestos de hecho que al producirse facultan al empleador para extinguir válidamente el contrato de trabajo. Aplicando las reglas generales sobre los contratos con obligaciones recíprocas al contrato de trabajo, un primer núcleo de las causas de despido se constituye en torno a la idea de la resolución por incumplimiento, en virtud de la cual el incumplimiento por parte del trabajador de sus deberes faculta al empleador a resolver el contrato de trabajo. Respecto a esta misma clase de hechos, pero desde un enfoque jurídico diferente, se ha afirmado que el despido basado en el incumplimiento del trabajador se explica "a través de la técnica del poder
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disciplinario del empresario"35 y que constituye "una sanción laboral, la más grave de las que puede imponer el empresario"36. Con ser, quizás la causa más importante y frecuente, no es la única pues las legislaciones nacionales e, incluso, las normas internacionales de trabajo han realizado una enumeración de las causas justas que comprende diversos supuestos de hecho. A partir del estudio de diversos ordenamientos estatales, PLÁ considera que hay tres clases de motivos en que pueden encuadrarse las causas justificativas del despido: las relacionadas con la conducta del trabajador, las relacionadas con la persona de éste y, finalmente, las relacionadas con la empresa37. Por su parte, el Convenio N° 158° de la Organización Internacional del Trabajo, sobre La Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador, menciona, en su Art. 4°, las causas justificadas relacionadas: Con la conducta del trabajador (referidas a los incumplimientos o faltas a sus deberes laborales). Con la capacidad del trabajador; y Las basadas en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. En el ordenamiento español, según MONTOYA MELGAR38, se presenta el siguiente cuadro de causas de despido: Despidos por incumplimiento culpable y grave del trabajador (despidos disciplinarios). Despidos por circunstancias objetivas (defectos no culpables de aptitud del trabajador y necesidades de funcionamiento de la empresa). Despidos por causas económicas o tecnológicas (despidos por crisis). Despidos por fuerza mayor. El Código de Trabajo de Panamá39, clasifica, en su Art.213°, las causas justificadas de despido en: A. De naturaleza disciplinaria, B. De naturaleza no
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imputable (incluye la inhabilidad originaria, la ineficiencia, la incapacidad mental o física, la jubilación y otras), y C. De naturaleza económica. La afirmación de la causalidad como elemento característico del despido en los ordenamientos laborales, no debe entenderse como la anulación o derogación de la voluntad del empleador en tanto origen del acto extintivo, pues los diferentes tipos de causas enumeradas no operan per se, en forma automática, provocando por su sola existencia la extinción de la relación de trabajo, sino que actúan como supuestos habilitantes o legitimadores para que dicha voluntad se manifieste mediante el despido del trabajador. Pero, desde luego, nada obsta para que en presencia de una causa justa, el empleador se abstenga de efectuar el despido, tal como lo reconoce la LPCL (Art. 33°) al señalar que el empleador puede "remitir u olvidar la falta, según su criterio". Puede, por ello, a modo de conclusión, sostenerse que ante la presencia de una causa justa de despido, cualquiera que ésta sea, es siempre la voluntad del empleador la que decide la extinción de la relación laboral, fundada en dicha causa, toda vez que al margen de ella, es decir fuera del ámbito de la causalidad, dicha voluntad carecerá de legitimidad y eficacia. 3. Sentido restringido y sentido integral del despido PLÁ menciona que existen, por lo menos, dos significados de la palabra "despido". Uno de ellos como "toda forma de terminación imputable al empleador", y el otro, que considera más restringido, como "sólo la resolución del contrato por voluntad unilateral del empleador debido a la falta grave imputable al trabajador"4O.
La primera vendría a ser una concepción amplia y la segunda restringida o limitativa. Así pues, tras haberse reconocido la causalidad como un elemento característico de la noción de "despido", y expandirse el elenco de causas 36
justificatorias del despido más allá del núcleo inicial constituido en tomo al incumplimiento contractual o falta disciplinaria del trabajador, la ulterior divergencia entre un sentido "restringido" y un sentido "amplio" del despido se sitúa en el terreno de las "causas" de la extinción, pues mientras para la primera de estas posiciones la figura del despido se agota en la extinción por incumplimiento del trabajador o disciplinario, para la segunda, debe comprender, también, aquellas otras causas en las que la voluntad del empleador origina la extinción. En gran medida, quienes adscriben al sentido restringido pretenden devaluar la significación de la voluntad del empleador en el acto extintivo, lo que explica el énfasis que ponen en destacar el supuesto carácter "objetivo" que presentan aquellas causas distintas al incumplimiento o falta grave del trabajador41. Para quienes sostienen esta concepción, el énfasis principal se centra en la exclusión del ámbito del despido de aquellas extinciones basadas en causas económicas o tecnológicas, pretendiendo que en este supuesto se configura la imposibilidad física o legal del cumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador con "independencia de la voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de éste que, de forma mediata, hubieran podido influir en el resultado típico del supuesto -la prestación imposible........."42. Bajo este planteamiento, la polémica entre los sentidos restringido y amplio del despido se propone, en gran medida, como una divergencia entre el despido "individual" y el despido "colectivo"43 o, en otros términos, si debe calificarse como "despido" la terminación colectiva de las relaciones laborales basada en causas económicas o tecnológicas u otras semejantes o debe reservarse para este supuesto otra expresión44. Esta posición doctrinal alcanzó reconocimiento normativo en el texto anterior del Estatuto de los Trabajadores de España, de cuyos arts. 49° y 54° era claramente deducible la noción del "despido" como una entre las varias causas de "extinción" del contrato de trabajo, que circunscribió sus efectos resolutorios al despido disciplinario, basado en el incumplimiento grave y culpable del trabajador. Para SAGAROOY, notorio defensor de esta tesis, con la distinción 37
efectuada por la ley española "oo. quedan definitivamente resueltos, a nivel legal al menos, los equívocos producidos por la utilización indiscriminada del vocablo "despido"45. También ALONSO GARCÍA46, en relación al mismo texto, encomió la "mayor precisión técnica" del Estatuto de los Trabajadores por diferenciar entre la "extinción por causas objetivas legalmente procedentes" y el despido disciplinario, aunque no dejó de acotar que en su artículo 53°.3 la equipara a éste a efectos de recurrir contra la extinción. Remarca, no obstante, que el despido es "una resolución por incumplimiento del trabajador, 10 cual excluye la extinción por causas objetivas del despido, al margen de que el ordenamiento jurídico asigne en su tratamiento a esta figura no pocos de los efectos que atribuye al despido"47. Durante la vigencia de los indicados preceptos del ET, la mayoría de la doctrina española cuestionó los criterios empleados por dicha norma para enumerar las causas de extinción del contrato de trabajo y, de modo particular, su interés por diferenciar, y excluir, de la figura del despido, las extinciones por causas económicas o tecnológicas y por causas objetivas. Críticamente, ALONSO OLEA sostuvo, entonces, que "...el ET quiere reservar la expresión despido para el despido por incumplimiento o disciplinario, contra el uso común y especializado del término como toda extinción cuya causa próxima sea la voluntad resolutoria unilateral del empresario... "48. En sentido coincidente, para MONTOYA MELGAR "los distingos terminológicos del ET, en este punto, aparte su nula utilidad práctica, no parecen jurídicamente fundados; la expresión "despido", como indicativa de todo acto de extinción contractual decidido por el empresario, está lo suficientemente consagrada como para que resulte vano pretender restringir su alcance"49. No obstante, el criterio inicialmente adoptado por el ET español fue asumido, en nuestro ordenamiento laboral mediante la Ley de Fomento del Empleo (LFE)50 cuyo Art. 52°, al enumerar las causas de extinción del contrato de trabajo, introdujo una clara diferenciación entre "El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley" (inc. g) y "El cese colectivo por causa objetiva, en 38
los casos y forma permitidos por la presente Ley" (inc. i). La incorporación de este criterio diferenciador, representó una significativa variación conceptual en el derecho laboral peruano, que hasta ese momento había permanecido afiliado a una noción amplia o integral del despido 51. Este cambio fue justificado desde un sector de la doctrina nacional que consideraba que en la legislación anterior "Se advierte claramente la confusión entre el despido contemplado en la Ley como un concepto genérico y la terminación de la relación por iniciativa del empleador, que es la expresión usada por el Convenio 158 de la OIT. La Ley emplea ambos giros como sinónimos, lo cual es incorrecto y trae negativas consecuencias..." 52. Por el contrario, "En la nueva Ley se marcan claramente las diferencias entre las causas genéricas de extinción del vínculo laboral y las específicas que tienen que ver con el despido..." 53. Para fundamentar esta mutación se ha intentado recurrir al propio texto del Convenio 158 de la OIT, sosteniendo que en la diferenciación introducida por la LFE, entre "despido" y "cese colectivo", "es clara la influencia estructural y conceptual" de esta norma internacional 54. Al respecto, es preciso recordar que el citado convenio no utiliza, es cierto el vocablo "despido" pero, acaso por ello mismo, tampoco efectúa distingo alguno entre las expresiones "terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador -que, inclusive, lleva por título-, y "despido", palabra que simplemente no figura en su texto. De donde resulta que pretender fundar en el Convenio 158 OIT la distinción entre "despido" y "cese colectivo" no vendría a ser sino una suerte de "interpretación", a nuestro juicio forzada, de lo que este afirma, más aún cuando, corno se ha dicho con acierto, "Todas estas causas tienen un común denominador: la existencia de una decisión extintiva empresarial basada en alguna de las razones admitidas legalmente"55; es decir que se originan en la voluntad" o, para decido en los propios términos del Convenio 158, en la
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"iniciativa", del empleador, voluntad aquella e iniciativa ésta sin las cuales la extinción de la relación de trabajo no ha de producirse. Podemos concluir, por ello, que la lectura que posiblemente exprese un mayor grado de fidelidad al texto del Convenio 158 es aquella que considera que la expresión "terminación por iniciativa del empleador" es equivalente a la palabra "despido", y que ésta comprende los tres supuestos de extinción de la relación laboral en los que la voluntad del empleador, bien que condicionada a la existencia de una causa justificada, es la que desempeña el rol decisivo. En esta posición parece situarse PLÁ cuando afirma que "El despido ha sido definido justamente corno la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador"56. Y, en relación a la distinción que él mismo expone entre la concepción amplia y la concepción restringida del despido anota, refiriéndose al estudio en que la menciona,: "Nosotros la hemos utilizado con el alcance de toda forma de terminación imputable al empleador... Nosotros le seguiremos dando un alcance general sin perjuicio de registrar ahora ese significado restringido"57. Ahora bien, la idea de restringir la noción del despido, -que el derecho nacional acoge a partir de finales de 1991- es abandonada, sin embargo, en el ordenamiento español, tras la reforma del ET operada en 1994, mediante la Ley 11/199, que vino a superar en 10 fundamental esta discusión, al enumerar, el nuevo texto del Art. 49°, corno causa de extinción del contrato de trabajo el "despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, siempre que aquel haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta Ley"58. Asimismo, el Art. 51°, que regula específicamente esta causa, se refiere al "despido colectivo", provocando que se opine, con mucha agudeza, que "...el nuevo artículo 51 °del Estatuto llama a los despidos de colectivos mayores por crisis -en la terminología actual fundados "en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción- por su nombre: la rúbrica del artículo 51 ° pasa a ser la escueta y propia Despido colectivo, frente a la barroca e impropia originaria, extinción por causas tecnológicas o económicas y fuerza mayor"59.
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Así, tras la reforma de 1994, sólo se mantiene fuera del "despido" la extinción por causas objetivas que, en gran parte, corresponde a la terminación de la relación laboral por causas vinculadas a la capacidad del trabajador 6O. La Ley de Contrato de Trabajo de Argentina emplea en sentido amplio la expresión "despido" y comprende en éste no sólo el despido con preaviso y el despido por justa causa, sino también el despido por otras causas como "fuerza mayor o por falta o disminución de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada" (Art. 247°) o "incapacidad física o mental" (Art. 254°). Estos despidos tienen una causa (falta de trabajo, fuerza mayor, incapacidad) no imputable al despedido"61.La reCiente Ley Nacional de Empleo ha establecido un "procedimiento preventivo de crisis de empresas", que debe cumplirse antes que el empleador pueda despedir a los trabajadores por esta causa62. También el Código de Trabajo de Panamá asume el mismo sentido al regular el despido63. No carece de fundamento el sentido amplio o integral que se atribuye al despido, pues en todos los supuestos extintivos de la relación de trabajo que éste comprende, es la voluntad unilateral del empleador la que origina - si se cumplen, por cierto, los requisitos de fondo (causas) y forma previstos por las normas -la terminación de aquella relación. Lo señala, muy claramente, PLÁ al referirse a la terminación de las relaciones de trabajo por cierre de la empresa: "Ellos cesan en su actividad por decisión de la empresa. La consecuencia debe ser similar a la que se produce en cualquier otra hipótesis de terminación del contrato por decisión unilateral del empleador"64. El hecho de que en alguno de estos supuestos la sola voluntad del empleador no sea suficiente para la eficacia del acto resolutorio -por requerirse la aprobación previa de una autoridad- como suele ocurrir en las hipótesis de despido por causas económicas o tecnológicas- no establece una diferencia sustancial con los despidos individuales disciplinarios, o los relativos a la capacidad del trabajador porque como apunta MARTÍN V ALVERDE, "una vez 41
cumplidos estos requisitos, la extinción del contrato tiene lugar únicamente si el empresario opta por desprenderse de los trabajadores afectados"65. Ello, por cuanto, según este autor se trata de un supuesto de "despido con autorización" o "despido autorizado", que debe distinguirse del "despido propuesta", en el cual el empleador propone el despido pero es la autoridad respectiva la que tiene la facultad de extinguir el contrato de trabajo. No puede, por consiguiente, afirmarse con pretensión de validez general o de doctrina establecida, que el concepto del "despido" sólo es aplicable a los casos de terminación de la relación laboral por causa imputable al trabajador, reservando alguna otra denominación a los demás supuestos nacidos de la "iniciativa del empleador". Por el contrario, la doctrina se inclina a considerar que la progresiva admisión de otras causas de extinción del contrato de trabajo que también necesitan ser actuadas por la vía de una decisión empresarial, viene configurando una noción amplia, o genérica, del despido "De modo que el despido sería un género comprensivo de una diversidad de causas extintivas del contrato de trabajo, yel despido disciplinario una especie de aquel, en cuanto que las causas que lo justifican están relacionadas con la conducta del trabajador"66. Tampoco se logra advertir, desde el punto de vista jurídico, en donde podría residir la supuesta falta de rigor científico o de técnica jurídica en la utilización de la expresión "despido" con un sentido ampli067, pues el factor de identidad o vinculación entre los diversos supuestos extintivos que se pretende encuadrar dentro de dicha expresión se encuentra en la voluntad del empleador configurada como "causa última" de todas esas extinciones que, de este modo, presentan una "afinidad conceptual" que las reconduce a la noción de "despido"68. Hay que advertir, no obstante, que esta discusión incide de manera muy importante sobre la cuestión relativa a los mecanismos protectores que, en general, los ordenamientos laborales han introducido con el propósito de impedir las manifestaciones arbitrarias de la voluntad del empleador en la extinción del contrato de trabajo. Tales mecanismos suelen limitar al despido su ámbito de aplicación o, en todo caso, otorgar a éste una protección reforzada, 42
en vista de lo cual la adopción de uno u otro de los sentidos estudiados, adquiere una connotación especial. En efecto, la delimitación del despido a la resolución del contrato de trabajo por falta grave, podría dejar sin protección legal al trabajador en los demás supuestos de extinción conectados a la voluntad del empleador. Por ello, como lo sostiene MARTÍN V ALVERDE69, es el interés del trabajador a conservar su puesto de trabajo el que opera como elemento unificador de todos los supuestos de terminación de la relación laboral originados en la voluntad del empleador. Sostiene que, ello, sin desconocer los matices propios de cada hipótesis, posibilita su regulación conjunta para amparar la estabilidad laboral, a través, tanto de la exigencia de una causa justa para la fundamentación del despido, cuanto del incumplimiento de ciertas garantías formales para su eficacia. No queremos con ello, sostener que la tesis del despido en sentido "restrictivo" responda al propósito de reducir, mediante la ya aludida distinción de conceptos, el alcance de los mecanismos protectores del despido. Sin embargo, la verdad es que el efecto práctico a que podría llegarse por la vía de identificar "despido" con el despido disciplinario o por falta grave, consistiría en la desprotección del trabajador frente a otros supuestos de extinción no reconocidos
positivamente
como
"despido"
y,
por
consiguiente,
no
necesariamente supeditados a la exigencia de una causa justa para su validez, o no sujetos a determinadas garantías de forma para su realización o no susceptibles de obtener la tutela judicial efectiva a través de un proceso impugnativo idóneo 70. Si,
por
el
contrario,
aquellos
otros
supuestos
extintivos
quedaran
condicionados, al igual que el despido, a la existencia de una causa justa y sometidos a requisitos formales para su validez, así como a la posibilidad de impugnación destinada a proteger los derechos del trabajador, la distinción de "sentidos" sería de "nula utilidad práctica"71 y, en ese contexto, pretender convertida en piedra de toque de una polémica jurídica bien podría calificarse de bizantinismo. ---------------------------------------------------------------------------------------------27 Vid. MONrOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 446 Y ss.
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28 Anota este autor que en los despidos fundados en causas económicas, tecnológicas o por fuerza mayor, la voluntad del empleador puede resultar mediatizada ya sea por que estos se acuerden con la representación de los trabajadores o, de no existir éste, requieran la previa autorización de la administración del Trabajo. Concluye, sin embargo que "Con todo, el acto de despido estricto -previo acuerdo o autorización, desde luego- sigue correspondiendo, también en el supuesto citado, al empresario" (Loc. cit.). 29 ALONSO CARCtA, Manuel, op. cit., p. 559. 30 ALONSO OLEA Y CASAS BAAMONDE, Derecho del..., op. cit., p. 386. 31 ALONSO cARcfA, Manuel, loco cit. 32 Señala, por ello, autorizada doctrina que "Característica de la legislación laboral ha sido la progresiva restricción de la facultad empresarial de poner fin a la relación de trabajo, para garantizar la estabilidad en el empleo. Esta tendencia ha afectado sobre todo a la facultad de despido, para la que se exige la concurrencia de "causa justa", En la mayoría de ordenamiento s modernos, y desde luego en el nuestro, el despido es predominantemente "causa!". (MARTtN V ALVERDE, Antonio, RODRÍGUEZ SAÑUDO CUTIÉRREZ, Fermín y CARctA MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, Tecnos, Madrid, 1991, p. 537). 33 ALONSO QUA Y CASAS BAAMONDE, Derecho deL, op. cit., p. 386. 34 Ibidem, p. 387. 35 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 448 Y ss. 36 MARrfN V ALVERDE, RooRlGUEZ-SAÑUOO CUI1ÉRREZ y CARdA MURGA, Derecho cM..., op. cit., p. 539. 37 PLÁ RODRfGUEZ, Américo, La terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador y la seguridad de los ingresos de los trabajadores afectados, p. 119. 38 MONTOYA MELGAR, Alfredo, loco cit. 39 Código de Trabajo de Panamá, reformado por la Ley N° 44 de Agosto de 1995, publicado en Documentos de Derecho Social, 1995/3, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, pp. 14 a 112. 40 PLÁ ROORíGUEZ, América, op. cit., p. 101. 41 Señala P ASCO COSMÓPOLIS que cuando la terminación de la relación laboral no se produce únicamente por la iniciativa del empleador, sino que requiere, como necesario complemento, del acuerdo del o los trabajadores, o la previa autorización de un órgano administrativo o judicial, no cabe denominada como "despido", pues "A estas situaciones habría que denominadas, en puridad, como "extinción de la relación por causas objetivas", de no ser porque el Estatuto de los Trabajadores de España utiliza tal expresión para otro tipo de casos". (P ASCO COSMÓPOLIS, Mario, "Extinción de la relación laboral en el Perú", en AA. VV., La extinción de la relación laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 246). 42 SAGAROOY, Juan Antonio, La terminación del contrato de trabajo, Instituto de Estudios Económicos, Madrid, 1980, pp. 163-164. 43 La distinción entre el despido "individual" y el "colectivo" no vendría a estar determinada por la cantidad de trabajadores afectados por la extinción, sino por el tipo de causa que la origina, la que en el primero de éstos "afecta al trabajador o trabajadores despedidos aisladamente,
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singularmente", mientras que el segundo se produce "a consecuencia de hechos que van referidos al trabajador, no en cuanto individuo aisladamente considerado, sino en cuanto grupo o colectividad" (AWNSO GARCÍA, Manuel, op. cit., p. 560). En tal sentido, el despido individual resultaría identificado con aquel que tiene por motivo el incumplimiento del trabajador o, en los ordenamientos que así lo han admitido, su falta de capacidad sobreviniente, mientras que, según se afirma, en relación al despido basado en causas económicas o tecnológicas "Una de las características más notables de este despido es su carácter colectivo (<, con lo que tan sólo puede hablarse, en sentido propio, de despido individual..." (SAGAROOY, Juan Manuel, op. cit., pp. 151-152). 46 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 548. 47 lbidem, p. 550. 48 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del Trabajo, 11 a ed., Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1989, p. 394. 49 MONTOYA MELGAR, Alfonso, op. cit., p. 448. 50 Dictada mediante el Decreto Legislativo N° 728, vigente desde el 14 de Diciembre de 1991. 51 "...la noción lata de despido es la que, sin excepciones, ha sido acogida por nuestro derecho positivo (cfr. D.L. 18471, D.L. 22126 Y Ley 24514". (SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana", AAVV., en Constitución y Trabajo, Cultural Cuzco, Lima, 1989, p. 122. Al respecto, vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad en el trabajo, ADEC-A TC,Lima, 1991, pp. 42-43.
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52 P ASCO COSMórOLIs, Mario, op. cit., p. 245. 53 P ASCO COSMórOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en la Ley de Fomento del Empleo", en Análisis Laboral, N° 180, Lima, Junio de 1992, p.33. 54 Loc. cit.
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55 ALBIOL MONfESINos, Ignacio, El despido disciplinario y otras sanciones en la empresa, Ediciones Deusto, Bilbao, 1991, p. 36. 56 PLÁ RooRfGUEZ, Américo, op. cit., p. 100. 57 Ibidem, p. 101. 58 ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES, Texto Refundido, Difusora de Normas Jurídicas, Barcelona, 1995. 59 ALONSO OLEA, Manuel, "Introducción general al despido y a sus causas", en AA. VV., Estudios sobre el Despido (Homenaje al Profesor Alfredo Montoya Melgar) Servicio de Publicaciones Facultad de Derecho, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1996, p. 6. 60 Aun cuando la indicada causal incluye las extinciones por las mismas causas que motivan el despido colectivo siempre que el número de trabajadores afectados no supere los umbrales previstos por el Art. 51.1. También se considera "causa objetiva" las faltas de asistencia intermitentes. 61 RAMIREZ Basca, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1986, p. 63. 62 CAPON FILAS, Rodolfo E., Ley de Empleo, Librería Editorial Platense SRL, La Plata, 1992, p. 136 (Art. 98° y ss.). Vid., sobre el mismo tema, "El sistema argentino de relaciones laborales", Informes Relasur, Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1994, pp. 168-170. 63 Vid. supra II, 2. 64 PLÁ RooRfGUEZ, América, "La extinción del contrato de trabajo en Uruguay", en AA.VV., La extinción de la relación laboral, AELE Editorial, Lima, 1987, p. 337. 65 MARTíN V ALVEROE, RooRfGUEZ-SAÑUDO GUIlÉRREZ Y GARCfA MURCIA, op. cit., p. 553. 66 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, op. cit., p. 36. 67 SAGAROOY afirma que es una "utilización imprecisa" emplear "con alcance multívoco el término "despido", para hacer referencia a supuestos en los que la conducta del trabajador es irrelevante, junto a aquellos otros en los que es decisiva para que el empresario apoye su decisión de extinguir la relación laboral" (SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 151). Por su parte, PASCO considera un "error conceptual" "considerar al despido como un concepto genérico y no específico, sin diferenciado de la terminación de la relación en sentido lato y de la producida por iniciativa del empleador en sentido concreto" (PASCO, Mario, "La estabilidad...........", op. cit., p. 33). 68 Vid. MART1N V ALVERDE, RODR1GUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ Y GARC1A MURCIA, op. cit., pp. 5536-5538. También sobre el despido colectivo, vid. p. 553. 69 Citado por SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, op. cit., p. 122. 70 Se afirma, por ello, con razón que "en el fondo, pues/ lo que está implicando en la noción amplia de despido es el tipo de acción a interponer frente a la decisión extintiva empresarial y el plazo para ejercitada" (ALBlOL MONTESINOS, Ignacio, El despido..., op. cit., p. 37). 71 MONTOYA MELGAR, Alfredo, citado por SANGUINETI, Wilfredo, op. cit., p. 121, cit. 29. 72 Cfr. MARTíN V ALVERDE, RODIÚGUEZ-SAÑUOO GUTIÉRREZ y GARcfA MURCIA, op. cit., p. 533. 73 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 447.
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74 En el contexto de la flexibilización "...es común que se argumente que las posibilidades de adaptación rápida tropiezan con una reglamentación del trabajo que establece un sistema de protección contra el despido que dificulta e inclusive imposibilita la movilidad de la mano de obra... Para solucionar esta rigidez se preconiza la flexibilización de la contratación laboral, que en términos realistas se pudiera traducir por la expresión "mayor facilidad para despedir". (BRONSTEIN, Arturo S., "La flexibilización del trabajo: panorama genera},>, en AA. VV., La flexibilización del trabajo. Un estudio internacional, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1990, p. 32). 75 Reproducimos en este terna las ideas vertidas en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "El despido en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo", en Derecho-PUe, N° 49, diciembre de 1995. 76 ALONSO CARctA, Manuel, op. cit., p. 562. 77 En este sentido, bien podría afirmarse que esta "segunda etapa" en la regulación del despido, viene a ser la fase primera o inicial de la misma a partir de la formación del Derecho Laboral, pues la etapa del despido libre o ad nutum, concebido como un poder absoluto del empleador, tiene sede normativa en los códigos civiles o de comercio, que precedieron a las leyes propiamente laborales y que, como es obvio, no sólo encuadraron a las nacientes relaciones de trabajo bajo figuras contractuales típicas de dichas disciplinas, sino que, por su propia naturaleza, estaban desprovistos de una inspiración protectora hacia el trabajador. 78 VAN DER LAAT, Bernardo, "La Tutela del Trabajador contra el despido ilegítimo en el sector privado en Centro América", en Principi per un Codice di Diritto del Lavoro en América Latina, Congresso Internazionale, Roma, 1989, pp. 160-161. 79 PLA RODIÚGUEZ, Américo, Los principios del DerecJw del Trabajo, 2" ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 173. 80 Ibidem, p. 174. 81 Como lo hemos señalado anteriormente (Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 235) la compensación por tiempo de servicios nació como un suerte de indemnización por despido, pues su percepción estaba condicionada a que el trabajador fuera separado de su labor por el empleador, sin que hubiera incurrido en una falta grave. Al respecto, P ASCO señala que "...la compensación por tiempo de servicios fue en su origen una indemnización por despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio a la antigüedad y la permanencia" (PASCO, Mario, "Extinción de la relación...", op. cit., p. 255.). 82 MARTIN V ALVERDE, RODRfCUEZ-SAfJuoo GunÉRREZ y GARclA MURCIA, op. cit., p. 534. 83 PrA RODRfGUEZ, Américo, Los principios ..., op. cit., p. 174. 84 ERMIDA, Osear, "La estabilidad laboral en América Latina", en Boletín Off Informa, año 1, No 1, 1989, p. 6.
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III. La protección frente al despido: Evolución histórico-jurídica La trascendencia individual y social que se atribuye, con evidente realismo, al despido ha determinado que en este figura se concentren, en mayor medida, los esfuerzos del legislador para rodearla de exigencias sustantivas y formales que, a su vez, constituyan para el trabajador garantías destinadas a protegerlo frente a decisiones extintivas del empleador que sólo tengan como fundamento la discrecionalidad de su voluntad. Naturalmente, a este grado de protección sólo se ha podido llegar después de una evolución que, "no ha sido lineal" y que se ha caracterizado por la constante divergencia de intereses, entre empleadores y trabajadores acerca de la regulación legal de la extinción del contrato de trabajon. Divergencia ésta que, en no pocos casos, se ha resuelto mediante fórmulas legislativas conciliadoras entre los principios de "libertad contractual" o de empresa, de un lado, y de "estabilidad en el empleo" o "continuidad", del otro 73. E, inclusive, aunque para un determinado período histórico sea posible reconocer un proceso evolutivo, en el sentido de un constante progreso en la creación de mecanismos protectores contra el despido, cada vez más amplios y eficaces -que acaso alcanzó su cénit con su formulación en el plano internacional mediante el Convenio 158 de la OIT, el año 1982-, hoy en día, a la vista de los cambios operados en numerosas legislaciones laborales en la última década, en nombre de la denominada "f1exibilización" del derecho del Trabajo, resulta difícil sostener el carácter evolutivo de aquel proces074. Con todo, es posible trazar el derrotero que en el plano históricojurídico ha seguido la regulación legal del despido, sólo para reconocer la significación que éste ha tenido, sino, de igual manera, para identificar aquellos elementos surgidos en los sistemas de protección que, por así decido, han adquirido 48
"carta de ciudadanía" en el Derecho del Trabajo y, por esta razón, se mantienen presentes, a veces reformulados, en los nuevos esquemas inspirados por las corrientes flexibilizadoras. Desde la perspectiva de que el despido del trabajador comporta la manifestación de un "poder que se reconoce al empleador podemos distinguir, en la evolución de la protección contra el despido, tres grandes etapas o momentos, determinados en función de la amplitud o intensidad de dicho poder. Estas etapas con las siguientes: 1) el despido: poder absoluto, 2) el despido: poder limitado, y 3) el despido: poder excepcionaF5. 1. El despido: poder absoluto En la etapa previa a la formación del Derecho del Trabajo, cuando los principios e instituciones características de esta disciplina no se encontraban definidas, las relaciones de trabajo cayeron bajo el ámbito de regulación de los códigos civiles o, incluso, los códigos de comercio, que solían encuadrarlas dentro de la figura contractual del arrendamiento de servicios. Bajo esa perspectiva, se consideraba que el contrato podía ser resuelto libremente, en cualquier momento, por decisión de cualquiera de las partes. Esta concepción, basada en el principio de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes, concedía al empleador el poder discrecional de despedir al trabajador, sin que la validez de su decisión estuviera condicionada por exigencias de fondo, de forma o, menos aún, por la obligación de resarcir al trabajador por la pérdida de su empleo. La doctrina conoce a esta forma de extinción de la relación de trabajo como despido ad nutum que "...ha de entenderse como un ejercicio del poder empresarial sin limitaciones de ~nguna cla~e. Sin límites causales, de modo que pudiera ser despedIdo el trabaJador en cualquier momento y sin alegación de causa alguna; sin límites formales, de manera que el despido pudiera realizarse sin necesidad de someterse a reglas o normas formales determinadas, y sin límites en los efectos o consecuencias, de suerte que la
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resolución no arrastrase consigo la obligación empresarial de indemnizarse daños y perjuicios"76. En el despido ad nutum la facultad de despedir que se reconoce al empleador es absoluta, discrecional e incausada, por 10 que no resulta posible plantear la cuestión de la legitimidad o licitud del despido. Este, constituye, por el contrario, el ejercicio legítimo de una potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye y, por consiguiente, cualquiera que sea el motivo, - o, aún, la ausencia de éste -o la forma utilizada- aun la omisión de toda forma propiamente dicha -, el despido decidido libremente por el empleador no es susceptible de ser revisado en sede judicial ni, tampoco, administrativa. En tal virtud, el trabajador despedido carecía del derecho de impugnar o reclamar contra el despido, con el objeto de alcanzar una reparación económica por los perjuicios que le ocasionaba la pérdida de su puesto de trabajo, y, menos aún , con el de recuperar dicho puesto. Este sistema rigió en el Perú hasta la dación de la Ley 4916, del 7 de Febrero de 1924.
2. El despido: Poder limitado Una segunda etapa en la regulación del despido corresponde al desarrollo del derecho del trabajo, cuyos principios e instituciones características, inspiradas en la idea de la protección del trabajador corno medio para equilibrar la desigualdad
real
subyacente
en
la
relación
trabajador-empleador, se
proyectaron, necesariamente, sobre las figuras extintivas de la relación de trabajo, y, en particular, sobre el despido, con el objeto de proteger el empleo del trabajador, limitando, para ello, el poder extintivo del empleador77. Señala VAN DER LAAT78 que ésta evolución ha conocido tres etapas: la exigencia del preaviso antes de proceder al despido; el pago de indemnizaciones en caso de despido, así como la prohibición de despidos en 50
determinados períodos: y, finalmente, la exigencia de que toda terminación de la relación laboral por iniciativa del empleador deba basarse en una causa que la justifique. Según el laboralista costarricense, esta última etapa corresponde a la institución de la estabilidad en el trabajo. Refiriéndose a las primeras de esas manifestaciones limitativas del poder de despido del empleador -esto es, el preaviso y la indemnización por despido-, PLÁ, citando una expresión de MARTINS CATHARINo,las denomina "limitaciones laborales impropias" y precisa que estas no niegan el derecho a despedir sino que, por el contrario, "parten del supuesto que es un derecho patronal"79. Agrega, este mismo autor que "La eficacia de todas estas medidas restrictivas dependerá principalmente de su onerosidad: cuanto más gravosas sean
las
sanciones,
menos
despidos
injustificados
habrá.
Si
las
indemnizaciones son mínimas, no funcionan como sistema restrictivo. Si son elevadas, operan efectivamente como estímulo negativo. Se trata pues de la limitación elástica, en la que actúan frenos económicos y no jurídicos8O. Este modelo de protección, no obstante introducir limitaciones a la facultad extintiva del empleador, no hace posible el juicio de legitimidad del acto de despido, pues el empleador sigue gozando de una facultad ad libitum para despedir, bien que estando, ahora, obligado ya sea a respetar una formalidad o a resarcir al trabajador, o, a veces, a ambas cosas, de acuerdo a las opciones del legislador en cada ordenamiento laboral. Al no exigir al empleador que funde su decisión extintiva en un motivo o causa, el incumplimiento en que incurra éste por no respetar tales límites, no afectará la validez ni la eficacia del despido, generando, únicamente, el derecho del trabajador a obtener la reparación correspondiente, eventualmente mediante un mandato judicial. Se trata, en definitiva, como 10 ha calificado la doctrina de un "despido pagado", no sujeto a requisitos de fondo en cuanto a la existencia de una causa como elemento legitimador del despido. A esta etapa corresponde el régimen legal instaurado en el Perú con la Ley 4916 y su reglamento del 22 de Junio de 1928. Estas normas introdujeron en nuestro ordenamiento laboral las figuras del preaviso y de la indemnización por despido, como limitaciones iniciales al poder empresarial de despedir al trabajador81. 51
3. El despido: Poder excepcional Señalan MARTÍN V AL VERDE, RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ Y GARCÍA MURCIA que: "Ingrediente decisivo de esa tendencia legal más favorable a la estabilidad en el empleo fue la restricción de la libertad empresarial de despido, mediante la exigencia de justa causa...82. PLÁ, por su parte, comparando esta situación con la anterior, en que prevalecían las "limitaciones laborales impropias", las que a su juicio confirmaban el derecho del empleador para despedir, anota que: "La estabilidad, en cambio, parte del supuesto contrario, o sea, de que el empleador no tiene derecho a despedir sino cuando hay causa justificada"83. En tal virtud, el poder empresarial de despedir al trabajador se transforma en un "poder excepcional" en lugar de configurar un poder ordinario. Ello quiere decir que: "No existe dicha facultad salvo en determinadas circunstancias, más o menos excepcionales: el derecho está -en principio- prohibido, salvo que concurra una de las causas justas previstas en la ley o en la norma jurídica en cuestión84. La "causa justa" viene, de este modo, a constituirse en el elemento legitimador del despido: en el supuesto habilitante del poder patronal para despedir. La existencia de la causa justa hace emerger el poder empresarial para el despido y convierte a éste en un acto legítimo. Por el contrario, la ausencia de una causa justa supone que el despido es un acto arbitrario, basado en un poder de hecho pero carente de legimidad jurídica. Ello significa que, producido el despido, el trabajador que no lo considere justificado puede impugnar, -generalmente en sede judicial- su legitimidad, y obtener un pronunciamiento judicial que declare ilegítimo aquel acto patronal. Se establece así una diferencia sustancial con la figura del "despido pagado", en la que sólo es posible exigir la compensación económica del despido. Es importante señalar que esta evolución de los ordenamientos estatales hacia el "despido causal" alcanzó reconocimiento internacional a través del Convenio 158 de la OIT (Conv. 158 OIT) sobre "La terminación de la relación de trabajo 52
por iniciativa del empleador" cuyo artículo 4° dispone que "no se pondrá término a la relación de trabajo de un empleador a menos que exista para ello una causa justificada". Al respecto se ha señalado, con absoluta nitidez, que: "La necesidad de que la terminación se fundamente en una causa justificada constituye la piedra angular de las disposiciones del Convenio. Al adoptarse este principio, el empleador pierde la facultad de poner término unilateralmente a una relación de trabajo de duración indeterminada mediante la notificación de un preaviso o, en su lugar, el pago de una indemnización 85. Asimismo, el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en materia de derechos económicos, sociales y culturales (1988), prescribe en su artículo 7° que: los "[...] Estados garantizarán en sus legislaciones adicionales, de manera particular: [...] d) La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o en cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional 86. En el Perú la exigencia de que el despido se fundamente en una causa justa fue introducida por el decreto ley 1847187 que asimismo estableció, por vez primera, un régimen de estabilidad en el trabajo. Con diversos cambios, retrocesos y perfeccionamientos legislativos, el sistema de estabilidad laboral se mantuvo a través del decreto ley 2212688 y el Decreto Legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo89. . Es relevante señalar que la Constitución de 1979 elevó a la categoría de derecho fundamental la estabilidad en el trabajo, al esta blecer en su artículo 48° que: "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada". Esta norma fue sustituida, al derogarse la Constitución de 1979a consecuencia de la ruptura del orden constitucional el 5 de abril de 1992-, por el artículo 27 53
de la Constitución de 1993, que suprime toda referencia a la estabilidad en el trabajo y se limita a señalar que: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario" . ---------------------------------------------------------------------------------------------72 Cfr. MARTíN V ALVERDE, RODIÚGUEZ-SAÑUOO GUTIÉRREZ y GARcfA MURCIA, op. cit., p. 533. 73 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 447. 74 En el contexto de la flexibilización "...es común que se argumente que las posibilidades de adaptación rápida tropiezan con una reglamentación del trabajo que establece un sistema de protección contra el despido que dificulta e inclusive imposibilita la movilidad de la mano de obra... Para solucionar esta rigidez se preconiza la flexibilización de la contratación laboral, que en términos realistas se pudiera traducir por la expresión "mayor facilidad para despedir". (BRONSTEIN, Arturo S., "La flexibilización del trabajo: panorama genera},>, en AA. VV., La flexibilización del trabajo. Un estudio internacional, Universidad Centro Occidental Lisandro Alvarado, Barquisimeto, 1990, p. 32). 75 Reproducimos en este terna las ideas vertidas en BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "El despido en la reforma de la Ley de Fomento del Empleo", en Derecho-PUe, N° 49, diciembre de 1995. 76 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 562. 77 En este sentido, bien podría afirmarse que esta "segunda etapa" en la regulación del despido, viene a ser la fase primera o inicial de la misma a partir de la formación del Derecho Laboral, pues la etapa del despido libre o ad nutum, concebido como un poder absoluto del empleador, tiene sede normativa en los códigos civiles o de comercio, que precedieron a las leyes propiamente laborales y que, como es obvio, no sólo encuadraron a las nacientes relaciones de trabajo bajo figuras contractuales típicas de dichas disciplinas, sino que, por su propia naturaleza, estaban desprovistos de una inspiración protectora hacia el trabajador. 78 VAN DER LAAT, Bernardo, "La Tutela del Trabajador contra el despido ilegítimo en el sector privado en Centro América", en Principi per un Codice di Diritto del Lavoro en América Latina, Congresso Internazionale, Roma, 1989, pp. 160-161. 79 PLA RODIÚGUEZ, Américo, Los principios del DerecJw del Trabajo, 2" ed., Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 173. 80 Ibidem, p. 174. 81 Como lo hemos señalado anteriormente (Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 235) la compensación por tiempo de servicios nació como un suerte de indemnización por despido, pues su percepción estaba
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condicionada a que el trabajador fuera separado de su labor por el empleador, sin que hubiera incurrido en una falta grave. Al respecto, P ASCO señala que "...la compensación por tiempo de servicios fue en su origen una indemnización por despido, habiendo evolucionado en el tiempo para convertirse en un premio a la antigüedad y la permanencia" (PASCO, Mario, "Extinción de la relación...", op. cit., p. 255.). 82 MARTIN V ALVERDE, RODRfCUEZ-SAfJuoo GunÉRREZ y GARclA MURCIA, op. cit., p. 534. 83 PrA RODRfGUEZ, Américo, Los principios ..., op. cit., p. 174. 84 ERMIDA, Osear, "La estabilidad laboral en América Latina", en Boletín Off Informa, año 1, No 1, 1989, p. 6. 85 CONFERENCIA INfERNACIONAL DEL TRABAJO, 82 reunión, 1995, "Protección contra el despido injustificado", Informe III, (parte 4B), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995, p. 37. 86 Este protocolo ha sido ratificado por el Perú mediante resolución legislativa 26448, del 28 de Abril de 1995, publicada en el diario oficial El Peruano el 7 de Mayo del mismo año. 87 Promulgado ellO de Noviembre de 1970 por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada. 88 Promulgado por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada el21 de Marzo de 1978. 89 Dictado por el Gobierno Constitucional el 8 de noviembre de 1991, en ejercicio de las facultades legislativas delegadas por el Congreso mediante la ley 25327.
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CAPÍTULO SEGUNDO NOCIÓN JURÍDICA y RÉGIMEN DE LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO
I. Origen y evolución 1. El Derecho mexicano y la Constitución de 1917 Parece no existir discusión acerca del origen mexicano del "derecho a la estabilidad en el trabajo". La Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, aprobada en 1917 por la célebre Asamblea Constituyente de Querétaro, convocada, anular por el Presidente Venustiano Carranza,luego de años de revolución y guerra civil, estableció esta nueva, y trascendente, institución del derecho del trabajo, 31 proclamar en el numeral XXII, del inciso A del artículo 1230 que "El patrono que despida a un obrero sin causa justificada o por haber ingresado a una asociación o sindicato, o por haber tomado parte de una huelga lícita, estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizado con el importe de tres meses de salario"87. Refiriéndose a este precepto, Mario DE LA CUEVA ha afirmado que "la idea de la estabilidad en el trabajo es una creación de la Asamblea Magna de 1917, sin ningún precedente en otras legislaciones, ni siquiera en la doctrina de algún escritor o jurista..." 88. Se trató, sin duda, de una idea pionera que a pesar de su contenido avanzado precedió a la consagración legal de muchos otros derechos laborales que hoy aceptamos como cosa normal. Baste señalar que cuando México consagró la estabilidad laboral como derecho constitucional, en el Perú no se había reconocido, todavía, la jornada máxima de ocho horas (lo que ocurrió recién por Decreto Supremo del 15 de Enero de 1919).
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En la definición del derecho contenida en la norma constitucional mexicana encontramos ya los elementos que configuran la estabilidad laboral: a) la exigencia de una causa justificada para despedir al trabajador, y b) el derecho del trabajador injustamente despedido a continuar laborando en la empresa mediante la obligación del empleador de "cumplir el contrato", salvo que el propio trabajador acepte el hecho del despido y reclame una compensación económica por su carencia de justificación. BRONSTEIN coincide con DE LA CUEVA, acerca del origen histórico de la institución al señalar que "...ya en 1917 la constitución mexicana había reconocido que el despido debía responder a motivos justificados89. Como lo afirma el mismo BRONSTEIN90, a partir de la década del veinte diversas legislaciones latinoamericanas empezaron, inspiradas en la norma mexicana, a establecer disposiciones legales que, de una otra manera, limitaban la potestad del empleador de poner término al contrato de trabajo sin causa justificada91. Para RUSSOMANO, "La raíz profunda del sistema de estabilidad del trabajador brasileño en la empresa se vincula a la legislación relativa al funcionario público promulgada en la época de la primera guerra mundial (1915). Las normas entonces vigentes establecían que el funcionario público adquiría estabilidad después de diez años de ejercicio efectivo del cargo. Con cierta lentitud, pero progresivamente, esa norma se transfirió al dominio del trabajo privado92. Dicha norma, como lo reconoce el autor brasileño, correspondía al ámbito del Derecho Administrativo, que regula el régimen legal de los funcionarios y servidores del Estado, pero no a la esfera propia del Derecho del Trabajo, que regula las relaciones entre empleadores y trabajadores, nacidas del contrato de trabajo.
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2. El Derecho Internacional del Trabajo. El Convenio 158 de la OIT. Aun cuando para 1982, muchos países habían adoptado en sus legislaciones nacionales el derecho a la estabilidad laboral, el Convenio acordado dicho año por la sexagésima octava Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, sobre "La terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador", reviste gran importancia, no solo por tratarse del fruto de un largo debate que recogió mucho de la experiencia vivida por los países miembros de la OIT sobre la estabilidad en el trabajo, sino porque, como es sabido, dicho Convenio se convertirá en parte del derecho nacional en aquellos Estados que procedan a ratificado, contribuyendo de esta forma a su implantación generalizada93. El citado Convenio establece en su artículo 4 que: "No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador, a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio". A su vez, el artículo 8 del mismo Convenio reconoce el derecho del trabajador que considere injustificado su despido a recurrir ante un organismo neutral para impugnar la decisión patronal y obtener reparación. Esta última puede consistir, según lo establece el Convenio en su artículo 10, en la anulación del despido y la readmisión del trabajador en la empresa o, alternativamente, si la primera medida no es posible o aconsejable, en el pago de una indemnización o alguna otra medida de naturaleza similar. La obligatoriedad de la readmisión o reposición - como denomina nuestra legislación a esta figura queda a criterio de cada legislación nacional, a tenor de lo dispuesto por el citado artículo. Como puede advertirse, el Convenio de la OIT 158 recoge las ideas básicas del modelo de la protección contra el despido basado en la estabilidad en el trabajo al exigir la concurrencia de una causa justificada para la validez de la terminación de la relación de trabajo y contemplar la posibilidad de que se apliquen medidas repartidoras efectivas en caso de que ésta se produzca sin existir dicha causa. Como lo hemos señalado, el Convenio 158 es menos imperativo que muchas legislaciones nacionales, en cuanto al carácter forzoso 58
de la readmisión o reposición del trabajador, lo que es explicable teniendo en cuenta que los Convenios de la OIT buscan establecer una protección mÍnima de los derechos del trabajador94. Por lo demás, es evidente que la cuestión relativa a la obligatqriedad de la reposición, si el trabajador la reclama, es hoy en día el tema más controvertido del derecho a la estabilidad laboral, toda vez que la exigencia de una causa justa para el despido ha logrado un vasto nivel de aceptación. Así pues, la polémica acerca de la estabilidad laboral se ha desplazado hacia la cuestión de la eficacia reparadora de las medidas contempladas por cada ordenamiento ante el despido sin causa95 y resulta comprensible que la Conferencia de la OIT, dada su composición, haya adoptado una fórmula transaccional que remite al ámbito de cada derecho nacional tomar una definición sobre ello 96. ---------------------------------------------------------------------------------------------87 Para un análisis detenido del proceso de elaboración y aprobación de la Constitución mexicana de 1917, vid. CARPIZO, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, Porrúa, México, 1986. 88 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho mexicano del Trabajo, t. 1, 5" ed., Porrúa, México, 1978, p.219. 89 BRONSTEIN S., Arturo, "La protección contra el despido injustificado en América Latina", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 109, N° 2,1990, p. 270. 90 Loc. cit. 91 Además de la Ley Federal del Trabajo de México, que desarrolló el precepto constitucional, en Brasil, entre 1932 y 1935 se dictaron normas de estabilidad laboral y lo propio ocurrió en Argentina a partir de 1940. En ambos países se ha producido un retroceso, modificándose o derogándose dicha legislación. Fuera de América Latina, en España, el Decreto del 23 de Agosto de 1932 estableció, en las empresas públicas, la banca y otras, un régimen de estabilidad laboral absoluta con reinstalación obligatoria a elección del trabajador. 92 RUSSOMANO, Mozart Víctor, La estabilidad del trabajador en la empresa, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1981, p. 69. 93 El Convenio OIT 158 entró en vigencia a partir del 23 de Noviembre de 1985. Al 31 de Diciembre de 1999 sólo había sido ratificado por 28 países, entre ellos España, Francia, Suecia, Venezuela, Yugoeslavia, Portugal, Australia y Finlandia. BrasilIa ratificó el 5.01.1995, pero lo denunció el 20.11.1996. El Perú aún no lo ha ratificado, al no haberlo aprobado todavía en el Congreso de la República. Según el Artículo 55° de nuestra Constitución, los tratados internacionales ratificados, forman parte del derecho nacional. Asimismo, establece que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
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conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú (CPE, Cuarta Disposición Final). Señala RUBIO CORREA, al respecto que "Los tratados que versan sobre derechos humanos tienen rango constitucional, según el artículo 3 de la Constitución y según la cuarta disposición fina!". (RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1. 3, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 164.). 94 Este principio está reconocido en el Artículo 19.8 de la Constitución de la OIT, el cual señala que "En ningún caso podrá considerarse que la adopción de un convenio o de una recomendación por la Conferencia, o la ratificación de un convenio por cualquier Miembro, menoscabará cualquier ley, sentencia, costumbre o acuerdo que garantice a los trabajadores condiciones más favorables que las que figuren en el convenio o en la recomendación". 95 "Por el régimen sancionador aplicable es como se mide el verdadero deseo de limitar el ejercicio del derecho de despido". OAVILLIER, Jean-Claude, Derecho del Trabajo, Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Madrid, 1982, p. 289). 96 Un estudio de la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT, presentado a la 82" Conferencia Internacional del Trabajo, en 1995, expresa lo siguiente: "El artículo lO, tal como está redactado, da preferencia a la anulación de la terminación y a la readmisión como medios de reparación de la terminación injustificada, pero sigue manteniéndose flexible ya que prevé otras vías de reparación en función de los poderes del organismo neutral y de la aplicabilidad en la práctica de una decisión que anulase la terminación y propusiera la readmisión". (Protección contra el despido injustificado, Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1995, p. 91).
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II. Fundamentos jurídicos del derecho a la estabilidad en el trabajo 1. El derecho al trabajo Algunos autores, como DE BUEN, encuentran el fundamento jurídico de la estabilidad laboral en el "derecho al trabajo", que numerosas Constituciones y legislaciones de diversos Estados han consagrado en forma expresa y, a veces, solemne97. Afirma el destacado tratadista que "EI derecho al trabajo presenta, sin duda alguna, varias formas de manifestaciones. Podríamos hablar, en primer término, del derecho a adquirir un empleo, en segundo lugar, el derecho a conservar un empleo"98. A juicio del mismo autor, este segundo aspecto o manifestación del derecho del trabajo "Se traduce en una fórmula que podría ser la siguiente: todo trabajador tiene derecho a conservar el empleo, salvo que hubiera una causa justa para privarle de él. Este principio se iden tifica como el de la estabilidad en el empleo"99. En el derecho italiano también se ha reconocido similar extensión al "derecho al trabajo"100. En ese país, "El proceso de limitación del despido fue lento e irregular. El primer punto histórico puesto de relieve fue la inconstitucionalidad del despido ad nutum, al que importante sector de la doctrina acusó de violar los artículos 4 y 41, párrafo 2do., de la Constitución que, respectivamente, consagran el derecho al trabajo y declaran que la libertad de iniciativa económica no puede ejercerse en modo contrario a la utilidad sociaL."101. En 1965, una sentencia del 9 de junio de la Corte Constitucional de Italia, estableció el criterio según el cual el artículo 2118 del Código Civil, que facultaba al empleador a despedir libremente al trabajador debía ser interpretado teniendo en cuenta los principios reconocidos por la Constitución. A dicho pronunciamiento se le consideró antecedente directo o inmediato de la Ley 604, del 15 de Julio de 1966, que impuso como requisito para la validez legal del despido la existencia de "justa causa", en el sentido del artículo 2129 del Código Civil, o por "justificado motivo", según los términos del artículo 3 de dicha ley. 61
También la doctrina española considera que "... no puede ignorarse una segunda acepción del derecho al trabajo, en cuanto libertad actual e inmediata en el trabajo frente (freedom from) a quienes -Estado, sindicatos, empresarios o cualesquiera otros sujetos- pre tenden vulnerarla"lOZ. Se concluye, por ello, que" el despido injustifi cado encontraría un importante freno en el derecho al trabajo, cuya recta interpretación seguramente debiera jugar en favor de la readmisión forzosa del despedido sin causa" 103. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, en la Sentencia 22/1981 del 2 de Julio de ese año, reconoció la presencia de estos dos aspectos en el contenido del derecho al trabajo, afirmando que este "presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los artículos 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación; y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo, es decir, a no ser despedidos si no existe una justa causa. En su dimensión colectiva el derecho al trabajo implica además un mandato a los poderes públicos para que lleven a cabo una política de pleno empleo, pues en otro caso el ejercicio del derecho al trabajo por una parte de la población lleva consigo la negación de ese mismo derecho para otra parte de la misma"104. No parece, en modo alguno, excesivo o arbitrario atribuir al derecho al trabajo una proyección sobre el momento extintivo de la relación laboral "tomando en cuenta que la pérdida del puesto de trabajo puede impedir el goce efectivo de ese derecho, por lo que tiene que ser debidamente justificada"105. La Constitución de 1979 consagró, en el artículo 42°, el derecho al trabajo reputándolo, igualmente como un deber social, concepto éste último que reiteró en su artículo 76°, dentro de una concepción amplia del trabajo que, ademas,lo incluyó entre los fundamentos del
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Estado y de su régimen económico106. La Carta de 1993, que rige actualmente, señala que "El trabajo es un deber y un derecho" (CPE. 93, Art. 22°), pero, como es obvio, al enumerar en primer lugar al trabajo como" deber" no afecta ni menoscaba su reconocimiento como " derecho". Fuente normativa insoslayable en esta materia es la constituida por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -también conocido como Protocolo de San Salvador-, cuyo Artículo 6 enuncia el Derecho al Trabajo y en el 7 los Estados Partes reconocen que "el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: (...) d.la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional". Con este texto, el Protocolo de San Salvador no sólo consagra el derecho a la estabilidad laboral sino que, además, lo fundamenta en el derecho al trabajo, afirmando la proyección de este derecho no sólo en relación al acceso al empleo -como en su versión más tradicional,sino, igualmente, respecto a la conservación del mismo por quien tiene la condición de trabajador. Al haber sido ratificado por el Perú (Resolución Legislativa N° 26448 del 28.04.1995), el Protocolo forma parte del derecho nacional (Const. Art. 55) y, por consiguiente, constituye
fuente
obligatoria
para
la
interpretación
de
las
normas
constitucionales referentes al derecho al trabajo (Const. Art. 22°) y a la protección contra el despido arbitrario (Const. Art. 27°), según lo preceptuado por la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución. La jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional ha encontrado en el "derecho al trabajo" el fundamento para invalidar el des pido lesivo de derechos constitucionales y ordenar la reposición del
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trabajador a su centro de trabajo, precisando que "...la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22°de la Constitución Política del Estado, en cuanto la conservación de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcado por un acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad" 107. En la sentencia del 11.07.2002, el TC amplía su interpretación del "derecho al trabajo" y señala que éste "...implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido, sino por causa justa"108. De este modo, como lo ha señalado en numerosas sentencias posteriores, el despido sin causa justa se considera lesivo del derecho al trabajo 109.
2. El principio de continuidad Este principio lo define América PLÁ: "...la tendencia actual del derecho del trabajo de atribuirle la más larga duración a la relación laboral desde todos los puntos de vista y en todos los aspectos"110. Para el reputado laboralista uruguayo, el mencionado principio implica los siguientes alcances: " 1) preferencia por los contratos de duración indefinida; 2) amplitud para las transformaciones del contrato; 3) facilidades en que se haya incurrido; 49 resistencia a admitir la rescisión unilateral del contrato por voluntad patronal; 5) interpretación de las interrupciones de los contratos con simples suspensiones; 6)prolongación del contrato en casos de sustitución del empleador"111. Comentando el significado de cada una de estas expresiones, agre ga Plá que "...la continuidad se impone sobre el fraude, la variación, la infracción, la arbitrariedad, la interrupción y la sustitución"ll2. Entre todas éstas aplicaciones concretas del principio de conti nuidad PLÁ destaca una: "Quizá la principal expresión del principio 64
de continuidad sea ésta: la resistencia a que el empleador pueda interrumpir el contrato por su sola voluntad. La tendencia predominante que el contrato de trabajo dure mientras se conserve el trabajo, porque cada vez es más firme y extendida la convicción de que la relación de trabajo sólo se debe poder disolver válidamente cuando existe algún motivo justificado" 113. A propósito de cual sea la denominación adecuada para este principio, que algunos han calificado como "permanencia" y otros como "estabilidad", PLÁ formula una interesante distinción con este último término señalando que "...estabilidad designa un instituto concreto que tiene relación con uno de los aspectos de este principio"114. Para el maestro uruguayo, la estabilidad se basa o fundamenta en el principio de continuidad, pero no se confunde ni identifica con éste, del cual viene a ser una expresión concreta vinculada a aquella "resistencia" a la disolución de la relación laboral por acto unilateral del empleador, en que consiste uno de los aspectos de aquel principio. Concepto similar, aunque terminología distinta, emplea para referirse a este principio otro reconocido laboralista uruguayo. Para DE FERRARI la nueva legislación del trabajo tiende a darle al contrato de trabajo una duración indefinida, que antiguamente estaba prbhibida por el derecho civil. Señala este autor que: "Las nuevas normas se basan en la idea de la estabilidad del empleo. Como se sabe, en la doctrina jurídica y social de nuestros días se prefieren las soluciones que den al contrato de trabajo una mayor firmeza y una vida más larga115. La subsistencia de la relación del trabajo frente a contingencias como la enfermedad, el embarazo, el accidente, la huelga, los defectos de forma, es para DE FERRARI la materialización del principio que él denomina de "estabilidad". Sin embargo, para DE FERRARI el principio de estabilidad no conduce, necesariamente, a la institución de la "estabilidad laboral", entendida ésta como una restricción a la facultad de despido que posee el empleador, y a la que dicho autor se refiere como "propiedad del empleo". Señala al respecto que: "... 65
tal principio no afecta de un modo particular el derecho de rescindir ad nutum el contrato de trabajo, ni tiene nada que ver con su plazo"116. Considera DE FERRARI que mientras la idea de estabilidad es una concepción jurídica, que encuentra diversas aplicaciones durante la vida de la relación de trabajo, para prolongar su duración, el concepto de "propiedad del empleo" tiene un contenido económico y se refiere, principalmente, a la seguridad a que tiene derecho el trabajador que pierde su empleo: "No es por lo tanto el principio de la estabilidad del empleo sino el de la seguridad social, el fundamento de la protección del trabajador, en sus aspectos fundamentales, en caso de despido"117. En la continuidad de la empresa, como operación económica y sus efectos sobre el trabajo, encuentra RAMÍREZ Basca el fundamento de la estabilidad: "La posibilidad que esta continuidad abre al trabajador es la de "permanencia" (indeterminada): la mayor parte de los trabajadores pueden razonablemente tener una expectativa de permanencia en su puesto de trabajo"118. Agrega el laboralista argentino: "Cuando el derecho positivo da protección a tal expectativa aparece el derecho a la estabilidad. La estabilidad es la expectativa de permanencia jurídicamente garantizada (Barassi) o, reordenando los términos con afán de precisión, la garantía jurídica que se da a la expectativa fundada de permanencia (De la Fuente)>>119. La naturaleza indeterminada en el tiempo que tiene la moderna actividad empresarial es la que genera en el trabajador la legítima aspIración a permanecer a su servicio, mientras no surjan razones objetivas para terminar su vínculo con ella. El hecho de que en la inmensa mayoría de los casos el trabajador brinde su fuerza de trabajo a organizaciones económicas, que desarrollan
una
o
varias
actividades
y
buscan
constantemente
su
afianzamiento y expansión, genera en él la expectativa a que se refiere RAMÍREZ Basca, no por un mero sentimiento afectivo, sino ante todo por las perspectivas de mejoramiento económico y progreso profesional que la antigüedad y la experiencia, que sólo se logran con la permanencia en la empresa, puedan permitirle.
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A juicio de RAMÍREZ Basca el derecho a la estabilidad tiene como base la continuidad empresarial y la colocación indeterminada del trabajador en dicha estructura, pues "Sin estos datos no hay permanencia cuya expectativa se pueda proteger ni por lo tanto lógica para la estabilidad"120. Estas reflexiones llevan a vincular, de manera muy estrecha, la estabilidad laboral, como expresión específica del principio de continuidad, con otra de las concretas manifestaciones de este principio: su preferencia por los contratos de duración indefinida. En efecto, el Convenio 158 de la OIT expresa textualmente en el numeral 3 del artículo 2 que "Se deberán preveer garantías adecuadas contra el recurso a contratos de trabajo de duración determinada cuyo objeto sea eludir la protección que prevé el presente convenio". A su vez, la Recomendación 166 de la OIT, sobre esta misma materia, precisa que una de las garantías que pueden adoptarse por las legislaciones nacionales es la de "limitar la utilización de los contratos de duración determinada a los casos en que a causa de la índole del trabajo que haya de realizarse, a causa de las condiciones en que deba realizarse o en razón de los intereses del trabajador, la relación de trabajo no pueda ser de duración indeterminada". [1.3.2) a)]. Según las citadas normas y recomendaciones, la duración indeterminada de la relación de trabajo constituye la regla general, acorde con la naturaleza permanente de la actividad de la empresa, en tanto que la duración determinada de dicha relación sería una excepción únicamente admisible por la naturaleza temporal de ciertas actividades o de ciertas prestaciones de servicio. Por ello, DE LA CUEVA afirma que: "La estabilidad de los trabajadores en los empleos comprende dos modalidades: la permanencia, persistencia o duración indefinida de las relaciones de trabajo y la exigencia de una causa razonable para su disolución. La primera parte de estas modalidades es la esencia misma de la estabilidad de los trabajadores en los empleos y la segunda es su 67
seguridad o garantía; si esta seguridad falta, la estabilidad sería de mera ilusión"121. En el pensamiento del notable jurista mexicano, la estabilidad laboral vendría a comprender, en un mismo concepto, el principio de continuidad de la relación de trabajo y la estabilidad en el trabajo propiamente dicha, vinculados de una manera inseparable, a diferencia de las ideas de DE FERRARI que afirmando la necesidad del primero de ellos, objeta la conveniencia del segundo. Más aún, DE LA CUEVA encuentra la raíz del principio de continuidad o permanencia en la protección jurídica del trabajador frente al despido. sin causa: "El derecho mexicano del trabajo quebró las normas del viejo derecho civil: el principio contenido en el Artículo 123 de la Constitución, según el cual, los trabajadores no pueden ser separados de sus empleos sino por causa justa, permitió a nuestra legislación entrar a fondo en el problema y postular la tesis de la permanencia de las relaciones de trabajo en tanto subsistan las causas y la materia que le dieron origen y no surja una causa razonable de disolución, tesis que, a su vez, condujo a la doctrina de que no es posible dejar a la voluntad libre del empresario la denuncia de las relaciones de trabajo o la fijación de un término de duración"122. Para DE LA CUEVA, como para la orientación establecida por la OIT, la discrecionalidad del empleador para fijar la duración de la relación de trabajo puede convertirse en un mecanismo para burlar el derecho del trabajador a conservar la relación de trabajo en tanto subsista la actividad de la empresa y no exista una causa que haga imposible la continuidad de aquella. Completando su pensamiento, afirma DE LA CUEVA: "...1a estabilidad en el trabajo sería una mentira si pudieran establecerse libremente períodos de duración de las relaciones de trabajo más o menos cortos, transcurridos los cuales quedaría disuelta la relación y separado el trabajador de la empresa"123. Y, precisando más la idea agrega: "Por lo tanto, si la actividad de la empresa continúa, lo que quiere decir que persiste la materia del trabajo...1a relación no puede ser disuelta por un acto unilateral de voluntad del empresario"124.
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Concepción similar es la que sostiene PLÁ al señalar como razón de fondo para explicar la preferencia del Derecho del Trabajo por los contratos de duración indefinida: "
la
convicción
cada
vez
más
arraigada
y
generalizada, de que debe ser la duración real del trabajo y no la voluntad de las partes, la determinante de la extensión en el tiempo del contrato"125. Ideas concordantes expone DE BUEN para quien la estabilidad es el derecho a conservar el trabajo hasta su terminación "natural": la causa justificada en los contratos de duración indefinida y el tiempo o la obra ejecutada según la naturaleza de la labor, en los contratos de duración determinada. Con sentido gráfico, el autor mexicano acota que "...puede expresarse la misma idea señalando que el patrón, por regla general, no puede dar por terminada la relación laboral caprichosamente"126. La ineficacia de las normas de protección contra el despido injustificado en un sistema que dejase a criterio de las partes la decisión sobre la duración de la relación laboral es puesta de manifiesto por la doctrina española al sostener que "La duración indefinida tendría escasa relevancia si cada una de las partes pudiera desistir del contrato en cualquier momento y de forma libre, sin necesidad de causa justa"127. Entre nosotros, SANGUINETI se ha pronunciado a favor de una concepción de la estabilidad laboral que englobe los dos aspectos ya mencionados. A propósito señala que: "Un derecho de estabilidad en el trabajo que conjugue las indicadas características (protección del trabajador frente al despido sin causa y libertad para fijar la duración del contrato) no sería tal, puesto que aquello que se quiere evitar limitando al despido (la arbitrariedad del empleador) sería posible accediendo a la contratación temporal"128. A su juicio, el derecho de estabilidad laboral tal corno fue enunciado por el artículo 48° de la Constitución de 1979 comprendía ambas dimensiones129. Ciertamente no hay discrepancia de fondo entre quienes corno PLÁ y RAMÍREZ Basca distinguen entre el principio de continuidad o permanencia de 69
la relación de trabajo y las limitaciones al despido corno aplicación concreta de aquel y quienes corno DE LA CUEVA y DE BUEN, postulan una concepción amplia del derecho de estabilidad en el trabajo comprensiva, de modo indisoluble, de ambos aspectos. Sin embargo, además de las razones didácticas que aconsejan delimitar y precisar con la mayor exactitud las definiciones para evitar interpretaciones demasiado elásticas, es bueno tener presente que autores corno DE FERRARI que adhieren al principio de la continuidad, llamándolo estabilidad, no sostienen, en cambio, la necesidad de establecer el "derecho" a la estabilidad corno protección efectiva frente al despido injustificado. No pocas legislaciones que han incorporado instituciones derivadas del principio de continuidad, incluso una firme posición limitativa de los contratos de duración determinada, no han reconocido la institucióri de la estabilidad laboral, admitiendo, en cambio, la validez del despido ad nutum130. Indica, por ello, ERMIDA que "...a veces se habla del 'principio de estabilidad' en el sentido de 'tendencia a la estabilidad', es decir, corno sinónimo de principio de continuidad(...). Esta concepción amplia o 'difusa' del término estabilidad permite que en algunos países la constitución proclame el derecho de los trabajadores a la 'estabilidad' sin que la legislación establezca la nulidad absoluta del despido injustificado". "En cambio -agrega- una noción más precisa -o por lo menos más concreta- de estabilidad no la ubica en el ámbito de los princi pios, sino en el terreno mucho más definido de la extinción de la relación de trabajo por iniciativa del empleador. Definida aquí como el derecho del trabajador a permanecer en su empleo a menos que exis ta una causa justificada para separarlo(...)131. V ÁSQUEZ VIALARD también se cuenta entre quienes comparten el criterio que distingue entre permanencia y estabilidad. Anota que: "La primera alude a una situación de hecho: expectativa o posibilidad de conservar el puesto: la segunda es el derecho que lo garantiza"132. En suma, podemos afirmar que la estabilidad en el trabajo, con
70
cebida como el derecho del trabajador a no ser despedido sin causa justa o como una limitación a la facultad de poner término discrecionalmente a la relación de trabajo, tiene como fundamento el principio de continuidad y que, más aún, lo presupone, ya que carecería de toda lógica establecer esta garantía contra el despido ad nutum si la relación de trabajo, como regla general, se pactara por tiempo determinado, en forma independiente de la naturaleza de la labor a realizar. La estabilidad-derecho encuentra, de este modo, su propio ámbito de actuación en
el
marco
de
las
relaciones
de
trabajo
de
duración
indefinida,
configurándose, bajo su aspecto más concreto y práctico, según la gráfica expresión que utiliza Plá, en una verdadera resistencia, jurídicamente amparada, a la rescisión unilateral de dichas relaciones por voluntad del empleador.
3. Garantía de los derechos colectivos La estabilidad laboral al asegurar la permanencia del trabajador en la empresa, protegiéndolo del despido arbitrario, le garantiza el ejercicio de sus derechos colectivos y libertades sindicales. Esta perspectiva ha sido destacada por SANGUINETI quien aludiendo a la estabilidad laboral señala que "Su presencia da lugar a UIla determinada forma de estar en la empresa que, eliminando el temor a represalias y discriminaciones, posibilita el ejercicio de los derechos a la sindicalización, la negociación colectiva y la huelga, reconocidos también por nuestra Constitución (arts. 51,54 Y 55), Y favorece la mejora de los salarios y las condiciones de trabajo. La estabilidad en el trabajo es, por ello, una institución central dentro del diseño constitucional del marco de nuestras relaciones laborales, que cumple una función garantizadora del alcance de los objetivos de conjunto del mismo"I33. Esta perspectiva es tan válida y real que en muchas legislaciones en que no existe un régimen de estabilidad laboral, se han adoptado, sin embargo, medidas de protección contra el despido arbitrario de los dirigentes sindicales y, 71
en general, quienes cumplen, según los sistemas de organización sindical, funciones
de
representación
de
los
trabajadores,
configurándose
el
denominado "fuero sindical" que ERMIDA 134 cataloga como una "estabilidad absoluta transitoria", en cuanto la protección alcanza al dirigente sindical, por lo general, desde su postulación al cargo hasta cierto tiempo posterior a su cese en el mismo135. La protección de la libertad Sindical y los derechos colectivos laborales no debe circunscribirse, empero, tan sólo a los trabajadores que desempeñan funciones de dirigencia sindical, sino a la totalidad de los trabajadores, en la medida que aquellas libertades y derechos les son reconocidos sin excepción. La realidad de muchas naciones, especialmente aquellas en que está menos desarrollado el movimiento sindical y es mayor el desempleo, y por consiguiente el temor ante la desocupación, indica que los trabajadores carentes del derecho a estabilidad laboral son más renuentes a ejercer sus derechos colectivos que aquellos que gozan de dicha protección, porque temen la represalia del empleador expresada en el despido del trabajador. En el caso del Perú, ésta situación se puede advertir en el ámbito de los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duración determinada. PASCOl36 en un estudio sobre el trabajo eventual en nuestro medio recoge la siguiente afirmación de Galin: "Los trabajadores eventuales por turnos revelan una alta rotación en el trabajo y cuentan con una desprotección adicional: por lo general no están sindicalizados". "De acuerdo a la información proporcionada por las organizaciones de trabajadores, los empresarios utilizan prácticas de discriminación antisindical para evitar la afiliación de los eventuales, amenazando con el despido a quienes se sindicalicen, o, incluso en algunos casos, sancionando todo contacto de los eventuales con dirigentes sindicales". P ASCO agrega que: "probablemente el trabajador eventual que pretenda sindicalizarse habrá de reprimir sus intenciones pues tendrá frente a sí a un empleador presto a sustituido por un servidor que demuestre mayor docilidad"137. No menos concluyente es su opinión acerca de la participación del trabajador eventual en una huelga; "en la práctica, el trabajador eventual que se sumara 72
voluntariamente a una huelga correría el evidente riesgo de ser despedido al término de ésta. Derecho de huelga, entonces, sólo existe en el papel, no en la vida real"138. La finalidad que se persigue al impedir al trabajador ejercer sus derechos colectivos no es otra que debilitar la fuerza de negociación y defensa que adquieren los trabajadores en virtud de su unidad y acción conjunta, que al permitirles equiparar el poder del empleador constituye, en última instancia, la mayor garantía de sus derechos individuales. DE LA CUEVA139 ha destacado, precisamente, que la finalidad del derecho colectivo es asegurar la vigencia del derecho individual del trabajo. Por consiguiente, todo aquello que de una u otra manera afecte los derechos colectivos laborales, se traduce, en definitiva, en una afectación de los derechos individuales ya sea como merma de la posibilidad
de
mejorarlos
o
como
indefensión
ante
su
violación
o
desconocimiento. La estabilidad laboral, al alejar el peligro de la pérdida del empleo o causa del ejercicio de los derechos colectivos, fortalece la capacidad de organización y el ejercicio de la autonomía colectiva de los trabajadores y, mediante ello, contribuye a garantizar el goce y mejoramiento de los derechos y beneficios individuales14°. No pretendemos establecer disyunción alguna, ni tampoco jerarquización, entre los diversos fundamentos que asignamos al derecho de estabilidad laboral. De alguna manera, con mayor o menor énfasis en algunos aspectos o contenidos del Derecho Laboral, se trata de perspectivas complementarias y concurrentes, que no hacen sino demostrar que la estabilidad en el trabajo encuentra en el Derecho del Trabajo sus propios fundamentos jurídicos y deviene plenamente coherente con sus principios e-instituciones básicas. Por otro lado, si bien estos fundamentos o principios sirven para sustentar el modelo de protección contra el despido construido en torno a la noción de "estabilidad laboral", en la medida que en éste aquéllos se despliegan a plenitud alcanzando, quizás, su más elevado nivel de realización, no es menos cierto que igualmente pueden operar como fundamentos de otros modelos en los que la protección con tra el despido no se configure, propiamente, como un 73
régimen de estabilidad. Pues, en último análisis, todo sistema de protección contra el despido incausado encuentra su fundamento en el derecho al trabajo, el principio de continuidad o la garantía del derecho colectivo, aun cuando su formulación legal no posibilita que éstos se apliquen en todos sus alcances. ---------------------------------------------------------------------------------------------97 Sobre la constitucionalización de este derecho en Hispanoamérica, vid. CARRILLO CALLE, Martín, "Los derechos laborales en las Constituciones hispanoamericanas: Bases para un estudio comparado", en AA.VV., Constitución, Trabajo y Seguridad Social, Asociación Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, 1993, pp. 41 Y ss. 98 DE BUEN, Néstor, Derecho del Trabajo, t. 1,4" ed., Porrúa, México, p. 80. 99 Loc. cit. 100 P¡ZZORUSSO, Alessandro, Lecciones de Derecho Constitucional, t. t Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p.178. 101 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminación del contrato de trabajo, p. 86. 102 MONfOYA MELGAR, Alfredo, "La protección constitucional de los derechos laborales", en AA.VV., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 287. 103 Ibidem, p. 288. En sentido coincidente interpreta MARTíN V ALVERDE, "Los alcances del 'derecho del trabajo', en la 'relación de trabajo', sosteniendo que las limitaciones más clásicas de la autonomía empresarial como consecuencia del reconocimiento del derecho del trabajo son las que se refieren a la exigencia de una causa grave para la justificación de los despidos individuales". (MARTíN V ALVERDE, Antonio, "Pleno empleo, derecho al trabajo, deber de trabajar en la Constitución española", en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1980, p. 202). 104 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 35. 105 SASTRE IBARRECHE, Rafael, El Derecho al Trabajo, Trotta, Madrid, 1996, p. 232. Señala este autor que la proyección del derecho al trabajo sobre la extinción de la relación laboral se da en un doble sentido: "...en primer lugar, exigiendo un conjunto de garantías para que pueda materializarse dicha extinción; en segundo término, imponiendo la obligación, en ciertos casos, de readmitir al trabajador cuyo despido no se ha ajustado a determinados requisitos legalmente previstos". (Loc. cit.). 106 Cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo", en Derecho, Programa Académico de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 36, diciembre de 1982, pp. 7-53. 107 Sentencia TC del 21 de Enero de 1999, Exp. N° 1112-98-AA/TC, Lima, César Antonio Cossio y Otros con Telefónica del Perú S.A. En el mismo sentido, vid. Sentencia TC del 6 de Noviembre de 1998, Exp. N° 795-98-AA/TC, La Libertad, Miguel Angel Sánchez Miranda y Sentencia TC del 30 de Septiembre de 1999, AA/TC, Trujillo, Miguel Chacón Gonzáles.
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108 Exp. N° 1124-2001-AA/TC. 109 Vid. infra, Capítulo Quinto, III. 110 PLÁ RODRfGUEZ, Américo, Los principios del Derecho del Trabajo, p. 154. 111 Ibidem, p.157. 112 Loc. cit. 113 PLÁ RODRfGUEZ, América, op. cit., p. 172. 114 Ibidem, p. 153. 115 DE FERRARI, Francisco, Derecho del Trabajo, vol. II, p. 170. 116 Ibidem, p. 183. 117 Ibidem, p. 1186. 118 RAMfREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 17. 119 Ibidem, p. 19. 120 Ibidem, p. 20. 121 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano del Trabajo, t. 1, p. 755. 122 lbidem, p. 757. 123 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 222. 124 Ibidem, p. 223. 125 PLÁ, Américo, op. cit., p. 159. 126 DE BUEN, op. cit., t. 1, p. 159. 127 MARTíN VALVERDE, RODRIGUEZ-SANUoo GUTIÉRREZ y GARCIA MURCIA, op. cit., p. 385. 128 SANGUINE11 R., Wilfredo, "El derecho de estabilidad en el trabajo en la Constitución Peruana", en AA.VV., Constitución y Trabajo, p. 91. 129 Ibidem, p. 92. 130 Cfr. a manera de ejemplo la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina, el Código del Trabajo de Colombia y el Código de Trabajo de Costa Rica. 131 ERMIDA, Oscar, "La estabilidad laboral en América Latina", en Boletín OIT informa, Año 1, N° 1, 1989, p. 6. 132 V ASQUEZ VIAL ARO, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 1,4 a ed. actualizada, Astrea, Buenos Aires, 1989, p.268. 133 SANGUINETI, Wilfredo, op. cit., p. 89. 134 ERMIDA, Oscar, op. cit., p. 7. 135 Sí, por ejemplo, la ley española que atribuye al empleador la facultad de optar entre la readmisión del trabajador o el pago de una indemnización cuando el despido es declarado improcedente establece que "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste...Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada" ( E.T. Art. 56.4.). En el caso de Panamá, el Código de Trabajo señala: "El trabajador amparado por el fuero sindical no podrá ser despedido sin previa autorización de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley".( Art. 383.). Esta norma que corresponde a la figura del despido-propuesta, en que el empleador sólo puede despedir previa autorización judicial, también está consagrada, a favor de los representantes sindicales por el Art. 321 del Código de
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Trabajo del Paraguay. Estas normas se inspiran, sin duda, en el Art.1 del Convenio OIT 135 señala: "Los representantes de los trabajadores en la empresa deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicarlos, incluido el despido por razón de su condición de representantes de los trabajadores..." (CONVENIO RELATIVO A LA PRarECCION y FACIUDADES
QUE
DEBEN
arORGARSE
A
LOS
REPRESENr
ANIES
DE
LOS
TRABAJADORES EN LA EMPRESA, aprobado por la 56" Conferencia de la OIT, 2-23 de Junio de 1971). 136 P ASCO, Mario, "El trabajo eventual: Una perspectiva jurídica", en AA.VV., El trabajo eventual, p. 82. 137 Loc. cit. 138 P ASCO, Mario, op. cit., p. 83. 139 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., op. cit., t. 1, p.265. 140 Por el contrario, <
III. Contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo 1. La causa justa del despido Hemos tenido ya ocasión de explicar como el despido deviene en una "institución causal", a partir de la generalización en los ordenamientos laborales de la exigencia de fundar el despido en una causa justa, limitando, en esta forma, el poder del empleador para extinguir la relación laboral, el mismo que pasó a considerarse como un "poder excepcional". (Vid. supra Cap. Primero, II.2 y ill.3). En la causalidad del despido, como factor legitimador de la voluntad extintiva del empleador, radica el primero de los elementos que integran el contenido del 76
derecho a la estabilidad laboral. Al respecto, nos remitimos a lo expuesto en las partes de este trabajo antes citadas.
2. Eficacia protectora de la estabilidad en el trabajo A. Efectos del despido sin causa La reparación del derecho vulnerado cuando el emplea dar despide al trabajador sin causa justa, es una de las cuestiones fundamentales en la definición de la estabilidad laboral, pues esta institución no puede concebirse únicamente en función de la restricción que impone a la facultad de despedir sino, también en razón de la protección que extiende al trabajador para que se repare el derecho preterido. Si la estabilidad en el trabajo tiene como característica fundamental la de permitir el despido sólo cuando existe una causa justa, lo que equivale a decir que lo prohíbe cuando ésta no existe o no se demuestra, resulta lógico, y jurídico, que deba prever remedios eficaces para el caso en que dicha prohibición sea ignorada por el empleador en perjuicio del trabajador. De no ser así, la estabilidad no sería propiamente un derecho, quedando en la categoría de un principio o enunciado general, desprovisto de medios adecuados para asegurar su eficacia. Anota, por ello, RAMfREZ Basca que "La forma en que el derecho reacciona contra el despido mal fundado, o sea, la protección que dé a la permanencia del trabajador, debe por necesidad consistir en una sanción que se aplique al empleador que actuóantijurídicamente"141. Las "técnicas de tutela instrumental" adquieren, por esta razón, trascendencia a efectos de caracterizar el modelo de protección contra el despido adoptado por un determinado ordenamiento jurídicolaboral, y en especial, para determinar si éste se afilia a la noción de "estabilidad en el trabajo" o adscribe a un modelo distinto, según que aquellas adopten mecanismos de tutela "restitutoria" o de tutela "resarcitoria" del derecho vulnerad0142.
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El derecho mexicano, según lo hemos anotado, resuelve esta situación imponiendo al empleador el cumplimiento del contrato, salvo que el trabajador prefiera aceptar el hecho del despido y el pago de una indemnización por falta de justificación de ése. En todo caso, es el agraviado por el acto violatorio del derecho, esto es, el trabajador, quien elige la opción que mejor le conviene. Al respecto PLÁ 143 señala que, a pesar de la diversidad de los regímenes legales, las medidas reparadoras del despido injustificado se reducen a las siguientes: a) la readmisión del trabajador ("reposición" o "reinstalación"), b) el pago de los salarios caídos, c) la indemnización tarifaria, y d) la reparación de los daños y perjuicios. Y, RAMÍREZ Bosco afirma que la "sanción" al empleador que despide antijurídicamente puede variar desde una indemnización (reparación sustitutiva de la obligación incumplida) hasta la reinstalación del trabajador en su puesto (reparación "en especie")144. Al mismo elenco de medidas reparadoras del despido incausado se refiere el Convenio 158 OIT, al indicar que en caso la legislación o la práctica nacionales no previeran la readmisión del trabajador, los organismos competentes para resolver sobre el despido debieran es tar facultados para disponer el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada. 10°). Esta opción también se encuentra plasmada en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Art. 7, inc. d), el cual reconoce el derecho a "La Estabilidad de los trabajadores en sus empleos"145. Como quiera que en los diferentes ordenamiento s jurídicos éstas medidas de reparación no son acumulativas, sino alternativas y excluyentes, al menos en cuanto se refiere a las principales de estas (readmisión o indemnización), y no a aquellas que pueden aplicarse complementariamente, como, por ejemplo, el pago de las remuneraciones devengadas, la doctrina ha establecido, en virtud a la naturaleza de la tutela prevista, una importante diferencia entre dos clases de estabilidad laboral: la estabilidad relativa y absoluta. B. Clases de estabilidad laboral según su eficacia protectora 78
La diferencia entre ambas clases de estabilidad se establece en razón del tipo de reparación que otorgan ante el despido injustificado o, si admiten la posibilidad de emplear alternativamente cualquiera de ellas, a quien atribuyen la facultad de elegir cual habrá de aplicarse. a) Estabilidad laboral relativa "Se habla de estabilidad relativa -dice DE LA CUEVA- cuando se autoriza al patrono, en grados variables, a resolver la relación de trabajo, por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemnización"146. Esta noción del maestro mexicano resulta confusa, ya que podría identificarse con aquellos supuestos en que la legislación autoriza al despido ad nutum, pero obliga al patrón al pago de una indemnización por despido147, como una forma mediatizada de limitar los despidos y compensar al trabajador, dentro de lo que MARTHINS CATHERINO y, con él, PLÁ, denominan "limitaciones laborales Impropias". DE BUEN, elimina la posibilidad de esta confusión señalando que la estabilidad "Es relativa cuando, en determinados casos, el patrón puede separar al trabajador, sin que éste tenga la posibilidad de ser reinstalado, aunque la ley le otorgue esa acción, en virtud de que el patrón quede facultado para optar por el pago de un indemnización"l48. Coincidente con este criterio, PLÁ sostiene que "La estabilidad relativa, en cambio, se configura en los restantes casos en que existe protección contra el despido, pero ella no llega a asegurar la reincorporación efectiva del trabajador"149. Sin embargo, PLÁ formula una sub clasificación de la estabilidad relativa, distinguiendo entre la "propia" y la "impropia". "...La estabilidad propia -afirmano supone jurídicamente la opción del empleador entre el reintegro del trabajador y el pago de las compensaciones económicas al trabajador. El reintegro es jurídicamente obligatorio, no facultativo. Lo único, que no puede
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imponerse prácticamente contra la voluntad del empleador, por eso, se buscan esos medios indirectos de lograr esa voluntad"15°. En cambio, la "impropia" sería aquella en la que no obstante la antijuridicidad del despido incausado, éste no deviene ineficaz, pero la protección al trabajador consiste en obligar al empleador a pagarle compensaciones económicas por su incumplimiento contractual. En esta subclase, debe incluirse el caso en que la opción acerca de la reposición corresponde al empleador, supuesto que PLÁ excluye expresamente de la estabilidad laboral relativa "propia". A la estabilidad laboral relativa se refiere BRONSfEIN, cuando, enumerando las diversas soluciones legislativas frente al despido sin causa justa, hace mención de aquella en que "...el empleador debe, en principio invocar una justa causa como condición para denunciar el contrato de trabajo. Sin embargo, esta condición no es inexcusable, pues en su ausencia la legislación tratará a la terminación como un despido injustificado pero válido, y obligará al empleador a pagar una indemnización"151. . Esta regulación es diferente a la que adoptan aquellos ordenamientos en que "...la ley permite al empleador poner término unilateralmente al contrato de trabajo mediante la sola observancia del preaviso, sin obligado a invocar una causa justificada de terminación... Sin embargo, difiere poco, en la práctica, de la situación descrita en el párrafo precedente, pues casi siempre la ley, obliga al empleador a pagar una indemnización por fin de servicios que es igual a la que se paga en caso de despido injustificado"152. La diferencia, no obstante, existe: es la que media entre el despido libre o ad nutum y el despido basado en una causa justa. El primero de ellos, aunque la ley obligue al empleador a pagar una indemnización para compensar o resarcir al trabajador despedido, es el ejercicio de una potestad patronal irrestricta que, por tanto, no está obligada a invocar motivos o causas que la justifiquen. La voluntad del empleador por sí misma, en su más pura subjetividad, es una razón válida para el despido como lo consigna expresamente el artículo 85.d) del Código de Trabajo de Costa Rica 153. 80
No podemos olvidar que el concepto de estabilidad laboral se origina en la exigencia de una causa justa para la validez jurídica del despido, excluyendo la posibilidad de seguir reconociendo al empleador un "poder" en materia de terminación de la relación de trabajo. La importancia del deslinde es destacada por JAVILLIER en éstas precisas frases: "Se nos propone una nueva óp!i~a en las relaciones de trabajo: se abandona el terreno de la culpabIlIdad eventual del empleador por el de la investigación de las causas del despido (entorno, condiciones de trabajo, jerarquía) y de sus consecuencia para el trabajador, el despido 'necesidad' está a punto de suceder al despido 'oportunidad'... ¿Se producirá el tránsito de lo subjetivo, de la oportunidad a la necesidad?, ¿sería de alguna manera un derecho de despido y no ya un poder del empleador? El debate es importante" 154. La necesidad de una causa objetiva, razonable, justa, para el des':' pido o, dicho en otros términos, concebir al despido como "una institución causal"155, y, como consecuencia de ello desechar la idea del despido subjetivo, arbitrario, incausado, aunque en este último caso se obligue al empleador al preaviso, e inclusive al pago de una indemnización, es lo que establece la diferencia, en nuestra opinión sustancial, entre la estabilidad en el trabajo y la carencia de ésta como derecho del trabajador. Cuando el empleador carece de un "poder" o potestad de despido y sólo puede ejercer un "derecho" de despido que, para armonizar con el derecho del trabajador a preservar su puesto de trabajo, está condicionado a la existencia de una causa justa, el régimen es de estabilidad laboral. El carácter "relativo" o "absoluto" de éste, no deriva de la necesidad de la causa justa para el despido -pues si la legislación prescinde de tal exigencia simplemente no hay estabilidad-, sino de la eficacia protectora de las medidas de reparación previstas para remediar el despido injustificado. En el caso que las medidas reparadoras consistan en el pago de una indemnización compensatoria del despido incausado, ya sea porque no se 81
reconoce al trabajador una acción para su reinstalación o reposición o porque existiendo ésta, la opción final se deja a criterio del empleador -lo que en la práctica se traducirá, en la mayoría de los casos, en el abono de la reparación económica- debemos hablar de una "estabilidad relativa".
b) Estabilidad laboral absoluta Esta clase de estabilidad "Se caracteriza por asegurar la reincor poración efectiva del trabajador sin que el empleador pueda negar ese reingreso"l56. Este concepto corresponde al "cumplimiento del contrato" a que se obliga al empleador que efectuó un despido injustificado, según los términos de la Constitución de México. El "cumplimiento" significa continuación de la relación de trabajo y, por tanto, si el trabajador dejó de prestar servicios al decidir el empleador su despido, la consecuencia natural será su reincorporación a la empresa. Para diversos autores, el fundamento de ésta medida reparadora, que restituye plenamente al trabajador en su posición laboral y los derechos y obligaciones que de ella derivan, está en la nulidad del despido producido sin existir justa causa. JA VILLIER sostiene que todo despido irregular es nulo y su conclusión es directa: "La reparación debe ser en especie y no por equivalencia. En el supuesto de que el despido jurídicamente no hubiera podido producirse, el contrato de trabajo no puede romperse"157. "¿Cómo puede, si no, -agregaexplicarse a un jurista en buena lógica jurídica, y sobre todo, a un trabajador, en buena lógica existencial, que la sanción frente a un despido irregular puede ser otra que la continuación del contrato de trabajo y la 'readmisión' del trabajador en la empresa ?"158. BRONSTEIN asevera, igualmente, que si el empleador no invoca una causa justa para terminar el contrato de trabajo, "el despido será nulo y muy probablemente se considerará que nunca tuvo lugar"159.
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RAMÍREZ Bosco nos dice que "la estabilidad absoluta 10 que dispone no es la ilicitud indemnizable del despido injusto sino su nulidad, de la cual resulta que el contrato no se disuelve sino que se mantiene"160. Enfatizando su pensamiento, el mismo autor, basándose en la opinión de DE LA FUENTE, sostiene" que una vez declarado nulo un despido, no hay rescisión sino contrato vigente"161. En otras palabras, el despido incausado no puede producir efecto extintivo alguno respecto del contrato de trabajo y declarada 9u.e sea su nulidad, éste debe continuar ejecutándose, lo que se matenalIza con la reincorporación del trabajador a la empresa. Para V ÁSQUEZ VIALARD, que coincide con el criterio de la nulidad, la solicitud de que ésta se declare y el trabajador se reincorpore a la empresa, equivale a que se pide "que se declare que no fue desincorporado válidamente"162. Precisamente este laboralista argentino, intenta una subclasificación de la estabilidad absoluta entre las que denomina "con efectos plenos" y "con efectos menos plenos". La estabilidad "con efectos plenos" es aquella en que "El empleador no puede negarse a 'reinstalar al trabajador en su cargo'. En principio, dada la nulidad relativa del acto (la garantía que confiere la leyes a favor del trabajador), éste puede' convalidarlo' a cuyo efecto se le permite optar por el cobro de una indemnización"163. La estabilidad absoluta "con efectos menos plenos", coincide con la anterior (de efectos plenos) en que "La decisión del empleador que impone la resolución del contrato es nula, por lo tanto no produce el efecto deseado (resolución del vínculo). El trabajador en consecuencia, tiene acción para solicitar: a) que se declare dicha nulidad, b) que se imponga su 'reinstalación' (ya que el contrato de trabajo continúa en vigencia)>>l64; pero se diferencia de aquella en que en éste
último
caso,
"el
juez
no
puede
disponer
compulsivamente
la
reincorporación (Arg. Art. 629, Codo Civil); por lo tanto, hasta que se la haga, el empleador tiene que abonar en concepto de indemnización el importe de los salarios que se hubieran devengado de no mediar su incumplimiento"l65. 83
Esta subclase, "estabilidad laboral absoluta con efectos menos plenos", coincide en su contenido, aunque no en la denominación, con la que establece PLÁ como "estabilidad laboral relativa propia". En ambas el despido es nulo, no surte efecto alguno ni puede sustituirse, por decisión del empleador o del juez, por una indemnización, y la reposición deviene obligatoria, pero no puede imponerse su ejecución forzosa al empleador. Para doblegarlo se recurre a procedimientos indirectos, el más efectivo de los cuales consiste en obligarla a pagar los salarios del trabajador como si éste prestara normalmente sus servicios. Esta clase de estabilidad existe en Argentina -cuyo régimen general no es de estabilidad- respecto a los dirigentes sindicales según lo establecido por la Ley 23.551 sobre Asociaciones Sindicales. Una posición singular es la que asume el profesor brasileño RUSSOMANO, que cuestiona la distinción entre estabilidad relativa y absoluta, excluyendo a la primera de ellas del concepto de estabilidad laboral. Afirma: "No consideramos que un sistema de derecho positivo que sancione el despido injusto y que obligue al empresario en Val caso al pago de una indemnización consagre el principio de estabilidad"166. En opinión coincidente, MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA se refieren a la estabilidad" real", sosteniendo que "Es esta la verdadera
estabilidad,
que
se
realiza
instrumentalmente
mediante
la
readmisión como remedio principal contra el despido ilegítimo, sin que la misma pueda ser sustituida por un sistema de indemnización de resarcimiento, lo que supondría degradar los mecanismos de tutela de la estabilidad a un mero modo de ser de libre resolución indemnizada del contrato de trabajo"167. Esta orientación, con ser rigurosa y justa en su aspiración a una protección plena y total del trabajador, tiene el inconveniente, por su esquematismo, de unificar en una misma categoría, como ya lo comentamos, a regímenes jurídicos tan diferentes como aquellos que sólo toleran el despido causal, aunque no reparen plenamente con la reposición del trabajador el despido injustificado, con aquellos que permiten el despido ad nutum, reconociendo el empleador la potestad de despedir sin causa justa.
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No es infrecuente, además, que las dos acepciones de la estabilidad laboralrelativa y absoluta- coexistan dentro de un mismo ordenamiento jurídico, una -cualquiera de ellas- como régimen común o general y la otra, como régimen especial o de excepción. Ello puede justificarse, sobre todo, por las diferentes categorías o ~rupos de ~abajadores a los que se quiere proteger o por algunas clrcunstanCIas propias de cada sociedad. Así, por ejemplo, en España el régimen común o general es de estabilidad relativa, porque la readmisión del trabajador no es forzosa, ya que el empleador tiene la facultad de opción; pero, sin embargo, existe un régimen de estabilidad absoluta que sólo se aplica a los despidos improcedentes (carentes de causa justa) de los representantes del personal y dirigentes sindicales, en los que la opción entre la readmisión y la indemnización corresponde al trabajador. Además, en caso de declararse nulo el despido (por obedecer a móviles discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales) la readmisión es forzosal68. Un ejemplo semejante se encuentra en los modelos adoptados por las legislaciones de Panamá y Paraguay169. Un ejemplo de articulación distinta es el de México, país cuyo régimen general es de estabilidad absoluta, pero que para algunas categorías de trabajadores permite, la estabilidad relativa, trasladando el derecho de elección de la medida reparadora al patrono, como ocurre con quienes laboran en contacto directo y permanente con él, los trabajadores de confianza, los de servicio doméstico y otros. Es en este sentido, y no en otro, que sostiene DE LA CUEVA: "Una estabilidad absoluta parece difícil de lograr, para no decir imposible, porque en algunas hipótesis podría ser contraria a la naturaleza de las cosas y porque podría conducir a la destrucción de derechos humanos que exigen el mismo respeto que los derechos sociales; así, a ejemplo y a reserva de volver al tema, no es posible obligar a ningún ser humano a convivir en su hogar con un trabajador doméstico. Pero esa, y otras hipótesis, más que una concesión a la voluntad del patrono, son causas justificadas de disolución impuestas por la naturaleza de las cosas... "170. Este comentario, como fácilmente se desprende, está referido a explicar porqué dentro de un régimen cuya nota predominante y general es la 85
estabilidad absoluta, esto es, con readmisión efectiva del trabajador como sanción al despido injustificado, puede admitirse, en ciertos casos de excepción, una estabilidad relativa que confiera al empleador la facultad de opción o la de negarse a concretar la reposición del trabajador, manteniéndose con ello la eficacia extintiva del despido incausado. En su estilo particular, DE LA CUEVA delimita el ámbito en que debe conceptuarse la estabilidad relativa: "una estabilidad relativa que llegará al extremo de conceder una libertad absoluta a la voluntad del patrono, sería la negación de la institución y nos regresaría a los años del imperio del derecho civil y de la autonomía de la voluntad del patrono, cuando el trabajador entregaba su dignidad ante el temor del mañana inmediato"171. Distinguir ante la estabilidad absoluta y la relativa no es debilitar, necesariamente, el derecho a la estabilidad en el trabajo. Es, solamente, reconocer el hecho de que en la evolución de los mecanismos tutelares del trabajador frente al despido libre y discrecional, la llamada estabilidad relativa representa un nivel de mayor protección o, si se quiere, de menor desamparo, que no puede identificarse, con aquel únicamente por el hecho de no asegurar la reposición efectiva del trabajador. Significa, además, admitir que si bien sólo un régimen de estabilidad laboral absoluta garantiza, como lo señala RUSSOMANO, una protección plena y efectiva para el trabajador, la estabilidad relativa puede coexistir con ella en la medida que, acorde con la pluralidad de situaciones que debe regular el Derecho del Trabajo, permita soluciones excepcionales para circunstancias particulares que difícilmente pueden encuadrarse en la regla general. ---------------------------------------------------------------------------------------------141 RAMfREZ Basca, Luis, op. cit., p. 21. 142 Vid. MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y Procedimientos del Despido Disciplinario", en La reforma del Estatuto de los trabajadores, Comentarios a las Leyes Laborales, dirigidos por BORRAJO DACRUZ, Efrén, Editorial Revista de Derecho Privado, t. II, Madrid, 1994, p.192. 143 PLÁ RODRfGUEz, América, "La terminación...", op. cit., p. 131. 144 RAMfREZ Basca, Manuel, Manual deL, ibidem.
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145 Señala dicha norma que "En casos de despido injustificado, el trabajador tendráderecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional" (Art. 7", inciso d). Este instrumento internacional, también conocido como ~(Protocolo de San Salvador", ha sido aprobado por el Congreso de la República mediante la Resolución Legislativa N° 26448, promulgada el 28 de Abril de 1985. 146 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., t.1, op. cit., P .221. 147 Es el caso, por ejemplo, de Argentina, según lo disponen los artículos 231 y 245 de la Ley de Contrato de Trabajo. "El reconocimiento al empleador del derecho a despedir sin expresión o sin existencia de causa, constituye una importante excepción extrema al principio de estabilidad en el empleo. Teniendo en cuenta que en los ordenamientos comparados más significativos el despido es predominantemente "causal", aun cuando el empleador puede acceder indirectamente -tras una intervención judicial- al despido "sin causa", el caso argentino sobresale en tanto reconoce el acceso directo a esta modalidad". "
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laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a través de la readmisión o reintegración del trabajador en su puesto de trabajo" (Loc. cit.). 168 El sistema español "se configura como un modelo dual", según MONEREo PÉREZ y MORENO VIDA (Vid. "Forma y Procedimientos...", op. cit., p. 194. 169 Este código, con las reformas introducidas en 1995, permite al empleador sustituir la orden judicial de reintegro del trabajador pagando la indemnización prevista para el despido injustificado con un recargo que oscila entre el 25% y el 50% de esta indemnización, además del pago de los salarios caídos, según su Art. 219°. Sin embargo, los trabajadores que gozan del "fuero sindical" sólo pueden ser despedidos "previa autorización de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley", a tenor del Art. 383°, que consagra un sistema de "despido-propuesta". Vid. Código del Trabajo del Paraguay, Art. 321. 170 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho... op. cit., t.I, pp. 221-222. 171 Ibidem, p. 222.
IV. El régimen de estabilidad laboral en el Perú 1. El modelo legal de la estabilidad en el trabajo A. El Decreto Ley 18471 En nuestro país, el derecho de estabilidad en el trabajo nació por disposición de la ley: el Decreto Ley 18471, promulgado ellO de Noviembre de 1970, instituyó un régimen de estabilidad laboral absoluta, invocando como su principal fundamento el "derecho al trabajo" proclamado en el artículo 213 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por la Resolución Legislativa 13282172. El ámbito de esta ley comprendió a los "trabajadores de la actividad privada y los de las empresas públicas" (Art. 1), configurándose, con ello, un régimen común o general de estabilidad laboral, que se mantuvo, con variantes en su contenido, bajo las leyes posteriores. El derecho lo adquiría el trabajador, obrero o empleado, al cumplir el período de prueba de tres meses, tradicional en nuestra legislación laboral. Adquirida la estabilidad laboral, el trabajador no podía ser despedido sino por las causas señaladas en la ley: falta grave, reducción de personal por causas económicas 88
o técnicas o por liquidación de la empresa. La falta grave estaba taxativamente enumerada en la ley (Art. 2) y en el caso de considerar injustificado el despido el trabajador podía elegir entre .dos posibles vías impugnatorias: la acción de reposición, destinada a lograr la preservación de la relación de trabajo, o la acción indemnizatoria, cuya pretensión era obtener una compensación económica equivalente a tres meses de remuneraciones, aceptando el hecho del despido, pero no su justificación. La reposición, en caso de considerarse injustificado el despido y, por tanto, fundada la acción, era obligatoria y no cabía contra ella recurso ni oposición alguna del empleador. La primera de estas acciones -reposición- se incoaba ante la autoridad administrativa de trabajo (Ministerio de Trabajo) y la segunda -indemnizatoriaante el Fuero Privativo de Trabajo, investido de la función jurisdiccional del Estado. Igualmente procedía el despido debido a causas económicas, técnicas y caso fortuito o fuerza mayor, que hicieran necesaria la reducci?n del personal o, en caso de liquidación de la empresa, su despedIda total. En estos supuestos se requería la previa autoriza ción del Ministerio de Trabajo, a solicitud del empleador y luego de seguirse un procedimiento administrativo en cuyo desarrollo las partes podían conciliar sus puntos de vista y celebrar un acuerdo. El reglamento de la ley contemplaba, asimismo, que en estas situaciones las partes pudieran celebrar, en trato directo, convenios o pactos para evitar o disminuir la reducción de personal mediante la supresión o reducción de beneficios y condiciones de trabajo, los cuales debían ser aprobados por la autoridad de trabajo para su validez.
B. El Decreto Ley 22126 Luego de poco más de 7 años de vigencia, el D.L. 18471, que introdujo, por vía legislativa, el derecho de estabilidad laboral en el Perú, fue derogado y sustituido por el Decreto Ley 22126, vigente a partir del 21 de Marzo de 1978. 89
La diferencia fundamental entre el régimen de estabilidad establecido por ésta ley y el que ella modificó, radicó en la adquisición del derecho a la estabilidad laboral absoluta, la cual fue condicionada al cumplimiento de tres años de servicios ininterrumpidos al mismo empleador (Art. 2.b). Con ello, se creó un período adquisitivo de la estabilidad, intermedio entre el vencimiento del período de prueba, que se mantuvo en tres meses, y la adquisición de la estabilidad (en concreto 2 años y 9 meses) durante el cual el trabajador podía ser despedido sin causa justificada mediante un preaviso que el empleador debía cursarle noventa días antes de la fecha del cese. La omisión del preaviso, es decir el despido llamado "intempestivo", daba derecho al trabajador a percibir una indemnización especial equivalente a la remuneración de dicho plazo (Art. 28). Se retornó, sin duda, durante aquel lapso -un verdadero "hinterland", entre el período de prueba y la adquisición de la estabilidad laboral- al despido libre o ad nutum, carente de causa justificada, sujeto únicamente el preaviso que es una de aquellas "limitaciones laborales impropias" citadas por PLÁ y, ciertamente, una de las más simples y débiles de todas ellas. Ni siquiera podría calificarse esa etapa como de "estabilidad relativa" 173 pues ésta supone, como lo hemos precisado líneas arriba 174, en todo caso, la emergencia de una causa para justificar el despido, aunque, la reparación del trabajador se produce injustificadamente, no se efectivice medIante la reposición del trabajador sino con el pago de una indemnización. El trabajador que cumplía tres años de servicios continuos adquiría el derecho de estabilidad laboral absoluto pues, en adelante, sólo podía ser despedido por falta grave o al sobrevenir causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor, a las que se refirióla ley como "situaciones excepcionales". El D.L. empero, concedióel beneficio de la estabilidad absoluta, sin necesidad de tener el tiempo de servicios continuos exigido por ella, a los dirigentes sindicales, dejando a criterio de la autoridad administrativa de trabajo fijar el número de dirigentes que en cada nivel de organización sindical podía gozar de esa protección (Art. 33). 90
La falta grave, al igual que en la ley anterior, quedó enumerada taxativamente, pero se amplió la lista de los actos del trabajador tipificados como falta (Art. 4). También se incluyó, modificando el reglamento de la Ley 4916 (Art. 26), las faltas del empleador y los medios de reclamación ante los actos de hostilidad de éste y elllamado "despido indirecto". Mantuvo, dicha norma,-el esquema de dos acciones distintas, una en la vía administrativa y la otra en la vía judicial, para que el trabajador recurriera contra el despido injustificado, respetando su derecho a elegir ab initio cualquiera de ellas. La reposición conservó su carácter obligatorio y, para garantizar su cumplimiento, se tipificó la negativa del empleador a ejecutada como delito de resistencia o desobediencia a la autoridad, reprimible con pena de prisión no mayor de tres años. La indemnización, para quien optara por ésta, fue elevada de tres a doce remuneraciones mensuales, pero estableciendo un tope para el monto mensual de dicha remuneración, igual al entonces vigente para la compensación por tiempo de servicios, fijado en el D.L. 21396. Al efectuarse, por error de técnica legislativa, la remisión a dicha norma y no al régimen de ese beneficio (aplicable a los ingresados después del 11 de Julio de 1962), la posterior elevación del tope de esa compensación (CTS) no tuvo el mismo efecto respecto de la indemnización por despido que, poco a poco, por efectos de la inflación, devino en una cantidad irrisoria, insuficiente para configurar una alternativa atrayente frente a la posibilidad de la reposición en el trabajo. Esta ley, también incorporó disposiciones destinadas a limitar el "trabajo no estable", imponiendo a las empresas máximos para el número de trabajadores que podrían tener en período de prueba y en el régimen de "part-time" o jornada de trabajo inferior a 4 horas diarias. Dentro del mismo concepto, prohibió la intermediación laboral, señalando que la prestación de servicios en una empresa no podía ser realizada por personal remunerado por entidad distinta y extraña al centro laboral, salvo el caso de 91
empresas de servicios que tuvieren contrato con una empresa a la cual brindaran servicios de tipo complementario, con su propio personal. La ley no precisó, sin embargo, las sanciones y efectos laborales derivados de la violación de ésta prohibición lo que, en la práctica, significó durante su vigencia una forma de evasión de la estabilidad laboral, a través de la contratación de empresas de servicios sin verdaderos requisitos de tales o que prestaban servicios en las actividades principales de la empresa usuaria. El D.L. 22126, respetó el derecho adquirido a la estabilidad laboral de aquellos trabajadores que al entrar en vigencia esta norma hubieran superado el período de prueba, lo que constituía el requisito exigido por la derogada ley para gozar de ese derecho. Al igual que ésta, el D.L. 22126 no reguló la situación de los trabajadores de confianza, los que, debido a la interpretación extensiva de la Ley de Sociedades Mercantiles hecha por los tribunales y autoridades administrativas, quedaron al margen del derecho de estabilidad en el trabajo.
2. La estabilidad en el trabajo como derecho constitucional y su desarrollo legal A. El derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo El "derecho a la estabilidad en el trabajo" fue reconocido de modo expreso por el Artículo 48° de la Constitución de 1979, ubicado en el Capítulo V "Del Trabajo" que, a su vez, formaba parte del Título 1 referente a los "Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona". Este precepto señaló que "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada"175. Los Decretos Leyes Nos. 18471 y 22126, que fueron, sucesivamente, las dos primeras leyes sobre estabilidad en el trabajo de nuestro ordenamiento laboral, no tuvieron fundamento en una norma superprimaria a la cual ceñirse. En efecto, la estabilidad laboral ingresó al derecho peruano del trabajo -como gran 92
parte de las normas que lo integran- por acto dellegislador176, sin que éste viniera obligado o encuadrado por una disposición de jerarquía suprema, como las que integran la Constitución Política. En tal virtud, el modelo de estabilidad laboral establecido por vía legal, podía ser modificado sustancialmente, en su concepto y sistema de aplicación o, inclusive, suprimirse, siempre que tales cambios o supresión se hicieran mediante otra norma de igual jerarquía. Por el contrario, al entrar en vigencia, a partir del 28 de Julio de 1980 la Constitución de 1979, la situación adquirió, desde la perspectiva del derecho, una connotación completamente distinta, al reconocer esta carta la "estabilidad en el trabajo" como derecho constitucionap77. Reconocimiento este, que la ley fundamental no formuló en términos "programáticos", de modo tal que se remitiera a la ley de terminar el contenido concreto de aquel derecho, sino que el propio texto constitucional efectuó las definiciones y elementos básicos del mismo, configurando el contenido esencial que el constituyente quiso dar a dicha institución, por lo que la actuación futura del legislador en este campo vino a quedar subordinada a los parámetros de la norma constitucionap78. B. El desarrollo legal del derecho constitucional: La Ley 24514 La entrada en vigencia de la Constitución de 1979, abrió, por consiguiente, un debate acerca de la constitucionalidad de la norma legal preconstitucional que se encontraba vigente: el D.L. 22126. De un lado se argumentó su compatibilidad con el Art. 48° de la -entonces- nueva Constitución, sosteniendo que ésta no fijaba un sistema específico de estabilidad ni prohibía que la ley señalara un plazo para su adquisición, por lo que la subsistencia de esa norma no violaba el artículo 48° constitucional. De otro lado, se consideró que el lapso previo a la adquisición de la estabilidad, durante el cual el empleador podría despedir discrecionalmente (ad nutum) al trabajador, era contradictorio con el precepto constitucional que toleraba el despido "sólo"por causa justa. Nos encontramos entre quienes sostuvieron la inconstitucionalidad del D.L. 22126 en este aspecto y propugnaron la necesidad de su reforma o sustitución por una norma que fuera fiel al precepto constitucionap79.
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La discusión quedó zanjada, al aprobarse, a partir de una iniciativa legislativa del Poder Ejecutivo, una nueva ley de estabilidad en el trabajo, la Ley N° 24514, que entro en vigencia el6 de Junio de 1986. Esta norma: a) Reconoció la adquisición de la estabilidad laboral desde el vencimiento del período de prueba, eliminando así el período de "adquisición" del derecho extendido por el derogado D.L. 22126 a tres años 18°. b) A diferencia de la norma anterior, procedió a enumerar (LET, Art. 4°) las "causas justas de despido" y, al hacerlo, plasmó una con cepción o sentido amplio del despido, al considerar como tales, además de la falta grave, a las "situaciones excepcionales" de la empresa, fundadas en causas económicas, técnicas, caso fortuito o fuerza mayor, la inhabilitación para el ejercicio de la actividad impuesta por la Autoridad Judicial y la privación de la libertad por sentencia judicial en caso de delito doloso181. c) Introdujo, acogiendo uno de los más interesantes aportes del Convenio 158 OIT, un procedimiento previo al despido, para que el trabajador ejerciera su defensa ante las faltas graves imputadas por el empleador. Desde luego, al ser "previo" al posible despido, este procedimiento tenía lugar dentro del ámbito de la empresa y ante el propio empleador, a quien correspondía adoptar la decisión final respecto a la extinción de la relación laboral. En el modelo de la LET,la omisión de este procedimiento, conllevaba la declaración de improcedencia del despido y la consiguiente condena del empleador a reponer al trabajador 182. d) Rodeó al despido de garantías formales efectivas, sancionando la vulneración u omisión de dichos requisitos con la declaración de improcedencia del despido, con efectos similares a la calificación de éste como injustificado 183. e) Unificó las acciones impugnatorias del despido, al descartar, en armonía con los preceptos constitucionales sobre la potestad jurisdiccional del Estado, la vía 94
administrativa para la reclamación que tuviera como pretensión la reposición del trabajador, y establecer como vía única, en sede judicial, la acción de calificación del despido, mediante la cual, una vez declarado injustificado o improcedente el despido, el demandante podía optar, en ejecución de sentencia, por su reposición o el pago de la indemnización por despido. Elegida la reposición esta era forzosa, sin posibilidad alguna de oposición de parte del empleador, a quien, en caso de resistencia, se le aplicaba la coerción penal introducida inicialmente por el D.L. 22126 184. f) Introdujo medidas cautelares en el proceso de impugnación, consistentes en la facultad del Juez de, a solicitud del trabajador, suspender el despido y ordenar la reincorporación provisional de aquel, así como el otorgamiento al demandante de una "asignación provisional" a título de un auxilio económico durante el proceso185. g) Comprendió en el derecho de estabilidad laboral a los trabajadores de confianza, limitando, sin embargo, la eficacia reparadora del despido injustificado o improcedente, a la indemnizaciónl86. h) Tipificó como "faltas del empleador" las conductas lesivas a la libertad sindical y derechos políticos del trabajador, así como su discriminación basada en su creencia religiosa o raza (LET, Art. 25°, inc. g.); y, de la misma manera, los actos contrarios a la dignidad e intimidad de aquel, como el "hostigamiento sexual" y otros de índole similar (LET, Art. 25°, inc.h) 187. i) Impuso estrictas limitaciones al trabajo no estable, en particular para los trabajadores en período de prueba y aquellos sujetos a jornada inferior a cuatro (4) horas diarias, y sancionó la violación a la prohibición de utilizar personal pagado por entidad distinta y extraña al centro laboral, con excepción de aquel puesto
a
disposición
por
empresas
de
servicios
complementarios,
reconociendo a dichos trabajadores la existencia de relación laboral de carácter indefinido con la empresa usuaria, desde el momento en que le prestaron servicios188.
95
3. La transición al modelo de "mínima protección": La Ley de Fomento del Empleo Obedeciendo a los "vientos neoliberales y flexibilizadores" a que, por entonces, se refirió PLÁ189, el Decreto Legislativo N° 728 o Ley de Fomento del Empleo (LFE), vigente desde Diciembre de 1991, marcó el inicio de la transición desde el modelo de estabilidad laboral absoluta hacia un modelo de "mínima protección" ante el despido, finalmente plasmado en la Constitución de 1993 y las leyes posteriormente dictadas al amparo de ésta. La LFE, dictada todavía bajo la vigencia de la Constitución de 1979 y en virtud de la delegación de facultades legislativas efectuada por el Congreso al Poder Ej~cutivo par~ legislar ~obr~ la promoción del "acceso masivo al trabaJo", pero sUjeta a la dIrechva expresa de respetar "las normas constitucionales de estabilidad laboral y los derechos adquiridos de los trabajadores", no llegó, por ello, a plasmar un modelo alternativo a la estabilidad laboral tal como era regulada por la LET, sino una variante de este, caracterizada por el debilitamiento, antes que por la eliminación, de los elementos configuradores del mismo. Cabe señalar, en primer término, que al entrar en vigencia la LFE quedó configurado en el ordenamiento laboral un régimen dual de estabilidad laboral, pues los trabajadores que a esa fecha se encontraban laborando bajo las normas de la LET continuaron regidos por esta en aquellas materias atinentes a la imputación de faltas graves, el derecho a la reposición como medida reparadora y la tarifa indemnizatoria, en virtud del mandato expreso contenido en su Segunda Disposición Transitoria y Finap90. La nueva normativa sólo se aplicaría íntegramente a los trabajadores que celebraran contrato de trabajo a partir del inicio de su vigencia y de forma parcial a los trabajadores que a esa fecha se encontraban laborando, respecto de algunas materias -no poco relevantes- como las causas de despido vinculadas a la capacidad del trabajador, el cese colectivo o el regreso a la disyunción procesal ab initio entre acción de reposición y a<;ción indemnizatoria. 96
En el nuevo marco normativo, instituido por la LFE, destacan los siguientes rasgos191: a) Se restringe el sentido del concepto del "despido", consagrado en la LET -y las normas precedentes- en términos unificadores, comprensivo de todos los supuestos de extinción de la relación laboral por decisión del empleador, allimitarlo al despido individual relacionado ya sea con la capacidad o la conducta del trabajador, excluyendo el mominado -por la LFE- "cese colectivo por causas objetivas", enuerado como una causal de extinción del contrato de trabajo difenciada del despido. (LFE, Art. 49°). b) Si bien la adquisición del derecho a la estabilidad se sigue conociendo desde el vencimiento del período de prueba, este, gún las normas de la LFE, puede ser ampliado, por acuerdo tre el empleador y el trabajador (entiéndase mejor, postulante) sta seis meses si el trabajador es calificado y hasta 1 año si el rgo es de dirección o de confianza. En tal caso, obviamente se sterga el momento para que el trabajador alcanzase el derecho a estabilidad. c) Se incluye como nuevas causas de despido, recogiendo la orienión del Convenio 158° de la OIT, aquellas relacionadas con la ca:idad del trabajador. d) La eficacia reparadora propia de la estabilidad laboral, esto la reposición del trabajador como mecanismo para garantizar su continuidad en la empresa si su despido es injustificado, experimentó la devaluación en cuanto se faculta al Juez para sustituir dicha iida por el pago de la indemnización cuando la reposición resultare mveniente dadas las circunstancias (LFE, Art. 72°). Hemos opina al respecto que "ello significará que el trabajador gana el juicio o pierde el empleo, o dicho de otro modo, que el acto antijurídico el empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y produce efectos, esto es la extinción de la relación de trabajo"192. De otro lado, la cuantía de la indemnización también se devaluó omparación con la prevista por la LET, al establecerse que sería equivalente a una remuneración mensual por cada año completo de 97
icios, más la fracción proporcionl 193. e) Introdujo la figura del despido "nulo", reservando esta califi>n para todo aquel que obedeciera a alguno de los "motivos prolos" enumerados taxativamente por el Art. 65° de la LFE, los cuales, a su vez, son reproducidos mutatis mutandi del artículo 5° del Convenio 158° OIT, Y guardan relación con la actividad sindical o representativa del trabajador, la defensa de sus derechos frente a actos lesivo s del empleador, la discriminación por motivo de raza, sexo, religión, opinión o idioma, así como el embarazo de la madre trabajadora. Como 10 hemos apuntado en ocasión anterior, tales motivos son recusados por el
ordenamiento
jurídico
"por
implicar
la
vulneración
de
derechos
fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano"194. La declaración de nulidad del despido apareja, como medida reparadora, la reposición forzosa del trabajador (LFE, Art. 71°), sin que el Juez tenga en este supuesto la facultad de sustituida por la indemnización, de donde nace la relevancia que adquiere esta figura en el contexto de la LFE que, precisamente, rebajó el nivel de protección en los demás casos de despido. El diseño de esta figura se ha mantenido sin mayores variaciones hasta la versión actual de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, razón por la cual abordamos el estudio de este importante tema en el Capítulo V de la presente obra. f) En cuanto a la impugnación del despido, restableció, aunque en sede judicial, el esquema pluralista y excluyente de acciones impugnatorias, al obligar al trabajador despedido a optar in limine litis entre la acción de reposición y la de indemnización, a las cuales debe agregarse la de nulidad del despido, único supuesto en el cual de ampararse la pretensión del demandante, la reposición sería efectiva. Suprimió, además la facultad judicial de suspender el despido y ordenar la reincorporación provisional del trabajador, reservando esta medida cautelar únicamente para el caso de "inobservancia de las formalidades esenciales del despido" (LFE, Art. 7'?).
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g) Amplía las causas "objetivas" del cese colectivo agregando a los motivos económicos y tecnológicos, los "estructurales y análogos", así como la "disolución y liquidación de la empresa y la quiebra" y "las necesidades de funcionamiento de la empresa"195, enumeradas en los incisos c) y d) del Art. 86° de la LFE. A pesar de su empeño en excluir de la noción de despido el "cese colectivo", en dirección opuesta al criterio predominante en la doctrina (supra, Cap. Primero, TI, 3), nosotros estudiamos en este libro el "despido colectivo", tal como es regulado por el ordenamiento nacional (infra, Cap. Séptimo). Los rasgos hasta aquí descritos, y otros de menor importancia, alcanzarían luego, tras varias reformas legales que mas adelante se consignan, una significación trascendente en cuanto a la transformación de la normativa de protección contra el despido, sea porque varios de ellos fueron reforzados en sus alcances, sea porque al derogarse el régimen de la LET y finalizar, por ello, el régimen "dual" (supra, 3) se convirtieron en rasgos dominantes del nuevo modelo ya único. ---------------------------------------------------------------------------------------------172 La Resolución Legislativa 13282 fue aprobada por el Congreso de la República el 9 de Diciembre de 1959 y promulgada el 15 del mismo mes y año. 173 Hemos sostenido esa tesis en nuestro artículo "La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo", pero creemos que no es apropiado denominar "estabilidad relativa" a un sistema que reconoce la facultad discrecional del empleador para despedir sin causa. 174 Supra, Capítulo segundo, IIL 2. B.a). 175 Vid. al respecto nuestro "La Constitución de 1979 y el Derecho del Trabajo", op. cit.,pp. 35 Y ss. 176 El cual, además, en el caso específico de las normas mencionadas, no fue el Congreso o Parlamento, que es titular del Poder Legislativo en los regímenes constitucionales, sino el denominado "Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada", que desde el golpe militar del 3 de Octubre de 1968 hasta el 28 Julio de 1980, ejerció, de facto, la función legislativa mediante "decretos leyes". 177 El Artículo 48° de la Constitución de 1979 tuvo el siguiente texto: "El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada". 178 Cfr. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo, "El derecho de estabilidad...", op. cit., pp. 82-135. 179 Cfr. nuestro artículo "La Constitución de 1979 y el derecho...", op. cit. 180 Retornó, así, en esta materia, al criterio originalmente establecido por el D.L. 18471. Vid., al respecto, nuestro El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 76-84)
99
181 Ibidem, Capítulo Tercero. 182 Ibidem, pp. 156-161. 183 Ibidem, pp. 168-175 Y 177-179. 184 Ibidem, pp. 179-187. 185 Ibidem, pp. 187-195. 186 Ibidem, Cap. Sexto. 187 Ibidem, pp. 304-309. 188 Ibidem, Cap. Noveno. 189 PLÁ RODRíGUEZ, América, prólogo a nuestro El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 11. 190 Se ha considerado que esta disposición representa un caso de aplicación del principio de "condición mas beneficiosa" "inclusive respecto de derechos que difícilmente pueden considerarse adquiridos". (NEVES MUJlcA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores, Lima, 1997, p. 149). 191 Vid., al respecto, nuestros artículos "Fomento del empleo y estabilidad laboral>,
1, II Y
III Parte, en Asesoría Laboral, Lima, Enero, Febrero y Marzo de 1992. 192. Idem, Parte 1, p. 11. 193.., sobre el particular, el cuadro comparativo de la indemnización por despido nuestro "El despido en la reforma...", op. cit., p. 199. 194 Vid. nuestro "El despido en la reforma...", op. cit., p. 201. 195 Sobre el particular, Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Las necesidades de funcionamiento como causa de cese colectivo", en Asesoría Laboral, Lima, Junio de 1993, pp. 7-9. Posteriormente, la Ley 26513, del 27 de Julio de 1995, suprimió esta causa, que había sido intensamente cuestionada durante su vigencia.
CAPÍTULO TERCERO LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO
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La transición hacia un modelo de "máxima protección" en materia de despido iniciada con la Ley de Fomento del Empleo, recibió, a nivel normativo, respaldo definitivo al derogarse la Constitución de 1979, que consagró la "estabilidad en el trabajo" como derecho fundamental, y ser reemplazada por la Constitución de 1993, que suprimió de su listado de derechos el de "estabilidad en el trabajo" adoptando, en cambio, en su Art. 27°, una fórmula distinta que remite a la ley otorgar al trabajador "adecuada protección contra el despido arbitrario". La nueva norma constitucional, y sobre todo la supresión de la anterior (Const. 79. Art. 48°), impulsó las reformas legislativas en materia de regulación del despido, las cuales desembocaron en la introducción de cambios sustanciales de la Ley de Fomento del Empleo y la adopción de un nuevo modelo de "protección contra el despido arbitrario", al cual, por sus características predominantes hemos llamado de "mÍlÚma protección".
I. La Constitución de 1993: ¿Modelo abierto al legislador? El Artículo 27° de la Constitución vigente, que viene a reemplazar al Art. 48° de la anterior carta fundamental, presenta como característica principal la delegación que hace a la ley para que esta otorgue al trabajador "adecuada protección contra el despido arbitrario" . El mandato al legislador, que contiene esta norma, plantea, en orden a la interpretación de la misma, diversas, cuanto importantes, cuestiones que estudiaremos a continuación, relativas a la preceptividad de dicha norma y la interdicción de la arbitrariedad como su posible contenido mÍlÚmo, al sentido del despido que adopta ya la eficacia reparadora del despido arbitrario. 1. La interdicción de la arbitrariedad: ¿Contenido mínimo del Art. 27°? La primera de dichas cuestiones, como se ha dicho, se refiere al grado de preceptividad de dicha norma, pues a partir de su texto194 es válida la interrogante acerca de si la remisión a la ley que aquella hace es total, dejando
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que sea ésta la que defina el contenido del derecho, o si aquella atribuye a ésta un contenido mínimo al cual debe sujetarse el legislador. En las normas constitucionales, suele distinguirse, en cuanto a su grado de aplicación o de eficacia, entre las de "preceptividad inmediata", en las cuales el derecho surge con la entrada en vigor de la Constitución, y las "programáticas" o de "preceptividad diferida o "aplazada", que son aquellas en que la efectividad del derecho se pospone hasta que el legislador adopte las medidas legislativas correspondientes195. Esta diferenciación no viene a significar, por cierto, que los derechos de preceptividad inmediata no puedan ser regulados mediante disposiciones legales, sino a destacar que en el caso de las normas programáticas la actuación del legislador, e inclusive los gobernantes, es indispensable para que el derecho se establezca pues, como lo afirma CRISAFULLI, estas normas se caracterizan por que no "regulan desde el principio e inmediatamente las relaciones y situaciones a que se refieren, sino que ordenan comportamientos públicos destinados a su vez a incidir sobre tales materias; establecen lo que los gobernantes deberán o podrán hacer (y viceversa lo que no podrán hacer) respecto a determinados objetos" 196. Siguiendo estos criterios, puede observarse que el Art. 27° de la Constitución, no se puede considerar como una norma de aplicación inmediata, tal como lo era, en cambio, su precedente constitucional (Const. 79, Art. 48°)197, toda vez que un aspecto esencial de este precepto radica en la remisión expresa que hace a la ley para que regule el derecho. Sin embargo, y pese a ello, tampoco parece posible catalogada como una norma programática, en cuanto al disponer que el legislador otorgue al trabajador" adecuada protección contra el despido arbitrario", dicho mandato enuncia ciertos elementos en base a los cuales resulta posible identificar un contenido mínimo del derecho, que si bien reconoce a la actuación del legislador un amplio margen de discrecionalidad, no lo libera de la obligación de ceñirse a dicho contenido. Descartada su ca talogación, tanto como "norma de preceptividad inmediata" cuanto como "norma programática", el citado Art. 27° vendría a formular, más 102
bien, un derecho de "configuración legal", que es aquella categoría de derechos previstos por las constituciones, en los que "la posibilidad de ejercicio del derecho se hace pender de un necesario desarrollo legislativo"198. Característica esta que, no obstante, no afecta la vinculatoriedad o eficacia inmediata de tales derechos en cuanto se refiere a su contenido mínimo, el cual será susceptible de protección, pues de no ser así" se produciría la negación radical de un derecho" 199. En tal sentido, al ordenar al legislador que brinde al trabajador adecuada protección "contra el despido arbitrario", el constituyente exterioriza una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, razón por la cual la doctrina nacional coincide en opinar que la norma constitucional tiene como contenido mínimo la interdicción de la arbitrariedad del despido, y que, en tal sentido reconoce su carácter causal y la consiguiente invalidez del despido ad nutum, pero deja a criterio del legislador elegir entre la reposición o la indemnización, como medida reparadora del despido arbitrario 200. Cabe anotar, sin embargo, que admitir que el precepto constitucional recusa el despido "arbitrario" no es suficiente para superar la indeterminación de esta expresión, imponiendo, por ello, al legislador un contenido preciso, pues al no haberse incluido en este texto constitucional la exigencia de que el despido se funde en una "causa justa", sustituyendo este concepto por la protección contra el despido "arbitrario", bien podría la ley asumir una noción restringida de lo "arbitrario", hasta reducir el ámbito de protección sólo a aquellos despidos basados en motivos prohibidos como los despidos "discriminatorios" o "lesivos de derechos fundamentales", abriendo, con ello, la posibilidad de que en los despidos que no encuadren en esta clase de extinciones, la facultad extintiva del empleador se ejerza libremente, al menos en cuanto a la exigencia de acreditar causa justa, quizás con la única "protección" que pudiera derivarse de la exigencia de cumplir con garantías formales. Según lo hemos dicho antes, "al no exigirse una "causa justa" para el despido, virtualmente desaparece la noción de "estabilidad laboral". En este sentido, el texto constitucional resulta menos protector que el Convenio 158 de la OIT, el
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cual exige una "causa justificada" para que el empleador ponga término a la relación de trabajo"(Art. 4°)>>201. Ahora bien, la interpretación del Art. 27° de la Constitución tiene que efectuarse, necesariamente, en relación con otros preceptos de la propia Constitución y, asimismo, "de conformidad con la Declara ción Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú" a tenor de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la propia Carta. Por ello, debe, en primer término, advertirse que la consagración por nuestra Constitución del "derecho al trabajo" (Const., Art. 22°), acarrea consecuencias sobre la normativa del despido, en cuanto, conforme antes lo hemos señalad0202, este derecho posee una doble vertiente, que incluye, además de su tradicional concepción como una aspiración legítima al empleo -que toca a los poderes públicos efectivizar a través de las adecuadas políticas económicas y sociales-, otra, no menos importante, como es la de garantizar la conservación del trabajo a quien lo tiene, protegiéndolo contra extinciones carentes de razón, y, por tanto, abusivas o arbitrarias. Porque, en definitiva, tanto se opone al" derecho al trabajo" el desempleo original, de quien accede a la edad de trabajar y carece de empleo, cuanto el desempleo sobreviniente de quien pierde el puesto de trabajo que ocupaba, más aún cuando esta pérdida obedezca a motivos irrazonables y arbitrarios. Si el "derecho al trabajo" -como ocurre en España o Italia que no cuentan específicamente con una norma constitucional sobre el despido- es capaz de fundar, y exigir, por sí mismo, un derecho específico del trabajador a ser protegido contra el despido, es evidente que cuando aquel concurre con otra norma constitucional que reconoce concretamente la protección contra el despido, el sentido que debe extraerse de la interpretación armónica203 de ambas, es el de la tutela del trabajador frente a todo despido que carezca de causa o motivo, pues esta circunstancia permite calificar el acto extintivo del empleador como contrario al" derecho al trabajo" y genera el derecho del trabajador a ser protegido ante los efectos perjudiciales de dicha conducta antijurídica. 104
En segundo término, el Art. 27° de la Constitución, debe interpretarse conforme al Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú204, cuyo Art. 7' inc. d) establece que los Estados garantizarán: "La estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación. En caso de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indem nización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra presta ción prevista por la legislación nacional". La interpretación conforme a los tratados sobre derechos humanos, posibilita que el intérprete recurra a lo que disponen estos instrumentos internacionales respecto a un determinado derecho consagrado por la Constitución, con el objeto de aclarar, profundizar o ampliar su contenido. En tal sentido, el contenido esencial de un derecho constitucional que, además, se encuentra regulado en un tratado sobre derechos humanos ratificado por el Perú, estará integrado por lo que dispone tanto la Constitución como el tratado respectivo 205. Siguiendo los lineamientos anteriores, se puede afirmar que la interdicción del despido "arbitrario" contenida en el precepto constitucional, supone la exigencia de causa justa para el despido, o en otras palabras, que la causalidad del despido es una institución que tiene reconocimiento en el ordenamiento constitucional y que ellegislador está obligado a respetar al normar sobre esta materia. 2. El "sentido" del despido No menos importante, para definir el alcance de la protección dispensada por la norma constitucional, es la cuestión que se refiere al sentido que la norma constitucional atribuye al concepto de "despido", pues, como ya se ha señalad02°6, esta expresión se puede emplear asignándole un sentido 105
restringido o uno amplio o integral, de lo cual dependerá el ámbito de protección del derecho, que será menos extenso en el primer caso y más extenso en el segundo. Remitiéndonos a lo ya tratado en esta obra sobre el tema, corresponde ahora agregar que, a nuestro juicio, cuando la Constitución recurre a conceptos propios de una rama especializada del Derecho, a efectos de conceder su propio rango normativo a un derecho que, sin embargo, se encuadra en el campo de dicha rama, es evidente que aquel concepto deberá entenderse en su acepción técnica, esto es, en el significado que le atribuye la rama del Derecho a que corresponde, salvo que el precepto constitucional introduzca alguna vanante o precisión respecto al sentido del mismo. En otras palabras, opinamos que cuando el Art. 27 de la Constitución se refiere al "despido", sin agregar matiz o precisión alguna, es necesario entender que lo hace en el mismo sentido que esta expresión tiene en el Derecho del Trabajo, es decir, como toda extinción de la relación de trabajo basada en la voluntad del empleador. Este sentido integral o amplio del despido, resulta coherente con la finalidad protectora del Art. 27 en cuanto este proscribe la arbitrariedad en el despido, prohibición que debe alcanzar a todos aquellos actos extintivos de la relación laboral mediante los cuales puede exteriorizarse una voluntad susceptible de ser calificada como "arbitraria", 10 que nos reconduce, obligatoriamente, a la voluntad del empleador. De no ser así, es decir de interpretarse que el "despido", a que se alude en el Art. 27, debe entenderse en sentido "restringido", el resultado de tal interpretación sería dejar al margen de la interdicción de la arbitrariedad otros supuestos de extinción de la relación por voluntad del empleador en los que, precisamente por actuar ésta como factor decisorio, puede manifestarse aquella. Tal es, concretamente el caso de los "despidos colectivos", que, en caso de afiliarse el legislador a una noción restringida del despido, quedarían excluidos de "adecuada protección" contra la arbitrariedad.
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Pensamos que la norma constitucional, nuevamente vista en conexión con el "derecho al trabajo" y el Protocolo Adicional a la Convención de San José, asume el sentido amplio del despido que prevalece claramente en la doctrina del Derecho Laboral, pues no existe elemento objetivo alguno en su texto que autorice a sostener que el constituyente sólo ha querido conceder protección al trabajador respecto de ciertos actos extintivos del empleador y no de todos. También, por ello, el legislador habrá de ajustar su comportamiento a este sentido, comprendiendo dentro de la "adecuada protección contra el despido arbitrario", a todos los supuestos de terminación de la relación laboral por decisión del empleador. 3. La eficacia reparadora del despido Según ya lo hemos anotado (supra, Cap. Segundo, ill. 2.A.),los diversos modelos de protección contra el despido injustificado o arbitrario, se diferencian en razón de las "técnicas de tutela instrumental" que adoptan. La mayor o menor eficacia reparadora de éstas, en el supuesto de un despido ilegítimo, determinará a su vez, que podamos identificar modelos de máxima o alta protección -como la estabilidad laboral absoluta o real, o la nulidad del despidoo modelos de mínima o baja protección -como el "despido pagado" o sólo sujeto a garantías formales-, y entre ambos, modelos de protección media como la denominada estabilidad relativa- que, también pueden catalogarse de este modo cuando dentro de un modelo normativo coexisten diversas clases de tutela para distintos supuestos de despido. A este respecto, y en ello reside quizás el aspecto más relevante del cambio operado, la Constitución delega a la voluntad del legisladar decidir el grado de protección que habrá de otorgar al trabajador que sufra el despido arbitrario, estableciendo como única exigencia, y límite a la actuación de aquel, que dicha protección sea "adecuada", expresión esta que por su indeterminación está lejos de configurar un parámetro concreto al que deba ceñirse el órgano legislativo. Pensamos, no obstante, que tal exigencia alude a la necesidad de que la ley disponga, cuando menos, alguna medida dotada de eficacia reparadora frente al despido, excluyendo las que no tienen tal carácter como las simples formalidades, por ejemplo, el preaviso. 107
No contiene la norma constitucional, criterio o expresión alguna relativa a los mecanismos en que pudiera residir la "adecuada protección" contra el despido arbitrario, por lo que es menester concluir que deja en total libertad al legislador para que opte, según su criterio, entre fórmulas de "tutela restitutoria" (la reposición) o de "tutela resarcitoria" (la indemnización), o una utilización combinada de ambas, según los supuestos del despido 207. ---------------------------------------------------------------------------------------------194 El tenor literal del Art. 27° de la Constitución de 1993 es el siguiente: "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". 195 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La protección constitucional de...", op. cit., p. 270. Para LucAS VERDú,las normas constitucionales son: a) Normas inmediatamente aplicables, b) Afirmaciones políticas y definiciones constitucionales; c) Normas programáticas. (LucAS VERDÚ, Pablo, Curso de Derecho Político, vol. II, Temos, Madrid, 1986, p. 545). 196 Citado por LUCAS VERDÚ, op. cit., p. 547. 197 Vid. supra, Cap. segundo, IV, 2.A. 198 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La protección constitucional de ...", op. cit., p. 270. Para este autor, estos derechos se diferencian de los 'programáticos' porque en estos la Constitución no se limita a trasladar al legislador ordinario la carga de dotar de efectividad el correspondiente derecho o libertad, sino que prefiere trazar una directriz o programa, no ya al legislador en concreto, sino genéricamente a los poderes públicos. (Ibidem, p. 272.) 199 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 64-68. Afirmando esta idea, GARCfA DE ENTERRfA sostiene que "no todos los artículos de la Constitución tienen un mismo alcance y significación normativas, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurídicas, como ya hemos sentado más atrás, sea cual sea su posible imprecisión o indeterminación" (GARCfA DE ENTERRfA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985, p. 68. 200 Vid. NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho del Trabajo, ARA Editores, Lima, 1997, pp. 60-61. También, expresan similar posición, FERRO DELGADO, Víctor, "El despido arbitrario y el despido nulo", en Themis, Revista de Derecho, N° 34, Lima, 1996 pp. 47-56 Y VINATEA RECOBA, Luis, "El derecho de estabilidad laboral en la nueva Constitución", en Asesoría Laboral, N° 37, Lima, 1994, pp. 18-20. 201 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Los derechos laborales y la estabilidad en el trabajo en la Constitución de 1993", en AA.W., La Constitución de 1993, análisis y comentarios, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, pp. 95-108. 202 Vid. Supra, Cap. Segundo, 11. 1. 203 "La Constitución ha de interpretarse como conjunto armónico, no contradictorio, aunque la interpretación verbal e incluso la lógico-sistemática condujera a resultado extraño" (LUCAS VERDÚ, Pablo, op. cit., p. 556).
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204 Aprobado por la Resolución Legislativa N° 26448. 205 Cfr. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática..., op. cit., pp. 84-86. 206 Vid. supra, Cap. Primero, II. 3. 207 Según la opinión de FERRO DELGADO, "Corresponderá al desarrollo infraconstitucional establecer los márgenes de esa adecuada protección, dentro de los cuales cabe, siguiendo el esquema de Oscar ERMIDA, desde la estabilidad absoluta que implica que el despido sin justa causa es nulo y su consecuencia es la reincorpración real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en sus distintas variantes" (FERRO DELGADO, Víctor, op. cit., pp. 47-48. En el mismo sentido, Vid. NEVES MUJICA, Javier, Introducción..., op. cit., p. 61).
II. La ley. El modelo de "mínima protección" La entrada en vigencia de la Constitución de 1993, alentó las tendencias desreguladoras del Derecho del Trabajo 208, en particular las que incidían sobre la necesidad de reemplazar el régimen de estabilidad laboral por otro modelo de protección contra el despido, a partir de la desaparición de este
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derecho en el texto constitucional 209. Tal orientación se plasmó, finalmente en la Ley 26513, que reformó sustancialmente el marco regulador establecido por la LFE, fundamentalmente en cuanto suprimió el régimen dual de "estabilidad laboral" instaurado por esta norma 210, extendiendo la normativa de dicha ley a todos los trabajadores con contrato de trabajo vigente, al margen de su fecha de ingreso 211, y modificar radicalmente determinadas materias de la misma, como, por ejemplo, suprimir la reposición como medida reparadora del despido incausado 212. Tras sucesivas modificaciones de alcance parcial, el TUOLFE fue dividido en dos textos diferentes, reubicándose las materias relativas al contrato de trabajo, capacitación laboral y productividad, y empresas intermediarias de mano de obra, en la )ra denominada Ley de Productividad y Competitividad Labo(LPCL)213 . A los aspectos generales de este modelo dedicamos lo que ¡a del presente capítulo, y a su estudio específico los demás de )resente obra. Ámbito de aplicación de la ley A. Ambito subjetivo Para adquirir el derecho a la protección contra el despido arbi.trario la LPCL establece ciertos requisitos que vamos a ver a continuación. a) Por el régimen laboral que rige su relación de trabajo La primera condición que se exige al trabajador para quedar tarado por la ley, es la encontrarse sujeto al régimen laboral de :tividad privada, conforme al texto del Art. 3° de la LPCL que tIa que el "ámbito de aplicación" de esta norma "comprende :las las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de actividad privada". Al respecto, es oportuno advertir que el precepto citado al menar en forma separada a las "empresas" y los "trabajadores" todos al régimen laboral de la actividad privada, ha querido, por ldo, comprender en su campo de aplicación a todas las empresas se aplican dicho régimen, independientemente de su condición de empresas privadas o de propiedad del Estado, situación esta que constituye novedad alguna respecto a la legislación sobre estabi, laboral.
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Quizás, sin embargo, resulte más novedosa la norma en cuanto ye en su ámbito a todos los "trabajadores" sujetos al régimen al privado, toda vez que efectuada su lectura en esta forma, que.ajo su campo de aplicación quienes laboran para aquellas entidades estatales que sin ser "empresas" aplican, por mandato de sus ros leyes, dicho régimen a las relaciones con sus servidores, tendencia esta que se ha desarrollado en los últimos tiempos, especialmente en los denominados
"organismos
públicos
descentralizados"en
los
que,
por
consiguiente, se excluye la aplicación del régimen laboral de la Carrera Administrativa214. b) Por la duración de su relación de trabajo En el régimen laboral de la actividad privada pueden distinguirse dos clases de relaciones laborales: las de duración indeterminada y las de duración determinada, a las que se refiere la LPCL como "contratos sujetos a modalidad" (Art. 4°). Sin embargo, como una manifestación del principio de continuidad en nuestro ordenamiento laboral, se reconoce una presunción, iuris tantum, a favor de la existencia de un contrato de trabajo de duración indeterminada "en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados" (LPCL, Art. 4°). Si bien la LPCL no hace mención expresa a las relaciones de trabajo de duración indeterminada como objeto propio de su ámbito de aplicación, es tradicional que las normas protectoras en caso de despido se apliquen exclusivamente a los trabajadores sujetos a un contrato de trabajo de duración indeterminada, por ser estos quienes se encuentran expuestos a la extinción del mismo mediante el "despido", figura esta que, en principio, no se presenta en los contratos de duración determinada, cuya extinción se produce ya sea por vencimiento del plazo fijado, el cumplimiento de la condición resolutoria estipulada o la conclusión de la obra o servicio contratado. No obstante ser cierto lo que se acaba de afirmar, la LPCL reconoce a los trabajadores contratados a modalidad el derecho "a la estabilidad laboral 111
durante el tiempo que dure el contrato, una vez superado el período de prueba" (Art. 79°). Para garantizar este derecho, sanciona al empleador que, vencido el período de prueba, "resolviera arbitrariamente el contrato", imponiéndole la obligación de abonar al trabajador (¿despedido?) una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual (45 días) por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. (LPCL, Art. 76°). Estas normas tutelan al trabajador contratado a plazo determinado o temporalmente frente a las resoluciones ante tempus de sus contratos, que la LPCL califica como "arbitrarias", asemejando, sin duda, esta figura a la del despido "arbitrario", en cuanto se trata de extinciones carentes de causa, que implican la ruptura del contrato de trabajo antes de la fecha o momento previsto para su terminación. De ello, tenemos que deducir, que si el empleador demuestra la existencia de una causa justa para resolver anticipadamente el contrato, no estará obligado a indemnizar al trabajador. Se produce, así, en este supuesto, la asimilación de la figura de la "resolución ante tempus" del contrato de trabajo sujeto a modalidad a la del despido en el caso del contrato de duración indeterminada, pues para poder extinguir válidamente aquel contrato antes de su expiración normal, prevista por las partes, el empleador deberá imputar al trabajador una causa justa, vinculada a su capacidad o conducta, y aceptar la eventual impugnación y revisión judicial de su decisión extintiva, a resultas de la cual podrá quedar exonerado u obligado a indemnizar al trabajador. En tal sentido, es evidente que el listado de causas justas de despido, los procedimientos y formas que la ley establece para este acto, las vías de impugnación del mismo en sede judicial y, finalmente, las medidas reparadoras previstas por la LPCL para el supuesto del despido arbitrario en los contratos de duración indeterminada, resultan aplicables para la resolución anticipada de los contratos de duración determinada. e) Por la duración de su jornada de trabajo
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Para que el trabajador acceda a los derechos y beneficios del régimen laboral de la actividad privada, nuestra legislación ha establecido, de antiguo 215, que debe cumplir una jornada diaria no menor a cuatro horas. Esta exigencia también se encuentra en la LPCL, cuyo Art. 22° establece que el trabajador "que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador" sólo podrá ser despedido por causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. El reglamento de la LFE (R-LFE)216, ha precisado que dicho requisito se considera cumplido cuando dividiendo la jornada semanal que realiza ~l trabajador entre seis o cinco días, según corresponda, el promedIO resulte no menor de cuatro horas diarias (Art. 12°). d) Por cumplir el período de prueba La ley exige que el trabajador haya "superado el período de prueba de tres (3) meses" para que alcance el derecho a la estabilidad. En el Perú, el período de prueba existe en virtud de la disposición contenida en el artículo 6 del reglamento de la ley 4916, que fijó su duración en tres meses, concepto que fue afirmado por la ley 6871, cuyo artículo 4 se refirió a tres meses "consecutivos" como "tiempo" de prueba. Años más tarde, el Decreto Ley 14218 comprendió expresamente dentro de sus alcances a los trabajadores obreros y precisóalgunos otros aspectos relativos al período de prueba, entre ellos los motivos para exonerar de él a un trabajador. En nuestro derecho, el período de prueba es una fase inicial del contrato de trabajo y no un "contrato definitivo, que por imperativo legal, se considera, no obstante, como contrato de libre resolución durante un período determinado de tiempo, sin necesidad de plazo de pre-aviso" "como lo sostiene ALONSO GARCÍA, para quien la diferencia con el "contrato de prueba" reside "en el hecho de que aquí, de no producirse la denuncia del contrato, consolida la estabilidad de éste, los efectos del mismo se consideran producidos desde el momento inicial de su celebración"217. Para DE LA CUEVA, durante el período de prueba el contrato de trabajo se encuentra sujeto a una condición resolutoria, que "consiste en la facultad del 113
empresario de decidir sobre la aptitud del trabajador, de tal manera que si la decisión negativa se produce, se tiene por realizada la condición y por disuelta la relación de trabajo"218. El período de prueba es una institución importante del Derecho del Trabajo pues hace posible que ambas partes de la relación laboral -empleador y trabajador- se conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales -personales, profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio- antes de otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad. Esta finalidad del período de prueba se cumple independientemente de las normas protectoras contra el despido injustificado que puedan establecerse, corno lo demuestra el hecho de que muchos ordenamiento s que carecen de un sistema de estabilidad laboral han instituido, sin embargo un período o contrato de prueba. En esos sistemas, la permanencia que adquiere la relación de trabajo después del período de prueba genera entre las partes derechos y obligaciones que no existen durante dicho período y, con referencia específica al despido impone, por lo general al empleador, algunas limitaciones o formalidades para su procedencia, las cuales, a veces, también se exigen al trabajador para su retiro voluntario. No obstante, cuando prevalece un régimen legal de estabilidad, la importancia, y consecuencias, del período de prueba resultan de mayor trascendencia: cumplido éste, al despido del trabajador sólo podrá efectuarse por una causa justa y sin ella no tendrá valor, y si la estabilidad es absoluta, tampoco efecto alguno. Dicho de otro modo, cuando la estabilidad laboral se adquiere coincidente con el momento en que logra el contrato de trabajo la plenitud de sus efectos, por vencimiento del período de prueba, se traza una frontera bastante nítida entre aquella etapa -la del período de prueba- en que el empleador puede resolver libremente la relación de trabajo, y aquella otra -la estabilidad- en la cual su facultad de despido queda estrictamente limitada a las hipótesis de hecho y formalidades previstas por la ley. Para el empleador la significación del período de prueba consiste en "...evitar, negativamente, los riesgos de un contrato de 114
trabajo celebrado ya inicialmente, con carácter definitivo, dados los lazos de estabilidad que al contrato puede suponer desde el punto de vista jurídicopositivo"219. El período de prueba, en razón de su finalidad, tiene que ser breve, para que no se produzca su desnaturalización y se utilice como meca nismo para proveerse de mano de obra eventual, eludiendo con ello la aplicación de las normas protectoras contra el despido arbitrario. Si bien la LPCT mantiene la duración ope legis del período de prueba en tres meses, como ha sido tradicional en nuestro ordena miento, admite su ampliación por acuerdo de las partes, en caso las labores a cumplir por el trabajador requieran un período de capacitación o cuando por el grado de responsabilidad inherente al puesto que va a ocupar, dicha prolongación resulte justificada. La ampliación que pacten las partes no podrá en, ningún caso, exceder, sumada al período inicial que fija la ley, de seis meses si se trata de trabajadores calificados o de confianza y de 1 año si es personal de dirección. El exceso que pudiera pactarse, superando la duración máxima prevista por la ley, no tendrá ningún efecto legal (R- TUO-LFE, Art. Ir) por constituir un supuesto típico de renuncia de derechos del trabajador y de abuso del derecho por parte del empleador, situaciones ambas prohibidas expresamente por la Constitución en sus arts. 26.2 y 103, respectivamente. No resulta exagerado sostener que, en los hechos, esta disposición equivale, sin más, a la ampliación del período de prueba dentro de los límites que acaban de señalarse, pues al dejarse librada dicha prolongación al acuerdo que deben adoptar las partes coetáneamente con la celebración del contrato de trabajo, es evidente que de existir entre aquellas discrepancia al respecto -en cuanto el trabajador no acepte tal ampliación y, por el contrario, el empleador la exija-22o, prevalecerá la voluntad del empleador, pues de no ser así es improbable que este se avenga a contratar al trabajador. Tras la apariencia de la igualdad formal entre trabajador y empleador, para regular sus propias relaciones laborales, se encubre la debilidad real del trabajador, que se hace más patente aún en el momento de la contratación. La nueva regulación del período de prueba elimina las causales de exoneración previstas por la Ley 14218, que se referían a los supuestos de ingreso a la 115
empresa por concurso, examen de conocimientos o de aptitud y reingreso al servicio del mismo empleador. En este último caso, el reglamento de la LFE sólo admite la acumulación de los períodos laborados en cada ocasión, a efectos de completar el período de prueba establecido por ley. Sin embargo, la acumulación no procederá si el reingreso se produce a un puesto "notoria y cualitativamente" distinto al ocupado previamente o cuando tenga lugar transcurridos tres años desde el cese (R- TUO-LFE, Art. 16°). Introduciendo una diferencia con la legislación anterior, el período de prueba se extiende a los contratos sujetos a modalidad o de duración determinada (LPCL, Art. 75°), en los cuales se alcanza el derecho a la "estabilidad laboral" una vez vencido el plazo legal o su ampliación contractual.
B. Ambito material Según lo que hemos manifestado en su moment0221, el ordenamiento jurídico-laboral peruano, desde la entrada en vigencia de la LFE, asumió, al regular las causas de extinción del contrato de trabajo, el sentido restringido del despido, en cuanto delimitó los efectos de éste únicamente a la extinción individual por decisión del empleador, basada en una causa justa vinculada a la capacidad o la conducta del trabajador. Conforme a esta opción legislativa, el ámbito material de la protección contra el despido arbitrario, queda circunscrito a los despidos individuales fundados en causa justa, así como al despido nulo basado en los motivos prohibidos por la ley (LPCL, Art. 29°) ya la terminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad del empleador, comúnmente conocido como "despido indirecto". Al margen de la tutela dispensada por el legislador a estos actos extintivos, señaladamente en cuanto se refiere a la revisión de su legitimidad en sede judicial y a la reparación de sus perjuicios mediante las medidas acordadas, para cada supuesto, por la LPCL, se encuentra la figura del despido "colectivo", a la que tras varias modificaciones relativas a su denominación, se ha
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rebautizado como "Terminación de la Relación de Trabajo por Causas Objetivas" (LPCL, Cap. VII). No obstante, en razón de lo que hemos dicho en relación a la interpretación de las normas constitucionales relativas al despido222, resulta posible cuestionar la constitucionalidad de aquella opción político-legislativa, que a nuestro juicio recorta el sentido amplio del despido contenido en el Art. 2'JO CP y, como efecto necesario, reduce el ámbito de la" adecuada protección contra el despido arbitrario" al no comprender dentro del mismo el conjunto de extinciones de la relación de trabajo cuyo origen reside en la voluntad del empleador.
2. Elementos configuradores de la protección contra el despido arbitrario A. El despido causal A primera vista, el TUO-LFE, se mantiene dentro del modelo de protección que hace de la existencia de una causa justa la condición sine qua non para la validez jurídica del despido. En efecto, el artículo 22° LPCL señala que para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, "es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada". A su vez, los artículos 23°, 24° Y 25° enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente, con la capacidad y la conducta del trabajador. En la misma línea -la de concebir al despido como un acto causal-, el artículo 31° regula el procedimiento previo al despido, que obliga al empleador a comunicar al trabajador los cargos que le imputa y a concederle un plazo razonable para que pueda ejercer su defensa o, si la causa estuviera relacionada con su capacidad, para que demuestre ésta o corrija su deficiencia. La única excepción se refiere, cuando la causa se relaciona con la conducta del trabajador, al caso de "falta grave flagrante", que autoriza al empleador al despido inmediato, sin obligarlo a observar el procedimiento previo. 117
Obviamente, la existencia de este procedimiento anterior al acto del despido, directamente inspirado en el artículo 7 del Convenio 158 OIT Y recogido en su momento por la LET, supone que, al menos en el criterio del empleador, el trabajador ha incurrido en algunas causas o faltas tipificadas por la ley, las cuales pone en su conocimiento para que levante los cargos. Si el empleador pudiera despedir sin necesidad de alegar causa justa, este procedimiento sería inútil. Finalmente, el artículo 32°, atendiendo al carácter recepticio del despido, impone al empleador la formalidad esencial de comunicar al trabajador su decisión de despedirlo, "mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese". Este mismo precepto, al inicio de su segundo párrafo, indica, en relación al probable reclamo judicial del trabajador contra el despido, que: "El empleador nO podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido", disposición que tiene por finalidad delimitar el debate judicial y la actividad probatoria, a la causa invocada por el empleador para justificar el despido. El conjunto de estas normas nos indica, hasta el momento, que la LPCL, en materia de despido, se afilia a la noción del despido causal, lo que, contrario sensu, debería significar la invalidez de aquel despido cuya causa no es debidamente comprobada por el empleador en el proceso judicial que instaure el trabajador para impugnar su despido. Pero, además, debiera significar que cualquier despido que se produce sin siquiera imputar causa alguna, tendría que ser privado de todo efecto extintivo y sancionado can la nulidad. Esta visión inicial resulta, sin embargo, aparente, o, en todo caso incompleta, pues a la vista de otros preceptos de la propia LPCL~ se advierte que ésta permite y tolera (¿quizá fomenta?) el despIdo incausado, tal como se deduce nítidamente del artículo 34° de la misma, según el cual "Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización [...]".
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Por tanto, conforme el artículo que acabamos de citar, la noción de "despido arbitrario" obedece a dos supuestos: a) el despido sin expresión de causa, y b) despido con señalamiento de causa, la cual no se demuestra en juicio. De ambos supuestos, sólo el segundo corresponde a un sistema legal que hace del despido causal el eje de la protección contra el despido injusto o arbitrario, pues el primero se encuadra, sin que quepa duda alguna, en la idea del despido libre, ad nutum o incausado, en que no se exige al empleador justificar el despido en una causa o incumplimiento determinado. Así pues, la ilegitimidad del despido en la LPCL, se reduce a un concepto único, a un tipo exclusivo denominado "despido arbitrario", que engloba varias formas distintas, a saber: a) el despido de hecho, es decir, sin expresión de causa y sin comunicación al trabajador (sin procedimiento previo ni carta de despido); b) el despido debidamente notificado al trabajador, pero sin expresión de causa (sin procedimiento previo, pero con carta de despido que sólo señala fecha de cese), y c) el despido con procedimiento previo, imputación de causa y carta de despido. En otras palabras, bajo la expresión "despido arbitrario" se engloban formas diferentes de despedir, a las que se equipara respecto de su eficacia extintiva de la relación laboral y en la medida reparadora o sanción al empleador -según el ángulo desde el cual se prefiera mirar- que impone la ley. Ello quiere decir que, tan eficaz es el despido que prescinde de causa y forma, como aquel que observa ambas, aunque después no se demuestre la causa. En ambos casos, y también cuando se observe la forma (al menos por remitir la carta de despido) pero se omita expresar la causa, el despido será eficaz, produciendo la extinción de la relación laboral y el empleador será condenado a pagar una indemnización para reparar el carácter arbitrario del despido. Desde un punto de vista práctico, para el empleador será más fácil y rápido despedir de hecho o -en todo caso- comunicando su decisión mediante una carta de despido sin expresar la causa en que aquella se funda, antes que ceñirse a la exigencia de alegar alguna causa y de observar el procedimiento previo establecido por la ley; lo que, en buena cuenta, representa la
119
restauración en nuestro sistema normativo laboral del despido libre, ad nutum" aunque pagado o resarcido mediante una indemnización. No consideramos, por ello, que sea jurídicamente riguroso calificar a este modelo legal como uno de "estabilidad relativa impropia"223, pues, como 10 hemos sostenido anteriormente, en la concepción del despido como una "institución causal" reside la diferencia entre la noción de "estabilidad laboral" y un régimen de "despido libre", por cuanto, a su vez, la distinción entre la estabilidad relativa y la absoluta está referida únicamente a las medidas reparadoras -indemnización o reposición- pero no a la exoneración del "principio de causalidad" que es elemento esencial en ambas clases de estabilidad 224. La desprotección a que conducía este modelo legal ha sido corregida por vía jurisprudencial, al declarar, el TC, que el artículo 34° de la LPCL, en cuanto admite el despido sin expresión de causa, es incompatible con el "derecho al trabajo", reconocido en el artículo 22° de la Constitución. Esta materia se aborda con amplitud en el Capítulo Quinto, TII, de la presente obra, al cual nos remitimos.
B. La tutela contra el despido arbitrario Una de las mayores novedades del modelo legal de "protección contra el despido arbitrario" -y quizá. la que constituya su propósito principal- es la profunda moqificáción que introduce en los mecacismas de tutela frente al despido, en sentido claramente peyorativo para el trabajador. Recordemos
que
bajo
las leyes
de
estabilidad
laboral225,
vigentes
sucesivamente desde 1970, la medida reparadora frente al despido injustificado o incausado era la reposición del trabajador en su an terior puesto de trabajo, en las mismas condiciones desempeñadas, con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas y al reintegro de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido. El pago de una 120
indemnización, como medida reparadora, era una alternativa que, según las diversas leyes
mencionadas, podía
elegir el
trabajador al impugnar
judicialmente el despido o en ejecución de sentencia, una vez declarada la invalidez de aquél 226. Este sistema reparador fue mantenido, en sus rasgos básicos, por la LFE pero ésta norma, de acuerdo a su orientación desreguladora, introdujo (Art. 72) la posibilidad de que el juez pudiera sustituir, en la sentencia sobre la acción de reposición, esta medida reparadora por el pago de la indemnización por despido
cuando
la
reposición
"
resultare
inconveniente
dadas
las
circunstancias". De este modo, la LFE abrió, por vez primera desde la década de los setenta, la posibilidad de sustituir la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria en materia de despido, por voluntad ajena al trabajador, bien que dejando la decisión en manos del juez, lo que podía considerarse una garantía mínima. La tutela restitutoria, plasmada en la reposición, obedece a la conexión lógica y jurídica entre ilegitimidad e ineficacia del despido, en razón de la cual la declaración judicial de ilegitimidad del despido conllevaba, como efecto necesario, la ineficacia del mismo, manteniendo la vigencia del vínculo laboral, siendo consecuencia directa de ello la obligación del empleador de reponer al trabajador en su puesto de trabajo 227. La Ley 26513 -luego LPCL- consumó la tendencia desprotectora, esbozada en la LFE, al proceder a eliminar como medida reparadora del despido "arbitrario" la reposición, dejando como única reparación posible la "indemnización por despido". Lo señala así el artículo 34° de LPCL y el artículo 31° del RTUOLFE228 (RTUOLFE), que señala que "Es arbitrario el despido que se produce en contravención del artículo 55 de la ley y se sanciona únicamente con la indemnización establecida en el artículo 71 de la misma". Ahora bien, la reposición como medida reparadora, no desaparece del todo en el nuevo marco legal, pues este la reserva para el caso de aquellos despidos que sean declarados nulos por el órgano judicial, tras comprobarse su carácter 121
lesivo de algunos derechos fundamentales que aparecen enumerados como "motivos prohibidos" para el despido por el Art. 29° LCPL (infra Cap. Quinto, 11.2). De esta suerte, la LPCL ha reemplazado, para el supuesto del despido "arbitrario"229, la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria, lo que desde el punto de vista conceptual significa romper la conexión lógico-jurídica entre ilegitimidad-ineficacia del despido y admitir que el despido ilegítimo (incluso en los supuestos ya señalados del despido de hecho o sin expresión de causa) es, sin embargo, eficaz y sólo concede derecho a una compensación económica. Por esta vía, la legislación laboral peruana retrocede a la figura del "despido pagado", es decir, a aquella situación en que corresponde al empleador un "poder limitado" para despedir230, sólo condicio nado por gravámenes pecuniarios, sin que éste constituya una facul tad excepcional que sólo se adquiere cuando el trabajador ha incurrido en una causa justa prevista por la ley. El que pueda, incluso, aproximarse esta figura a la del despido "libre", sin causa y sin cargas económicas, dependerá en mucho, como ya señalaba Plá, del monto de la indemnización que deba pagarse al trabajador. ---------------------------------------------------------------------------------------------208 Vid. ERMIDA URlARTE, asear, "La Flexibilidad del Derecho Laboral en algunas experiencias comparadas", en Ius et Veritas, Año III, Núm. 4, Lima, Mayo 1994, pp. 12-19. 209 Así se ha dicho que "La Constitución de 1993 (...) recoge todo un proceso de desregulación laboral que es tributario de una vertiente claramente contraria a la que sustentó el proceso de formulación del artículo 48° de la Constitución del 79 y posteriormente lo defendió, trae un enunciado distinto, sienta un principio distinto y "abre" las posibilidades de una nueva regulación del derecho de estabilidad" (VINATEA RECOBA, Luis, "El derecho de estabilidad...", op. cit, p. 19). 210 Vid. Supra. Cap. Segundo, IV, 3.
122
211 La Tercera Disposición Derogatoria de la Ley 26513, derogó la Segunda Disposición Transitoria y Final del Texto Único Ordenado de la L.F.E., en virtud de la cual se había consagrado la ultra actividad de ciertas normas de la Ley 24514, en beneficio de los trabajadores que se encontraban laborando bajo este régimen al entrar en vigencia la LFE. 212 El nuevo texto, con las reformas introducidas por la Ley 26513, quedó consolidado en el Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado mediante el Decreto Supremo N° 05-95- TR. Este texto legal fue reglamentado mediante el Decreto Supremo N° 001-96-TR. Las reformas se han operado en virtud de los Decretos Legislativos, N° 855, 861 71, siendo el primero de estos el que facultó al Ministerio de Trabajo para ! arar en dos textos legales la Ley de Fomento del Empleo. El texto :espondiente a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral fue aprobado el Decreto Supremo N° 003-97-TR, expedido el 21 de Marzo de 1997. 214 En el caso por ejemplo, del INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual) según el Art. 50° de su Ley de Organización y Funciones Decreto Ley No. 25868; de la SUNA T (Superintendencia Nacional de Administración Tributaria) conforme al Art. 1° del Decreto Legislativo N° 673; o del Jurado Nacional de Elecciones, de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 26° de su Ley Orgánica No. 26486. En general, el régimen laboral privado se aplica en los organismos públicos descentralizados. 215 Este criterio fue introducido por el artículo 5 del reglamento de la ley 4916 (R.S. de 22.06.28) y confirmado en el artículo 21 de la Ley 6871 (02.05.30). Ha quedado establecido como un requisito, entre otros derechos, para el derecho vacacional [D. Leg. 713 y la compensación por tiempo de servicios (TUO del D. Leg. 650)]. 216 La norma reglamentaria vigente es el Reglamento del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el Decreto Supremo N° 0Ol-96-TR, dictado el 24 de Enero de 1996. 217 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 393. 218 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., 1. 1, p. 767. 219 ALONSO GARCíA, Manuel, op. cit., p. 391. 220 Discrepancia que lejos de considerarse "excepcional" mas bien debe estimarse habitual pues "normalmente el trabajador tenderá a que el período 123
de prueba sea lo más corto posible, con objeto de conseguir rápidamente la fijeza de la relación jurídica, mientras que el empresario tenderá a prolongado más para hacer más efectiva la prueba antes de que la relación se consolide" (MARTíN V ALVERDE, Antonio, RooRíGUEZ-SAÑUDOGUTIÉRREZ,FermÍn yGARdAMUROA,]oaquín, Deredwdel...,op. cit., p.374). 221 Vid, Supra Cap. Primero, II. 3. En esta parte, se aborda la discusión entre el "sentido restringido" yel "sentido amplio o integral" del despido, tanto en el plano general cuanto en las opciones que al respecto ha seguido nuestra legislación. Se hace referencia, en particular, a la opción elegida por la Ley de Fomento del Empleo (LFE) que, de esta manera, viene a determinar el "ámbito material" de aplicación de la protección contra el despido arbitrario, mantenido en la LPCL. 222 Vid., Cap. Tercero, 1.1, B. 223 Cfr. FERRO DELGADO, Víctor, op. cit., p. 48. 224 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "El derecho de estabilidad...", op. cit., pp. 52-55. 225 Los decretos leyes 18471 y 22126, Y la ley 24514. 226 En el régimen de los decretos leyes 18471 y 22126, el trabajador despedido podía optar entre la acción de reposición y la acción indemnizatoria. La LET (ley 24514) estableció una acción única de impugnación o calificación del despido, que permitiría al trabajador, en caso el despido fuera declarado injustificado, optar, en ejecución de sentencia, entre la reposición y la indemnización. La LFE restableció el sistema de dos acciones alternativas (reposición o indemnización). 227 Señala por eso la doctrina que "El modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a la declaración de ilegitimidad del despido la reconstitución jurídica de la relación laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a través de la readmisión o reintegración del trabajador en su puesto de trabajo". (MONEREO PÉREZ, José Luis yMORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...", op. cit., p. 194). 228 Aprobado por el decreto supremo 0Ol-96-TR, publicado el 26 de enero de 1996. 229 Injustificado (por no demostrarse la causa alegada) o improcedente (por omisión de las formalidades esenciales del despido), en la LET. Estos supuestos, engloban, la generalidad de los casos de despido, pues el despido 124
nulo o lesivo de derechos fundamentales, constituye una hipótesis menos frecuente. 230 Vid. Supra, Cap. Primero, III. 2.
CAPÍTULO CUARTO EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA
I. La causa justa de despido. Criterio clasificador de la LPCL
Tras dejar sentado que para el despido del trabajador "es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada", el Art. 22° LPCL, precisa que: "La causa justa puede estar relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador". En esta forma, la nueva normativa sobre el despido incorpora el criterio clasificador de las causas justificadas de terminación de la relación de trabajo por "iniciativa del empleador" establecido por el Art. 4° del Convenio 158° OIT, el cual incluye, además, las "necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio", criterio éste que sirve para fundar el despido colectivo, que la LPCL regula en su Capítulo VII (infra, Cap. Séptimo). El efecto concreto de esta recepción legislativa de la norma internacional, es el de agregar a las causas relacionadas con la conducta del trabajador, tradicionalmente calificadas por nuestro ordenamiento como "falta grave", aquellas otras vinculadas a su capacidad, ampliando así la noción de "causa justa" para comprender en ésta aquellos supuestos en los que la inadecuación entre las exigencias de la ocupación a desempeñar y las aptitudes del
125
trabajador impide la continuación normal de la relación laboral y, por esta razón, se reconoce como elemento legitimador del despido.
1. Causas relativas a la capacidad del trabajador A. Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida La primera de las causas relacionadas con la capacidad del trabajador que enumera la LPCT, en su Art. 23°, inc. a) se refiere a: "El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas". La literalidad del precepto permite sostener que el supuesto de hecho está configurado por la pérdida o disminución significativa de las aptitudes físicas o mentales del trabajador, por lo que consideramos que la expresión "ineptitud sobrevenida" deviene reiterativa, pues sólo puede obedecer a las mismas razones, como viene a confirmarlo la norma reglamentaria al señalar que tanto el detrimento de facultades como la ineptitud sobrevenida, "deberá ser debidamente certificado por el Instituto Peruano de Seguridad Social, el Ministerio de Salud o la Junta de Médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador" (R- TUO- LFE, Art. 33°). Dicho en otras palabras, la pérdida de habilidad, aptitud o capacidad del trabajador para realizar su labor, debe tener origen en la afectación de sus facultades físicas o mentales, situación que, por su propia naturaleza, requiere una previa calificación por las autoridades sanitarias, la misma que constituye condición sine qua non, para la validez del acto extintivo del empleador que invoque esta causa. El detrimento de las facultades del trabajador o su ineptitud sobrevenida, ha de ser "determinante para el desempeño de sus labores", motivo por el cual debe demostrarse una relación directa y evidente entre dicha pérdida de capacidad y los requerimientos específicos del cargo o función que aquel ocupa.
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Esta causa de despido, debe distinguirse de otros supuestos en los que la capacidad del trabajador resulta afectada, de forma total o parcial, pero temporalmente, como ocurre con la invalidez temporal, la enfermedad y el accidente comprobados y la maternidad durante el descanso pre y postnatal, que son consideradas como causas de suspensión, y no de terminación, del contrato de trabajo231. Interesa precisar, finalmente, que esta causal sólo opera cuando la afectación de la capacidad laboral del trabajador es sobreviniente al inicio de la relación laboral, no pudiendo invocarse la falta de aptitud que pudiera haber existido antes de cumplirse el eríodo de prueba, pues en tal caso, tuvo el empleador la posibili ~ad de comprobar las aptitudes del trabajador y extinguir libremente el contrato. B. El rendimiento deficiente Esta es la segunda de las causas específicas de despido relaciona das con la capacidad que enumera la LPCL (Art. 23°, inc. b), respecto de las cuales se ha señalado que "deberán ser perfiladas más nítidamente por vía reglamentaria y, principalmente, jurisprudencial232. La LPCL señala que el "rendimiento deficiente", será apreciado "en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares", fórmula que resulta, a nuestro juicio, insuficiente e incompleta y que, en modo alguno, ha sido perfilada con mayor nitidez por vía reglamentaria, pues la norma respectiva se limita a agregar una regla sobre la "prueba" de esta causa al indicar que para su verificación "el empleador podrá solicitar el concurso de los servicios de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del Sector a que pertenezca la empresa"(R- TUOLFE, Art. 34°). Destaca, en efecto, la falta de precisión de la LPCL, pues el ser humano -el trabajador- no es una máquina y, por ello mismo, su rendimiento difícilmente es parejo. Factores de diversa índole, entre ellos los de orden anímico o psicológico, alteran en ciertos momentos o épocas el rendimiento del trabajador, como en general de cualquier persona, cualquiera que sea la actividad que realice. Lo que, sin duda, ha de constituir una situación que afecte la subsistencia de la relación laboral es el "rendimiento deficiente" en 127
cuanto éste devenga "constante", "continuado" o "habitual", lo que indicaría un nivel de rendimiento insuficiente o inadecuado, establecido en función del rendimiento precedente del mismo trabajador o el promedio de los demás trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones. En tal sentido, el tiempo es un factor esencial para determinar la existencia del "rendimiento deficiente", no como un evento pasajero o circunstancial-en cuyo caso la extinción de la relación laboral ven dría a resultar notoriamente injusta o irrazonable-, sino como una situación permanente. Nada dice la LPCL al respecto aunque por vía indirecta intenta atenuar este vacío al conceder al trabajador a quien se considera incurso en esta causa, un plazo no menor de treinta días naturales para que "demuestre su capacidad o corrija su deficiencia" (LPCL, Art. 31°)233. A ún cuando la LPCL no se refiere específicamente a la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones o cambios técnicos producidos en su puesto de trabajo, como una de los razones que podría incidir en su "rendimiento deficiente", no puede negarse que en estos tiempos de acelerada innovación tecnológica, tal hecho podría alcanzar relevancia en el rendimiento del trabajador. La ley española, que regula específicamente esta figura, prevé en tal caso, garantías mínimas para el trabajador tales como establecer un "plazo de adaptación" cuya duración mínima será de dos meses desde que se produjo la modificación u ofrecerle un "curso de reconversión o de perfeccionamiento profesional" hasta por un tiempo máximo de tres meses, durante el cual quedará en suspenso el contrato y se abonará al trabajador el equivalente al salario medio que viniera percibiendo234. Sin establecerla como una garantía específica para el supuesto que estamos analizando -que, repetimos, la LPCL no menciona expresamente- nuestra ley impone al empleador la obligación de proporcionar al trabajador capacitación en el trabajo " a fin de que este pueda mejorar su productividad y sus ingresos" (LPCL, Art. 84°), debiendo orientarse dicha actividad a incrementar la productividad, actualizar y perfeccionar los conocimientos y aptitudes del trabajador en la actividad que realiza, proporcionar información al trabajador 128
sobre la aplicación de nueva tecnología en la actividad que desempeña, preparar al trabajador para ocupar una vacante o puesto de nueva creación y, prevenir riesgos de trabajo (LPCL, Art. 86°). Parece obvio que sin haber cumplido estas obligaciones que específicamente le impone la ley no sería razonable que el empleador despida al trabajador cuyo rendimiento estime deficiente por falta de actualización y perfeccionamiento de sus conocimientos y aptitudes para la labor que realiza o por sus dificultades en operar con nueva tecnología aplicada a su actividad. En todo caso, imputada al trabajador esta causa, sin previamente haber recibido la capacitación adecuada, podría éste exigir que el empleador se la proporcione antes de extinguir la relación de trabajo. Finalmente, nos parece pertinente distinguir esta causa de despido, derivada de la falta de capacidad del trabajador, de aquella otra consistente en " La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de la producción..." (LPCL, Art. 25°, inc. b), pues esta última está tipificada corno una "falta grave" del trabajador precisamente porque aquí la disminución o deficiencia del rendimiento es producto de la voluntad deliberada de éste.
C. La negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas Existen labores o actividades en las que el estado óptimo de salud o la plenitud de determinadas facultades físicas O psíquicas del trabajador, puede constituir un requisito para la continuidad de la relación laboral, motivo por el cual resulta totalmente justificado exigir a éste que se someta periódicamente a examen médico para comprobar su estado de salud y la condición de sus facultades 235. Partiendo de esta premisa, es que la LPCL (Art. 23°, inc. c) considera como un primer supuesto de esta causa de despido la negativa "injustificada" del trabajador a someterse a dicho examen, previamente convenido o establecido por Ley y "determinantes de la relación laboral". Esta última expresión resalta, 129
sin duda, el hecho de que tal exigencia, que debe ser expresa y haberse establecido previamente, bien por convenio de partes o por la ley, encuentra su fundamento en la propia naturaleza o características singulares de la labor que debe cumplir el trabajador, por lo que el deterioro de su salud o la disminución de aquellas facultades que resultan indispensables para la función específica que realiza, constatadas por el respectivo examen médico, vendrán a constituir motivo suficiente para la extinción de la relación laboral. Por ello, sin duda, la LPCL sanciona con el despido, la "negativa injustificada" del trabajador a someterse a dicho examen, figura que nos parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues el comportamiento del trabajador opuesto a cumplir lo que constituye una obligación ope legis o ex contractu, vendría a configurar una "infracción a los deberes esenciales" del trabajador. La formulación legal de esta causa, admite, por tanto, contrario sensu, que dicha negativa pueda manifestarse válidamente en aquellos casos, no contemplados por la ley o el acuerdo de partes, en que, no obstante, el empleador pretenda que el trabajador se someta a tales evaluaciones, sin que la naturaleza de su labor o las circunstancias del caso impongan su necesidad. En otras palabras, en aquellos supuestos en que la exigencia del examen médico periódico no derive de la propia índole de la labor, y no haya sido formalizada previamente mediante acuerdo entre empleador y trabajador o por mandato legal expreso, entendemos que no podrá obligarle al. t:abajador a someterse al examen medico, debiendo tenerse por JustifIcada su resistencia. El otro supuesto que comprende la misma norma, se refiere a la, también, injustificada oposición del trabajador a cumplir las medidas de índole profiláctica o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Sobre esta cuestión, debemos recordar que la Ley General de Salud236 establece la obligación a quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios de "adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud y seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo". 130
Existen asimismo, disposiciones específicas en materia de higiene y seguridad ocupacional, especialmente en las actividades mineras e industriales, las que, como aquellas contempladas por la Ley General de Salud, si bien imponen al empleador la obligación de adoptar las medidas y procedimientos respectivos, constituyen para el trabajador deberes que tiene que cumplir. Adviértase, no obstante, que la LPCL se refiere, de forma específica, a la negativa injustificada a cumplir las medidas profilácticas o curativas "prescritas por el médico", es decir aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, por lo que procede diferenciar esta causal de la falta grave consistente en la "inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene IndustriaL.que revista gravedad", a que se refiere el inc. a) del Art. 25° LPCL.
2. Causas relativas a la conducta del trabajador: El despido dis ciplinario La segunda de las "causas justas" de despido que enumera la ley y la que, en la práctica, presenta mayor relevancia por su frecuencia y las controversias que origina entre empleador y trabajador, en tanto fundamento del llamado despido "disciplinario", es la "falta grave. Se hace necesario, por ello, profundizar acerca de la naturaleza y contenido de esta causa justa. A. Naturaleza jurídica del despido por falta grave La falta grave del trabajador hace emerger el derecho del empleador a despedirlo. Un sector de la doctrina del derecho laboral ve en ello, la manifestación del principio general, aplicable a las relaciones obligacionales de prestaciones recíprocas, según el cual el sujeto de la relación afectado por el incumplimiento de la otra parte puede resolverla. Opina V ÁSQUEZ VIALARD que en ésta situación de grave alteración del contrato de trabajo, "se aplica una norma clásica del derecho: el pacto comisorio, que frente a un grave incumplimiento de una parte, habilita a la otra para resolver el contrato"237.
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Para ALONSO GARCÍA 238 la naturaleza del despido consiste en ser un "acto de resolución", que cuando es causal, como en el ordenamiento español, se funda en el incumplimiento del trabajador; pero también puede carecer de causa, en cuyo caso se reputa como incumplimiento del empresario. Este autor diferencia, en forma expresa, entre la resolución del contrato de trabajo y las sanciones disciplinarias que puede aplicar el empleador, asignando a la primera una fundamentación netamente contractual 239. En el derecho mexicano, que se refiere al despido como "rescisión", ésta consiste según DE BUEN, en "el acto, a virtud del cual, uno de los sujetos de la relación laboral da por terminada ésta, de manera unilateral, invocando una causa de incumplimiento, imputable al otro sujeto"240. A nivel legislativo, quizás una de las manifestaciones más c~aras de ésta concepción se encuentra en la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina, cuyo artículo 242 dice a la letr~ que: "Una ~e las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de mo~servancia por parte de la otra de las obligaciones resultant~s del mIsmo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consIenta la prosecución de la relación". Afirmando una perspectiva diferente, MONTOYA MELGAR sostiene que el despido es una expresión del poder sancionador o disciplinario que el ordenamiento jurídico atribuye al empresario. Señala al respecto que "Este poder sancionador que el empresario recibe de la Ley alcanza su máxima virtualidad punitiva en la figura del despido disciplinario (...). El despido disciplinario es, pues, una sanción cuyo contenido supone la extinción del contrato"241. Sin negar del todo la posible fundamentación del despido en las normas de derecho civil atinentes a la resolución por incumplimiento de las obligaciones recíprocas, el carácter reaccional y expeditivo del despido frente a la falta del trabajador, que permite al empleador romper la relación laboral sin necesidad de ácudir al juez, aunque éste pueda revisar posteriormente dicha decisión, conduce a MARTÍN V ALVERDE, a destacar las "características singulares" que presenta el despido disciplinario y a concluir que éste configura "una 132
sanción laboral, la más grave de las que puede imponer el empresario"242. El poder disciplinario que el ordenamiento atribuye al empresario es para ALBIOL MONTESINOS, el fundamento del despido, al cual no son aplicables las disposiciones del Código Civil español, por cuanto estas tienen carácter supletorio respecto de la normativa laboral, la misma que ha previsto un sistema de responsabilidad distinto para los incumplimientos del trabajador, descartando así que entren en juego normas de otros ordenamientos243. Y, MONEREO PÉREZ destaca el"poder de autotutela" que supone el caráctet sancionador del despido, el cual "lleva a consagrar la especial posición de desigualdad de las partes en el contrato,(...) que evidentemente excede del ámbito de la pura teoría general de las obligaciones" 244. . ALONSO OLEA, en cambio, asumiendo una posición integradora funda el derecho del empleador al despido del trabajador, tanto en la naturaleza contractual de la relación de trabajo, cuanto en el poder disciplinario del empleador, Para tan reputado autor, el despido disciplinario es "la resolución unilateral del contrato de trabajo por decisión del empresario fundada en un incumplimiento previo del trabajador"245. Explicando su posición señala que el despido contemplado "como modo de extinción del contrato, puede serIo también como sanción impuesta por la comisión de falta, en virtud de la potestad que deriva del poder de dirección del empresario"246. Dicho poder disciplinario se gradúa en función de la gravedad de las faltas del trabajador y "culmina en el derecho de resolución unilateral, esto es, el despido"247. No obstante, esta sanción máxima, a diferencia de las otras que puede imponer el empleador, "es común a las obligaciones recíprocas y por eso aparece también, y tiene su origen y fundamento estrictos, en el contrato de trabajo"248. De semejante parecer es RAMÍREZ Bosco para quien "En última instancia toda rescisión unilateral causada parece en algo legítima defensa; o como una sanción privada que el derecho habilita a favor del contratante leal contra el incumplidor..."249.
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En cualquiera de ambas perspectivas, el despido-resolución o el despidosanción, o en la fórmula integradora que sugiere ALONSO OLEA, el incumplimiento o falta grave del trabajador no produce, por sí mismo, el despido, pues como lo señala DE LA CUEVA 250 la rescisión por causa justa imputable al trabajador (como la que tiene por origen el incumplimiento del empleador) es un "derecho potestativo", cuyo titular puede hacer uso de él o abstenerse. ALONSO OLEA expresa la misma idea cuando sostiene que "la causa extintiva no opera automáticamente, sino que faculta a una de las partes para extinguir, legitimando su acción. Dicho de otra forma: el empresario puede resolver basándose en el incumplimiento, o puede tolerado, continuando en consecuencia el contrato"251. La presencia de la causa justa, por grave y evidente que ésta sea, no priva por tanto al despido de ser un acto de voluntad del empleador, que es quien debe decidir si la relación de trabajo prosigue o se extingue. Sin duda que, como sostiene GIGU0252, el acto de voluntad rescisoria está motivado por otro acto de voluntad: el que llevó al trabajador a incurrir en falta grave. En nuestro ordenamiento jurídico, los contratos con prestaciones recíprocas, pueden resolverse de pleno derecho cuando el contratante perjudicado por el incumplimiento de la otra parte así lo decide, siempre que, previamente haya requerido a la parte deudora para que satisfaga su obligación, dentro de un plazo no menor de quince días, a tenor del artículo 1429° del Código Civil253. Sin embargo, como es sabido, este nuevo cuerpo legal (1984), ha excluido del ámbito de su regulación al contrato de trabajo, que sí fue normado por el derogado Código Civil de 1936; y ello, sin duda, en previsión a que, respetando un criterio de especialidad, tal regulación se haga en la codificación o legislación especial del Derecho del Trabajo. (Ver LPCL Art. 4). Por tal razón, las disposiciones del derecho civil relativas a la terminación de los contratos con prestaciones recíprocas sólo resultarían aplicables supletoriamente al ámbito de las relaciones laborales, en ausencia de normas específicas que regulen la extinción del contrato de trabajo254. Tales normas se encuentran contenidas en la LPCL, resultando de las mismas la conceptualización del despido corno sanción laboral. Para obtener esta 134
conclusión, debe subrayarse, en primer lugar, que esta ley, al igual que sus predecesoras, se refiere, inequívocamente, al supuesto de extinción de la relación laboral por causa justa fundada en la capacidad o la conducta del trabajador corno "despido", desechando cualquier otro término de mayor afinidad al Derecho Civil como, por ejemplo, rescisión o resolución, lo que, cuando menos puede considerarse "auténtica terminología laboral", corno lo afirma TRUEBA URBINA255 y que para DE BUEN, resulta "impecable"256. A esta opción terminológica, que de suyo apunta a establecer una distinción, cabe agregar, en segundo lugar, que de la misma forma, se califica como "falta grave" a la causa justa de despido fundada en la conducta del trabajador, la cual es definida, en la fórmula de carácter general que preside la enumeración de las faltas graves en el Art. 25° LPCL, corno "la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato...", expresión que nos reconduce a la idea de un poder atribuido al empleador para "sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador" (LPCL, Art. 7°). Un tercer elemento que abona la concepción sancionadora del despido presente en nuestra normativa laboral, reside en la clara, y reiterada (infra TI, 2. A.a), opción de ésta por los principios de tipicidad y legalidad en la enumeración de las causas y, específicamente,las faltas graves del trabajador que justifican su despido, descartando que este pueda, basarse en "todo genérico incumplimiento culpable y de suficiente gravedad" como es propio de la resolución contractual en el derecho civil257. Mediante esta técnica, recibida del derecho penal y del administrativo-disciplinario, las conductas sancionables del trabajador vienen determinadas previamente por la ley, operando eso, como una garantía frente a la utilización, por el empleador, de cnterios latas o subjetivos. Cabe señalar un elemento adicional que se deriva directamente de la exigencia de un procedimiento previo al despido para que el trabajador pueda ejercer su "derecho de defensa" de "los cargos que se le formulan" (LPCL, Art. 31 °) Y en la facultad que se concede al empleador de "imponer sanciones diversas" a los diferentes trabajadores que han cometido la misma falta (grave, se entiende, 135
por la ubicación de este precepto -LPCL, Art. 33°- en el Cap. IV LPCL "De la extinción"). Finalmente, la naturaleza sancionadora del despido se hace presente en el proceso judicial de impugnación del mismo, el cual se encuentra condicionado por dicho carácter por cuanto "si domina una visión sancionatoria de la institución, el objeto del proceso no puede dejar de centrarse en el análisis del ajuste de la sanción impuesta al trabajador con la previa conducta de éste y la gravedad del ataque que ha supuesto al código disciplinario de la empresa", lo que conlleva a proyectar sobre dicho proceso "técnicas y principios propios del Derecho sancionador"258. Es en virtud de dicha naturaleza, que en el proceso de impugnación del despido corresponde al empleador la carga de la prueba respecto a la existencia de la falta imputada al trabajador, conforme lo establece expresamente el Art. 22° in fine de la LPCL (infra Cap. Quinto, 11.2.).
B. Noción de la falta grave De cuanto se ha dicho, acerca del rol que cumple la falta grave del trabajador como causa de extinción legítima del contrato de trabajo, se infiere que la conducta del trabajador en que aquella consiste, ha de reunir determinadas características, suficientes para sustentar la validez de la decisión extintiva del empleador. Ateniéndonos a lo que establece el Art. 25° de la LPCL, estos rasgos son los siguientes: a) la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que le impone el contrato de trabajo, b) la gravedad de dicha infracción y c) la culpabilidad del trabajador.
a) La infracción de los deberes esenciales del trabajador El contrato de trabajo no sólo concede al trabajador derechos sino que, también, le impone obligaciones y deberes que éste debe cumplir durante la vida de la relación laboral. Tanto la doctrina como la legislación han enunciado cuáles son esas obligaciones. 136
Para DE FERRARI259, además de la prestación del servicio, que constituye su obligación principal, el trabajador tiene las obligaciones siguientes: cumplir las órdenes del empleador, cumplir y respetar el reglamento de taller y el orden interno; guardar a la persona del empleador y de sus compañeros de trabajo la consideración y el respeto debidos; poner la mayor diligencia y contracción en su labor; cumplir las disposiciones sobre higiene y seguridad; y ser legal y fiel al empleador. Los deberes del trabajador, para ALONSO GARCÍA260 son los de diligencia, obediencia, rendimiento y fidelidad. A esta concisa relación, DE BUEN261 agrega los deberes de actuar honradamente, de respeto, de actuar moralmente, de discreción, de asistir al trabajo, de conservar una adecuada condición física, de mantener vigentes los requisitos legales para la realización del trabajo, y de ser prudente. Algunas legislaciones enumeran expresamente las obligaciones y deberes del trabajador. Es el caso de la Ley de Contrato de Trabajo de Argentina que menciona, entre otros, los deberes de preferir al empleador en caso de cesión de sus derechos a la invención o descubrimiento, los deberes de diligencia y colaboración, fidelidad, obediencia, no concurrencia y auxilio en caso de peligro grave o inminente para las personas o bienes de la empresa (L.CT. Arts. 82 a 89). Sistema similar contiene el Estatuto de los Trabajadores de España, cuyo artículo 5° establece que son "deberes laborales>~ los consistentes en cumplir sus obligaciones con buena fe y dIlIgencIa, observar las medidas de seguridad e higiene, cumplir las órdenes e instrucciones del empresario, no concurrir con la actividad de la empresa, contribuir al mejoramiento de la productividad, y otros que "se deriven en su caso de los respectivos contratos de trabajo". En el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia encontramos no solo una amplia lista de las "obligaciones especiales del trabajador" (Art. 58°), sino, también la enumeración de las "prohibiciones a los trabajadores", entre las 137
cuales se cuentan las de sustraer de la fábrica, establecimiento o taller, los útiles de trabajo, materias primas o productos elaborados, sin permiso del patrón, conservar armas, salvo autorización y faltar al trabajo sin justa causa o permiso del patrono, entre otras mencionadas en su artículo 60°. Esquema semejante observamos en la Ley Federal del Trabajo de México, que enumera en las trece fracciones de su artículo 134° las obligaciones de los trabajadores y en las diez del artículo 135° las prohibiciones que se les imponen; en el Código del Trabajo de Paraguay que dedica sus artículos 65° y 66° a enumerar las obligaciones y prohibiciones de los trabajadores, respectivamente; y en el Código de Trabajo de Panamá, que igualmente, menciona obligaciones (Art. 126°) Y prohibiciones (Art. 127°) de los trabajadores. Otras legislaciones, como es el caso de la nuestra, no enumeran los deberes y, menos aún, prohibiciones al trabajador, pero éstas subyacen y se deducen con claridad de la sanción que el ordenamiento jurídico impone a las conductas que no las observan y cumplen. Sean éstas obligaciones expresas o supuestas, la falta grave del trabajador que justifica el despido consiste en su violación o incumplimiento. DE BUEN precisa con gran claridad conceptual esta idea: "Detrás de las causas de despido que menciona la ley se encuentra la violación de estos deberes, por otra parte, no expresados en la ley... En realidad, las normas de la ley laboral relativas a la rescisión por parte del patrón, constituyen normas secundarias que establecen una consecuencia jurídica para el caso de violación de las normas primarias que llevan implícitas. Su naturaleza coincide, en suma, con la de las normas penales. El "no matarás", que expresa un de ber jurídico fundamental, aparece indirectamente, en las normas que sancionan el homicidio"262. La falta grave se define, por consiguiente, en relación a las obligaciones que tiene el trabajador respecto del empleador y se define por ser una conducta contraria a la que se deriva del cumplimiento cabal de aquellas. 138
Consiste, por tanto, en "Un acto o una omisión, imputable a uno de los sujetos de la relación, que implique el incumplimiento de una obligación derivada de la relación de trabajo"263.
b) La gravedad de la falta del trabajador La infracción del trabajador a sus deberes esenciales debe ser "de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación", precisa el Art. 25°, de la LPCL. El Código Civil alemán (BGB) señala en su artículo 626° que la relación de servicios puede ser rescindida, sin preaviso, si concurre un motivo "grave decisivo"264. Por sil parte, el Estatuto de los Trabajadores de España se refiere al "incumplimiento grave y culpable del trabajador" (Art. 54.1). Resulta difícil definir en qué consiste la gravedad de un hecho o una conducta por sí, a no ser por sus consecuencias. Así lo hacen algunas legislaciones como la Argentina que define la justa causa de despido como "la inobservancia por parte de la otra de las obligaciones del mismo que configuren injuria y por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación" (Art. 242°). El mismo concepto se encuentra en el Código Civil italiano, cuyo artículo 2119°, párrafo primero, se refiere al despido justificado cuando "se verifique una causa que no consienta la continuación, ni incluso provisional, de la relación"265. Así vista, en función de sus efectos sobre el futuro de la relación laboral, la gravedad del incumplimiento en que incurre el trabajador debe consistir en "una lesión irreversible al vínculo laboral, producida por acto doloso o culposo del trabajador que hace imposible o indeseable la subsistencia de la relación laboraL.."266. Agrega el mismo autor que fiLa gravedad es consustancial al concepto; el adjetivo se enlaza de modo tan inseparable al sustantivo que, en realidad, forman un solo vocablo, una palabra compuesta: falta gravel/267. La lesión que experimenta la relación de trabajo puede ser o bien el resultado de la trascendencia que sobre ésta' y su continuidad tiene un acto determinado y concreto del trabajador, suficiente por sí mismo para afectarla de modo sustancial e irreversible, o bien, el producto de una conducta que prolongada o 139
reiterada en el tiempo ha ido deteriorando progresivamente la relación hasta llegar al momento en que su continuación se torna insoportable. Las primeras, son faltas cuya gravedad se configura de inmediato, justificando por sí mismas la extinción del vínculo laboral (p. ej.: la apropiación de bienes o servicios del empleador, el uso o entrega a terceros de información reservada, la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa, los actos de violencia, etc); en el caso de las segundas, es la reiteración de una falta que en sí misma, aisladamente considerada, puede no reputarse grave, la que, sin embargo, apreciada corno conducta permanente en el tiempo llega a configurar la falta grave ( p. ej.: la "reiterada" resistencia a las órdenes relativas a las labores, la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, la impuntualidad reiterada, etc). Es preciso recordar, cuando se trate de la "gravedad" de la falta del servidor, el carácter intuitu personae del contrato de trabajo: la vinculación directa, a veces inmediata y constante, entre el empleador y el trabajador impide que pueda sobrevivir una relación que ha sido destruida por la desobediencia, la deslealtad, el engaño, el abuso de confianza o la inmoralidad.
e) La culpabilidad del trabajador Corno un tercer elemento configurador de la falta grave, DE LA CUEVA señala "la circunstancia de que se trata siempre de un acto humano carente de necesidad física, por tanto, que pudo haberse evitado"268. Es el actuar libre, y no necesario, del trabajador lo que determina su imputabilidad y, por consiguiente, su responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones laborales que le conciernen. Como lo anota ALONSO OLEA, en referencia al ordenamiento español, las causas de despido "implican actos y conductas de incumplimiento o violación de obligaciones que no pueden ser sino voluntarias"269.
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Para que el incumplimiento sea imputable es requisito "que el acto o conducta en que aquél consiste sea atribuible a dolo o a negligencia inexcusable del trabajador"27°. En el primer caso, la imputabilidad del trabajador deriva de la existencia del animus dolendi (disminución" deliberada" del rendimiento, proporcionar "intencionalmente" información falsa, causar "intencionalmente" graves daños), mientras que en el segundo, aquella es consecuencia de su descuido o dejadez imperdonable en el cumplimiento de sus labores (incumplimiento" injustificado" de sus labores, inobservancia del reglamento de seguridad industrial).
C. Sistemas para definir la falta grave Las legislaciones del trabajo siguen diferentes orientaciones cuan do se trata de precisar el concepto de falta grave. Señala PLÁ271 que pueden distinguirse dos grupos: las que establecen un criterio general, que corresponderá a la jurisprudencia concretar, y las que formulan una enumeración más o menos casuística y pormenorizada de las distintas causales. MONTENEGRO BACA272, a su vez, diferencia 3 grupos: a) enumerativo taxativo; b) abierto; y c) enumerativo-ejemplificativo, y hasta se refiere a un cuarto grupo denominado" convencional". a) Sistema de enunciado genérico Las legislaciones que siguen esta orientación se limitan a formu lar una definición genérica de falta grave, sin enumerar ni precisar las conductas que pueden merecer dicha calificación. Será la jurisprudencia la que, a la vista de los actos concretos que conozcan los jueces, determinará cuáles constituyen falta grave y cuáles no. Dentro de ésta orientación se encuentra, por ejemplo, Italia, que dispone de dos conceptos para justificar el despido disciplinario: la justa causa y el motivo Justificado. La Justa causa, segun el Codigo Civil (Art. 2119-1ro.) es 141
aquella que "no consiente la continuación ni incluso provisional, de la relación". La jurisprudencia ha encuadrado en este concepto faltas tales como la ausencia repetida e injustificada al trabajo, la desobediencia, insubordinación u obstruccionismo a las ordenes del empresario, abuso de confIanza, etc.273. El concepto de motivo Justificado, según lo enuncia la ley 604 del 15 de Julio de 1966 está" determinado por un notable incumplimiento de las obligaciones contractuales del trabajador", además de otros supuestos referentes a la marcha y organización de la empresa y del trabajo. Este incumplimiento, con ser notable, se reputa menos grave que aquel incluido en la "justa causa" y por ello el despido no es inmediato sino sujeto a un preavis0274. En la República Federal de Alemania, el Código Civil permite el despido sin preaviso, llamado despido extraordinario, cuando existe un motivo "grave o decisivo", pero será considerado jurídicamente nulo "si careciera de justificación social", es decir, "cuando no está fundado en motivos imputables a la persona o la conducta del trabajador, o cuando no sea impuesto por necesidades urgentes de la empresa...", según el texto de la ley de protección de los trabajadores contra el despido (KSchG)275. Señala SAGARDOy276 que la doctrina y jurisprudencia alemanas han considerado como causas imputables a la conducta del trabajador los malos tratos de obra al empresario, el fraude, el abandono del puesto de trabajo y otros. También sigue este sistema Francia, donde las reformas legislativas efectuadas a un ordenamiento que antes sólo sancionaba el despido "abusivo", han establecido que "Para cualquier despido se exige en lo sucesivo una causa real y seria, previéndose sanciones cuando el empleador despida a un trabajador sin causa"277. La ley argentina, ya citada, y el Derecho uruguayo, también adoptan el sistema de enunciado conceptual, en vez del enumerativo o tipificante. La ley argentina de Contrato de Trabajo se refiere a que el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato debe configurar "injuria" y, por su gravedad, no consentir la prosecución de la relación (LCT, Art. 242°). El concepto de injuria "es una fórmula general que en su contenido cierto no difiere mayormente del incumplimiento del contrato a secas que siempre, cuando es grave, hace 142
posible su extinción unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los llamados estándares jurídicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro del cual las situaciones de hecho encajarán o no según la "valoración (que) deberá ser hecha prudencialmente por los jueces"278. En el derecho uruguayo, la expresión acuñada para referirse a la falta grave en general es la de "notoria mala conducta". Como lo señala PLÁ, "La expresión 'notoria' que integra la frase elegida por el legislador no tiene el sentido procesal y adjetivo de cosa pública, que hace innecesaria su prueba, sino el sentido sustantivo de evidente e indiscutible"279. En todo caso, "el Juez debe decidir apreciando el conjunto de circunstancias y antecedentes, lo que le da cierta relatividad a esta calificación y dificulta la determinación en abstracto de si tal hecho o tal serie de hechos, constituye notoria mala conducta"280. Según lo señala el mismo PLÁ281, otros países que adoptan este sistema son el Reino Unido, Suecia, Suiza, Grecia, Polonia, Países Bajos, Irlanda, Austria y Japón. Respecto a ese sistema, opina P ASCO que "es flexible, muy apto para adecuarse a las cambiantes necesidades sociales; salva los inconvenientes de la enumeración exhaustiva y prolija. Pero el legisladar abdica en favor del Juez, al que se otorga excesivo poder discrecional, por lo que conviene más a un esquema de "common law"que allegalista"282.
b) Sistema enumerativo PLÁ señala que "Otros países contienen enumeraciones más o menos casuísticas o pormenorizadas en las que se intenta describir como si fuera en un código penal, cuales son los hechos que justifican el despido"283. A juicio de VAN DERLAAT "la importancia que tiene la causa justa lleva a que en los ordenamientos se adopten requisitos especiales en su tipificación, como
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el que sea determinada por ley lo que ha sido llamado como el principio de legalidad"284. La enumeración tipificadora de las faltas graves que justifican el despido del trabajador no sólo limita la discrecionalidad del juez para apreciar los hechos a los cuales se pretende atribuir dicha connotación sino que es, sobre todo, una garantía para el trabajador, en tanto somete la potestad sancionadora del empleador a los principios de legalidad y tipicidad285. Ahora bien, en las legislaciones que recurren a la enumeración tipificadora de las faltas graves, encontramos, a su vez dos variantes: aquella en que la enumeración, si bien tipifica las faltas más importantes o frecuentes, deja abierta la posibilidad de que el arbitrio judicial pueda calificar como tales a hechos que no se encuentran expresamente consignados en esa relación, y/ aquella otra, en que la enumeración es definitiva y no admite como justificatorio del despido ningún hecho que no se encuentre descrito en el catálogo legal. A la primera variante se la ha denominado enumerativa ejemplificativa o mixta y a la segunda enumeración taxativa o limitativa. b.l) Enumeración ejemplificativa El sistema mixto o de enumeración ejemplificativa se encuentra en la ley mexicana, tanto para el caso de rescisión decretada por el empleador, basada en el incumplimiento contractual del trabajador, como en el caso inverso, esto es, cuando es el trabajador quien rescinde la relación de trabajo imputando al empleador su grave incumplimiento. En ambas hipótesis, la ley mexicana contiene una enumeración más o menos amplia pero incluye en ésta a "Las análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes en lo que al trabajo se refiere" (LFT, Art. 47° fr. VXV y 54 fr. IX). DE LA CUEVA 286 precisa que la analogía debe efectuarse necesariamente con las otras causas previstas en la ley; que el incumplimiento grave debe referirse a una obligación principal o importante y, finalmente, que las 144
consecuencias adversas que produzca sobre la relación de trabajo deben ser semejantes a las que ocasionaría una causa de rescisión expresa. Agrega que, mientras respecto a las causas expresamente enumeradas la autoridad competente debe limitarse a reconocer la justificación de la rescisión, en cambio, respecto de las análogas no bastará la comprobación del hecho generador del despido sino que la autoridad tendrá que apreciar si éste cumple los requisitos señalados por la ley para considerado una causa de rescisión. En cambio, para DE BUEN no es adecuado el recurso que hace la ley a la analogía: "no puede dudarse -afirma- que el despido y el retiro constituyen una sanción extrema, una pena, en suma, a veces más grave aún que cualquier sanción dictada en un proceso criminal. En nuestro concepto, el uso de la analogía, para este problema particular, es fundamentalmente injusto"287. Los requisitos que impone la ley mexicana al hecho que pretende ser reconocido como una causa análoga, no merecen su aprobación: l/No parecen estas condiciones, sin embargo, un remedio adecuado para los peligros de la analogíaI/288. Podemos ubicar, también, dentro de esta corriente legislativa, a la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela que incluye en su relación de "causas justificadas", la "Falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo" (Art. 102, inc. i.). Sostiene CALDERA, refiriéndose a similar causa contenida en la anterior Ley del Trabajo, que de las causas mencionadas ésta "es la más amplia y en cierto sentido podría decirse que incluye a las demás"289. Más adelante indica que "El alcance genérico de esta causal exige del patrono que la invoca precisar con claridad el hecho que la constituye, para poder comprobar de modo fehaciente que el trabajador incurrió en ella "290.
b.2) Enumeración taxativa El sistema de la enumeración taxativa, limitativa, o de lista ce rrada, lo tiene España que por la vía del numerus clausus determina en el artículo 54° del Estatuto de los Trabajadores, la relación de los incumplimientos 145
contractuales, graves y culpables del trabajador, que amparan la decisión del empleador de extinguir el contrato de trabajo mediante el denominado "despido disciplinario"291. Se afilia a este criterio, también, Brasil, pues "El legislador brasileño optó por el sistema de la enunciación rígida de las causas justificadas, lo que significa que sólo podrán ser invocados para justificar la rescisión los motivos incluidos en la ley y ningún otro. Se optó, por lo tanto, un principio semejante al vigente en el Derecho Penal: no hay causa justificada sin previsión legal expresa"292. La enumeración que contiene el Código Sustantivo de Trabajo de Colombia de las justas causas de despido del trabajador, es, asimismo, taxativa. No admite la analogía ni incluye una causal de carácter genérico, en la relación que hace su artículo 62, a). Y, siguiendo igualmente, la técnica del numerus clausus, los códigos laborales de Panamá293 del Paraguay294 y de Chile295, enumeran las faltas graves justificatorias del despido. Más allá del contexto iberoamericano, otros ordenamientos que adoptan sistema similar son los de Bielorrusia, Bulgaria, Croacia, República Checa, Federación Rusa y Portugal, entre otros 296. ---------------------------------------------------------------------------------------------231 A estas tres causas relacionadas con la capacidad del trabajador, se refieren los incisos a), b) Y c) del Art. 12° de la LPCL, que enumera las" causas de suspensión del contrato de trabajo". 232 P ASCO COSMÓPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral...", op. cit., p.33. 233 El citado precepto de la LPCL, acogiendo las críticas formuladas anteriormente a la LFE, amplió de esta manera el brevísimo plazo no menor a 6 días calendarios que el empleador podía otorgar al trabajador para demostrar su capacidad o corregir su conducta. Al respecto, la Recomendación N° 166 OIT, complementaria al Convenio 158, exige en su numeral 8 que previamente al despido por" desempeño insatisfactorio" el empleador debe dar al trabajador "instrucciones apropiadas" y advertirle por escrito, y sólo después de 146
transcurrido un período razonable sin que se produzca mejoría, proceder al despido. (Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "Fomento del empleo y estabilidad...", 1 parte, op. cit., p. 10). 234 Estatuto de los Trabajadores, Art. 52, b). 235 Así, por ejemplo, todos los trabajadores dependientes del titular de la actividad minera deben someterse a exámenes médicos preocupacionales, de control anual y de retiro, conforme al Art. 165° del Reglamento de Seguridad e Higiene
Minera,
aprobado
por
el
Decreto
Supremo
No046-2001-EM
(20.07.2001), estando facultado el empleador, según estas mismas normas, a exigir la realización de otros exámenes médicos por "motivos justificados" de acuerdo a las necesidades de producción. Además, los trabajadores expuestos a riesgos ocupacionales específicos deberán someterse a los exámenes pertinentes. El examen médico de retiro es requisito esencial "para documentar el estado de salud en que queda el trabajador al cesar el vínculo laboral" ( Reg. SHM, Art. 166°). Los conductores de vehículos del Servicio Público de Transporte Terrestre Nacional de Pasajeros deben aprobar cada año un examen de aptitud psicosomática a cargo de instituciones autorizadas por el Ministerio de Transportes, conforme lo señala el Art. 297° del Reglamento Nacional de Administración de Transportes, aprobado por el D.S.N° 040-2001-MTC (26.07.2001). A su vez, el personal aeronáutico debe contar con las licencias y certificados de aptitud expedidos o con validados por la Dirección General de Transporte Aéreo, según lo dispone el Art. 50° de la Ley de Aeronáutica Civil (N° 24882). . 236 Ley N° 26842, promulgada el 15 de Julio de 1997. 237 V ÁSQUEZ VIALARD Antonio, op. cit., 1.1, p. 455. Respecto a la expresión "pacto comisario", indica DE LA PUENTE y LA VALLE que la doctrina civilista argentina incurre en equívoco al considerar que" el pacto comisario puede ser tanto tácito (la resolución por incumplimiento de que trata el artículo 1428 de nuestro Código civil) como expreso (la cláusula resolutoria expresa contemplada en el artículo 1430 del mismo Código. En realidad, para el sistema jurídico peruano las expresiones "pacto comisario" y "cláusula resolutoria expresa" son equivalentes" (DE LA PUENTE y LAVALLE, Manuel, El Contrato en general, Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código 147
Civil, Segunda Parte, 1. IV, Pontificia Universidad Católica del Perú,
Fondo
Editorial, Lima, 1993, p. 392. 238 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 559. 239 Ibidem, p. 499. 240 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. 1, p. 542. 241 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La terminación...", op. cit., p.85. 242 MARTIN V ALVERDE, Antonio, ROOIÚGUEZ-SAÑUDO GUTIhRREZ, Fermín y GARClA MURCIA, Joaquín, Derecho del..., op. cit., p. 539. 243 Vid. ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., pp. 17-18. 244 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 220. 245 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho deL, op. cit., p.409. 246 Loc. cit. 247 ALONSO ÜLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho deL, op. cit., pp. 350-351. 248 Ibidem, p. 352. 249 RAMlREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 66. 250 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. l., p. 241. 251 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 409. 252 GIGUO, Wagner, op. cit., p.14. 253 La doctrina civil ha señalado que "si vence el plazo concedido por la parte fiel a la infiel para la satisfacción de la prestación a cargo de ésta, sin que este resultado se obtenga, el contrato queda resuelto de pleno derecho. Esta expresión de "pleno derecho" debe ser entendida, como lo dice la Exposición de Motivos del artículo 1429 elaborada por la Comisión Reformadora, en el sentido que es una hipótesis de resolución automática, que no exige intervención judicial" (DE LA PUENTE y LAVALLE, El contrato..., op. cit., p.377). 254 El Art. IX del Título Preliminar del Código Civil señala que "Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza". 255 Citado por DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. 1, p. 543. 148
256 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. 11, p. 77. 257 Vid. MONfoYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 449. 258 Vid. BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALÓN, Jesús y FERNÁNDEZ, María Fernanda, Instituciones de Derecho Procesal Laboral, Trotta, Madrid, 1995, p. 299. 259 DE FERRARl, Francisco, op. cit., vol. II, pp. 207-208. 260 GARCIA ALONSO, Manuel, op. cit., p.424. 261 DE BUEN, Néstor, op. cit., t. II, p. 80. 262 Loc. cit. 263 DE LA CUEVA, María, El nuevo Derecho.., op. cit., t. 1., p. 241. 264 SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., p.30. 265 Ibidem, p. 84. 266 PASCO, María, "La falta grave...", op. cit., p. 269. 267 Ibidem, p. 271. 268 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 241. 269 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.417. 270 Loc. cit. 271 PLÁ ROORíGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 122. 272 Citado por P ASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., pp. 274-275. 273 SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., pp. 84-85. 274 La terminación del contrato..,Textos..., op. cit., p. 77. 275 Ibidem, p. 26. 276 SAGARDOY, Juan Antonio, op. cit., p. 34. 277 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 295. 278 RAMíREZ Basco, Luis, op. cit., pp. 64-65. 279 PLÁ RODR1GUEZ, Américo, "Extinción de!...", op. cit., p.364. 280 Ibidem, p. 365. 281 PLÁ RODR1GUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p.123. 282 P ASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., pp. 275-276. 283 PLÁ RODRíGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p.123. 284 VAN DER LAAT, Bernardo, op. cit., p. 139. 285 Se sostiene, por ello, que "... la relación de conductas del trabajador merecedoras del despido (...), debe entenderse, en su contexto disciplinario, a la luz de los principios de legalidad y tipicidad, peculiares del orden penal y del sancionador administrativo. Del mismo modo que, como garantía del ciudadano 149
y del administrado, sólo se reputan delitos (y faltas) y contravenciones los hechos u omisiones tipificados previamente como tales, y a los que previamente también se les asignan penas o sanciones típicas, el Derecho español ha querido tipificar legalmente las conductas merecedoras de la máxima sanción que puede imponer el empresario" (MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del ..., op. cit., pp. 449-450). 286 DE LA CUEVA, Marío, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 249. 287 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., 1. II, p. 95. 288 Loc. cit. 289 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 363. 290 Ibidem, p. 366. 291 Sin embargo, un importante sector de la doctrina española considera que la lista del Art. 54° del ET, contiene algunos apartados que "están redactados con amplitud suficiente para que quepan en ellos, completados con los restantes, todos los tipos posibles de incumplimiento contractual del trabajador". (ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho del..., op. cit., p. 423). En el mismo sentido, MARTíN VAL VERDE observa que tales causas operan como "macrocausas" o "causas genéricas" (Vid. MARTíN VAL VERDE, Antonio, RODRlGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCíA MURCIA, Joaquín, Derecho del..., op. cit., p. 540. Pero, MONTOYA MELGAR opina que la mayor o menor amplitud de tales causas "no obsta el carácter limitativo que tales causas tienen -sin sombra de duda- en nuestro Ordenamiento; carácter que contrasta llamativamente con la naturaleza enunciativa o abierta de las "causas justas" de extinción por voluntad del trabajador" (Derecho deL, op. cit., p. 450). 292 GIGLIO, Wagner D., "La extinción de la relación de trabajo en el Brasil", en AA. vv., La extinción de la relación laboral, p. 52. 293 Este cuerpo normativo tipifica, en el apartado A del Art. 213°, las causas justificadas "De naturaleza disciplinaria", que facultan al empleador para dar por terminada la relación de trabajo, conforme a la versión del referido código consolidada en 1995 ( OIT, Documentos de Derecho Social, 1995/3, pp. 14 a 112). 294 Conforme al Art. 81 ° del Código del Trabajo, sancionado en 1993, en sustitución del anterior de 1961. (OIT, Documentos de Derecho Social, 1993PRY 1, pp. 40 a 101). 150
295 Conforme al Art. 160° del Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Código del Trabajo, Ediciones Publiley, Santiago de Chile. 296 Vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 39, nota 6.
D. La falta grave en la ley peruana Los principios de legalidad y tipicidad de la falta grave, se encuentran expresamente recogidos en la LPCL, cuyo Art. 22° establece como requisito para el despido la existencia de causa justa "contemplada en la ley y debidamente comprobada". Como dicha prescripción establece una garantía a favor del trabajador, debemos entender que ésta no queda satisfecha con el hecho de que la ley enuncie las causas justas de despido en un sentido amplio, sino que en el caso de aquellas, como ocurre con la falta grave, que puedan comprender una diversidad de supuestos específicos, exige la enumeración de éstos en concreto. De otro modo, una formulación genérica de la falta grave, aún incluida dentro de una lista de las "causas justas", dejaría un amplio margen a la apreciación discrecional del empleador y del juez, desvirtuando el sentido protector de aquellos principios. Las sucesivas leyes que han regido en el Perú en materia de esta bilidad laboral, optaron por formular la enumeración taxativa o cerrada, que no hacía lugar a la extensión analogica de ninguna de las causales ni incluyeron, tampoco, en su enuncIado alguna falta grave de alcance tan genérico que en ella pu ieran ca er as situaciones de hecho excluidas e a enumeración. Resulta interesante, no obstante, recordar que en nuestro ordenamiento laboral ha estado presente, desde sus orígenes mismos, la tendencia a definir la falta
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grave siguiendo la técnica que es propia del derecho penal, esto es, mediante su tipificación por el texto legal. La norma más antigua, en esta materia, es el artículo 294°del Código de Comercio, del año 1902, que señala las "causas especiales para que los comerciantes puedan despedir a sus dependientes, no obstante no haber cumplido el plazo del empeño". Dichas causas eran: 1) El fraude o abuso de confianza en las gestiones que les hubieran confiado, 2) Hacer alguna negociación de comercio por cuenta propia, sin conocimiento expreso y licencia del principal, y 3) Faltar gravemente al respeto y consideración debidos a éste o a las personas de su familia o dependencia. La Ley 4916, al tiempo que reafirmó la vigencia de estas disposiciones, flexibilizó un tanto la enumeración del Código de Comercio, señalando que cuando el dependiente o empleado incurriera en "cualquiera otra falta grave" a juicio del juez de trabajo o el juez competente, no tendría derecho a los beneficios establecidos por dicha norma. El reglamento de esa ley, agregó a la enumeración del Código de Comercio la causal de abandono del empleo, cuando el servidor faltase al empleo por más de tres días útiles, salvo casos de fuerza mayor (Arts. 12 y 27). Esta
normatividad
permaneció
vigente,
naturalmente
dentro
de
un
ordenamiento que toleraba el despido sin causa, hasta la enumeración que introdujo en 1970, el D.L. 18471, nuestra primera ley de estabilidad en el trabajo. Si bien la enumeración que ésta contiene es más amplia y prolija, no puede decirse que la técnica de enumerar las faltas graves del trabajador haya sido introducida como parte o elemento del régimen de estabilidad laboral. Como hemos visto, la inclinación de nuestra legislación laboral a definir con precisión los hechos constitutivos de la falta grave laboral es bastante antigua y ello está corroborado por la razón de que no encontramos en las leyes laborales ni en las normas del derogado CódIgo Civil de 1936 sobre el contrato de trabajo, intento alguno de formular un concepto genérico de la falta grave.
152
¿ partir del D.~. 1.8471 se consolida dicha tendencia que SubsIste, en tanto tecmca reguladora de las causas justas de despido, y en especial de la falta grave, en el nuevo modelo de protección contra el despido plasmado en la LFE y, luego, en la LPCL, aún cuando ello no significa que dentro de dicho molde normativo no se haya producido la progresiva ampliación del contenido de dicha enumeración, increméntandose los supuestos de hecho susceptibles de afectar -según el criterio del legislador- la prosecusión de la relación de trabajo y, por ende, justificar el despido del trabajador. Es importante anotar que, a diferencia de la situación existente durante la vigencia de la Constitución de 1979, que contenía una reserva de ley para el señalamiento de las causas justas de despido (Const. 79. Art. 48°), bajo la actual constitución la opción por los principios de legalidad y tipicidad en la formulación de aquellas, corresponde al legislador, que, conforme se ha dicho, la ha plasmado en el Art. 22° de la LPCL". En relación a esta opción legislativa puede, sin embargo, plantearse alguna duda a partir de la inclusión en el Art. 25° de la LPCL, -en que se enumeran las faltas graves-, de un párrafo inicial que formula una definición genérica de la falta grave a la que concibe como "la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral". En función de este texto, quizás podría sostenerse que la lista de faltas previstas en este precepto solo tendría carácter enunciativo, pero no sería numerus clausus, por lo que se podrían agregar otras causas que se ajustaran a la definición inicial contenida en esa norma. La primera razón para no consentir una hipotética interpretación de aquel párrafo en este sentido, se encuentra en la propia LPCL, cuyo Art. 22°, al que ya nos hemos referido, condiciona el despido a la existencia de una causa justa "contemplada en la ley", expresión que, como también se ha indicado, implica, sin ambages, la adopción del .ncipio de tipicidad, el cual excluye la posibilidad de que el despido pueda fundarse en la mera aplicación de una noción genérica de la falta grave. El propio contenido del referido párrafo del Art. 25°, conlleva, 153
en segundo lugar, a descartar su significado como equivalente a la "falta al cumplimiento de su prestación" por una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que faculta a la otra a exigir su cumplimiento? la. resolución del contrato y, en ambos casos, a pedir la respectIva mdernruzación de danos y perjuicios, conforme al Art. 1428° del Código Civil. Y ello es así, porque el Art. 25° de la LPCL, recurre, para definir la falta grave, a términos ajenos a las nociones civilistas y, por el contrario, próximos al derecho penal y administrativo-disciplinario, al catalogar a la falta grave como "infracción", concepto este que nos remite, nuevamente, al despido como sanción -no como mera resolución contractual por incumplimiento- y, por esta vía, al principio de tipicidad. Finalmente, hay que descartar la posibilidad de que la LPCL haya dejado de lado el criterio de la enumeración taxativa, por el hecho de que a pesar de introducir una idea genérica de la falta grave en el párrafo inicial de su Art. 25°, en este mismo, punto seguido, procede a señalar: "Son faltas graves:" para, a continuación enumerar, desde el inciso a) al h), las conductas tipificadas como tales infracciones. De este modo, parece claro que el párrafo ab initio del Art. 25° de la LPCL no obedece al propósito de "abrir" la lista de faltas graves que contiene el mismo artículo, sino a la finalidad didáctica de aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores de la norma encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas como infracción sancionable, en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su "gravedad", sin precisar en que consiste esta. En tal virtud, el concepto genérico acuñado en el Art. 25° de la LPCL, jugará, en cada caso concreto, en relación a la falta específica que se impute al trabajador, sin operar como cláusula de apertura, es decir autónoma mente, sino como criterio general de interpretación. a) Incumplimiento de obligaciones y desobediencia a.V Incumplimiento de obligaciones de trabajo La primera frase del inciso a) del Art. 25° LPCL, se refiere a "El 154
incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo, que supone el quebrantamiento de la buena fé laboral". El enunciado parece bastante amplio y como lo señala PASCO, "... ésta es una falta muy genenca pues, de alguna manera, engloba a todas las demás. Por su naturaleza es, además, muy grave pues importa la violación de los deberes fundamentales del trabajador"297. Considerando, no obstante, su ubicación al inicio del catálogo de faltas graves que hace la ley, y su agrupamiento, dentro de un mismo inciso con diferentes variantes de desobediencia, así como, también, la especificidad que tienen las demás faltas tipificadas en el texto legal, puede concluirse que su amplitud no es tanta, porque si englobara a todas las faltas enumeradas a continuación, estás devendrían innecesarias y, con ello, la enumeración taxativa de las faltas no sería tal, reconduciéndose el sistema hacia uno de enunciado genérico, por demás contradictorio con la existencia del "listado" de faltas que contempla el Art. 25° LPCL. Nos parece, en cambio, que su alcance verdadero debe entenderse referido a la forma concreta en que el trabajador debe cumplir su prestación, o dicho de otro modo, al cumplimiento de las obligaciones específicas de la función o puesto que desempeña el trabajador, toda vez que al genérico "deber de trabajar" que impone el contrato de trabajo, debe sumarse la modalidad de la prestación, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores concretas que el trabajador habrá de realizar, en atención a lo convenido en el contrato, así como a su categoría y calificación profesionaF98. Bajo esta perspectiva, "las" obligaciones de trabajo" cuyo incumplimiento se tipifica como falta grave, deben entenderse como aquellas que determinan el contenido propio y específico de la labor que toca ejecutar al trabajador, Y no lato sensu como conjunto de" obligaciones que impone la relación de trabajo", según la fórmula de la ley venezolana, que tendría un contenido residual en tanto podrían encuadrarse en ella todas las infracciones a las obligaciones derivadas del contrato de tra bajo que no estuvieran tipificadas como falta grave. Pensamos, por ello, que el contenido stricto sensu, de esta falta, reside en el incumplimiento por el trabajador de las labores que tiene asignadas en la 155
empresa y "que supone el quebrantamiento de la buena fé laboral". Esta última expresión, que el texto de la LFE agregó en el enunciado de esta falta, tiene como premisa el "deber de buena fe", que constituye una regla general exigible a las partes en la ejecución de todo contrato, (c. Civil, Art. 1362°) pero que en el de trabajo "la exorbita en extensión y en intensidad" como obligación específica, derivada de la naturaleza de la relación de trabajo299. Ahora bien, conviene precisar, de un lado, que la naturaleza de la "buena fe laboral" no debe confundirse con un supuesto deber de "fidelidad" del trabajador hacia el empleador, pues su exigencia proviene de la ley y posee contenido netamente jurídico e, incluso patrimoniapoo, y del otro, que la transgresión a éste deber no se agota en el incumplimiento de las prestaciones específicas del trabajador, sino que subyace a otras faltas graves como las relativas a la violación del deber de secreto, dar información falsa o la competencia desleal. Sin duda, la conducta del trabajador renuente a cumplir cabal mente sus obligaciones o a no realizar las prestaciones que le corresponde, vulnera la buena fe laboral y cuando adquiere ribetes de gravedad merece ser sancionada con el despido. A nuestro juicio, ese es el sentido que la jurisprudencia laboral ha recogido en diversos pronunciamientos. Así, por ejemplo, se ha estimado falta grave encuadrada en el "incumplimiento injustificado de obligaciones", el hecho de que un trabajador que tenía permiso para recibir atención ambulatoria en el Instituto Peruano de Seguridad Social, dentro del horario de trabajo, no concurrió a su centro de trabajo, a continuar con sus labores después de recibir la atención médica, así como, en otro caso, incumplir injustificadamente su obligación de supervisión y control en la Sección Caja Letras, permitiendo que un trabajador a su cargo se apropie indebidamente de dinero de la empleadora301. También se encuadra en esta infracción el hecho de no haber empleado las horas dedicadas a su trabajo en las labores inherentes a su cargo, utilizar el vehículo asignado en otro menester, así como arrojar basura en la vía pública y, también, el caso de un 156
Contador que incumple injustificadamente contabilizar las operaciones de retiros y depósitos hasta en 5 oportunidades, no enervando la falta cometida la regularización efectuada al detectarse ésta mediante una Auditoría Interna 302. Del mismo modo, la jurisprudencia considera que constituye incumplimiento de las obligaciones de trabajo "el autorizar ventas al crédito no pagadas al vencimiento, sin estar facultado ni autorizado para ello", así como la "demora en efectuar el depósito en los bancos de los cheques de su empleador que eran controlados por su personal" y que "Es justificado el despido del recibidorpagador de un Banco que no ingresó el importe cobrado a un contribuyente, no obstante haber cancelado el recibo correspondiente mediante la colocación del sello y visto bueno del mismo"303. Por el contrario, no se ha considerado incurso en incumplimiento de sus obligaciones laborales al Jefe de Alimentos y Bebidas de un hotel, que no recepcionó ni resolvió las quejas de personas afectadas por la intoxicación y por no haber supervisado la conservacion, preparación y expendio de los alimentos, por cuanto,carecía de competencia para tramitar y resolver aquellas y no se habla precisado sus funciones m existir tm Manual de Funciones que determinara sus responsabilidades en cuanto a la calidad y elaboración de los alimentos 304.
a.2) Desobediencia Esta falta se tipifica como "la reiterada resistencia a las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad" (LPCT, Art. 25°, inc. a). Por los rasgos especiales que ofrece, reservamos para el supuesto referente a la "paralización intempestiva" el apartado siguiente, a fin de estudiado en forma separada a las hipótesis típicas de la desobediencia.
157
La relación del trabajo se caracteriza por la nota de subordinación, según la cual el trabajador debe prestar el servicio bajo la dirección del empleador, a quien se le reconoce, por ello, "facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador" (LPCT, Art. 9°). De allí que la obediencia a las disposiciones y órdenes del empleador o sus representantes constituya una de las principales, sino la principal, obligación del trabajador. Por ello, DE BUEN afirma que la desobediencia es la falta más grave: "La razón es obvia: si lo esencial de la relación de trabajo radica en la subordinación, la violación a esa característica, el no acatar el trabajador las órdenes que recibe, constituye tma falta imperdonable"305. Una primera cuestión atinente a la conceptuación de ésta falta, es la relativa al alcance que debe darse a la noción de obediencia al superior o al empleador. Hay que entenderlo, por convenir así al buen funcionamiento de la empresas y, por consiguiente, de la economía, en un sentido amplio, es decir, relativo a toda disposición general o instrucción específica, permanente o circunstancial, que el empleador imparta en el ejercicio legítimo de su poder de dirección. De acuerdo a la forma en que se manifieste dicho poder "... cabe distinguir dos tipos de obediencia: de carácter normativo, la primera, que se traduce en el cumplimiento de lo ordenado por las normas aplicables; de índole subjetiva o personal, la segunda, en virtud de la cual el trabajador ha de obedecer las órdenes o instrucciones del empresario o de persona a quien éste delegue"306. La norma que comentamos comprende ambas aplicaciones del deber de obediencia porque califica como falta tanto la "resistencia" a las "órdenes" del empleador cuanto la "inobservancia" del Reglamento Interno de Trabajo y del Reglamento de Higiene y de Seguridad Industrial. Y, en tal sentido, lo entiende, asimismo, la jurisprudencia laboral reputando falta grave el incumplimiento de "las órdenes, directivas e instrucciones del empleador"307. 158
a.2.1) Reiterada resistencia a las órdenes La expresión de nuestra ley, "reiterada resistencia a las órdenes..." no es la mejor. La ley española se refiere, con lenguaje más directo, a la "desobediencia en el trabajo" (E.T. Art. 54-2.b) y la ley mexicana cataloga como falta grave: "Desobedecer el trabajador al patrón o a sus representantes, sin causa justificada, siempre que se trate del trabajo contratado" (LFT. Art. 47,fr. XI). Aquella forma de expresión se ha mantenido, sin embargo, inalterable desde la dación del D.L. 18471. Para la concreción de esta falta, es cuestión importante la que tiene que ver con el ámbito material o el contenido de tales órdenes y la obligación del trabajador de obedecerlas o, dicho de otro modo, la posibilidad de que el trabajador pueda desacatarlas, en razón de su contenido, sin incurrir por ello en infracción sancionable. Al respecto, conviene tener presente que el poder de dirección del empleador no es absoluto ni arbitrario, sino, por el contrario "limitado y reglado" 308. Por ello, en primer lugar, las ordenes e instrucciones que imparte el empleador deben limitarse al ambIto de la prestación que toca cumplir al trabajador y a su contexto inmediato, esto es, la organización, disciplina y, en general, disposiciones para el buen funcionamiento del conjunto de las labores y de la empresa como unidad productiva, por lo que el deber de obediencia "no puede extenderse a la vida privada del trabajador, a no ser que repercuta sobre la realización de su trabajo", según precisa ALONSO GARCÍA 309. El mismo autor 3lO opina que la facultad de dirección del empleador está limitada, también, en cuanto a la materia y al tiempo de trabajo y considera que la negativa del trabajador a prestar servicios fuera de la jornada normal o prestados a una labor a la que no está obligado, no constituye desobediencia. 159
Serían éstos motivos justificados para negarse a obedecer órdenes que exceden a los límites funcionales de la facultad directriz del empleador, impuestos por la naturaleza de la relación de trabajo y que no pueden tener otro fundamento que las obligaciones nacidas de ésta. La ley mexicana menciona expresamente la causa justificada como razón eximente de la obligación del trabajador de obedecer al empleador. Nuestra ley no lo hace, pero debe admitirse que desde que reputa como falta la resistencia "a las órdenes relacionadas con las labores", excluye de dicho supuesto la negativa del trabajador a obedecer ordenes ajenas a sus obligaciones laborales. Descartado que pueda calificarse como falta grave la resistencia a aquellas órdenes que no encuadran dentro de la relación de trabajo, se plantea una segunda cuestión acerca de la validez de las decisiones del empleador que implican la modificación de sus condiciones de trabajo. En efecto ¿puede negarse el trabajador a obedecer un cambio de colocación o la modificación de algún otro aspecto de su prestación dispuesto por el empleador en ejercicio del ius variandi? Si los cambios afectan aspectos esenciales de la relación de trabajo y causan, con ello, perjuicio al trabajador -lo que excede al marco del ius variandi- estaremos en presencia de un acto de hostilidad que puede originar el despido indirecto del trabajador o la impugnación judicial de la medida, para que cese dicha hostilidad. Si el cambio carece de esa magnitud, esto es, no toca aspectos esenciales de la relación ni ocasiona perjuicio al servidor, no tendría justificación la desobediencia, pues se trataría del ejercicio regular del derecho que se reconoce al empleador de introducir cambios en las relaciones de trabajo según las necesidades de la empresa. Sobre esta cuestión, la jurisprudencia afirma, que el trabajador debe aceptar un cambio de colocación dispuesto por el empleador, aunque lo considere acto de hostilidad, sin perjuicio de que lo denuncie ante la Autoridad de Trabajo, ya que negarse a acatarlo viola el principio de subordinación y la disciplina de la empresa311. Un tercer supuesto es aquel en que las órdenes del empleador son contrarias a la ley o la moral, pues "Es claro que los límites de esta llegan, para el 160
trabajador, hasta los mandamientos del superior que constituyan verdaderos actos ilícitos, inmorales o prohibidos. No cabe duda que en estos supuestos, laboralmente hablando, el trabajador podría negarse a obedecer sin que esta desobediencia constituyese motivo de resolución de contrato"312. Más aún, se afirma, con razón, cuando la orden del empleador imponga al trabajador una conducta manifiestamente ilegal, tal como incurrir en un delito o falta "existe no ya derecho a desobedecer, sino deber de hacerlo..."313. Tampoco podría reputarse como infracción laboral la desobediencia a las disposiciones u órdenes del empleador, ya sea que dicten una conducta o la prohíban, cuando impliquen el recorte o vulneración de los derechos políticos, sindicales, religiosos o, en general, de las libertades fundamentales del trabajador. La "resistencia" del trabajador a someterse a tales órdenes encontraría apoyo directo en el Artículo 230 de la Constitución que señala que: "Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni des conocer o rebajar la dignidad del trabajador"314. Finalmente, también se plantea el caso de que la ejecución de la orden dictada por el empleador conlleve peligro para la vida, la inte gridad psico-física o la salud del trabajador. Señala MONTOYA MELGAR al respecto que: "Tampoco está obligado el trabajador a obedecer órdenes cuyo cumplimiento signifique un daño o perjuicio patente para el propio trabajador o para terceros315. También la jurisprudencia española ha señalado que están exceptuadas del deber de obediencia "las órdenes del empresario que afecten a derechos irrenunciables del trabajador, atenten a su dignidad, sean ilegales o concurran circunstancias de peligrosidad u otras análogas que, por su exceso, razonablemente justifiquen la negativa a obedecer...1I 316. El Código de Trabajo de Paraguay contiene una norma expresa, al indicar en el inciso t) del Art. 810 que: "Habrá desobediencia justificada, cuando la orden del empleador o sus representantes ponga en peligro la vida, integridad orgánica o la salud del trabajador o vaya en desmedro de su decoro o personalidad".
161
Sin embargo, dictada la orden o directiva irregular o ilícita e, incluso, lesiva de derechos constitucionales, ¿hasta qué punto está facultado el trabajador para decidir si debe acatada y/ luego, reclamar o resistirse válidamente a ejecutada? ¿Para MARTÍN V ALVERDE la resistencia a obedecer sólo es válida cuanto la orden suponga "manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho"317, mientras que para NEVES MUJICA sólo lo es cuando aquella afecte los derechos fundamentales del trabajador/ debiendo éste, en los demás casos, cumplir primero e impugnar después318. Pero, yendo más lejos aún, MONTOYA MELGAR considera "definitivamente relegada la tesis, en otro tiempo dOminante, de que el trabajador debe cumplir las órdenes empresariales incluso en el supuesto de que sean improcedentes, no correspondiéndole otra posibilidad que la de obedecer primero y más tarde reclamar antes la dirección de la empresa y/ en su caso, ante los tribunales de justicia"319. Nuestra jurisprudencia se ha manifestado, con criterio restringido/ en el sentido de que no corresponde al trabajador determinar la ilegalidad de una orden expedida por su empleador, facultad que está reservada a la Autoridad Judicial ante la cual puede acudir en resguardo de sus derechos, debiendo, en tanto no haya una revocación de dicha orden, cumplirla, ya que de lo contrario incurrirá en falta grave320. Finalmente, la ley exige para que se configure la falta grave, que la resistencia a las órdenes sea "reiterada". P ASCO critica la imprecisión del concepto: "No es precisa la ley en cuanto al concepto de reiteración. En primer lugar, porque no se infiere al número de veces en que debe repetirse la infracción para que se considere reiterada. En segundo, porque no señala un término temporal. Finalmente, porque dica si debe tratarse de órdenes distintas impartidas en diferente no al momento o si puede ser la mIsma orden repetI a e mme la o, en forma sucesiva" . 321 Para que se configure -y se pruebe-la reiterancia en la desobediencia del trabajador, es necesario que el empleador lo reqUIera por escrito en cada ocasión en que cometa dicha falta, tal como lo dispone el reglamento (R-TUOLFE, Art. 35°). 162
a.2.2) Inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial Conforme antes se ha expresado, en el ejercicio de su potestad directiva el empleador tiene no sólo la facultad de dictar órdenes singulares y específicas para que los trabajadores ejecuten su prestación laboral, sino también la de establecer normas y disposiciones de carácter general y permanente conducentes a organizar y regular las labores dentro de la empresa. Nuestro ordenamiento laboral impone a todo empleador que ocupe a más de 100 trabajadores la obligación de dictar un "Reglamento Interno de Trabajo" que contenga las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales en la empresa. La elaboración de esta norma es atribución exclusiva del empleador, pero para ser fuente válida de obligaciones, el Reglamento Interno debe ser aprobado por la autoridad administrativa de trabajo 322. A los trabajadores se les reconoce el derecho de impugnar judicialmente las normas del
RIT
que
consideren
violatorias
de
las
disposiciones
legales
o
convencionales vigentes en el centro de trabajo. La inobservancia por el trabajador de las disposiciones del RIT es tipificada como falta grave, siempre que dicho incumplimiento "revista gravedad", a tenor del inciso a) in fine del Art. 25° LPCL. Por ello, en cada caso concreto deberá evaluarse, con la mayor objetividad, si la transgresión del RIT en que incurre el trabajador posee la trascendencia necesaria para considerada "grave" y sancionada con el despido. Hay quien, como RAMÍREZ BOSC0323, estima aún más grave la des obediencia cuando ésta consiste en el incumplimiento del Reglamento Interno porque la orden tenía una anterioridad y fijeza que no suelen tener las verbales. Para el laboralista argentino, el Reglamento de Trabajo no es sino una forma de manifestación del derecho directivo del empleador, que no agrega por sí 163
mismo mayor valor a dicha facultad, y que por tanto sólo tiene valor en cuanto entraña un ejercicio legítimo de esa potestad. La mayor gravedad que le atribuye a su vulneración deriva del hecho de que por ser una orden escrita y preestablecida esto es, de pleno conocimiento del trabajador, su infracción resulta inexcusable. El otro aspecto bajo el cual se presenta la infracción al deber de obediencia en su vertiente normativa, está referido al incumplimiento de la obligación que tiene el trabajador de observar el "Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial". En este caso, la LPCL no se refiere a una disposición interna de la empresa como lo es el RIT, sino a una norma heterónoma, dictada por el Estado en cumplimiento de su deber genérico de velar por la seguridad y la salud de los trabajadores la misma que, con esa finalidad, impone obligaciones específicas tanto a empleadores como a trabajadores 324. La inobservancia de las normas sobre higiene y seguridad industrial tienen que ver, no sólo con la obligación de obedecer al empleador sino, también y quizás de modo principal, con las situaciones de peligro o, incluso, de daños que pueden derivarse de su incumplimiento. La ley mexicana tipifíca separadamente esta causa de rescisión: "Comprometer al trabajador, por su imprudencia o descuido inexcusable, la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en él" (LFT, Art. 47 fr. VII). en la fracción XII del mismo artículo, se reputa como falta "Negarse el trabajador a adoptar las medidas preventivas o a seguir los procedimientos indicados para evitar accidentes o enfermedades". La tipificación de esta falta en los Decretos Leyes 18471 y 22126, aunque con diferente fórmula y grado de precisión, fue más clara que en las normas posteriores, pues al referirse la primera de ellas al incumplimiento de las obligaciones de trabajo, y la segunda, además, a la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo y al de Seguridad Industrial, indicaron que tal infracción debería ocasionar daño grave o perjuicios o crear riesgos graves al empleador, personas, bienes o la seguridad del centro de trabajo.
164
La LPCL, siguiendo en esta materia a la LET (art. 5° inc. a.), se limita a señalar que la inobservancia del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial debe ser grave. Opinamos, sin embargo, que la gravedad que cabe atribuir a la inobservancia de las normas en materia de higiene y seguridad debe estar, necesariamente, en relación al peligro o a los daños y perjuicios que ocasione a la empresa o a las personas que laboran o se encuentran en el centro de trabajo. "Cuando los trabajadores -sostiene DE BUEN- ponen en peligro, por su imprudencia o descuido inexcusables la seguridad del establecimiento o de las personas que se encuentren en él, se genera una de las causales de despido más indiscutibles. Es obvio que no se trata de una causal que suponga la realización del daño. Basta sólo que se produzca el peligro..."325. La mención que hace la ley a la seguridad e higiene "industrial" debe interpretarse lato sensu, es decir, referida al conjunto de normas vigentes en la empresa relativas a la seguridad y salud en el centro de trabajo. En esta materia, la norma general es el Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo (Decreto Supremo N° 009-2005- TR), el cual rige para todos los sectores económicos, sin perjuicio de las normas sectoriales que mantienen su vigencia en tanto no sean incompatibles con dicho reglamento y, en todo caso, cuando establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en éste 326. El RSST, precisa, en su artículo 72°, inciso a), entre otras, la obligación de los trabajadores de "Cumplir con las normas, reglamentos e instrucciones de los programas de seguridad y salud en el trabajo que se apliquen en el lugar de trabajo y con las instrucciones que les impartan sus superiores jerárquicos directos" o
a.3) Paralización intempestiva de las labores Este supuesto de infracción a los deberes laborales, fue tipificado, inicialmente, por el reglamento de la LEp27, siendo posteriormente incluido en el texto de la LFE y actualmente en la LPCL. 165
Se trata de un supuesto vinculado con una posible forma de ejercicio del derecho de huelga, pues emana de una decisión colectiva y no constituye, en sí mismo, un acto individual del trabajador sino su participación en un hecho colectivo, relacionado a la defensa de derechos e intereses de los trabajadores en su conjunto. El sustrato jurídico de la norma reside en la conceptuación de la "ilegalidad" de esta forma de huelga, la misma que viene a encontrar su apoyo normativo en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), cuyo Art. 810 proscribe las llamadas "modalidades irregulares" del derecho de huelga,
mencionando
expresamente
entre
éstas
"la
paralización
intempestiva"328. Es innegable la conexión entre el modelo clásico o tradicional de huelga definido por la LRCT329, y las exclusiones que de este se derivan, con la tipificación como falta grave de la participación del trabajador en una paralización intempestiva de labores, siempre que esta conducta sea reiterada. La jurisprudencia laboral lo había entendido así, inclusive bajo la vigencia de la LET que
no
contemplaba
esta
causal,
encuadrando
la
paralización
intempestiva de las labores en la figura de la "disminución deliberada y reiterada del rendimiento", prevista en el inc. b) del Art. 5° de dicha ley33°. Los medios probatorios de esta falta son fijados por la propia ley, al exigir que "debe ser verificada fehacientemente con el concurso de la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, de la Policía o de la Fiscalía, si fuere el caso". Dichas autoridades están obligadas, bajo responsabilidad a brindar el apoyo necesario para la constatación de estos hechos "debiendo individualizarse en el acta respectiva a los trabajadores que incurran en esta falta" (LPCL, Art. 25°, in fine). Por ello, la simple imputación de esta infracción al trabajador por su empleador, no verificada "fehacientemente" por las autoridades públicas indicadas por la ley, es insuficiente para acreditar la comisión de la falta grave.
b) Disminución deliberada y reiterada del rendimiento
166
El deber de diligencia es consustancial y, por tanto, irrescindible de la prestación laboral, ya que el trabajador está obligado a trabajar diligentemente, razón por la cual "el trabajo prestado sin tal diligencia hace incurrir al trabajador, no en el mero incumplimiento de su deber de diligencia, sino, más radicalmente, en el incumpli nuento o cumplinuento defectuoso de su prestación laboral"331. Para que se configure la infracción, es necesario que el rendimiento del trabajador decaiga respecto de su nivel normal. Así lo demanda la ley al sancionar la "disminución" del rendimiento, lo que supone que éste, anteriormente, era mayor o más elevado. Por otro lado, la ley se refiere tanto al aspecto cuantitativo como al cualitativo del rendimiento, al señalar que su disminución puede producirse en el "volumen" (cantidad) o "calidad de producción". Creemos que el sustantivo "producción" no está utilizado en su sentido técnico o estricto, propio de la actividad industrial o agrícola, sino como sinónimo de "trabajo", por lo que resulta aplicable a cualquier actividad. El rendimiento debe valorarse "en base del que para la función de que se trate, y según la clase de trabajo objeto de contratación, sea considerado medio en el trabajador que realiza los mencionados servicios"332. Precisa ALONSO GARCÍA que el rendimiento exigible es, por consiguiente, "el normalentendiendo por tal el habitual y no el mínimo exigible- o el pactado por las partes"333. La jurisprudencia española ha precisado el concepto de rendimiento "normal" identificándolo con el que de modo ordinario venga alcanzando el trabajo "en precedentes períodos de tiempo e idénticas condiciones de trabajo"; en otras ocasiones, la comparación ha sido efectuada con el rendimiento habitual de los compañeros de trabajo334. También la jurisprudencia argentina recurre a valorar y comparar tanto los antecedentes dentro del establecimiento como los personales del trabajador, para determinar la existencia de una disminución de su rendimiento335. El menor rendimiento, por sí mismo, no es suficiente para justificar el despido. Se requiere, además, un elemento volitivo y otro tem 167
raL En relación al primero de dichos elementos, la disminución del POndimiento debe ser "deliberada", esto es, consciente y libremente decidida por el trabajador, y no impuesta u obligada por circunstancias extrañas a su voluntad. P ASCO indica que debe ser "sobre todo y fundamentalmente, deliberada, intencional, dolosa"336. Ello excluye, la disminución del rendimiento que tenga su ori gen en hechos o situaciones no atribuibles al t:ab~jador, c~mo po drían ser, por ejemplo, el desperfecto de una maquma o eqUipo, o la falta de materia prima, ejemplos que incluyó en su texto el D.L. 22126 b) El otro elemento, de naturaleza temporal, se refiere a que la disminución del rendimiento debe ser continua, o como lo dice nuestra ley, reiterada. No bastará un menor rendimiento estacional o por breve período: debe tratarse de la expresión duradera de una conducta motivada por el animus dolendi, que P ASCO no duda en calificar como sabotaje pasivo que "persigue provocar daño al adversario sin correr riesgo ni asumir responsabilidades ni sufrir privaciones"338. No es fácil, empero, demostrar la existencia del elemento intencional en el decaimiento de la labor. RAMÍREZ Bosco apunta, con acierto, que "...la disminución, en sí misma podrá en el mejor de los casos presuponer, pero no acredita la disposición subjetiva del trabajador a la retracción deliberada, que sería de prueba exigible en cuanto que no hay despido -ni responsabilidad ninguna- por hechos que no sean voluntarios". Y agrega que "la prueba de lo subjetivo, aparte de la disminución objetiva, debiera cargar sobre el empleador, al menos respecto de la demostración de que poniendo una diligencia normal la situación no se hubiese dado"339. Concretamente, el empleador tendrá que demostrar: a) que el rendimiento del trabajador es inferior a su promedio personal habitual, al que fue pactado entre las partes, o al que es habitual en el centro de trabajo; b) que con una diligencia y esfuerzo normales, el rendimiento del trabajador podría recobrar los 168
récords antecedentes; c) que no existe motivo alguno imputable al empleador que pueda ocasionar dicha disminución y que, en todo momento, el trabajador ha tenido a su disposición los medios apropiados para realizar una labor normal; d) que la disminución del rendimiento no es un hecho aislado o esporádico, sino un registro continuo del trabajador en la ejecución de su prestación34O. Como lo anota RAMÍREZ Basca, "Es más común ver la disminución voluntaria del rendimiento concertada -como medida de fuerza- que la individual"341. Sin embargo, la LPCL omite cualquier mención a la decisión colectiva como causante de la disminución del rendimiento. Debe inferirse de ello, que las llamadas huelgas a ritmo lento no configuran esta falta, salvo que sean reiteradas342. Variando el criterio antes imperante, la verificación de esta falta no corresponde exclusivamente a la Autoridad de Trabajo, pues la intervención de ésta se vuelve contingente al admitir la ley, como medio de prueba, la "verificación fehaciente" de aquella que realice el empleador (LPCL, Art. 25°, inc. b), para lo cual podrá presentar "pericias o informes técnicos debidamente sustentados" (R- TUO-LFE, Art. 36°)343. También se concede esta posibilidad al trabajador, obviamente para que ejercite su defensa con medios equivalentes a aquellos en los que se basa la imputación de la falta. En caso el empleador opte por solicitar el concurso de la autoridad de trabajo para la verificación de la falta, esta la efectuará con intervención de sus servicios inspectivos,
pudiendo
requerir apoyo al sector al que pertenece la empresa.
e) Falta de honradez El trabajador tiene el deber de actuar honradamente, es decir no aprovechar indebidamente en beneficio propio, la posibilidad que normalmente tiene de usar, para cumplir su labor, la maquinaria, herramientas, vehículos, equipos y, en general, bienes e instalaciones de la empresa. Estos son propiedad del empleador y el derecho que pueda tener el trabajador a usados, administrados o, incluso, a disponer de ellos, está íntima e indisolublemente 169
vinculado con sus obligaciones como trabajador. Utilizar o disponer de los bienes o servicios de la empresa, al margen de dichas obligaciones, en provecho personal o de terceros, pero no del empleador, a quien, naturalmente, se ocasiona daños o perjuicios con dicha conducta, constituye falta contra la honradez, que justifica la extinción de la relación de trabajo. Nuestro ordenamiento concreta la figura típica en el enunciado del inciso c) del Art. 25° en los siguientes términos; "La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor". . El primer supuesto de infracción contenido en el precepto se refiere a la "apropIación" de bienes o servicios del empleador. Sobre este tema la jurisprudencia ha establecido que "para que se configure esta causal de falta grave es necesario que se den los siguientes presupuestos: a) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último, b) que de hecho beneficie al trabajador o al tercero y c) que cause perjuicio al empleador" (R.T.T. del 09.07.90,exp. 0464-90-TT-LL). Pero, de acuerdo al tenor del inc.c) del Art. 25° LPCL, este último presupuesto ya no es necesario para configurar la falta, pues aquel no lo exige, a diferencia de la tipificación prevista en la LET (Art. 5°, inc. c.), que lo incluía expresamente. Se encuadran dentro de este supuesto diversos hechos que la jurisprudencia ha calificado como tales. Así, el manejo por el empleado de fondos o dinero del empleador, para fines distintos y en provecho propio o de terceros (R.T.T. del 09.05.88); retener y disponer de sumas de dinero provenientes de clientes de la demandada (RTT de Junín del 20.02.91.); o el recibidor-pagador de un Banco que utiliza el dinero de su propia caja para pagarse cheques sin fondos, girados a su favor por él mismo (RTT-Lima del 09.04.90). También, incurre en esta falta grave el empleado de un banco que sin autorización de sus superiores o excediendo sus facultades concede a un tercero sobregiros, por cuanto ha utilizado indebidamente dinero que le fue confiado por su empleador para 170
beneficiar a terceros. (Cas. N° 534-97, Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema del 12.05.1999 y Caso N° 742-97 SCS del 27.05.1999). Una cuestión importante para la aplicación de esta causal de despido es la de saber si la tentativa en el caso de robo o hurto configura el supuesto extintivo de la relación laboral. Dice RAMÍREZ Basca que "El supuesto de robo o hurto al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha sido invariablemente aceptado como causa de despido"344. En el ámbito del derecho penal, del cual surge este concepto, la tentativa es punible con pena inferior a la que corresponde al delito consumado, salvo que el agente desista voluntariamente de realizar el hecho delictivo, tal como lo establece los artículos 16° y 18° del Código Penal. Si la consumación del delito se frustra por la ineficacia absoluta del medio empleado o la absoluta impropiedad del objeto, la tentativa no es punible (CP., Art. 17°). La jurisprudencia laboral-administrativa, en la etapa anterior a la Ley 24514, fue constante y uniforme en admitir la justificación del despido basado en la tentativa de robo o robo frustrado cometido por el trabajador345. Pero, posteriormente, la jurisprudencia del Fuero de Trabajo modificó ese criterio al establecer que: l/La tentativa de robo o robo frustrado no se encuentra tipificada dentro de los alcances del inciso c) del artículo 5° de la Ley 24514, por carecer del elemento de culminación o ejecuciónl/346. Esta cuestión quedó definida al tipificarse como falta grave, tanto la apropiación consumada cuanto la "frustrada" de bienes o servicios (LPCL, Art. 25° inc. c), valorando en la configuración de esta infracción antes que el daño o perjuicio material ocasionado al empleador, resultante de la consumación o ejecución del acto, la transgresión a los deberes laborales de honradez y lealtad patente en la voluntad ilícita exteriorizada por el trabajador al iniciar la ejecución del acto infractor. También configura la infracción tipificada en el el inciso c) del Art. 25° LPCL, el hecho de que el trabajador retenga o utilice indebidamente los bienes o 171
servicios del empleador. En tal virtud se ha considerado como falta: "utilizar los medios que le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones remuneradas a favor de terceros" (R.T.T. del 30.06.88); utilizar uno de los vehículos de la demandada (empleador) para transportar mercadería de contrabando (RTT del 25.09.90); utilizar indebidamente, después de haber cumplido con su labor diaria, el camión de su empleadora para transportar 4 millares de ladrillos de propiedad de un tercero, sin autorización de su principal, habiendo cobrado honorarios (RTT del 03.09.90); confeccionar, en horas de labor, una pieza metálica, sin autorización de la empresa y utilizando equipo del taller, en perjuicio de la misma (RTT del 12.06.89); no entregar, la secretaria-cajera, el importe del cobro efectuado a los alumnos, así como tampoco los talonarios de los recibos expedidos (RTT del 02.07.91); encontrar, mediante una constatación policial, en el casillero del trabajador una mascarilla protectora, dos ambientadores y una lima metálica, bienes de propiedad de la empresa que no le fueron autorizados a mantener en custodia (RTT del 29.05.91). La LPCT, agrega a la tipificación de esta infracción --entendemos que no sólo en cuanto se refiere a la "apropiación" de los bienes o servicios del empleador, sino también en el caso de su retención o utilización- que su existencia debe determinarse "con prescindencia de su valor" (del bien o servicio, se entiende), por lo que basta que el trabajador se apodere, retenga o utilice éstos, en beneficio propio o de terceros, para que incurra en falta grave, por "lo cual no debe considerar su gravedad en el valor dinerario de la operación económica que dio origen a esa acción, ni su tardía devolución motivada, sino que debe tenerse muy en cuenta el incumplimiento al deber de lealtad y homadez con que actuó la trabajadora en el desempeño de su labor" (RTT del 17.04.91). Igualmente, el hecho de que los bienes u objetos de los cuales disponga o se apropie el trabajador sean residuales o inservibles, no lo exonera de la comisión de esa falta grave, pues "no puede admitirse que los traba jadores subjetivamente determinen cuales bienes de la empresa en que laboran son o no de utilización, porque no son propietarios de ellos" y "el apoderamiento sin autorización del propietario de cual 172
quier bien de la empresa constituye falta grave tipificada en el inciso c) del artículo 5° de la Ley 24514"347. Este criterio, incorporado por la LFE, suscita una reflexión acerca de su posible contradicción con el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción que debe sustentar toda medida disciplinaria. En efecto, dicho principio está recogido en el Art. 25° de la LPCL cuando señala que por falta grave debe entenderse aquella infracción a los deberes esenciales del contrato "de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación"; redacción ésta que posibilita no calificar corno "falta grave" aquellas infracciones que no afecten de manera irreversible la continuidad de la relación laboral. Tal podría ser el caso, de aquella trabajadora de limpieza que no devolvió media bolsa de detergente o el de aquel trabajador que fue sorprendido por su empleador comiendo un trozo de sandía destinado a la venta348. ---------------------------------------------------------------------------------------------297 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 296. 298 Cfr. ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia, Derecho deL.op. cit.., p. 269 Y pp. 275-276; también, MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 301. 299 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.284. 300 Pues "hoy queda bien claro que el deber de buena fé del trabajador no guarda relación alguna con ciertas concepciones comunitarias, cuya raíz última habría que buscar en las relaciones señoriales del Medioevo, sino que es tributario de la noción romana de fides, con la que se alude a la actitud de lealtad que "es costumbre observar y legítimo esperar en las relaciones entre hombres de honor" (Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p. 308). La falta a los "deberes de lealtad, fidelidad y diligencia", fue introducida por el inciso a) del Art. 7° del D.S. 016-91-TR, norma ésta que modificó parcialmente el reglamento de la Ley 24514 (D.S. 03-88- TR) Y que significó la ampliación del listado de faltas graves por la discutible vía de "reglamentar" y precisar el contenido de las tipificadas por la LET. Acogiendo las intensas críticas que mereció la referencia a los "deberes de fidelidad y lealtad", el D.5. 032-91-TR, eliminó estas expresiones y las sustituyó por la mención a la "buena fe 173
contractual", que deviene lesionada por el incumplimiento injustificado de las obligaciones. (Art. 8°). 301 Sent. SL Lima, del 16 de Enero de 1992 y Sent. SL. Lima del 11 de Junio de 1996. Cfr. Manual de jurisprudencia laboral, H&M, Ediciones y Servicios, Lima, pp. 513 Y 664, respectivamente. 302 RTf de 06.08.91 y RTf de Junín de 21.02.90, en VERTIZ OOARTE, Aldo, "La falta grave: Criterios jurisprudenciales", en Análisis Laboral, N° 180, Lima, Junio de 1992, pp. 36-37. 303 Sent. SL del 23.02.94, Sent. SL del 09.07.93 y Sent. SL del 24.06.94, respectivamente, en Manual laboral, op. cit, p. 109. 304 Sentencia de la Primera Sala Laboral, del 06.05.94. Exp. N° 121O-93-CD. En Trabajo, Agosto de 1994, p.25. 305 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 91. 306 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 427. 307 R.T.T. del 09.04.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 553. 308 Cfr. MARTIN V ALVEROE, Antonio, ROORlGUEZ-SAJ\lUDO CUTIÉRREZ, Fermín, y CARCIA MURCIA, Joaquín, Derecho del..., op. cit., p.203. 309 ALONSO CARCtA, Manuel, op. cit., p. 427. 310 Ibidem, p. 563. 311 R.T.T. del 05.07.82 en DE LA TORRE, Carlos, op. cit., t. 1I, N° 632, Y R.T.T. del 28.08.88, en Manual laboral, t. 1I, p. 597. En el mismo sentido se ha sostenido que: "Aunque resulte ilegal la variación del horario en forma unilateral por el empleador, el trabajador no está facultado a incumplir las órdenes emanadas de su empleador, debiendo acatarlas y en todo caso formular los reclamos que considere pertinentes" (Sent. SL del 14.01.92, en Manual Laboral, t. 1, p. 110). 312 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 427. 313 MONfoYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit., p.313. 314 Más aún, la desobediencia a las órdenes que impongan al trabajador un conducta configurada como delito o falta, constituye un deber pues de no proceder de éste modo aquel incurrirá en responsabilidad penal sin que la alegación de "obediencia debida" opere como factor eximente de culpa. También
se
considera
justificada
la
desobediencia
a
órdenes
cuyo
cumplimiento suponga un daño o perjuicio patente para el propio trabajador o 174
para terceros, así como la "desobediencia técnica", cuando la negativa del trabajador se formula contra órdenes manifiestamente infundadas desde el punto de vista técnico, por lo que su ejecución, al generar un resultado dañoso, afectaría el prestigio y competencia profesional del trabajador. (Vid. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., pp. 312-315). 315 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p. 313. 316 MARTIN HERRERO, Pedro, Jurisprudencia del Estatuto de los Trabajadores, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 410. 317 Cfr. MARTIN V ALVERDE, Antonio, RODRlGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín, y GARClA MURCIA, Joaquín, Derecho deL, op. cit., p. 204. 318 NEvES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho..., op. cit., p. 38. 319 El profesor español sustenta su opinión en el tenor del Art. 5.c). del ET, que señala entre los deberes básicos de los trabajadores "cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas", de donde concluye que "El trabajador, pues, está legitimado para desobedecer las órdenes que no supongan "ejercicio regular" de las funciones de mando del empresario" (MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del .", op. cit., pp. 312-313. 320 RTT de 28.12.90, Exp. N° 1600-90-CD-S, VERTIZ IRIARTE, op. cit., p. 37. En el mismo sentido, Sent. SL Lima, de 27.09.96, Exp. N° 2071-96-R(S), en Manual de jurisprudencia laboral, op. cit., t. II, p. 595. 321 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 297. 322 Las normas referentes al reglamento interno de trabajo están contenidas en el D.S. N° 039-91- TR, del 30 de Diciembre de 1991. Sobre el R.I.T., como fuente del Derecho del Trabajo, Vid. NEvES MUJICA, Introducción al Derecho deL, op. cit., pp. 84-88. 323 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 88. 324 El Art. 104° de la Ley General de Industrias (Ley N° 23407) establece la obligación de las empresas industriales de "cumplir con las normas legales de seguridad e higiene industrial, en resguardo de la integridad física de los trabajadores". El D.s. N° 049-82-ITIjIND ratifica la obligación de las empresas industriales de dar cumplimiento al Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial aprobado por el Decreto Supremo N° 42-E del 22 de Mayo de 1964 y sus modificatorias. Esta 175
norma a su vez establece, de forma precisa, las obligaciones de las empresas (arts. 28° a 31 ° Y 44° a 46°) y de los trabajadores (arts. 52° y 55°) en materia de seguridad industrial. También establece disposiciones sobre esta materia el Reglamento para la Apertura y Control Sanitario de Plantas Industriales, aprobado por el D.S. N° 029-65-SA. Conforme a la Resolución Directoral N° 1472-72-IC-DGI (28.08.1972) en las empresas industriales en que laboren 50 ó más trabajadores debe constituirse un Comité de Seguridad e Higiene Industrial conformados por 4 a 12 trabajadores y un número igual de representantes de la empresa. Su función es asesorar, orientar y recomendar a la empresa y a los trabajadores, así como vigilar la aplicación del reglamento interno de seguridad e higiene industrial. 325 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., 1. II, p. 87. 326 En la actividad minera las normas de seguridad e higiene están previstas en los artículos 2090 y 2100 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el DoS. N° 0l4-92-EM, Y en el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por el D.5. N° 046-2001-EMo En el subsector de electricidad rige el Reglamento de Seguridad e Higiene del Subsector de Electricidad, aprobado por la Resolución Ministerial N° 263°-200l-EMjVME. La norma equivalente en el sector de edificaciones es la Norma Técnica de Edificación E-120 "Seguridad durante la construcción", aprobada por la Resolución Suprema N° 021-83-TR. 327 En virtud de las modificaciones efectuadas a esta norma por el D.5. 01691- TR (Art. 7°)0 328 Se ha opinado al respecto que la paralización intempestiva no es propiamente una modalidad de huelga, sino el incumplimiento de una formalidad, corno lo es cursar el plazo de preaviso exigido por la ley, concluyendo que la LRCT "confunde entre una modalidad irregular y la falta de cumplimiento de un requisito"; "confusión" ésta que obedece, sin embargo, al propósito de viabilizar la declaración de "ilegalidad" de la huelga realizada con omisión del preaviso, no obstante haber cumplido con los requisitos de fondo (objeto, mayoría, votación, etc.). (Cfr. AA.W., Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada, Consultores Jurídicos Asociados S.A., Lima, 1994, p.192.). 329 Ibidem, p.158. 176
330 La resolución del Tribunal de Trabajo del 9 de Noviembre de 1988 establece que "el derecho de huelga de los trabajadores no puede ser ejercitado en forma intempestiva y arbitraria... sino previa formalización de los requisitos de aviso y plazo que exige la Ley; de manera que la paralización efectuada por el actor conjuntamente con otros trabajadores...antes del término de la jornada de trabajo, constituye un virtual abandono de sus labores que atrae como consecuencia la disminución deliberada de la producción a su cargo, la cual al haberse reiterado en diversas fechas...constituye la falta grave señalada en el inciso b) del Art. 5° de la Ley 24514". En Manual laboral, t. II, p. 591. 33] MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p. 304. 332 ALONSO GARCtA, Manuel, op. cit., p. 428. 333 lbidem, pp. 565-566. 334 MONfOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 87. 335 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p. 85. 336 PASCO, Mario, "La falta grave...", op. cit., p. 298. 337 La jurisprudencia española ha señalado que en la disminución del rendimiento al no alcanzar la producción pactada como módulo para satisfacer el deber del trabajador, se presume "la voluntariedad de la conducta en cuanto no conste motivo impediente ajeno al trabajador" (Sentencia del 31 de Enero de 1986 en MARTIN HERRERO, Pedro, Jurisprudencia del Estatuto de los Trabajadores, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1990, p. 446). 338 Ibidem, p. 299. 339 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 86. 340 Según la jurisprudencia española la apreciación de una constante disminución del rendimiento en el trabajo" es una tendencia -y conducta continuada, se podría añadir- que sólo puede apreciarse en relación con lapsos de tiempo extensos reveladores de un perfil en la actitud del trabajador" (MARTIN HERRERO, Pedro, op. cit., p. 448). 341 Ibidem, p. 85. 342 El D.L. 22126, que agregó esta falta grave en el listado de las mismas, estableció que en el caso que la disminución del rendimiento se basara en una "decisión colectiva" no sería exigible el requisito de la "reiterancia", pero 177
condicionó el despido de los trabajadores a la expedición de una resolución autoritativa del Ministerio de Trabajo "previa investigación y determinación de los trabajadores responsables de los hechos invocados por el trabajador" (D.L. 22126, Art. 4° me. b) y Art. 8°). La Ley 24514, que la sustituyó, suprimió la referencia a la "decisión colectiva" . La vigente LRCT, prohíbe, entre otras, las modalidades irregulares de "huelga" consistentes en el "trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo (Art. 81 °), modalidades estas que, según la doctrina nacional, "se encuentran incluIdas dentro de la expresión "reducción deliberada del rendimiento" en tanto que en cada uno de los casos decrece voluntariamente el rendimiento como medida de presión y como ejercicio de una modalidad irregular de huelga" (Vid. AA.W., Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo comentada, op. cit., pp. 193194). 343 Se ha considerado que al no "precisar la empresa en que consistía el bajo rendimiento, sin presentar documentos que demuestren los hechos concretos (partes de producción diaria u otra documentación técnica) no tiene asidero legal, pues la labor desempeñada por la demandante era la de Secretaria en las oficinas gerenciales y al servicio de los funcionarios de Foptur, tal corno es de apreciarse de los memorándums que corren de fajas 26 a 30, por lo que la despedida es injustificada" (Sent. 2" SL Lima del 28.09.93). 344 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 92. 345 Cf. DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit, t.1II, N° 556, 566, 567 Y 568. 346 Directiva Jurisdiccional N° 002-89-SP /FTCCLL, de18 de Diciembre de 1989. En los considerandos de ésta se decía, en cambio, que "la tentativa de robo o robo frustrado... constituye un incumplimiento injustificado de las obligaciones laborales del trabajador, que puede motivar el cese justificado de conformidad con el inciso a) del artículo 5° de la ley 24514". La consecuencia práctica era la misma: el despido del trabajador; pero si la falta culminaba o se ejecutaba el sustento del despido era el inciso c) del Art. 5° de dicha ley, y si, en cambio, se trataba de tentativa o frustración su fundamento era la primera parte del inciso a) del mismo artículo. 347 R.T.T. del 20.12.89. En Manual laboral, op. cit., t. 2, pp. 597-598.
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348 En el primer caso, todavía durante la vigencia de la LET, se declaró injustificado el despido de la trabajadora considerando" que bajo el principio de razonabilidad, propio del Derecho del Trabajo, la sanción debe estar racionalmente de acuerdo con la gravedad de la falta cometida; que en el caso sub-judice la significación económica del bien utilizado no debió ocasionar la despedida de la trabajadora, sino en todo caso una sanción menor" (RTTCallao, deIS de Mayo de 1990, Exp. N° 017-90-5). En cambio, en el otro caso, también resuelto según la LET se aplicó otro criterio, coincidente con el que ha sido consagrado por la LFE y la LPCL, al expresar, en relación al Art. 5°, incisos a) y c) de la LET, que" en esta cita legal no se hace distinción de falta grave y menos grave, tampoco la Ley de Estabilidad Laboral precisa en ninguno de sus artículos la proporcionalidad en la sanción" [(RTT-Lima, 23 de Octubre de 1992, Exp. N° 2109-91-CD(5)].
d) Violación del deber de buena fe laboral Conforme lo señalamos anteriormente (Supra 1.D.a) a.l) el deber de buena fe del trabajador, al que la LCPL alude para tipificar las infracciones enumeradas en el inc. a) de su Art. 25°, no opera únicamente para sustentar la tipificación de dichas lesiones al vínculo contractual derivadas específicamente del incumplimiento de la prestación laboral a que se encuentra obligado en virtud de aquel, sino también respecto de otras obligaciones que sin atender directamente a la satisfacción de dicha prestación se consideran exigibles al trabajador en virtud del estrecho nexo que el contrato laboral crea entre empleador y trabajador. Se sostiene por ello que el trabajador es "deudor de específicas obligaciones de buena fe: deber de no hacer concurrencia desleal al empresario, deber de abstenerse de otras conductas dañosas para el empresario, tales como la divulgación de secretos o la aceptación de beneficios ofrecidos por tercero, cuando el trabajador tuviera por cometido mediar en negociaciones por cuenta de su empresario"349. Se trata de obligaciones que, 179
más allá de las connotaciones morales que pudieran revestir vienen impuestas por el ordenamiento jurídico con la finalidad de proteger el interés económico del empresario350 . La LPCL regula la falta grave fundada en la transgresión al deber de buena fe en el inciso d) del artículo 25°, incluyendo en dicha infracción diversas conductas del trabajador: el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal.
d.1) Violación del secreto La LPCL tipifica esta falta como: "El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador. El elemento material de esta infracción es la violación del secreto, que el trabajador conoce por su función en la empresa, referente a procedimientos de carácter técnico, o de fabricación según nuestra ley, y, en general, a toda información, de índole diversa, cuyo dominio es privativo y reservado para beneficio del empleador y su actividad económica. Como lo precisa ALONSO GARCÍA, "No se trata, pues, únicamente de patentes de invención, métodos de organización técnica o procedimientos de fabricación, sino incluso de sistemas de organización del trabajo que constituyan una posibilidad de rendimiento más eficaz, o simplemente de informes económicos o sociales acerca de la marcha de la empresa, mercados de expansión de ésta, materias primas utilizadas, etcétera"351. GIGLIO anota que: "Quien viola un secreto, no lo revela necesariamente. Puede haber violación sin revelación, como ocurre con quien aprovecha, para explotado económicamente en beneficio propio, un secreto de fabricación"352.
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En efecto, nuestra ley contempla dos formas de actuación del infractor que implican transgredir su obligación de guardar los secretos de la empresa: 1) el uso de informaciones reservadas, y 2) su entrega a terceros. En el primer caso no hay revelación ni divulgación. El trabajador conserva el secreto pero lo utiliza en provecho personal, traicionando con ello la confianza del empleador que lo hizo partícipe de él. La segunda hipótesis, quizás la más frecuente, está referida a los casos de espionaje industrial y comercial, por el cual se utiliza a personal que labora en las empresas de la competencia para obtener información sobre invenciones, técnicas, sistemas, estrategias o decisiones, cuyo oportuno conocimiento permitirá al adquiriente de la información, conseguir ventajas propias o neutralizar las ajenas. En esta hipótesis, frecuentemente el móvil del informante es el dinero, sin descartar en ocasiones otros, como la venganza y el deseo de dañar. Considera DE BUEN, con referencia a falta similar prevista en la ley mexicana, que "...esta causal sólo deberá hacerse valer en contra de los trabajadores de confianza quienes por la naturaleza de su función tienen, en forma característica, el deber de fidelidad, no en una forma general sino específica"353. CAVAZOS, por su parte, cita el pensamiento de RUPREGIT, coincidente con DE BUEN, pero sostiene: "Tampoco estamos de acuerdo con esta afirmación, ya que el deber de fidelidad, pensamos nosotros, se impone por igual al empleado de más alta jerarquía, como al más humilde de los trabajadores. No se puede ni se deben hacer distinciones al respecto"354. Nuestra ley no formula distingo alguno entre faltas aplicables con extensión general y otras restringidas a determinada categoría de trabajadores, por lo que no sería válida la que pretendiera imputar, llegado el caso, la falta consistente en el uso o revelación de secretos sólo a los trabajadores de confianza. d.2) La sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa 181
Esta figura, agregada específicamente por la LPCL, presenta una íntima vinculación con la que acabamos de analizar, pues comporta, como elemento material, el hecho de que el trabajador disponga, para fines ajenos al interés del empleador, los documentos que pertenecen a éste. Se sanciona tanto el apoderamiento de dichos documentos por parte del trabajador,
como
su
utilización,
en
ambos
casos,
obviamente
sin
consentimiento del empleador.
d.3) Información falsa La falta es enumerada en la tercera oración del inciso d) del artículo 25° de la LPCL en la siguiente forma: "La información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja". El elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador, pero, para que se configure la falta, es necesario que concurra un elemento subjetivo: que el trabajador actúe con animus nocendi hacia el empleador o con el propósito de obtener una ventaja para sí. Las razones que pueda tener el trabajador para recurrir al engaño pueden ser muchas, pero las más frecuentes parecen ser las motivadas por el deseo de procurarse un beneficio al que no tiene derecho o de encubrir una falta propia para evitar su conocimiento y sanción por el empleador. Pero, también se sanciona la falsedad que obedece a la voluntad de causar perjuicio al empleador, aunque aquel no llegue a concretarse, con independencia de que el trabajador pudiera obtener o no algún beneficio con dicha conducta. El caso de un trabajador que para exigir el otorgamiento de un beneficio contractual presentó un certificado de estudios obtenido en forma fraudulenta, ha sido, con todo fundamento, encuadrado en esta falta grave por la jurisprudencia administrativa laboral355, asi como el de una trabajadora que recurriendo a abreviaturas inductoras de error, incluye a un hermano como beneficiario del seguro de asistencia médica, a sabiendas que este sólo cubría
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a los padres, hijos o cónyuge o compañero permanente (Cas. N° 2103-97 SCS del 31.05.1999). Asimismo, la jurisprudencia del Fuero de Trabajo ha reputado que comete falta grave de proporcionar información falsa al empleador, el trabajador que solicita permisos para concurrir al Seguro Social y no los emplea para tal fin (...), el que adultera un certificado médico para beneficiarse con un mayor número de días de descans0356, y el que presenta una falsa papeleta de detención policial para justificar su ausencia (SSL.Lima, 01.07.96). En los casos mencionados, el trabajador proporciona falsa información para encubrir otra falta: la inasistencia al centro de trabajo y el incumplimiento de sus obligaciones. También incurre en falsedad para ocultar su falta, el trabajador que formula una denuncia policial adulterando la fecha y circunstancias en que se produjo la colisión entre el vehículo de la empresa que conducía con otro automóvil, con el fin de eludir su responsabilidad en dicho suceso. (R.T.T. del 30.01.90). En cambio, el perjuicio al empleador aparece como elemento gravitante en el caso de un trabajador que suministró a la Policía y a la empresa para la que laboraba, información falsa acerca de la fecha de la colisión del vehículo de ésta que conducía, a fin de hacer efectiva la póliza de seguros que cubría dicha unidad, originando que su empleador planteara un reclamo a la compañía de seguros a base de dicha información. Situación ésta que ha llevado a la jurisprudencia laboral a precisar " que el perjuicio señalado por la ley no está referido exclusivamente al aspecto económico" toda vez que al formular un reclamo basado en una falsedad, el cual fue rechazado por la aseguradora, "tal desprestigio recaído a la demandada obviamente le ocasiona un descrédito dentro del ámbito del giro de negocio de la emplazada, por cuanto sus informaciones en lo sucesivo serán tomadas con reserva". (SSL-Lima, del 09.09.93). También se considera que media información falsa, cuando el Inspector de Control de Calidad de una empresa autoriza el pago a un operario por un producto no terminado, siendo 183
su obligación constatar que el producto se hubiera concluido para que procediera su cancelación. (SSL-Lima, 11.06.96)357.
d4) Competencia desleal Esta falta es de antigua data en el Perú, pues como ya lo vimos, se encuentra entre aquellas enumeradas, desde el año 1902, por el Código de Comercio. Escuetamente, la LPCL, señala la "competencia desleal" como falta grave, en la frase final del inc. d) del Art. 25°, a diferencia de la mayor amplitud de la LET, que configuraba esta falta por el hecho de que el trabajador realizara actividades "idénticas" a las que ejecuta para su empleador, atrayéndose la clientela de éste sin su autorización escrita [(LET, Art. 5 e)]. No obstante, no existe diferencia sustantiva entre ambos textos, pues la norma precedente optó por describir, antes que sólo enunciar, la falta grave, señalando los elementos que conceptualmente sirven para configurada. ASÍ, esta infracción presenta, como primer elemento, el hecho de que el trabajador efectúe, por cuenta propia o de terceros, la misma clase de actividad que está obligado a desempeñar para su empleador, como trabajador por cuenta ajena. La identidad de la actividad debe referirse "al giro del empleador", conforme lo ha señalado la jurisprudencia358y se deduce de la propia naturaleza de la falta, pues si se tratara de giro distinto al del empleador no existiría competencia con éste ni, consiguientemente, perjuicio para sus intereses. Dicha actividad competitiva, puede efectuarse tanto dentro de la jornada de trabajo como mediante "actos fuera de la jornada laboral, pero que constituye una concurrencia para la empresa, por referirse a trabajos de la misma o análoga naturaleza que los de la empresa, que se realizan prevaliéndose de la
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condición de empleado de éste, pero por cuenta propia o ajena también, no de la empresa misma"359. El segundo elemento de la falta reside en la intención del infractor de atraerse la clientela de su emplea dar, para derivarla hacia la actividad paralela que realiza. Nuestra jurisprudencia ha considerado encuadrada en ésta, la actividad de "la secretaria de gerente que sin renunciar a su cargo constituye una empresa en la que figura como directora gerente y que se dedica a la misma actividad de su empleador, presumiéndose debido al cargo que ocupaba que tenía acceso a la documentación, clientela y procedimiento de fabricación"; también, ha señalado que: "Resulta incompatible la calidad de trabajador de una empresa, por un lado y de ejecutivo de otra entidad comercial que se dedica a actividades idénticas"360. La competencia desleal ¿se refiere a las actividades paralelas del dependiente sólo respecto a la clientela actual o, también, a la potencial del empleador? ¿Si estuviera referida a la actual, es decir, aquella con la que el emplea dar ya tiene establecida una vinculación más o menos permanente y estable, quedarían excluidos aquellos supuestos en que el trabajador ejecuta actividades idénticas sin incidir directa ni especialmente sobre los clientes de su empleador. Sólo podrían reputarse falta, casos como el del agente vendedor que, aprovechando su lejanía del centro laboral, promueve entre los clientes habituales de su empleador productos ajenos; o el de los operarios de un servicio que ofrecen el propio a un costo inferior a los precios que cobra el empleador, según los ejemplos, que sin ánimo de sustentar esta interpretación, ofrece P ASC0361. Sin embargo, en la jurisprudencia que hemos citado, se recoge una interpretación más amplia, pues se advierte, que la sola dedicación a actividades idénticas a las del empleador importa, desde ya la voluntad de afectar la clientela de éste, ya sustrayendo la que ha formado -lo que, por otro lado no ocurre en todas las actividades-, ya captando la que aquella podría captar, de no tener la competencia subterránea de quién debiera, como 185
trabajador suyo, contribuir a conservar la primera y atraer la segunda, en beneficio de la empresa en la cual sirve. Como lo señaló una resolución del Tribunal de Trabajo: "La prestación de servicios paralelos competitivos por el trabajador, constituye una violación a dicha obligación (la fidelidad o lealtad), que además lesiona la confianza, que es el factor básico que sustenta la relación laboral"362. Debe pues, estimarse que la actividad del empleador lo vincula a una clientela o mercado, actual o potencial, y que toda actividad igual o idéntica que se dirige hacia esa clientela entraña, para él, competencia que cuando es abierta y libremente ejercida por otro empresario, es lícita, pero cuando es realizada en forma oculta y soterrada por su propio dependiente configura, sin lugar a dudas, un ilícito laboral. Se requiere, además, para que la falta quede configurada, que la actividad competitiva del trabajador se lleve a cabo sin conocimiento ni autorización del empleador. A falta de ésta, se presumirá que la actividad del trabajador es desconocida por el empleador, pero se trata de una presunción iuris tantum, que puede destruirse si por algún otro medio se demuestra que éste conocía e, inclusive, aprobaba la actividad del trabajador. Diversas resoluciones de los tribunales de trabajo así lo han establecido. En el caso de un trabajador que realizaba igual negocio que el de su empleador al comprobarse que éste conocía dicha actividad y, más aún, le otorgaba crédito para la adquisición de bienes para tal negocio, se declaró que no existía competencia desleal; asimismo, "Cuando el empleador consiente tácitamente que su empleado realice las mismas actividades fuera del horario de trabajo, sin perjuicio para los intereses de la empresa, no puede calificarse como falta grave el hecho"363.
e) Violación de los deberes de conducta
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Señala RAMÍREZ Basca que "hay ciertas obligaciones del trabajador que hacen más que en su trabajo personal a la necesidad de mantener una organización plural de trabajo en funcionamiento armónica, lo cual supone muchas cosas tales como un comportamIento disciplinado, el respeto a superiores y compañeros, una conducta que no dé lugar a desconfianza y todos los que, en general, se llaman deberes de conducta"364. Para SAGARDO y 365 son aquellos que afectan las relaciones del trabajador con el empresario y con terceros, sean estos los propios compañeros de trabajo o las personas que tengan relación con la empresa. La LPCL se refiere, en los incisos e) y f) del artículo 25°, a diversas faltas que tienen como raÍZ común la violación de la conducta debida.
e.V La embriaguez o consumo de drogas reiterada o de excepcional gravedad A esta falta se refiere el inciso f) del artículo 5° de la ley, y la misma comprende dos supuestos; el primero de ellos consiste en que el trabajador asista a sus labores, reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo no requiere que exista reiterancia pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor. Téngase presente que en ambos supuestos la falta no queda configurada por el sólo hecho de que el trabajador sea consumidor habitual de bebidas alcohólicas o drogas y sustancias estupefacientes, o que quien ejerce responsabilidades importantes en la empresa, las ingiera ocasionalmente, sino en que concurra bajo el efecto de dichas sustancias a cumplir sus prestaciones. Respecto del primer supuesto -la concurrencia reiterada, que la ley española refiere como "embriaguez habitual o toxicomanía"- coincidimos con la opinión de ALONSO GARCÍA para quien "Constituye este hecho, una causa justa de despido amparada en dos aspectos internos que, en la misma, pueden encontrarse: por un lado, la que refleja como manifestación de mala conducta, 187
que hace difícil la convivencia dentro de la comunidad de trabajo; por otro, la inevitable disminución de rendimiento que el trabajo así prestado lleva consigo"366. En el segundo supuesto, la gravedad de la falta deriva de la responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple en la empresa. Como lo ha señalado una resolución del Tribunal de Trabajo, referente al caso de un trabajador que conduciendo un vehículo de la empresa en estado de ebriedad, ocasionó un accidente de tránsito fuera de la jornada laboral, al calificar tal hecho como falta grave, "lo que se sanciona es la irresponsabilidad y negligencia"367. Con igual criterio, se ha considerado que el tractorista que acude al centro de trabajo en estado de embriaguez comete falta grave, que no requiere reiterancia por revestir tal acto excepcional gravedad, y que la comete, asimismo, el conductor que maneja el vehículo de la empresa en estado de ebriedad ocasionando un accidente de tránsit0368, trabajador cuya labor consistía en manipular el martillo neumático y el puente de la grúa en su centro de trabajo y que pese a estar en estado eb1ico procedió a desarrollar sus labores (Sent. 10 SL Lima del 15.10.1993) y el Técnico Electricista que labora en estado de embriaguez y "pone en riesgo el desarrollo normal de sus actividades y el (sic) de otros trabajadores"369. Por el contrario se ha estimado que no incurre en falta grave el asistente de vuelo a quien se ha detectado presencia de cocaína en la orina, luego de un análisis de rutina efectuado con su consentimiento, sin que durante el vuelo haya evidenciado un comportamiento irregular, antirreglamentario o ilícito y de cuya labor no dependía la conducción ni el funcionamiento de la aeronave, sino simplemente la atención de los pasajeros durante el vuelo, siendo tales funciones secundarias o auxiliares y no esenciales (Sent. 3ra. SL Lima del 28.02.1993). La ley mexicana al tipificar esta falta, y con referencia a la ingestión de narcóticos o drogas enervantes, excluye del ámbito de la falta los casos en que 188
deba hacerse por prescripción médica, imponiendo al trabajador la obligación de poner el hecho en conocimiento del empleador antes del inicio de su labor y de presentar la prescripción expedida por el médico tratante (artículo 47°, fracción XllI). La LPCL no contiene disposición análoga, pero parece razonable que si existe prescripción de facultativo y el trabajador la pone en conocimiento del empleador oportunamente, no pueda imputársele falta grave por consumir dichas sustancias. Inclusive, si la función que desempeña el servidor es de tanta responsabilidad o importancia como para que pudiera resultar afectada por el consumo que éste debe efectuar de ciertos medicamentos, el empleador, advertido del hecho, podrá adoptar provisionalmente las medidas adecuadas. Para la comprobación de la falta, la ley dispone la intervención policial, debiendo hacerse constar la verificación practicada en el atestado policial respectivo. Resulta, por ello, insuficiente, por unilateral la simple acusación del empleador "ya que en el caso de que el trabajador se constituye a laborar en estado etílico, este hecho debe ser acreditado con prueba idónea como es la intervención policial, a efecto de llevarse a cabo un examen etílico, para luego determinar el porcentaje de alcohol ingerido por el trabajador..." (SSL. Lima, 25.07.96). La negativa del trabajador a someterse al dosaje etílico o a la prueba correspondiente se reputará como reconocimiento del estado de ebriedad o de encontrarse bajo el influjo de drogas (LPCL, Art. 25° inc. e).
e.2) Violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra grave Estas conductas contrarias al orden, y la armonía en el centro de trabajo así como a la dignidad de las personas, son enumeradas por el inciso f) del artículo 25° de la LPCL. e.2.1) Violencia 189
La violencia es de por sí grave. ALONSO GARCÍA señala que "La ofensa física equivale a agresión, que no tiene porqué revestir especial gravedad para que opere como causa extintiva"37°. En otras palabras, como hecho físico puede no tener consecuencias graves para la persona agredida, pero como acto que afecta la prosecución de la relación laboral, cualquier manifestación de violencia reviste gravedad suficiente para justificar el despido. CAVAZOS considera que "para que los malos tratamientos puedan ser, en realidad motivo de rescisión, se requiere que en efecto sean malos tratamientos de verdad, y que los mismos se configuren en hechos que sean factibles de probar, como en "zarandeadas" o empujones (en público)>>371. Todavía más gráfico y descriptivo, GIGUO precisa que: "Son agresiones físicas las peleas, contiendas, luchas, riñas, la venganza personal, las bofetadas, empujones, cabezazos, rodillazo s, puntapiés, etc."372. Nuestros Tribunales del Trabajo han confirmado el criterio según el cual, "La falta grave consistente en incurrir en acto de violencia no requiere ser reiterada"373. Asimismo, han establecido la diferencia entre las consecuencias penales y las laborales del acto de violencia. En efecto, la jurisprudencia ha definido "que aun cuando la agresión física, según los casos, no configure falta o delito sancionable en la vía penal, constituye falta grave en la vía laboral, no sólo por la violencia ejercida contra un superior jerárquico, sino porque el acto en sí mismo constituye una grave indisciplina, atentatoria del principio de respeto y orden que deben prevalecer en todo centro de trabajo"374. La violencia contra las personas puede alcanzar tanto al empleador, como a sus representantes, al personal jerárquico de la empresa y a los compañeros de trabajo. El acto de violencia o agresión física en agravio de otro trabajador, constituye falta grave, según reiterado criterio jurisdiccional 375.
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Los actos de violencia pueden suceder en el centro de trabajo o fuera de él. Los que ocurren en el centro de trabajo, cualquiera sea su motivación u origen, constituyen falta grave. En cambio, los que ocurran fuera del centro de labores requieren derivarse directamente de la relación laboral, es decir, ser motivados por situaciones que tienen su origen en ésta. Sin dicha vinculación, que la ley exige, los hechos de violencia acaecidos fuera del centro de trabajo, en relación al empleador, sus representantes u otros trabajadores de la misma empresa carecen de relevancia para configurar una faIta grave laboral. Según el segundo párrafo de este inciso, "Los actos de extrema violencia contra las personas o los bienes de la empresa, como toma de locales o rehenes, que excedan lo expresado en este inciso, podrán ser denunciados ante la autoridad judicial competente". La norma reglamentaria agrega a su vez, que "Las constataciones efectuadas por la Autoridad competente (...) constituyen instrumento público que merece fe, para todo efecto legal, mientras no se pruebe lo contrario" (Reg-LFE- D.s.001-96-TR, Art. 40°). Creemos que la norma sólo posee valor declarativo o preventivo, pues en verdad nada añade ni resta, a la normatividad vigente. En efecto, no es necesario que la ley laboral "facuIte" (<
Los actos de violencia derivados de la realización de una huelga, como impedir el ingreso a la planta mdustrial de los trabajadores y la acción violenta de piquetes, también han sido calificados como" acto de extrema violencia contra las personas y los bienes de la empresa", por estimar que "una de las características de la huelga es que ésta debe ser pacífica y lícita, es decir la huelga debe ser un acto compatible con el orden público y las buenas costumbres"377. Cabe tener presente que la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo -LRCT - (Decreto Ley N° 25593), señala en su Art. 172°que "Huelga es la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo" y en el Art. 78° prescribe que "La huelga debe desarrollarse necesariamente en forma pacífica/ sin recurrir a ningún tipo de violencia sobre personas o bienes".
e.2.2) Grave indisciplina La grave indisciplina es otra de las conductas constitutivas de falta grave. Puede asimilarse a la violación de normas y sistemas vigentes en la empresa, siguiendo el criterio de GIGUO, para quien la indisciplina se diferencia de la insubordinación (o desobediencia) en el hecho de que la primera es el incumplimiento de las órdenes generales de la empresa, mientras la segunda lo es de las órdenes personales y directas dadas al trabajador por su superior378. Sin embargo/en nuestra ley/la inobservancia a los Reglamentos de Trabajo y de Seguridad Industrial, es tipificada como falta grave en el inciso a) del artículo 2':'° LPCL, por lo que dicha conducta no puede ser encuadrada dentro de la "grave indisciplina"a que se refiere el inciso f) del mismo precepto. Con todo, cabe sostener que indisciplina es toda conducta atentatoria contra el orden interno de la empresa conste este en reglamentos, directivas, procedimientos de trabajo / horarios, de modo tal que su infracción altere el modo habitual de trabajo y el funcionamiento regular de la empresa. 192
El concepto "alteración del orden" aparece en la resolución del Tribunal de Trabajo (06.04.89) que considera que la paralización pacífica de labores sin cumplir los requisitos formales para materializar la huelga, no constituye en sí misma un acto de grave indisciplina...en la medida que no se produzcan hechos de violencia o alteración del orden. Obviamente, la "grave indisciplina" sólo puede tener como escenario el centro de trabajo y no puede ocurrir fuera de él. Es inaplicable por tanto, a éste supuesto, la frase final del primer párrafo del inciso f) del artículo 25°. Esta conducta suele presentarse asociada, o se considera implícita, con otras trasgresiones a los deberes laborales, como se aprecia en la sentencia que considera justificado el despido de la trabajadora que participó en la toma violenta e ilegal de la empresa pues "su conducta laboral indudablemente constituye incumplimiento injustificado de sus obligaciones de trabajo que reviste gravedad, así como el haber incurrido en actos de violencia, grave indisciplina y la ocupación física del local de la empresa (SS1. Lima, 07.10.93). También se consideró concurrente la "grave indisciplina", con el incumplimiento de obligaciones y el estado de embriaguez, en el despido de un Agente de Seguridad que abandonó su puesto, en horas de labor, para dedicarse a beber licor (RTT Lima, 20.09.90). Con criterio, a nuestro juicio, excesivo se ha encuadrado en esta infracción la participación del trabajador en una paralización intempestiva de labores afirmando que "la paralización no autorizada, intempestiva sin previo aviso es una medida de fuerza arbitraria, contraria a la razón, denota un estado evidente de indisciplina, desconsideración y abuso, incompatible con los principios que caracterizan toda relación laboral" (SS1. Lima, 01.10.96). El exceso nos parece evidente, en cuanto la "paralización intempestiva de labores" sólo constituye falta grave cuando es "reiterada", y, por lo demás se encuentra tipificada como una infracción distinta de la "grave indisciplina". (Supra I.D.a)a.3). ----------------------------------------------------------------------------------------------
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349 MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, op. cit., pp. 307-308. 350 Loc. cit. 351 ALONSO CARctA, Manuel, op. cit., pp. 430-431. 352 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 59. 353 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 87. 354 CAVAZOS, Baltazar, Causales de despido, p. 45. 355 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t.1II, N° 559. 356 R.T.T. de 12.10.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 85. 357 También se consideró que en este caso el Inspector de Control de Calidad había incurrido en incumplimiento injustificado de sus obligaciones e infracción del reglamento interno. El perjuicio al empleador se advierte en el hecho de que este efectuó un pago por una labor no realizada, situación que fue de conocimiento del referido Inspector. 358 R.T.T. de 30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 548.1. 359 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 431. 360 R.T.T. de 14.10.85 y R.T.T. de 01.04.86. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit.,t. IIl, N° 549 Y 550. 361 PASCO, Mario, "La falta grave", op. cit., p. 301 362 R.T.T. de 10.11.87. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p.84. 363 R.T.T. del 07.08.73 y R.T.T. de30.11.82. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 546 Y 548. 364 RAMlREZ Bosco, Luis, op. cit., pp. 77-78. 365 SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 172. 366 ALONSO GARC!A, Manuel, op. cit., p. 566. 367 R.T.T. de 25.05.75. En Manual laboral, op. cit., 1. 1, p. 85. 368 R.T.T. del 09.02.84 y R.T.T. de 16.02.83. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III,N° 561 Y 562. 369 Aro;VALO VELA, Javier, Compendio de jurisprudencia laboral, Cultural Cuzco S.A.Editores, Lima, 2000, pp. 120-122. 370 ALONSO GARCtA, Manuel, op. cit., p. 564. 371 CAVAZOS, Baltazar, op. cit., p. 37. 372 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 61.
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373 R.T.T. de 13.06.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 597. 374 RT.T. de 02.10.87. En Manual laboral, op. cit., t. 2, p. 587. Asimismo, configura falta grave la agresión a un compañero de labores, aunque el Juez considere que no reúne el mínimo de incapacidad exigido por la ley para abrir proceso al infractor. (RT.T. del 14.03.90, Manual de jurisprudencia laboral, p. 456). 375 RT.T. de 01.03.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 596 Y R.T.T. de 13.04.82. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 862. 376 RTf del 29 .01.90. En Manual de jurisprudencia laboral, p. 451. 377 RTI del.01.02.90, en Manual de jurisprudencia laboral, pp. 454-455. 378 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 60.
e.2.3) Faltamíento de palabra El faItamiento de palabra, verbal o escrita, a que se refiere la ley, es "la expresión insultante, de palabra o por escrito, que supone desprecio, falta de consideración y respeto"379. El D.L. 22126 exigió para configurar la gravedad de esta falta, que el faltamiento de palabra fuera "reiterado", requisito que fué suprimido en la LET que se limitó a exigir que este fuera "grave". La LPCL ha suprimido esta expresión por lo que, ahora, la falta se configura sólo por el "faltamiento de palabra", que, según agrega, puede ser verbal o escrita, modalidades estas que no fueron expresamente detalladas en las normas precedentes. Respecto de las palabras que pueden entrañar ofensa, hay que ser cuidadosos, en primer lugar porque como lo observa DE BUEN, "A ciertos niveles la violencia del lenguaje entre patronos y trabajadores constituye casi, 195
por más que sea indebida, la circunstancia normal de trato"380. Y porque, como igualmente lo anota ALONSO GARCÍA381, no se puede considerar como ofensa la discusión que sostenga el trabajador con el empresario o sus representantes acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el trabajo que se presta, lo que suele ser frecuente en las relaciones entre empleadores y trabajadores, que a menudo defienden intereses contrapuestos. En segundo lugar porque, lo señala CAVAZOS, las palabras no tienen el mismo significado en todos los lugares y la expresión que puede considerarse ofensiva o muy ofensiva en una localidad, puede estimarse en otra desprovista de contenido injuriante o serlo en grado mínim0382. Y, porque aun tratándose de palabras o expresiones que pueden reputarse soeces o groseras, si éstas no afectan el honor o la dignidad del empleador o sus representantes o de los compañeros de trabajo de quien las profirió, no cabría considerarlas como una lesión irreversible a la relación laboral383. Las circunstancias en que se produce el faltamiento, tanto como las palabras pronunciadas, son de suma importancia para establecer la gravedad de la faIta. Las expresiones agraviantes pronunciadas en público, o difundidas mediante publicaciones, o acompañadas de gestos, asignarán al faltarniento su gravedad, configurando la falta tipificada por la ley. La jurisprudencia ha estimado que constituye "grave falta miento de palabra en perjuicio del empleador suscribir una comunicación publicada en un diario de circulación nacional, así como difundirla internamente en la empresa, formulando serias acusaciones, sobre la comisión de delitos por el presidente de la empresa"384. No obstante, no se considera incurso en esta falta al trabajador que, como dirigente de un Sindicato, suscribe denuncias contra la empresa pública en que labora, las mismas que sirvieron de base para que el Estado abriera procesos penales contra los funcionarios a cargo de la empresa porque "ello demuestra que la lealtad debida por los trabajadores a su verdadero empleador ha preservado los intereses de la propia empresa, no pudiendo constituir falta grave que permita despedir al actor en la forma efectuada"385; tampoco a la trabajadora que suscribe un Memorial al Ministro de Educación que contiene críticas al Presidente del Directorio de la empresa y al Procurador Público del sector -consideradas injuriosas por estos funcionarios- por cuanto dicho 196
documento" ...dado el contexto "en que ha sido redactado y la forma en que ha sido suscrito, (...) constituye, más bien, el ejercicio por parte de los trabajadores, de su derecho de invocar ante la instancia competente la solución de sus reclamos laborales"386. El faltamiento de palabra puede ocurrir tanto mediante una expresión verbal como escrita, precisión que la LPCL se ha cuidado de establecer, en el ánimo de sancionar dicha conducta en todas sus modalidades. Interesa señalar, no obstante, que ya bajo la vigencia de la LET,la jurisprudencia había venido aplicando este criterio global o integral, que no podía considerarse excluido de la tipificación de esta falta por el hecho de que dicha norma no detallase sus posibles manifestaciones387. Tal como ocurre con los actos de violencia, esta falta también puede perpetuarse fuera del establecimiento empresarial, siempre que esté "directamente" vinculada con la relación laboral. Según criterio jurisprudencial el falta miento de palabra no se deriva de la relación laboral "cuando el trabajador se encuentra haciendo uso de su disfrute vacacional, tiempo en el que se suspende la prestación efectiva del servicio por parte del trabajador", máxime cuando el empleador no acredita "con suficiencia que las faltas incriminadas hayan sido reiteradas ni que acusen la gravedad que en todos los casos requiere la ley..." (Sent. la. SL Lima del 30.09.92). En la configuración de esta falta el elemento subjetivo lo consti tuyen los destinatarios o agraviados por la conducta del trabajador. Únicamente si éstos tienen la condición de empleador o la de representantes de éste o la de personal jerárquico de la empresa o trabajadores de la misma, se configura la infracción, pues de no tener el agraviado dicha condición, la conducta del trabajador quedaría ubicada fuera del ámbito laboral. Por ello, se ha estimado que en el caso de un funcionario público que no acreditó ser representante de la demandada "...no es posible establecer que el intercambio de palabras referido en la carta de despido de fs. 6 constituya un faltamiento de palabra en agravio del empleador o de sus representantes"388. También cualquier trabajador, compañero de labores del infractor, puede ser sujeto pasivo de esta falta, pero no se considera encuadrada en la infracción la 197
crítica u opinión vertida en un comunicado, difundido en un proceso para elegir representantes laborales, acerca de los contendientes y para repeler los ataques recibidos mediante un volante anónimo. (SSL. Lima, 07.01.94). e.2A) Injuril1 La inclusión de la injuria como otro supuesto de hecho, distinto de los hasta aqtú analizados, configurador de la falta grave tipificada en el inciso f) del Art. 25° LPCL, suscita confusión por la notoria superposición que presenta con las otras conductas integrantes de esta falta. En efecto, conforme al tipo penal de esta figura, al que es preciso recurrir ante la simple referencia de la LPCL a la "injuria", sin entrar aquella a definir el contenido que esta podría tener en el ámbito laboral, debe entenderse que comete este delito "El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho", según el tenor del Art. 130° del Código Penap89. Siguiendo esta definición, los elementos materiales que integran dicha figura son: i) el faltamiento de palabra u ofensa verbal o escrita, ii) los gestos y iii) las vías de hecho. El primero de estos elementos se encuentra específicamente considerado como un supuesto de hecho en el inciso f) del Art. 25° de la LPCL, mientras el tercero de ellos, esto es las vías de hecho, se identifica con los actos de violencia en agravio del empleador que también merecen una enunciación diferenciada en el mismo precepto.
Desde esta óptica, sólo la ofensa o ultraje en agravio del empleador, o sus representantes, o el personal jerárquico de la empresa o los trabajadores de la misma, realizada mediante gestos, vendría a caer dentro del campo de la "injuria" en el ámbito laboral a que hace referencia el inciso h) del Art. 25° LPCU90. En realidad, ya antes de que la LPCL hiciera expresa mención de la "injuria" la jurisprudencia había conceptuado como tal el faltamiento grave de palabra, al considerar que al haber participado en la redacción, elaboración y distribución de unos volantes "...que efectivamente contienen frases y calificativos injuriantes...el actor se encuentra incurso en falta grave tipificada por el inciso h) del Artículo 5° de la Ley N° 24514, esto es, injuria grave de palabra escrita 198
en agravio de su empleador y de sus representantes, deviniendo por tanto en justificado el despido"391. De esta forma, parece advertirse que la mención expresa de la "injuria" como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del Art. 25° LPCL, no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta a las ya contempladas por esta norma, teniendo, por tanto, dicha mención un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe392.
j) Sabotaje La LPCL describe esta infracción como: "El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes, de propiedad de la empresa o en posesión de ésta" (Art. 25°, inc. g). En la tipificación de la falta resulta fundamental la existencia de animus nacen di, pues la intención de producir daño al empleador o empresa en el elemento subjetivo que permite distinguir ésta figura de la negligencia o impericia del servidor, que también ocasiona daños. Por ello, CAVAZOS393 precisa que por el dolo que esta falta implica, no sólo justifica el despido sino que, también, el empleador podráexigir la reparación de los daños y perjuicios e, inclusive, ejercitar las acciones penales que correspondieren.
g) Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada (Art. 25°, inc. h) g.l) Abandono de trabajo e inasistencías injustificadas Esta falta entraña el incumplimiento de la obligación principal del trabajador: prestar el servicio a que se ha comprometido. 199
La LPCL, al tipificar esta falta en el inciso h) del Art. 25°, mantiene un criterio ya tradicional para estimar en que proporción la ausencia injustificada del trabajador a sus labores constituye una falta grave, criterio aquel que con pequeñas modificaciones en su redacción, para darle mayor precisión, se conserva desde el D.L. 18471. De este modo, incurre en grave infracción aquel servidor que sin justificación alguna deja de concurrir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendarios o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendarios. De esta formulación legal se desprende que la falta grave en mención está conformada por dos requisitos: la reiteración y la injustificación de las inasistencias al trabajo.
g.l.l) Reiteración de la inasistencía Para que la ausencia al trabajo llegue a revestir gravedad es indispensable que sea reiterada, sancionándose con mayor severidad en el caso que la acumulación de inasistencias sea consecutiva que cuando esta se produzca con intermitencias. Lo que, en am?os ~upuesto~, se reputa como incumplimiento grave de las oblIgacIOnes nacIdas de la relación laboral es la habitualidad o continuidad en la dejación o abandono de la prestación del servicio convenido. No obstante, a diferencia de la técnica utilizada para tipificar otras faltas cuya gravedad también deviene de su reiteración, la LPCL, siguiendo en esta materia a sus antecesoras, cuantifica las inasistencias del trabajador y la periodicidad de éstas, determinando con exactitud los supuestos en que tales inasistencias constituyen un "abandono de trabajo", cuando las ausencias alcanzan a más de tres consecutivas, o infracción grave cuando estas suman más de cinco días no consecutivos en un período de treinta días calendario o más de quince días en un período de ciento ochenta días calendario. Teniendo en cuenta la naturaleza de esta transgresión, la LPCL precisa que aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente las inasistencias 200
injustificadas, cada vez que se produzcan, estas serán computables para establecer la existencia de falta grave. El RTUO-LFE (Art. 38°), extiende este criterio al caso en que el empleador no haya sancionado con el despido las inasistencias injustificadas por más de tres días consecutivos, las cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas no consecutivas.
g.1.2) La injustificacíón de la inasistencía La ausencia al trabajo adquiere relevancia, tipificando una falta grave, únicamente cuando es injustificada. Por el contrario, "La justificación impide de todo punto conceptuar las faltas de asistencia o puntualidad como causa de despido. Por justificación habráque entender, a nuestro juicio, la existencia de hechos independientes de la voluntad del trabajador, y de los cuales no sea, en manera alguna, culpable, que le impiden asistir al trabajo o hacerlo puntualmente"394. La enfermedad, el accidente, la detención de un trabajador, el caso fortuito y la fuerza mayor, constituyen supuestos justificatorios de la ausencia al trabajo, que nuestra jurisprudencia tiene reconocidos395. También, ésta, consideró justificada la ausencia de una trabajadora que 11 debió quedarse en el hospital por orden facultativa para la atención hospitalaria de su menor hija que se encontraba en delicado estado de salud"396. Cuando la ausencia del trabajador, con prescindencia del motivo que la origina, ha sido conocida previamente por el empleador al haber solicitado aquel permiso para ausentarse del trabajo, tampoco se incurre en esta infracción397. Tampoco se considera válido el despido fundado en esta causa, cuando el trabajador ha presentado el certificado médico que acredita su enfermedad y el empleador 10 rechazó por no haber sido visado por la autoridad pública de salud o la de seguridad social, por cuanto la ley no establece dicho requisito formal 398. Los casos en que la ausencia del trabajador a sus labores se encuentra justificada, no constituyendo, por consiguiente, una falta grave, corresponden a las diversas causas de suspensión del contrato de trabajo que son enumeradas 201
por el Art. 12° de la LPCL. En tales supuestos, y en aplicación del principio de continuidad de la relación laboral, se admite que las partes -o cuando menos una de ellas: el trabajador- dejen de cumplir sus prestaciones, sin que, no obstante, se produzca la terminación de la relación de trabajo. Con todo, salvo en algunos supuestos que pueden ser previstos con anticipación como el descanso vacacional o el permiso pre y postnatal, otros, como el accidente, la detención o la enfermedad, suelen presentarse de modo imprevisto e intempestivo, de modo que la ausencia del trabajador a sus labores puede producirse antes que el empleador conozca los motivos que la ocasionan, situación que podría conducir al despido del trabajador si acumula el número de ausencias que señala la ley para configurar la falta grave. Para evitar que se impute el abandono de trabajo, en aquellos supuestos en los que la ausencia del trabajador tiene justificación real, el reglamento (R-TUOLFE), impone al trabajador la obligación de comunicar al empleador los motivos de su ausencia dentro del término del tercer día de producida, más el término de la distancia, plazo éste que deberá computarse por días hábiles, entendiendo por tales los laborables en el centro de trabajo (R- LPCL, Art. 37°). El fundamento de esta obligación, según criterio jurisprudencial, reside en que debe
darse
al
empleador
la
oportunidad
de
adoptar
las
medidas
correspondientes a la labor realizada por el trabajador, así como de efectuar la verificación de la dolencia o incapacidad física alegada, lo que sólo puede efectuarse si media aviso oportuno 399. La solución legal no parece la más apropiada porque, de un lado, la exigencia del aviso dentro del plazo de tres días puede resultar imposible en algunas hipótesis nada infrecuentes, como la del trabajador que sufre un accidente y permanece varios días inconsciente, sin tener familiares que puedan comunicar la razón de su ausencia al empleador; de otro lado porque, en general, dicha fórmula desconoce el principio de primacía de la realidad, en virtud del cual si el trabajador, aún vencido el plazo de aviso, logra demostrar la existencia de un motivo real que justifique su ausencia esta no debería considerarse como base para imputarle una falta grave.
202
A nuestro juicio, siendo exigible al trabajador actuar con diligencia para comunicar al empleador los motivos de su ausencia, en razón de lo cual puede estimarse aceptable que deba hacerlo dentro de un determinado plazo, esta exigencia formal debería ceder ante la realidad de los hechos, cuando resulte evidente que era imposible o extremadamente dificultoso ajustarse a dicho plazo. Pensamos, por ello, que al haberse establecido un procedimiento previo al despido para que el trabajador ejerza su defensa y se ~vestiguen los hechos en que pretende el empleador sustentar su decIsión, el trabajador a quien se impute la falta grave de inasistencia injustificada a sus labores -falta que, por otra parte, no puede considerarse "falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad" (LPCL, Art. 31 °)- tendrá en ésta etapa la oportunidad de justificar su ausencia al trabajo. Así lo ha interpretado, a nuestro juicio con acierto, la resolución judicial según la cual "las ausencias injustificadas al trabajo, por su naturaleza, se encuentran sujetas a comprobación y por ende al descargo previo"4°O. Un supuesto de ausencia al trabajo o, más exactamente, de no prestación del mismo, que suele incidir en la invocación de esta falta, es el referente al ejercicio del derecho de huelga. Esta se encuentra reconocida como un derecho constitucional (Const. Art. 28°.3.) y figura como una de las causas de suspensión del contrato de trabajo (LPCL, Art.12°, ine. h). Conforme al Art. 77° de la LRCT, sus efectos, entro otros, consisten en "...la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepción del personal de dirección o de confianza y del personal comprendido en el Art. 78°" (inc. a) y en que "Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligación de abonar la remuneración, sin afectar la subsistencia del vínculo laboral" (inc. b). Por ello, como lo expresa con acierto la jurisprudencia "...la única circunstancia en que los días de huelga pueden ser considerados como ausencias injustificadas es cuando aquella se declara ilegal por la Autoridad Administrativa de Trabajo o cuando no se cumplan las formalidades respectivas" 401.
203
La causas de ilegalidad de la huelga se encuentran taxativamente previstas en el Art. 84° de la LRCT, norma que, asimismo, precisa la autoridad competente y el procedimiento para declarar formalmente dicha ilegalidad. Producida esta situación, mediante resolución consentida o ejecutoriada de la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores quedan obligados a reanudar sus labores habituales, previo requerimiento colectivo que debe efectuar el empleador a los trabajadores mediante cartelón colocado en lugar visible de la puerta principal del centro de trabajo bajo constancia notarial o de Juez de Paz y a falta de éstos, bajo constancia policial, a tenor de los arts. 73° del reglamento de la LRCT y 39° del R-LPCL. En virtud de esta normativa, en el supuesto al que se refiere, los trabajadores que se encontraban realizando una huelga que es declarada ilegal, incurrirán en la falta grave de "abandono de trabajo", si a partir del día siguiente de haber sido requeridos para que se reincorporen a sus labores, no lo hacen y se ausentan por más de tres días consecutivos. Según este criterio, que estimamos acertado, la no reincorporación de los trabajadores a sus labores después de tres días de haber sido requeridos, por haberse declarado la ilegalidad de la huelga, justifica su despido, pero éste no puede sustentarse en los días de inasistencia de los trabajadores previos al referido requerimiento. Por ello, no constituye abandono de trabajo la inasistencia al trabajo debido al estado de huelga, cuando los trabajadores acatan inmediatamente el mandato de la autoridad de trabajo que la suspendió, y se reincorporan a sus labores4°2, o el trabajador que al declararse ilegal la huelga general que venía ejecutándose no se reincorpora por no haber sido requerido para ello por la empresa 403.
g.2) Impuntualidad reiterada La LPCL tipifica la "impuntualidad reiterada" como falta grave, llenando el vacío legal existente en la normativa precedente, que no contenía referencia alguna a esta conducta del trabajador. Para SAGARrXn 404 se trata de uno de 204
los casos de incumplimiento de la prestación básica del contrato de trabajo. Por su parte, ALONSO CARCÍA opina que" asistir impuntualmente representa faltar al deber de diligencia, ya que el servicio no es suficiente sea reahzado, Sino que requiere, además, que la prestación se haga diligentemente, ya que la diligencia en el trabajo es un deber primordial del trabajador"405. Para que la impuntualidad configure una falta grave debe ser "reiterada", de modo tal que exprese una conducta o actitud del tra~ bajador reñida con el deber de diligencia. La impuntualidad ocasional o aislada, carente de justificación, es una infracción leve, ciertamente merecedora de sanción, pero en modo alguno acreedora al despido, salvo cuando dicha impuntualidad, en razón de su repetición continua, permite concretar una conducta del trabajador que afecta seriamente el cumplimiento de sus obligaciones. PASCO considera que "...al ser una tardanza menos grave que una ausencia, para que la acumulación de aquellas pudiera justificar un despido se requeriría de un número considerable alto, capaz de demostrar la existencia de un vicio o hábito pernicioso"406. La jurisprudencia argentina también sanciona la impuntualidad del trabajador, exigiendo que exista reiteración o contumacia y que se formulen advertencias previas407. Con razonamiento semejante, ya durante la vigencia de la legislación anterior que no tipificó expresamente a la impuntualidad como falte grave, nuestra jurisprudencia
consideró
que
este
comportamiento
del
trabajador
se
encuadraba dentro de las faltas referidas al "incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo" y la "grave indisciplina", estimando que la reiterada falta de puntualidad al trabajo, "implica un incumplimiento de las condiciones del contrato de trabajo, ocasionando un verdadero perjuicio a los intereses de la empresa, importando además la conducta un acto de indisciplina que justifica el despido"408. .
Exige,. también, la LPCL (Art. 25° inc. h), que los actos de 205
lmpuntuahdad previos al despido, sean acusados por el empleador, mediante la aplicación de sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones, lo que significa que no se podrán computar, para configurar esta falta, las asistencias impuntuales del trabajador a sus labores que el empleador no haya conceptuado como faltas leves, merecedoras de sanción disciplinaria, supuesto éste en el que tales infracciones deben reputarse remitidas u olvidadas por el empleador. En la misma situación deberán considerarse las sanciones disciplinarias aplicadas por la supuesta comisión de esta falta, cuando aquellas hayan sido dejadas sin efecto o anuladas por la autoridad judicial, al ser impugnadas por el trabajador409. h) Incumplimiento de servicios mínimos Esta falta, que no figura en la enumeración contenida en el Art. 25° de la LPCL, se encuentra tipificada en el Art. 82° de la LRCT, seguramente por el hecho de que el supuesto de hecho que la configura corresponde al ámbito del ejercicio del derecho de huelga. Como es sabido, la LRCT regula la materia referente al derecho de huelga, marco dentro del cual establece reglas específicas para el caso en que la huelga
"afecte
servicios
públicos
esenciales"
(Art.
82°)
o
"labores
indispensables para la empresa cuya paralización ponga en peligro a las personas, la seguridad o la conservación de los bienes o impida la reanudación inmediata de la actividad ordinaria de la empresa una vez concluida la huelga". En tal supuesto, la LRCT, siguiendo una corriente que predomina en las legislaciones modernas41°establece la obligación de los trabajadores en conflicto de " garantizar la permanencia del personal indispensable para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de las actividades que así lo exijan" (LRCT, Art. 82°). Con tal objeto, la LCRT, dispone que las empresas que brindan los servicios esenciales deberán comunicar, anualmente, a los trabajadores o a su organización sindical, así como a la Autoridad de Trabajo, el número y 206
ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deban cumplir, así como la periodicidad en que deban producirse los respectivos reemplazos. En caso de producirse una huelga que afecte el servicio esencial, o en el supuesto previsto por el Art. 78° de la LRCT, los trabajadores o su organización sindical, deberán cumplir con proporcionar la nómina del personal necesario para la continuidad del servicio, de acuerdo con las especificaciones contenidas en la comunicación del empleador. El supuesto de hecho que configura la falta grave consiste en la ausencia injustificada del trabajador, que integra la mencionada nómina, a cumplir dicho servicio. Adviértase que esta infracción, a diferencia del abandono de trabajo, no requiere para su configuración que el trabajador acumule un número determinado de inasistencias consecutivas o no consecutivas, bastando que no se presente a cumplir con el servicio mínimo una sola vez para que incurra en la falta grave prevista por el Art. 82° de la LRCT. La gravedad de esta conducta deviene de la trascendencia que conlleva la obligación de prestar la labor necesaria para el mantenimiento del servicio esencial, pues esta exigencia obedece a un interés social legítimo, que el ordenamiento jurídico reconoce y ampara. La comunicación a que está obligado el emplea dar, para que los trabajadores o el sindicato conformen la nómina del personal que debe prestar los servicios indispensables durante la huelga, constituye un requisito esencial para exigir a los trabajadores que brinden dicho servicio, pues conforme lo ha establecido la jurisprudencia, si la empresa no ha efectuado la referida comunicación no puede, al momento de producirse una huelga, implantar un "horario de trabajo de emergencia" ni sancionar con el despido a los trabajadores que no lo acaten 41l. 3. Otras causas de despido relativas a la conducta del trabajador A. Condena penal por delito doloso
207
En esta causa de despido el hecho justificatorio de la decisión extintiva reside en la condena penal del trabajador por delito doloso. (LPCL, Art. 24°, inc. b). La formulación legal de la LPCL establece una diferencia con la causal prevista por el Art. 4° inc. d) de la LET, según el cual esta se configuraba por la inasistencia del trabajador a sus labores motivada "por privación de la libertad proveniente de sentencia judicial por delito doloso". Elemento subsistente de la normativa precedente es el hecho de excluir como causa de despido la inasistencia a sus labores del trabajador que se encuentra detenido, pero que aún no ha sido definitivamente condenado. Este supuesto configura, antes bien, una causa de suspensión del contrato de trabajo, expresamente prevista en el Art. 12° inc. i) LPCL, lo que impide que se pueda invocar esta circunstancia para extinguir el vínculo laboral. En esta regulación legal se advierte, con claridad, la adecuación del derecho laboral a la presunción de inocencia412. Ahora bien, conforme al texto vigente, la causa de despido se configura por la condena del trabajador por la conúsión de delito doloso, aunque no se produzca la privación efectiva de su libertad en el supuesto de suspensión de la ejecución de la pena413, pues, a diferencia de la LET la vigente LPCL, como lo señala PASCO, "sanciona el hecho mismo de la condena "por delito doloso", ya que la índole de la infracción hace que quien la cometa sea un delincuente cuya permanencia en la empresa es oviamente lnsostenible. . Por ello, dictada la condena, que establece la responsabilidad del trabajador, aunque ésta no afecte su libertad y, por tanto, no le impida concurrir a sus labores, la causa de despido queda configurada.
B. Inhabilitación para el ejercicio de la actividad La causal queda configurada cuando se impone al trabajador la sanción de inhabilitación para el desempeño de su actividad, profesión u oficio. La hipótesis está referida al caso "de que se requiera un permiso, una autorización o una licencia para poder desempeñar la tarea y el trabajador se ve privado de 208
ella"415. En tal situación, la imposibilidad sobreviniente de que el trabajador cumpla con la obligación de prestar sus servicios justifica el despido. A diferencia de la LET, que restringió el supuesto de inhabilitación a la dictada por autoridad judicial, la LPCL, Art. 28°, comprende también la dispuesta por la autoridad administrativa416. Para que proceda el despido, la inhabilitación debe tener una duración igualo superior a los tres meses. (LPCL, Art. 28°). En cambio, aquella que se imponga al trabajador por plazo menor, sólo origina la suspensión de su relación laboral (LPCL, Art. 12°, inc. j.). ---------------------------------------------------------------------------------------------379 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 564. 380 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 86. 381 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 564. 382 CAVAZC15, Baltazar, op. cit., p. 37. 383 En este sentido, la jurisprudencia laboral ha estimado que "el empleo de una frase soez ... por sí misma no reviste la gravedad exigida por el inciso h) del artículo 5° de la Ley 24514 para el despido del actor" (Sent 3" SLL del 31.12.93, en Revista Trabajo, Abril de 1994, p. 24). Obsérvese, no obstante, que, como se ha dicho, la LET se refería al faltamiento "grave" de palabra, exigencia ésta que no ha sido conservada en el texto del Art. 25° de la LPCL. En cambio, las ofensas vertidas por un trabajador contra las madres del Gerente de la empresa y de otras personas presentes en la oficina de estas, así como la expresión de otros improperios, insultos y amenazas ha sido calificada como la falta grave aludida en el referido Art. 5° inciso h) de la Ley 24514. (Sent. SLL del 22 de Junio de 1996, en Manual de jurisprudencia laboral, pp. 666-667). 384 R.T.T. de 12.07.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.2. 385 Sent. 3" SL Lima del 17.09.1993 (Exp. N° 1602-93-CD(S". Se puede advertir que en esta sentencia el criterio de la Sala está influido por el hecho de tratarse de una empresa pública de propiedad municipal, lo que la lleva a sostener que "...el empleador está representado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, integrante del Estado a través de los gobiernos locales; que como consecuencia de esta identificación del verdadero empleador, la lealtad y 209
fidelidad que exige la Ley Laboral a los trabajadores sometidos al régimen de la actividad privada, debe estar dirigida preferentemente a dicho empleador, antes que a los funcionarios encargados transitoriamente de la administración de tales empresas". 386 Sent. SCS del 21.04.1999, Caso N° 1059-97, El Peruano, Sentencias en Casación, 15.05.2000, p. 5312. 387 Así, se ha considerado incursa en esta falta a la trabajadora que remite a la Presidenta del Directorio de la empresa una carta que" contiene frases agraviantes contra diversos funcionarios gerenciales y personal de secretaría que laboran en dicha empresa, para quienes utiliza adjetivos y términos peyorativos que lesionan su honorabilidad y resquebrajan el principio de autoridad y armonía que debe haber en todo centro de trabajo;...constituyendo la causal de despido contemplada en el inciso h) del artículo 5° de la Ley 24514; (RTT, 03.12.90, en Manual de jurisprudencia laboral, p. 477). 388 Sent. 3" SLL del 01.07.94 en Revista Trabajo, Noviembre de 1994. 389 En el ámbito penal la "injuria" es un delito contra el honor configurado por "las ofensas a la dignidad de una persona, puestas de manifiesto por palabras, gestos o ademanes, que revelan la intención de menospreciar" (Cfr. EZAINE CHÁVEZ, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Ediciones Jurídicas Lambayecanas, Lima, 1996, p. 286). 390 En la Sent. de fecha 17.03.1993, 1" SL Lima (Exp. NoI717-92-CD), parece adoptarse un criterio distintivo al considerar que el escrito dirigido por la demandante y otro trabajador al Jefe de la División de Denuncias del Ministerio de Trabajo que contiene afirmaciones injuriosas para el Gerente de la empresa es falta grave no contemplada en el "faltamiento grave de palabra" previsto en el inciso h) del artículo 5° de la Ley N° 24514 -aplicable al caso-, sino que ""está contemplada recién en el inciso e) del artículo 61 ° del Decreto Legislativo N° 728...". De esta apreciación de los hechos podría deducirse que la "injuria" se configura cuando las afirmaciones agraviantes para el empleador o su representante constan en documentos remitidos a terceros o en publicaciones, mientras que el faltamiento de palabra tendría lugar en el trato o las comunicaciones entre el empleador y el trabajador. 391 RTT del 26.07.91, en Manual de jurisprudencia laboral, pp. 500-50l.
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392 En la Sentencia en Casación del 11.05.1999 la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema ha señalado que la ley laboral no exige que la injuria sea "grave" para configurar una falta grave, como en el caso del inciso 4 del Art. 333° del Código Civil que se refiere a las causas de la separación de cuerpos, por lo que" es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta" (Cas. N° 193898, El Peruano, Sentencias en Casación, 24.03.2000, p. 4863). 393 CAVAZOS, Baltazar, op. cit., p. 41. 394 AWNSO CARcIA, Manuel, op. cit., p. 563. 395 Así, no se consideró falta grave el hecho de que un trabajador abandonase el centro de trabajo por motivos de salud, al presentar un cuadro de varicosis sangrante, más aún cuando dicho trabajador gestionó y obtuvo el permiso verbal de su superior jeráquico. (Sent. 1>. SL Lima, del 13 de Septiembre de 1993 en Revista Trabajo, Noviembre de 1993, p. 22). Asimismo, "no se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley, la ausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que éste se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judicial..." (Sent. 1" SL Lima, del 30 de Julio de 1993, en Revista Trabajo, Septiembre de 1993, p. 30). 396 R.T.T. del 01.08.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.1. 397 Sent.3a SL Lima, del 11 de Noviembre de 1992, en Revista Trabajo, N° 13/14, p.37. 398 Sent. 3a SL Lima del 16.03.1994 (Exp. N° 3702-93-BS (S) en Revista Trabajo,N° 31, p. 23). 399 R.T.T. La Libertad del 23.01.1987, en Análisis Laboral, Marzo, 1988, p. 26 Y Sentencia en Casación, S.e. y S. del 03.05.1999 (Cas. N° 1055-97, El Peruano, Sentencias en Casación, 02.11.1999, p. 3843). 400 R.T.T. de 19.02.88. En Manual laboral, op. cit., t.1, p. 86.3. Sin embargo, aún con base en la LET, otra sentencia, de fecha posterior, ha considerado que la presentación de un certificado médico adjunto a la carta de descargo, "resulta extemporánea", por cuanto el trabajador "tenía el deber y la obligación de comunicar por teléfono u otro medio idóneo, por sí o por tercera persona, la
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ausencia motivada por su alegada enfermedad" (Sent. SL Lima, del 2 de Junio de 1992, en Manual de jurisprudencia laboral, p. 527). 401 R.T.T. del 6 de Noviembre de 1990, en Manual de jurisprudencia laboral, p. 475. 402 Sent. 3" SL Lima, del 17.06.1993. 403 Sent. 3" SL Lima del 04.07.1994, en Revista Trabajo, N° 37, p. 17. 404 SAGARDOY, Juan Antonio, La terminación.., op. cit., p. 172. 405 ALONso CARCtA, Manuel, op. cit., p. 563. 406 PASCO, María, "La falta grave", op. cit., p.307. 407 RAMtREZ Basca, Luis, op. cit., p. 80. 408 R.T.T. del 12.03.80. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 82. 409 La LPT, establece la competencia, en primera instancia, de los Jueces de Paz Letrados para conocer la "Impugnación de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia de la relación laboral". (LPT, Art. 4°, mc. 3, lit. b). 410 Se afirma al respecto que "Existe unanimidad en aceptar la limitación de la huelga en los servicios esenciales en aras de la protección de otros intereses que gozan de un reconocimiento también constitucional. La huelga no es un derecho cuyo ejercicio sea ilimitado". (AA.W., La Ley de Relaciones Colectivas comentada, op. cit., p. 196.) 411 Sent. SL Callao, del 31 de Mayo de 1994. 412 Comentando similar disposición contenida en el Art.45° 1.f. del ET de España, PEDRAJAS MORENO señala que" ...tras la aprobación de la Constitución, al garantizarse la presunción de inocencia desde su perspectiva puramente material, se imponía una solución distinta a tales situaciones, que es la que en definitiva se ha alcanzado al introducir como causa de suspensión del contrato, la privación de libertad del trabajador, cuya presunción de inocencia queda así salvaguardada en su vida ciudadana, garantizándose su derecho al trabajo y a la estabilidad en el empleo, hasta tanto que una sentencia condenatoria no destruya su derecho a ser tratado como inocente". Cfr. PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 277. 413 A esta figura se refiere el Art. 57° del c.P. que señala que para la suspensión de la pena, o condena condicional, se requiere: " 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años"; y 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente 212
hiciera prever que ésta medida le impedirá cometer nuevo delito". En los arts. 58° a 61° del mismo Código se establecen diversas reglas aplicables a la suspensión de la ejecución de la pena. 414 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en la ley...", op. cit., p.34. 415 PLÁ ROOIDGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p.121. 416 Se retorna, en esta materia, al criterio del D.L. 22126 "que se refería a inhabilitación impuesta por autoridad "administrativa" y que abarcaba un amplio espectro de situaciones: el chofer al que le requisan el brevete o licencia de conductor; el piloto de aviación, el oficial de mar, los tripulantes de la marina mercante, sujetos todos a una licencia renovable periódicamente y susceptible de suspensión, etc." (P ASCO COSMÓPOLIS, Mario, "La extinción...", op. cit., p. 251.).
La realización del despido Una de los rasgos característicos de todo régimen de protección contra el despido reside en la exigencia de que la realización de éste se sujeta a determinados procedimientos. La "procedimentalización" del despido tiene por finalidad salvaguardar los derechos fundamentales y la dignidad del trabajador 417 y, asimismo, garantizar su derecho de defensa, ya sea ante el empleador cuanto, ulteriormente, ante una autoridad independiente, sea ésta judicial o no. Señalan al respecto los expertos de la OIT que dichos procedimientos pueden dividirse entre aquellos que deben seguirse antes de la extinción de la relación laboral o en el momento de producirse ésta, y aquellos que tiene lugar luego de materializado el despido con la finalidad de obtener medidas de reparación 418. En esta sección, vamos a referirnos a la primera categoría de dichos procedimientos, esto es, aquellos que deben observarse para sustentar y efectuar el despido.
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1. Procedimiento previo al despido Nuestra ley establece que el empleador no podrá despedir al trabajador por causa relacionada con su conducta o su capacidad si previamente no le concede un plazo razonable para que se defienda de las acusaciones que se le formulen, o para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Este procedimiento, previsto por el artículo 310 de la LPCL, tiene fundamento directo en el Art. 70 del Convenio 158 de la OIT419, el cual" está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa"42o. Como lo destaca BRONSTEIN: "En lo que respecta a los despidos individuales... Perú es uno de los pocos países sino el único, en que la legislación ha establecido la obligatoriedad de un procedimiento previo con alcance general. El mismo, siguiendo las orientaciones trazadas por el Convenio 158, tiene por objeto la investigación de los hechos en que se funda el despido, con audiencia del trabajador, a quien se le debe ofrecer la posibilidad de defenderse y de hacerse asistir por un representante sindical, o por "un profesional abogado"; sólo se podrá despedir al trabajador una vez que el procedimiento ha concluido"421. Al incorporarse a nuestro ordenamiento laboral, a través de la LET (Art. 6°), este procedimiento, PASCO destacó su importancia al opinar que "el trámite previo al despido y la apertura de una instancia de defensa del trabajador al interior de la empresa constituye la mayor imlOvación introducida por la Ley, que recoge así lo previsto por el Convenio 158 de la OIT"422.
A. Imputación de la causa de despido y plazo para la defensa El empleador, que ha tomado conocimiento o investigado la exis tencia de una causa justa de despido, debe remitir al trabajador una comunicación escrita formulando la imputación respectiva. Con este acto se abre el procedimiento previo al despido, destinado a que el trabajador pueda ejercer su derecho de defensa respecto de los cargos que se le imputan, o tener la
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oportunidad de acreditar su capacidad o corregir la deficiencia que se le atribuye. Para esa finalidad, el empleador, en dicha comunicación, debe otorgar al trabajador un plazo razonable. No obstante, la LPCL (Art. 31°) fija la duración mínima de este plazo, la cual varía según la ca:lsa imputada al trabajador se relacione con su conducta o su capacidad. Si la causa justa que se imputa al trabajador está relacionada a su capacidad laboral el plazo tendrá una duración mínima de treinta días naturales dentro del cual el trabajador debe demostrar su capacidad o corregir su deficiencia. De la literalidad de la oración final del primer párrafo del Art. 31 ° de la LPCL, así como de la propia naturaleza de los hechos atribuidos al trabajador se deduce que en este supuesto no se requiere la contestación escrita de este a la carta de imputación, debiendo considerarse que el plazo que le conceda el empleador O, en todo caso, el mínimo establecido por la ley, constitu ye un período dentro del cual debe producirse la corrección o supera ción de las deficiencias en que hubiere incurrido o la demostración de su capacidad para la labor que desempeña. En cambio cuando se imputa al trabajador una falta grave u otra causa vinculada a su conducta, el plazo mínimo es de seis días naturales, siendo facultad del empleador asignarle una duración mayor (R-TUO-LFE, Art. 41 °). Este plazo tiene por objeto que el trabajador se defienda de las faltas que se le atribuyen. En la carta, el empleador debe precisar los hechos que constituyen la falta grave, pues no se considera cumplido éste requisito "cuando en forma genérica se le atribuye haber inasistido al centro de trabajo en un período determinado, sin especificar los días", según cri terio jurisprudencial423. La formulación de estos cargos al trabajador, en la forma concreta a que nos hemos referido, tiene gran importancia para el desarrollo futuro de los acontecimientos, pues de acuerdo con el artículo 32°de la LPCL "El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido". Y si bien, es de observar que la actual norma reglamentaria no ha reproducido el texto del Art. 13° del reglamento de la LET, según el cual "el 215
despido del trabajador sólo podrá sustentarse en la falta respecto a la cual se le ofreció a éste la posibilidad de defenderse", la necesaria identidad entre las causas imputadas en la carta de formulación de cargos y la carta de despido se deduce, sin mayor dificultad, del tenor de la frase final del 2do párrafo del acotado Art. 32° LPCL, que luego de proscribir la invocación de una causa no imputada en la carta de despido, agrega que "Sin embargo, si iniciado el trámite previo al despido el empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que incurriera el trabajador y que no fuera materia de imputación, podrá reiniciar el trámite". Lo que quiere decir, que la causa por la que se despide al trabajador, debe ser la misma que se le imputó previamente, para que, respecto de ella, ejerciera su derecho de defensa, no siendo lícito, por consiguiente, incluir en la carta de despido nuevos hechos que no fueron materia de imputación en el trámite previo. La comunicación de la falta debe hacerse por carta simple, no existiendo disposición que obligue a cursada por vía notarial. Dicha carta podrá ser entregada al trabajador en el centro de traba jo, bajo cargo, o en el último domicilio que tenga registrado en la empresa, aunque al momento de su entrega no se encontrare en aquel (RTUO-LFE, Art. 43°). Si el trabajador se niega a recibir la carta, el empleador podrá remitida mediante notario o el juez de paz, y, a falta de estos, por intermedio de la policía, en aplicación supletoria de lo dispuesto por el Art. 32° de la LPCL, para la carta de despido.
B. Examen de los hechos Señala PLÁ, refiriéndose a las formalidades especiales previstas a un despido disciplinario, que "El procedimiento previo clave es la realización de un sumario o de una investigación administrativa, en la cual se estudie la prueba existente sobre los hechos y se discuta la responsabilidad del trabajador"424. En el acto de despido, observa ALONSO OLEA 425 hay dos momentos: a) la formación de la voluntad resolutoria en el empleador y b) la exteriorización de dicha voluntad mediante una declaración o manifestación que dirige al 216
trabajador. El procedimiento previo -que en el ordenamiento español se exige únicamente para el despido de los dirigentes sindicales y representantes laborales- cubre el primer momento y en él, como lo señala el mencionado autor, mediante el examen de los hechos y la audiencia del trabajador, "se condensa -{) se disuelve-la voluntad de despedir". Tal como se encuentra regulado este procedimiento 'en la LPCL, con la respuesta escrita del trabajador a la carta en que se le imputa la comisión de falta grave, este ejerce su derecho de defensa y el empleador, teniendo como elemento de juicio dicho descargo, decidirá si efectúa el despido o considera desvirtuados los cargos formula dos al trabajador. También procederá el despido del trabajador si este no contesta dentro del plazo legal o el, de mayor duración, que el empleador le hubiere concedido. No exige la ley ninguna otra diligencia o actuación que deba realizarse después de la respuesta del trabajador, como lo sería una audiencia al trabajador o la reunión de las partes para el examen de los hechos, tal como parece ser el propósito del Convenio 158 OIT cuyo objetivo es "asegurar que la decisión de terminación vaya precedida de un diálogo y reflexión entre las partes"426. De este modo, puede concluirse que el modelo de ejercicio del derecho de defensa, previo al despido, adoptado por la LPCL, se sitúa en los márgenes mínimos que se deducen del Convenio 158 OIT, sin desarrollar a plenitud las posibilidades que este plantea, como hubiera sido, por ejemplo, exigir la realización de una reunión para examinar los hechos después de la contestación del trabajador, y para permitir la conciliación entre las partes, que JA VILLIER427 considera uno de los aspectos más positivos de esta clase de procedimientos previos al despido. La jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que en las empresas públicas en las que sea obligatorio someter al trabajador a un proceso administrativo disciplinario, normado por la legislación de la carrera administrativa, antes de aplicar la sanción de despido, dicho proceso se equipara y, por consiguiente, sustituye al previsto en la ley, por cuanto resulta 217
más favorable al trabajador por darle mayor tiempo y posibilidad para ejercer su defensa428.
C. Suspensión de la relación laboral Durante el desarrollo del trámite previo al despido, el empleador está facultado para suspender la prestación de servicios del trabaja dar, sin que ello afecte el derecho de defensa de éste, ni tampoco exima a aquel de su obligación de abonarle sus remuneraciones y otros derechos y beneficios. Se trata, pues, de un hipótesis de suspensión imperfecta de la relación laboral, taxativamente contemplada en la LPCL (Art. 31 °). Como garantía indispensable a favor del trabajador, la ley exige que la decisión del empleador, exonerándolo de su obligación de concurrir al centro de trabajo, conste por escrito.
D. Exoneración del procedimiento previo No obstante la significación que, en el proceso del despido, reviste el derecho de defensa del trabajador ante su empleador, el propio Convenio 158 OIT admite que se obvie este procedimiento cuando "no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad" (Art. 7°, in jine). La fórmula empleada por el convenio parece descansar en el supuesto de que la falta cometida por el trabajador revista una gravedad extrema429 y este fue el sentido que adoptó la LET al exonerar al empleador de la obligación de conceder al trabajador a quien imputa una falta grave, el plazo para que ejerza su derecho de defensa, cuando "se trate de hechos de tal gravedad que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esa posibilidad". (LET, Art. 6°). El criterio elegido por la LET fue objetado por P ASCO para quien "...este trámite previo es prescindible, pero no por flagrancia, como debiera haber sido, sino por la gravedad del hecho imputado, lo que abre un paréntesis subjetivo 218
para evaluada antes de optar por cumplir o no con aquel requisito, dado el riesgo de que el despido pueda ser revocado por insuficiencia de forma"430. Precisamente, este es el cambio que se opera al entrar en vigencia la LFE y, por sucesión, en la LPCL, al establecer como supuesto de hecho para que el empleador se exima de seguir el trámite previo al despido "aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad..." (LPCL, Art. 31 °). De este modo la "flagrancia" de la falta grave reemplaza a la "extrema" gravedad como criterio eximente del procedimiento de defensa previo al despido. Con ello, quizás, se elimine la nota de subjetividad que podría prevalecer a la hora de determinar si la falta atribuida al trabajador era de tal entidad que resultara irrazonable permitir al trabajador su defensa antes del despido. En cambio, siendo flagrante "lo que se comete en el instante actual. El delito... que se descubre en el momento de su comisión, presente el autor del mismo"431, la apreciación de este elemento se circunscribe a la coetaneidad entre la perpetración de la falta grave y su conocimiento o descubrimiento por el empleador. Tal sería el caso del trabajador que agravia con insultos y amenazas al Gerente de la empresa, en presencia de sus empleadas, en el que se considera "que el empleador ha tenido motivos atendibles para excusarse de otorgar al trabajador la oportunidad para el descargo de las faltas imputadas conforme a lo preceptuado en el Art. 6° de la Ley 24514 concordante con el artículo 67 del Decreto Legislativo 728". (Sent. SL Lima, del 22.06.96). Aún así, el empleador que despide sin conceder el derecho de defensa al trabajador, asume, una vez impugnada por éste dicha extinción ante la autoridad judicial, no sólo la obligación de probar la existencia de la falta, -lo que es una carga procesal que le corresponde en este tipo de controversias -, sino, además, que ésta fue flagrante, pues de no acreditar esta circunstancia debe reputarse que privó injustificadamente al trabajador de aquel derecho fundamental. 219
E. Omisión del procedimiento previo El procedimiento previo al despido, constituye un requisi to nece sario para éste, del que sólo puede prescindirse, como lo hemos visto, cuando la falta grave sea flagrante. La LPCL es terminante al prohibir el despido sin darse cumplimiento a dicho trámite: "El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan..." (Art. 31 °). Este procedimiento previo, según se ha destacado, "está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa", en virtud del cual " el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo", y ello, "Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar procedimientos después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que no se hayan agotado todas las vías de recurso..." 432. Se trata, pues, del respeto a un derecho fundamental, que la Constitución garantiza en su Art. 139°, inc. 14, así como, también, al reconocer el principio de la presunción de inocencia en el literal e. inc. 24. Art. 2°. Referidos de manera expresa al ámbito penal, sin embargo, la jurisprudencia judicial y la del Tribunal Constitucional, los considera aplicables al campo del derecho disciplinario o sancionador, tanto en el régimen laboral público cuanto en el privado, por lo que su inobservancia no puede menos que afectar la validez del despido433. El efecto lesivo a este derecho será el mismo, si el empleador que se exoneró del procedimiento previo alegando la flagrancia de la falta no acredita esta circunstancia, lo que hará presumir que se valió de esa argumentación para negar el derecho de defensa al trabajador.
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Omitido el procedimiento previo, la subsanación del derecho de defensa es extemporánea si es efectuada con posterioridad a la interposición de la demanda impugnatoria del despido, según lo ha precisado, con acertado criterio, la jurisdicción del trabaj0434.
2. El acto del despido
A. Requisitos de fondo a) Tipicidad Como ya se tiene dicho, (supra I.2.D.) nuestro ordenamiento la boral ha adoptado desde sus inicios, en materia de regulación del despido, el sistema de enumeración taxativa para definir la falta grave, razón por la cual únicamente se reputa como tal aquella conducta del trabajador que se encuentra tipificada. A consecuencia de ello, "Si una infracción aun manifiestamente 'importante, intensa o grande no está expresamente señalada en la ley, siendo falta y siendo grave, no es "falta-grave" en el estricto sentido jurídico que a este término se le asigna, como motivo justificado de terminación de la relación contractual"435 . En virtud del precepto contenido en el Art. 22° LPCL, la tipificación de las faltas graves debe ajustarse al "principio de legalidad", que supone "una serie de requisitos de fondo y de forma, que pueden ser clasificados en tomo a la triple exigencia de "ley previa" (es decir, anterior a los hechos y carente de efectos retroactivos desfavorables al trabajador), "ley escrita" (o sea formal, lo cual descarta la creación de nuevas causas justas mediante las normas administrativas, los reglamentos internos de trabajo o la costumbre) y "ley estricta" (es decir, precisa en cuanto a la enunciación de sus supuestos y no extensible por analogía)>> como lo sostiene SANGUlNETI siguiendo a MIR PUIG436.
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Como en el tipo penal, la falta grave enumerada por la leyes un modelo de conducta antijurídica, que configura un marco o parámetro dentro del cual pueden comprenderse diversidad de hechos o actuaciones concretas en que puede incurrir el trabajador, los cuales, sin embargo, sólo podrán calificarse como falta grave si reúnen los elementos que definen a cada una de éstas. La eventual amplitud o generalidad en que pudieran estar formuladas algunas de las faltas graves "no obsta el carácter limitativo que tales causas tienen...", en contraste con la remisión genérica a los incumplimientos graves, propia del derecho civil contractual, o a la ausencia de enumeración taxativa de las causas para que el trabajador extinga la relación de trabajo 437. y es que la opción por el sistema de enumeración taxativa "se inspira en un principio de seguridad jurídica; a saber, el garantizar al trabajador que sólo podrá ser despedido por las causas -y sólo por ellas- relacionadas en la ley"438. Garantía esta que ha de vincularse, y entenderse, como uno de los elementos de la "protección adecuada contra el despido arbitrario", a que se refiere el Art. 27° de la Constitución, en la medida que la enumeración cerrada de las causas justas de despido reduce el margen de discrecionalidad y subjetividad del empleador, legitimando su decisión extintiva únicamente cuando esta opere como reacción ante una conducta del trabajador calificada por la ley como infracción al contrato de trabajo 439. La necesidad de respetar el principio de legalidad o la tipicidad de la falta grave en el campo laboral, como requisito esencial para la validez del despido, ha sido puesta de relieve por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que reconoce su fundamento constitucional: "...conforme al Artículo 2°, inciso 24),literal "d" de la Constitución Política del Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave"440. Una cuestión de indudable interés, es la que tiene que ver con la relación entre la tipicidad laboral y la tipicidad penal, pues en la configuración de algunas 222
faltas graves se plantea la posible confusión O sobreposición entre la falta laboral y el delito. En efecto, algunas de las conductas que la ley laboral considera como faltas graves pueden .constituir, asimismo, delitos tipificados en la ley penal. Es, por ejemplo, el caso del robo o la apropiación ilícita de los bienes del empleador, los actos de violencia, o el daño intencional a los bienes e instalaciones de la empresa, previstos como faltas laborales. Tampoco es ajena a la responsabilidad penal la conducta del trabajador que bajo el efecto del alcohol o de estupefacientes provoca un accidente o atenta contra la vida, integridad física o los bienes de terceros. Si el tipo penal, como a veces se ha sostenido, subsume la falta laboral, sería menester, en éstos casos específicos, atenerse a la calificación que pudiera hacer la justicia penal de la conducta del presunto infractor antes de aplicar una sanción de índole laboral o abstenerse de hacerlo si no se acredita su culpabilidad. En tal supuesto, la sanción laboral tendría carácter subsidiario o accesorio a la pena impuesta al trabajador. En nuestro medio han existido criterios contradictorios al respecto, pero el reglamento de la LET441 se encargó de hacer el necesario deslinde entre la responsabilidad en el ámbito laboral y el penal. Mutatis mutandis, el Art. 26° de la LPCL, reproduce dicha norma al indicar que" Las faltas graves señaladas en el artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir". Esta norma recoge un criterio que es, esencialmente, conforme a la naturaleza de las relaciones laborales, ya que "...tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la distinción que existe entre el ilícito laboral y el penal. El primero constituye un incumplimiento contractual, el segundo un delito de carácter criminal. En uno y otro caso difieren el marco de los intereses afectados y la protección legal. Por consiguiente, un hecho o acto que no constituye violación de las disposiciones penales, puede configurar una injuria laboral suficiente para provocar el despido directo"442. Conforme al criterio legal, las lesiones causadas por un trabajador a su compañero de labores que no reúnen el mínimo de incapacidad para abrir proceso penal al agresor, constituyen, sin embargo, "un acto de violencia en 223
agravio de un compañero de labor", siendo, por ello, justificado su despido. (RTT. Lima, 14 de Marzo, 1990). Asimismo, "la circunstancia de haberse desistido el agraviado de la denuncia por agresión, no cohonesta la indisciplina del actor y la falta grave que ha determinado su despedida, como lo tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal". (RTT. Lima, 11 de Enero, 1990). No obstante, se ha considerado que cuando se impute al trabajador una falta grave basada en la presunta comisión de un delito, la exoneración de responsabilidad penal dispuesta por la autoridad judicial priva de justificación al despido, conforme a criterios jurisprudenciales sentados por el Tribunal Constitucional y la justicia especializada laboral443.
b) Proporcionalidad Este requisito no consiste en otra cosa que en atribuir correctamente a la conducta infractora del trabajador la connotación de "grave", que hace justificable su despido. En efecto, aún cuando en un sistema de enumeración taxativa de las faltas graves, como el que tenemos nosotros, éstas se encuentran tipificadas, vale decir, que las conductas infractoras son descritas por la ley, ésta deja un cierto margen de apreciación respecto a su gravedad, ya sea porque a veces ésta depende no del hecho o conducta en sí misma sino de su continuidad o repetición, o en otras ocasiones, porque bastando un solo hecho o acto la ley requiere que este sea "grave". Así, por ejemplo, las faltas tipificadas como resistencia a las órdenes, la paralización intempestiva de labores, la disminución del rendimiento, la concurrencia al centro de trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de estupefacientes y la impuntualidad, deben ser "reiteradas", pero la ley no precisa cuantas repeticiones de un hecho o conducta deben producirse para que la falta alcance "gravedad". Evidentemente, el empleador tendrá que formular un juicio de proporción acerca de la dimensión o trascendencia que haya adquirido la falta antes de decidirse por el despido del infractor. Lo propio acontece con otras faltas como el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, la inobservancia del reglamento interno de trabajo y el de seguridad e 224
higiene, y la indisciplina, las cuales deben revestir "gravedad", sin que, tampoco, la ley se ocupe de especificar en que consiste ésta, lo que deja a criterio del empleador su apreciación en cada caso concreto. La idea de proporcionalidad entre la falta y su sanción en opinión de RAMÍREZ Basca, "funciona prácticamente igual que la de necesidad racional del medio empleado para la legítima defensa, que se utiliza en materia penal y como aquella, requiere analizar si el juicio de proporción fue razonable en sus propias circunstancias"444. La existencia de una lista de las faltas graves, no excluye por consiguiente, salvo cuando la naturaleza de la falta permite describir con exactitud el supuesto de hecho (por ejemplo, en la de inasistencias injustificadas al trabajo), la necesidad de que el empleador formule un juicio de proporción respecto de los hechos que, de adquirir determinada magnitud o trascendencia, pueden configurar
una
falta
grave,
pues
una
calificación
de
los
mismos
desproporcionada, esto es, que les atribuya una gravedad que no tienen, pondrá en cuestión su decisión de despedir al trabajador. Como lo señala VÁSQUEZ VIALARD, "...no basta tomar sólo en cuenta el hecho que dio fundamento a la decisión; debe juzgarse su gravedad en función del contexto (cargo desempeñado por el trabajador, antecedentes laborales, currículo laboral, etc.). Hechos y actos que en algunos casos pueden constituir causa que habilite a la otra parte para resolver el contrato, pueden no serIo en otros, ~a en razón del cargo desempeñado por el trabajador (gerente, supervIsor, peon, etc.), antigüedad de la relación, "ambiente" en el cual se cumple la tarea (playa de carga, secretaría privada, escuela, etc.), así como también si aquellos son la 'gota que rebalsa el vaso', o es tal vez el primer incumplimiento"445. Nuestra jurisprudencia ha considerado que "las infracciones de carácter laboral, al igual que las de naturaleza penal, administrativa o tributaria, deben ser reprimidas a través de la aplicación gradual de sanciones que sean acordes con la gravedad de los hechos tipificantes de tal infracción" y que "el despido
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en el campo laboral es la máxima sanción que se puede aplicar a un trabajador cuando la falta que comete es realmente grave"446.
e) Oportunidad: principio de inmediatez El momento en que se produzca el despido debe guardar relación inmediata con aquel en el cual el empleador conoció o comprobóla existencia de la falta cometida por el trabajador. La jurisprudencia argentina, "fue siempre uniforme en requerir que el lapso temporal que medie entre la infracción al contrato y el despido sea breve, apenas el necesario para conocer la situación, valuarla y obrar en consecuencia"447. En la doctrina de esa nación, VÁSQUEZ VIALARD, a pesar de no existir norma positiva al respecto, aboga por la vigencia del criterio de inmediatez: "Si bien no existe una norma que establezca la caducidad del derecho para alegar infracciones anteriores (sancionadas o no), el lapso que media entre el conocimiento del hecho o causa y la declaración de despido, no puede ser muy prolongado..."448. La exigencia de la inmediatez para el despido halla su fundamento, según RAMÍREZ BOSCO 449, en el hecho de que sobre la relación laboral no puede pender permanentemente la posibilidad de su disolución por hechos ocurridos a lo largo de su desarrollo, y de que no puede concebirse que el contrato de trabajo mantenga en reserva indeterminada las infracciones pasadas corno si fueran hechos actualmente relevantes. Debe tenerse en cuenta, además, que el despido es un "acto potestativo" del empleador y que para ello "la posibilidad de rescindir no implica que, necesariamente, se deba hacer uso de esa facultad"450, y que, corno lo expresa ALONSO OLEA, "el perdón expreso o la condonación tácita del incumplimiento agota sus efectos"451. Por consiguiente, así corno la falta grave o el incumplimiento del trabajador hace nacer en favor del empleador el derecho a despedir al infractor, la 226
decisión, expresa o tácita, de aquél de no ejercerlo determina la caducidad del derecho. La voluntad tácita del empleador, en ese sentido, se manifiesta cuando teniendo conocimiento indubitable de la infracción cometida, deja transcurrir el tiempo sin reaccionar ante dicho evento. Este criterio ha sido recogido por la Recomendación 166 de la OIT, para la cual "Se debería considerar que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada la relación de trabajo de un trabajador a causa de una falta de éste si no hubiera adoptado esta medida dentro de un período de tiempo razonable desde que tuvo conocimiento de la falta" (11, 10). Algunas legislaciones optan por establecer plazos de prescripción extintiva para que el empleador sancione, con el despido, la falta grave del trabajador. La ley española lo fija en dos meses desde que la empresa conoció la falta y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido (ET, Art. 60.2). En México, es de un mes (LFT. Art. 517.1) y en Panamá es de dos meses desde que ocurrieron los hechos, tenga o no conocimiento de ellos el empleador, según el artículo 13° del Código de Trabajo, el cual, además, establece plazos especiales de prescripción para algunas causas. La Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela adopta este criterio y fija en treinta días "continuos" el plazo para que tanto el patrono como el trabajador, puedan dar por terminada la relación de trabajo, desde el momento en que hayan tenido o debieron tener conocimiento del hecho constitutivo de causa justificada para el despido o retiro, respectivamente. (LOT, Art. 101.°). El derecho del patrono para despedir justificadamente al trabajador prescribe a los veinte días hábiles desde que se produjo la causa o, en su caso, desde que fueron conocidos los hechos, según el Art. 259° del Código de Trabajo de Guatemala. Nuestra sucesiva legislación en materia de estabilidad laboral ha reconocido el principio de la inmediatez de forma expresa, aunque no ha señalado plazos de prescripción para que el empleador haga uso de su derecho de despedir al trabajador, lo que sin duda, constituye una deficiencia, que tampoco ha subsanado la ley vigente. En efecto, tanto el D.L. 18471 (arts.2° y 4°), como el D.L. 22126 (arts. 4° y 5°), se refirieron a la despedida "inmediata" del trabajador 227
incurso en falta grave y exigieron que la notificación del despido se produjera "inmediatamente después de conocida o investigada la falta". Comentando el alcance de dichas disposiciones, P ASCO sostuvo que "La falta debe ser sancionada tan pronto es advertida o, en caso necesario, al culminar la investigación que la demuestre. La falta no sancionada oportunamente se reputa condonada"452. En la etapa, anterior a la LET, la jurisprudencia, tanto administrativa como jurisdiccional, aplicó claramente dicho principio. Así, por ejemplo, se consideró improcedente la despedida de un trabajador dos meses después de practicada la auditoría en que se detectó la falta y también aquella en que transcurrió casi un año desde que el empleador tuvo conocimiento de la infracción453. Sin embargo, se reconoció, que "Entre la fecha de la comisión de la falta grave y la despedida, puede mediar un intervalo prudencial, ya que el empleador tiene derecho a investigar, consultar o tomarse un tiempo para adoptar la decisión"454. En la LET, la aplicación concreta del principio de oportunidad o inmediatez, varió respecto a las normas antecedentes, al introducir esta ley el procedimiento previo al despido, situación que no se modificó al dictarse la LFE y, luego, la LPCL, que, en este aspecto, han seguIdo el modelo de la LET, con la salvedad de que, recogiendo observaciones formuladas a las disposiciones precedentes, la norma vigente, precisa que para realizar el procedimiento previo cuanto para el despido "debe observarse el principio de inmediatez" (LPCL, Art. 31 °). En tal sentido, la inmediatez juega en dos momentos bien definidos: a. Para fijar el inicio del procedimiento previo. En efecto, no sería suficiente que haya inmediatez entre la conclusión del procedimiento previo y la notificación del despido; también debe habeda entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisión, y el inicio del trámite previo, pues el despido es un proceso indivisible que se inicia al interior de la empresa con la comunicación previa de su imputación al trabajador y se exterioriza, con la notificación de 228
despido y la separación del trabajador de la empresa. En otras palabras, se viola el principio de inmediatez si aun existiendo proximidad temporal entre la finalización del proceso previo y el acto del despido, no la ha existido antes, entre el momento en que se cometió o se conoció la falta y la apertura del trámite previo, salvo que la falta imputada sea flagrante. Este criterio ha sido recogido por la jurisprudencia que ha señalado que "si se aceptara que la inmediatez obliga al empleador recién desde el momento que imputa la falta al trabajador, aquél quedaría en los hechos en libertad de mantener vigente una falta al infinito, hasta el momento en que se considerara conveniente imputada, lo que desvirtuaría los fines de la norma" (Ejecutoria Suprema del 28.12.1999/CAS N° 1676-98-HUAURA). Así por ejemplo, no hay inmediatez si se comunica al trabajador, para que ejerza su defensa, por la comisión de una falta grave, 4 meses y 3 días después de producido el hecho imputado. (Sent. SL Lima, 14 de Julio, 1994). Con criterio más estricto, se considera infringido el principio de inmediatez si la carta de emplazamiento se cursa al trabajador después de "más de 30 días de haberse producido la supuesta falta grave" (Sent. SL Lima, 25 de Julio, 1996). b. Para determinar la oportunidad del acto de despido (su notificación) en relación al procedimiento previo. Al haber establecido la ley este trámite para la defensa del trabajador antes del despido, la inmediatez de éste sólo podrá apreciarse a partir del momento en que el empleador puede proceder al despido lo que, podrá ocurrir "después de producido el descargo o imnediatamente después de vencido el plazo sin que el trabajador haya presentado el descargo" (R- TUOLFE, Art. 42°). Se presume que, concluido el procedimiento previo, la falta ha sido investigada y valorada, por lo que no cabe razón alguna para demorar el despido del trabajador si a esa decisión ha llegado el empleador. La jurisprudencia ha indicado, con nitidez, que "El aviso o notificación del despido debe cursarse inmediatamente después de vencido el período investigatorio o etapa previa. Hacerla extemporáneamente carece de valor y efectos legales"455. La inexistencia de plazo de prescripción para sancionar al trabajador con el despido, ha hecho oscilar a la jurisprudencia a la hora de precisar el tiempo que debe transcurrir para que el principio de inmediatez no resulte vulnerado. Así, 229
se ha considerado cuando "entre la fecha de la presunta falta grave cometida y su imputación ha mediado más de dos meses lo que permite presumir la condonación u olvido de la falta y que formalmente infringe el principio de inmediatez" (Sent. SL Lima, 30 de Julio, 1993). En otros casos, se ha estimado suficiente para considerar trasgredido el principio de inmediatez cuando entre el hecho y el despido, ha transcurrido "casi un mes" (Sent. SL Lima 25 de Noviembre, 1992) o, inclusive, 18 días entre la investigación de la falta y su imputación (Sent. SL Lima, 5 de Noviembre,1993). Existen, sin embargo, supuestos en los cuales por la naturaleza de la falta y las propias exigencias de su investigación y comprobación por el empleador, el transcurso de un tiempo que, según los criterios jurisprudenciales antes mencionados, pudiera considerarse dilatado no afecta, empero, el principio de inmediatez. Tal el caso de una falta grave de utilización indebida de fondos de la empresa, distraídos para gastos no autorizados, que sólo pudo detectarse mediante un examen de auditoría sobre la evaluación presupuestal del trimestre en que se efectuaron dichos gastos. (Sent. SL Lima, 10 de Noviembre, 1992). O, también, la imputación de la falta grave de inasistencias injustificadas no consecutivas en un período de 180 días calendarios, no debiendo computarse el período para el despido desde la fecha de la última falta aislada sino desde que el empleador tuvo conocimiento integral de la infracción, al efectuar el cómputo de las inconcurrencias del trabajador, no estimándose, por tanto, infringido el principio de inmediatez si entre la última falta y la imputación de cargos mediaron 15 días (Sent. SL Lima, 10 de Enero, 1992). En igual sentido no se considera trasgredido el principio de inmediatez a pesar de haber transcurrido 25 días entre la colisión de la embarcación conducida por el demandante y la carta de despido, cuando previamente la Capitanía del Puerto efectuó la investigación que determinó que dicha colisión se produjo por exclusiva negligencia del demandante (Sent. SCS del 30.06.1999, Caso N° 3863) Y en el caso de que previamente al despido se constituyó una comisión investigadora para esclarecer los hechos denunciados, la misma que determinó la responsabilidad del recurrente (Sent. del 13.12.1999, Caso N° 54-98).
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Sin embargo, la necesidad de investigación previa, no exime al empleador de observar el principio de inmediatez a partir de la terminación de dicha investigación, por lo que si entre la fecha de conclusión de las investigaciones y la fecha de despido transcurren más de tres meses, ello atenta contra el principio de inmediatez (RTT. del 25.03.1988, Exp. N° 068-87-RA(s)). Estableciendo una similitud con la figura del delito continuado, se ha considerado que no puede asumirse el olvido o el perdón de la falta por no sancionada apenas conocida por el empleador cuando ésta constituye un "acto continuado". (Sent. S. 1. Lima, 27 de Abril, 1995)456. La prueba de la oportunidad o inmediación del despido corre a cargo del empleador, como lo ha afirmado la jurisprudencia argentina, lo que a juicio de RAMÍREZ Basco, "es una consecuencia necesaria de su obligación de probar la causa del despido, que incluye la de probar también sus condiciones de idoneidad"457.
d) Non bis in idem Consiste este principio en que no puede sancionarse al trabajador por la misma falta que motivó una sanción anterior. Dicho de otra forma, una misma falta no puede ser objeto de doble o reiterada sanción. Aplicado el despido, este principio se traduce en el hecho de que el trabajador no puede ser despedido por la misma falta que, anteriormente, mereció una sanción disciplinaria menor. Además de su incuestionable justicia, este principio representa un factor de seguridad en las relaciones laborales pues, de otro modo, el empleador conservaría, respecto del trabajador que cometió una falta y al cual sancionó oportunamente, la facultad de reiterar la sanción o aplicarle, tal vez, una mayor como el despido. Si el empleador sancionó oportunamente la falta laboral con una medida de menor gravedad que el despido, ello quiere decir, además, que la reputó leve o tolerable para la prosecución de la relación
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laboral y, por ello, no será legítimo que recalifique su entidad y le aplique el despido como sanción. La jurisprudencia lo ha definido sin equívoco: "No se puede despedir a un trabajador por falta grave si esta falta mérito previamente la suspensión, pues no puede haber doble sanción por la misma falta" (RTT, del 9 de Marzo,1984).En el mismo sentido, vid. RTT del2S de Marzo de 1988). En fecha más reciente, la jurisprudencia laboral ha reiterado que "no es procedente la imposición de doble sanción por una misma falta, esto es suspensión y despido" (Sent. S. L. Lima, 14 de Marzo,1995). Ahora bien, ¿se transgrede este principio cuando la falta grave se configura por la reiteración de faltas menores, oportunamente sancionadas? En efecto, las faltas graves resultantes de la reiteración de faltas leves (resistencia a las órdenes, disminución del rendimiento, impuntualidad, etc.), suponen que éstas hayan sido previamente sancionadas, pues si no lo fueron, ello equivale a su condonación tácita, lo que quiere decir que el empleador no las reputó como infracción. . El reglamento exige, para el caso de la falta grave consistente en la "reIterada resistencia a las órdenes", que el empleador para poder despedir "deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral" (R-TUO-LFE Art. 35°). En nuestra opinión, tal requerimiento es equiparable a una amonestación o llamada de atención, que debe reputarse como una sanción menor para una falta leve. En el caso de la impuntualidad reiterada, la propia LPCL (art . 25° inc. h) exige que se hayan aplicado al trabajador "sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones". Sin embargo, "El despido por una falta que culmina una serie de infracciones sancionadas no vuelve sobre aquellas infracciones sino que considera, más gravemente, un último hecho sin el cual no hay despido válido, porque sin él sí habría doble sanción. Pero la mera cita de antecedentes además de la última falta no significa doble sanción"458. ----------------------------------------------------------------------------------------------
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417 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., pp. 147-157. 418 OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 71. 419 Dicho artículo del Convenio 158 OIT, establece que "No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad". 420 Vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 71. 421 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 275. El comentario de este autor se refiere al texto del Art. 6° de la LET, que expresamente reconoció el derecho del trabajador a ser asistido en dicho procedimiento por la representación sindical o un profesional abogado. La LPCL, y su reglamento, han omitido esta mención. Sobre la adopción de este procedimiento en otros ordenamientos, vid. OIT, "Protección contra el despido...", op. cit., Cap. IV. 1, pp. 71 Y ss. 422 PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 252. 423 R.T.T. del 17.10.88. En Manual laboral, op. cit., p.86.3. 424 PLÁ ROORtGUEZ, América, "La terminación...", op. cit., p.115. 425 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 421. 426 Vid. OIT/ Protección contra el despido..., op. cit., p. 72. Al respecto, el reglamento de la LET, Art. 110/ estableció como alternativa al simple ejercicio del derecho de defensa por escrito, la posibilidad de que, previo acuerdo entre empleador y trabajador, se suscribiera un acta, formalidad que suponía, necesariamente, la celebración de una audiencia o reunión. En relación a este tema cfr. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., p.158. 427 JAVILLlER, Jean-Claude, op. cit., p. 286. 428 Directiva Jurisdiccional del Fuero de Trabajo N° 04-89 del 8 de Diciembre de 1989. 429 Vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 72. 430 PASCO, Marío, "Extinción...", op. cit., p. 252. 431 EZAINE CHAVEZ, Amado, op. cit., p. 255. 432 Vid. OIT, Protección contra el despido..., pp. 72-73. 433 La Sentencia del Tribunal Constitucional del 21.01.1999, Exp. N° 1112-98AA/TC 233
afirma que" ...si (...) el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia ésta que permite, a este supremo intérprete de la Constitución, reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado derecho constitucional procesal, también en el seno de las instituciones privadas -como es el caso de la demandada- en mérito a la eficacia in ter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional". En el mismo sentido, vid. Sent. TC del 04.11.1999, Exp. N° 712-99-AA/TC y Sent. TC del 04.11.1999, Exp. N° 555-99AA/TC, así como la Sent. TC del 17.07.1998, Exp. W 970-96-AA/TC y Sent. TC del 07.01.2000, Exp. N° 1043-98-AA/Te. Sobre la presunción de inocencia, vid. la Sent. Te. del 06.11.1998, Exp. N° 79598-AA/ TC y la Sent. TC del 30.09.1999, Exp. N° 673-99-AA/Te. 434 R.T.T. del 13.07.88. En Manual laboral, op. cit., t. 1, p. 86.3. 435 PASCO, Mario, "La falta...", op. cit., p. 272. 436 SANGUlNETI, Wilfredo, op. cit., p. 127. 437 Vid. MONfOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., pp. 449-450. 438 Ibidem, p. 450. 439 Este es el criterio establecido en la Directiva Jurisdiccional N° 02-90-SPFTCCLL, del 7 de Diciembre de 1990, al señalar que: "Sólo constituyen faltas graves que justifican el despido de un trabajador, las enumeradas taxativamente en el artículo 5° de la Ley N° 24514"; criterio este que, mutatis mutandis, resulta aplicable al listado de infracciones del Art. 25° de la LPCL. 440 Sent. TC del 21.01.1999, Exp. N° 1112-98-AA/TC, Lima (Acción de Amparo: César Antonio Cossío y Otros contra Telefónica del Perú S.A.). Se reitera este criterio en la Sent.Te. del 04.11.1999, Exp. N° 712-99-AA/TC, Lima, en la Sent. Te. del 04.11.1999, Exp.N° 555-99-AA/TC, Lima y en la Sent. Te. del 12.07.2000. Exp. N° 150-2000-AA/TC, Tumbes. 441 Decreto Supremo N° 003-88-TR, expedido el4 de Febrero de 1988. En su Art. 9°dispuso que: "La falta grave a que se refiere el inciso c) del artículo 5° de la Ley, se configura por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral,
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con prescindencia de las derivaciones de carácter penal o civil que dichos hechos pudieran revestir". 442 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.1, p. 458. 443 En las Sent. TC del 13.06.1997 (Exp. N° 111-96-AA/TC) Y del 30.09.1999 (Exp. N° 673-99-AA/TC) el TC consideró violatorio de sus derechos constitucionales el despido de los demandantes a pesar que el Fiscal Provincial no había encontrado responsabilidad en estos. Asimismo, la Sent. 3' SL Lima del 17.06.1994 (Exp. N° 4269-93-CD(S", declara improcedente e injustificado el despido de un trabajador respecto del cual" ...los actuados judiciales en la vía penal tampoco han concluido en una imputación concreta..."(en Revista Trabajo, N° 34, Agosto, 1994, p. 28). 444 RAMíREZ Basco, Luis, op. cit., p. 67. 445 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p. 456. 446 R.T.T. del 20.04.89, ler. Tribunal de Lima. 447 RAMfREZ Basca, Luis, op. cit., pp. 68-69. 448 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., 1. 1, p. 457. 449 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., 1. 1, p. 457. 450 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t.I, p. 544. 451 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 409. 452 P ASCO, Mario, "La falta...", op. cit., p. 273. 453 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. 1, N° 490 Y Normas legales, Revistas de legislación y jurisprudencia laboral lI, pp. 203-204. 454 R.T.T. de 25.02.80. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., LU, N° 621. 455 R.T.T. de 25.05.88. En Manual laboral, op. cit., p. 86.4. En sentido convergente se ha señalado que" ...el plazo de inmediatez no puede ser opuesto a un empleador sino desde el momento en que se ha conocido los hechos y además ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos" (Ejecutoria Suprema del 28.12.1999/Cas. N° 1676-98). 456 Así se ha considerado el hecho de que una organización sindical difunda el contenido de una carta dirigida a la empresa conteniendo expresiones ofensivas al honor y dignidad de sus representantes, colocándola en la pizarra del Sindicato y mediante el envío de copia de la misma a la Asociación de Clínicas y Hospitales Particulares, días después. 235
457 RAMIREZ Basca, Luis, op. cit., p. 71. 458 RAMÍREZ Basco, Luis, op. cit., p. 72.
B. Requisitos de forma a) Notificación del despido a.V Declaración y recepción de la voluntad extintiva del empleador El despido del trabajador es una facultad que el empleador ejerce unilateralmente, es decir, que no requiere para su eficacia el consentimiento o manifestación de voluntad concordante de aquel. No obstante, sí resulta indispensable que el trabajador tome conocimiento cierto de la decisión de su empleador, para que ésta pueda surtir sus efectos. Señala PLÁ que la necesidad de dicha comunicación deriva de que el despido "... es un acto jurídico unilateral recepticio, lo que significa que no alcanza con la sola declaración de voluntad de quien lo decide, sino que requiere dirigirse al trabajador afectado para que éste tenga conocimiento de la voluntad del empleador. Una simple resolución patronal no comunicada al trabajador es inoperante e intrascendente. Puede ser revocada en cualquier momento sin haber producido efecto alguno"459. DE LA CUEVA considera que "La disolución se inicia con el despido, al que la doctrina define como el acto por virtud del cual hace saber el patrono al trabajador que rescinde o da por terminada la relación de trabajo, por lo que, en consecuencia, queda separado del trabajo. 460 También para CALDERA, el despido, como en su caso el retiro, se consuma mediante la declaración de voluntad de una de las partes puesta en conocimiento de la otra: "No hay, pues, necesidad de aquiescencia alguna: el
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hecho del despido tiene lugar en el momento en que el patrono manifiesta al trabajador su voluntad de despedido"461. Como lo precisa MONEREO PÉREZ, el carácter recepticio del despido se debe predicar del acto extintivo de la relación y no tanto de la comunicación por la cual se notifica el despido al trabajador, la cual tiene naturaleza documental y obedece a la finalidad de impedir la indefensión del trabajador. Por ello, afirma, "el despido existe como realidad material desde el momento en que el empresario inequívocamente muestra su voluntad de despedir rehusando la prestación de servicios del trabajador"462. La LPCL considera satisfecha la obligación que impone al empleador de notificar
al
trabajador
su
determinación
de
despedido,
mediante
su
comunicación escrita a través de una carta, eliminando la exigencia de que se haga mediante carta notarial, la que sólo será exigible cuando el trabajador se niegue a recibida, pudiendo, en este caso, también cursarse mediante el Juez de Paz o, a falta de los anteriores, mediante la Policía. La carta podrá entregarse al trabajador en su propio centro de trabajo o, igualmente, en el último domicilio que tenga registrado en la empresa (R- TUO-LFE, Art. 43°). Respecto a la notificación efectuada en el domicilio del trabajador, el criterio jurisprudencial ha señalado que ésta tiene valor cuando la comunicación se remite a la dirección registrada en la empresa, aunque ésta haya sido modificada o los datos resulten imprecisos o incompletos, ya que tales hechos son de responsabilidad del trabajador y no del empleador463.
a.2) Expresión de la causa y fecha del despido La LET impone al empleador la exigencia de que la carta en que notifica al trabajador el despido "indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese" (Art. 32°).
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Este requisito lo establecenmunerosas legislaciones laborales. Particularmente enfática es la ley argentina cuando prescribe en su artículo 243°, que "El despido por justa causa dispuesto por el empleador, como la denuncia del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, deberán comunicarse por escrito, con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato". Igual exigencia contiene la LFT mexicana que dispone: "El patrón deberá dar al trabajador aviso escrito de la fecha y causa o causas de la rescisión (Art. 47°) . También la contiene la ley española al señalar que: "El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos". (ET. Art. 55.1.). En su artículo 105, la Ley Orgánica del Trabajo de Venezuela 464, recoge igualmente la exigencia de que el patrono indique, en la notificación del despido, "la causa en que se fundamenta"; criterio que, también, han adoptado otras legislaciones la tinoamericanas465. La indicación de la falta cometida por el trabajador debe hacerse en forma "precisa", es decir mencionando los hechos o conducta en que ésta consiste. Señala MONTOYA MELGAR que en España, "Reitera da jurisprudencia insiste, a tal efecto, en que la carta de despido debe especificar la concreta falta que se atribuye al trabajador, siendo insuficiente la mera invocación del tipo legal en que se entIende mchllda dicha falta"466. Semejante es el criterio de la jurisprudencia nacional que ha establecido que "En la carta notarial de despedida debe precisarse la causal de la falta grave, no es suficiente hacer cita de la disposición legal correspondiente"; y asimismo "que la falta grave del servidor justifica toria del despido debe formularse concretamente a un hecho y estar debidamente probado"467. Del contenido de las citadas resoluciones jurisprudenciales, debe concluirse que la precisión de la "causa" del despido a que alude el Art. 32° LPCL, como contenido indispensable de la carta de aviso del despido, está referida específica mente al señalamiento de los hechos o comportamientos del trabajador constitutivos de aquélla, siendo insuficiente hacer mención, 238
únicamente, a la disposición legal que tipifica la falta o a ésta en forma genérica, e incluso deviniendo irrelevante, si tales hechos se encuentran debidamente determinados, el error en la cita legal en que pudiera incurrir el empleador, a tenor del Art. 44° R- TUO-LFE468. Se infiere, además, que la identidad de contenido que ha de existir entre la carta de imputación de la falta y la comunicación de despido, se refiere a los hechos constitutivos de la falta, pues como ya lo hemos indicado dentro de un mismo tipo o descripción de una falta pueden comprenderse hechos o actuaciones diversas. No sería justo ni lógico que aún encuadrados dentro del mismo tipo de infracción, el trabajador ejerciera su defensa respecto de determinados hechos que se le atribuyen ab initio y, luego, fuera despedido invocándose en la notificación respectiva hechos diferentes, aunque, lo repetimos, el sustento legal resida en la misma falta tipificada. De esta suerte, los hechos sobre los cuales girará la posterior acción de impugnación del despido, serán, exclusivamente, aquellos que fueron señalados en la carta con que se inicia el procedimiento previo al despido, salvo aquellos casos cuya extrema gravedad permita exonerarse de ésta formalidad preliminar. La razón que justifica la exigencia legal de que el aviso del despido precise los hechos constitutivos de la falta grave, está relacionada con la defensa de su derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario que, muy probablemente, efectuará al trabajador despedido ante la autoridad judicial. Por ello, afirma MONTOYA MELGAR, que "La finalidad que persigue la exigencia de formalización del despido es la de que el trabajador conozca el incumplimiento que se le imputa y pueda instrumentar su defensa"469. Más preciso, RAMÍREZ Bosco considera que "Con el derecho de defensa la relación se hace doctrinaria y jurisprudencialmente -no en la ley- en razón de que la explicación suficiente y oportuna de la causa del despido permite a la otra parte documentar, arbitrar y en general planear también oportunamente las pruebas que hagan a su posición de defensa (el trabajador debe saber sobre
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qué ofrecer prueba) ... por lo menos con igual tiempo que el denunciante, que de otro modo quedaría en una situación desigualmente favorable"470. Por ello, desde tiempo atrás, nuestra legislación laboral ha establecido que "El principal que no indique por escrito a su auxiliar, en el mismo acto de la despedida, la causa de su determinación, no podrá invocar ésta ante el Tribunal
como
hecho
justificativo
de
su
oposición
al
pago
de
las
indemnizaciones o al reconocimiento de cualquier derecho o beneficio de los establecidos por la ley a favor del empleado de comercio". Esta norma, contenida en el artículo 210 del reglamento de la Ley 4916, ha sido aplicada, a lo largo del tiempo, por la jurisprudencia con alcance genera1471, y ha alcanzado explícito reconocimiento legislativo al indicar el Art. 32°, 2° párrafo, de la LPCL que "El empleador no podrá invocar posteriormente causa distinta de la imputada en la carta de despido". La consecuencia concreta es que la causal de despido no alegada en la carta de imputación de la falta grave ni en la de despido, carecerá de valor alguno cuando el empleador la invoque extemporáneamente, sin duda durante la controversia judicial de impugnación del despido, con el objeto de demostrar la justificación de este, por más que su existencia sea real. Como lo precisa RAMÍREZ Basca "... a falta de causa expresada en la comunicación del despido, no la hay, por presunción absoluta de la ley, aún cuando después se pruebe o pueda probar que hubo alguna, suficiente o no. Se trata como se ve, de un caso de supresión de la realidad por falta de forma. Luego, en el supuesto más frecuente en que exista una comunicación de la causa del despido, la disposición legal opera de casi la misma manera, pero esta vez suprimiendo de la realidad computable toda otra causa (fundamentalmente los hechos que sirvan de causa) aparte de la que figure en la comunicación"472. La ley exige, igualmente, que en la carta notarial de despido se indique la fecha en que debe cesar el trabajador. Es un requisito de certeza que nos parece indispensable y, sobre todo, práctico, porque fija el momento a partir del cual la decisión resolutoria del empleador produce sus efectos, y, asimismo, para computar el plazo de caducidad de la acción impugnatoria del despido, el
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mismo que corre desde que este se efectiviza, y no desde la fecha de recepción de la carta, según el tenor del Art. 36° de la LPCL.
b ) Valor de los requisitos formales La LPCL ha modificado profundamente el régimen de protección contra el despido, anteriormente consagrado en la LET, al devaluar radicalmente las exigencias formales del despido, las mismas que, a partir de su vigencia, sólo tienen carácter ad probationem en vez del carácter ad solemnitatem que les reconoció ésta. En efecto, en tanto la LET sancionaba la omisión de los requisitos formales procedimiento de defensa, notificación expresa del despido, e mdicación precisa de causa y fecha del cese- con la declaración de "improcedente" del despido, la misma que llevaba aparejada, como medida reparadora, la reposición del trabajador, bajo la normativa actual el despido producido en tales condiciones merecerá la misma calificación de "arbitrario" que corresponde al despido debidamente notificado y motivado, pero cuyas causas justificatorias no son demostradas por el empleador en el proceso judicial de impugnación del mismo. Por lo pronto, a pesar del tono imperativo que usa la LPCL en sus arts. 22°,31 ° Y 32°, en orden a exigir, respectivamente, la existencia de causa justa, su imputación previa al trabajador y la notificación del despido, señalando sus causas y fecha del cese, como requisitos, todos ellos, para la validez del acto extintivo, en el Art. 34° de la misma norma, se abre la puerta a su vulneración al conceptuarse como "arbitrario" no sólo al despido cuyas causas no se pueden demostrar en juicio, sino, además, a aquel en que no media expresión de causa. En este caso, resulta obviada no sólo la exigencia de invocar una causa justa como fundamento del despido, sino, aunque implícitamente, el procedimiento previo, pues si no hay expresión de causa, menos puede haber previamente un trámite de imputación de cargos y derecho de defensa del trabajador. Por tanto, el supuesto de hecho que alberga el Art. 34° LPCL se 241
refiere al despido en que se omite el trámite previo y la expresión de sus causas, falencias éstas que, no obstante, no acarrean para esta clase de despido, calificación distinta, es decir la de "arbitrario", que corresponde al despido que satisface las formas pero cuyas causas no se demuestran. Queda agregar, sin embargo, otra posibilidad de despido, que se corresponde con el denominado "despido de hecho", esto es el que se produce sin comunicación escrita y se materializa, por lo general, en el impedimento físico para que el trabajador ingrese a su centro de trabajo y realice su labor. En este supuesto, se patentiza la transgresión concurrente de todos los requisitos formales exigidos por la ley, al prescindirse del procedimiento previo, la notificación del despido y la invocación de causa justa. A esta categoría de despido sólo se refiere tangencialmente la norma reglamentaria que, a afectos de acreditar la existencia del mismo, dispone que la Autoridad Administrativa de Trabajo efectúe la verificación del "hecho" extintivo, facultando, igualmente, a la autoridad policial a realizar dicha constatación (R~TUO-LFE, Art. ,45°). Son disposiciones destinadas a facilitar al trabajador.la obtencion. de la prueba que acredite su despido, pues "NI el despIdo ru el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe plObarlos" (LPCL, Art. 37°). Sin embargo, en cuanto el Art. 34° LPCL, sólo establece como única reparación para el despido "arbitrario" el pago de una indemnización, excluyendo como medida reparadora la reposición, que queda reservada para los supuestos de nulidad del despido, los mismos que son taxativamente enumerados en el Art. 29° LPCL, no incluyendo dicha relación la hipótesis de omisión de requisitos formales, 0,10 que sería lo mismo, la vulneración del derecho de defensa, resulta evidente que el despido de "hecho" es tratado como un despido "arbitrario", lo que reafirma el carácter ad probationem que la nueva legislación atribuye a los requisitos formales.
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Reside en ello, sin duda, uno de los cambios más significativos operados en el modelo de protección contra el despido, que se traduce en el acentuado debilitamiento de dicha protección, en desmedro de la seguridad jurídica del trabajador. Siendo este el panorama que se configura a partir del texto de la LPCL, ello no obstante, la jurisprudencia en materia de amparo del Tribunal Constitucional ha venido a introducir un criterio sustancialmente distinto, al considerar que la omisión de estos requisitos formales, en cuanto produce la indefensión del trabajador, vulnera sus derechos constitucionales y, por tanto, invalida el despido. Así lo han establecido, inicialmente, las sentencias del 06.11.1998 (Exp. N° 795-98-AA/TC) y del 21.01.1999 (Exp. N° 1112-98-AA/TC) en las que se ha concedido el amparo a trabajadores despedidos sin permitirles ejercer su derecho de defensa, y se dispuesto su reincorporación. Estas sentencias, y otras posteriores473, han señalado el nexo existente entre el derecho a la defensa -y al debido proceso- y el derecho al trabajo, al afirmar que "...la circunstancia de que se haya despedido a los demandantes a través de un acto lesivo a los derechos constitucionales antes señalados, trae consigo también la afectación al derecho al trabajo reconocido por el artículo 22° de la Constitución Política del Estado, en cuanto la conservación de un puesto de trabajo que aquel implica ha sido conculcado por unn acto desprovisto de juridicidad, esto es, viciado de inconstitucionalidad". De esta forma, por la vía del amparo 474 la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, ha venido a cubrir las notorias insuficiencias de la norma laboral, convirtiendo la exigencia del procedimiento previo al despido y, en particular, la observancia de aquellas formalidades directamente vinculadas al ejercicio del derecho de defensa y al debido proceso, en requisitos esenciales para la validez del despido al calificar su omisión injustificada como lesiva de los derechos constitucionales del trabajador. ---------------------------------------------------------------------------------------------459 PLÁ RODRIGUEZ, América, "La terminación...", op. cit., p. 104. 460 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op.cít., p.251. 461 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 347. 243
462 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...", op. cit., p. 258. Agregan estos autores que "...el despido producido sin notificación escrita o con defectos en la misma (de los cuales se derivase indefensión del trabajador, no en otro caso, según la interpretación flexibilizadora de la jurisprudencia) existe realmente, aunque si es impugnado judicialmente por el trabajador (...), el juez deberá declarar la improcedencia de un despido ya existente". (Loc. cit.). 463 R.T.T. del 14.05.79 y R.T.T. del 01.04.82. En Manuallahoral, op. cit., t. 1, p. 86.4. 464 Conforme al texto de la Ley de reforma parcial de la Ley Orgánica del Trabajo, publicada en la Gaceta Oficial 1997-06, núm. 5152, pp. 1-61. 465 Vid. Código de Trabajo de Guatemala (Art. 78°), Código de Trabajo de Panamá (Art. 214°), Código Sustantivo del Trabajo de Colombia (Art. 62°) y Código del Trabajo de Chile (Art. 162°). El Estatuto de los Trabajadores de España incluye esta exigencia en su Art. 55.1. También integran este grupo de legislaciones las de Francia, Portugal, Rumanía, San Marino y Senegal (vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., N° 174, p. 79). 466 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91. 467 R.T.T. de 21.03.85. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. III, N° 430, Y R.T.T. del 19.12.84. En Análisis laboral, N° 94, p. 18. 468 Dicho precepto indica que "El error en la cita legal, de las comunicaciones señaladas en el artículo anterior, no invalida las mismas, siempre que los hechos que den lugar a la atribución de la falta estén debidamente determinados". 469 MONfOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 91. 470 RAMlREZ Basca, Luis, op. cit., p. 46. 471 Por Resolución del Tribunal de Trabajo de 05.02.82 (Exp.2459-81 /T.T.), ha establecido que: "Si no se hace saber al servidor mediante carta notarial o por intermedio del Juez de Paz (a falta de notario) comunicada a la autoridad de trabajo, la causa o los hechos en que consiste la falta determinante de la despedida, no pueden ser alegados posteriormente en el juicio". 472 RAMíREz Basco, Luis, op. cit., p. 44. 473 Vid., entre otras, Sent. TC del 28.09.1999 (Exp. N° 019-98-AA/TC); Sent. TC del 04.11.1999 (Exp. N° 712-99-AA/TC); Sent. TC del 04.11.1999 (Exp. N°
244
555-99-AA/ TC); Sent. Te. del 12.04.1999 (Exp. N° 469-99-AA/TC) Y Sent.TC de107.01.2000 (Exp. N° 1043-98-AA/TC). 474 Respecto a la procedencia de la Acción de Amparo como vía procesal para la impugnación del despido (vid. lnfra, Cap. Quinto, n, 2, B, c) .
III. La impugnación judicial del despido arbitrario
1. Eficacia directa y revisión judicial del despido La decisión extintiva del empleador puede producir efectos inmediatos o diferidos, de acuerdo con el sistema que adopte cada ordenamiento. En el primer caso, el sistema corresponde al denominado" despido directo" en el cual se considera que "la voluntad extintiva del empresario es fuente de poder suficiente por sí misma para extinguir el contrato de trabajo con independencia de su motivación, sin perjuicio de su eventual impugnación judicial. En el modelo de despido directo, el sistema jurídico faculta al empleador para actuar por su sola voluntad el despido"475. El otro sistema, es el del "despido-propuesta" en que "el ordenamiento reconoce la manifestación de la voluntad extintiva empresarial, pero sin otorgarle el valor de terminar por sí sola el contrato de trabajo", según la opinión de ALMANSA PASTOR, citado por SANGUINETIRA YMOND, autor este último que agrega que en este sistema "...el despido se encuentra sometido a la decisión previa de un ente, organismo o persona distinta que el empleador, a los cuales se confían la supervisión y control de esa voluntad" 476. En este sistema, antes de la autorización del órgano competente, no existe propiamente despido, sino pretensión o voluntad de despedir, la que está supeditada al enjuiciamiento que haga de ella la autoridad, para adquirir, en caso sea confirmada, recién entonces, virtualidad extintiva de la relación de trabajo. 245
Algunos países siguen este sistema, como el Paraguay, donde el despido del trabajador que goza de estabilidad laboral requiere previa autorización judicia1477. Sigue asimismo este sistema, el Código de Trabajo de Panamá, pero únicamente en favor de los dirigentes y representantes sindicales, para cuyo despido, además de justa causa, exige autorización previa, mediante sentencia firme de los tribunales de trabajo478. En el sistema de "despido-propuesta", la acción que inicia el procedimiento destinado a comprobar la existencia de causa justa para el despido y, consiguientemente, facultar la extinción de la relación de trabajo, tiene un carácter "resolutorio", pues "la rescisión sólo podrá efectuarse ope judicís, esto es, por obra de juez"479. En cambio, si el despido es directo y, por tanto, el trabajador queda despedido con la sola manifestación de voluntad del empleador, la acción mediante la cual aquel impugne el despido tendrá un carácter "reparador", esto es, se dirigirá a obtener como resultado del proceso -una vez establecido en éste que dicho despido fue injustificado o arbitrario, por carecer de causa justa-, que el trabajador sea restituido en su empleo o, en todo caso, a que se le compense por el perjuicio sufrido. Para DE LA CUEVA esta es una singularidad del Derecho del Trabajo, en el que "...la disolución de las relaciones de trabajo se aparta de las formas del derecho civil, pues en tanto en este ordenamiento puede únicamente obtenerse a través de un procedimiento judicial, en el derecho del trabajo opera provisionalmente por acto unilateral del trabajador o del patrono, a reserva de que posteriormente se confirme o se corrija el error o la arbitrariedad en que se hubiera incurrido"48°. La ejecutividad inmediata que caracteriza el sistema del despido "directo", lejos de considerarse sólo como una singularidad, ha recibido interesantes críticas desde un sector de la doctrina que considera que "atribuir al empresario la facultad para valorar y juzgar por sí mismo el comportamiento del trabajador, de modo que sin control judicial previo de ningún tipo se anude a tal juicio -del que el propio empresario decanta, autónoma mente, una conclusión de culpabilidad del trabajador- un resultado sancionatorio para el trabajador, de significación tan grave como es la expulsión de éste de su puesto de trabajo, parece atentar 246
al derecho a la presunción de inocencia..."481. Posición ésta que se afirma "cuando se parte de la naturaleza sancionatoria del despido disciplinario, en cuyo esquema el derecho a la presunción de inocencia cobra especial significación" 482. Se llega, por ello a propugnar, de lege ferenda, que la legislación española que -como la mexicana, venezolana, italiana y muchas °n:as más, entre las que acuerdan algún grado de estabilidad laboral- adIllite el despido directo, sustituya este sistema por "un procedimiento de propuesta de despido al orden jurisdiccional competente" 483, bien que permitiendo al empleador adoptar la medida cautelar de suspensión del trabajador en su empleo, hasta que se dicte el pronunciamiento judicial definitivo; medida ésta que, para no lesionar los derechos constitucionales del trabajador, no debiera afectar la percepción de su sueldo y quedar sometida a control judiciaI 484. En una perspectiva, algo diferente, DE BUEN es partidario de reputar el lapso que medie entre la decisión del empleador de despedir al trabajador y el pronunciamiento de la autoridad respectiva como un período de suspensión de la relación de laboral. "La rescisión patronal no termina, por sí misma, con la relación de trabajo. En todo caso estará supeditada a la confirmación de su validez por los tribunales laborales. De ahí que no deba confundirse el derecho a dar por terminada la relación mediante el despido, con la terminación misma. Hay, pues un condicionante procesal. De hecho entre el despido patronal y su confirmación transcurre un lapso de suspensión de la relación de trabajo. Si el tribunal de trabajo confirma la justificación del despido, el laudo, operaría como cumplimiento de una condición resolutoria de la relación laboral. Si, por el contrario, declara procedente la acción de cumplimiento todos los derechos del trabajador se actualizarán (reinstalación, pago de salarios vencidos, mejoras ocurridas en el puesto, antigüedad, etc.) En ese caso el laudo definitivo realiza una condición suspensiva de la que depende el reactivamiento de la relación"485, También un sector de la jurisprudencia española se ha ubicado en esta posición que, no obstante, se ha calificado como "anómala" en cuanto, según 247
se observa, el Art. 55.1 del ET consagra la eficacia inmediata del despido, al indicar que el despido será notificado por escrito al trabajador debiendo figurar en dicha comunicación "los hechos que lo motivan" y "la fecha en que tendrá efectoS"486. Contenido similar atribuye la ley mexicana (LFT, Art. 47°) al aviso de la rescisión que deberá cursar el patrón al trabajador. En materia de despido disciplinario, nuestro ordenamiento adoptó, desde el D.L. 18471, el modelo de despido directo. El trabajador queda separado del servicio desde la fecha que indique la carta notarial que le comunica el despido. No obstante, bajo la vigencia de la Constitución de 1979, SANGUlNETI, apoyándose en su Art. 48°, objetó la opción del legislador por dicho sistema afirmando que "Lo coherente, y ajustado al precepto constitucional, hubiese sido establecer también para esta modalidad un sistema de despido propuesta..."487. Fundamentó este autor su crítica en la siguiente forma: "Nuestra Constitución (la de 1979 ) toma posición respecto del problema de la virtualidad extintiva de la decisión del empleador de despedir en la parte final del Art. 48°, donde se precisa que la causa de despido deberá encontrarse 'debidamente comprobada' para dar origen al despido del trabajador... Si tomamos en cuenta el significado de los términos empleados en el citado precepto constitucional, debemos entender que el sentido de la demanda en él contenida ,no puede ser otro que el de exigir que la existencia de la causa justa alegada por el empleador con el objeto de despedir al trabajador se encuentre verificada o confirmada para que sea capaz de producir tal efecto"488. Aún antes de la derogación de la Constitución de 1979, la LFE pretendió cerrar cualquier re-lectura que, e.n el.ámbito l~g.isl,ativo pudiera hacerse del referido precepto constItucIonal, antIcIpando se a precisar que la demostración de la causa corresponde al empleador "dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido" (LFE, Art. 58°), norma que, sin ninguna alteración, quedó consolidada en el Art. 22° LPCL, tras ser derogada la Constitución del 79 y no recogerse en la vigente ley fundamental alguna norma de contenido igualo semejante al Art. 48° de aquella.
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Por consiguiente, de acuerdo con el sistema de despido directo, que es el que tradicionalmente ha adoptado nuestra legislación489, la acción impugnatoria del despido tiene naturaleza "revisora", pues la apreciación de la validez del despido no se produce a priori de su concreción, sino a posteriori, razón por la cual, si el despido se declara nulo o arbitrario, los efectos de tal declaración consistirán en que el trabajador tenga derecho, respectivamente, a ser repuesto en su empleo o, a que se le indemnice por la carencia de justificación del despido. Como se ha destacado, con exactitud, el proceso impugnatorio del despido "se configura como un proceso de revisión judicial cuyo objeto es el análisis de la sanción impuesta al trabajador y su ajuste a la previa conducta de éste y a su gravedad"49°. Proceso en el cual, corresponderá al empleador demostrar la existencia de la causa que actualizó su potestad disciplinaria o, en general, extintiva, a efectos de que la autoridad judicial confirme la validez de la decisión adoptada en ejercicio de la misma, ya que de no ser así, es decir a falta de demostración de la mencionada causa, el despido deberá ser tenido por arbitrario.
2. La impugnación del despido arbitrario: La acción indemnizatoria A. Pretensión. De la tutela restitutoria a la tutela resarcitoria La acción impugnatoria del despido, sustentada en la alegación de inexistencia de la causa justa imputada o en la falta de manifestación de ésta, es decir en el carácter "arbitrario" de aquel, sólo puede contener la pretensión de que el empleador abone al trabajador una indemnización "como única reparación por el daño sufrido" (LPCL, Art. 34°), excluyendo de plano la figura de la "reposición" o readmisión del trabajador, en lo que, conforme se ha dicho constituye una de las principales innovaciones que presenta el vigente régimen legal del despido (Supra, Cap. Tercero, II, 2, B.). Dicha variación, en cuanto restringe la pretensión del trabajador ante el despido que considera arbitrario, implica el reemplazo de los mecanismos de "tutela 249
restitutoria" por los propios de la "tutela resarcitoria" como medida reparadora del despido arbitrario, reservando la restitutio in integrum únicamente para el caso en que se declare la nulidad del despido, por haberse basado éste en alguno de los motivos que enumera el Art. 29° LPCL. (Infra, Cap. Quinto 1l.2). De este modo, la medida reparadora de reposición en el trabajo, que durante la vigencia del modelo de estabilidad laboral constituyó la reacción natural del ordenamiento ante el despido incausado, ha sido sustituida por un sistema de resarcimiento, en virtud del cual no resulta posible enervar la eficacia de aquel, cuyos efectos extintivos no podrán ser anulados en sede judicial pese a que se declare su invalidez (o "arbitrariedad); declaración que únicamente reconocerá el derecho del trabajador a una indemnización por los daños que tal extinción le ha ocasionado. La opción del legislador por la tutela "resarcitoria" puede estimarse, en principio, ajustada a la norma constitucional (Const. Art. 27°), que se limita a encargar al legislador que otorgue al trabajador "adecuada protección" contra el despido arbitrario (Supra, Cap. Tercero, 1. 3). Tal opción, vendría a enmarcarse dentro del criterio "flexible" que refleja el Art. 10° del Conv. 158 OIT491 aunque, según se ha observado, éste "tal como está redactado, da preferencia a la anulación de la terminación y a la readmisión como medios de reparación de la terminación injustificada"492. El mismo criterio preside la disposición que contiene el inciso d) del Art. 7° del Protocolo Adicional al Pacto de San José, que concede al legislador la alternativa entre la "indemnización" o "la readmisión en el empleo" o "cualesquiera otra prestación". La consagración legislativa de la "tutela restitutoria", al no cond ucir a la reconstitución de la relación laboral rota por el despido arbitrario, supone una contradicción con el principio de causalidad del despido, afirmado por el Art. 22° LPCL, pudiendo sostenerse al respecto que "...ello se refleja en un acto de cierta "hipocresía"del orden jurídico...cuando afirma "retóricamente" el principio de causalidad del despido y luego no es consecuente en cuanto a la privación absoluta de los efectos del acto de despido injustificado"493.
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Desde similar perspectiva, pero enfatizando la naturaleza sancionadora del despido, se opina que la declaración judicial de que el despido es injusto debería impedir la consolidación de la misma pues aquella "hace que la dimensión material de la presunción de inocencia emerja a favor del trabajador", ya que "De no ser así, el resultado sancionatorio, la pérdida de algo tan preciado para el trabajador como es su propio puesto de trabajo, se impone de otro modo al propio trabajador, disfrazado y atemperado con la coartada de la indemnización sustitutoria"494.
B. La demostración de la causa. La carga de la prueba Según está dicho, la LPCL exige que la causa justa que se impute al trabajador para despedirlo, además de estar contemplada en la ley (principio de legahdad) sea "debidamente comprobada" (principio de veracidad), no obstante lo cual, remite dicha demostración a un momento posterior al despido, al señalar que "La demostración de la causa corresponde al empleador dentro del proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para impugnar su despido" (LPCL, Art. 22°). En el mismo sentido, prohIoe deducir o presumir el hecho del despido o el "motivo alegado" para este despido, estableciendo que "quien los acusa debe probados" (LPCL, Art. 37°). Así pues, en materia de despido, la ley sustantiva si bien reco noce al empleador la potestad de extinguir la relación laboral sin que previamente se haya comprobado la existencia de la causa justa invocada para legitimar esa decisión, una vez impugnado judicialmente el despido por el trabajador, atribuye a aquel el onus probandi, regla ésta que es reiterada por la norma adjetiva al precisar que corresponde al empleador probar "la causa del despido" (LPT,Art. 27°, num. 3). El Convenio 158 OIT. señala esta carga procesal del empleador como una de las posibilidades que pueden preverse en los ordenamientos nacionales "A fin de que el trabajador no esté obligado a asumir por su sola cuenta la carga de la
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prueba de que su terminación fue injustificada" (Art. 9, 2). Se fundamenta esta nor ma en la consideración de que "la aplicación de la regla general aplicable en derecho contractual según la cual la carga de la prueba incumbe al demandante, podría hacer que fuera prácticamente imposible para el trabajador demostrar que la terminación estaba injustificada" 495 Esta carga procesal aparece expresamente formulada en algunas legislaciones en relación a la prueba de la causa justa de despido la consignan el artículo 55.4 del ET y el Art. 105° de la Ley de Procedimiento Laboral de España; asimismo, los artículos 48° y 784 ° IV de la LFT de México, y los códigos de trabajo de Panamá (Art. 218°), Paraguay (Arts. 82° y 95°) Y de Guatemala (Art. 78°). También la establecen las leyes laborales de Italia y la República Federal de Alemania496.
a) La inversión de la carga de la prueba La atribución de esta carga al empleador, dentro del sistema de despido directo en el cual es él quien decide la extinción de la relación laboral y, por ese motivo, asume el rol procesal de demandado en la acción impugnatoria del despido que entable el trabajador, ha sido tradicionalmente justificada en base al principio de "inversión de la carga de la prueba", que se erige en una de las características más importantes del Derecho Procesal del Trabajo. Este principio "revierte el principio de que' quien afirma algo está obligado a probado, y hace recaer el onus probandi sobre el empleador: es éste quien debe acreditar que ha cumplido, que no debe, que ya pagó"497. Afirma, por ello, P ASCO, que "La demanda goza, por decido así, de una presunción de veracidad, se le reputa cierta a priori, presunción juris tantum que debe ser destruida por el empleador con su prueba"498. Este criterio, que altera la regla tradicional del proceso común en materia de prueba, halla su fundamento, según opina DE BUEN, en el hecho de que existiendo entre las partes de la relación laboral una intrínseca desigualdad de hecho o de origen "...se 252
pretende llegar a una igualdad final mediante el apoyo a la parte trabajadora que puede consistir en la mejoría de la demanda y en la distribución de la carga de la prueba"499. "El principio -nos dice NUGENt- se basa en la idea de protección y tutela del económicamente débil. De esa manera se hace gravitar en forma preponderante sobre el empleador la carga de la prueba. Se trata de una elaboración jurisprudencial mediante la cual se intenta en la actualidad, la formulación de una nueva doctrina de la prueba ajustada a los propósitos que animan el nuevo proceso"500. La aplicación de este principio lleva, según el mismo NUGENT, a que "al laborante le concierne únicamente acreditar que existió relación de trabajo y al empleador que ha cumplido con las obligaciones legales y convencionales de trabajo. Por consiguiente, demostrada la relación jurídica que vinculaba al actor con el demandado, se presume juris tantum que las reclamaciones del trabajador son verdaderas"501. Más recientemente, se ha visto en esta regla, propia del ordenamiento procesal laboral, una "resdistribución" antes que una "inversión" de la carga de la prueba502 e inclusive, algún autor, objeta la existencia de dicha "inversión" en materia probatoria sosteniendo que "La verdadera manifestación protectora ya del Derecho Laboral, ya del proceso laboral está dada por la existencia de presunciones iuris tantum, y en su caso, presunciones juris et de jure"503. De este modo, la aplicación del indicado principio conllevará a que producido el hecho del despido, e impugnado éste por el trabajador, el empleador emplazado judicialmente se vea obligado a demostrar la legitimidad del despido, probando la existencia de la falta o faltas graves en que fundó su decisión extintiva de la relación laboral. No recaerá, en otras palabras, sobre el trabajador despedido la carga de probar su inculpabilidad o inocencia: será el empleador quien deberá acreditar las faltas que le imputa, pues de no hacerlo su decisión se reputará infundada y, consiguientemente, inválida.
b) Carga de la prueba y presunción de inocencia 253
Sin embargo, desde otra perspectiva, cuyo punto de partida es reconocer en el acto de despido la manifestación de un "poder sancionador" que el orden jurídico confiere al empresario (supra, 1,2. A), resulta posible establecer que la razón determinante para atribuir al emplea dar la carga de la prueba de la causa del despido,. ve~~ría a residir en la aplicación analógica al Derecho Laboral del prmC1plO del Derecho Penal, consagrado en nuestra Constitución, según el cual: "Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad" (Const., Art. 2°, inc. 24. e.). Como lo destaca MONEREO PÉREZ, "... es la valoración disciplinaria que impregna todo el régimen jurídico del despido la que puede justificar el llamamiento al derecho del trabajador a ser presumido inocente de las faltas imputadas por el empresario, en base a las cuales se justifica la decisión empresarial de despedir"504. Así, tras haber estado originalmente circunscrito al ámbito penal, y por consiguiente a las concretas manifestaciones del ius puniendi estatal, el derecho a la "presunción de inocencia" ha sido extendido, por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español" ...a otras áreas del ordenamiento jurídico: al civil, cuando se trata de imputaciones y, por consiguiente, de culpabilidades; al administrativo sancionador, y al Derecho del Trabajo en el campo disciplinario" 505. Tal derecho, puede operar, a su vez, tanto en el plano material o extraprocesal cuanto en el plano procesal en estricto506 siendo este último "donde el derecho opera normalmente con eficacia más evidente"507. Proyectada al campo de las relaciones laborales, la presunción de inocencia actuaría en "el momento anterior a la realización efectiva del despido por parte del empresario y el momento posterior a éste cuando se hubiera planteado la impugnación jurisdiccional del acto de despido"508. Y, específicamente, aplicada su dimensión material al despido supondría descartar la opción legal por el despido directo, esto es la ejecutividad inmediata del despido sin la previa demostración de la responsabilidad del trabajador, admitiendo como único procedimiento congruente con el principio constitucional el "despido-propuesta" (Supra l.) 509. 254
Pero, como se ha anotado tal planteamiento es problemático, en tanto la doctrina del Tribunal Constitucional español no ha Consentido la aplicación de la
"presunción
de
inocencia"
en
el
ámbito
de
procedimientos
no
jurisdiccionales, como los que podrían tener lugar en el interior de la empresa510. No presenta esta dificultad, en cambio, la dimensión procesal de aquel derecho en cuanto "el cauce normal de desenvolvimiento del derecho a la presunción de inocencia es el proceso" 511. No obstante, según la referida doctrina jurisprudencial, en dicho proceso la eficacia de la presunción de inocencia, se encuentra limitada a la regulación de la carga de la prueba "considerando que es contrario a la presunción de inocencia exigir al trabajador la carga de la prueba de la inexistencia de la causa de despido"512. La atribución de esta carga al empleador, afirma PEDRAJAS MORENO, "...en modo alguno implica una inversión de la carga de la prueba. La carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido (...) le corresponde de forma natural al empresario que, como anteriormente se dijo, en un proceso revisorio de una sanción de despido, por encima de las formales posiciones procesales de las partes, sustenta la pretensión de que la sanción por él impuesta sea confirmada, y frente a cuya pretensión se opone la resistencia del trabajador". Agrega, el mIsmo autor, que "Resultaría contrario al derecho a la presunción de inocencia hacer recaer sobre el trabajador la carga de acreditar su no culpabilidad, pues esta es la verdad interina de la que parte el debate, y cuya negación debe soportar exclusivamente el "empresarioacusador"513. Por ello, "bastará al trabajador manifestar su oposición a lo alegado por el empresario, que es sobre quien exclusivamente pesará la carga de probar la realidad de sus inculpaciones, pudiendo mantener el trabajador una actitud de mera negación de la realidad de tales cargos vertidos contra él, ya que si el empresario no logra probar la certeza de los mismos el pronunciamiento de improcedencia emergerá sin más"514. En la misma dirección, BAYLOS GRAU, CRUZ VILLALÓN Y FERNÁNDEZ, sostienen respecto del Art. 105.1 de la LPL de España, que impone al 255
empleador la carga de probar los hechos imputados como justificativos del despido, que "...resulta clara la conexión de ésta norma, no tanto con la técnica del mero reparto de la carga de la prueba, cuanto con la presunción de inocencia consagrada en el Art. 24° CE"515. La misma opinión manifiestan MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA para quienes la modalidad del despido" directo", al producir efectos extintivos inmediatos de la relación laboral, comporta una especie de "presunción de la culpabilidad" del trabajador. Sin embargo, "una vez actuado el proceso, en él, en base a las reglas de actuación de las partes y de la carga de la prueba, se vuelve a invertir la situación partiéndo se de una presunción de inocencia del trabajador"516. SEMPERE N A V ARRO, ha registrado, sin embargo, la evolución de la doctrina del TC español, desde una primera etapa "expansiva" que la lleva a aplicar sin más el principio de la "presunción de inocencia" al despido, hasta una etapa en que "queda descartada de modo claro la aplicación de la presunción de inocencia al ámbito de los procesos entablados frente a despidos disciplinarios" 517. Entre los principales argumentos esgrimidos por el TC español para variar su posición original en esta materia se señala que "El ámbito natural de la presunción es el de la revisión de actuaciones derivadas del ejercicio del ius puniendi por parte del Estado. Por el contrario, el proceso de revisión por despido se basa en el principio dispositivo y persigue el examen de una decisión de carácter contractual adoptada por una de las partes del negocio jurídico. En consecuencia, mal puede verterse sobre el despido que es una mera resolución contractual y que, por consiguiente, no conlleva aplicación de sanciones penales o administrativas"518. La "evolución" de la jurisprudencia del TC español no ha sido pacíficamente aceptada. FERNÁNDEZ LÓPEz, destaca la insuficiencia de dicha posición por estimar que "en el plano de la naturaleza del acto empresarial en que consiste la sanción disciplinaria, ésta es un supuesto de ejercicio de un poder contractual con fines punitivos. Pero, cuando se proyecta la sanción en el ordenamiento estatal, a través de los tribunales, su naturaleza de sanción, teleológicamente justificada por fines aflictivos y preventivos, recobra plena 256
virtualidad. Todo lo anterior genera una importante consecuencia, cual es darle a la regla que impone al empresario la carga de probar los hechos imputados (...) un fundamento constitucional"519. En la posible implicación de los derechos fundamentales del trabajador en todo despido, encuentra DEL RE y GUANTER un argumento de corte netamente constitucional para aplIcar la presunción de inocencia al proceso de despido, que exige que el tribunal laboral confirme la decisión disciplinaria del empleador en base a una "actividad probatoria mínima", que a su juicio constituye "...el test de constitucionalidad que ha de pasar toda decisión judicial al respecto"520. En todo caso, pese a las opiniones divergentes, se considera que "reglas emparentadas con las del orden penal son las que presiden la imposición del despido en cuanto sanción disciplinaria; que exigencias probatorias análogas a las derivadas de la presunción de inocencia son las que determinan en qué casos el despido debe ser calificado como procedente. El órgano judicial no puede tener como procedente un despido sin que se haya probado de modo suficiente, indubitado y claro que el trabajador ha incurrido en el incumplimiento contractual imputado"521. Desde esta perspectiva, la distribución de la carga probatoria en el proceso por despido no vendría a ser una manifestación en el ámbito procesal del principio pro operario, traducido en este caso en el otorgamiento al trabajador de ventajas o privilegios procesales destinados a equiparar su posición disminuida con la del empleador, sino la aplicación de un principio general, extensivo al derecho sancionador o disciplinario, en virtud del cual la inocencia se presume, lo que obliga a quien acusa a probar522. En tal virtud, al colocarse en el proceso al empleador como acusador, en quien recae la carga de probar sus imputaciones -de lo cual dependerá el resultado del proceso, esto es la validez o invalidez del despido- se respeta el orden lógico de las cosas y se manifiesta el carácter compensador del Derecho del Trabajo523.
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C. La reparación del despido arbitrario: Indemnización por despido a) Concepto legal La indemnización por despido es concebida en la doctrina, como la sanción que se impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la relación de trabajo. RAMÍREZ Basca sostiene que "...a la acción antijurídica culpable y (presumidamente) dañosa del empleador que rescinde el contrato sin causa, el ordenamiento jurídico le imputa o le impone una sanción de indemnización que es una de las sanciones más corrientes para la rescisión unilateral injustificada de los contratos. Por eso se debe la indemnización si hay despido injustificado y en caso contrario no se la debe"524. Entre los diversos criterios que se han formulado acerca de la naturaleza de la indemnización por despido, VÁSQUEZ VIALARD 525, considera que el más aceptable es el que la considera como reparación del daño ocasionado al trabajador por la disolución del contrato, que al privar a éste de su fuente de trabajo le acarrea perjuicios de orden económico, moral y psíquico. Según el artículo 34° LPCL, si el despido es arbitrario el trabajador "tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38°, como única reparación por el daño sufrido". Sin embargo, antes de tratar con mayor detenimiento el régimen legal de la indemnización por despido, conviene, con el propósito de precisar su concepto legal, distinguirla de la "compensación por tiempo de servicios", que tiene derecho a percibir todo trabajador cuya relación de trabajo concluye. Esta figura, típica del Derecho del Trabajo, existe en numerosas legislaciones. "En varios países -nos. ~ice. ~LÁ-, además de las indemnizaciones por ruptura brusca o injustifIcada del contrato de trabajo, existe la obligación patronal de servir una cantidad calcula da en función de los años de servicios brindados a la empresa. Dicha prestación ha recibido varios nombres (indemnización por fin de contrato, indemnización por antigüedad, auxilio de cesantía, compensación de tiempo de 258
servicio, prima de jubileo, etc.) pero sustancialmente consiste en una cantidad de dinero que debe pagar el empleador al trabajador que cesa y que, generalmente, se calcula multiplicando el número de años por el monto del salario mensual. Los matices y particularidades que presenta en cada país no logran borrar esa identidad básica"526. En nuestro Derecho Laboral, la compensación por tiempo de servicios nace con la Ley 4916, como una indemnización por despido, pero luego fue evolucionando "para convertirse en un premio a la antigüedad y la permanencia"527. En efecto, hoy en día la referida compensación se abona a todo
trabajador
que
deja
de
prestar
servicios
en
la
empresa,
independientemente de la causa que origine el cese, siendo considerada como un "beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia", según la definición contenida en el Art.10 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios (D. Leg. 650)528. De acuerdo al sistema establecido por esta norma, el empleador debe cancelar semestralmente dicha compensación, mediante su depósito en la entidad bancaria, financiera u otras similares que elija el trabajador. No obstante, el derecho de este a que el depositario le entregue las sumas depositadas sólo surge al cesar al servicio del empleador (LCTS, Art. 44°), aun cuando antes de que ello ocurra puede el trabajador efectuar retiros parciales de libre disposición hasta por el 50% del depósito y sus intereses acumulados y, dentro del mismo límite, afectarlos en garantía de créditos concedidos por el empleador, cooperativas de ahorro y crédito y por los propios depositarios (LCTS, Art. 40°). La compensación por tiempo de servicios es, por consiguiente, en su concepto, ajena a la idea de la reparación que debe el empleador al trabajador por el despido indebido, pues aquella, corno hemos visto, se abona en todos los supuestos de extinción de la relación laboral incluido, por cierto, el despido justificado, sin que constituya, por ell~ mismo, una sanción impuesta al empleador ni una reparación derivada de algún daño o perjuicio causado por éste al trabajadOlo529. En cambio, se ha afirmado que "la indemnización por despido injustificado tiene carácter de reparación suplementaria a la compensación por tiempo de 259
servicios; que la naturaleza jurídica de esa indemnización especial es una prestación de dinero que el empleador hace a su ex-servidor para reparar en parte el daño causado por la ruptura violenta e injustificada de la relación laboral; que esa indemnización especial tiene además fines de previsión por el tiempo en que el trabajador queda desocupado y sin posibilidad en algunos casos de obtener trabajo adecuado"53°.
b) Sistemas indemnizatorios Señala PLÁ 531 que hay que distinguir entre las indemnizaciones tarifarias, que se ajustan a una tarifa que establece el monto en función de ciertos criterios cuantitativos, y las indemnizaciones fijadas por el juez, que las determina en función de las circunstancias de cada caso concreto. El derecho laboral se inclina hacia la indemnización tarifada o de monto prefijado. BRONSTEIN señala, al respecto que "Su fundamento jurídico son los daños y perjuicios que sufre el trabajador por la pérdida de su empleo, pero ninguna legislación, excepto el Código de Trabajo de HAITÍ, impone la obligación de probar la magnitud de los perjuicios, pues estos se hallan tarifados por un baremo legal" 532. RAMIREZ Bosco precisa las características y razones de esta inclinación: "La indemnización legal por despido tiene un valor prefijado, no importa la cuantía de los daños sufridos, contra lo que ocurre el derecho común en el que daño e indemnización deben en lo posible igualarse. La laboral es una indemnización tarifada, para. así evitar al trabajador los problemas normales de prueba sobre la lmportancia de sus prejuicios, medio tecnico que con proposito 533 protectorio el derecho de trabajo usa con frecuencia. Las diferentes legislaciones nacionales, mdlca Pú534, adoptan dIstintos criterios pero hay algunos que se repiten casi sin variantes, entre los cuales los principales son la remuneración y la antigüedad como datos fundamentales para determinar el monto de la indemnización en cada caso. 260
e) La tarifa indemnizatoria por despido Desde la implantación del régimen legal de estabilidad laboral, con el D.L. 18471, la indemnización por despido, ha seguido un sistema tarifado, esto es, ha sido fijada ex lege, de tal modo que no resulte necesario que el trabajador alegue, ni tenga que probar, la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por el despid0535. En esta materia, el antecedente inmediato' a la tarifa indemnizatoria fijada por la LFE, es la escala que estableció la LET, que comprendía tres tramos: i) si el trabajador tenía menos de un año de servicios le correspondían tres remuneraciones mensuales; ii) si tenía un año de servicios pero menos de tres, seis remuneraciones, y iii) si tenía tres o más años de servicios, le correspondían doce remuneraciones, siendo ésta la indemnización máxima que podía percibir el trabajador.
c.l) Tarifa escalonada El texto original de la LFE modificó la escala establecida por la LET, fijando la indemnización por despido en una remuneración mensual por año completo de servicios, más la fracción proporcional por el año incompleto, con un mínimo de tres y un máximo de doce remuneraciones. Esta nueva escala supuso la notoria devaluación de la indemnización por despido, la misma que se advierte en los tramos intermedios, pues un trabajador con un año completo de servicios que percibiría 6 remuneraciones bajo la LET, solo tenía derecho a 3 con la LFE; asimismo, el que hubiera cumplido tres años, tenía derecho a doce remuneraciones en el régimen de la LET y sólo a tres con la LFE, del mismo modo que un trabajador cuya antigüedad fuera de seis años cobraría una indemnización equivalente a seis remuneraciones con el sistema de la LFE y, en cambio, hubiera percibido doce de aplicarse la escala de la LET. Esta devaluación se acentuó al eliminar el TUO-LFE el monto mínimo de tres remuneraciones, lo que supuso, en los hechos, que el nuevo monto mínimo 261
pasó a ser, en el caso de un trabajador que recién adquirió el derecho a la protección contra el despido arbitrario, por haber laborado un día más que el período de prueba, una suma equivalente a 3 dozavos y un treintavo de su remuneración mensual. Con esta reforma no se agotó, sin embargo, el intento de reducir la indemnización por despido a su mínima expresión, pues una posterior modificación legislativa, plasmada en el D. Leg. 855, dispuso su reducción a media remuneración mensual por año completo de servicios, manteniendo el tope de doce remuneraciones y el pago proporcional de las fracciones de año. En un rápido como extraño periplo legislativo propiciado, sin duda, por las intensas críticas que recibió esta nueva reforma, y ponerse en cuestión su constitucionalidad -por resultar difícil encuadrar el monto indemnizatorio a la exigencia de "adecuada protección" contra el despido arbitrario contenida en el Art. 27° Const.-, mediante el D. Leg. 871, se restableció la escala anterior y luego, a través de una "fe de erratas" se rectificó dicho texto elevando el monto de la indemnización a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios536. Esta escala ha sido conservada en el texto del Art. 38° LPCL, por lo que actualmente la indemnización por despido equivale a la remuneración y media mensual por cada año completo de servicios, hasta un máximo de doce remuneraciones. No se establece monto mínimo y las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. No cabe duda que esta escala tiene un carácter regresivo, pues perjudica al trabajador que cuenta con mayor tiempo de servicios, ya que su monto por cada año de trabajo disminuye a medida que los años de servicios prestados son más numerosos. En tal virtud, el trabajador que cuenta con 8 (o menos) años de servicios percibirá realmente sueldo y medio por cada año, alcanzado el límite máximo de 12 remuneraciones mensuales. Pero, en cambio, el trabajador con doce años de servicios al que le corresponde, igualmente, 12 remuneraciones, viene a percibir sólo un sueldo por año de
262
servicios; yel que es despedido después de 24 años de labores, cobrará una indemnización equivalente a media remuneración mensual por cada año. El establecimiento de un tope máximo es el criterio que convierte en regresiva la escala indemnizatoria por despido, desprotegiendo a aquel sector de trabajadores que por su mayor edad son los que tienen menores posibilidades de encontrar otro puesto de trabajo.
c.2) La remuneración base de la indemnización El monto exacto de la indemnización depende del monto de la remuneración
que
se
tome
como
base
para
efectuar
los
cálculos
correspondientes. Interesan, al respecto, dos cuestiones: a) lo que debe entenderse por remuneración mensual, y b) la fecha a la que corresponda la remuneración que se emplee para calcular la indemnización.
c.2.1) En cuanto a lo que deba entenderse por "remuneración ordinaria mensual", es preciso referirse, como criterio definitorio sobre el tema, al Art. 6° LPCL según el cual "Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición"537. No obstante, el Art. 7° de esta misma norma excluye expresa mente de dicha definición legal de remuneración los conceptos enu merados en los arts. 19° y 20° del TUO del D. Leg. 650538. Felizmente, la norma es clara y no deja lugar a dudas: además de la remuneración o haber básico del trabajador, deben incluirse todas las remuneraciones complementarias que sean de su libre disposición y que constituyan contraprestación por sus servicios, sin importar la forma o denominación que adopten tales retribuciones.
263
c.2.2) Respecto a cual sea la remuneración que debe tomarse como base para calcular la indemnización, la norma reglamentaria indica que ésta corresponde a la "remuneración mensual percibida por el trabajador al momento del despido" ( R- TUO- LFE, Art. 55°) Para el caso que el trabajador perciba remuneraciones variables e imprecisas, el mismo precepto se acoge al criterio establecido por el D. Leg. 650, el cual, en su Art. 160 considera que las remuneraciones complementarias cumplen el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada período'de seis. En tal supuesto, dichas remuneraciones se incorporan a la remuneración ordinaria mensual, en cantidad equivalente a la que resulte de sumar los montos percibidos durante el período semestral y dividir el total entre seis. Cuando el trabajador ha sido remunerado a comisión porcentual o destajo, el reglamento establece la forma de calcular su remuneración mensual ordinaria, la cual será equivalente al promedio de los ingresos percibidos por aquel en los últimos seis (6) meses anteriores al despido o, si la relación laboral es menor a seis meses, durante el período laborado.
c.3) Pago de la indemnización por despido Señala el reglamento que la indemnización debe pagarse "den tro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese". De no ser abonada en dicho plazo devengará intereses, según la tasa aplicable a los créditos laborales, que fija el Banco Central de Reserva (R- TUOLFE, Art. 56°). Si bien la procedencia de la indenmización sólo puede establecerse judicialmente, previa demanda del trabajador y la demostración, por el empleador, de la causa del despido en dicho proceso, la obligación de pagarla se retrotrae al momento inmediatamente posterior al despido, pues en aquel se produjo el daño cuya reparación se persigue mediante el pago de la indemnización. En tal sentido, el empleador vencido en juicio, que litigó sin 264
poder probar la causa imputada al trabajador, debe cancelar, además de la indemnización, los intereses generados por ésta a partir de las 48 horas siguientes al cese del trabajador. Dispone, asimismo, este precepto que a efectos del cómputo del tiempo de servicios del trabajador para fijar la cuantía de la indemnización, en caso de reingreso, no deberá acumularse el prestado antes de este hecho. En tal virtud, los efectos de la tutela restitutoria contra el despido se limitan a aquel período de labores que se extinguió por ésta causa, excluyendo aquel (o aquellos) anterior cuya terminación obedeció a otras causas. ---------------------------------------------------------------------------------------------475 MONEREO PEREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 311. Agregan estos autores que "En el fondo, el reconocimiento al empresario de su facultad resolutoria unilateral supone el reconocimiento jurídico de poderes extraordinarios de autodefensa frente a presuntos incumplimientos contractuales del trabajador". (Ibidem, pp. 311-312). 476 SANGUlNETI, Wilfredo, op. cit., p. 128. 477 Conforme al Art. 94° del Código de Trabajo (1993), goza de estabilidad en el empleo el trabajador que cumple diez años ininterrumpidos de servicios con el mismo empleador. En caso de imputársele los hechos previstos por la ley como causas justificadas de despido, el trabajador quedará suspendido en el empleo durante la sustanciación del juicio y "sólo podrá ser despedido después de comprobarse la imputación ante el Juez de Trabajo", conforme reza el Art. 95° del mismo cuerpo legal. Este régimen, que contempla algunas disposiciones que matizan su aparente rigidez, es regulado, además por los arts. 96° a 102° del referido Código laboral. 478 También, él Art. 383° del Código de Trabajo (1995) de la República dominicana establece que: "El trabajador amparado por el fuero sindical no podrá ser despedido sin previa autorización de los tribunales de trabajo, fundada en una justa causa prevista en la ley". 479 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 28. 480 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 252. 481 PEDRAJAS MORENO, Abdón, Despido y derechos fundamentales. Estudio especial de la presunción de inocencia, Trotta, Madrid, 1992, p. 284.
265
482 Ibidem, p. 287. El indicado autor agrega que incluso desde la tesis que defiende la naturaleza puramente resolutoria del despido sería defendible una opción por el "despido-propuesta", a partir de lo dispuesto por el Art. 11240 del Código Civil español, en virtud del cual la parte que imputa a la otra su incumplimiento contractual no puede resolver unilateralmente el contrato, sin previa declaración judicial (Loc. cit.). Coinciden con esta posición MONEREO PÉREZ,
José
Luis
y
MORENO
VIDA,
María
Nieves
("Forma
y
Procedimientos...", op. cit., p. 303). Al respecto, procede apuntar que nuestro código civil opta, en esta materia, por una solución diferente pues, en su Art. 1429° admite que la parte perjudicada por el incumplimiento puede resolver el contrato, previo requerimiento, por vía notarial, a la otra parte, para que satisfaga su prestación dentro de un plazo no menor de quince días. Sin embargo, nuestra normativa laboral, según se ha visto (supra, Cap. Cuarto 1/ 1/A), se afilia a la concepción sancionadora del despido. 483 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., p. 86. 484 Vid. PEoRAJAS MORENO, Abdón, Despido y derechos fundamentales..., op. cit., pp. 289 Y ss. 485 DE BUEN, Néstor, El Derecho..., op. cit., t. II, p. 78. 486 Vid. ALBIOL MONfESIN03, Ignacio, El despido disciplinario..., op. cit., pp. 83-84. También, en este sentido, se señala que "El empresario es, en definitiva, conforme a tal planteamiento, el juez primero de los "motivos" del despido y quien determina el momento en que éste tendrá efecto, toda vez que con palabras del TC "en nuestro sistema legal, tiene atribuido un llamado poder disciplinario que le permite adoptar decisiones sancionadoras de eficacia inmediata". (PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit.., pp. 283-284). 487 SANGUlNETI, Wilfredo, op. cit., p. 134. 488 Ibidem, p.129. Teniendo en cuenta esta posible interpretación de la norma constitucional de 1979, aun cuando sin acogerla plenamente, el legislador previó en el esquema de impugnación del despido de la LET la figura de la suspensión del despido, a solicitud del demandante, cuando el Juez presuma que el trabajador no ha incurrido en la falta grave que se le imputa o se hubieren omitido los requisitos formales del acto de despido (LET, Art. 8°). 489 La Ejecutoria Suprema del 14 de Octubre de 1997, Casación N° 111-T-97, lea, en los seguidos por Empresa Minera Shougang Hierro Perú S.A. con don 266
Pedro Oswaldo Escate Sulca sobre Desalojo por Ocupación Precaria señaló que" ...esta Sala Suprema debe recordar que el sistema recogido por la normatividad laboral contenida en el Decreto Legislativo número setecientos veintiocho, no consagra el sistema" despido propuesta" donde es el Juez quien declara el despido, sino aquel donde el despido realizado por el empleador es constitutivo y con ello, inmediatamente, da por concluida la relación jurídica laboral y por tanto extinguido el derecho del demandado a la posesión del bien;". La demanda se entabló al negarse el trabajador despedido a devolver la vivienda que la empresa le proporcionaba alegando que al haber interpuesto una acción de nulidad de despido el vínculo laboral estaba vigente y tenía derecho a continuar ocupando dicha vivienda. 490 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...",op. cit., p.301. 491 Cfr. OIT, Protección contra el despido..., p. 91. 492 Loc. cit. Se agrega, asimismo, que "la anulación de la terminación y la reintegración garantizan la seguridad del empleo, ya que permiten al trabajador recuperar su empleo, y le ofrecen la posibilidad de conservar los derechos que ha adquirido en concepto de años de servicio...". (Loc. cit). 493 Cfr. MONEREO PÉREZ, José Luis Y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 376. Para estos autores, el despido "improcedente" previsto en el ET, en cuanto permite al empleador sustituir la readmisión por la indemnización, constituye un eufemismo" que en rigor oculta la realidad jurídicade un despido sin causa (desistimiento ad nutum)". (Loc. cit.). 494 PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 306. Apela este autor a la opinión de Miguel ROOR1GUEZ PIÑERO, para quien "La presunción de inocencia impone la "absolución" del imputado, es decir "no sufrir la pena" sino no se ha probado su culpabilidad, lo que aplicado al proceso de despido no podría significar otra cosa que la nulidad radical del despido mismo, pues sólo con ella se salvaguardaría el derecho fundamental de la presunción de inocencia, que trae consigo el derecho a no ser sancionado sino a través de un proceso en el que se pruebe la culpabilidad, y si la misma no se prueba la sanción no resulta constitucionalmente lícita" (Ibidem p. 307). 495 OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 86. 267
496 OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 87, N° 204. 497 P ASCO, Mario, "Magistratura del Trabajo", en Análisis laboral, Separata, 1985, p. 4. 498 P ASCO CosM6POUS, Mario, Fundamentos de Derecho Procesal del Trabajo, AELE, Lima, 1997, p. 67. 499 DE BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, Porrúa, México, 1988, p. 423. 500 NUGENT, Ricardo, "Características del proceso de trabajo", en Revista San Martín, Año II, N° 1, op. cit., p. 14. 501 Loc. cit. 502 Vid. P ASCO COSMÓPOLIS, Mario, Fundamentos..., op. cit., pp. 67-71. 503 PAREDES PALACIOS, Paúl, Prueba y presunciones en el proceso laboral, ARA Editores, Lima, 1997, p. 194. 504 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 298. 505 RUIZ V ADILLO, E., citado por PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 237. 506 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., pp. 232-235. 507 Ibidem, p. 234. 508 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p.298. 509 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., pp. 272-306. También, vid. ALBIOL MONfESINos, Ignacio, op. cit., pp. 85-86. 510 Vid. MONEREO P¡;REZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 305. Agregan estos autores que "según el Tribunal Constitucional, el derecho reconocido en el artículo 24.2 CE limita su alcance a una actividad judicial, por lo que en principio, en base a esta doctrina, no cabría predicar de él la eficacia entre privados de este derecho fundamental, la drittwirkung". Subrayan, sin embargo, "la contradicción existente en el ordenamiento cuando atribuye, en el ámbito de una relación contractual-la existente entre empresario y trabajador-, unos exorbitados poderes sancionadores, de autotutela, a una de las partes, que se parecen mucho a los ostentados por el poder público, creando unas relaciones de poder en el seno de un contrato de trabajo, pero no limitándolas con las garantías constitucionales que, en cambio, limitan el 268
alcance del ius puniendi del Estado". (Ibidem, p. 306). Por su lado, Pedrajas también advierte que "es cuestionable la operatividad de esta dimensión material de la presunción de inocencia referida al despido disciplinario (...) respecto a las diferentes situaciones que pueden producirse relativas al despido, con carácter previo a su revisión jurisdiccional" (PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 273). En la misma dirección, Vid., ALBIOL MONTESINos, Ignacio, op. cit., pp. 85-86. 511 PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 236. 512 MONEREO PEREZ, J.L. y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 300. No obstante, estos autores critican esta aplicación limitada de la presunción de inocencia afirmando que "la coherencia del ordenamiento debería llevar a que este principio se reflejase en la regulación de todo el proceso y no, limitadamente, a la posición de las partes frente a la carga de la prueba" (Ibidem, p. 302). 513 PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 341. 514 Ibidem, p. 337. 515 BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALÓN, J. y FERNÁNDEz, M.F., op. cit., p. 306 . En esta obra colectiva, precisan, sin embargo, que se trata de una conexión, no identidad, en cuanto la doctrina del TC español considera que en el despido no está implicado el ius puniendi del Estado, y que en el proceso revisorio no se analiza la culpabilidad del trabajador sino únicamente la licitud o ilicitud de un acto del empleador. Con todo, se reafirman en que: "La conexión con el principio constitucional de la presunción de inocencia impone una prueba plena de la realidad y gravedad de los hechos imputados al trabajador, sin la cual el despido deberá ser calificado como improcedente en todo caso" (loc. cit.). 516 MONEREO PÉREZ, J.L. Y MORENO VIDA, M.N., op. cit., p. 304. 517 SEMPERE NAVARRO, Antonio-Vicente, "Despido y presunción de inocencia", en AA.VV., Estudios sobre el despido, Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 366. 518 Ibidem, pp. 366-367. 519 FERNÁNDEZ LúPEZ, María Femanda, citada por DEL REy GUANfER, Salvador, en "Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional", en AA.VV., Constitución y Derecho del Trabajo: 1981269
1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 63. 520 DEL REy GUANTER, op. cit., pp. 63-64. 521 SEMPERE NAVARRO, op. cit., p. 370. Vid., en el mismo sentido, BAYLOS GRAU, A., CRUZ VILLALÓN, J. y FERNÁNDEz, M.F., op. cit., p. 306. 522 La Sentencia del TC del 6 de Noviembre de 1998, declara fundada la acción de amparo interpuesta por un trabajador despedido, a quien se imputan determinadas responsabilidades en la administración de la empresa, señalando que al no haberse determinado previamente dicha responsabilidad" se ha infringido flagrantemente lo establecido en el literal "en del inciso 24) del Artículo 2° de la Constitución Política del Estado que garantiza que "toda persona es considerada inocente' mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad" (Exp. N° 795-98-AA/ TC, La Libertad, Miguel Angel Sánchez Miranda con Empresa Agro-Industrial Laredo S.A. en "El Peruano" 17 Agosto 1999, p. 2080). Vid., en el mismo sentido Sent. TC del 30 de Septiembre de 1999 (Exp. N° 673-99-AA/TC, Trujillo, Miguel Chacón Gonzales con Casa Grande S.A., en "El Peruano", 28.01.2000, p. 2628). En ambos casos, se imputó a los trabajadores la comisión de delitos y se les despidió, sin que, previamente, existiera pronunciamiento judicial acerca de su culpabilidad. 523 DEL REy GUANfER, op. cit., p. 63. 524 RAM!REZ Basca, Luis, op. cit., p. 99. 525 V AsQUEZ VlALARD, Antonio, op. cit., pp. 472-473. 526 PLÁ RooRtGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 153. 527 PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 255. 528 Cfr. Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por el D.S. N° 001-97-TR, de fecha 01.03.97. 529 Cfr. ALVAREZ RAM1REZ DE PIÉROLA, Fernando, "Compensación por tiempo de servicios", en Derecho, N° 39, p. 7. 530 R.T.T. del 27.03.79. En Manual laboral, t. 2, p. 259. 531 PLÁ RODRtGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 134. 532 BRONSTEIN, Arturo, op. cit., p. 283. 533 RAMtREZ Basco, Luis, op. cit., p.llO. 270
534 PLÁ RooRtGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 134. 535 Sobre la evolución legislativa de esta indemnización, Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 236-238. 536 El D. Leg. 855 fue publicado en el diario oficial "El Peruano" el 4 de Octubre de 1996. Ello de Noviembre del mismo año se publicó el D. Leg. 871, que restituyó la escala fijada por el TUO-LFE. Finalmente, al día siguiente, 2 de Noviembre, se publicó la "fe de erratas", según la cual el texto del Art. 71 o del TUO-LFE, modificado por el D. Leg. 871, debe decir "La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treinta vos, según corresponda. Su abono procede superado el período de prueba". 537 Respecto a los conceptos que deban integrar la remuneración el Art. 6° LPCL precisa que también se incluye en ésta la alimentación otorgada en crudo o preparada y las sumas que por tal concepto se abonen a un concesionario o directamente al trabajador, siempre que constituyan la alimentación principal del trabajador sea como desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya, o cena. 538 Estos conceptos son los mismos que se dejan de lado para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios, razón por la cual el citado Art. 7° LPCL remite a la enumeración contenida en los arts. 19° y 20° del TUO de la LCTS. 539 Este plazo es el mismo que fijó el Art. 10° de la LET, el cual, conforme a la interpretación judicial sentada en la Directiva Jurisdiccional N° 15 del 02.12.88 se reputó como de caducidad. Cabe precisar que dicho plazo sólo regía cuando el trabajador pretendiera su reposición, pues caducada esta acción, podía, sin embargo, demandar el pago de la indemnización especial por despido, dentro del plazo prescriptorio de 15 años entonces vigente. (Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 195)
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D. La caducidad del derecho a impugnar el despido
El trabajador puede impugnar judicialmente el despido, en los supuestos de despido arbitrario, nulidad de despido y terminación del contrato de trabajo por hostilidad, dentro de un plazo que "caduca a los treinta días naturales de producido el hecho" (LPCL, Art. 36°). Así pues, el legislador nacional opta a favor de un plazo de caducidad para la impugnación del despid0539, adoptando criterio similar al que sigue la normativa española, la cual fija en veinte días el plazo de caducidad para ejercer dicha impugnación, si bien ésta sólo considera computables los días hábiles (ET, Art. 59°.3), mientras la LPCL establece el cómputo en días naturales. Se advierte, en esta opción, como, en general siempre que se fija un plazo de caducidad, la intención de "tutelar con rigidez la seguridad jurídica; de modo que transcurrido el plazo de reacción contra el negocio jurídico extintivo, el empresario adquiere la seguridad de que todo ataque contra su decisión será fácilmente enervado" 54°. El plazo de caducidad establecido para la impugnación del despido, es excepcional en la normativa laboral541, pues no rige para la reclamación judicial de los demás derechos derivados de la relación laboral, ni siquiera para aquellos que se generan recién al extingtrirse ésta, ya que en todos éstos supuestos opera la prescripción extintiva, cuyo plazo actual es de cuatro años, contados a partir del cese de dicha relación (Conforme a la Ley N° 27321 )Pub. 22.07.200). Precisa, por ello, la ley que la caducidad de la acción impugnatoria del despido "no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del período prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador" (LPCL, Art. 36°). Ahora bien, con reconocer la existencia de razones que aconsejan no extender en exceso el período dentro del cual el trabajador pueda impugnar el despido, no puede dejar de tenerse presente que "tales plazos debieran ser suficientemente largos para que el trabajador pueda tomar plenamente conocimiento de los derechos de que dispone en virtud de la ley, de los convenios colectivos y de su contrato, y decidir si esos derechos han sido violados y, en ese caso, recurrir", ya que cuando se establecen plazos breves 272
los trabajadores "no pueden informarse de sus derechos para poder decidir con pleno conocimiento de causa si deben o no recurrir"542. Más próximos a este criterio, los ordenamientos laborales de México y de Guatemala adoptan un plazo de prescripción extintiva que dejan, respectivamente, en dos meses (LFT, Art. 518°) y en treinta días hábiles (CT.G., Art. 260 ) En referencia a nuestro ordenamiento, no puede dejar de establecerse una comparación, respecto a la duración y los días computables, entre el aludido plazo y el plazo, también de caducidad, que regula la interposición de la acción de amparo para la defensa de derechos constitucionales, el cual es de sesenta dlas hablles, desde que se produce la afectación del derecho cuya tutela se solicita por esa vía. (LHCA, Art. 37°). Respecto a la aplicación del plazo mencionado, conviene efectuar las siguientes precisiones: a) El dies a quo corresponde al momento en que se produce el hecho materia de impugnación. Cuando el despido se ajusta a las formalidades previstas por la ley, tal "hecho" se producirá en la "fecha del cese" señalada en la carta en que se comunique al trabajador el despido (LPCL, Art. 32°). Si, por el contrario, el despido se produce por vía de hecho, el plazo deberá contarse desde la fecha en que el empleador se niegue injustificadamente a permitir el ingreso del trabajador a su centro de labores, circunstancia que deberá acreditar se mediante la constatación que efectúe la autoridad de trabajo o la policía. (RTUQ-LFE, Art. 45°). b) Respecto a la terminación del plazo (dies ad quem), es importante tener en cuenta, de conformidad con el artículo 2007 del Código Civil, que "la caducidad se produce transcurrido el último día del plazo, aunque este sea inhábil". c) Con relación al cómputo del plazo, siendo característica de todo plazo de caducidad su "perentoriedad" y "fatalidad", este se computa "desde su inicio hasta su vencimiento, sin vicisitudes, esto es, sin causas interruptivas ni 273
suspensivas, salvo la determinada por la imposibilidad de reclamar el derecho ante un tribunal peruano"543. Dicha excepción, prevista por el inciso 8 del artículo 1994° del CC, a la cual remite el Art. 2005 del mismo cuerpo legal, ha sido materia de precisión por la LPCL, cuyo Art. 36° señala que dicha imposibilidad sólo es admisible cuando el trabajador se encuentre fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. En este último supuesto se incluyen los días de Suspensión del despacho judicial previstos por la Ley Orgánica respectiva, asícomo "aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento" (R-TUO-LFE, Art. 58°). La redacción de esta norma reglamentaria ha sido interpretada mediante el Acuerdo N° 01-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, que señala que no habiendo Despacho Judicial, conforme al Art. 247° de la LOPJ, los días sábados, domingos y feriados no laborables y los de duelo nacional o judicial, así como el día de inicio del Año Judicial y el Día del Juez, en tales ocasiones se suspende el plazo de caducidad, de acuerdo con la mencionada disposición reglamentaria. El efecto concreto de esta jurisprudencia es que el plazo de 30 días debe contarse por días hábiles y no por días calendario, lo que extiende el período para que el trabajador accione y aproxima el plazo de caducidad al de prescripción544. Esta posición ha sido respaldada por el criterio jurisprudencial del TC, el cual considera que: "EI Decreto Supremo N° 003-97- TR no indica qué debe entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, ni tampoco, qué días deben exceptuarse de su cómputo. Sin embargo, de una interpretación de su artículo 36° una cosa sí es clara. Los días a tenerse en consideración en el cómputo, más allá de la dicción literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido de que se tratan simplemente de días "naturales"545. d) Finalmente, como es propio a todo plazo de caducidad, con cluido éste se extingue no sólo la acción sino también el derecho correspondiente. La regla está contenida en el Art. 2003 c.c. y es reiterada en el Art. 36° LPCL. Constituye ésta una de las diferencias esenciales con la 274
prescripción extintiva pues, como lo afirma RUBIO CORREA, "producida la caducidad no queda una obligación natural subsistente"546. ---------------------------------------------------------------------------------------------540 GARClA FERNÁNDEZ-LOMANA, Manuel, "El proceso especial de despido", en AA.W., Estudios sobre el despido, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1996, p. 86. A su vez, la doctrina civil nacional afirma que "En el instituto de la caducidad, más que en el de la Prescripción Extintiva, se aprecia el imperativo de la ley por definir o resolver una situación jurídica" (VIDAL RAMlREz, Fernando, Prescripción extintiva y caducidad, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1996, p. 192). 54] Por ello, en relación a la opción entre caducidad y prescripción extintiva se ha anotado que "la más moderna doctrina sostiene que no existe diferencia neta en la causa de la elección de una u otra institución y que, por tanto, la opción por uno u otro sistema es cuestión que depende del arbitrio del legislador" (GARCIA FERNÁNDEZ-LOMANA, Manuel, op. cit., p. 85, cito 19) 542 Vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., pp. 83-84. 543 VIDAL RAMIREZ, Fernando, op. cit., p. 199. 544 Los Plenos Jurisdiccionales, integrados por los Vocales de las Salas Especializadas, tienen la potestad de unificar la jurisprudencia de la materia respectiva, la cual debe ser ratificada por la Sala correspondiente de la Corte Suprema, a partir de lo cual los acuerdos adoptados por dichos plenos en materia
jurisprudencial
son
obligatorios
para
los
magistrados
de
la
especialidad, conforme al Art. 1160 de la LOPJ. 545 Sent. TC de 18.02.2005 (Exp. N° 2070-2003-AA/TC). En la misma sentencia, el TC agrega que 1/(00.) tal interpretación no sólo resulta de una interpretación del mismo precepto de cara al contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia que, como se ha expuesto en el fundamento jurídico N° 6, exige que cuando de una disposición legislativa puedan derivar 2 sentidos interpretativos, el operador judicial ha de optar por una interpretación que optimice el acceso a la justicia del justiciable". 546 RUBIO CORREA, Marcial, La extinción de acciones y derechos en el Código Civil, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1990, p. 71.
275
CAPÍTULO QUINTO EL DESPIDO NULO I. Significación del despido nulo Si bien la LPCL, consagra, como sistema general, la tutela resarcitoria del despido "arbitrario", entendiendo por tal aquel que carece de causa justa o que se materializa sin expresión de ésta, admite, con carácter excepcional, la tutela restitutoria cuando el trabajador demande, y demuestre, la nulidad de dicho despido por estar fundado en motivos ilegítimos que aquella norma enumera taxativamente en su Art. 29°. En tal caso, procede la reposición del trabajador en su empleo (LPCL, Art. 34°) pues la declaración de nulidad del despido supone "la reconstitución jurídica de la relación laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a través de la readmisión o reintegración del trabajador en su puesto de trabajo"547. Esta figura es introducida en nuestra normativa laboral por la LFE, regulación ésta que, a su vez, supuso la flexibilización del sistema general de estabilidad absoluta y el consiguiente debilitamiento de los mecanismos de tutela restitutoria, anteriormente aplicables a todo despido carente de causa (injustificado) o de forma (improcedente). A partir de la Ley 26513 y actualmente, bajo la vigencia de la LPCL, esa tendencia legislativa se consolida, descartándose la tutela restitutoria (reposición) para los despidos incausados o efectuados sin las formalidades establecidas por la ley, la cual queda reservada únicamente para aquellos despidos que sean declarados nulos. De .esta manera, la reforma legislativa del régimen del despido ha confIgurado un modelo dual de protección contra el despido en el cual coexisten dos niveles de protección, diferenciados en función de la intensidad de tutela que les reconoce el ordenamiento jurídico. El primero, corresponde al despido 276
calificado como "arbitrario", al cual se otorga una tutela "resarcitoria" que se traduce en el derecho del trabajador a ser indemnizado, sin que proceda su reposición o readmisión. El segundo, se otorga al trabajador cuyo despido sea calificado como nulo, y se traduce en una tutela "restitutoria" que comporta el derecho del trabajador a la reposición en su trabajo. Ahora bien, teniendo en cuenta que la calificación del despido como "arbitrario" obedece a la ausencia de causa justa, por no invocarse o no probarse ésta, y que la "nulidad" sólo puede declararse previa demostración, por el trabajador, de la existencia de un motivo ilícito en la decisión del empleador, puede afirmarse que el ordenamiento laboral, no obstante reconocer ambas modalidades o niveles de protección, ha conferido el rol prevalente (dato este fundamental a ef~ctos de la caracterización general del modelo de protección contra el despido) a la tutela resarcitoria, relegando a la excepcionalidad los mecanismos de la tutela restitutoria, predominantes bajo el régimen de la LET548. Por ello, la regulación de la figura del" despido nulo", -sin negar que tiene fundamentos y rasgos propios, que justifican su configuración autónoma- no ha venido a representar en nuestro ordenamiento laboral la creación de un ámbito o grado mayor de protección contra el despido al previamente existente. Al contrario, su creación -conceptualmente inobjetable, en cuanto figura diferenciada del despido injustificado o arbitrario- ha venido aparejada de la reducción del ámbito de aplicación de la tutela restitutoria, que ha quedado confinada a esta clase de despachos, segregando de dicho ámbito los despidos desprovIstos de justificación o de causa justa 549. De este modo, el despido nulo queda configurado como una clase de despido nítidamente diferenciado del despido arbitrario, al que el ordenamiento jurídico-laboral dispensa la máxima cautela, ex presada en la figura de la readmlslon (reposicion) del trabajador en la empresa550. La razón de que un ordenamiento que, simultáneamente, opta por la devaluación de los mecanismos de protección contra el despido, reserve, no obstante, la declaración de nulidad y la consiguiente tutela restitutoria a 277
cierta clase de despidos, obedece a la trascendencia que para el ordenamiento tienen los bienes jurídicos que resultan lesionados por la materialización de aquellos.
II. Los motivos de nulidad del despido La nulidad del despido sólo procede cuando éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se admita su validez coíno supuestos legitimadores del acto extintivo del empleador. Se establece, por ello, una a diferencia con el "despido arbitrario" pues en este "falta" la causa justa de despido -por no haberse demostrado en juicio la invocada por el empleador o no haberla alegado éste como sustento de su decisión-, mientras que en el despido nulo" existe" una causa, pero ésta es recusada por el ordenamiento jurídico por implicar la vulneración de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como tal y como persona y ciudadano. Dicho con otras palabras, arbitrario es el despido incausado, y nulo el que se basa en una causa ilícita. En la determinación de los motivos de nulidad, se pueden advertir en los ordenamientos laborales, dos orientaciones diferentes: un sentido amplio, que vincula dichos motivos con la lesión de los derechos fundamentales del trabajador, y un sentido restringido para el cual los motivos de nulidad del despido son únicamente aquellos que la ley enumera. 1. La lesión de los derechos fundamentales Esta concepción se encuentra plasmada en la ley española según la cual será calificado como nulo el despido" que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador". (ET, Art. 55.5)
278
Conforme lo ha señalado la más autorizada doctrina española, esta concepción del despido se afinca en determinados presupuestos conceptuales, que son los siguientes: A. Los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo En tiempos recientes se ha reconocido con creciente énfasis la plena operatividad de los derechos fundamentales en el ámbito de la relación de trabajo, llegándose a sostener que se está dando una "recomposición constitucional del contrato de trabajo"551. Se pretende con ello superar la noción tradicional según la cual el contrato de trabajo acotaba a favor del empleador una "zona franca y segregada de la sociedad civil", en la que los derechos civiles y libertades del trabajador quedaban en la "puerta de la fábrica", careciendo, por consiguiente, de relevancia en la vida de la relación de trabajo552. En el fondo de esta concepción sub yace una idea exacerbada del poder de dirección del empleador que se proyecta más allá de lo que resulta estrictamente necesario para organizar el trabajo y la actividad productiva de la empresa, y, a la cual no se le reconocen límites externos, deviniendo por ello en el" absolutismo patronal" 553. El desarrollo del Derecho del Trabajo, como sector diferenciado dentro del ordenamiento
jurídico,
y
la
posterior"
constitucionalización"
e
"internacionalización" de los más importantes derechos laborales, supuso la progresiva limitación del poder directivo del empleador o, mejor dicho, su encuadramiento jurídico como poder "limitado y reglado"554. Dicho poder resultó, de esa forma, equilibrado por el conjunto de derechos que se reconoció al trabajador en la relación laboral, y que el empleador estaba oblIgado a cumplir y respetar desde el momento mismo del nacimiento de ésta, al configurarse el contrato de trabajo como un "contrato normado"555. Con todo, aquellos derechos, no obstante su considerable extensión y la jerarquía normativa de sus fuentes, se situaron y desenvolvieron, de modo predominante, en el ámbito específico del contrato de trabajo, centrándose en 279
la regulación de la prestación (condiciones de trabajo: jornada, descansos, higiene y seguridad, etc) y la contraprestación (remuneración y otros beneficios) del mismo, así como en los aspectos colectivos derivados de la relación laboral, siendo de advertir que la actuación de la autonomía colectiva se concentró, igualmente, en la búsqueda de la igualdad material y el mejoramiento socio-económico de los trabajadores556. De esta manera, si bien el status del trabajador reconoció crecientes y adecuados niveles de protección, encontrando en las normas heterónomas así como, crecientemente, en las de origen autónomo, el instrumento para equilibrar el poder del empleador en la relación de trabajo, no ocurrió lo mismo respecto a los derechos fundamentales a los que se consideró ajenos o, cuando menos, no directamente implicados en la relación de trabajo. Se ha podido decir, Por ello, que la regulación jurídica del contrato de trabajo provemente de la formación del Derecho del Trabajo" era aséptica respecto a unos derechos constitucionales que, además, tenían ese matiz exclusivamente publicista proveniente del constitucionalismo más originario"557. Por el contrario, actualmente se afirma que en la relación laboral no sólo tienen significación aquellos derechos de índole propiamente laboral que han merecido reconocimiento en las Constituciones sino, de igual manera, aquellos otros que, en expresión de ALONSO OLEA representan "la versión laboral" de los derechos fundamentales "en el sentido de que pueden emerger u ocurrir, y aún ocurrir con manifestaciones típicas, en conexión con las relaciones individuales y colectivas de trabajo"558. Ejemplo típico de ella serían los derechos a la intimidad personal, o a la libre expresión de ideas y pensamientos, así como las libertades de reunión y de manifestación pacífica, sin limitarse solamente a éstas, pues existe, según el mencionado autor, una "versión laboral de virtualmente todos los derechos fundamentales y libertades públicas"559. La necesidad de relevar y afirmar esta perspectiva, surge de la comprobación de que el contrato de trabajo representa "un condicionamiento estructural y permanente respecto a gran parte de los derechos fundamentales de la 280
mayoría de las personas"560, situación esta que cabe atribuir, según opinión de V ALDÉS DAL-RE al hecho de que "los poderes del empresario -la empresa en cuanto poder privado- constituyen una real amenaza para la afirmación de los derechos del trabajador" 561. Ante este condicionamiento, no excluído necesariamente por la existencia de un ordenamiento laboral basado en el principio protector, se afirma una perspectiva constitucional del contrato de tra bajo, que coloca su centro de atención en el disfrute y ejercicio de los derechos fundamentales en el seno de la relación laboral o cuando menos, sin que la existencia de ésta actúe como factor impeditivo de dicho ejercicio, pues "el régimen de libertades, derechos y princi pios constitucionales lleva inelecutablemente asociado un sistema de límites a los poderes empresariales, de entre los cuales la primacía indiscutible la ocupan los derechos fundamentales"562.
B. La eficacia de los derechos fundamentales ante particulares Una cuestión inicial, antes de establecer la posible relación en tre los derechos fundamentales y el despido, reside en determinar si tales derechos son oponibles entre particulares, es decir en el marco de relaciones jurídicas privadas -como la relación de trabajo-, generalmente establecidas al amparo de la libertad de contratación y del principio de la autonomía de la voluntad. La respuesta tradicional del Derecho Constitucional a esta cuestión ha sido negativa. La teoría de los derechos fundamentales como "derechos públicos subjetivos", formulada por JELLINECK563, atribuye a estos derechos la función de definir y garantizar la posición del individuo ante y en el Estado, configurando un "status libertatis". Los derechos públicos subjetivos son, según esta concepción, los que corresponden a toda persona como miembro del pueblo del Estado y que le aseguran el respeto y protección de sus libertades ante el poder de éste, operando como un límite al mismo y garantía del status reconocido a la persona en su relación con el Estado. Por ello, esos derechos 281
además de subjetivos, como lo es todo derecho, son "públicos" en cuanto a través de ellos se define la relación jurídica entre el individuo y el Estado. Por su parte, SCHMITr considera que la función de los derechos fundamentales en el ordenamiento constitucional consiste en garantizar una esfera de libertad individual, ilimitada, en principio, frente a la posibilidad de injerencia del Estado que, por el contrario, es limitada, en principio564. Esta concepción, como es obvio, restringe el ámbito de actuación o eficacia de los derechos fundamentales al campo de las relaciones de derecho público, excluyendo aquellas que tienen su origen, y están reguladas, por el derecho privado, como es el caso de la relación de trabajo. Sin embargo, la moderna doctrina del Derecho Constitucional, desarrollada, en esta materia, al hilo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de la República Federal de Alemania, ha superado esta noción clásica para sentar el principio de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, esto es en el ámbito de las relaciones de derecho privado. Esta doctrina conocida como la "Drittwirkung" considera que los derechos fundamentales son oponibles, no solamente frente al poder estatal, sino, también, en las relaciones entre particulares afirmando, de este modo, que el amplio campo de las relaciones privadas no está exento de conductas y hechos lesivo s de los derechos fundamentales de las personas. Las razones principales que han llevado al tribunal alemán, y luego a otros, a sostener esta doctrina pueden sintetizarse, en el siguiente modo: a) La existencia de poderes privados o fácticos, que influyen decisivamente en la vida social y ejercen poderes superiores a los de la persona considerada individualmente. La igualdad jurídica de las partes, erigida en fundamento del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, que descarta axiomáticamente cualquier posición de dominación o superioridad entre las parte contratantes, ha demostrado ser un mito o la simple premisa ideológica, propia del estado liberal en que dicha concepción se forja, diariamente de~menhda por la realidad que ~~I dencia, especialmente en la 282
socIedad contemporanea, la creación de poderosas organizaciones privadas -económicas, políticas, sociales, religiosas y otras- que detentan un enorme poder, del cual se valen para imponer sus intereses a las personas con las que se relacionan. Se ha dicho, con acierto, por ello que: "Los poderes privados constituyen hoy una amenaza para el disfrute efectivo de los derechos fundamentales no menos inquietante que la representada por el poder público"565. b) La consideración de la Constitución como norma fundamental, que informa y penetra el conjunto del ordenamiento jurídico estatal, otorgándole su unidad. Esta visión, que parte del reconocimiento de la Constitución como norma jurídica directamente aplicable566, descarta y supera una visión tradicional que acantona el ámbito de la Constitución a la regulación y ordenación de la actividad estatal y de los "derechos públicos subjetivos", segregando de aquella esfera del derecho privado que vendría a estar regido, en lo fundamental, por la codificación del derecho civil y privado. La noción de la Constitución como verdadero fundamento de la totalidad del ordenamiento jurídico, implica la subordinación de todas las ramas del derecho, tanto público como privado, a aquella, que hoy día, especialmente a través de la vasta enumeración de derechos que contiene, establece los principios y bases de los ordenamiento s normativos sectoriales o específicos. De este modo, aquellos ámbitos tradicionalmente reservados al derecho privado, se encuentran hoy insertos dentro del marco general de la Constitución, como norma fundante del ordenamiento en su conjunto, sin que el carácter privado de las relaciones que aquel regula pueda oponerse válidamente a la vigencia en éstas de las normas constitucionales. Ello no conduce, desde luego, a negar o devaluar el principio de la autonomía de la voluntad corno fuente de estas relaciones toda vez que la Constitución no contiene -ni puede hacerlo- una regulación exhaustiva del derecho privado -corno si la tiene respecto de la organización de los poderes públicos- sino, únicamente, los trazos esenciales de este, lo que, sin embargo, es suficiente para insertar en las relaciones propias de su ámbito el principio de supremacía de la Constitución y del mayor valor de los derechos fundamentales567.
283
c) La conformación del Estado social de Derecho, que se orienta al logro de la igualdad sustancial, imponiendo al Estado la obligación de promoverla y de remover todos los obstáculos que se oponen a ella. En el estado social de derecho, la teoría de los derechos humanos experimenta una importante modificación al reconocer como valores informadores de los mismos no sólo la libertad y la igualdad ante la ley sino, en la misma medida, la igualdad sustancial y la justicia social, lo que conduce, al mismo tiempo, a la extensión del catálogo primigenio de los derechos fundamentales mediante la incorporación de los derechos sociales, o de la segunda generación, así como a la reformulación, en clave social, de algunos derechos de la primera generación568. Si bien muchos de los derechos sociales, como los relativos a la salud, la educación, la seguridad social o el bienestar, son derechos que exigen una acción positiva de parte del Estado, el núcleo principal de estos lo conforman los derechos de carácter laboral, varios de los cuales por su exigibilidad directa e inmediata, que no por su contenido, se asemejan a los de la primera generación569. Sin embargo, aspecto peculiar de los derechos laborales, homologados como derechos fundamentales, reside en que estos se insertan en el marco de las relaciones de trabajo y si bien algunos de ellos, como la libertad sindical, son oponibles frente al Estado -que está obligado a respetada y garantizarla- todos son exigibles ante el empleador. En tal virtud, la constitucionalización del Derecho del Trabajo, que es un aspecto característico, y componente esencial, del Estado Social de Derecho, supone la proyección de los derechos fundamentales al ámbito de una de las relaciones privadas más relevantes de la sociedad actual, como lo es la relación trabajador-empleador, nacida del contrato de trabajo. La cada vez más generalizada convicción de que los derechos fundamentales no se encuentran plenamente protegidos si no son garantizados, además de frente al poder político o estatal, ante los actos de sujetos privados, ha llevado a afirmar su eficacia "inter privatos" , destacándose que "las libertades y derechos tienen eficacia "erga omnes" o lo que es igual, han de ser tuteladas a
284
los ciudadanos frente a las actuaciones agresoras tanto de los poderes públicos como de otros particulares"570. Se afirma, de este modo, la eficacia "horizontal o pluridirecional" de los derechos fundamentales, que hace a éstos exigibles, y susceptibles de protección, no sólo en las relaciones entre la persona y el Estado, sino respecto a sujetos privados, cuando éstos en razón de su poder económico-social o posición dominante se encuentren en la posibilidad de lesionar los derechos de otros ciudadanos. Es evidente la trascendencia de esta ampliación de la eficacia de los derechos fundamentales al ámbito de la relación de trabajo en razón de la "potencialidad lesiva que despliega la empresa en Cuanto poder para el ejercicio real y efectivo de los derechos de la persona del trabajador en las organizaciones prod uctivas"571. De este modo el ejercicio del poder de dirección encontrará en los derechos fun~ damentales "límites infranqueables" que no le es posible atravesar y que en caso de hacerlo supondrá una actuación ilegítima que merecerá la correspondiente sanción por parte del ordenamiento jurídico572. La "Drittwirkung" ha sido asumida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional del Perú a partir de la norma contenida en el artículo 38° de la Constitución. Señala el TC que: "De conformidad con el artículo 38° de la Constitución, 'Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitución (... )". Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no sólo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado, en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional" 573. 285
Asimismo, para el TC, "(...) ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria" 574.
C. Despido y derechos fundamentales Admitido que los derechos constitucionales de que es titular el trabajador como persona despliegan su eficacia en el ámbito específico de la relación de trabajo y, más concretamente, operan como límite externo al poder de dirección y la potestad disciplinaria del empleador, es posible, ahora, apreciar las consecuencias que dicha perspectiva supone para el ejercicio de la facultad extintiva de aquel. Esta, en efecto, materializada en el despido, constituye un cam po propicio para la colisión con los derechos constitucionales del trabajador. Ello ocurrirá cuando "la figura del despido se utiliza como vehículo instrumental al servicio de la consecución de una finalidad constitucionalmente ilícita: la lesión de derechos fundamentales del trabajador" 575. Dicha lesión puede producirse cuando el despido tiene por motivo impedir el ejercicio o disfrute del derecho fundamental del trabajador o "sancionado" por habedo ejercido, así como cuando la actuación del empleador en la realización del despido comporte la afectación de tales derechos 576. El motivo del despido configura una vulneración al derecho fundamental del trabajador, sea que éste se produzca de modo expreso u directo, imputando al trabajador como "falta grave" una actuación que supone per se el ejercicio de un derecho constitucional (como lo sería participar en asambleas o actividades sindicales)577 o -como ocurre la mayoría de las veces- en forma encubierta, atribuyéndole, como causa aparente pero no real, una conducta tipificada como infracción laboral, para" sancionar" el ejercicio por éste de un derecho 286
constitucional, (por ejemplo, imputando la comisión de injuria al dirigente sindical que formula críticas a la empresa o, más aún, imputando cualquier falta para practicar un despido discrimina torio )578. La doctrina ha señalado la "relevancia constitucional" que, en este supuesto, alcanza
el
despido,
siendo
su
"resultado",
lesivo
a
los
derechos
constitucionales del trabajador, determinante para configurar su régimen jurídico peculiar en función a la trascendencia de los bienes constitucionales en juego. Dicho régimen se estructura en base a la "revitalización de las técnicas de nulidad como mecanismo de tutela frente a las decisiones extintivas lesivas de derechos fundamentales"579. De este modo: "Existe .una realidad de pleno derecho en el despido nulo fundado en la violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Ineficacia reforzada que es congruente con la relevancia constitucion de tales derechos, porque, en definitiva, el acto de despido
que
contravención
tiene dIrecta
derecho de
la
fundamental norma
del
trabajador
fundamental
que
supone la
una
legislación
infraconstitucional no debiera proteger"580. La "nulidad" del despido deriva, en tal caso, de la conexión directa e inmediata entre el acto del despido y la Constitución como norma suprema del ordenamiento jurídico, sancionando como absolutamente ineficaz aquel que obedezca al propósito de restringir, impedir o reprimir el ejercicio de los derechos
constitucionales
del
trabajador.
Es
su
naturaleza
de
acto
inconstitucional la que determina su nulidad, pues el principio de supremacía constitucional no consiente que puedan reputarse como legítimas y eficaces aquellas conductas o actuaciones que importan la violación de los derechos. que aquella consagra. No es, consiguiente, la legitimidad o ausencia de ésta en el acto de despido o el ejercicio abusivo que hace el empleador de dicha facultad, la que determina su nulidad (ya que dicho criterio lo que establece es si se trata de un despido arbitrario o no), sino el hecho de que esta potestad sea utilizada para afectar derechos constitucionales de aplicación inmediata, ya sea impidiendo que el trabajador los ejerza o sancionándolo por haberlos ejercido. 287
Por ello, debe considerarse que la nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, no es materia sobre la cual el legislador ordinario pueda decidir discrecionalmente, siendo, como ha dicho una autora, "nulo" su margen de disponibilidad, pues, agregamos siguiendo su pensamiento, no cabe posibilidad alguna de que la norma infraconstitucional tolere un acto lesivo a la Constitución581.
2. Los motivos legalmente prohibidos La LPCL, al introducir la figura de la nulidad del despido, ha desechado considerar, de modo genérico, la lesión de los derechos constitucionales como motivo de aquella y ha optado por enumerar, en el Art. 29°, los motivos específicos por los cuales el despido se reputa nulo. Tales motivos cQrresponden mutatis mutandi a los que enumera el Art. 5° del Convenio 158 OIT, "que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo". La protección contra ciertos motivos de despido que contiene esta norma internacional se ha considerado "un reflejo de la que deparan otros instrumentos de la OIT" y, en particular los convenios sobre derecho de sindicación y negociación colectiva, discriminación en el empleo y ocupación,
representantes
de
los
trabajadores,
trabajadores
con
responsabilidades familiares y protección de la maternidad582. No obstante, la lista de motivos del Conv. 1580IT no tiene carácter exhaustivo o cerrado, pues a partir de la expresión inicial de su Art. 5° "entre los motivos... figuran los siguientes" se ha deducido que "el Estado tiene la facultad, aunque de ningún modo la obligación, de prever otros motivos que no constituyen causa justificada..."583. En cambio, la opción del legislador nacional a favor de una lista numerus clausus resulta evidente, si se tiene en cuenta que por vía reglamentaria se exige que el trabajador que demande la nulidad del despido invoque expresamente cuando menos uno de los motivos a que se refiere la ley. (RTUO-LFE, Art. 52°).
288
Interesa por ello, en primer lugar, analizar, aunque de forma somera considerando el propósito de esta obra, cuáles son los motivos de nulidad del despido que la LPCL establece, refiriéndonos en especial a la jerarquía normativa de los derechos que pretende tutelar así como a su contenido esencial. A. Los supuestos de nulidad del despido en la ley peruana a) La discriminación antisindical Es "nulo" el despido que tenga por motivo "La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales" (LPCL, Art. 29° inc. a), o "Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad" (LPCL, Art. 29° inc. b). Ambos motivos, determinantes de la nulidad del despido, se inspiran en la necesidad de proteger eficazmente la "libertad sindi cal", consagrada por el Art. 28° inc.1. de la Constitución. El reconocimiento de este derecho por la norma suprema del ordenamiento es consecuencia, a su vez, del que le conceden los más importantes instrumentos internacionales sobre derechos humanos, de los que es signatario el Perú, lo que le atribuye la condición de "derecho humano laboral"s84. Dicha libertad suele presentarse bajo una doble perspectiva: individ ual y colectiva.
La
primera
alude
al
derecho
del
trabajador
considerado
individualmente a afiliarse a un sindicato y realizar actividad sindical, pudiendo distinguirse, a su vez, entre la libertad "positiva" que comprende propiamente el derecho a "afiliarse" a un sindicato y el de separarse de aquel al que se hubiere afiliado, y la libertad "negativa" en virtud de la cual el trabajador no puede ser obligado a afiliarse a un sindicat0585. La libertad colectiva tiene como titular al sindicato, el cual, en virtud de ésta, tiene derecho a la constitución y la autoorganización a ejercer libremente sus actividades, a federarse nacional ~ intemacionalmente, y a la libre acción o actividad sindical, incluyendo la negociación colectiva y la huelga586. 289
Con relación al despido, interesa retener el aspecto individual de la libertad sindical, pues es en este plano en que suelen presentarse los actos discriminatorios respecto de aquel trabajador que en ejercicio de la misma se afilia a un sindicato o participa en actividades sindicales. Aun cuando la libertad sindical es reconocida universalmente como un derecho humano o fundamental, al configurarse el sindicato como un "contrapoder" capaz de limitar y equilibrar el poder del empleador, es frecuente que éste oponga resistencia a la conformación y actuación de tales organizaciones, llegando inclusive a realizar actos discriminatorios que pueden ocurrir tanto en el momento" genético" de la relación laboral, esto es al decidir respecto del empleo del trabajador, o, en el momento "funcional", es decir durante la relación laboral 587. A su vez, en el momento "funcional" cabe distinguir entre las practicas discriminatorias
que
afectan
las
condiciones
de
trabajo
(ascensos,
promociones, traslados, etc.) y las que conllevan la terminación de la relación de trabajo. El Convenio 98° OIT ha establecido con claridad, en su Art. 1°, que los trabajadores" deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo", señalando con precisión que dicha protección deberá comprender, de forma especial, todo acto que sujete el empleo de un trabajador a la condición de que no se afilie a un sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato (momento" genético") así como" despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales" (momento "funcional")588. De allí que el Convenio 158° OIT enumere entre los motivos que no pueden catalogarse como causa justificada de terminación de la relación de trabajo, aquellas manifestaciones que integran el contenido esencial de la libertad sindical en su dimensión individual. (Art. 5°, incisos a) y b). La misma enumeración es recogida en los incisos a) y b) del Art. 29° de la LPCL. 290
La protección a la libertad sindical del trabajador comprende, conforme al inciso a) del Art. 29° LPCL, el derecho de éste de "afiliarse" a un sindicato así como al de participar en "actividades sindicales". En cuanto al primero de éstos, entendemos que abarca el derecho a constituir organizaciones sindicales y no sólo el de afiliarse a las ya existentes, pues la "libertad constitutiva" forma parte del contenido originario de la libertad sindical individua1589. Así lo reconoce, Conv. 87 OIT, al señalar que tanto los trabajadores como los empleadores "tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a éstas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas" (Art. 2°). Lo consagra, igualmente, la LRCT Art. 2° cuando señala que "El Estado reconoce a los trabajadores eÍ derecho a la sindicalización, sin autorización previa, para...". En lo que respecta al derecho a participar en las actividades sindicales ésta "hace reales los demás derechos, por cuanto de nada valdría su facultad de crear organizaciones y de afiliarse a ellas, si luego iba a ser marginado de las decisiones, elecciones y demás actos del sindicato"590. La actividad sindical es el objeto de la libertad sindical y puede ser desarrollada por un sólo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización591. Es, también el caso, del trabajador que sin integrar un sindicato participa en la votación sobre la declaración de huelga, pues la LRCT establece que en dicha votación deben intervenir todos los trabajadores del centro de trabajo. (LRCT, arts. 72° y 73° inc. b) y R-LRCT, Art. 62°)592. En tal sentido, parece evidente que la formulación legal hasta aquí analizada sería suficiente para comprender todas las conductas lesivas de la libertad sindical que al actuar como factores determinantes del despido configurarían un motivo de nulidad de éste. Sin embargo, el inciso b) del Art. 29° LPCL agrega específicamente como causa de nulidad del despido el que éste tenga por motivo: "Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad". Se ha afirmado por ello que esta norma "devendría en obvia y redundante. Pues se entiende que tanto los candidatos como los representantes o ex-representantes de los trabajadores, desempeñan una 291
actividad sindical, por lo que merecen el amparo del derecho frente a un despido discriminatorio en virtud del inciso a) del mencionado artículo 29"593. La posible interpretación extensiva de ésta norma, que la haría aplicable a otros representantes de los trabajadores, no integrados en la estructura sindical594, es excluída por la norma reglamentaria de la LPCL, la cual precisa que este motivo sólo puede ser invocado por quienes "postulan, han sido elegidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a Ley" (R-TUO-LFE, Art. 46°, in fine). En tal sentido, el ámbito subjetivo de la protección del despido nulo se restringe a la esfera sindical y, dentro de ésta, únicamente a aquellos afiliados que gozan del "fuero sindical"595. Interesa por ello, analizar la relación entre la nulidad del despido y el "fuero sindical" de que gozan los dirigentes sindicales, a fin de establecer, con precisión, si aquella se configura como el mecanismo especial de protección contra el despido de quienes gozan de dicho fuero. Al respecto, habrá que señalar, en primer lugar, que el "fuero sindical" garantiza a los trabajadores amparados por éste el no ser despedidos" sin justa causa debidamente demostrada" , según la fórmula legal contenida en el Art. 30° de la LRCT. Dicho "fuero" comprende a la totalidad de los miembros del sindicato cuando éste se encuentra en formación, desde la solicitud de su registro hasta tres meses después, pero en los organismos sindicales constituídos ampara únicamente a los miembros de la junta directiva, así como los delegados de las secciones sindicales, debiendo el estatuto precisar los cargos a los que corresponde la protección (LRCT, Art. 31 °). También los delegados de los trabajadores en empresas que no tengan el número requerido de estos para constituir un sindicato y los representantes en la negociación colectiva, gozan de esta protección. El enunciado legal del "fuero sindical" no conlleva en sí alguna garantía mayor o reforzada al representante sindical pues la exigencia de justa causa, debidamente demostrada, como requisito para la validez del despido, es el
292
nivel general de protección que se confiere a todo trabajador, a tenor del Art. 22° de la LPCL. No siendo posible, por cierto, reforzar la protección al representante sindical al extremo de concederle inmunidad frente al despido incluso cuando incurra en una causa justa debidamente probada596, es evidente que la tutela dispensada por el "fuero sindical" debe traducirse, como lo afirma BoZA PRÓ, en "garantías específicas de protección contra los actos antisindicales"597. Estas
pueden
consistir
en
"mecanismos
previos
de
control
de
la
antisindicalidad" 598, que en el caso del despido operan en la fase previa a este despido, evitando que se materialice mientras no se pruebe la causa justa invocada, fórmula que es adoptada por los Códigos laborales de Panamá y paraguay 599. Si en cambio, se admite el despido directo respecto de quienes gozan de fuero sindical, tales garantías debieran traducirse, en caso no se pruebe en JUICIO la causa Justa Imputada, en mecanismos reparatorios que permitan anular sus efectos y re poner al trabajador en su empleo, como lo contempla la ley españo la 600; y, sin perjuicio, en este supuesto, de que se pueda conceder al trabajador una medida cautelar de suspensión del despido o reincorporación provisional, como lo prevé el Código paraguayo 601. Sin embargo, la LRCT no hace referencia alguna a cualquiera de estas garantías, por lo que puede concluirse que, conforme al esquema formulado por esta norma, el "fuero sindical" no sólo no contiene ninguna garantía que subordine la eficacia del despido a la previa demostración de la causa justa (despido-propuesta) sino, tampoco, sanciona la ineficacia absoluta del despido cuando la causa justa no sea demostrada, con la consiguiente reposición del trabajador. De esta manera, el dirigente con fuero sindical podrá ser despedido directamente, sin que el hecho de que la causa justa invocada no se demuestre en el proceso judicial de impugnación, le conceda derecho a la reposición, pues conforme a nuestra normativa tal despido será calificado como" arbitrario", únicamente con derecho a indemnización. De allí surge el interés de averiguar si al considerarse nulo el despido que tenga por motivo el hecho de postular, actuar y haber actuado como representante sindical en cargos que gozan del fuero 293
sindical, vendría éste a constituir el nivel "reforzado" o "especial" de protección contra el despido que la LRCT omite precisar. O, en otras palabras, si el despido sin causa justa del trabajador amparado por el "fuero sindical" debe considerarse "nulo". Al respecto, debemos recordar, que la LPCL establece dos acciones procesales distintas según el trabajador impugne el despido por carecer éste de causa justa o por fundarse en alguno de los motivos prohibidos por la ley. En el primer caso, el despido será calificado como "arbitrario", teniendo el trabajador derecho a una indemnización como reparación al daño sufrido; en el segundo, el despido se declara nulo y se ordena la reposición del trabajador en su empleo. Cada una de estas acciones judiciales, además de tener un fi.mdamento distinto -la inexistencia de causa justa en la acción indemnizatoria y la existencia de un motivo prohibido en la acción de nulidad-, y prever una medida reparadora de diferente grado de protección, -indemnización o reposición-, asigna la carga de la prueba con criterio diferente. En la acción contra el despido arbitrario, es el empleador quien debe probar la causa justa invocada como fundamento del despido, mientras que en la acción de nulidad corresponde al trabajador acreditar la existencia del motivo prohibido que imputa al empleador. De tal manera, el despido será considerado arbitrario cuando el empleador no demuestre la causa justa imputada al trabajador y se tendrá por nulo cuando el trabajador pruebe que fue despedido por un motivo prohibido. Planteadas así las cosas por la normativa vigente, se advierte que el trabajador amparado por el fuero sindical que demande la nulidad del despido tendrá que probar que éste tuvo como motivo su condición de candidato, representante o ex-representante sindical, pues la ley no lo exime de esta carga probatoria. En tal virtud, dicha condición no opera para establecer la presunción legal de que el despido constituye un acto antisindical, lo que obligaría al empleador a probar la existencia de una causa justa para despedir, ajena a cualquier motivo ilícito. Ello significa que de no acreditar la existencia de dicho motivo, la demanda será declarada infundad pues en este proceso el empleador. no tiene la carga de probar 294
existencia de la causa Justa que hubIere podIdo mvocar. Por consiguiente, la falta de prueba de la causa justa invocac no determinará que, por ese sólo hecho, el despido del dirigen que goza de fuero sindical sea declarado nulo, salvo que éste demuestre la existencia del motivo de nulidad alegado. Dicho de otro modo, el inciso b) del Art. 29° LPCL no estable que es nulo el despido de un representante de los trabajadores p carecer de causa justa, sino únicamente aquel que tenga como" calsa" el hecho de ocupar dicha función. Tampoco ha establecido presunción legal de que el despido del representante que goza, fuero sindical, obedece a la existencia de dicha condición, lo q hubiera significado la inversión de la carga de la prueba. Por ello mencionado inciso b) Art. 29° LPCL no opera como complementq contrapartida del "fuero sindical" previsto en la LRCT, Art. 30°, si como una figura distinta, en la cual la condición de representaI de los trabajadores con "fuero sindical" actúa como mero indic de la presencia de un motivo prohibido pero, en ningún, caso si virá para establecer en virtud de una presunción legal, que éj existe por el sólo hecho de que el empleador no pruebe la ca justa alegada 602. La posibilidad de alegar este motivo de nulidad está circunscrita por ciertos límites temporales que determinan el período dentro del cual se concede esta protección al trabajador. En caso de candidatos se comprende desde los 30 días anteriores al proceso electoral, hasta los 30 días posteriores. Los representantes de los trabajadores están cubiertos hasta los noventa días posteriores a haber cesado en el cargo. No siendo la figura de la nulidad equivalente al "fuero sindical", no tienen justificación estos plazos, pues la ilicitud intrínseca del motivo del despido no varía por el transcurso del tiempo. De- , mostrada dicha motivación como causa determinante del despido, éste debe declararse nulo. ---------------------------------------------------------------------------------------------295
547 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 194. Estos autores, opinan que la nulidad del despido es una "estabilidad real" o "verdadera estabilidad" la cual "se realiza instrumentalmente mediante la readmisión corno remedio principal contra el despido ilegítimo, sin que la misma
pueda
ser
sustituída
por
un
sistema
de
indemnización
de
resarcimiento..." (loc. cit.). 548 En otra ocasión hemos señalado que "El TUOLFE ha reemplazado por completo la tutela restitutoria por la tutela resarcitoria del despido, lo que desde el punto de vista conceptual significa romper la conexión lógico-jurídica entre ilegitimidadineficacia del despido y admitir que el despido ilegítimo (incluso en los supuestos ya señalados del despido de hecho o sin expresión de causa) es, sin embargo eficaz y sólo concede derecho a una compensación económica". (Cfr. BLANCAS BuSTAMANI'E, Carlos, "El despido en la reforma...", op. cit., p. 197. 549 Al respecto, hemos opinado que "En el sistema de la LET, esta clase de despido no fue regulada, pero en verdad, desde el punto de vista de la tutela del trabajador ante el despido, ello no fue necesario porque esta ley privilegió la tutela restitutoria, razón por la que cualquiera que fuese el motivo real, o aparente, que tuviera el empleador para despedir, si no demostraba la existencia de la causa justa invocada el despido sería calificado como improcedente o infundado, con la consiguiente reposición del trabajador, salvo que optase por la indemnización" (Ibidem, p. 200.). 550 "La readmisión es uno más de los instrumentos de los que puede disponer el legislador para limitar las facultades extintivas empresariales, probablemente el de mayor efectividad". Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria, Civitas, Madrid, 1995, p. 39. 551 DEL REY GUANfER, Salvador, op. cit., p. 32. 552 Vid. BAYLOS GRAU, Antonio, Derecho del Trabajo: modelo para armar, Trotta, Madrid,1991, pp. 95-99. 553 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. IV, p. 14. 554 MARTIN V ALVERDE, Antonio / ROORtGUEZ-SAÑUOO GUTIÉRREZ, Fermín / GARCfA MURCIA, Joaquín, op. cit., p. 203. 555 Se alude con esta expresión al hecho de que "el contrato de trabajo se inserta hoy en un cuadro regulado extensa e intensamente por la normativa 296
laboral de origen estatal y de origen convenido. Tales normas -muchas de ellas de carácter imperativo- se refieren prácticamente a todos los aspectos de la relación de trabajo (...), de tal forma que, celebrado el contrato mediante el acueÍdo entre las partes, automáticamente le resultan aplicables aquellas normas, sin que los contratantes tengan que hacer ninguna declaración expresa en tal sentido; es más, sin que, en buena parte de aquel conjunto normativo, puedan impedido". (MARTIN VALVEROE, Antonio / RODRIGUEZSAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín / GARClA MURCIA, Joaquín, op. cit., p. 369). 556 Vid. PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 23. 557 DEL REy GUANTER, Salvador, op. cit., p. 32. 558 ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes del Derecho, en especial del Derecho del Trabajo, según la Constitución, Civitas, Madrid, 1990, p. 28. 559 Ibidem, p. 29. Señala este autor que la versión laboral de los derechos fundamentales "muestra la existencia de un "Derecho constitucional del trabajo". (Loc. cit.). 560 DEL REY GUANTER, Salvador, op. cit., p. 33. 561 V ALDÉS DAL-RE, Fernando, "Poderes del empresario y derechos de la persona del trabajador", en AA.VV., Autoridad y Democracia, Trotta, Madrid, 1992, p. 27. Precisa este autor que" ...ello no por considerar tales poderes como intrínseca u ontológicamente insidiosos o perversos sino, más sencillamente, por el hecho cierto de que la lógica empresarial (sus principios y valores) actúa naturaliter como freno a la expresión de aquellos derechos, comprometiendo así su desarrollo". 562 Ibidem, p. 32. En la misma perspectiva, apuntan MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA, que "...no siendo este un planteamiento absolutamente nuevo, en la década de los ochenta ha existido una especial preocupación (inicialmente constatable en los primeros pronunciamientos de la justicia constitucional) por fortalecer la vigencia de los derechos y libertades fundamentales constitucionalmente consagrados en el ámbito de la empresa y frente al ejercicio de las relaciones especiales de poder que rigen en su seno" (MONEREO PÉREZ, José Luis I MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...", op. cit., pp. 192-193). 563 Señala JELLINEK, que estos derechos" ...describen la relación permanente entre el individuo y el Estado; son situaciones jurídicas que 297
descansan sobre los términos de esa relación y constituyen el fundamento de las exigencias públicas de los individuos" (JELLlNEK, Georg, Teoría general del Estado, Fondo de Cultura Económica, México, 2000, p. 387). 564 ScHMI1T, Carl, Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, p. 170. 565 BILBAO UBILLÚS, Juan María, La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 243. 566 Vid. GARCíA DE ENTERRíA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Civitas, Madrid, 1985. 567 Vid. FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de los derechos humanos, Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, pp. 82 Y ss. 568 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "Estado Social, Constitución y Derechos Fundamentales", en AA.W., Constitución, Trabajo y Seguridad Social, Asociación Laboral para el Desarrollo, ADEC-ATC, Lima, 1993, pp. 26-29. 569 Ibidem, pp. 31-32. 570 PACE, Alessandro, citado por FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, op. cit., p. 75. Esta doctrina conocida como la teoría de la "Drittwirkung der Grundrechte" es atribuida a un sector de la doctrina alemana representado por N¡PPERDEY, que afirma la necesidad de garantizar a cada ciudadano un "status socia lis" en sus relaciones jurídicas con los demás y, de modo muy especial, con los grandes grupos y organizaciones socio-económicas en especial, ante los que el individuo aislado se encuentra en una situación de desamparo. El Tribunal Constitucional alemán recogió esta tesis en una sentencia del 15 de Enero de 1958, en el caso "LuthUrteil" y la ha convertido en un criterio jurisprudencial ya asentado. Posteriormente, la Corte Constitucional italiana ha sustentado similar doctrina y también lo ha hecho el Tribunal Constitucional español, aunque no sin un intenso debate acerca de la viabilidad del recurso de amparo constitucional contra actos de particulares. (Vid. FERNÁNDEz SEGADO, Francisco, op. cit., pp. 71-82. También, V ALDÉS DALRE, op. cit., pp. 41-44). 571 V ALDÉS DAL-RE, op. cit., p. 29.
298
572 Vid. VALDÉS DAL-RE, Fernando, op. cit., p. 32 Y MARTIN VAL VERDE, Antonio/RODRlGUEZ-SAJ'ruDO GUfIÉRREZ, Fermín / GARclA MURCIA, Joaquín, op. cit., p. 204. 573 Sent. del TC del 11.07. 2002/ Expediente N° 1124-2001-AA/TC, Lima, Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRA TEL con Telefónica del Perú S.A. En el mismo sentido, vid. Sentencia del TC del 13 de Marzo de 2003/ Expediente N° 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco con Telefónica del Perú. 574 Sent. del TC del 13.03. 2003/ Expediente N° 976-2001-AA/TC, Eusebio Llanos Huasco con Telefónica del Perú. En esta sentencia el TC precisa que "(...) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean susceptibles de ser dilucidados en el ámbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un acto arbitrario o que se haya vulnerado un interés o derecho público subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que este repercuta directamente sobre un derecho constitucional". 575 MONEREO PÉREZ, José Luis / MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 317. 576 Señala PEDRAJAS MORENO que la relevancia de la posición que tienen los derechos fundamentales en el despido se presenta, al menos en tres momentos o circunstancias: a) en la "etiología" del despido, determinando la ilegitimidad de toda causa de despido que" de forma patente o encubierta, vulnere los derechos fundamentales", b) En la preparación o instrumentación del despido, y la formalización del mismo "limitando las posibles actuaciones o prácticas que el empresario intente realizar en orden a la constatación de las circunstancias fácticas en que pretende fundamentar su decisión, así como las posibilidades de explicitación de tales circunstancias en la formalización misma de tal decisión"; y c) Al constituirse en causa material de la oposición al despido, facilitando al trabajador diversos instrumentos de derecho adjetivo para dicho objeto. (PEDRAJAS MORENO,Op. cit., p. 142). 577 Así, por ejemplo, "...el hecho de que el accionante haya participado en una reunión de trabajadores en su condición de afiliado y delegado sindical, no constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo"; por lo que" ...habiéndose fundado el despido en las causales de participación del actor en la actividad sindical en su condición de afiliado y 299
delegado sindical, el despido es nulo, y en consecuencia, procede declarar fundada la demanda". (Vid. Sent. N° 387-96, del 16.10.1996, Exp. N° 2703-96, Luis Alberto Salas León con Telefónica del Perú S.A. Confirmada por la Sent. 2" SL Lima, del 08.04.1997/Exp. N° 332-97-ND). 578 Vid. Sent. SL Lima, 11.04.1997 (Exp. N° 4575-96-ND(S), en que se declara la nulidad del despido de un ex-dirigente sindical por continuar, una vez concluído su mandato, participando en actividades sindicales, al apreciarse por el Juez, que dicho despido se efectúo, realmente, "con el objeto de disminuir el número de miembros del sindicato que establece el artículo 14 de la ley 25593 para su posterior cancelación..." . Igualmente, es el caso de un profesora a la que se despidió por supuesto "incumplimiento injustificado y reiterado de sus obligaciones de trabajo" cuando, en realidad, los antecedentes del caso" ...llevan al Juzgador a la convicción de que el despido de la demandante por carecer de motivación válida, como se ha concluído en los considerandos precedentes, ha tenido como motivación la de sancionar a la demandante por haber presentado una demanda, en ejercicio de sus derechos, contra su empleador ante la autoridad judicial competente, motivación que configura el despido nulo establecido en el inciso c) del artículo 620 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728" (Sentencia N° 53-98-14JTL, deI20.04.1998/Exp. N° 8520-95, Carmen Gaultier de Morón con Colegio Peruano Norteamericano Abraham Lincoln). 579 MONEREO PÉREZ, José Luis / MORENO VIDA, María Nieves, op. cit., p. 193. 580 Ibidem, p. 313. 581 CASAS BAAMONDE, María Emilia, "La calificación jurídica del despido, despidos improcedentes y nulos", en AA.W., El régimen del despido tras la reforma laboral, Ibidem Ediciones, Madrid, 1995, p. 72. 582 Vid. OIT, Protección contra el despido injustificado, op. cit., p. 47. 583 Loc. cit. 584 Cabe mencionar, principalmente, en el ámbito mundial, a la Declaración Universal de Derechos Humanos (Art. 23, N° 4), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas (Art. 22) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Art. 8). En el ámbito regional, la libertad de asociación con fines, entre otros, "laborales y 300
sociales", se encuentra reconocida por el Art. 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, posteriormente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, se refiere específicamente a los" derechos sindicales" en su Art. 8°. Finalmente, en el ámbito de la OIT, destacan nítidamente el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación (N° 87) Y el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva (N° 98°), así corno el convenio sobre los representantes de los trabajadores (N° 135°), aunque éste último, a diferencia de los anteriores, no ha sido ratificado por el Perú. Además, la "Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos fundamentales en el Trabajo", adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 86 reunión (18 de Junio de 1998) proclama entre tales derechos fundamentales a "la libertad de asociación y la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva" (N° 2, a.). 585 Vid. P ALOMEQUE LÓPEz, Manuel Carlos, Derecho sindical español, 3' ed. revisada, Tecnos, Madrid, 1990, p. 117. Otros autores consideran que la libertad "positiva" se refiere sólo al derecho a afiliarse, y que, en cambio, el de desafiliarse a un sindicato o no afiliarse integran la libertad "negativa" (Vid. ERMIDA URIARTE, Oscar / VILLAVICENCIO, Alfredo, Sindicatos en libertad sindical, 3' ed., Asociación Laboral para el Desarrollo ADEC-ATC, Lima, 1991, p. 34. 586 También se ha considerado que el complejo de derechos que integran la libertad sindical colectiva "pueden ser sistematizados de la siguiente forma: a) la libertad sindical ante el Estado, b) la libertad sindical ante los empleadores y las organizaciones patronales y c) la libertad sindical en relación con las demás organizaciones de trabajadores" (Vid. ERMIDA URlARTE / VILLAVICENCIO, op. cit., p. 42). 587 Vid. ()¡EOA AVII.ÉS, Antonio, Derecho sindical, 7' ed., Ternos, Madrid, 1995, pp. 161-163. Según este autor en el momento" genético" las practicas discrirninatorias operan ya sea mediante la "cláusula antisindical", por la cual se condiciona el empleo de un trabajador a que no se afilie a un sindicato o se desafilie de aquel al que pertenece, o, también, mediante las "listas negras",
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rechazando la admisión al empleo de los activistas sindicales que figuran en éstas. 588 Dicha protección" es un elemento esencial del derecho de sindicación porque tales actos pueden dar lugar en la práctica a la negación de las garantías previstas en el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación,'1948 (N° 87)". Vid. OIT, Protección contra el despido injustificado, op. cit., pp. 48-49. 589 Vid. O]EDA A VILÉS, Antonio, op. cit., p. 158. 590 Loc. cit. 591 Cfr. ERMIDA URIARTE, Oscar/VILLAVICENCJO, Alfredo, op. cit., p. 34. 592 La jurisprudencia nacional ha considerado que el hecho de participar en actividades sindicales "es un ejercicio regular del derecho de sindicación" que "no constituye de modo alguno un incumplimiento injustificado de las obligaciones de trabajo", por lo que al no probarse que el trabajador hubiera incurrido en esta falta, su despido es nulo. (Sent. del 16 Oct.96/16° Juzgado de Trabajo de Lima, confirmada por la Sent. del 08. Abril 97. 2' SLL). Vid., en el mismo sentido, Sent. de 11 abril 97 SLL). 593 ARCE ORTlz, Elmer Guillermo, LA nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica, Lima, 1999, pp. 195-196. 594 En el contexto de las normas internacionales dictadas por la OIT, este es el alcance adicional que tiene el inc. b) del Art. 5° del Conv. 158°, en conexión directa con el Conv. 135 sobre "Los representantes de los trabajadores", que considera como tales no sólo a los representantes sindicales sino a otros representantes de los trabajadores, elegidos por éstos para el desempeño de funciones que no son prerrogativas exclusivas de los sindicatos. (Vid. OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 51). 595 En lo que respecta a quienes desempeñan cargos de representación sindical, la LRCT delimita el ámbito del" fuero sindical" a los miembros de las juntas directivas de los sindicatos, federaciones y confederaciones, así como a los delegados de las secciones sindicales (Art. 31°, inc. b) Y los delegados de los trabajadores en los centros de trabajo que no cuenten con el número requerido de trabajadores para formar un sindicato y a los que representen al sindicato en la negociación colectiva (Art. 31°, inc. c). El Reglamento, ha 302
reducido aún más, este ámbito al conceder el "fuero sindical" a un número "máximo" de miembros de las juntas directivas de las organizaciones sindicales en función al nivel de éstas y a la cantidad de trabajadores que representan, no pudiendo, en ningún caso, exceder de doce (12) en sindicatos de primer grado, de quince (15) en federaciones y de veinte (20 en confederaciones.(R-LRCT, Art. 12°) En la negociación colectiva, el número máximo de representantes de los trabajadores es de doce (12) conforme al Art. 47" LRCT. Una orientación jurisprudencial ha establecido una suerte de presunción ( juris tamtum) de goce del fuero sindical al señalar que "al haber demostrado el trabajador que desempeñó el cargo sindical que se alude, en fecha inmediata anterior al despido, cumplió con probar el hecho constitutivo de su derecho a solicitar la nulidad del mismo (...) corriendo a cargo del empleador la prueba de exclusión que ahora intenta utilizar como argumento de la casación, ya que es éste quien debía acreditar que no le alcanzaba el Fuero Sindical al demandante" (Cas. N° 2053-97-Cono Norte/23.04.1999. En el mismo sentido, Caso N° 1946-97-Cono Norte/23.04.1999 y Caso N° 1947-97-Cono Norte/23.04.1999). 5% Vid. VON POTOBSKY, Geraldo W. / BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor, La Organización Internacional del Trabajo. El sistema normativo internacional. Los instrumentos sobre derechos humanos fundamentales, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 30l. 597 BoZA PRÓ, Guilllermo, "El fuero sindical en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo", en Asesoría Laboral, N° 20, Lima, Agosto de 1992, p. 10. 598 Ibidem, p. 11. 599 El Código de Trabajo de Panamá señala en el Art. 3830 que "El trabajador amparado por el fuero sindical no podrá ser despedido sin previa autorización de los tribunales de trabajo, fundada en una causa justa prevista en la ley". En el mismo sentido, el Art. 3210 del Código del Trabajo del Paraguay exige que "Para despedir a un trabajador protegido por la estabilidad sindical, el empleador probará previamente la existencia de justa causa imputada al mismo o que la condición de dirigente, gestor o candidato es falsa". 600 El Estatuto de los Trabajadores traslada al representante legal de los trabajadores o al delegado sindical cuyo despido sea declarado improcedente, el derecho de optar entre la readmisión o la indemnización, privando al 303
empresario de esta opción, que le corresponde cuando el trabajador no tiene dicha condición. (ET. Art.56.4). 601 El Art. 3200 del Código del Trabajo del Paraguay contempla la medida cautelar de reposición inmediata del dirigente en su lugar de trabajo en el plazo de 48 horas. 602 Así, la Sent. SL Lima, del 04.05.1998 /Exp. N° 4770-97-ND(S), considera que el despido" se efectivizó dentro de los tres meses posteriores a la solicitud del registro sindical cuando se encontraba protegido por el fuero sindical en su calida miembro del sindicato en formación (.oo) entendiéndose por ello que el actor podía ser despedido dentro del plazo antes mencionado por causa justifi relativa a su capacidad o conducta (.oo); que la emplazada (...) conocía que el se encontraba protegido por el fuero sindical (...) y que no podía ejercer la faclll de cese colectivo (oo.) convirtiéndose su decisión de terminar la relación lal con el actor en un despido por su calidad de afiliado sindica!...". Vid., en el m: sentido la Sent. SL Lima del 04.05.98/Exp. N° 6753-97-ND(S). Este mismo criterio se advierte en la Sentencia de la Corte Suprema del 07.05.1 Caso N° 1924-97, que señala: "Quinto.- Que, al haber demostrado el trabaj que desempeñó el cargo sindical que se alude, en fecha inmediatamente ante el despido, cumplió con probar el hecho constitutivo de su derecho a solici nulidad del mismo(...) corriendo a cargo del empleador la prueba de excl que ahora intenta utilizar como argumento de la casación, ya que es éste e debía acreditar que no le alcanzaba el fuero sindical al demandante. Sexto. esta situación objetiva ha sido considerada como causa de nulidad del despido". Además, esta ejecutoria, hace referencia explícita al uso de los indicios al señalar que" el razonamiento hecho por el juzgador para determinar la verdadera motivación del despido se encuentra conforme a las facultades que le concede la Ley para la valoración de los medios probatorios y los sucedáneos.oo". Vid., en igual sentido, Sentencia SCS del 23.04.99/ CASo N° 1984-97, Cono Norte (ARÉvALO VELA, Javier, Compendio de jurisprudencia laboral, Cultural Cuzco S.A., Lima, 2000, pp. 156 Y 166). Para que se concluya que el empleador despidió al trabajador por ser dirigente sindical 11 ...debe pasarse necesariamente por la demostración de que el autor ha tenido previamente conocimiento del hecho que configura tal motivo, a cuyo efecto en el caso, el primer elemento que debe tenerse en cuenta es 304
precisamente la comunicación por parte de la organización sindical al empleador de que un determinado trabajador es candidato o ha sido elegido como dirigente sindical protegido por el fuero sindical (oo.) conforme a las disposiciones del inciso d) del Artículo décimo del Decreto Ley número veinticinco mil quinientos noventitrés" (Cas. N° 307-97-Cusco/04.05.1999).
b) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma b.l) Fuentes y concepto. Esta causa de nulidad del despido, se basa en la trasgresión al mandato de no-discriminación, contenido en la Constitución, cuyo Art. 2°. inc. 2 proru'be discriminar a las personas "por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole". Asimismo, en el Art. 26°, inc.1°, establece que en la relación laboral debe respetarse el principio de "Igualdad de oportunidades sin discriminación". El Convenio 158 OIT incluye entre los motivos que no pueden configurar una causa justificada para la terminación de la relación laboral"la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social" (Conv.158 OIT, Art. 5, d). El fundamento de este enunciado debe encontrarse, además de en las declaraciones y tratados obre derechos humanos6o3, en el Convenio 111 OIT, "Convenio relativo a la discriminación en ma teria de empleo y ocupación", en virtud del cual todo Estado que lo ratifique604 se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva "la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación" (Conv. O1T.111, Art. 2°). Según este convenio, se entiende por discriminación "cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, que tenga por efecto
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anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación" (Conv. OIT. 111, Art.1 °, párrafo 1. a). En esta definición se advierten tres elementos que deben concurrir para que se configure la discriminación. En primer lugar, un hecho, que establezca una distinción, exclusión o preferencia. También puede tratarse de una "restricción", conforme a la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (Art. 1, inc.1)6OS. En segundo lugar, un motivo determinante de dicha diferencia (raza, color, sexo, religión, etc). Y, en tercer lugar, el resultado objetivo de esa diferencia de trato, que consistirá en la anulación o la alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en el empleo y la ocupación606. El propio convenio se encarga de precisar que las expresiones "empleo" y "ocupación" abarcan tanto" el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo". (Conv. OIT. 111, Art. 1. N° 3).
b.2) Contenido del derecho a no ser discriminado. En cuanto a su contenido esencial, es necesario distinguir la "interdicción de la discriminación", del derecho a "La igualdad ante la ley", enunciado en la oración inicial del inc. 2 del Art. 2° de la Constitución, pues este prohfbe los tratamientos desiguales, carentes de justificación, que se manifiesten en el contenido de la ley o en la aplicación de ésta, operando como "una técnica de control, basada en la constatación de la razonabilidad de las diferencias establecidas por el legislador o por los órganos de aplicación de las normas"607. Por ello, FERNÁNDEZ LóPEZ sostiene que "el tratamiento del principio de igualdad como derecho fundamental genera en los destinatarios de las normas jurfdicas una pretensión directa a no ser tratados desigualmente por éstas, y a no ser tratados desigualmente en la aplicación que se haga de éstas"608. Este principio no impide, sin embargo, que la ley establezca diferencias basadas en la naturaleza de las cosas. RUBIO CORREA señala al respecto que "la igualdad por definición supone dos o más situaciones o relaciones jurídicas, que son comparadas entre sí para determinar si se está produciendo 306
un trato igualo desigual a las personas involucradas. Pero las personas pueden estar, dentro de esta comparación, en, dos posiciones cualitativamente distintas: o pueden tener una posición analógica, en el sentido de que es sustantivamente semejante, o pueden tener una situación diferente, que las hace desiguales no en tanto personas, sino en tanto sus circunstancias y características. Cuando estas diversidades corresponden a la naturaleza de las cosas (...) entonces es razonable que el Derecho establezca normas distintas"609. En cambio, la prohibición de discriminación "parte de la constatación de la existencia en la sociedad de grupos o colectivos de personas sistemáticamente marginados, ciudadanos con una posición secundaria respecto de aquellos que gozan o pueden gozar de plenitud de posiciones de ventaja, pese al formal reconocimiento de su condición de "iguales" a éstos"61o. El mandato de no-discriminación exige, por ello, que no se excluya, o impida, a los miembros de estos sectores, de gozar de las mismas oportunidades y del mismo trato que se dispensa a otros sectores de la sociedad, siendo ésta la exigencia mínima para avanzar hacia una noción sustantiva de la igualdad611. Se afirma, por ello que el texto constitucional (Art. 2°, N° 2) tiene dos partes complementarias, referida la primera a la igualdad ante la ley y la segunda a la prohibición de discriminación, las cuales" Analíticamente son dos cosas distintas, aunque una no puede ser explicada sin la otra"612. De allí que se opine en contra de una "lectura unitaria" de dicho precepto, que conduciría a "generar en la noción de discriminación por razones específicas una pérdida de todo su contenido autónomo tras ser absorbida y confundida con el principio de igualdad"613. La existencia de grupos o sectores históricamente marginados o segregados en la sociedad, en razón de ciertas condiciones inherentes al ser humano o de manifestaciones básicas de su libertad, han llevado a los más importantes instrumentos internacionales y, de igual manera, a la generalidad de los textos constitucionales, a referir la prohibición de discriminación a dichas condiciones (raza, sexo, color, opinión, religión, etc.) a tal punto que puede afirmarse que "esa vinculación no es accidental, sino integrante misma del concepto, porque 307
el constituyente ha procedido a tipificar de entrada cuáles son esas circunstancias que, prácticamente, en ningún caso, pueden servir de base para la diferencia de trato"614. Esta diferencia de contenido entre la igualdad ante la ley y el derecho a la nodiscriminación, conlleva asimismo un ámbito diferente respecto a la eficacia de uno y otro derecho. Así, el primero de ellos se configura como de "eficacia vertical", esto es exigible en las relaciones entre los ciudadanos y el Estado, pues es éste, quien a través de sus poderes -legislativo, ejecutivo o judicialpuede vulnerado al dictar o aplicar la ley. El segundo, en cambio, posee, además, "eficacia horizontal" o "inter-privatos", esto es que resulta exigible entre particulares, pues los actos discriminatorios pueden tener como agente a cualquier persona o institución.
b.3) Despido discriminatorio. Reducción del texto constitucional: ámbito material de aplicación La enumeración legal de las causas de discriminación aplicables al despido, resulta restringida en comparación al texto constitucional, pues el inc. d) del Art. 29° LPCL no incluye la discriminación en razón de la "condición económica" y sobre todo, la referencia a la "de cualquiera otra índole", que opera como cláusula de apertura del precepto constitucional, (Const. Art. 2°. 2), posibilitando ampliar el ámbito de la tutela antidiscriminatoria. Al respecto, señala ARCE ORTÍZ que "Esta ~ituación, que en apariencia podría tener poca relevancia, conlleva el riesgo de albergar interpretaciones judiciales restrictivas que, fundadas en la norma de desarrollo constitucional, se traduzcan en la no-procedencia de demandas por discriminación basadas en un factor diferencial ajeno a ella" 615. De la misma manera, por vía reglamentaria, se introducen criterios limitativos para establecer la conducta discriminatoria, al exigir que ésta se traduzca en una "notoria desigualdad" o en el "trato marcadamente diferenciado" entre varios trabajadores. (R- TUO-LFE, Art. 48°). Esta fórmula tiende, en primer 308
lugar, a asimilar la interdicción de discriminación con la igualdad de trato, al exigir que los factores de diferenciación se aprecien en un sentido "bilateral", esto es recurriendo necesariamente a la comparación del trato dispensado a varios trabajadores, en tanto la discriminación resulta del carácter "unilateral" de dichos factores, en cuanto estos -los que enumera específicamente el Art. 2°.2 de la Constitución y el inc. d) del Art. 29° LPCL- operen como motivo para negar a un trabajador los derechos y el trato que le corresponden616. Asimismo, conduce a limitar la tutela antidiscriminatoria a los supuestos de discriminación directa, es decir aquella que obedece a alguno de los motivos de diferenciación o exclusión prohibidos, descartando del ámbito de dicha tutela la discriminación "indirecta" que se tipifica, según lo explica NEVES MUJICA, en razón del "impacto adverso que producen medidas aparentemente neutras sobre un colectivo en proporción mayor que sobre los demás. Se trata de decisiones que se aplican por igual a todos, pero como entre ellos hay grupos que en los hechos tienen ventajas sobre otros, ocasionan efectos diversos. No interesa si haya no en el agente intención lesiva. Para no resultar discriminatorias esas medidas tienen que encontrar justificación en una necesidad de la empresa y no existir otras alternativas"617. Por ello, afirma el mismo autor que "Esta forma de discriminación, como la otra, se encuentra prohibida por nuestra Constitución, en sus artículos 2.2. y 26.1, Y por los instrumentos internacionales de derechos humanos que mencionamos antes. El acto que constituye la discriminación indirecta debe invalidarse por el organismo jurisdiccional encargado de conocer sobre él" 618. De allí que se haya sostenido la inconstitucionalidad del pre cepto reglamentario por evadir "la rotundidad del mandato consti tucional" contenido en el Art. 2°.2 de la Ley fundamenta1619, a lo que cabría añadir que dicha inconstitucionalidad deviene, asimismo, de la vulneración del inc. 8 del Art. 118° de la Constitución, en cuanto la norma reglamentaria trasgrede y desnaturaliza lo dispuesto por el Art. 29° de la LPCL, el cual no
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establece condicionamiento o requisito alguno para configurar la conducta discriminatoria respecto de los motivos que enuncia.
b4) La discriminación a los portadores de VHS/Sida y a los discapacitados A los supuestos de despido nulo discriminatorio enunciados por el inciso d) del Artículo 29° LPCL, debe agregarse el de ser portador del VHS/Sida, según lo que dispone expresamente el Art. 6°de la Ley N° 26626. Esta norma establece que las personas portadoras del VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, por lo que, en todo caso, podría producirse su despido por el detrimento de sus facultades físicas o mentales o por ineptitud sobrevenida, conforme al Art. 23°, inc. a) LPCL, pero no por el hecho de ser portadoras de dicha enfermedad. Otro supuesto de nulidad de despido, adicionado posteriormen te, es el que se refiere al despido de personas discapacitadas, conforme a la Ley General de la Persona con Discapacidad (Ley N°27050), cuyo artículo 31.2. establece que "Nadie puede ser discriminado por ser persona con discapacidad. Es nulo el acto que basado en motivos discriminatorios afecte el acceso, la permanencia y/o en
general las condiciones en el empleo de la
persona con discapacidad".
c) El estado de embarazo Es nulo el despido que tenga por motivo el embarazo, advirtiéndose que la utilización como factor de diferenciación del embarazo, el parto o sus posibles consecuencias médicas es una manifestación de la discriminación por razón de sexo" desde que estas situaciones sólo pueden afectar a las mujeres"620. A pesar de la proscripción del embarazo como causa justificada de despido, existe una tendencia normativa a limitar el ámbito temporal de la protección de la mujer embarazada. Así, el Conv .158° OIT se refiere a "la ausencia del 310
trabajo durante la licencia de maternidad", recogiendo el criterio establecido por los Convenios OIT N° 6 Y 103, relativos a la protección de la maternidad, en los cuales se estipula que dicha licencia deberá tener una duración mínima de 12 semanas. Con criterio parecido, la LPCL en su texto original, sancionó con la nulidad el despido cuyo motivo fuere el embarazo, a condición de que aquel tuviere lugar dentro de los 90 días anteriores o posteriores al parto. Dicho límite temporal -que abarcaba los tres últimos meses del embarazo y los tres posteriores al alumbramiento- era más amplio que la licencia o descanso pre y post natal, que comprende 45 días anteriores y 45 días posteriores al parto, aun cuando la ley admite que, a decisión de la trabajadora, el descanso prenatal sea diferido, parcial o totalmente, y acumulado al descanso post-natal, acumulación que, ciertamente, no podrá exceder en total de los 90 días a que tiene derecho la trabajadora embarazada621. Sin embargo, la fórmula inicial de la LPCL, resultó restrictiva y potencialmente discriminatoria al dejar al margen del ámbito de protección del despido nulo la mayor parte del período de embaraz0622, a diferencia de ordenamientos como los de Argentina, Colombia y Guatemala, que proruoen el despido durante la gestación o el período de embarazo, sin establecer límites temporales623. Superando la noción restrictiva acuñada por la LPCL, se ha efectuado la reforma del inciso e) del Art. 29° de esta ley, estableciendo la nulidad del despido que se produce" en cualquier momento del período de gestación o dentro de los noventa días posteriores al parto"624. Asimismo, se introduce la presunción legal de que el despido tiene por motivo el embarazo si el empleador no acredita la existencia de una causa justa para despedir. Para que el motivo pueda ser invocado por la trabajadora, es requisito que el empleador haya sido notificado documentalmente en forma previa al despido. Producida dicha comunicación, surge la presunción legal de que el despido de la trabajadora que tenga lugar hasta los 90 días posteriores al parto está motivado por el embarazo, salvo que el empleador demuestre la existencia de una causa justa. 311
Parece oportuno destacar que la nueva configuración legal de esta causa de nulidad produce una variación significativa respecto a la regla de la carga de la prueba en el despido nulo, pues al establecer una presunción legal a favor de la trabajadora, se opera la inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al empleador probar que el despido obedece a la existencia de una causa justa, lo que exime a la trabajadora de la obligación de probar el motivo de nulidad alegado. De este modo, si el empleador no demuestra que el despido está fundado en una causa justa, será declarado nulo. Sin duda, al efectuar esta modificación, la norma ha establecido un nivel reforzado de protección contra el despido nulo, cuando el motivo es el embarazo, pues en los otros motivos no opera una presunción legal, lo que hace recaer en el trabajador demandante la carga de la prueba.
d) El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional para el ejer cicio y defensa de sus derechos, conforme lo precisa el Art. '¡o de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en aplicación de lo dispuesto por el Art. 139°.3 de la Constitución, que garantiza el derecho al "debido proceso y la tutela jurisdiccional". Es, pues, un derecho fundamental, expresamente reconocido por las más importantes declaraciones y tratados internacionales ra tificados por el Perú, como la Declaración Universal de Derechos Humanos (Arts. 8 y 10), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art.14) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Arts. 8 y 25). Como lo señala QUIROGA LEÓN "Uno de los aspectos más importantes de la concepción del Derecho Constitucional Procesal es el entendimiento de que el irrestricto acceso de los justiciables a los Tribunales de Justicia en la búsqueda de una Tutela Judicial Efectiva a través de un Debido Proceso Legal es la 312
primera de las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. La primera evidencia de ello se obtiene a través de la conceptualización del Derecho de Acción (es decir el derecho público-subjetivo de todo ciudadano de acudir al Órgano Jurisdiccional para obtener una respuesta cierta, imparcial y dentro de plazos razonables que por sobre sus derechos subjetivos en disputa) como un Derecho Fundamental"625. En el ámbito de las relaciones laborales, se reconoce al trabajador el derecho de recurrir contra su empleador para reclamar respecto de los incumplimientos e infracciones que cometa, sin que ésta circunstancia origine la extinción del contrato de trabajo. Señala al respecto PLÁ RODRÍGUEZ que otra manifestación del Principio de Continuidad "se advierte en la permanencia del contrato, pese al incumplimiento o la violación en que ha incurrido el empleador"626. No sólo se ha reconocido el derecho del trabajador a litigar contra su empleador, sino que, para encauzar adecuadamente el conocimiento y solución de dichas reclamaciones, de acuerdo a su naturaleza específica, se han conformado instih,lciones y mecanismos procesales especiales para conocer estas reclamaciones, configurándose, de este modo, el "Derecho Procesal del Trabajo", dotado de principios, instituciones y procesos propios, distintos al proceso civil, en cuyo molde se encauzaron en un momento inicial, los conflictos originados en el contrato de trabajo627. Además, en no pocos ordenamientos,
se
ha
establecido
la
competencia
de
los
órganos
administrativos para dirimir determinados conflictos de trabajo 628. Por ello, el Art. 5°, inciso c) del Convenio 158° OIT señala que no podrá constituir causa justificada para la terminación de la relación de trabajo "presentar una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes". En base a esta norma "Cada vez son más los países que se han dotado de disposiciones para proteger al trabajador de las represalias que puedan adoptarse en su contra cuando denuncie, por ejemplo, unas condiciones de trabajo que no se ajusten a las normas fijadas por la ley, unas prácticas discriminatorias en el empleo, o el 313
incumplimiento de las disposiciones en materia de salud y seguridad en el trabajo"629. Dicha protección configura una "garantía de indemnidad", se gún la cual "represaliar a un trabajador con el despido por haber intentado el ejercicio de la acción judicial representa una conducta vulneradora de la tutela judicial efectiva, que habrá de ser sanciona da por los Tribunales con la nulidad radical de tal medida", según doctrina establecida por el Tribunal Constitucional español, a que se refiere CABEZA PEREIRA630. Precisando los alcances de esta garantía, el mismo tribunal ha señalado que" esto significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que las protagoniza". Por lo tanto "en el ámbito de las relaciones laborales se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos"631. La LPCL sanciona con la nulidad el despido adoptado como represalia del empleador contra el trabajador que ha presentado una queja o participado en un proceso contra él para la defensa de sus derechos, ante las autoridades competentes. (LPCL, Art. 29° inc. c). El reglamento (R-TUO-LFE, Art. 47°), precisa diversos aspectos del precepto legal que, esquemáticamente, son los siguientes: - Las autoridades competentes, ante las cuales debe interponerse la queja o iniciarse el proceso que origine la represalia, son únicamente las autoridades administrativas y judiciales. Con ello, como acertadamente lo señala FERRO DELGADO, "la queja directa ante el empleador queda fuera del ámbito de protección de la norma. Así el trabajador que se limita a reclamar directamente ante su empleador por un supuesto incumplimiento y recibe como toda respuesta un despido arbitrario quedará excluído de la protección"632. La interposición de una queja o demanda contra el empleador no puede ser calificada como falta grave pues" el ejercicio del derecho de queja o petición 314
que tiene todo trabajador sólo puede considerarse como incumplimiento de sus deberes de lealtad, cuando se abusa de ese derecho con el único propósito de causar daño o perjucio al empleador, mas no cuando la acción está destinada al resguardo de otros derechos que son lesionados por esta parte, lo que convierte su ejercicio en legítimo; que el motivar el despido en este último hecho no tiene justificación, convirtiéndose por el contrario en un acto nulo..."633. - El demandante debe acreditar que su despido "está precedido de actitudes o conductas
del
empleador
que
evidencien
el
propósito
de
impedir
arbitrariamente reclamos de sus trabajadores". No le bastará, por tanto, con demostrar que previamente al despido el trabajador presentó una queja o intervino en un proceso contra su empleador, sino que será menester acreditar que la conducta de este trasunta su intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores634. La norma parece inspirarse en el propósito de impedir demandas o quejas maliciosas del trabajador destinadas a constituir prueba contra un eventual despido futuro, "la conjunción de los dos requisitos (reclamo formal y acreditación de conducta previa de arbitrariedad por el empleador) nos parece excesiva, afirma FERRO DELGADO, para quien debe se trata de "requisitos exagerados que podrían, simplemente, favorecer el amedrentamiento vía el despido ante reclamos justificados o lo que es igual, la inhibición del reclamo por el temor a la separación, 10 que, nuevamente, desbroza el camino que conduce a facilitar la impunidad"635. Para RENDÓN V ÁSQUEZ, en opinión que compartimos, este artículo excede el texto de la ley, 10 que vendría, según creemos, a cuestionar su legalidad636. La existencia de varios procesos judiciales previos entablados por la trabajadora contra su empleador, algunos no ejecutados plenamente y otros en trámite, es considerada como expresión de las actitudes y conducta del empleador
destinadas
a
impedir
arbitrariamente
el
reclamo
de
sus
trabajadores637. El resultado de la queja o acción judicial interpuesta por el trabajador no es relevante para la invocación de esta causa de nulidad por cuanto "la mencionada norma contempla como exigencia que el trabajador participe en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, sin hacer 315
distinción en cuanto al resultado de dicho proceso, es decir si es favorable o desfavorable al trabajador..."638. Finalmente, cabe formular algunas precisiones respecto del ámbito material, temporal y personal de la queja o proceso que opera como la motivación ilícita del despido. En cuanto a lo primero, es decir al ámbito material, aunque la LPCL no lo diga expresamente, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir referirse a incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos fundamentales. En tal sentido, la queja o reclamo del trabajador, podría ser aquella tramitada bajo cualquier clase de procedimiento, no siendo válida, por su sentido restrictivo y contrario a la finalidad de la norma, una interpretación que pretendiera reducir dichos reclamos a los presentados únicamente en la vía procesal laboral, excluyendo la defensa de sus derechos que el trabajador pudiera intentar por otra vía. Así, por ejemplo, puede pensarse en la defensa de ciertos derechos constitucionales no específicamente laborales, pero relevantes en el ámbito de la relación de trabajo, como sería el caso de una acción de garantía interpuesta por el trabajador para la tutela de su intimidad personal, vulnerada por los métodos de vigilancia aplicados por el empleador639. En lo referente al ámbito temporal la existencia de este motivo prohibido sólo puede invocarse hasta tres meses después de expedida resolución consentida que cause estado o ejecutoriada que ponga fin al procedimiento. (R-LFE, Art. 47". Según NEVES, en opinión que compartimos, esta norma es en si misma restrictiva, pero más aún lo ha sido cierta jurisprudencia que pretendió establecer el criterio de la inmediatez entre la presentación de la queja o el reclamo y el despido, la cual, como lo indica dicho autor es, excesivamente restrictiva e, incluso, vulnera el Art. 47° del R-LFE640. Sin embargo, otras resoluciones han desechado dicho criterio, considerando que para acreditar la nulidad del despido basta que el proceso incoado por el trabajador contra su empleador estuviera en curso al momento del despido641. 316
Respecto del ámbito personal, parece claro, en principio, que debe existir identidad entre el trabajador despedido y quien presen tó la queja o participó en un I?roceso contra ~l emple~dor, pu~s aquel es el único que podría ser obJeto de represalIa por dICho motIvo. Por ello, la demanda interpuesta por el Sindicato al que pertenecía el trabajador, que contiene un reclamo general sobre hostilidades en perjuicio de trabajadores, entre los que no se encuentra el demandante, no se considera mcursa en este motIvo de nulIdad642. Cabe sin embargo, que el destinatario de la represalia no sea el trabajador denunciante sino su cónyuge o un pariente cercano a quien se despida con el ánimo de "sancionar" a aquel. Sin embargo, este criterio no ha logrado aún reconocimiento jurisprudencial 643. ---------------------------------------------------------------------------------------------603 Adicionalmente a las disposiciones sobre esta materia contenidas en las declaraciones, tratados o convenciones sobre derechos humanos, deben citarse la "Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial" (Asamblea General ONU, 21.12.1965. Aprobada por el Perú por D.L. N° 18969 del 21.09.1971. Y la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer" (Asamblea General ONU, 18.12.1979. Perú la suscribió el 23.07.1981). Asimismo, existen numerosas declaraciones en el ámbito internacional. 604 El Perú lo ha ratificado ellO de Agosto de 1970. 605 Aprobada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas el 21 de Diciembre de 1965 y vigente desde el4 de Enero de 1969. 606 Vid. VON POTOBSKY, Geraldo W./BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor G., op. cit., p. 436. 607 FERNÁNDEZ LÓPEz, María Fernanda, "La igualdad y la discriminación en la jurisprudencia constitucional", en AA.VV., Constitución y Derecho del Trabajo, 1981-1991, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., Madrid, 1992, p. 170. 608 Ibidem, p. 169. 609 RUBIO CORREA, Marcial, Estudio de la Constitución Política de 1993, t. 1, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1999, p. 151. 610 FERNÁNDEZ LóPEZ, María Femanda, op. cit., p. 171.
317
611 Hoy se reconoce la validez de adoptar las llamadas "acciones positivas o medidas de discriminación inversa" por las cuales "se confiere un trato diferenciado y más favorable a grupos o sectores que se encuentran en una evidente situación social de subordinación o marginación, a fin de darles mayores posibilidades y oportunidades de acceso a derechos formalmente consagrados a nivel constitucional o legal" (EGlflGUREN PRAELI, Francisco J., "Principio de igualdad y derecho a la no discriminación", en Ius et Veritas, Lima, Año VIII, núm. 15, p. 69. 612 RUBIO CORREA, Marcial, op. cit., p. 144. 613 ARCE ÜRTíz, Elmer, op. cit., p. 163. 614 FERNÁNDEZ LóPEZ, María Femanda, op. cit., p. 173. 615 ARCE ORT!Z, Elmer Guillermo, op. cit., p. 178. 616 "De ahí que la comparación, la casuística concreta, ineldudible en el juicio de igualdad, sin que pueda excluirse -porque muchas veces la discriminación se manifiesta en desigualdades puntuales- tenga aquí escasa trascendencia, pues lo que realmente importa es el resultado de perjuicio a una persona o grupo de personas cuya dignidad queda en entredicho por la misma naturaleza causal del origen del perjuicio. Y ello aun cuando en cada caso concreto no exista un término de comparación, constituído por un sujeto o grupo de sujetos que se ha visto beneficiados por los actos u omisiones que perjudican a los discriminados" (FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda, op. cit., p. 172). 617 NEVES MUJICA, Javier, Introducción al Derecho..., op. cit.,p. 121. 618 Loc. cit. 619 ARCE ORTlz, Elmer Guillermo, op. cit., p. 173. 620 VON POTOBSKY, Geraldo W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor G., op. cit., p. 441. 621 Ley N° 26644, del 19.06.1996, publicada el 27.06.1996. 622 Entre nosotros FERRO DELGADO, consideró que "El despido podría producirse tan pronto corno el principal torna conocimiento de este hecho, es decir en los primeros meses del embarazo, con lo que la pretendida protección quedaría simplemente enervada". (Op. cit., p. 54). En el mismo sentido, ARCE ORTlz, op. cit., p. 184.
318
623 Argentina: LCT, Art. 17r; Colombia, CST, Art. 239°. Para que opere la protección
la
ley
argentina
exige
que
la
trabajadora
comunique
fehacientemente su embarazo al empleador, presentando un certificado médico en que conste la fecha presunta del parto, o requerir su comprobación por el empleador. Similar exigencia contiene el Art. 151° inc. c) del Código de Trabajo de Guatemala. 624 Ley N° 27185, promulgada el1 de Octubre de 1999. 625 QUIROGA LEÓN, Aníbal, "Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia", en AA.W., La Constitución diez años después, Constitución y Sociedad/ Fundación Friedrich Naumann, Lima, 1989, p. 299. 626 PLÁ RODRtGUEZ, Américo, Los principios del..., op. cit., p. 171. Agrega al maestro uruguayo que" A pesar de tales infracciones, el contrato continúa, conservando el trabajador el derecho a recuperar los beneficios trampeados u omitidos, que puede luego reclamados con retroactividad. Tales violaciones ni son eficaces para extinguir los derechos del trabajador ni para determinar la extinción del contrato de trabajo" (Loc. cit.). 627 "La existencia de un proceso laboral, especializado frente al proceso civil, tiene una explicación histórica, cuyo fundamento en buena parte permanece. Desde finales del siglo XIX, en efecto, del mismo modo que se propugna un Derecho sustantivo "nuevo" frente al Civil-un Derecho" social", apartado de la tradición del individualismo liberal-, con el fin de garantizar la efectiva protección jurídica de los trabajadores, se defiende el establecimiento de un proceso laboral específico, ágil y económico, libre de la complicación, lentitud y costo del proceso civil" (MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., pp. 703-704). 628 Bajo la vigencia de los decretos leyes N° 18471 Y 22126, los conflictos individuales de trabajo, cuando la relación de trabajo estuviera vigente, -incluyendo la impugnación del despido en caso el trabajador demandara su reposición-, así como los conflictos colectivos, eran de competencia de la autoridad administrativa de trabajo. La Ley LET, trasladó al Poder Judicial el conocimiento de toda la materia referente a la impugnación del despido. Finalmente, con la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Procesal del Trabajo,
todos
los
conflictos
jurídicos
individuales
quedaron
bajo
la
319
competencia del Poder Judicial, conservando la autoridad administrativa de trabajo la relativa a los conflictos colectivos de carácter económico. 629 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO, Protección contra el despido injustificado,
op. cit., pp. 53-54.
630 CABEZA PEREIRO, Jaime, "Derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador: la garantía de indemnidad", en AA.W., Derechos fundamentales y contrato de trabajo, Comares, Granada, 1998, p. 172. 631 lbidem, p. 173. 632 FERRO DELGADO, Victor, "El despido arbitrario...", op. cit., p. 53. 633 Sent. 3" SL Lima, del 21.09.1992 /Exp. N° 528-92-CD (S), en Revista Trabajo, Diciembre 1992, p. 41. En sentido coincidente, se considera que la denuncia penal de un sindicato contra el emplea dar es el ejercicio del derecho de petición, siendo nulo el despido del Secretario General de aquel por este hecho (Sent.3ra SL Lima, del10.05.1994/Exp. N° 4074-93-CD(S), en Revista Trabajo, Mayo de 1994, pp. 23-24. 634 La actitud del empleador que evidencia su propósito de impedir arbitrariamente reclamos de sus trabajadores constituyen "hechos que deben ser objetivamente acreditados por quien los denuncia" (Sent. SCS del 02.06.1999, Caso N° 2722-97, Lambayeque). También, con extremado rigorismo, se exige que el trabajador demandante, además de acreditar "la preexistencia de quejas o reclamos formulados ante la Autoridad Administrativa o Judicial" demuestre "el vínculo causal entre aquellos y el hecho del despido" (Sent. SCS, del 02.06.1999, Caso N° 3768-97, Lima). Vid., en el mismo sentido, la Sent. SCS del 07.05.1999, Caso W 1583-97. 635 Ibidem, pp. 53-54. Afirma el mismo FERRO DELGADO que debe corresponder "a la apreciación judicial en el caso concreto determinar si la real motivación del despido corresponde a alguno de estos supuestos o su invocación por el trabajador ha sido maliciosa con el solo propósito de obtener la protección del despido nulo" (Loc. cit). En sentido coincidente, Vid. ARCE ORTíZ, Elmer, op. cit., p. 204. 636 RENDóN V ÁSQUEZ, Jorge, Derecho del Trabajo individual, Edial, Lima, 2000,pp. 542-543. 637 Sent. SLL del 15.09.99/Exp. N° 4170-97-ND(S): "...en el caso de autos se forma la convicción que se presenta la figura de nulidad de despido por la 320
motivación referida en el artículo 62° inciso c) del texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo-Decreto Supremo N° 005-95- TR, vigente a la fecha del cese, configurado por las actitudes o conducta del empleador que evidencian el propósito de inmpedir arbitrariamente el reclamo de su trabajadora, conforme lo dispone el artículo 4r del Reglamento de Ley citadoDecreto Supremo N° 001-96-- TR, máxime si aquellas causas se encontraban en trámite a la fecha de interposición de la acción,...". 638 Sent. SCS, del 31.05.1999, Caso N° 2481-97. 639 Asumiendo un criterio amplio la jurisprudencia ha considerado nulo el despido "verificado cuando el actor anteladamente había interpuesto contra su empleadora una acción de amparo" (Sent. SLL del 13.04.99-Exp. N° 7279-97ND-S). Asimismo ha declarado nulo el despido sobreviniente a la denuncia penal formulada por el trabajador contra su empleador (Sent. SLL del 03.06.96/Exp. N° 3432-95-CD(S) y Sent. SLL del 23.06.97/Exp. N° 2304-97ND-S). 640 NEvES MUJICA, Javier, Jurisprudencia en materia laboral, Consejo de Coordinación Judicial, Lima, 2000, pp. 37-38. 641 Ibidem, p. 39. 642 Sent. SCS del 02.06.1999/Cas. N° 2737-97. 643 La jurisprudencia ha considerado que "el inciso c) del Artículo 62° del Decreto Supremo N° 05-95- TR se aplica únicamente cuando los reclamos los hace la persona que posteriormente es despedida por haber efectuado dichos reclamos mas no cuando los ha realizado una persona distinta a la accionante, no admitiendo la ley en este punto excepción alguna, por lo que el hecho de que esta tercera persona sea su conviviente es irrelevante, máxime si la empresa no tenía conocimiento de este hecho puesto que la actora no lo comunicó oportunamente en su ficha de actualización de datos..." (Sent. 2" SL Lima, del 16.03.1998/Exp. N° 0028-98-ND-S). Al menos en esta sentencia no se admite la represalia indirecta, que, sin embargo, es una posibilidad cierta en las relaciones laborales.
321
B. La protección parcial de los derechos constitucionales por el despido nulo
a) Fundamento constitucional de la nulidad del despido. Función de la LPCL en la regulación del despido El análisis de los motivos que la LPCL (Art.29°) proscribe como causa del despido, revela que estos entrañan conductas del empleador lesivas a determinados derechos constitucionales del trabajador, tales como la libertad sindical, el derecho a no ser discriminado, y el derecho a la tutela jurisdiccional. En este sentido, el fundamento último de la nulidad del despido, radica en la lesión a los derechos constitucionales del trabajador que se materializa por la vía del despido, aún cuando el efecto concreto de la enumeración legal consista en reservar la declaración de nulidad únicamente a la lesión de los derechos constitucionales comprendidos en ella, excluyendo, por tanto, que ésta pueda extenderse, en forma general a toda violación de los derechos fundamentales que opere efectiv'a mente como motivo real del despido. Interesa, antes de analizar la validez de este criterio limitativo p~ofundizar en el fundamento constitucional del "despido nulo" pr; VIsto por la LPCL. Al respecto, pensamos que ésta, al sancionar la nulidad del despido lesivo de ciertos derechos constitucionales, otorgando al trabajador afectado la tutela restitutoria, no hace otra cosa que explicitar en el campo legislativo, una decisión que nace de la propia Constitución. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona, constituye verse un acto inconstitucional, cuya validez no es admitida por el ordenamiento jurídico, por lo que la reacción de éste consiste en dispensar al agraviado la tutela más amplia, rápida y efectiva posible, restituyéndole en el goce y ejercicio de su derecho, lo que, ordinariamente, se consigue mediante la cesación de los actos lesivos y la privación de los efectos de éstos. Tales actos pueden provenir, indistintamente, de la autoridad pública o estatal o de un sujeto privado, y adoptar cualquier modalidad o vía de ejecución, siempre que el resultado sea la lesión de un derecho fundamental. 322
En sentido inequívoco, la Constitución (Art. 200°) regula las diversas "garantías constitucionales" para la protección efectiva de los derechos fundamentales. Estas, suponen, y exigen, que el órgano jurisdiccional dispense al demandante la tutela restitutoria reponiéndolo en el goce y ejercicio de su derecho, como lo precisa el Art. 1° de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo644. Hemos señalado al respecto, en otra ocasión, que "en materia de derechos constitucionales, y particularmente cuando se reclama la protección judicial de éstos mediante las acciones de garantía, no se persigue la tutela resarcitoria -traducible en el pago de compensaciones o indemnizaciones por los daños y perjuicios que haya sufrido el afectado en sus derechos-, sino se busca la efectiva restitución o reposición del derecho a fin de que el titular del mismo retome a la situación Jurídica subjetiva de que gozaba antes que se consumara la agreción o amenaza de su derecho. Esta pretension es coherente y, además, consustancial al derecho procesal constitucional cuya finalidad no es consentir la vulneración de los derechos fundamentales a cambio del resarcimiento de los daños sufridos por el agraviado, sino reponerlo en el ejercicio efectivo de sus derechos, removiendo todo acto o hecho que se oponga a ello"645. De lo dicho hasta aquí se advierte que la nulidad de los actos lesivos de derechos constitucionales, es una consecuencia necesaria de los principios de "supremacía constitucional" y "mayor valor" de los derechos fundamentales, en los que se basa el ordenamiento jurídico, habiendo destacado ScHNEIDER que "los derechos fundamentales no sólo son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado, sino que, simultáneamente, son también elementos del ordenamiento objetivo, esto es, normas jurídicas objetivas formando parte de un "sistema axiológico" que aspira a tener validez, como decisión jurídicoconstitucional fundamental, para todos los sectores del Derecho"646. En cuanto se refiere específicamente a la relación laboral, el Art. 23°, tercer párrafo de la Constitución señala que aquella no puede "limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador". Esta norma afirma con claridad la vigencia de los derechos constitucionales en el ámbito de la relación de trabajo y la interdicción de toda conducta que pretenda limitar o condicionar su ejercicio. La vulneración de este 323
precepto conlleva, a juicio de BERNALES BALLESTEROS, la nulidad del acto respectivo, por aplicación de lo previsto por el Art. V del Título Preliminar del Código Civil647. Ahora bien, siendo el sentido de la norma garantizar al tra b~jador el pleno ejercicio de sus derechos constitucionales, impi d¡endo que la situación de subordinación inherente al contrato de trabajo sea motivo para su limitación o restricción, resulta evidente que la extinción de éste, con violación de los derechos fun damentales del trabajador, cae dentro del supuesto del precepto consti tucional. Por ello, como lo hemos expresado antes, la nulidad del despi do lesivo de derechos fundamentales no es una decisión del legisladar, sino un mandato imperativo contenido en la Constitución, que aquel está obligado a respetar y operativizar648. b) La nulidad del despido como cauce procesal específico para la protección contra el despido lesivo de algunos derechos constitucionales Sentado lo anterior, esto que el fundamento jurídico de la nulidad del despido lesivo de derechos se encuentra en la Constitución y no en la decisión del legislador, resulta importante, como oportuno, precisar, y distinguir, la función que cumple la ley (LPCL) en relación a las figuras del "despido arbitrario" y del "despido nulo" . En el primer caso, conforme al Art. 27° de la Constitución, "La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario". Se trata de un supuesto en que "la efectividad del derecho queda condicionada a su desarrollo legal, de tal modo que hasta que éste no se produzca no podrá nacer el derecho (o el derecho garantizado)>>649; o, también, un "derecho de configuración
legal"
porque
la
Constitución
"reserva
al
legislador
la
configuración del derecho"65°, En tal sentido, la propia norma funda mental concede al legislador un margen de discrecionalidad para que configure el contenido del derecho, respetando el principio 324
de "interdicción de la arbitrariedad" que es su mandato esencial (supra, cap. tercero). De esta forma, el legislador está habilitado para optar entre los diferentes mecanismos de tutela que recono ce el ordenamiento, así como para definir los supuestos de hecho en los que la decisión extintiva del empleador debe reputarse arbitraria. Así, del texto del Art. 27° Const. se deduce directamente la necesidad de regular legalmente el "despido arbitrario", y dotar de contenido preciso al derecho a la "adecuada protección contra el despido arbitrario", siendo esta la función que, en el ordenamiento jurídico, toca cumplir a la extrañamente denominada LPCL. N o ocurre lo mismo con el "despido nulo", pues a tenor de lo dicho líneas arriba (supra, cap. quinto, 1,1 Y 2), este posee naturaleza distinta al despido "arbitrario" y al respecto el legislador ordinario carece del mismo margen de disponibilidad que tiene para trazar los rasgos de aquel. Más aún, la figura del "despido nulo" no tiene su fuente inmediata en el Art. 27° Consto -que remite a la ley otorgar la protección contra el despido "arbitrario"- sino en el Art. 23° -relativo a la prohibición de limitar los derechos constitucionales en la relación laboral- y, en general, como se ha dicho, en la naturaleza constitucional de los derechos vulnerados por el despido y en el deber de todos de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico. (Const. Art. 38°). Por ello, la inserción de normas sobre el despido nulo en la LPCL, no puede significar, en modo alguno la asimilación de éste a la figura del despido arbitrario ni, menos aún, la manifestación de una opción del legislador, adoptada en ejercicio de su potestad normativa en esta materia porque, como se tiene dicho, la nulidad del despido deriva directamente de la Constitución y del hecho de que su relevancia jurídica proviene no del acto extintivo en cuanto tal, sino del efecto lesivo de este respecto a los derechos constitucionales del trabajador. En consecuencia, aquellas normas no forman parte del desarrollo y configuración del derecho contenido en el Art. 27" Const., resp~cto ~el c,:al se reconoce al legislador un amplio margen de dlscreclOnahdad, del que 325
ciertamente no goza para decidir acerca del nivel de protección que corresponde cuando el despido lesiona derechos fundamentales. Debe entenderse, por ello, que el legislador al incorporar a la normatividad de desarrollo y configuración del derecho previsto por el Art. 27° Const., disposiciones relativas al despido nulo, lo hace con el propósito de establecer un cauce procesal específico para la tutela de ciertos derechos constitucionales del trabajador. De esta forma, el legislador otorga, en materia procesal, un tratamiento unitario al despido, reconduciendo al proceso laboral la impugnación de todas las modalidades de aquel, de modo que sea en el marco de este donde corresponda declarar la arbitrariedad o la nulidad del despido. Dicha unificación procesal se produce en función del medio utilizado para la extinción del contrato de trabajo, esto es el despido como causa de terminación del mismo por iniciativa del empleador, y no en atención al resultado que este provoca (vulneración del principio de causalidad o lesión de derechos constitucionales). Esta intención se patentiza en la LPL, cuando señala como competencias de los Juzgados de Trabajo la "a. Impugnación del despido" (LPL, Art. 4°. inc. 2). comprendiendo en ésta expresión a la acción indemnizatoria (despido arbitrario) y la acción de nulidad del despido. Sin embargo, al establecer los supuestos de hecho en que procede la acción de nulidad, la LPCL efectúa una significativa reducción del ámbito de protección del despido nulo, limitando dicha acción a la vulneración de ciertos derechos constitucionales e, inclusive, en el caso de algunos de estos, a una versión segmentada de los mismos, expresándose esta tendencia restrictiva, como lo señala ARCE ORTÍZ, tanto en un nivel de exclusión de "actuación horizontal" como de "actuación vertical", según que la exclusión se refiera a aquellos derechos constitucionales del trabajador no señalados como motivos prohibidos en el Art. 29° LPCL, o a la protección defectuosa o insuficiente de los derechos incluidos en este precepto .651
De esta forma, derechos tan importantes como aquellos que 326
ALONSO OLEA, engloba bajo el concepto de "la versión laboral de los derechos fundamentales"652, señaladamente los derechos a la intimidad personal, a la libertad de reunión y la de expresar y difundir libremente las ideas y opiniones quedan fuera del ámbito del despido nulo. No menos importancia revisten, por ejemplo, los derechos políticos a la participación, cuya exteriorización en sentido contrario al parecer del empleador podría originar el despido del trabajador 653. Y, en general, debe considerarse contrario a la Constitución que no se dispense, en el ámbito laboral, similar protección contra el despido a todos los derechos fundamentales del trabajador, pues conforme al Art. 23° de la misma ninguno de éstos puede ser limitado en la relación de trabajo, motivo por el cual, la afectación de cualquiera de ellos debería merecer igual protección contra el despido, esto es, ser sancionada con la nulidad de dicho acto. ---------------------------------------------------------------------------------------------644 Dice esta norma que "El objeto de las acciones de garantías es el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucionah>. 645 BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "La tutela judicial de los derechos constitucionales" en AA.W., Los derechos de la mujer, t. II, Comentarios jurídicos, Demus, Lima, 1998, p.147. 646 ScHNEIDER, Hans-Peter, "Los derechos fundamentales en el estado constitucional democrático" en Revista de Estudios Políticos, N° 7 (Nueva Época), Centro de Estudios Constitucionales, Enero-Febrero 1979, p. 25. 647 BERNALES BALLESTEROS, Enrique, La Constitución de 1993, lCS Editores, Lima,1996, p. 218. 648 "Dijera lo que dijera la ley laboral, el despido lesivo de los derechos fundamentales del trabajador sería nulo. En este punto, el margen de disponibilidad del legislador es, si se me permite el juego de palabras, nulo, si bien el legislador puede completar el trazado de la institución, adicionando a éste otros supuestos de nulidad del despido". (CASAS BAAMONDE, María Emilia, op. cit., p. 72 ). 649 FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco, La dogmática de..., op. cit., p. 65. 650 MONTOYA MELGAR, Alfredo, "La protección constitucional de los derechos laborales", op. cit., p. 271. 327
651 ARCE ORTIZ, Elmer, op. cit., pp. 212-213. 652 Vid. ALONSO OLEA, Manuel, Las fuentes..., op. cit., pp. 28-33. 653 Por ejemplo, la afiliación del trabajador a un partido político, o su adhesión a la petición de un referéndum o, inclusive, su participación como candidato a un cargo representativo. 654 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p.1331
III. La eficacia reparadora del despido nulo: La reposición 1. La reposición del trabajador
A. Concepto y terminología Sostiene PLÁ que: "La medida más enérgica y eficaz es la readmisión del trabajador. Constituye -continúa-la forma natural de dejar sin efecto un despido, que por considerarlo ilícito se le quiere quitar sus efectos. Si el despido intentó terminar el contrato de trabajo y se le quiere quitar eficacia a este despido, lo mejor es volver a considerar que el contrato de trabajo continúa como si ese despido no se hubiera producido..."654. La figura recibe distintas denominaciones en las legislaciones nacionales, pero el concepto básico no varía: "Suelen utilizarse diversas palabras que tienen equivalente: readmisión, reintegro, reposición, re-instalación. Todas ellas traducen la misma idea: el des: pido carece de todo efecto por lo que el contrato de trabajo continúa su curso. En consecuencia, el trabajador vuelve a su trabajo desempeñando la misma tarea, conservando el mismo puesto, la misma antigüedad, las mismas condiciones de labor y la misma remuneradón 655.
328
Nuestro derecho ha acuñado, desde la vigencia del D. L. 18471 la expresión "reposición"656, que además de haber ganado aceptación e ingresado con facilidad el lenguaje común, jurídicamente resulta congruente con el concepto enunciado por el Código Procesal Constitucional (CPCO), cuyo artículo 1° señala que la finalidad de las acciones de garantía es proteger los derechos constitucionales "reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional". Considera PLÁ necesario distinguir los términos mencionados de la palabra "recontratación", que "supone la celebración de un nuevo contrato. El trabajador es tomado nuevamente quedando el lapso entre los dos contratos como un paréntesis definitivo durante el cual no existió relación de trabajo..."657. En nuestro derecho laboral se emplea habitualmente tanto el término "recontra tación", como "reingreso" para referirse al supuesto en que se vuelve a contratar los servicios de un trabajador que durante un período anterior laboró para el mismo empleador. La distinción entre ambos conceptos ayuda a comprender la verdadera naturaleza de la reposición como medida reparadora que traduce, en los hechos, la declaración judicial que invalida la voluntad del empleador de extinguir la relación de trabajo. Como lo dice la Constitución mexicana, la resolución judicial significa, si esa es la elección del trabajador, el "cumplimiento" del contrato o, lo que es lo mismo, la continuidad de la relación laboral, reputándose que ésta no se disolvió cuando el trabajador fue despedido y que el tiempo transcurrido hasta que este reintegre efectivamente a sus labores, es equivalente a una fase de suspensión Imperfecta de dicha relación 658. Con lógica impecable, JAVILUER precisa el verdadero sentido jurídico de la invalidación del despido: "para que triunfe el único modo de reparación aceptable en materia de empleo, la reparación en especie, se plantea la siguiente ecuación: despido irregular=despido nulo; despido nulo=continuación del contrato de trabajo que no ha podido cesar jurídicamente. Si el trabajador
329
no está ya en la empresa: continuación (la única terminología jurídicamente exacta) = 'readmisión' (terminología práctica) en la empresa"659. Apunta DE LA CUEVA: "Entendemos por reinstalación la restauración del trabajador en los derechos que le corresponden en la empresa, derivados de la relación jurídica creada por la prestación de su trabajo"660. El concepto de readmisión es, como lo expresa PLÁ, "la forma natural" para dejar sin efecto el despido cuya ilicitud ha sido sancionada por la autoridad judicial. Abundando en argumentos agrega: "FERRO ha puesto lúcidamente de manifiesto cuales son los efectos de la sentencia que dispone el reintegro. Ella deja sin efecto la cesantía. Al borrar los efectos de la cesantía queda nulo el despido y la relación contractuallaborativa continúa produciendo sus efectos normales. El pronunciamiento no crea un derecho nuevo, se limita a anular el acto que dispuso la cesantía, retrotrayendo el estado de las cosas a la situación en que se hallaba con anterioridad a la fecha en que la medida se adoptó"661. El presupuesto jurídico de la reposición es, pues, la nulidad y consiguiente ineficacia del acto de despido dispuesto por el empleador. JurIdIcamente este no ha existido, motivo por el cual el trabajador debe reasumir sus labores en la empresa, que es lo que precisamente, configura la reposición. Coincidimos, por ello, con RUSSOMANO cuando afirma que "...la reinstalación es el corolario final, relevante y lógico de la estabilidad definida como derecho de permanencia en la empresa"662.
B. Sistemas de reposición Según a quién corresponda decidir acerca de la aplicación de la reposición como medida reparadora del despido -al empleador, al juzgador o al trabajador- se pueden distinguir diversos sistemas le 330
gales para la reposición. a) La opción del empleador En este sistema, adoptado por varias legislaciones, la reposi ción (comúnmente "readmisión" o "reinstalación") existe como una posible medida reparadora, pero sólo puede efectivizarse si la acepta el empleador, ya sea porque se permite a éste elegir la medida de reparación, o porque se le reconoce el derecho de oponerse o no ejecutar la orden de reponer al trabajador. El E.T., de España establece expresamente el derecho del empresario para optar entre la readmisión del trabajador o el pago de una indemnización y remuneraciones devengadas, en el caso que se declare "improcedente" el despido, calificación que se otorga cuando el empleador no acredita el incumplimiento atribuido al trabajador o efectuó el despido sin observar los requisitos de forma, previstos por la ley E.T., Art.55.4). El artículo 56.1 E.T., concede cinco días de plazo al empleador, desde la notificación de la sentencia, para que manifieste su opción. El numeral 3 del mismo artículo prescribe que: "En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entiende que procede la primera". ¿Qué se deduce de esta construcción?, pregunta MONTOYA MELGAR y responde: Se deduce claramente que no es consecuencia necesaria del despido improcedente su anulación y la correlativa reintegración del trabajador injustamente despedido (ésta sería, desde el punto de vista de los trabajadores -y también desde el de la técnica jurídica-la solución más aceptable); por el contrano, el despido improcedente da lugar a la reincorporación del trabajador despedido sólo si el empresario lo desea así; si prefiere prescindir definitivamente
del
trabajador,
es
libre
de
hacerlo
abonandole
una
indemnización sustitutiva" 663. La ley española, empero, concede efectos distintos al despido declarado "nulo" que es aquel "que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de 331
los derechos fundamentales y libertades públicas pel trabajador", supuesto en el cual, dispone "la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir" (E.T., Art. 55.6). "En estos casos -señala MONEREO PÉREZ- el Ordenamiento (oo.) ni siquiera confiere un derecho de opción al trabajador entre readmisión/ indemnización: se restablece el contrato por efecto constitutivo de la sentencia que estimó la nulidad del despido". La legislación del Paraguay contempla la posibilidad de que la orden de "reintegración" del trabajador que habiendo adquirido estabilidad laboral (a los diez años de servicios) hubiere sido despedido sin causa justificada, sea sustituida por una indemnización equivalente al doble de lo que le correspondería en caso de despido injustificado, conforme a su antigüedad. Para que proceda dicha sustitución deberá probarse que la reintegración no es factible "por haber sobrevenido alguna incompatibilidad entre el trabajador y el empleador, o representante principal de la persona jurídica contratante" (C.T. Paraguay, Art. 97). Solución similar establece el Código panameño, imponiendo al empleador que opta por pagar la indemnización, su abono con un recargo tasado por la ley (C.T. Panamá, Art. 219). En Venezuela, el empleador puede "persistir" en su propósito de despedir al trabajador y negarse a su "reenganche" a condición de que le abone una indemnización adicional a la prestación por antigüedad, además del monto que pueda corresponderle por con cepto de preaviso, que, en este caso, se eleva respecto a su cuantía originaria, y adicionalmente al pago de los salarios dejados de percibir durante el procedImIento, según el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Es indudable, en razón de lo que hemos expuesto anteriormente, que los ordenamientos jurídico-laborales que reconocen este derecho en favor del empleador se inscriben dentro de un régimen de estabilidad laboral "relativa"664.
b) La opción del juzgador 332
Afirma PLÁ que: "Otros países lo prevén como una posibilidad judicial. No se le establece preceptivamente sino que su aplicación o no, queda a criterio del juez que resuelve cada caso concreto"665. Un ejemplo se encuentra en el sistema que todavía rige en Colombia, para los trabajadores que al momento de entrar en vigencia las reformas al Código Sustantivo del Trabajo, hubieran cumplido diez años (10) o más al servicio continuo del empleador, en cuyo caso, de haberse producido el despido sin justa causa, "el juez del trabajo podrá, mediante demanda del trabajador, ordenar el reintegro de éste en las mismas condiciones de empleo de que antes gozaba y el pago de los salarios dejados de percibir, o la indemnización en dinero prevista...". La misma norma indica que el juez para elegir una u otra medida "...deberá estimar y tomar en cuenta las circunstancias que aparezcan en el juicio, y si de su apreciacióluesulta que el reintegro no fuera aconsejable en razón de las incompatibilidades creadas por el despido podrá ordenar, en su lugar, el pago de la indemnización"666. . Lo interesante en este caso, es que la decisión del juez en el sentido de que el trabajador sea repuesto en su trabajo no es susceptible de oposición por parte del empleador ni, por tanto, puede ser sustituida por una indemnización. Ello efectivamente, pone en manos del juzgador la elección entre la continuación o la terminación de la relación de trabajo. Semejante sistema rigió, brevemente, en nuestro ordenamiento, al establecer la LFE la facultad del Juez, al resolver sobre la acción de reposición, de otorgar la indemnización por despido cuando la reposición "resultare inconveniente dadas las circunstancias"667.
e) La opción del trabajador c.l) Reposición y estabilidad laboral absoluta
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Este sistema nace con el derecho de estabilidad en el trabajo, pues según lo hemos visto es la propia Constitución de México la que en buena cuenta, define dicha institución por sus efectos, al señalar que en caso se produzca el despido del trabajador sin causa justificada, el patrono estará obligado, a elección del trabajador, a cumplir el contrato o a indemnizado (Art. 123, A. XXTI). El alcance de esta disposición constitucional, lo precisa DE LA CUEVA: "Si el trabajador no acepta la existencia de la causa en la que se apoyó el patrono para decidir el despido, puede inconformarse y obtener, a su elección, bien el cumplimiento de las obligaciones que derivan de la relación de trabajo, la consecuente reinstalación en el trabajo y el pago de los salarios que hubiere dejado de percibir, o el pago de una indemnización de tres meses de salario"668. Después de una etapa en que la jurisprudencia fIexibilizó el propósito de la norma constitucional, admitiendo que la reinstalación no podía ejecutarse contra la oposición del empleador y que, en el caso, podría reemplazarse por el pago de la indemnización, la reforma constitucional, efectuada en el año 1962, a la fracción XXII del artículo 123, precisó que correspondía a la ley determinar los casos en que el empleador podía ser eximido de la obligación de cumplir el contrato medIante el pago de una indemnización. Salvo, por tanto, las excepciones establecidas por la ley, en los despidos sin causa justificada la opción del trabajador a favor de su reinstalación, una vez decretada ésta por el juez, resulta de ineludible cumplimiento sin que proceda oposición del empleador, ni su reemplazo, a elección de este último, por la indemnización. Los casos de excepción, únicos en que el empleador puede solicitar se le exima de la obligación de reponer al trabajador, los enumera la Ley Federal del Trabajo en su artículo 49, Y son los siguientes: 1) trabajadores que tengan una antigüedad menor de un año; II) trabajadores que laboren en contacto directo y permanente con el empleador; ITI) trabajadores de confianza; IV) trabajadores del servicio doméstico; y V) trabajadores eventuales.
334
Respecto a éstas excepciones al principio general -la reinstalación obligatoria-, señala DE LA CUEVA que "...la enumeración contenida en el Art. 49 de la Leyes limitativa, lo que quiere decir que no podrá hacerse ninguna extensión anal~gica; y por otra parte, hay que señalar que la interpretación de las excepciones debe ser restrictiva, de tal suerte que únicamente aquellas hipótesis que encajen fácil y plenamente en la excepción, podrán ser admitidas"669. En otros ordenamientos, como el español, que reconoce al empleador el derecho de opción o, en todo caso, el de oponerse a la reposición ordenada por el juzgador, suele trasladarse, sin embargo, el derecho de ejercitar dicha opción a los dirigentes sindicales, garantizándoles de ese modo un nivel de protección contra el despido mayor al de los demás trabajadores. El Estatuto de los Trabajadores dispone que: "Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada" (Art. 56.4). Se considera por ello, que en el despido declarado improcedente con readmisión decidida por el trabajador representante), al Igual que en el despido nulo, "se consagra un modelo normativo de estabilidad real, declarando la ineficacia real y efectiva de tales despidos legales" .670 JAVILUER 671.señala que en Francia, en virtud de disposiciones es peciales, vigentes desde 1945, se concede una protección singular a los representantes de los trabajadores y que su despido irregular deviene nulo, estando obogado el empleador a readmitir al dirigente laboral indebidamente despedido. Agrega que se imponen sanciones penales a los empleadores que se resistan a cumplir dicha medida. El sistema seguido por nuestra legislación fue, invariablemente, desde la dación del D. L. 18471, el de opción por el trabajador y reposición de éste en la empresa, si la hublere sido la medida elegida. A través de las diversas leyes sobre estabilidad laboral se reconoció al trabajador afectado por un despido injustificado, la facultad de optar entre la continuación de la relación laboral, y 335
su consiguiente reposición, o el de dar por terminada dicha relación, percibiendo una indemnización por despido. En ningún supuesto, se concedió al empleador la facultad de ser él quien ejercite el derecho de opción o de oponerse, validamente, al cumplimiento de la orden de reposición. . Es por ello, precisamente, que dicho régimen correspondía a la idea de la estabilidad laboral absoluta (supra, cap. 11,111,2, B. b), en el cual, como lo hemos expresado, la reposición del trabajador no es sino la consecuencia natural, y lógica, de la invalidez jurídica del despido efectuado sine jure. Reconocer al empleador la facultad de elegir la "sanción" que se le aplicará por su acto ilegal, como acertadamente lo dice RUSSOMANO 672, no sería un derecho sino un "privilegio". - También MONTOYA MELGAR critica severamente al sistema español, en cuanto permite al empleador elegir entre la readmisión y la indemnizaciónon: "Tal mecanismo jurídico oscurece, indudablemente, la técnica de la declaración de despido improcedente'. Lo deseable, en puros términos jurídicos, sería que el trabajador al que se le imputa una falta grave que luego no se prueba, quedará libre de tal imputación y tuviera pleno derecho a continuar al servicio de la empresa (en todo caso, sería a él a quien competiría optar entre permanecer o ser indemnizado). Sin embargo, nuestro ordenamiento permite que el trabajador despedido sin causa (por incumplimiento cuya realidad no se ha probado), sea separado efectivamente de la empresa -sea despedido, en una palabra- recibiendo una indemnización compensadora"673. Pensamiento similar expresa JAVILLIER, en relación al sistema francés que exige que la propuesta de readmisión formulada por el Tribunal sea aceptada por ambas partes: "La negativa del trabajador es conforme con el principio de libertad de trabajo. Pero la del empleador se comprende menos, ya que por hipótesis, este ha violado las normas. La aplicación de la sanción por una infracción de derecho se deja de esta forma al acuerdo de su autor"674. En tal sentido, como lo sostiene, GORELLI HERNÁNDEZ, no puede desligarse la causalidad del despido de la readmisión, pues lo contrario sería dejada al 336
arbitrio del empresario, ya que "el principio de estabilidad real consiste, por un lado en subordinar la capacidad empresarial de extinguir el contrato de trabajo a la existencia de una justa causa, pero por otro lado, debe ser necesario que el Juez controle la existencia de dichos motivos, y tener los instrumentos adecuados para obligar al empresario a que readmita efectivamente al trabajador"675. En cambio, si el ordenamiento consiente que la vulneración del principio de causalidad sea reparada mediante el pago de una indem'" nización, la conclusión sería que dicho principio en lugar de operar como un límite efectivo a la facultad extintiva del empleador, sólo tendría la función de determinar si éste se encuentra obligado o eximido de abonar una indemnización al trabajador en caso de despid0676. No obstante, la instauración de la reposición corno medida re paradora necesaria del despido incausado, o arbitrario, suele plan tearse como una opción legislativa, que puede adaptarse en función a los alcances que cada ordenamiento quiera atribuir, teniendo además en cuenta los contextos económicos y sociales, al "derecho al trabajo" y al "principio de continuidad", en los que se fundan jurídicamente los regímenes de estabilidad laboral o de protección contra el despido arbitrario. (Supra, cap. segundo, II, 1 Y 2). Constituyen excepción aquellos casos, como el de México, en que la propia norma fundamental instituye la reposición como medida reparadora del despido injustificado. En nuestro ordenamiento, la eliminación del precepto constitucional sobre la estabilidad en el trabajo, ha remitido al legislador ordinario establecer las medidas para la "adecuada protección contra el despido arbitrario", por lo que, según FERRO DELGADO, "Corresponderá al desarrollo infraconstitucional establecer los márgenes de esa adecuada protección, dentro de los cuales cabe, siguiendo el esquema de Oscar ERMIDA, desde la estabilidad absoluta que implica que el despido sin justa causa es nulo y su consecuencia es la reincorporación real y efectiva al trabajo hasta la estabilidad relativa en sus distintas variantes"677.
337
c.2) Reposición y despido nulo Si bien, en la evolución normativa se advierte el relegamiento de la reposición como medida reparadora del despido sin causa, injustificado o arbitrario, las razones que pudieran sustentar tal decisión del legislador no resultan aplicables, por extensión, al supuesto en que el despido se declara nulo por lesivo a los derechos constitucionales del trabajador. En este caso, como se ha destacado, la relevancia constitucional del despido deriva de su utilización 'tomo vehículo instrumental para la vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, lo que obliga a asignarle un tratamiento específico, que satisfaga la exigencia de restitución al afectado en el disfrute y ejercicio de aquellos. Sin duda, por ello, la propia OIT, a través de su Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones ha expresado una opinión rotunda: "...la Comisión estima que la reparación en caso de terminación que menoscabe un derecho fundamental debería tener como objetivo la reparación íntegra del perjuicio sufrido por el trabajador, tanto desde el punto de vista financiero como profesional, y la mejor solución es generalmente la readmisión del trabajador en sus funciones con una indemnización
retroactiva
y
con
el
mantenimiento
de
sus
derechos
adquiridos"678. Siguiendo este criterio, la LPCL, señala que "En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo..." De esta manera, la calificación del despido como "nulo" por desconocer o afectar derechos constitucionales, conlleva necesariamente la reposición del trabajador en su emy1eo, pues el efecto de dicha declaración consiste en considerar que "el acto de "despido es "inexistente" desde el punto de vista jurídico; se entiende por tal algo que no existió, sino algo que, aunque materialmente exista, no tiene eficacia jurídica por efecto de la sentencia o decisión judicial que califica el despido como nulo"679. Visto desde una perspectiva algo diferente, pero no opuesta, resulta que la calificación de un despido como "nulo" opera como condición sine qua non para otorgar la tutela restitutoria al trabajador despedido, pues esta categoría de 338
despidos "surge con la finalidad de lograr, o al menos intentado, la restitutio in natura cuando el despido, o mejor su causa, alcanza relevancia constitucional" 680. En este sentido, la reposición como medida reparadora del despido, es reservada sólo para cierta clase de despidos: aqu~llos que comportan la lesión de derechos constitucionales, no pudIendo ser aplicada fuera de éste supuesto, es decir a aquellos despidos cuya ilegitimidad deriva de la ausencia de causa justa. Para MONEREO PÉREZ, se trata de una "estabilidad real" que conlleva la readmisión inmediata del trabajador, en tanto que el despido en que no aparezca la vulneración de derechos fundamentales o el móvil sea discriminatorio, se rigen por el sistema de "estabilidad obligatoria", que permite al empresario sustituir la readmisión por una indemnización681. La "nulidad" del despido, y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución, que se basa en el principio de la tutela restitutoria, a través de las acciones de garantía. Al respecto, más adelante señalamos (infra, cap. quinto, VI), con base en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que procede recurrir a la garantía constitucional de la Acción de Amparo para obtener la tutela, concreta y efectiva, de los derechos constitucionales en el supuesto de la agresión o desconocimiento a su goce y disfrute de quit:\n es su titular, operativizada mediante el despido. La protección que otorga el amparo, consiste en reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (CPCO, Art. 1); o en otros términos: restaurar al titular del derecho afectado o lesionado en el goce pleno e incondicionado de éste, salvo que la violación se haya convertido en irreparable. La preferencia del orden jurídico por la "vía paralela", es decir la judicial ordinaria no es, sin embargo, absoluta pues sólo excluye la acción de amparo cuando dicha vía resulte "igualmente satisfactoria", o idónea, para la protección del derecho constitucional, teniendo en cuenta, para ello, su celeridad procesal y sus efectos reparadores, esto es, que conceda al afectado condiciones de defensa y medidas de protección no menores a las que dispensa la vía del amparo para la salvaguarda de su derecho. Ello significa, concretamente, que si por la vía 339
del Amparo le es posible al trabajador obtener su reposición en el trabajo -pues no en otra cosa puede consistir el "reponer las cosas al estado anterior a la violación del derecho"- la vía judicial laboral no podría asignar efecto distinto, ni de menor eficacia, a su sentencia. definitiva para pretender ser considerada "vía paralela", capaz de prevalecer respecto de la Acción de Amparo. Podemos expresarlo de otra forma, y a modo de conclusión: si por la vía del Amparo se puede obtener la reposición y ésta no fuera posible por la vía judicial laboral, es evidente que en el supuesto del despido lesivo de derechos constitucionales, nadie podría ser obligado, llegado el caso, a usar esta última, pues el derecho constitucional sólo podría protegerse eficazmente mediante el Amparo; si, en cambio, en sede judicial ordinaria la sentencia tuviera el efecto de reponer al trabajador en su puesto, configurando, por tanto, una genuina "vía paralela", -"igualmente satisfactoria"- podría admitirse que ésta fuera trámite obligado para la defensa de los derechos constitucionales afectados por el despido, excluyendo la Acción de Amparo, pues sus efectos serían iguales a los de ésta. Con esta reflexiones queremos subrayar que al posibilitarse en la vía laboral mecanismos de tutela restitutoria, anudados a la declaración de la nulidad del despido violatorio de derechos constitucionales, -aunque restringida a los supuestos lesivos contemplados en el artículo 29° de la LPCL-, el legislador no hace otra cosa que reproducir, en esta modalidad procesal, los mismos niveles de protección que se acuerdan a éstos derechos en el ordenamiento procesal constitucional, pues de no haber sido así, es decir ante la insuficiencia protectora del proceso laboral, las acciones de garantía se hubieran constituido en la única vía válida para la tutela judicial efectiva en los casos de afectación de los derechos constitucionales mediante el despido. Ciertamente, como lo analizamos más adelante, tal vía se encuentra plenamente expedita cuando los derechos lesionados no se encuentran protegidos por el despido nulo e incluso cuando se encuentra dentro del ámbito de este, conforme a los criterios jurisprudenciales establecidos por el Tribunal Constitucional. (Infra, cap. quinto VI).
340
2. Cumplimiento de la reposición y otros efectos de la sentencia que declara nulo el despido A. Requisitos de la reposición La reposición del trabajador no se agota en su mera reincorpo ración al servicio de su empleador. Es necesario, para que exista . reposición, que dicha reincorporación satisfaga algunos requisitos, lo que ha llevado a considerada una "obligación compleja))682. a) Reocupación del trabajador, sin afectar su categoría anterior Conforme al Art. 34° LPCL y al Art.53° del R-TUO-LFE, el tra bajador deberá ser reincorporado "en el empleo, sin afectar su categoría anteriof)). Esta fórmula difiere de la contenida en el Art.13°LET que ordenaba la reposición del trabajador "en el mismo puesto que venía desempeñando al producirse el despido)), y se asemeja a la versión flexibilizadora del reglamento de aquella que consentía la colocación del trabajador en otro puesto similar y de categoría no inferior, siempre que existiera "imposibilidad materiah) para reponedo en el mismo puesto 683. Esta ultima formula exigía, en todo caso,la existencia -demos trada- de una causa obstativa para efectuar la reposición del trabajador en su mismo puesto anterior, exigencia que la LPCL suprime, dejando a discreción del empleador asignar al trabajador el puesto de trabajo que deberá desempeñar al reanudarse la relación laboral, con la obligación de respetar su categoría anterior. El primer elemento comprendido en la obligación de reponer al trabajador se traduce en la ocupación efectiva de éste por el empleador, afirmándose en tal sentido que "No habrá readmisión si no se facilita trabajo al readmitido"684. En este sentido, no se entenderá cumplido mandato de reposición si el empleador no
encomienda
funciones
o
labores
específicas
al
trabajador
reincorporado,limitándose a recibido en la empresa685.
341
El segundo elemento, consiste en que la asignación al trabajador de su puesto o labor se haga "sin afectar su categoría anterior". De esta suerte, el respeto a la categoría ostentada por el trabajador al ser despedido se convierte en una exigencia esencial de la reposición del trabajador, que se vincula con la idea de que la readmisión supone el derecho a conservar "las situaciones subjetivas nacidas del contrato, tales como la cualificación, la retribución ,la antigüedad y en una palabra, todas las situaciones pasivas y activas, las obligaciones y los derechos subjetivos conexos con el status del trabajador subordinado"686. . La facultad reconocida al empleador para que ubique al trabajador en un puesto distinto al que ocupó antes de ser despedido, ha de ser entendida con un alcance restrictivo, evitando que suponga, en la práctica, la novación unilateral del contrato de trabajo, en términos peyorativos para el trabajador, desvirtuándose, en esta forma, la finalidad del despido nulo y de la reposición, que es restablecer al trabajar en su posición en la empresa, como si el despido no hubiera tenido lugar 687.
b) Mantenimiento de su nivel remunerativo Al reincorporarse a la empresa, el trabajador tiene derecho a mantener el nivel remunerativo que poseía al ser despedido. Dicho nivel sólo puede resultar de reconocerle la remuneración que percibía al cesar y adicionar a ésta los aumentos y beneficios económicos que le hubieran correspondido de haber proseguido el normal desarrollo de la relación de trabajo. En ese sentido, DE BUEN considera que "El cumplimiento de la relación laboral como exigencia de los trabajadores despedidos conduce, en principio, a la reinstalación en las mismas condiciones en que se venían prestando los servicios y eventualmente, a que la reinstalación se efectúe en las nuevas condiciones del puesto al momento de ser ejecutado el laudo, si gracias a los aumentos de los salarios mínimos generales o profesionales o de las revisiones de los contratos colectivos, se le han atribuido condiciones favorables"688.
342
No menos enfático es DE LA CUEVA en exigir que se reconozca al trabajador repuesto el pleno goce de sus derechos saláriales: "Esta restauración del trabajador en sus derechos comprende no solamente aquellos de que ya disfrutaba antes del despido, sino también los que debió adquirir por la prestación de su trabajo" durante el tiempo que estuvo alejado de él"689. La conservación del nivel remunerativo previo al despido, encuentra su fundamento en el Art. 54° LPCL, conforme al cual el período dejado de laborar por el trabajador, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines "incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondido al trabajador". Obviamente, el derecho a percibir tales incrementos presupone utilizar como base referencialla remuneración percibida por el trabajador al momento del despido. Además, de la misma manera que la categoría del trabajador constituye un límite infranqueable para el empleador al reponer al trabajador, la remuneración de éste también lo es, no sólo porque la única excepción prevista por la ley a la restitución al trabajador de las mismas condiciones gozadas hasta el despido se refiere a la conservación del puesto de trabajo, sino porque la rebaja de la categoría y de la remuneración son actos Vedados al empleador (infra, cap sexto, TII, 1, A Y B)
e) Pago de remuneraciones devengadas El trabajador cuyo despido es declarado nulo, tienen derecho a que se le abone el monto de los salarios que hubiera percibido durante el tiempo que permaneció separado de la empresa, por decisión del empleador. En la sentencia, el juez debe ordenar el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, deduciendo los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. ( LPCL, Art. 40°). De esta suerte, el pago de las remuneraciones comprende, sin solución de continuidad, todo el período en que el trabajador estuvo, de hecho, marginado de las labores de la empresa.
343
Explica PLÁ que "El pago de los salarios caídos, es decir, los salarios perdidos por no haberse trabajado en virtud del despido que, en definitiva, fuera anulado, ha sido establecido en casi todos los países que instituyen la nulidad del despido. Casi podríamos decir -agrega el juslaboralista uruguayo- que es una constante la conjunción del reintegro del trabajador y el pago de los salarios correspondientes al período que no se trabajó por obra de ese despido. Constituye la manera de borrar todos los efectos de esa terminación, que no se considera justificada. Para actuar como si ese despido no hubiera ocurrido, deben pagarse los salarios por todo el tiempo en que los servicios no fueron prestados"690. Su naturaleza es retributiva y no indemnizatoria, porque el derecho a su percepción deriva de la declaración de subsistencia de la relación de trabajo, tratándose por consiguiente de un supuesto de mora accipiens. De ello, se deduce, igualmente, la posibilidad de diferenciar el mandato de pago de remuneraciones devengadas del mandato de reposición, pues si bien ambos tienen como fundamento la declaración de nulidad del despido y se dirigen a reparar in integrum sus efectos, aquel es exigible con independencia de que se cumpla o no la reposición del trabajador 691. En este caso, es decir la nulidad del despido, la falta de prestación de sus servicios por el trabajador, no libera al empleador de cumplir con su contraprestación, corno es regla indiscutible en los contratos con prestaciones recíprocas (c. Civ. Art. 1426°), y, entre estos, el contré;lto de trabajo, toda vez que se considera que el acto extintivo del empleador está viciado de ilegalidad ab origine, por lo que carece de eficacia jurídica para disolver la relación laboral. Por ello, sería incoherente, que la reposición del trabajador no estuviera acompañada del pago de las remuneraciones devengadas durante su ausencia 692. Dichas remuneraciones, según el criterio sentado por el Art. 54° R- TUQ-LFE, que ya hemos analizado, deben comprender todos los incrementos saláriales que hubieran correspondido al trabajador durante el período no laborado, provenientes de la ley o la convención colectiva. A nuestro juicio, aunque no lo 344
diga el reglamento, también debe comprenderse en el cálculo de las remuneraciones devengadas los aumentos saláriales y otros beneficios concedidos por decisión unilateral del empleador en el centro de trabajo, con carácter general 693. Las remuneraciones devengadas, por ser tales, es decir no percibidas oportunamente, por acto ajeno a la voluntad del trabaja dor, deben abonarse con reconocimiento de interés, conforme al D. L. N° 25920694. d) Reconocimiento del tiempo de servicios y depósitos de la com pensación por tiempo de servicios Otro efecto de la sentencia que declara la nulidad del despido, es que el penado durante el cual el trabajador despedido dejó de prestar servicios es considerado ex lege como de trabajo efectivo, "para todos los fines", incluyendo los incrementos de remuneraciones que hubieran correspondido al trabajador, otorgados por ley o convención colectiva. Lo dispone así el reglamento (R-TUO-LFE, Art. 54°) que formula una sola excepción: el récord vacacional. En este caso, el trabajador debe optar entre el pago por dozavos del récord trunco o su acumulación al que preste con posterioridad a la reposición. La norma establece, así, una presunción jure et de jure que, por tanto, no admite prueba en contrario, y resulta coherente con los efectos típicos de la declaración de nulidad del despido. Reviste especial importancia para el cómputo de la antigüedad del trabajador, que es el sustento fáctico de ciertos derechos y beneficios. Bajo el mismo criterio, la ley señala que la sentencia debe ordenar que el empleador efectúe los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios, generada durante dicho período y, de ser el caso, con sus intereses (LPCL, Art. 40°). Se consolida, en esta forma, la idea de que la no prestación de servicios durante el período no laborado por causa del despido nulo, no perjudica al trabajador respecto a la percepción de aquellos beneficios, cuya adquisición deriva del tiempo de servicios. 345
---------------------------------------------------------------------------------------------655 Loc. cit. 656 El concepto y la expresión, fueron, sin embargo, utilizados antes de dicha ley, por la jurisprudencia judicial y administrativa del trabajo para disponer la reparación del despido injustificado de aquellos trabajadores que eran dirigentes sindicales, se encontraban enfermos o empleados con mas de 15 o 20 años de servicios, todos los cuales gozaban de una protección especial respecto al despido, otorgado por normas específicas que, no obstante, omitieron señalan la medida reparadora aplicable al despido efectuado en contravención a sus disposiciones. Cf. CHAVEZ COSSIO, Martha, op. cit., Cap. III. 657 PLÁ RODRtGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., pp. 131-132 658 Vid. DE BUEN, Néstor, Derecho del..., op. cit., t. 11, p. 78. 659 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 303. 660 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 258. 661 PLÁ RooRtGUEZ, Américo, Los principios..., op. cit., p. 178. 662 RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., p. 93. 663 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 93. 664 Supra, capítulo 1, III, 2, B. 665 PLÁ RODRIGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 133. 666 Conforme a la Ley N° 50 de 1990, este sistema de estabilidad laboral ha sido suprimido y reemplazado por el pago de una indemnización en el caso del despido sin justa causa, pero se mantiene vigente para los trabajadores que al entrar en vigencia aquella norma habían adquirido este derecho, según el Párrafo Transitorio del nuevo Artículo 64. numeral 4 del Código Sustantivo del Trabajo. 667 Sostuvimos, comentando esta disposición, que "ello significará que el trabajador gana el juicio pero pierde el empleo, o dicho de otro modo, que el acto antijurídico del empleador prevalece sobre el derecho del trabajador y produce sus efectos, esto es la extinción de la relación de trabajo". Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "Fomento del empleo y estabilidad laboral (1 parte">, op. cit., p. 11. 668 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 251. 669 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 251. 346
670 MONEREO PÉREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...",op. cit., p. 378. 671 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 271. 672 RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., pp. 94-95. 673 MONfOYA MELGAR, Alfredo, en "La extinción..:, op. cit., p. 93. 674 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 304, cit. 330~ 675 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico de la readmisión obligatoria,Civitas, Madrid, p. 38. 676 Loc. cit. 677 FERRO DELGADO, Víctor, op. cit., pp. 47-48. En el mismo sentido, vid. HERRERA V
ÁSQUEZ,
Ricardo,
"La
estabilidad
laboral:
Balance
y
perspectivas", en Asesoría Laboral, N° 50, Lima, Febrero de 1995, p. 39. 678 OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 96. 679 MONEREO PEREZ, Jose Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...", op. cit., pp. 375-376. 680 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, Los supuestos de readmisión en el despido, Tecnos, Madrid, 1996, pp. 93-94. 681 MONEREO PEREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...",op. cit., p. 245. 682 Desde una perspectiva sugerente, GoRELLI HERNÁNDEZ, afirma la naturaleza de la readmisión como "una obligación compleja, pues va a estar integrada por todo un complejo de prestaciones y de distintas consecuencias de carácter material y negocial que actúan sobre la relación labora!". Dicha obligación estará integrada, básicamente, por dos grupos de prestaciones: el primero
conformado
por
las
prestaciones
in
mentales
referidas
al
restablecimiento del trabajador en la empresa, y el segundo, relativo a las "prestaciones continuativas o de organización de la relación laboral y saláriales", que supone el pago de los salarios en cuantía igual a la percibid a antes del despido y al deber de cooperación del empleador para que el trabajador pueda cumplir sus obligaciones. Vid. GoRELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico..., op. cit., pp. 69-85. 683 Vid. BLANCAS BusrAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 225-226. 684 GoRELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico..., op. cit., pp. 57-58. 347
685 La obligación del empleador de dar al trabajador "ocupación efectiva" ha sido reconocida en la Ejecutoria Suprema del 04.10.1993, Exp. N° 564-93, la cual indica que "si bien el actor no ha sido despedido de su trabajo ha sido' despojado de su puesto, sin aparecer de autos que se le haya trasladado a otra dependencia, lo que tiene como consecuencia que no pueda realizar una labor efectiva porque se le impide realizar las funciones de puesto; que, de hecho, se está privando de contenido al derecho de trabajo que tiene el demandante, que, según el artículo cuarenta y dos de la Constitución, es un derecho y un deber socia!,...". En esta sentencia es muy interesante la fundamentación del derecho a la ocupación efectiva en el derecho al trabajo, que a la fecha de esa resolución, se encontraba consagrado en el Art. 42" de la Constitución del 79. 686 ARANGUREN, A., citado por GoRELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico...,op. cit., p. 57. 687 Ibidem, pp. 59-60. 688 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 98. 689. DE LA CUEVA, Marío, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 257. 690 PLÁ RODR1GUEZ, América, "La terminación...", op. cit., p. 134. 691 Vid. MaNE REO PEREZ, José Luis y MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos...", op. cit., pp. 391-392. 692 La jurisprudencia laboral ha establecido que "debe considerarse como principio de derecho laboral que toda reposición dispuesta por mandato legal origina necesariamente el pago de remuneraciones desde que se produjo el ejercicio del derecho hasta la reposición efectiva" [Sent. 3' S. L. Lima, del 26.04.1993, - Exp. N° 918-93-R(A)-]. 693 "Es valor entendido que el importe debe corresponder a lo que el trabajador habría normalmente percibido si no hubiera sido despedido, vale decir, no sólo las remuneraciones ordinarias o comunes sino las bonificaciones, premios, primas, etc., a más de los incrementos que en ese lapso hubieran devenido obligatorios". Vid. PASeO COSMÓPOLIS, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 256. 694 El D. S. N° 033-85-TR, del 18 de Noviembre de 1985, superando una situación de evidente injusticia, dispuso el abono del interés legal previsto por el Código Civil (Art. 1244), en todos los casos de incumplimiento por parte del empleador del pago oportuno de la compensación por tiempo de servicios, 348
remuneraciones devengadas, importe vacacional y demás beneficios sociales, incluida la participación líquida en las utilidades, en los casos de terminación del vínculo laboral (Art. 1°). Esta norma fue sustituida por el D. L. 25920, que señala que "el interés que corresponda pagar por los adeudos de carácter laboral, es el interés legal fijado por el Banco Central de Reserva del Perú". Agrega, asimismo, que dicho interés no es capitalizable. (Art. 1°). La misma norma indica que el interés se devenga partir del día siguiente en que se produjo el incumplimiento y hasta el día de su pago efectivo, no siendo necesario que el trabajador afectado exija, judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe haber sufrido algún daño. (Art. 2°).
B. Ejecución de la reposición a) Plazo . La propia ley fija el plazo dentro del cual el debe reponerse al trabajador en el empleo, al señalar que el empleador que no cumpla con el mandato de reposición dentro de las 24 horas de notificado será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa (LPCL, Art. 42°).
b) Diligencia de reposición Al momento de producirse la reposición efectiva del trabajador, las partes deben suscribir un acta dejando constancia de tal hecho. También, cualquiera de ellas puede solicitar al juez que la diligencia de reposición se realice con intervención del secretario de la causa (R- TUO-LFE, Art. 53°).
e) Resistencia a la reposición. Coercibilidad del mandato judicial 349
Ordenada la reposición del trabajador esta debe cumplirse de forma específica, sin que se reconozca al obligado (el empleador) la facultad de oponerse al mandato judicial o sustituirIo por una indemnización. No obstante, se ha objetado la coercibilidad del mandato de reposición, desde la perspectiva de la naturaleza jurídica de la obligación que impone al empleador. La jurisprudencia mexicana, en el período anterior a la reforma constitucional de 1962 que modificó la fracción XXII del artículo 123, sostuvo "que la reinstalación de un trabajador en su trabajo era una obligación de hacer, pero como no se puede ejercer coacción sobre las personas pare} que realicen un hacer, la solución única era sustituir la oBligación directa con el pago de los daños y perjuicios causados"695. DE LA CUEVA refutó esta posición sosteniendo que "...el argumento de que la reinstalación es una obligación de hacer, es una tergiversación del fenómeno, pues la reinstalación en el trabajo... no es una operación física, un tomar al trabajador en los brazos y colocarIo en su lugar de trabajo, sino un acto jurídico, la restauración del trabajador en sus derechos de los que no puede ser despojado: el - trabajador cumple su obligación al poner su energía de trabajo a disposición del patrono, pero si éste no la utiliza o impide su prestación, no puede alegar estos hechos para dejar de pagar el salario"696. Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos del Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares que debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecución tiene características sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecución de dación cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la indemnización por despido o el vehículo que debe devolver el trabajador que dio por terminada la relación laboral). Pero hay otra forma de ejecución que no tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un trabajador despedido sin causa justificada"697. 350
Del mismo modo, GORELLI HERNÁNDEZ, critica la supuesta infungibilidad de la readmisión del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de ésta, por considerar -que la despersonalización y descentralización que caracterizan a la empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a aquel en que se basa la noción de la infungibilidad de las obligaciones de hacer y su consiguiente incoercibilidad o ejecución forzosa698. El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y entre éstas, la de readmitir al trabajador es, según Ríos SALMERÓN, up "primer estadio" , luego sucedido por otro en que bajo la idea de la estabilidad en el empleo, se buscó una reparación específica al despido ilícito, consistente en la readmisión efectiva del trabajador699. Nuestro ordenamiento laboral no acoge, al regular la reposi _~ión en caso de despido nulo, la tesis de la incoercibilidad de dicho mandato, en virtud de la cual la negativa del empleador a reponer al trabajador conllevaría la sustitución de esta medida reparadora por el pago de una compensación dineraria. La LPCL opta por aplicar, al empleador renuente a acatar el mandato judicial, medidas coercitivas indirectas, inspiradas en la teoría general de la ejecución forzosa y que "ti,enen como rasgo común su tendencia a doblegar (beugemittel) la voluntad rebelde del empleador, en orden a la readmisión del despedido"7Oo. Esta opción es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el Código Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor" (c. Civ. Art.,USO, inc.1). Comentan al respecto OSTERLING PARODI y CÁSTILLO FREYRE, que "Se podrá exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos casos en que el deudor se niegue a hacer algo, el acreedor no podrá exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestación si para 10grarIo requiere ejercitar violencia contra su persona"701.
351
Las medidas de coerción indirectas adoptadas aplicables al empleador, según la normativa vigente, son la multa y la acción penal.
c.l) Multa En el primer caso, conforme al Art. 42° LPCL, el Juez impondrá al empleador, que no ejecute el mandato de reposición dentro de las Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia de los conceptos del Derecho Civil, en busca de soluciones propias a las situaciones singulares que debe regular. Considera que "En materia laboral, la ejecución tiene características sui generis. Se produce, sin duda alguna, la ejecución de dación cuando se reclama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la indemnización por despido o el vehículo que debe devolver el trabajador que dio por terminada la relación laboral). Pero hay otra forma de ejecución que no tiene paralelo en el derecho procesal civil: la que tiene por objeto reinstalar a un trabajador despedido sin causa justificada"697. Del mismo modo, GORELLI HERNÁNDEZ, critica la supuesta infungibilidad de la readmisión del trabajador, como sustento de la incoercibilidad de ésta, por considerar que la despersonalización y descentralización que caracterizan a la empresa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente diferente a aquel en que se basa la noción de la infungibilidad de las obligaciones de hacer y su consiguiente incoercibilidad o ejecución forzosa698. El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y entre éstas, la de readmitir al trabajador es, según Ríos SM.MERÓN, un "primer estadio" , luego sucedido por otro en que bajo la idea de la Para DE BUEN, el Derecho Laboral se aparta en esta materia ~ los conceptos del Derecho Civil, en busca de soluciones pro.as a las situaciones singulares que debe regular. Considera que ~n materia laboral, la ejecución tiene características sui generis. ~ produce, sin duda alguna, la ejecución de dación cuando se clama el pago de algo o la entrega de una cosa (v. gr., la indemzación por despido o el vehículo que debe devolver el trabaja)r que dio por terminada la relación laboral). Pero hay otra rma de ejecución que no tiene 352
paralelo en el derecho procesal vil: la que tiene por objeto reinstalar a un trabajador despedido n. causa justificada"697. Del mismo modo, GORELLI HERNÁNDEZ, critica la supuesta fungibilidad de la readmisión del trabajador, como sustento de incoercibilidad
de
ésta,
por
considerar
que
la
despersonalización
y
descentralización que caracterizan a la em'esa moderna, configuran un supuesto de hecho radicalmente ferente a aquel en que se basa la noción de la infungibilidad de ; obligaciones de hacer y su consiguiente incoercibilidad o ejecución forzosa698. El "dogma de la incoercibilidaad" de las condenas de hacer, y ire éstas, la de readmitir al trabajador es, según Ríos SA~MERÓN, UI\ rimer estadio" , luego sucedido por otro en que bajo la idea de la estabilidad en el empleo, se buscó una reparación específica al despido ilícito, consistente en la readmisión efectiva del trabajador699. Nuestro ordenamiento laboral no acoge, al regular la reposi~ión en caso de despido nulo, la tesis de la incoercibilidad de dicho mandato, en virtud de la cual la negativa del empleador a reponer al trabajador conllevaría la sustitución de esta medida reparadora por el pago de una compensación dineraria. La LPCL opta por aplicar, al empleador renuente a acatar el mandato judicial, medidas coercitivas indirectas, inspiradas en la teoría general de la ejecución forzosa y que "tienen como rasgo común su tendencia a doblegar (beugemíttel) la
voluntad
rebelde
del
empleador, en
orden
a la
readmisión
del
despedido"7Oo. Esta opción es acorde con la adoptada, en materia de obligaciones, por el Código Civil de 1984, que admite el derecho del acreedor a "Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor" (c. Civ. Art..USO, inc.1). Comentan al respecto OSTERLING PARODI y CÁSTILLO FREYRE, que "Se podrá exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a menos que sea necesario emplear violencia contra la persona del deudor. Esto quiere decir, que en todos aquellos 353
casos en que el deudor se niegue a hacer algo, el acreedor no podrá exigir a dicho deudor el cumplimiento de la prestación si para 10grarIo requiere ejercitar violencia contra su persona"701. Las medidas de coerción indirectas adoptadas aplicables al empleador, según la normativa vigente, son la milita y la acción penal. c.l) Multa En el primer caso, conforme al Art. 42° LPCL, el Juez impondrá al empleador, que no ejecute el mandato de reposición dentro de las 24 horas de notificado, una multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta por ciento (30%) del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial, "hasta la cabal ejecución del mandato".La LPT (Art. 75°), al regular la ejecución de las obligaciones de hacer y no hacer, precisa que las multas serán "sucesivas, acumuladas y crecientes hasta que el demandado cumpla con el mandato judicial". Señala asimismo, que el monto de las multas será de 1 a 20 URP702, facultad discrecional que, entendemos, se refiere al monto inicial de la misma, sin establecer un límite máximo, debiendo, por tanto, posteriormente, de persistir la resistencia del obligado, incrementarse dicho monto en 30% a cada nuevo requerimiento judicial. Se trata de un apremio económico, dirigido a vencer la resistencia del empleador, mediante la afectación de su patrimonio, cuya eficacia dependerá de su cuantía pues ésta debe ser lo suficientemente elevada para hacer cumplir al empleador, infringiéndole un mal superior a lo que le costaría cumplir el mandato judicial 703. Dentro de la lógica de la LPCL, consideramos que el pago de la multa no es el único perjuicio económico que su renuencia al mandato judicial acarrea al empleador. En efecto, siguiendo el criterio contenido en el Art. 40° LPCL, el empleador deberá abonar al trabajador las remuneraciones que continúen de~engándose hasta'su reposición efectiva. De la misma manera, deberá efectuar los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, en i general, cumplir otras obligaciones, como el pago de las 354
aportaciones al seguro social de salud, conforme a la regla según la cual el período no laborado a causa del despido nulo debe considerarse como de "trabajo efectivo para todos los fines" (R-TUO-LFE, Art. 54°)704. c.2) Acción penal La posibilidad de aplicar esta medida coercitiva encuentra su fundamento en el Art.75° inc. 2) LPL, según el cual, de persistir el incumplimiento del demandado, el Juez lo denunciará penalmente por el delito contra la libertad de trabajo o resistencia a la autoridad. El delito de resistencia o desobediencia a la autoridad está tipificado en el artículo 3680 del Código Penal en los términos siguientes: "El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de liber tad no mayor de dos años".
'.
No obstante, como lo indica la LPT, existe otra figura típica que puede aplicarse al mismo supuesto, pues el C. P., al tipificar en su artículo 1680 los delitos contra la "libertad de trabajo", impone igual sanción "al que incumple las r~oluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente". Se trata, en buena cuenta de un supuesto específico de resistencia a la autoridad en relación a la ejecución de la resolución final recaída en un procedimiento sobre derechos laborales. Al estar sancionados ambos delitos con pena privativa de la libertad, no mayor de dos años, quedan ubicados dentro de los delitos respecto de los cuales el Juez, al abrir instrucción, debe dictar orden de comparencia, a tenor de lo que indica el artículo 1430 del Código de Procedimientos Penales, no siendo procedente el mandato de detención, que sólo corresponde cuando la pena a imponerse, de acuerdq a los recaudos iniciales acompañados por el Fiscal, sea superior a los cuatro años, según lo dispone el Art. 1350 del mismo cuerpo legal. , Asimismo, en caso de dictarse'sentencia condenatoria, el Juez puede disponer la suspensión de la ejecución de la pena o condena condicional;por
355
no ser la pena privativa de libertad mayor de cuatro años, conforme al inc.1 del Art. 5° CP.
C. Sustitución voluntaria de la reposición por la indemnización Si bien la medida reparadora prevista por la ley para el despido nulo consiste en la reposición del trabajador, sin que se reconozca al empleador o al juzgador la facultad de sustituida por el pago de una indemnización, la LPCL (Art. 34°), admite que, en ejecución de sentencia, el trabajador pueda optar por la indemnización, en lugar de la reposición. La fórmula legal puede conceptuarse conforme la "libertad de trabajo", ya que no puede obligarse al trabajador a prestar trabajo sin su consentimiento, no obstante que la declaración de nulidad del despido comporta la invalidez absoluta de éste y la reanudación del contrato de trabajo. La cuestión no plqntea mayor dificultad, salvo la de saber si en esta hipótesis la opción del trabajador por la indemnización, que es la misma que la LPCL, Art. 38°,
dispone
para
el
despido
"arbitrario",
excluye
el
pago
de
las
remuneraciones devengadas. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la opción ejercida por el trabajador no incide en la calificación del despido como "nulo", contenida en la sentencia, por lo que no implica la modificación de ésta ni, por consiguiente, la conversión del despido nulo en "arbitrario", debido a la diferencia sustancial que media entre uno y otro. En tal sentido, uno de los contenidos propios de la sentencia que declara la nulidad del despido, además del mandato de reponer al trabajador, es la orden de abonarle las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo el despido, a la que se refiere específicamente el Art. 40° LPCL; decisión ésta que se funaa en la privación de la validez y eficacia del despido, teniendo por vigente la relación laboral que se pretendió extingyir con un motivo ilícito. Tal situación no ocurre en el caso del despido arbitrario, pues en este la
356
norm~tiva admite la eficacia extintiva del mismo y sanciona su ilegitimidad con una reparación de naturaleza económica. Por ello, la opción del trabajador por la indemnización no supone admitir la eficacia del despido nulo desde la fecha en qu~ este se produjo, porque ello sería una contradicción notoria con su calificación como "nulo". En este caso, la relación laboral se tiene por concluida a partir del momento en que el trabajador manifiesta su opción de reemplazar la reposición por la indemnización, Esto es, que, por haberse declarado la nulidad del despido, la relación laboral se reputará vigente hasta el momento en que el trabajador opta por la indemnización, siendo el efecto de dicha opción únicamente el de sustituir una medida reparadora, de naturaleza restitutoria, -la reposición-, por otra medida reparadora, de naturaleza resarcitoria, -la indemnización-, sin modificar otros efectos de la sentencia que declara nulo el despido, como el pago de las remuneraciones devengadas. Una interpretación distinta, supondrta homologar el despido nulo al arbitrario, ignorando que su diferencia de naturaleza, y trascendencia, respecto de los bienes jurídicos tutela dos por uno y otro, conlleva necesariamente efectos reparadores distintos, motivo por el cual, la opción del trabajador en el sentido de no reanudar el contrato de trabajo, no implica admitir la eficacip extintiva del despido dictado por el empleador ni enervar su declaración de nulidad705. D. Imposibilidad material de la reposición . Establecido que no puede alegarse imposibilidad jurídica para cumplir el mandato de reposición, pues nuestro ordenamiento contempla la ejecución forzada de éste (supra 2, B. c) cabe, sin embargo, que pueda invocarse la imposibilidad material de ejecutado. Consideramos que esta hipótesis debe apreciarse con criterio restringido a fin de evitar que se puedan encuadrar en ella situaciones que no configuran realmente un caso de imposibilidad material.
357
Así, por ejemplo, la supresión del puesto o plaza que ocupaba el trabajador no podrá ser alegada como motivo de imposibilidad material, porque la reposición de aquel es "en su empleo" (LPCL, Art. 34°) y " sin afectar su categoría anterior" (R- TUO-LFE, Art.53°), por lo que deberá ser reubicado en otro puesto, cargo o plaza de la igualo superior categoría. Con igual razonamiento, la eventual supresión, extinción o fusión del área, unidad o sección en que trabajaba, no impedirá su reincorporación en otra área de la misma empresa, pues en tanto el empleador continúe desempeñando su actividad no podrá exonerarse de la obligación de reponer al trabajador cuyo despido se ha declarado nulo, basándose en circunstancias sobrevinientes a dicho acto extintivo, y siempre que éstas no afecten la continuidad de la empresa. Por ello, tampoco el traslado o reubicación geográfica de la empresa podráser argüido por el empleador como fundamento para resistir el mandato de reposición. Por consiguiente, el ámbito de la imposibilidad de la reposición se reduce al caso de la extinción o cese total de actividades de la empresa, esto es a la "salida del mercado" de esta, con lo cual desaparece, también, la figura del empleador y, por consiguiente del obligado al cumplimiento del mandato de reposición, así como el 'propio objeto del contrato de trabajo existente entre este y el trabajador. Este criterio ha sido plasmado en la jurispru/dencia al señalar que "encontrándose demostrada la inexistencia jurídica del empleador que debe reponer a la actora, lo que implica la imposibilidad legal de reconducir el contrato de trabajo que los vinculaba, la emplazada no es imputable por la inejecución de la obligación que le impone la ley 24514..." y, por tanto "debe tenerse por extinguida la obligación de reponer a la accionante en sus labores"7°6. En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha considerado que "habiendo quedado plenamente acreditado(...) que la empresa demandada se encuentra paralizada y abandonada(...) lo que constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral reclamada"; se tiene por improcedente la demanda <;le Amparo interpuesta por los accionantes707.
358
Comprobada la imposibilidad material de la reposición, esta medida reparadora del despido nulo, deberá ser sustituida por el pago de la indemnización correspondiente al despido arbitrario, en forma análoga a lo que sucede cuando es el propio trabajador quien decide sustituir aquella por ésta, sin descartar que tal sea, en la práctica, el camino elegido por el trabajador que tiene conocimiento de la situación de paralización, cierre o extinción de su centro de trabajo. El carácter prioritario que tienen los créditos laborales respecto de cualquier otra obligación del empleador (Const. Art. 24°) y la subsistencia de un patrimonio del empleador, afecto al pago de sus obligaciones, posibilitan que el trabajador pueda percibir la indem- , nización por despido así como las remuneraciones devengadas. ---------------------------------------------------------------------------------------------695 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., 1. 1, p. 258. 696 Ibidem, p. 259. 697 DE BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252. 698 Señala este autor que "Esta constatación de falta de carácter personalísimo de la readmisión se ve resaltada por todo un proceso de descentralización y despersonalización que ha venido sufriendo la empresa moderna. Además, se ha producido un amplio reparto de las funciones directivas y organizativas, siendo desempeñadas por sujetos distintos del empresario en los que el delega dichos poderes. Estamos actualmente ante una empresa distinta de la tradicional, donde no solo hay ya un empresario organizador y un grupo de operarios sin distinción, sino una empresa con un amplio grupo de trabajadores que ocupan una posición intermedia que en cierta medid
sustituible"
Vid.
GORELLI
HERNÁNDEZ,
Juan,
El
cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179.
359
699 Rlos SALMERÓN, Bartolomé, "Ejecución provisional y ejecución definitiva de las sentencias de despido", en AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar, Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 11L 700 Loc. cit. 701 OSTERLING P ARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las Obligaciones, 1" parte, t. II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 215. 697 DE BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252. 698 Señala este autor que "Esta constatación de falta de carácter personalísimo de la readmisión se ve resaltada por todo un proceso de descentralización y despersonalización que ha venido sufriendo la empresa moderna. Además, se ha producido un amplio reparto de las funciones directivas y organizativas, siendo desempeñadas por sujetos distintos del empresario en los que el delega dichos poderes. Estamos actualmente ante una empresa distinta de la tradicional, donde no solo hay ya un empresario organizador y un grupo de operarios sin distinción, sino una empresa con un amplio grupo de trabajadores que ocupan una posición intermedia que en cierta medida asumen facultades y responsabilidades de control y organización, e incluso existen amplios cuadros de trabajadores directivos que detentan gran parte de las tareas de coordinación de la empresa. El empresario ocupa la cúspide de la estructura de la empresa, pero no asume el rol de único organizador de la relación labora!". Más adelante concluye que "Esta descentralización de la empresa trae consigo que la persona del empleador no constituya un elemento esencial en el contrato y, por tanto, que sea perfectamente
sustituible"
Vid.
GORELLI
HERNÁNDEZ,
Juan,
El
cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179. DE BUEN, Néstor, Derecho Procesal del Trabajo, p. 252. Señala este autor que "Esta constatación de falta de carácter personalísimo de la readmisión se ve resaltada por todo un proceso de descentralización y despersonalización que ha venido sufriendo la empresa moderna. Además, se ha 'producido un amplio reparto de las funciones directivas y organizativas, siendo desempeñadas por sujetos distintos del empresario en los que el delega dichos poderes. Estamos actualmente ante una empresa distinta de la 360
tradicional, donde no solo hay ya un empresario organizador y un grupo de operarios sin distinción, sino una empresa con un amplio grupo de trabajadores que ocupan una posición intermedia que en cierta medida asumen facultades y responsabilidades de control y organización, e incluso existen amplios cuadros de trabajadores directivos que detentan gran parte de las tareas de coordinación de la empresa. El empresario ocupa la cúspide de la estructura de la empresa, pero no asume el rol de único organizador de la relación laboral". Más adelante concluye que "Esta descentralización de la empresa trae consigo que la persona del empleador no constituya un elemento esencial en el contrato y, por tanto, que sea perfectamente sustituible" Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento..., op. cit., pp. 162-179. 699 Ríos SALMERÓN, Bartolomé, "Ejecución provisional y ejecución definitiva de las sentencias de despido", en AA.VV., Estudios sobre el despido. Homenaje al profesor Alfredo Montoya Melgar, Universidad de Madrid-Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, Madrid, 1996, p. 11I. 700 Loc. cit. 701 OSTERLING P ARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario, Tratado de las Obligaciones, 1" parte, t. II, Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima, 1994, p. 215. 702 La Unidad de Referencia Procesal(URP) es equivalente al 10% de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT), que cada año es reajustada por el Ministerio de Economía y Finanzas para efectos tributarios. 703 GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento especifico..., op. cit., p. 132. Agrega este autor que "Lo contrario conduciría a la ineficacia del sistema, que fallaría en su base, al no provocar el cumplimiento". (Loc. cit). 704 Se ha señalado que el pago de los salarios "es el cumplimiento mismo de parte de las prestaciones de la readmisión y no tiene naturaleza sancionatoria", no obstante lo cual no debe dejar de reconocerse un "cierto matiz de coacción en esta figura", la misma que, por lo mismo, tiene una "finalidad compleja". Vid. GORELLI HERNÁNDEZ, Juan, El cumplimiento específico..., op. cit., pp. 136141. 705 En este sentido resulta profundamente equivocado el criterio de la resolución del 23 de Julio de 1999 adoptado, en mayoría, por la Ira Sala Laboral de Lima (Exp. N° 1967-99-A, Isabel del Carmen Gaultier Aguilera de 361
Morón con Colegio Peruano Norteamericano Abraham Lincoln, sobre Nulidad de Despido) en que se expresa lo siguiente: "Que si bien los casos de nulidad despido en que se declara fundada la demanda, la demandante puede optar por la indemnización por despido arbitrario en ejecución de sentencia, al ejercer esta opción solicitando el pago de la indemnización por despido arbitrario queda extinguido el vínculo laboral y trae ,como consecuencia que la trabajadora ya no será repuesta y por tanto ya no tiene derecho al pago de las remuneraciones dejadas de percibir sino solamente le corresponde la indemnización por despido arbitrario como única reparación por el despido sufrido...". Agrega, asimismo "Que la nulidad del despido y la solicitud de la indemnización por despido arbitrario tienen naturaleza excluyente" y calificando la petición de la accionante- "Que la ley no ampara el abuso del derecho" (sic). El voto en minoría correspondió al Vocal Doctor Pedro Zubiría Amorós, quien se pronunció a favor de confirmar el auto apelado que declaró sin lugar la nulidad planteada por la demandada contra la resolución del Juez que le ordenó pagar a la trabajadora las remuneraciones devengadas, considerando entre otros aspectos, que la declaración de nulidad del despido constituía cosa juzgada. 706 Sent. SL Lima, del 12 de Junio de 1992/Exp. N° 195-A-CD. 707 Sent. TC del 28 de Septiembre de 1997/Exp. N° 103-92-AA-TC.
IV. La carga de la prueba de la nulidad del despido Según lo hemos señalado (supra, cap. cuarto, 111, 2, B.) en la impugnación del despido arbitrario la carga de la prueba de la existencia de causa justa corresponde al empleador demandado, en virtud del principio de "inversión de la carga de la prueba", expresamente enunciado en los Arts. 22° y 34° LPCL y en el Art. 27.3 de la LPT. En tal virtud, impugnado el despido por el trabajador, y 362
acreditada por éste la existencia de la relación laboral, la actividad probatoria se desplaza plenamente al emplea dar, a quien corresponde demostrar que el despido estuvo basado en alguna de las causas justas previstas por la ley, siendo efecto necesario del fracaso de dicha prueba, la calificación del despido como "arbitrario" y la condena al empresario al pago de la indemnización por despido. 1. La carga de la prueba en el despido nulo: sus dificultades Radicalmente distinto es el tratamiento que se dispensa a la impugnación del despido por causa de nulidad, pues en este caso se deja de lado el principio de inversión de la carga de la prueba, retornando a la regla "quien afirma algo está obligado a demostrarlo", en virtud de la cual se exige al trabajador demandante probar la existencia del motivo que alega para obtener la nulidad del despido. En efecto, el Art. 37' LPCL establece que "Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarIos", regla ésta que la norma reglamentaria precisa más aún al indicar' que la acción de nulidad del despido "requiere" que cuando menos uno de los motivos que señala expresamente la ley "sea expresamente invocado y acreditado por el trabajador como razón del mismo" (R-TUO-LFE, Art. 52°). En el 'mismo sentido, la norma procesal impone al trabajador el onus probandi cuando invoque la nulidad del despido (LPT, Art. 27.3). Se plantea así, una cuestión de la mayor importancia en relación a la efectividad de la tutela judicial ante el despido lesivo de derechos constitucionales, teniendo en cuenta que, por lo general, este se realiza encubriendo u ocultando sus verdaderos motivos, tras la apariencia de una extinción fundada en la existencia de una causa justa. En este caso, en virtud de la separación estricta entre la acción indemnizatoria y la de nulidad, el fracaso de" la actividad probatoria del empleador respecto a las causas justas invocadas para sustentar el despido, no eximirá al trabajador de su obligación de probar la existencia de motivos de nulidad del despido, por lo que éste no se tendrá por nulo si el trabajador no demuestra que dicho despido tuvo una motivación prohibida por la ley708.
363
Por ello, con acertado criterio observa PASCO que "Acarrea dificultad práctica la demostración del despido nulo, ya que "más que de causa habría que hablar de motivo, esto es, el resorte psicológico que genera la decisión de despedir. El motivo es siempre subjetivo y, por lo tanto, virtualmente indemostrable"709. La carga que se impone al trabajador presenta tal dificultad que, aún tratándose estrictamente de una cuestión de orden procesal, puede comprometer, hasta el punto de tornarla inocua, la protección contra el despido lesivo de derechos constitucionales configurada mediante el "despido nulo". Se afirma, por ~llo, que "las medidas protección contra el despido discriminatorio encuentran su punto neurálgico no en la regulación sustantiva del derecho a tal protección, ni siquiera en la determinación de quien tiene que probar, sino en la forma dé hacerlo"710.
2. La "facilitación" de la carga de la prueba La contradicción que, sin duda, supone, de un lado la intención del ordenamiento jurídico de conceder una protección especial a los derechos constitucionales del trabajador, proscribiendo su afectaciónmediante el despido, y del otro, la imposición de un rigor extremo para probar la existencia de los actos empresariales lesivos de aquellos, puede hallar una solución mediante la aplicación de criterios procesales que distribuyan de una manera más equitativa la actividad probatoria. Así, el estudio de la OIT sobre el despido injustificado señala que "...en materia de discriminación antisindical, la legislación de varios países ha fortalecido la protección de los trabajadores al exigir al empleador la prueba de que la medida supuestamente antisindical estaba basada en motivos distintos de las actividades sindicales; algunos textos
establecen
explícitamente
una
presunción
en
favor
de
los
trabajadores"711. Habida cuenta que la aplicación al despido nulo del principio de inversión de la carga de la prueba no es aceptable por cuanto exigiría del empleador la "prueba diabólica", consistente en demostrar la inexistencia de los motivos alegados por el trabajador712, la doctrina y la jurisprudencia española han 364
desarrollado el principio de "facilitación probatoria" el cual, según MONEREO PÉREZ, se manifiesta en que "el trabajador que aduzca que el despido obedeció al propósito , de lesionar un derecho fundamental no queda liberado de toda actividad probatoria, sino que deberá probar la concurrencia de indicios racionales de la probabilidad de la lesión alegada. Sólo después de que se hayan aportado esos indicios suficientes, el empresario demandado estará obligado a demostrar las causas reales y serias del despido en todo punto ajenas a toda intención lesiva de derechos fundamentales"713. En tal sentido, lo que se exige del trabajador demandante es que acredite "la existencia
de
indicios de los que se deduzca
suficientemente
que
efectivamente se puede haber producido una violación de derechos fundamentales, y en base a los cuales se presumirá que así efectivamente ha ocurrido"714. Establecida tal presunción, la actividad probatbria del empleador consistirá en demostrar que tuvo motivos reales y serios para despedir al trabajador, sin que ello implique, necesariamente, probar la existencia de las causas justas que pudiera haber invocado, sino únicamente la racionalidad y proporcionalidad de su actuación715. Como lo precisa MONEREO PÉREZ, recogiendo el criterio de la jurisprudencia española, en el mecanismo de "facilitación" "la institución de la carga de la prueba no sufre aquí una excepción, se respeta en sus postulados básicos, sólo se produce esa "desviación", en el sentido de imponer tan sólo al trabajador la aportación de "unos hechos de los que resulte "una presunción o apariencia de discriminación" y de exigir entonces al empresario demandado la carga probatoria de que el despido obedeció a una causa real y razonable716. Ahora bien, prima facie, el principio de "facilitación" probatoria parecería imposible de aplicar en nuestro ordenamiento procesal laboral, a la vista de la contundencia de la regla que prohibe presumir el motivo del despido, contenida en el Art. 37' LPCL. En virtud de esta regla, el trabajador sólo puede probar la nulidad del despido recurriendo a medios directos de prueba, estando impedido de valerse para ello de los sucedáneo s de los medios prpbatorios.
365
El rigorismo de la regla "no se presume" ha sido cuestionado desde el punto de vista de su posible incompatibilidad con la Constitución, en particular con los derechos a la tutela jurisdiccional y a la defensa, consagrados en el Art. 139° incisos 3 y 10, respectivamente, de aquella. Señala VINATEA RECOBA que la exclusión de los medios sucedáneos para la prueba del despido nulo "llevaría a utilizar una regla diferenciada para las partes en el proceso, diferenciélción que, por cierto, no se adecúa a las reglas de debido proceso que postulan la igualdad de las partes en el proceso como fundamento esencial del mismo (Art. 139°,3 de la Constitución". Considera, igualmente, que "la regla de nopresunción no sería compatible, si fuera interpretada en forma literal, con el derecho de defensa deducido del artículo 139° numeral 10 de la Constitución". Postula, por ello, la inaplicación de dicha norma legal o, en todo caso, su interpretación en armonía con las normas procesales que posibiliten la utilización de los sucedáneos probatorios717. Desde perspectiva similar, ARCE ORRTIZ, destaca el conflicto existente entre el Art. 37' LPCL, que consagra la regla de no presunción, y los Arts. 30° Y 41° de la LPT, que admiten la actuación de los sucedáneos de los t;nedios probatorios en el proceso laboral, señalando que "su relevancia constitucional le viene dada por el hecho que al "sobrecargarse" la posición del trabajador en el aspecto probatorio, éste puede ver negado su acceso a la administración de justicia, lo cual supondría una afectación al debido proceso y, por añadidura, a la garantía constitucional de tutela jurisdiccional (artículo 139.3 de la Constitución 718. PAREDES P ALACIOS 719, se inclina a favor de una solución hermenéutica, al sostener la posible interpretación de la regla "no se presume", no sólo en un sentido restrictivo y rígido, sino también en un sentido "flexible y en consonancia con un mecanismo probatorio pleno y eficaz, pero sobre todo, garante de los derechos subjetivos", que "no excluye del mecanismo probatorio a las presunciones simples pues entiende que también son idóneas para comprobar los hechos puesto que no son fuente de probabilidad sino, de certeza, igual que la prueba".
366
En opinión de este autor, la adopción del principio de facili tación probatoria implica decantarse por esta segunda línea de interpretación "ya que el mencionado
principio
actuando
como
criterio
interpretativo
dirige
el
entendimiento hacia la solución que facilite la prueba de los hechos"72°. Las presunciones simples u hominis, se inscriben plenamente dentro de este principio pues "ante la dificultad de acercar medios de prueba que representen directamente el hecho a probar, las presunciones simples viene a satisfacer la exigencia de certeza del ordenamiento procesal del mismo modo que lo hacen los mediqs de prueba directos"721. No sin contradicciones y ambiguedades, nuestra jurisprudencia laboral se ha ido decantando en esta dirección. Así, por ejemplo, se ha invocado expresamente la utilización de indicios, prevista por el Art. 41° LPT, para establecer que "en función a la secuencia descrita, en el caso de autos puede colegirse la tipificación de lo dispuesto en el inciso a) del artículo 62° del Decreto Legislativo 728 (participación en actividades sindicales-peticionario del pliego de reclamos); por lo que estando a la actitud del empleador precedente a la resolución del vínculo laboral, corresponde la declaración de despido nulo en tanto que objetivamente y por indicios relacionados concordantemente con la materialización del despido, la motivación del cese laboral no se inscribe en el despido justificado o arbitrario, sino en el que corresponde al despido nulo..." (Sent. SLL del 07.07.97). También, la sentencia del 02.07.97 señala que "las pruebas actuadas deben merituarse teniendo en cuenta el contexto en el cual se han producido los hechos, esto es, la formación del sindicato y ante el reclamo por actos de hostilidad efectuados con anterioridad al despido", así como "se aprecia que la demandada ha despedido a'otros miembros del sindicato". Con mayor rotundidad y poniendo de relieve las reales dificultades probatorias de la causa de nulidad, debido al carácter generalmente encubierto de este despido, se sostiene que "(...) recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria, los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el trabajador." (Sent. SLL del 04.07.2002, Exp. N° 591-2002-N.D.(AyS)). 367
El acreditar la participación en actividades sindicales y en la discusión del pliego de reclamos, en forma 'previa al despido, así como el hecho de haber tenido anteriormente la'tondición de dirigente sindical, opera como presunción de la nulidad del despido, conforme a la sentencia del 11.04.97. En otro caso, el hecho de gozar el trabajador despedido del fuero sindical y no haber expresado el empleador causa justa de despido, motivó la declaración de nulidad del despido (Sent. SLL del 04.05.98). En el mismo sentido se pronuncian las sentencias de las salas laborales del 30.09.97, 20.04.98 Y 09.07.98. También, si el trabajador despedido acredita su condición de dirigente sindical, la carga de la prueba de que se encuentra excluido del fuero sindical, por exceder el número de dirigentes comprendidos, proporcional a la cantidad de afiliados al sindicato, conforme al Reglamento de la LRC, corresponde al empleador y no al trabajador probar que ésta incluido en el fuero (Cas. N° 1946-97-Cono Norte). Consolidando la tendencia jurisprudencial a la facilitación probatoria, resulta más categórico aún el criterio de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema cuando considera que al no haber probado el empleador la falta grave y haberse acreditado, en cambio, la condición de dirigente sindical del demandante, puede inferirse válidamente que el verdadero motivo del despido es el tener dicha condición, por lo que éste deviene en nulo. Afirma la Corte, en la Sentencia del 23 de Abril de 1999 : "Quinto.- Que, sin embargo la referida inferencia se halla justificada por cuanto el Juzgador valora las posiciones contrapuestas de las partes y, por eliminación puede descubrir cual es la correcta, lo que en el caso de autos ocurre cuando se establece que la causa formal que se alega para justificar el despido del trabajador no existe o no es suficiente, por lo que se debe entender que la causa real del mismo es la alegada por éste, que por su naturaleza origina su nulidad, en aplicación del principio de primacía de la realidad". La misma sentencia destaca la validez de la utilización de los indicios: "...el razonamiento hecho por el Juzgador para determinar la verdadera motivación del despido se encuentra conforme a las facultades que le concede la ley para la valoración de los medios probatorios y los sucedáneos, la misma que no importa una infracción de la regla contenida 368
en el Artículo setenta de la misma norma legal invocada anteriormente, por cuanto no existe forma distinta de evaluar la conducta subjetiva de una de las partes, sino a través de los indicios" (Cas. N° 1947-97-Cono Norte/ 23.04.1999. En el mismo sentido, Caso N° 1946-97-Cono Norte/ 23.04.1999 y Caso ~ 205397- Cono Norte/23.04.1999). En materia de protección al derecho a la tutela judicial, habiendo el trabajador "probado que previo al despido venía participando en procesos contra su empleadora, no habiendo probado la emplazada que el actor hubiere incurrido en falta sancionada en el inciso f) del artículo 58 del precitado Decreto Legislativo", determina la nulidad del despido. De igual forma, en el caso de la demandante que al ser despedida tenía en trámite varias acciones judiciales contra su empleador 722.
V. Cuestiones procesales relevantes en la nulidad de despido 1. La autonomía de la acción de nulidad. Su carácter "alternativo" a la impugnación del despido arbitrario La impugnación del despido, tenga como pretensión de la misma la nulidad de éste o el pago de la indemnización cuando es arbitrario, se sustancia a través del denominado proceso ordinario laboral, regulado en la LPT. Dicho proceso constituye el molde genérico previsto para la tramitación de los asuntos contenciosos y no contenciosos sometidos a la competencia de los jueces especializados de trabajo, conforme al Art. 61° LPT, lo que significa que no existe una modalidad procesal específica para la impugnación del despido. La impugnación del despido, no obstante, y según se ha señalado, puede tener lugar a través de dos acciones claramente diferenciadas en función de su pretensión: la acción indemnizatoria, contra el despido arbitrario, y la acción de nulidad del despido. Dicha diferencia inicial, también supone, diferencias respecto a la carga de la prueba y a los efectos reparadores de la sentencia.
369
El Reglamento (R-TUO-LFE, Art. 52°) afirma el carácter excluyente de las acciones indemnizatoria y la de nulidad, situación que, particularmente en este último caso puede conducir a una situación injusta y desprotectora723. En efecto, al optar por la exclusión radical de las acciones, se impide al ejercer al juzgador, como resultado de un único proceso de impugnación del despido, la facultad de calificar el despido ya como nulo o como arbitrario, en razón de las pruebas aportadas por las partes, que inciden sobre la legitimidad de la extinción. En la realidad, lo más frecuente es que el empleador que despide basándose en un motivo que implica lesión de derechos constitucionales, no lo alegue expresamente sino que lo encubra imputando al trabajador alguna falta grave, que no ha cometido. En este caso, el trabajador se verá forzado a optar ad limine entre demandar la indemnización por despido arbitrario, en cuyo caso el empleador debe probar la existencia de la falta imputada, o la nulidad del despido correspondiendo, en este caso, al trabajador probar la existencia del motivo que alega. Al disociarse la impugnación del despido en dos acciones distintas, se impide que en el mismo proceso se analicen las causas reales del despido, pues la demanda de nulidad centrará el debate procesal en la ilicitud de la decisión del empleador y no en la conducta o, más exactamente en la culpabilidad, del trabajador a quien se atribuye una infracción laboral. De este modo, si el trabajador no prueba que el despido obedeció a una causa de nulidad, no obtendrá su reposición en el empleo, pero tampoco tendrá derecho a una indemnización no obstante que el empleador no demuestre la existencia de la falta grave que le imputó,724 toda vez que no haber interpuesto la acción indemnizatoria sino la de nulidad, aquel no está obligado a probar las causas que (como razón aparente, pero no real) invocó para justificar el despido. Esta situación limita, sin duda alguna, la defensa del trabajador, quien conociendo la dificultad probatoria inherente a la acción de nulidad y el riesgo que corre de perder la reposición y, además, la indemnización si opta por esta acción, se verá, muy probablemente, obligado a interponer la acción indemnizatoria, aún sabiendo que las causas que se le imputan son aparentes 370
y que la falta de probanza de éstas por el empleador no tendrá efecto alguno en orden a la demostración de los motivos de nulidad del despido, ya que el análisis de éstos se encuentra excluído en el proceso impugnatorio del despido arbitrario. En este sentido, la "autonomía" de la acción de nulidad del despido o, lo que es lo mismo, su carácter alternativo a la acción indemnizatoria, consolidada por la norma reglamentaria, se p~esenta como otro elemento significativo en la recepción en nuestro ordenamiento del modelo del despido nulo, caracterizado por la mutila ción de algunos de sus rasgos protectores. ) No obstante, cierta corriente jurisprudencial, ha cuestionado la validez de esta disposición y admitido la validez de interponer conjuntamente las pretensiones de nulidad e indemnización, la primera como principal y la segunda como subordinada, con arreglo a las normas del Código Procesal Civil y, en particular, el artículo 12° de la LPT. Al respecto, la Sentencia S.L.L, del 06.05.2003 (Exp. N° 41242002-ND(A), señala que "...siendo así estando a que las pretensiones acumuladas en la presente acción no son incompatibles pues la pretensión indemnizatoria resulta subsidiaria de la pretensión de nulidad de despido procede la acumulación tanto más si se han dado los presupuestos del Artículo 12° de la Ley Procesal del Trabajo, norma posterior que en todo caso prima sobre las normas reglamentarias anteriores que pudieran haberse dado"725.
2. El auxilio económico durante el proceso: Asignación provi sional A. Justificación El trabajador que acciona judicialmente contra el despido lo hace, generalmente, en las condiciones más desventajosas: ha perdido su empleo, carece, por tanto, de ingresos para la subsistencia personal y familiar y, para 371
defender su derecho, debe sufragar los inevitables costos de todo procedimiento litigioso. El tiempo corre en contra suya y mientras más dure el proceso, más difícil será su posición económica y menor su empeño. Por ello, la igualdad que la ley procesal pretende establecer entre partes que de por sí son desiguales, se ve mermada, y hasta aniquilada, cuando el trabajador, más allá de las ventajas procesales con que cuenta, se ve obligado a litigar en condiciones personales adversas. Sin duda, una de las formas de contribuir a evitar dicha posición disminuida, es la suspensión del despido, que permite al tra=bajador conservar su puesto de trabajo y, por tanto, la fuente de sus ingresos, mientras se dilucida su responsabilidad como presunto infractor de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo (infra, C). Otro mecanismo, aunque de naturaleza diferente, consiste en dotar al trabajador de un auxilio económico, equivalente o proporcional a sus remuneraciones, mientras se desarrolla el proceso judicial, evitando el desamparo material inherente a la desocupación. Con esta finalidad, la LPCL, Art. 41°, reconoce el derecho del trabajador que demande la nulidad del despido, a obtener una asignación provisional mientras dure el proceso respectivo. Posteriormente, este derecho se ha extendido a todos los casos de impugnación del despido e, inclusive, a las demandas sobre beneficios sociales, conforme a lo dispuesto por el Art. 101° de la LPT. Un remoto, pero nítido antecedente de esta figura, se encuentra en la Ley 4916 (1924), que estableció el derecho de los empleados a una compensación económica en caso de ser despedidos con preaviso, y dispuso en el inciso d) de su artículo 1° lo siguiente: "En caso de controversia sobre pago de las compensaciones a que se refiere el inciso b), la autoridad que debe resolverla según el inciso que precede, podrá asignar, provisionalmente, al empleado reclamante, una suma equivalente a dos sueldos, con carácter de pensión alimenticia, en tanto que se ventila la contención y siempre que se sustente el pedido en prueba escrita o con certificación de tres' personas idóneas, a juicio del Tribunal. El monto de dicha pensión se descontará de la indemnización que 372
se abone al empleado, de conformidad con el inciso b) del artículo 1 de la presente ley". Sin embargo, los Decretos Leyes 18471 y 22126 no adoptaron criterio semejante y, bajo su vigencia, el trabajador se vio obligado a litigar privado de todo auxilio económico. CHÁVEZ COSSÍ0726 abogó, para reparar esta situación, a favor de establecer la "Asignación Provisional de Remuneraciones Devengadas", proporcional a la remuneración del trabajador y a su antigüedad. La figura fue establecida por la LET, cuyo Art. 9° reconoció el derecho del trabajador que interpusiera acción contra el despido, a obtener una asignación provisional que debía ser pagada mensualmente por el empleador, con cargo a su compensación por tiempo de servicios.
B. Concepto En su concepto legal, la asignación provisional es una medida cautelar sobre el fondo (LPT, Art. 101°), en virtud de la cual el empleador está obligado, por mandato judicial, a abonar al trabajador durante el juicio de impugnación del despido, una suma de dinero que compense las remuneraciones que este deja de percibir. Tiene como respaldo económico, el monto de la compensación por tiempo de servicios, correspondiendo al empleador pagar la asignación con el saldo de la reserva de la CTS que aún conserve en su poder. Si ésta no fuere suficiente, la asignación provisional será pagada por el depositario de la CTS hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. (LPCL, Art. 41°). Aunque la LPCL no lo señala expresamente -como lo hizo el Art. 9° de la LET -, la asignación provisional debe pagarse con periodicidad mensual, pues su finalidad es compensar la pérdida de la remuneración que el despido ocasiona al trabajador. Sin duda por ello, se establece que el monto de la asignación "no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador" (LPCL, Art. 41°); oración ésta que, además, permite establecer que no existe mandato legal que equipare, necesariamente, el monto de la asignación con el de la última remuneración mensual percibida por el 373
trabajador, lo que significa que el Juez tiene la facultad de fijar un monto menor, en caso que, considerando la probable duración del proceso, estime que la cifra global de la compensación por tiempo de servicios no alcanzaría para abonar durante dicho tiempo sumas mensuales iguales a la última remuneración del trabajador. . Según el resultado del juicio, la asignación provisional se deducirá de las remuneraciones devengadas, de la indemnización especial por despido o de la compensación por tiempo de servicios u otros beneficios sociales, conforme corresponda a la pretensión contenida en la demanda respectiva. En el primero de dichos casos, el empleador deberá proceder a restituir el depósito con sus respectivos intereses.
C. Trámite La asignación económica provisional sólo se concede a solici tud del demandante, quien puede formularla al interponer la acción o, posteriormente, en cualquier estado de juicio. No es necesario que el trabajador arguya ningún motivo particular para reclamarla. Se trata del ejercicio regular de un derecho que no está condicionado sino a la existencia del respaldo económico necesario, constituido por la compensación por tiempo de servicios, siempre que el trabajador acredite "fehacientemente su vínculo laboral"727. No obstante, estimamos que un supuesto de oposición del empleador al pago de la asignación provisional, plenamente justificado, está referido al caso en que la CTS se encuentre retenida y no sea disponible por el trabajador, por imputarse al trabajador una falta grave cuya comisión hubiera ocasionado al empleador daños y perjuicios, supuesto en el cual el empleador puede notificar al depositario para que retenga el monto de la CTS y sus intereses, asícomo a retenerla directamente en caso tenga la calidad de depositario, a resultas del juicio que promueva (TUO-LCTS, Art. 51°). Para que la retención sea válida, la acción de daños y perjuicios debe ser interpuesta dentro de los treinta días 374
naturales de producido el cese del trabajador ante el Juzgado de Trabajo, conforme a la LPT728, estando obligado el empleador a acreditar ante el depositario el inicio de dicha acción judicial. Transcurrido dicho plazo, sin haber interpuesto la demanda, caduca el derecho del empleador a pedir la retención, o en su caso, a retener la CTS del trabajador, pudiendo este disponer de la misma, por lo que no existiría impedimento para que ésta se aplique al pago de la asignación provisional.
D. Asignación provisional y acción indemnizatoria por despido in directo , Los trabajadores que sean objeto de un despido indirecto tienen derecho, como lo veremos oportunamente (infra, Cap. Sexto), a interponer una acción indemnizatoria para obtener la reparación económica que corresponde al despido causado por el incumplimiento del empleador. Como ya lo expresamos (Supra, A) el pago de la asignación provisional procede en todos los casos de impugnación del despido, por lo que su otorgamiento no está limitado a la acción de nulidad que conlleva la reposición del trabajador, sino que comprende, también, la acción indemnizatoria por el despido arbitrario. Pensamos, por ello, que en el supuesto referido a la terminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad del empleador, en que el trabajador tiene derecho a demandar el pago de la indemnización prevista para el despido arbitrario (LPCL, Art. 35°, inc. b) no existe razón alguna para excluir a los trabajadores accionantes del derecho de solicitar y obtener la asignación provisional, como la puede pedir, igualmente, aquel que demanda la indemnización por despido arbitrario.
3. La ausencia de la medida cautelar de suspensión del despido en la LPCL. ¿Es todavía posible la suspensión del despido? 375
Una omisión que destaca en el análisis del proceso de nulidad del despido, es la ausencia de una medida cautelar que permita al Juez suspender sus efectos extintivos hasta que concluya aquel. Bajo la vigencia de la LET, se estableció esta medida en todos los casos de impugnación del despido, entonces tramitados bajo el molde único de la "acción de calificación del despido". Conforme al Art. "?,2do párrafo de dicha norma, a pedido del trabajador despedido, formulado en el acto del comparendo o después de éste, "el Juez podrá preventivamente disponer la suspenSión del despido y la reincorporación de aquel en su puesto habitual de trabajo, cuando por la conducta del trabajador y las características del hecho imputado exista la presunción razonable de que el actor no ha incurrido en falta grave o cuando el despido se hubiera producido sin las formalidades señaladas en esta Ley". En aquellos ordenamientos que -como el nuestro- optan por el despido directo, de efectos inmediatos, reconociendo al trabajador el derecho a demandar la revisión judicial del mismo, resulta razonable incorporar una medida cautelar de suspensión del despido, más aún cuando este acto extintivo importe la lesión de derechos constitucionales del trabajador. Así, por ejemplo, en Italia, el Estatuto de los Trabajadores de 1970, prescribe en su Art. 18° que "En caso de despido de un trabajador indicado en el Art. 22° el juez podrá, en cualquier estado y grado del juicio, a solicitud conjunta del trabajador y del sindicato a que esté afiliado o que haya designado para que lo represente, decidir mediante orden la reintegración del trabajador en su empleo cuando estime que los elementos de prueba presentados no son pertinentes o suficientes"729. La ley faculta al empleador a impugnar dicha medida ante el mismo juez que la hubiere dictado. PLÁ describe otro caso en que la legislación autoriza al juez a suspender el despido: "En India el Tribunal Laboral que entiende en el juicio de despido si considera por el conocimiento sumario del asunto, que no justifica el despido puede ordenar provisoriamente el reintegro sin perjuicio de la decisión definitiva"73O. También, en este caso, el empleador puede apelar la resolución 376
del juzgador. Cita, asimismo, ekaso similar que se produce en Suecia cuando el despido es sumario. También, el Código de Trabajo del Paraguay (Art. 320) prevé la "reposición inmediata del dirigente" como medida cautelar que puede dictar el juez, en los procesos sobre violación de la estabilidad sindical. En nuestro ordenamiento, el Código Procesal Civil regula con bastante amplitud (Sección Quinta, Título IV, Arts. 608° a 687") el "Proceso Cautelar", facultando al Juez, a pedido de parte, a'"dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de éste, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva" (CPC, Art. 608°). Entre las medidas cautelares específicas contempladas por el CPC, la "medida innovativa" puede ser decretada por el Juez, "ante la inminencia de un perjuicio irreparable" y con el objeto de "reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o sea el sustento de la demanda", CPC, Art. 682°). Es medida es "excepcional" por lo que su concesión sólo procede "cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley". La doctrina procesal ha señalado que "La medida cautelar innovativa -a diferencia de la prohibición de innovar- no tiende a mantener el status existente, sino a alterar el estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado"731. Un ejemplo típico de esta medida es el del accionante que pretende la suspensión de la ejecución de la sanción disciplinaria impuesta por la demandada hasta que se dicte la sentencia definitiva732. La suspensión del despido y la reincorporación provisional del trabajador prevista por la LET se encuadraba dentro del tipo de medida cautelar que nuestro actual Código procesal civil denomina "medida innovativa", y que tanto la LPCL como la LPT han ignorado. En el caso de esta última norma, -posterior al CPC-la regulación de las medidas cautelares aplicables en el proceso laboral se ha hecho con una orientación marcadamente restrictiva de manera tal que sólamente se han previsto medidas "para futura ejecución forzada" (LPT, Art. 100°) y medidas 377
"temporales sobre el fondo" (LPT, Art. 101°). En el primer supuesto, se contempla el embargo bajo la modalidad de inscripción o administración, y en el segundo, el pago de la "asignación provisional" en los procesos de impugnación del despido y pago de beneficios sociales. (supra, 2). No obstante, el ca ráctér restrictivo de esta norma no deriva sólo, ni principalmente, del rácano enunciado de las medidas cautela res previstas en el proceso laboral sino del hecho de que establece que "Son procedentes en el proceso laboral las medidas cautelares que contempla esta ley"; afirmación ésta que, sin lugar a dudas, pretende cerrar la posibilidad de que el Juez laboral aplique, supletoriamente,
el
elenco
de
medidas
cautelares
previstas
por
el
ordenamiento procesal civil, el cual, como se ha visto, presenta la indispensable amplitud y variedad que el recto entendimiento del derecho a la tutela jurisdiccional exige. A pesar de la intención restrictiva del legislador, el criterio jurisprudencial ha permitido ensanchar el ámbito de las medidas cautelares aplicables al proceso laboral, debiendo, mencionarse, en este sentido, el criterio sentado por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, según el cual las medidas cautelares previstas por el Código Procesal Civil, además de las que señala la ley procesal de trabajo, son aplicables en el proceso laborap3. Siguiendo este criterio se ha señalado con acierto que el 2do párrafo del Art.96° de la LPT (<
trabaJador; medIda esta perfectamente congruente -y estrictamente necesaria-, con la naturaleza de los derechos afectados por el despido nulo. ---------------------------------------------------------------------------------------------708 La Sentencia SCS Corte Suprema del 18.11.1998/ Caso N° 526-97, Lambayeque señala que "persiguiendo la demanda la nulidad del despido y la reposición en el cargo lo que es materia diferente a un despido arbitrario, no resulta de aplicación el caso de autos el artículo treintidós del Decreto Supremo número cero cero uno - noventa y seis - TR.". Este artículo del R- TUO-LFE, señala que "La demostración de la causa justa de extinción del contrato de trabajo corresponde al empl'eador". Vid" en el mismo sentido, Sent. 2' SL Lima, de130.06.1998/Exp. N° 1l03-98-ND-S. Ilustrativa de este criterio, ciertamente ceñido a la ley, es la Sent. 6L Lima, del 20.10.1997/Exp.N° 4812-97-R (S), cuando señala que "la falta de acreditación fehaciente de las faltas graves imputadas al actor por presunta adulteracisSn o falsificación de boletos, no desvirtúa lo discernido precedentemente, al haber invocado el actor como su pretensión la de reposición por despido nulo". Esta demanda fue declarada infundada al considerar que el demandante no había observado "los presupuestos procesales respecto de la carga de la prueba...". 709 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, "La estabilidad laboral en...", op. cit., p. 34. 710 VINATEA RECOBA, Luis, "La prueba del despido nulo", en Asesoría Laboral, N° 87, Lima, Marzo de 1998, p. 11. 711 OIT, Protección contra el despido..., op. cit., p. 88. Entre los países que han adoptado estos criterios procesales, el citado informe menciona a Italia, Finlandia, Hungría, Barbados y Canadá (Québec) y Canadá (Código canadiense del Trabajo). 712 Vid. MONEREO PÉREZ, José Luis, La carga de la prueba en los despidos lesivos de derechos fundamentales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 42. 713 Ibidem, pp. 41-42. 714 PEDRAJAS MORENO, Abdón, op. cit., p. 212. 715 Cfr. MONEREo PÉREZ, José Luis, La carga de.", op. cit., p. 52. 716 MONEREO PÉREZ, José Luis / MORENO VIDA, María Nieves, "Forma y procedimientos".", op, cit., p. 364. 717 VINATEA RECOBA, Luis, op. cit., p. 13. 379
718 ARCE ORnz, Elrner, op. cit., p. 267. 719 PAREDES PALACIOS, Paúl, Prueba y presunciones en el proceso laboral, ARA Editores, Lima, 1997, p. 276. 720 Loc. cit. 721 Ibidem, p. 332. 722 Señala estas sentencia "Que en consecuencia, en el caso de autos, se forma la convicción que se presenta la figura de nulidad de despido por la motivación referida en el artículo 62° inciso c) del texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo - Decreto Supremo N° 005-95- TR vigente a la fecha del cese, configurado por las actitudes o conducta del empleador que evidencian el propósito de impedir arbitrariamente el reclamo de su trabajadora conforme lo dispone el artículo 47" del Reglamento de Ley citado Decreto Supremo N° 001-96- TR, máxime si aquellas causas se encontraban en trámite a la fecha de interposición de la acción, demostrando que el cargo otorgado a la actora en forma indiscriminada ha sido con el propósito de imputarle hechos no acreditados en el proceso, logrando convicción en esta sala que el móvil del cese fueron las acciones planteadas por la demandante" (Exp. N° 4170-97-ND (S) ). También, se ha considerado que el despido de un trabajador repuesto por mandato judicial a quien, de inmediato, la empresa lo suspendió en sus labores para luego despedirlo, configura un supuesto de despido nulo ya que "esos hechos denotan claramente la intención de la demandada de impedir la reanudación del vínculo laboral con el actor, el que quedó interrumpido desde mil novecientos noventa y tres en que ocurre su primer despido, suspendido inmediatamente después de su reposición y nuevamente resuelto...", y, asimismo, porque "...las actuaciones del . empleador tipificadas en el inciso c) del Artículo sesenta y dos del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, se han producido tanto en forma previa al despido como también a la denuncia penal que surgía como consecuencia de la resistencia a cumplir los mandatos del proceso de reposición entablado por el demandante, habiendo la recurrida interpretado correctamente los alcances " del Artículo cuarenta y siete de su Reglamento" (Cas. N° 1319-98- Callao/ 18.06.1999). Vid., en el mismo sentido, Caso N° 473-97-Piura/22.12.1998. 380
723 Esta norma (vigente desde el 27 de Enero de 1996) tiene su razón de ser en el hecho de que conforme al Código Procesal Civil (vigente desde el 28 de Julio de 1993), aplicable supletoriamente al proceso laboral, era posible proponer como pretensión principal la nulidad del despido y la reposición del trabajador y como pretensión subordinada (aquella que queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada, CPC, Art. 87°) el pago de la indemnización por despido arbitrario, lo que permitía al Juzgador, en caso que el trabajador no demostrase la existencia de un motivo de nulidad ni el empleador la de la causa justa imputada al trabajador, la calificación del despido como "arbitrario"y el pago de la indemnización al trabajador. Con la norma reglamentaria se busca, ostensiblemente, bloquear esta posibilidad, abierta por la norma procesal civil. 724 En este sentido resultan ilustrativas las sentencias de fechas 7 y 20 de Agosto de 1997. La primera de ellas, expedida por la Segunda Sala Laboral de Lima, señala en su cuarto considerando que "...sólo procede pronunciarse sobre la existencia o no del despido nulo alegado". En el quinto expresa "que siendo esto así el artículo 65° del Decreto Supremo 05-95- TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento al Empleo, vigente a la fecha en que sucedieron los hechos, establece taxativamente los supuestos en que procede este, no encuadrándose la falta grave contemplada en el inciso b) del artículo 58° de la norma acotada, consistente en la disminución de productividad, que se le imputa a la actora conforme se aprecia de la carta de despido de fajas 1 (...), Y porque además el argumento que sirve de sustento a la demanda se dirige más bien a la falta de probanza de las infracciones imputadas, razón por la cual su pretensión resulta improcedente, al no encuadrarse estas alegaciones en ninguna de las causales que señala el artículo 65° antes mencionado y en todo caso ante la falta de probanza por parte de la emplazada de las faltas alegadas se estaría frente a un despido arbitrario". Bajo estas consideraciones, a pesar de admitirse la probable existencia de un despido arbitrario, la Sala, actuando dentro de la rigidez impuesta por la ley, confirma la sentencia apelada que declara improcedente la demanda de nulidad del despido. (Exp N° 1712-97-ND (S), en los seguidos por Angélica León Barboza viuda de Córdova con Telefónica del Perú S.A.)
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Similar criterio se advierte en la segunda sentencia en cuyo tercer considerando se indica que "en consecuencia no se hace presente los supuestos exigidos para crear convicción en los magistrados y declarar la nulidad del despido y por el contrario según se aprecia de la carta notarial que en copia corre a fajas 1 se advierte que el cese del accionante por resolución de contrato de trabajo no tiene causal, por lo que resulta ser un despido arbitrario". La Sala revoca la sentencia apelada que había declarado fundada la demanda y la declara improcedente. (Exp. N° 3345-97-ND(S) en los seguidos por Julio' Manuel Pérez Vigo contrata Empresa Nacional Pesquera S.A. (Pesca Perú S.A.). En sentido coincidente, la Ejecutoria Suprema del 13.05.1999, señala que "...la conclusión a la que llega la recurrida es errónea, por cuanto ha confundido el . despido nulo y el despido injustificado, no siendo posible declarar la nulidad de éste por no haber acreditado una causa justa para cesar a la trabajadora" (Cas. N° 1214-97-Callao/13.05.1999). Vid., en el mismo sentido Caso N° 102-98Chincha/ , 26.01.2000 Y Caso N° 541-98-Lima/18.11.1998. 725 En el mismo sentido, vid. Sentencia del 12.03.2003, Exp. N° 428-2003-IND (A). 726 CHÁ VEZ COSSIO, Martha, La reposición en el contrato de trabajo y el derecho a la estabilidad en el Perú, Tesis de Bachiller, PUCP, 1981. 727 Vid. Directiva 98-86-FTCCLL, Norma, 3.6. 728 La LPT establece como competencia de los Juzgados de Trabajo conocer los conflictos jurídicos sobre "Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento de contrato y normas laborales cualquiera fuere su naturaleza por parte de los trabajadores" (Art. 4°,num. 2, inc.). 727 Vid. Directiva 98-86-FTCCLL, Norma, 3.6. 728 La LPT establece como competencia de los Juzgados de Trabajo conocer los conflictos jurídicos sobre "Indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave que cause perjuicio económico al empleador, incumplimiento de contrato y normas laborales cualquiera fuere su naturaleza por parte de los trabajadores" (Art. 4°,num. 2, inc.).
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731 MARTÍNEZ BoTas, Raúl, Medidas cautelares, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990,p.402. 732 Loc. cit. 733 Res. SCS del 8 de Abril de 1999/Exp. N° 1034-98 Y Res. SCS del 15 de Octubre de 1999/Exp. N° 196-99. 734 Res. 1" SL Lima, del 16 de Febrero de 2000/Exp. N° 064-2000-ILA.
VI. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurispru dencia constitucional 1. La construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional El insuficiente diseño normativo del despido nulo que, como se ha indicado, excluye del ámbito de protección de éste a la casi totalidad de los derechos fundamentales del trabajador, ha sido, no obstante, suplido por la construcción jurisprudencial realizada por el Tribunal Constitucional, la cual habilita la vía del amparo constitucional como causa procesal para la defensa de tales derechos, cuando su lesión se produce en el despido.
A. La acción de amparo como vía procesal para la impugnación del despido. La cuestión de las vías paralelas En el ordenamiento constitucional peruano, la jurisdicción constitucional, comprende dos tipos de procesos constitucionales: los relativos a la protección de los derechos fundamentales, consagrados en el texto constitucional, dentro de lo que se conoce como "jurisdicción constitucional de la libertad"735, y los que tienen por objeto el control de constitucionalidad de las normas así como los conflictos de competencia entre los poderes del Estado, los órganos
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constitucionales
autónomos,
los
gobiernos
regionales
y
locales,
correspondientes a la "jurisdicción constitucional orgánica"736. La jurisdicción constitucional de la libertad está estructurada sobre la base de cuatro acciones o procesos constitucionales: el habeas corpus, la acción de amparo, la acción de cumplimiento y el habeas data, enumerados en el artículo 2000 de la Constitución737. A su vez, en cada uno de estos procesos, los jueces, en caso de existir conflicto entre la norma legal aplicable al caso y la Constitución deben ejercer el control difuso de constitucionalidad, pudiendo inaplicar la primera de aquellas normas, conforme a lo que dispone el artículo 138° de la Constitución. En el caso específico de la acción de amparo, en cuanto a su ámbito objetivo o material, este proceso esta habilitado para la tutela de todos los derechos constitucionales que no se encuentran expresamente comprendidos en el ámbito de protección del habeas corpus. Y, en cuanto se refiere a su ámbito subjetivo, el amparo, igual que el Hábeas Corpus y el Hábeas Data, procede contra toda lesión a los derechos fundamentales, cuyo autor sea autoridad, funcionario o cualquier persona738, lo que, desde luego, posibilita su eficacia contra actos de particulares y legitima su actuación respecto de aquellos actos lesivos que tengan lugar en el ámbito de las relaciones laborales. En este sentido, en el caso de lesión a los derechos fundamentales ocasionada por el despido, el amparo constitucional vendría a ser el cauce procesal específico para su tutela, especialmente en el caso de aquellos cuya protección no pueda obtenerse mediante la acción de nulidad de despido, por no encontrarse comprendidos en la enumeración cerrada -y limitativa- que formula la ley laboral. No obstante, una posible, y frecuente, objeción al uso de la acción de amparo para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales, proviene del argumento según el cual la (icción de amparo sólo procede cuando no existen vías ordinarias idóneas para la protección del derecho afectado, porque se trata de una acción que tiene un carácter residual, excepcional o heroico. Esta 384
observación, formulada ya durante la vigencia de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley 23506), no obstante que el artículo 6°, inciso 3) de esta consideraba al amparo como una vía opcional o alternativa a la judicial ordinaria, encuentra su fundamento normativo en el inciso 2) del Artículo 5° del Código Procesal Constitucional conforme al cual son improcedentes los procesos constitucionales' cuando "Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactoriaS) para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trata del proceso de habeas corpus". Al respecto, conviene precisar lo siguiente: a) Que, la doctrina de las vías paralelas supone la existencia de una vía ordinaria idónea para la protección del derecho lesionado, esto es no menos efectiva y protectora que el proceso de ampar0739. A ello se refiere el CPCO, cuando exige que la vía procedimental específica, capaz de excluir la acción de amparo, sea "igualmente satisfactoria" para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. En el caso peruano dicho paralelismo procesal no existe porque, como se ha indicado antes, la gran mayoría de los derechos fundamentales no se encuentran protegidos por los procesos de impugnación del despido en la vía laboral ordinaria, teniendo en cuenta el carácter mutilado del despido nulo, que restringe su ámbito de tutela a unos pocos de aquellos -los en,umerados, implícitamente, en el Artículo 29° LPCL-, dejando en la 'indefensión a los demás. Es obvio, que la otra vía de impugnación del despido, es decir, la acción indemnizatoria no puede calificarse, en modo alguno, como idónea para la tutela de los derechos fundamentales, pues la naturaleza meramente resarcitoria de la medida reparadora del despido no es compatible, ni equivalente, con la naturaleza restitutoria que es inherente a los procesos constitucionales de protección de los derechos humanos740. Sobre esta cuestión, el TC, tras la entrada en vigencia del CPCO, ha sostenido que "(...) esta nueva situación modifica sustancialmente su competencia para conocer de controversias derivadas de materia laboral individual, sean privadas o públicas. Sin embargo, los criterios jurisprudenciales establecidos en el caso Eusebio Llanos Huasco, Exp.N° 976-2004-AA/TC, para los casos de despidos 385
incausados (en los cuales no exista imputación de causa alguna), fraudulentos y nulos, se mantendrán en su esencia. En efecto, si tal como hemos señalado, el contenido del derecho constitucional a una protección adecuada contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la restitución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos mencionados"74I. b) Que, el ordenamiento constitucional peruano, a pesar del nuevo criterio de procedibilidad de los procesos de amparo introducido por el CPCO, no excluye acudir a los procesos constitucionales por el hecho de existir una vía paralela ordinaria, como se deduce de la formulación de aquellos establecida en el artículo 200° de la Constitución, que no contiene, a diferencia de la Constitución argentina742,la exigencia de que no exista una vía paralela para la procedencia del amparo. Este criterio amplio, señalado expresamente por nuestra Constitución, quedó plasmado, de forma rotunda, en el artículo 6° de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo, Ley, N° 23506, cuyo numeral 6 consideró improcedente la acción de garantía únicamente cuando el afectado hubiere optado, previamente, por acudir a la vía judicial ordinaria para defender su derecho. La derogación de esta ley por el CPCO, que recoge la doctrina argentina, sin el sustento constitucional de ésta, introduce un criterio restrictivo para la procedencia de los procesos constitucionales, el cual, a nuestro juicio, restringe el alcance de estos procesos y resulta, por ello, incompatible con el artículo 2000 de la Constitución, razón por la cual sería perfectamente válido que, en aplicación del artículo 1380 de la misma ley fundamental, los jueces inaplicarán el mencionado numeral2 del Artículo 50 del CPCO. Sin embargo, esta cuestión, ha sido resuelta, no de modo correcto, por el propio Tribunal Constitucional que no ha cuestionado la constitucionalidad de aquel precepto del CPCO y, por el contrario, ha entendido modificada su propia competencia por éste, expresando, además, que "sólo en los casos en que tales vías ordinarias no sea idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones 386
especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, seráposible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate"743.
B. El amparo como régimen de protección procesal frente al des pido lesivo de derechos fundamentales Con el propósito de explicar la función del amparo como mecanismo de tutela del despido, la reciente jurisprudencia del TC realiza una distinción entre dos regímenes de protección adecuada contra el "despido arbitrario": uno "sustantivo" y otro "procesal"744. El primero tiene fundamento en el artículo 2'JO de la Constitución que establece el derecho del trabajador a la protección adecuada contra el despido arbitrario en los términos que otorgue la ley. En este caso, "el legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho regulado por el artículo 2'JO de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una compensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador". En la misma sentencia, el TC concluye que "el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores constitucionales", cuando el trabajador cobra su indemnización o demanda judicialmente su pago, apoyando esta conclusión en el hecho de "tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador", quien, de este modo "decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización". A partir de esta premisa la sentencia TC del 13.03.03. Concluye que el artículo 34° del D. Leg. 728 "ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional". El otro régimen de protección, de carácter "procesal" es aquel que "en vez de prever una eficacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de 387
eficacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional". La distinción terminológica no es teóricamente convincente pues, en primer lugar, toda protección contra el despido, al margen de cual sea la naturaleza del agravio a los derechos del trabajador, tiene lugar a través de un cauce procesal específico, sea este el ordinario o el constitucional, sin que, por ello, pueda calificarse al primero como "sustantivo" y al segundo como meramente "procesal". En la medida que nuestro ordenamiento laboral, facilita al empleador para proceder al despido directo e inmediato del trabajador, la impugnación de dicho acto tiene carácter revisor y reparador del mismo, por lo que el proceso judicial constituye el cauce obligado para dicha revisión y, eventualmente, la reparación del despido.745 En segundo lugar, porque la posibilidad de acudir al amparo como cauce procesal para la impugnación de un despido, no depende, como lo expresa la sentencia, simplemente de la voluntad del trabajador de elegir entre la tutela resarcitoria o la restitutoria, sino de la naturaleza del agravio infligido a los derechos del trabajador. En el primer supuesto (régimen sustantivo) se agravia al derecho del trabajador a la protección frente al despido arbitrario, entendiendo por este a todo aquel que no se funde en una causa justa de despido; es decir, que la Constitución proscribe el despido arbitréilrio, pero habilita al legislador para establecer la "protección adecuada", o medida reparadora, en caso de producirse, razón por la que, como lo indica la sentencia, si la ley opta por un sistema de protección basado en la tutela resarcitoria, ésta no podrá calificarse como inconstitucional. Este supuesto obedece, en rigor, a la problemática de la" estabilidad laboral", cuyo tratamiento legal, a su vez, depende de su consagración, o no, como derecho constitucional, materia en la que, como se sabe, existe una diferencia notoria entre la Constitución de 1979, que consagró tal derecho, y la de 1993, que únicamente reconoce la "adecuada protección contra el despido arbitrario". Por consiguiente, lo que el TC denomina "régimen de protección sustantivo" se refiere, específicamente, a los mecanismos procesales habilitados para la protección contra el despido arbitrario, en los términos que se derivan del artículo 27" constitucional y del
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artículo 34° del TUO del D.Leg.728, los cuales privilegian la tutela resarcitoria del despido, con la única excepción del" despido nulo". En cambio, en el segundo supuesto, para acudir al amparo será indispensable alegar y probar que el despido implica la violación de un derecho fundamental. En otras palabras, sólo está legitimado para interponer una acción de amparo aquel trabajador que sostenga que dicho acto lesiona sus derechos constitucionales, conforme al requisito general de procedencia de las acciones de garantía, previsto en el artículo 2° del CPCO, que limita su procedencia a los supuestos de violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, razón por la cual la sola voluntad del trabajador de optar por la tutela restitutoria, a través del amparo, resulta insuficiente si tal vulneración no se ha producido realmente. No obstante, y pesar de su equívoco terminológico, el TC ha precisado bien la función del amparo respecto al despido al expresar que: ".. .en rigor, en la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse la existencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante del mismo, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del tra bajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales"746. No se trata, pues, de una protección "procesal", en el sentido que la virtualidad de esta vía resida exclusivamente en la naturale za restitutoria de su tutela, con independencia de los derechos para cuya protección ha sido concebida, sino de una vía procesal, basada en una sustantividad diferente, constituida por los derechos fundamentales, erigidos en factor deslegitimador de todo despido que los vulnera en cualquier forma. Por ello, por la vía del amparo no se plantea la cuestión de la "arbitrariedad" del despido, ante la ausencia de una causa legal que lo justifique, sino la de su "inconstitucionalidad" por la presencia en éste, y como elemento determinante, de un móvil lesivo a los derechos fundamentales. Así, pues, en conclusión, el TC, aunque aludiendo, impropiamente, a un sistema de "protección procesal", ha establecido, sin embargo, correctamente, la procedencia de la vía del
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amparo para la defensa del conjunto de los derechos fundamentales del trabajador frente a la lesión de aquellos por el despido. De este razonamiento, se desprende, sin mayor dificultad, que, las sentencias del TC que, en vía de amparo constitucional, ordenan la reposición de trabajadores despedidos con violación de sus derechos fundamentales, no significan, como impropiamente han sostenido algunos, un retorno, por vía jurisprudencial, de la estabilidad laboral, pues tales decisiones se han adoptado como resultado de aplicar a dichos despidos el test de constitucionalidad, del cual no puede ser excluido, a priori, ningún acto que afecte derechos de otras personas, tal como lo ha señalado el propio Tribunal al indicar que "...el Juez Constitucional, en procesos como el presente, no puede conocer un proceso de calificación de despido arbitrario en los términos prescritos en la denominada Ley de Productividad y Competitividad Laboral (...) sino solamente aquellos en los cuales el alegado despido, resulte eventualmente o no lesivo a derechos fundamentales de la persona humana"747. Quizás, por ello, resulte necesario distinguir, en el plano terminológico, entre el despido "arbitrario" y el despido "lesivo de derechos fundamentales" como dos categorías diferentes, en lugar de pretender que la "protección contra el despido arbitrario" tiene lugar mediante dos regímenes, calificado el primero como "sustantivo", que se ajusta al desarrollo legal del artículo 27° de la Constitución y que prevé la indemnización como reparación del despido, y el segundo como "procesal" , que se sustancia mediante las acciones de garantía, específicamente el amparo, y que posee eficacia restitutoria respecto al despido. Conceptualmente la distinción consta en la jurisprudencia del TC cuando esta señala que "...en el caso de la acción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en dicho despido"748, o, asimismo, que "...la naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la ineficacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51° de nuestra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas eficaces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra"749. 390
Por ello, parece conveniente, y, sobre todo, coherente con el desarrollo conceptual realizado por la jurisprudencia del TC, no seguir insistiendo en el uso de la expresión despido" arbitrario" para referirse a dos supuestos claramente diferentes, pues si bien, en un sentido lato, también es arbitrario el despido que agravia derechos fundamentales, en un sentido específico, sólo lo es aquel que resulta injustificado ante la insuficiencia, ausencia de gravedad o falta de demostración de la causa justa invocada, reservando la expresión de "despido lesivo de derechos fundamentales" a aquel cuyo motiva real o forma de ejecución supone el agravio de los derechos constitucionales del trabajador. --------------------------------------------------------------------------------------------735 Vid. SAGÜÉS, Néstor Pedro, Derecho Procesal Constitucional-Recurso Extraordinario, Astrea, Buenos Aires, 1989, pp. 13-14. 736 Loc. ci t. 737 En la misma enumeración la Constitución incluye las acciones de control de la constitucionalidad: la Acción de Inconstitucionalidad y la Acción Popular, cuya naturaleza y función es, no obstante, diferente a las acciones de garantía. 738 Conforme al ámbito que le establece, de modo expreso, el numeral 2. del artículo 2000 de la Constitución. 739 Afirma al respecto LAZZARINI que "...la existencia de procedimientos previos o de vías paralelas no serán obstáculo al amparo, si el tránsito por ellos trajera apareado un daño grave e irreparable, y siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la ilegitimidad de una restricción cualquiera a los derechos constitucionalizados..." (LAZZARINI, José Luis, op. cit., pp. 95-96 740 Vid. FIX-ZAMUDIO, Héctor, La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales, Civitas, Madrid, 1982, p. 49. 741 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. N° 0206-2005-P A/TC, Huaura, César Antonio Baylón Flores). 742 El artículo 430 de esta Constitución dice: "Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez 391
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva". 743 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. N° 0206-2005-P A /Te, Huaura, César Antonio Baylón Flores). 744 Loc. cit. 745 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, "El despido en...", op. cit., pp. 250255. 746 Sentencia del 13 de Marzo de 2003. 747 Sentencia del 10 de Agosto de 1999, Expediente N° 150-99-AA/TC, Lima, Francisco Jorge Urbano Amayo con Fondo de Empleados del Banco de la Nación. 748 Sentencia del 13 de Marzo de 2003, Exp. N° 976-2001-AA/TC. 749 Loc. cit.
2. Los supuestos del despido lesivo de derechos fundamentales A. Por el motivo real del despido En materia de protección de los derechos fundamentales directamente lesionados por el despido, en cuanto este se funda en un móvil contrario a estos, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado en relación al Derecho al Trabajo, a la Libertad Sindical y a la no discriminación. a) El derecho al trabajo a.V El despido incausado La sentencia prototípica en relación a la vulneración del "derecho al trabajo" es la dictada el 11 de Julio del 2002 en relación a la acción de amparo interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefónica del Perú S.A. contra el despido de más de 500 trabajadores, al amparo del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que faculta al empleador a despedir sin
392
expresión de causa con la condición de pagar al trabajador la indemnización correspondiente al despido arbitrario 750. La sentencia considera que los despidos efectuados al amparo de este precepto legal vulneran el contenido esencial del "derecho al trabajo" reconocido en el artículo 22° de la Constitución y, por tanto, declara incompatible con la Constitución el citado precepto, cuya inaplicación al caso concreto es dispuesta por la sentencia, la misma que declara fundada la acción de amparo y ordena la reposi ción de los trabajadores despedidos. En esta sentencia, el TC realiza, por primera vez, la inferpretación del "derecho al trabajo" reconocido en el artículo 22° de la Constitución y precisa su contenido esencial, estableciendo que este "...implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa". Agrega, la sentencia que "El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa". Dicha operación hermenéutica abarca también, el artículo 27' de la ley fundamental, que consagra la "protección adecuada contra el despido arbitrario", ante la innegable vinculación, y potencial colisión, entre ambas disposiciones. Interpretando conjuntamente ambas normas, el TC concluye que si bien el referido precepto no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, concediendo, por tanto, al legislador un margen discrecional para optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la tutela resarcitoria (indemnización), empero".. .no debe considerarse el citado artículo 27' como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador"751. En otras palabras, no puede interpretarse el artículo 27' prescindiendo del artículo 22° que reconoce el derecho al trabajo, y en función de tal omisión sub sumir en la categoría" despido arbitrario" cualquier clase de despido, 393
incluyendo
aquel
que
lesiona
derechos
fundamentales,
dejando
por
consiguiente la cuestión relativa a la reparación del mismo a lo que establezca de la ley ordinaria que, como se ha visto, puede elegir entre una u otra clase de tutela reparadora. Este razonamiento, llevaría a erigir el artículo 27' en la única norma constitucional rectora en materia de despido, vaciando de contenido el artículo 22°, que quedaría reducido a su tradicional contenido pro gramático, de eficacia diferida. Además, supondría excluir del ámbito de la jurisdicción constitucional la lesión de derechos fundamentales acaecida en el despido, al reconducir, en exclusiva, la impugnación y revisión del despido al cauce procesallaboral, con el efecto de privar a los sujetos afectados por el despido de la tutela restitutoria de sus derechos, que es inherente a los procesos constitucionales de garantía. Por el contrario, la interpretación coordinada de ambas normas, lleva a concluir que cuando el artículo 27° alude al despido arbitrario, este concepto no es excluyente y, por ello, o comprende todos los supuestos del despido, sino tan sólo aquellos en que la causa justa alegada no se configura legalmente o no puede probarse, es decir aquella clase de despidos antes los cuales suele plantearse, como medida reparadora, la reposición o la indemnización. Tal sería, por consiguiente, el ámbito de actuación del legislador pues "...este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilita al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional"752. Tal núcleo duro, -del derecho al trabajo-, reside, precisamente, en "El segundo aspecto del derecho (...). Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por justa causa"753. Por esta razón, cuando el despido se realiza sin invocar una causa, como mero ejercicio de una facultad ad nutum del empleador, tal hecho vulnera directamente el derecho al trabajo, cuyo contenido esencial se traduce en el principio de causalidad del despido, y deviene en un despido lesivo de derechos fundamentales, susceptible de ser protegido mediante las acciones de garantía constitucional.
394
Aspecto importante de esta sentencia es que el despido impugnado ha sido 'lm despido "legal" en cuanto se produjo por aplicación de una norma legal que expresamente habilitaba al empleador a despedir sin expresión de causa, pagando al trabajador una indemnización. Por tanto, en este caso, el TC no sólo analizó un despido arbitrario, carente de causa, sino que se vio obligado a dilucidar, por la vía del control difuso de constitucionalidad, la cuestión relativa a la compatibilidad de esta norma con la Constitución. Al respecto, el TC señala que "El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho,'uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo por causa justa, el artículo 34°, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional". Para llegar a esta conclusión, el TC asume criterios que la jurisprudencia de los tribunales constitucionales italiano y español, entre los primeros, así como la doctrina ya tienen firmemente establecidos, afirmando el carácter de derecho inmediatamente aplicable, en el ámbito individual, del derecho al trabajo, además de su tradicional concepción como derecho colectivo de naturaleza programática754. Mediante este razonamiento, el TC introduce una clara distinción entre el despido incausado y el despido arbitrario, basado en una causa justa, no demostrada. El primero es contrario al derecho al trabajo y la norma que lo posibilita es, por ello mismo, inconstitucional. El segundo no vulnera derechos fundamentales, aún cuando el empleador no demuestre en el proceso judicial la causa invocada. A este despido -fundado en causa no demostrada-le son aplicables las categorías propias de un régimen de estabilidad laboral, absoluta o relativa, según que se prevea la reposición o la indemnización como reparación del despido injustificado; en cambio, si la causa ni siquiera es alegada la cuestión pertenece al ámbito constitucional porque importa la lesión del derecho al trabajo. 395
Esta doctrina, ha sido reiterada en la Sentencia del 13 de Marzo de 2003755, la cual precisa que la tutela restitutoria, es decir, la reposición del trabajador procede, entre otros supuestos, en caso de "despido incausado", señalando que "...la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad -y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos". La sentencia precisa que el despido incausado se produce no sólo cuando se omite en la comunicación escrita señalar la causa del mismo, sino, igualmente, cuando éste se produce verbalmente. Siguiendo la misma lógica, tendrá gÚe incluirse en este categoría a los despidos de hecho, a los que se refiere como un supuesto de despido, la norma reglamentaria de la ley laboral y en los que, igualmente, no hay expresión de causa, porque ni siquiera existe comunicación del despido, sea escrita o verbaF56. Diversas sentencias,757 ha establecido que es incausado el despido que se produce invocando la terminación de un contrato de trabajo de duración determinada (sujeto a modalidad) cuando dicho contrato es simulado o fraudulento por haberse celebrado con carácter temporal cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente. Por ese hecho, la relación de trabajo debe reputarse de duración indeterminada, razón por la cual sólo puede extinguirse por una causa justa y no por cumplimiento de un plazo establecido con finalidad fraudulenta. Señala, por ello, el TC, que "La lesión a los derechos constitucionales, por lo tanto, no se concreta con el sólo hecho de no haber cumplido con la ley, por lo que ésta strictu sensu, representa, sino por haber utilizado la figura del contrato de trabajo sujeto a modalidad y el ulterior despido supuestamente habilitado por el mismo, como un mecanismo de vulneración o distorsión de tales atributos esenciales"758. Igualmente, "(...) los contratos de trabajo sujeto a modalidad que obran en autos, suscritos sobre la base de 396
estos supuestos, deben ser considerados como de duración indeterminada, y cualquier determinación por parte del empleadcr para la culminación de la relación laboral sólo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22° de la Constitución Política"759. No se puede objetar el criterio aplicado por el TC, pues es innegable que cuando se produce la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, en especial con propósito de simulación, su efecto, por aplicación del principio de "primacía de la realidad" y, asimismo, del principio de continuidad, consiste en preservar la relación laboral considerándola como de duración indeterminada, al tener por no válidas las cláusulas relativas a su duración. En tal virtud, ésta no puede extinguirse por vencimiento del plazo o terminación de la obra o servicio contratado, conforme a las causas de extinción prevista en el inciso c) del artículo 16° del TUO-DLEG 728, sino únicamente por alguna de las causas justas enumeradas en los artículos 23°, 24° Y 25° del mismo texto, por lo que, al no invocarse estas, la extinción del contrato se configura como un despido incausado y, por consiguiente, lesivo del derecho al trabajo.
a.2) El despido fraudulento Esta es otra categoría de despidos cuya invalidez proviene del hecho de que el empleador utiliza, formalmente, las disposiciones de la ley para justificar un despido que carece de justificación real. Se configura este supuesto, según lo indica, la Sentencia TC del 13 de Marzo 2003, cuando: a) se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, b) o se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad76O, c) se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad o d) mediante la fabricación de pruebas.
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la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aún cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales.. .". Como ejemplo del primer caso, se encuentra la Sentencia del 22 de Agosto de 2002761, que declara fundada la demanda por considerar que los hechos imputados al trabajador no fueron demostrados. Obsérvese que ni siquiera se llega a discutir la eventual responsabilidad del trabajador respecto de ciertos hechos comprobados y verificados, sino que la existencia de los hechos que le fueron imputados para despedirlo no fue probada, 10 que evidencia que estos eran irreales o ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una justificación. Por ello, como se ha señalado en la doctrina nacional, "a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de inconstitucionalidad del despido, en la medida que viola el derecho al trabajo"762. En el segundo caso, cabe mencionar la sentencia del 21 de Enero de 1999763, en la que el Tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos consistente en la "disminución de la productividad" no se encuentra tipificada como causa legal de despido. Señala el TC que "conforme al artículo 2° inciso 24°, literal "d"de la Constitución Política del Estado el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave"764. Respecto al supuesto de despido fraudulento con vicio de la voluntad, la sentencia del 10 de Julio de 2002765, considera que este se produjo porque la supuesta renuncia de la demandante no fue voluntario sino que la empresa demandada la obligó, mediante presIones, a fIrmar el documento respectivo, configurándose
su
despido
arbitrario,
violatorio
de
sus
derechos
constitucionales. , La afectación al derecho del trabajo en el caso del despido fraudulento deriva del hecho de que, como lo indica la sentencia del 13 de Marzo de 2003, "...al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situación es 398
equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo"766. También se ha considerado que podría encuadrarse en esta clase de despido, el supuesto de vulneración del "principio de inmediatez" por cuanto "Si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existió ya no existe"767. En tal sentido, el TC ha considerado que" al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causal justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido (...) deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo"768. El criterio no es, ciertamente forzado, porque si el empleador no sancionó oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporáneamente, cuando por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud maliciosa y contraria a la buena fe -que obliga a ambas partes y no sólo al trabajador-, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que esta no permite.
En todos estos casos, como lo indica la sentencia, existe "ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a Recientemente, el TC ha precisado que "En cuanto al despi?o fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notonamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos"769. La exigencia de que el trabajador pruebe "fehaciente e indubitablemente" la existencia de fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto atribuye la 399
carga de la prueba al trabajador, sin admitir una distribución racional y equilibrada de ésta, a partir de la aportación por el demandante de indicios, conforme a los criterios de facilitación de la carga de la prueba, especialmente importantes en la nulidad del despido, recogidos en la LPT. De otro lado, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria, para que en ella demuestre el carácter fraudulento del despido, no configura solución alguna, pues de tener el trabajador éxito en su actividad probatoria, no obtendrá la protección efectiva, de naturaleza restitutoria, que dispensa el amparo, debiendo conformarse con la de contenido resarcitorio, mediante la percepción de la indemnización por despido arbitrario, ello no obstante haberse comprobado el contenido fraudulento del despido.
a.3) El despido nulo Respecto a esta categoría de despidos, la jurisprudencia del TC se remite a los supuestos previstos en el artículo 29° LPCL, reconociendo el fundamento constitucional de éstos al indicar que el despido nulo aparece como "consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales'como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°, inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28 de la Constitución"770. El TC, afirma, sin ambages, su competencia para resolver la impugnación del despido nulo, no obstante que, como se ha explicado, existe un cauce procesal específico para ello en la vía judicial ordinaria, a través de la acción de nulidad de despido, la cual debe reputarse "igualmente satisfactoria" que la acción de amparo, pues aquella dispensa al trabajador la tutela restitutoria, es decir, su reposición. Sin embargo, el TC ratifica "(o..) su competencia para conocer los casos
de
urgencia
relacionados
con
la
violación
de
los
derechos
constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados"7710 De forma particular, el TC enfatiza su competencia para resolver las demandas de amparo en los supuestos de nulidad del despido referidos a la lesión de la 400
libertad sindical, la discriminación y el despido por causa de discapacidad. Señala al respecto que "los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aún cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos"772. Respecto al despido discriminatorio sostiene que "los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que conforme al artículo 23° de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre"773. Obsérvese que al enunciar los supuestos de discriminación, la fórmula del TC es más amplia que la del artículo 29° de la LPCL, al incluir la cláusula de apertura" o de cualquier otra índole", la cual consta en el numeral 2 del artículo 2° de la Constitución, pero que aquella norma legal omitió774o Finalmente, también considera que el proceso de amparo" será el idóneo frente al despido que se origina en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7' y 23° de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado"775.
a.4) Jubilación forzosa Dos sentencias, del 10 de Diciembre de 1999776. una y del 11 de Septiembre de 2002, la otra 777 han considerado lesiva al derecho al trabajo la extinción de la relación laboral por jubilación obligatoria y automática al haber cumplido el trabajador 70 años de edad, conforme a la causa de extinción de la relación laboral prevista en el artículo 21°, infine, del TUQ-DLEG 728778. En ambos casos, los demandantes afectados por esta disposición son docentes universitarios y el criterio adoptado por el TC es que la ley universitaria no contempla esta causal de cese de los docentes y que, además, la jubilación es un derecho por lo que es el trabajador quien "...libremente decide a partir de que momento debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio éste, potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura de la "jubilación guillotina", que opera de manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del 401
trabajador..."779. Agregan, las sentencias, que"...el sólo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta
dirección,
que
por
ley
le
corresponde
en
el
ámbito
de
sus
responsabilidades"78O. Este criterio, tiene antecedentes en la posición adoptada hace algunos años por el TC español en relación a una norma del Estatuto de los Trabajadores, de 1980, que dispuso la jubilación forzosa del trabajador, por límite de edad, a los 69 años. En una sentencia del 2 de Julio de 1981, dicho tribunal consideró inconstitucional dicha disposición por estar basada en una suerte de "presunción íurís et de jure de ineptitud" que "carecería de base constitucional, pues afecta a la raíz misma del derecho al trabajo entendido como libertad de trabajar anulando, de hecho, su contenido esencial"781. Es, precisamente, esta sentencia la que afirma el contenido dual del "derecho al trabajo": el de tener un puesto de trabajo y el de conservado, o no ser despedido, sin causa justa. De la faceta colectiva de este derecho, como aspiración social a tener la oportunidad de acceder a un empleo, la citada sentencia reconoce un supuesto de excepción en que podría admitirse la validez de la jubilación forzosa y es aquel en que ésta se utiliza como una medida para el reparto del empleo, es decir, cuando, su finalidad es liberar un puesto de trabajo para que sea ocupado por otro trabajador782.
b) La libertad sindical La sentencia del 11 de Julio de 2002, ya citada, relativa al despido masivo de trabajadores de Telefónica del Perú S.A., considera que, concurrentemente con la violación del derecho al trabajo, se ha vulnerado la libertad sindical, por el hecho de que, sin excepción, todos los trabajadores tenían la condición de afiliados a las organizaciones sindicales actuantes en la empresa. Invocando, como fundamentos, además del artículo 28.1 de la Constitución, el Convenio N° 87 de la OIT, aplicable de conformidad con la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución que obliga a interpretar las normas relativa 402
a los derechos constitucionales de conformidad con los tratados suscritos por el Perú, la sentencia señala que "es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, el acto cuestionado lesiona el citado derecho constitucional en la medida que significa atribuir consecuencias perjudiciales en los derechos de los trabajadores por la sola circunstancia de su condición de afiliado a uno de los mencionados sindicatos"783. Se ha criticado este criterio sosteniendo que el fallo del TC no se ha basado en prueba específica que acredite la afectación de la libertad sindical por cuanto el simple hecho de que todos los despedidos fueran sindicalizados no es suficiente para acreditar esa supuesta afectación toda vez que" si en una empresa la mayoría del personal es sindicalizado, es claro que despidos, con características de cese colectivo, van a afectar mayoritariamente, a dicho personal"784, por lo que, además, la vía del amparo no sería idónea para dilucidar esta cuestión, al requerir se para ello la actuación de prueba. Asimismo, se sostiene que dicha sentencia, por el contrario, afecta la libertad sindical en sentido negativo, por cuanto al otorgar protección a los trabajadores sindicalizados "está induciendo a la afiliación sindical a fin de acceder a una mayor protección contra el despido"785. Respecto al primer cuestionamiento, es verdad que no es suficiente que los trabajadores comprendidos en un despido plural o colectivo estén afiliados a un sindicato para concluir, por ese sólo, hecho que su despido configura la lesión de la libertad sindical. Pero, en el caso específico del despido realizado por la Telefónica del Perú S.A., se da la circunstancia de que todos los despedidos eran sindicalizados, no obstante existir en esa empresa un regular número de trabajadores no sindicalizados, ninguno de los cuales fue afectado por el despido, situación ésta que, cuando menos, representaba un importante indicio de una conducta discriminatoria por motivos sindicales, panorama éste que obligaba al demandado, como en todo proceso relativo a derechos fundamentales, a desvirtuar la existencia de dicho móvil, acreditando la presencia de causas objetivas que sustentaran el despido. Sin embargo, al haberse practicado tales despidos al amparo del 403
artículo 34° del TUO-DLeg 728, es decir, sin expresión de causa, su propia conducta le impidió a la empresa invocar la existencia de una justificación para el despido, ajena a un móvil inconstitucional, ante lo cual el elemento indiciario, resultante de la condición de sindicalizados de todos los despidos, cobró certeza a los ojos del juez constitucional. Respecto a la falta de idoneidad de la acción de amparo, por carecer de estación probatoria, el TC ha señalado que "Tal carácter alternativo del amparo nada tiene que ver con el hecho de que dicho instituto carezca de estación probatoria (lo que no implica impedimento alguno para actuar medios de prueba) ya que mediante este proceso no se dilucida la titularidad de un derecho, como sucede en otros, sino sólo se restablece su ejercicio"786. Y más adelante agrega: "De ahí que este remedio procesal, en buena cuenta, constituya un proceso al acto, en el que el juez no tiene que actuar pruebas, sino juzgar en esencia sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional" 787. Finalmente, no puede afirmarse que la sentencia afecta la libertad sindical negativa por el hecho de amparar a los afiliados al sindicato que fueron despedidos, toda vez que la finalidad de los sindicatos es, precisamente, defender y proteger los derechos e intereses de sus miembros, por lo que el respeto de las normas que garantizan dicha protección no puede interpretarse como contrario al derecho de los trabajadores a no afiliarse a un sindicato, ya que, bajo semejante premisa, para salvaguardar la libertad sindical negativa sería menester suprimir la positiva, lo que sería igual a eliminar el derecho en sí. Igualmente, el TC ha considerado lesivo de la libertad sindical el despido simultáneo de los miembros de la Junta Directiva y de un numeroso grupo de afiliados del sindicato por su supuesta participación en actos de violencia y desmanes ocurridos con motivo de una huelga convocada por dicha organización. Al no haberse demostrado, por el Ministerio Público, la participación de los despedidos en aquellos hechos, el TC considera que "Todo ello demuestra que, en rigor, nos encontramos frente a un despiqo masivo y simultáneo dirigido contra los dirigentes sindicales y algunos afiliados del 404
recurrente. Dicho acto lesivo vulnera el derecho de sindicación y de libertad sindical en su dimensión plural, que protege al Sindicato, a sus dirigentes y a sus afiliados cuando colectivamente ejercen el mencionado derecho"788. e) La no discriminación En la sentencia del 13 de Junio de 1997189 el TC estima que el despido ha vulnerado el derecho del trabajador a la no discriminación y a la libertad de trabajo. Se trata de un trabajador que ganó un concurso interno para una plaza de jefatura de un aeropuerto, pero que no fue nombrado para ese cargo y tras sucesivos reclamos para que se le otorgara la plaza ganada, fue despedido. La sentencia, en sus fundamentos, apela a los derechos a la no discriminación, libertad
de
trabajo,
igualdad
de
oportunidades
sin
discriminación
e
irrenunciabilidad de derechos, reconocidos, respectivamente, en los artículos 2°, numerales 2 y 15 Y artículo 26°, numerales 1 y 2 de la Constitución. En realidad, en el caso concreto, ninguno de esos derechos fue vulnerado, pues la discriminación, en todo caso, existió en relación a la negativa de la empresa a nombrarlo en la plaza obtenida, lo que sí ocurrió con otros trabajadores; y la libertad de trabajo no es aplicable al caso, por tratarse de un despido, como tampoco lo es el principio de irrenunciabilidad de derechos por cuanto el acto impugnado pertenece al empleador. Se trata, en rigor, de un supuesto de violación al derecho a la tutela judicial efectiva, pues el despido se configuró como una represalia por los continuos reclamos del trabajador.
B. Por la forma y el procedimiento del despido a) Debido proceso y derecho de defensa
En la mencionada sentencia "marco" del 13.03.03, el TC señala que el ordenamiento legal peruano establece dos formas de protección contra el despido: la protección preventiva y la protección reparadora. 405
La protección preventiva está constituida por aquellos procedimientos que deben realizarse antes de la materialización del despido, a fin de garantizar la adecuada investigación de los hechos imputados al trabajador y la responsabilidad de este, asegurándole su derecho a la defensa. En el régimen laboral peruano esta protección se concreta, siguiendo al artículo ¡o del Convenio 158 de la OIT, en una procedimiento previo al despido en que el empleador imputa, formalmente, cargos al trabajador y este cuenta con un plazo, no menor a seis días naturales, para defenderse de los mismos, luego de lo cual, aquel puede tomar una decisión definitiva. Únicamente la falta grave flagrante se encuentra excluida de este procedimiento previo. La omisión de este procedimiento previo es considerada por la jurisprudencia del TC como vulneración a los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa790 incluso si se arguye la supuesta flagranciade la falta, luego no demostrada791. También se ha estimado vulnerado estos derechos cuando no se han respetado procedimientos predeterminados por la ley para establecer la existencia de una causa de despido relacionada a la capacidad del trabajador, como la verificación del rendimiento deficiente792, o la realización de una evaluación semestral como paso previo a un despido por causa de excedencia793. Finalmente, es lesivo al derecho de defensa no identificar en la carta de imputación de cargos los hechos que configuran la supuesta falta grave ya que "el emplazado por ella no podrá efectuar eficazmente el descargo correspondiente porque desconoce qué hechos son los que tendrá que aclarar a efectos de salvar su responsabilidad"794.
b) Presunción de inocencia Alguna sentencia ha considerado lesionado el principio constitucional de la "presunción de inocencia" cuando se despide al trabajador imputándole un hecho de contenido doloso sin que previamente se haya establecido su responsabilidad por la justicia penal 795. En el caso que motiva esta sentencia el trabajador fue acusado de robo sistemático de bienes de la empresa, pero el 406
Fiscal que investigó la denuncia lo exculpó de toda responsabilidad. La sentencia estimó que "se infringió el respeto al principio constitucional de presunción de inocencia y, en forma, conexa, se afectó el derecho al trabajo...". Es verdad que, generalmente, se considera que la eventual responsabilidad penal del trabajador es independiente de la falta de índole laboral en que pudiera haber incurrido, de modo que la inexistencia de la primera no conlleva, necesariamente, la exoneración de la segunda. No obstante, en situaciones como la que es materia de la sentencia, en que los hechos imputados al trabajador (robo sistemático de bolsas de azúcar) o la conexión entre aquellos y éste no se demuestran en la investigación penal, es evidente que tampoco se le pueden imputar como infracción laboral, pues ello sería equivalente a inventar o atribuirle una falta que no ha cometido. Por ello, es lógico el criterio de la sentencia, cuando considera que si los hechos que se atribuyen al trabajador deben ser materia de investigación judicial, su despido antes que esta concluya afecta la "presunción de inocencia" y, por conexión, su derecho al trabajo, en cuanto no se ha establecido la existencia de una causa justa que legitime el despido. ---------------------------------------------------------------------------------------------750 Antecedente dIrecto e inmediato de esta sentencia, es la emitida por el TC el 21 de Enero de 1999, Expediente N° 1112-98-AA/TC, Lima, César Antonio Cossío y otros con Telefónica del Perú S.A.. En esta sentencia, el TC invoca la vulneración del derecho al trabajo, ocasionada por la trasgresión del "principio de tipicidad", para declarar fundada la demanda. Asimismo, señala que al resolver este caso ""(...) no realiza en el presente caso una calificación de despido arbitrario en los términos establecidos por el artículo 67' del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, D.S.N° 05-95-TR, para que pueda discutirse si procede su reposición o la indemnización; sino la evaluación de un acto, el despido, que eventualmente, resulte lesivo de los derechos fundamentales. Vid., al respecto, ARCE ORTIZ, Elmer, "¿Hacia una nueva noción de despido arbitrario? A propósito de la interpretación del Tribunal Constitucional", en Asesoría Laboral, Lima, Marzo de 2000, núm 111, pp. 11-17. 751 Sentencia del 11 de Julio de 2002, Exp. N° 1124-2001-AA/TC. 752 Loc. cít. 753 Loc. cít. 407
754 Vid. un análisis de esta sentencia en BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, "El derecho al trabajo y el despido arbitrario. A propósito de una sentencia del Tribunal Constitucional", en Ius et Veritas, Año XIII, N° 25, Lima, 2002, pp. 268280. 755 Expediente N° 976-2001-AA/TC, Huánuco, Eusebio Llanos Huasco, con Telefónica del Perú S.A. La sentencia declara infundada la demanda del trabajador despedido, pero aprovecha la ocasión para explicitar su doctrina frente al despido. 756 Reglamento del Decreto Legislativo N° 728, aprobado por el Decreto Supremo N° 001-96- TR, artículo 45°. 757 Sent. TC del 00.10.2002 (Expediente N° 1397-2001-AA-TC, Ayacucho, Ángel de la Cruz Pomasoncco y Otros), Sent. TC del 21.04.2003 (Exp. N° 6492003-AA/TC), Sent. TC de 17.05.2004 (Exp. N° 765-2004-AA/TC) y Sent. TC de 28.01.2005 (Exp. N° 4016-2004-AA/TC). 758 Sent. TC del 09.10.2002 (Exp. N° 1397-2002-AA/TC). 759 Sent. TC del 17.05.2004 (Exp. N° 765-2004-AA/TC). 760 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, "El despido en el...", op. cit., pp. 229-232. 761 Expediente N° 1001-200l-AA/TC, Huánuco, Jesús Favio Mendieta y Ríos con Telefónica del Perú S.A. 762 ARCE ORT!Z, Elmer, "La relevancia constitucional de las formalidades y procedimientos en el despido. La construcción del Tribunal Constituciona1>" en Asesoría Laboral, N° 149, Lima, Mayo 2002, p. 13. 763 Expediente N° 1112-98-AA/TC, Lima, César Antonio Cossío y otros con Telefónica del Perú S.A. 764 Sobre el principio de tipicidad aplicable al despido vid. BLANCAS BUSTAMANTE, "El despido...",op. cit., pp. 229-232. 765 Expediente N° 628-2001-AA/TC, Huánuco, Elba Graciela Rojas Huamán con Telefónica del Perú S.A. 766 Sent. TC del 13.03.2003 (Exp. N° 976-2001-AA/TC). 767 ARCE ORTlz, Elmer, La relevancia..., op. cit., p.16. Este autor" considera que, en este supuesto, se produciría, asimismo, la afectación del "principio de causalidad" y del "derecho al trabajo".
408
768 Sent. TC del 30.09.2004 (Exp N° 2339-2004-AA/TC, Lima, Betty Catalina Monge Martínez). En el mismo sentido, espedficamente sobre el "principio de inmediatez", Vid., Sent. TC del 21.05.2003 (Exp. N° 1071-2003-AA/TC, Callao, Elizabeth Mateo Villegas) y Sent. TC del 13.06.2004 (Exp. N° 1074-2003AA/TC, Callao, María del Pilar Carda Barbieri). 769 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). 770 Sent. TC del 13 . 03.2003 (Exp. N° 976-2001-AA/TC). 771 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). Precisa el TC, en la misma sentencia, que "cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expuestas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente". 772 Sent. TC del 28.11.2005 (Exp. 0206-2005-PA/TC). 773 Ibidem. 774 Vid. supra II,2,AII b.3). 775 Ibidem. 776 Expediente N° 594-99-AA/TC, Lima, César Enrique Orrego Espinoza con Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 777 Expediente N° 1485-2001-AA/TC, Junín, José Leoncio Matos Sotelo con Universidad Peruana Los Andes. 778 Sin embargo, el artículo 30° del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado pbr el D.5. N° 001-96-TR, precisa que para que opere la jubilación obligatoria y automática, se requiere que el trabajador tenga derecho a pensión de jubilación, cualquiera sea su monto. 779 Sentencia TC del 11 de Septiembre de 2002. 780 Sentencia TC del 10 de Diciembre de 1999 y Sentencia TC del 11 de Septiembre de 2002. 781 Vid. SASTRE IBARRECHE, Rafael, El derecho al trabajo, Trotta, Madrid, 1996, pp. 130-137. 782 Dicha sentencia expresa que "La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primer el ejercicio del derecho individual mediante la fijación 409
de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho" (Vid. SASTRE IBARRECHE, Rafael, op. cit., p. 132). 783 Cabe señalar que la escasez de pronunciamientos del TC sobre violación de la libertad sindical, obedece al hecho que en este supuesto procede la acción de nulidad de despido, que ha sido la vía preferentemente seguida por los trabajadores, razón por la que existe abundante jurisprudencia sobre nulidad de despido por lesiones a la libertad sindical. 784 FERRO DELGADO, Víctor, "El despido arbitrario en el Anteproyecto de Ley General de Trabajo", en Laborem, Revista de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo, N° 3, Lima, 2003, p. 193. 785 Loc. cit. 786 Sentencia TC del 13.03.03, Exp. N° 976-200l-AA/TC. 787 Loc. cit. El TC precisa, en la misma sentencia, que "La inexistencia de la estación de pruebas, por tanto, no se deriva de la naturaleza sumaria y breve del amparo, sino de la finalidad y el objeto del proceso". 788 Sent. TC del 05.01.2006 (Exp. N° 3311-2005-P A/TC, Lima, Sindicato de Trabajadores Mineros de Atacocha). El TC considera, asimismo, en dicha sentencia, que "(...) si bien los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, también lo hacen en la propia organización sindical, puesto que es evidente que el despido de todos los miembros de la Junta Directiva del sindicato también se presenta ab initio, como una lesión a la propia institución sindical, es decir, al Sindicato". 789 Exp. N° 008-97-AA/TC, Callao, Enrique Ibárcena Rivera con Corporación Peruana de Aeropuertos y Aviación Comercial (CORPAC S.A). 790 Sent.TC del 12 de Noviembre de 1999 (Exp. N° 469-99-AA/TC) Y Sent.TC del 7 de Enero de 2000 (Exp. W 1043-98-AA/TC). 791 Sent.TC del 28 de Septiembre de 1999 (Exp. N° 019-98-AA/TC, Lambayeque). 792 Sent.TC del 11 de Diciembre de 1997 (Exp. N° 976-96AA/TC). 793 Sent.TC del 17 de Julio de 1998 (Exp. N° 97D-96-AA/TC). 794 Sent. TC del 21 de Enero de 1999 (Exp. N° 1112-98-AA/TC, Lima); Sent. TC del 22 de Julio de 1999 (Exp. N° 482-99-AA/TC, Lima); Sent. TC del 4 de 410
Noviembre de 1999 (Exp. N° 712-99-AA/TC, Lima); Sent. TC del 4 de Noviembre de 1999 (Exp. N° 555-99-AA/TC) y Sent. TC del 12 de Julio de 2000 (Exp. N° 150-2000-AA/TC, Tumbes). 795 Sent. TC del 30 de Septiembre de 1999 (Exp. N° 673-99-AA/TC).
CAPÍTULO SEXTO EL DESPIDO INDIRECTO I. Concepto y denominación
La relación de trabajo resulta lesionada, grave e irreversiblemente, no sólo cuando el trabajador incumple sus obligaciones fundamentales, sino, de la misma manera, cuando el empleador incurre en falta a sus obligaciones y prestaciones. Es natural que sea así, por ser el contrato de trabajo un negocio jurídico bilateral, de prestaciones recíprocas, lo que supone que cada parte tiene, respecto a la otra, no sólo derechos sino, también, obligaciones, cuyo incumplimiento es susceptible de ocasionar la ruptura de la relación creada entre ambas. Cuando el incumplimiento es imputable al trabajador, el empleador queda facultado a extinguir, ex jure, la relación laboral. Se configura, en tal caso, el despido por "causa justa", que es "directo" por cuanto el empleador manifiesta al trabajador su decisión de resolver el contrato de trabajo, fundada en causa justa prevista por la ley, observando las formalidades que ésta exige para dicho acto. Igualmente directo, aunque injustificado, es el despido que se basa en una falta grave inexistente o que no resulta debidamente probada en el proceso respectivo, pero en el que se han observado las formalidades legales.
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De igual modo, cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral faculta al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurídica por dicho evento. Debido a la circunstancia de que, en este caso, la terminación de la relación laboral tiene como causa real, y eficiente, la conducta del empleador, que virtualmente obliga al trabajador a retirarse del trabajo, se ha denominado a esta figura, con frecuenciasobre todo en la jurisprudencia y la doctrina- como "despido indirecto", expresión que, sin embargo, no cuenta con unánime aceptación. Probablemente, el más remoto antecedente normativo se encuentre en el propio artículo 123 de la Constitución mexicana, que lo enunció a renglón seguido del derecho a la estabilidad laboral, en'la fracción XXII: "Igualmente tendrá esta obligación cuando el obrero se retire del servicio por falta de probidad de parte del patrono o por recibir de él malos tratamientos, ya sea en su persona o en la de su cónyuge, descendientes (padres, hijos) o hermanos. El patrono no podrá eximirse de esta responsabilidad cuando los malos tratamientos provengan de dependientes que obren con el conocimiento o tolerancia de él". Posteriores reformas han conducido hasta el texto actual de esta parte de la fracción XXII del artículo 123, que precisa que la obligación del empleador es la de "indemnizar al trabajador con el importe de tres meses de salario, cuando se retire del servicio por falta de probidad del patrono, etc...". La Ley Federal del Trabajo de dicha nación, a su vez, establece en el artículo 46 que "El trabajador o el patrón podrá rescindir en cualquier tiempo la relación de trabajo por causa justificada, sin incurrir en responsabilidad". En el artículo 47 enumera las causas de "rescisión", sin responsabilidad para el patrono, y en el articulo 51 las causas de "rescisión", sin responsabilidad para el trabajador. En el artículo 52, la LFT prescribe que el trabajador "podrá separarse de su trabajo dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que se dé cualquiera de las causas mencionadas...". El término "separarse" también es utilizado en el artículo 517, fr. II, que fija la prescripción para dicha acción.
412
Respecto a la diversidad de expresiones que emplea el derecho mexicano, así como el extranjero, para referirse a este supuesto de extinción de la relación laboral, comenta DE BUEN que "a pesar de las diferentes denominaciones utilizadas, en realidad hay una coincidencia sustancial en reconocer que la separación constituye un acto rescisorio que pone fin a la relación laboral, por decisión unilateral del trabajador y con fundamento en una conducta patronal, cierta o su puesta, de violación a las normas de la convivencia laboral"796.
Refiriéndose a esta causa de extinción del contrato de trabajo, DE FERRARI sostiene que "si el empleador no paga el salario o no lo paga totalmente, o no lo hace en las fechas indicadas, si apli~a indebidamente sanciones, si no le suministra regularmente trabaJo, lo que jurídicamente ocurre en tales circunstancias es que, una de las partes, no cumple el contrato. Esta circunstancia debería, a rigor de derecho, dar lugar a que la otra parte solicite su rescisión y los daños y perjuicios correspondientes"797. Considera DE FERRARI798 que no es apropiado referirse a ésta situación como despido "encubierto", "tácito" o "indirecto", porque ello pondría al trabajador ante la necesidad de descubrir y probar que el móvil que tuvo el empleador al descuidar o abandonar sus propias obligaciones fue el de conseguir, por esa vía, la extinción de la relación de trabajo, lo que considera no solo difícil sino innecesario. En su opinión "es más fácil probar que el patrono no ha pagado el salario o no ha dado regularmente trabajo al asalariado, o lo ha cambiado de categoría, que suscitar en el juez la convicción de que el empleador dejó de cumplir tales obligaciones con el propósito de colocar al trabajador en la necesidad de buscar otro empleo"799. GIGLIO°o, por su parte, opina que sólo cabría hablar de "despido indirecto" en aquellos casos en que la rescisión del contrato de trabajo sea motivada por una maniobra insidiosa del empleador, lo que, en su opinión, es poco frecuente en el Brasil. Se muestra partidario de la expresión "rescisión por iniciativa del empleador" para referirse a la que tiene como fundamento el incumplimiento imputable al empleador. 413
La asimilación de esta forma de extinción de la relación laboral a la figura del despido, la sostiene, en cambio, PLÁ, para quien "una situación completamente distinta es la del trabajador que, en virtud de las violaciones contractuales o de las infracciones legales del empleador da por terminado el contrato, declarándose despedido. En tal caso, no se habla de renuncia sino de despido ya que la inicia tiva y la responsabilidad de la ruptura del contrato, proviene del empleador y no del trabajador". Agrega el mismo PLÁ que "Es cierto que hay, en ambos casos, una decisión del trabajador comunicada al empleador, pero en un caso importa una denuncia y en el otra una renuncia. La diferencia de una letra marca la distancia que separa la ruptura provocada por la conducta del empleador y el cese determinado por la voluntad exclusiva del trabajado¡-801. Conceptúa PLÁ802que el despido indirecto se configura mediante tres condiciones: a) el incumplimiento del empleador (que puede consistir, a su vez, en la violación de sus obligaciones, la alteración de las condiciones contractuales o crearle al trabajador una situación insostenible), b) la decisión del trabajador de considerarse despedido, en razón de la gravedad del incumplimiento, y c) su retiro de la empresa. RUSSOMANO se refiere también a esta hipótesis de disolución de la relación laboral como "despido indirecto", y a su juicio, este "se verifica -como es notorio- cuando el empresario crea condiciones insoportables para el trabajador, con lo que impide la continuación del servicio y trunca por vía oblicua la relación de trabajo"803. Afirma, por ello, que "Nada más natural, pues, es que se parte de la idea de que los efectos del despido indirecto deben ser los mismos que resultan del despido directo e injustificado"804. Más aún, para el laboralista brasileño el despido "indirecto" entraña una forma del despido "injustificado": "El despido directo puede ser, conforme a las circunstancias, justificado o injustificado; por el contrario el despido indirecto siempre
es
injustificado
ya
que
implica
la
conducta
ilegítima
del
empleador..."805. Lo considera aún más grave que el despido directo injustificado "ya sea porque intencionalmente el empresario afecta el derecho 414
del trabajador, sin tener la lealtad de hacerlo de frente, o porque realiza el despido indirecto por error de interpretación de sus propios derechos, con lo cual
el
empleador
revela
su
desconocimiento
de
sus
obligaciones
fundamentales... "806. CALDERA define al despido indirecto como "una justa causa de retiro, es decir, de terminación de la relación de trabajo por voluntad del trabajador"807. y convalida la expresión "despido indirecto" por la intervención que cabe en él al empleador: "por eso se habla de 'despido indirecto': aún cuando es una causa de retiro y no un hecho de despido, se supone que solo existe cuando revela en el patrono un propósito de salir por vía sinuosa del trabajador o, por lo menos, poner a éste en el caso de retirarse del servicio"808. Para RAMÍREz Basca la expresión "despido indirecto" es un "nombre por cierto innecesario y no muy feliz, pero que siempre resultóclaro parece responder a alguna necesidad"809. Esa necesidad no es otra, a juicio de este autor, que la de equiparar los efectos indemnizatorios que corresponde al despido injustificado con los que debe atribuirse a este otro supuesto extintivo en el que, igual que en aquel, es la voluntad del empleador la que origina la terminación de la relación de trabajo. Conceptúa V ÁSQUEZ VIALARD que de no admitirse la idea del "despido indirecto" ante el grave incumplimiento del empleador, peligraría la estabilidad o "vocación de permanencia" del contrato de trabajo, pues le bastaría al empleador con no cumplir sus deberes para forzar al trabajador a renunciar, sin asumir responsabilidad alguna. Es favorable, por ello, a equiparar los efectos indemnizatorios de ambos supuestos810. TambiénJA VILLIER es de la opinión de que en el supuesto extintivo que venimos analizando, es la voluntad y la iniciativa del empleador el factor deteÍminante a considerar a efectos de asimilar la "dimisión provocada" y el despido. Reputa como "teórica" la crítica que se hace a dicha asimilación ya que pretende distinguir entre la "iniciativa" del traba~ador y la "responsabilidad" del empleador y sostiene que: "...poco Importa que el despido se produzca por el medio ortodoxo de un despido debidamente notificado o por un comport415
amiento del empleador que impida la continuidad del contrato de trabajo; en ambos casos hay una pérdida del empleo debida a la actuación de éste último o, si se quiere, para adaptarse a la nueva terminología utilizada por la ley de 13 de julio de 1973, o por iniciativa suya"81l. Analizando las normas de la ley española que concede al trabajador, en el caso que éste extinga el contrato de trabajo por incumplimiento del empleador, una indemnización igual a la señalada para el despido improcedente, ALoNso OLEA explica: "tanto monta que el empresario despida como que fuerce al trabajador a despedirse es la filosofía del precepto, que se corresponde con la denominación de despido indirecto que por la doctrina se usa para designar el basado en esas causas resolutorias"812. En el ordenamiento nacional la facultad del trabajador para resolver el contrato de trabajo a causa del incumplimiento del empleador, tiene su más remoto origen en el artículo 295 del Código de Comercio que decía textualmente: "Serán causas para que los dependientes puedan despedirse de sus principales, aunque no hayan cumplido el plazo del empeño...". Al crearse, mediante la Ley 4916 las instituciones del preaviso y la compensación por tiempo de servicios en caso de despido del empleado, el reglamento de dicha ley asimiló, en su artículo 26, al despido indirecto la terminación del contrato de trabajo provocada por la conducta del empleador. En esa disposición, que permaneció vigente hasta la dación del D. L. 22126, se decía, literalmente: "para los efectos de la ley se considera como despedida directa la hostilidad manifiesta o velada del principaL.", enumerándose a continuación una breve lista de actos en que consistía dicha hostilidad. Es interesante destacar que la idea de "despido indirecto" subyace en las normas comentadas. El Código de Comercio decía que el dependiente podrá "despedirse", facultando al empleado a extinguir la relación laboral antes del plazo fijado, sin incurrir, por ello, en responsabilidad, ya que en aquella época no existían los derechos de preaviso ni compensación de despido. A su vez, el reglamento de la Ley 4916 reputa como "despedida directa" el hecho de que el 416
trabajador deba retirarse del trabajo debido a la hostilidad del empleador, a efectos de hacerlo beneficiario de la compensación por tiempo de servicios y la indemnización por omisión del preaviso de despido (Art. 28). Además, en esta última norma (Art. 26), se usa la expresión "hostilidad", para calificar la actitud del empleador que conduce a la terminación de la relación laboral, concepto que se sigue utilizando en la legislación vigente813. La terminología de la LPCL, que hace referencia a los actos de hostilidad "equiparables al despido" (LPCL, Art. 30°) indica que en ésta subyace el concepto de "despido indirecto" que, por lo demás ha sido constantemente empleado por la jurisprudencia. En efecto, calificar como "hostilidad" la falta o incumplimiento del empleador, significa atribuirle una connotación de molestia, hostigamiento, persecución, agresión o ataque, acepciones todas ellas sinónimas, que revelan el propósito del empleador de lesionar la relación laboral y provocar el retiro del trabajador. En el "acto de hostilidad" hay más que un incumplimiento: la voluntad de lograr indirectamente, lo que no es posible hacer directamente. Con el concepto de fondo coincide P ASCO para quien "Hay, en efecto, una cierta similitud o equivalencia entre despido injustificado y la hostilidad: en ambas situaciones hay actos del empleador encaminados a destruir el vínculo laboral. En el despido como tal, tales actos son expresos y consisten en la ruptura misma del vínculo; en el otro caso son actos hostiles que trasuntan o hacen presumir una voluntad subyacente de ruptura"8I4. Ahora bien, no será necesario que el trabajador que se tiene por despedIdo pruebe la intención del empleador de lograr su retiro de la empresa, lo que ciertamente, resultaría sumamente difícil. La técnica seguida por nuestra ley, consistente en tipificar los actos de hostilidad "equiparables al despido", implica establecer una presunción juris et de jure a favor de que tales conductas del empleador obedecen a su propósito de separar al trabajador de la empresa. Bastará, por consiguiente -lo que en la práctica no es poca cosa- con probar la existencia de los hechos atribuidos al empleador y su encuadramiento en alguno de los supuestos constitutivos de "actos de hostilidad" contenidos en la 417
ley, para que se tenga por responsable al empleador de la terminación de la relación laboral. P ASCO, no obstante, no adscribe a la expresión "despido indirecto", precisando que ésta es incorrecta porque "aunque la causa eficiente sea la falta, la causa inmediata es la voluntad del trabajador. Mal haríamos, de otro lado -concluye-llamándolo 'retiro por causa justa' o 'autodespido'; la expresión adecuada debe ser, en nuestra opinión, 'resolución del contrato por falta grave del empleador'"815.
II. La falta del empleador La determinación legal de la falta o incumplimiento del empleador, susceptible de ocasionar la ruptura del contrato de trabajo puede hacerse, igual que en el caso de la falta grave del trabajador, por medio de uno cualquiera de dos sistemas: a) el enunciado genérico y b) el enunciado enumerativo. 1. El enunciado genérico Consiste en formular un concepto general de la falta o incumplimiento del empleador, dentro del cual puede caber distintas conductas o hechos específicos cuya conformidad o encuadramiento con el concepto general tendrá que ser dilucidado por el juzgador en el caso concreto. Un buen ejemplo lo constituye Argentina, cuya Ley de Contrato de Trabajo, incluye en su artículo 242 una fórmula tan amplia que sirve para justificar, por igual, el despido "directo" del trabajador como el "indirecto". Dicho artículo prescribe que "Una de las partes podrá hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación".
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Dada la amplitud de este enunciado, la segunda parte del mismo precepto indica que "La valoración deberá ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo...". Respecto a los incumplimientos patronales en los que puede sustentarse la decisión extintiva del trabajador, V ÁSQUEZ VIALARD los resume del siguiente modo: "la ley, la doctrina y la jurisprudencia han aceptado que constituye injuria patronal, entre otros actos: el ejercicio abusivo y arbitrario de la facultad de dirección (Art. 66, LCT); no dar trabajo (Arg. Art. 78); el atraso o falta de pago (arg. Art. 74, LCT, aunque la jurisprudencia requiere -de acuerdo con el principio de la buena fe- que se haga una intimación previa a la declaración que resuelve el contrato); el desconocimiento de la dignidad de la persona del trabajador (Arg. Art. 68 y concs, LCT); el exceso del plazo legal de suspensión no aceptada (Art. 222 y concs., LCT); la violación de los deberes legales o contractuales (Art. 62,75,77,78,80 y concs., LCT)>>816. En Uruguay, donde la figura del despido "indirecto, es producto de la elaboración jurisprudencial, se considera que este "se da cuando es el trabajador el que se considera despedido por incumplimientos patronales u otras conductas del empleador que hacen insostenible la continuidad de la relación laboral"817. En el derecho laboral francés "los jueces para una mejor protección (indemnización) del trabajador, han reintroducido en la esfera de la reglamentación del despido comportamientos del empleador que jurídicamente no se presentan como tales. Problema siempre determinante -afirma JAVILUER- es el de la 'calificación' jurídica de las si tuaciones. El empleador parece no tener un papel activo (no ser autor del acto jurídico unila teral del despido); por tanto es un despido' por vía indirecta'"818. Entre tales comportamientos, menciona JA VILLIER819 la culpa del empleador, que se produce cuando éste fuerza la dimisión del trabajador (dimisión provocada) o cumple malo no cumple sus obligaciones derivadas del contrato de trabajo y la modificación unilateral del contrato de trabajo.
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Corresponderá a la magistratura, por consiguiente, apreciar concretamente los motivos justificados consistentes en incumplimiento de sus obligaciones por parte del empleador que invoque al trabajador como fundamento de su decisión de rescindir el contrato de trabajo y reclamar el pago de una indemnización reparadora.
2. El sistema enumerativo No son pocas, sobre todo en América Latina, las legislaciones que prefieren la técnica consistente en enumerar los incumplimientos o faltas del empleador que puedan fundar el despido "indirecto", tal como lo hacen, igualmente, con las faltas del trabajador que justifican su despido directo. La mayoría, sin embargo, pueden encuadrarse, como veremos, dentro de la categoría que se ha dado en llamar "enumerativa ejemplificativa", en la medida que alIado de una lista, más o menos extensa, de conductas tipificadas como faltas del empleador, suele consignar una "cláusula de apertura", es decir de carácter genérico en la que pueden comprenderse aquellos comportamientos patronales que se encuadran en algunos de los supuestos expresamente listados. El Estatuto de los Trabajadores de España señala únicamente tres "causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato" (Art. 50.1). Estas son: "a) las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad, b) la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, y c) cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por par te del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo (...) cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados". MONTOYA MELGAR conceptúa del citado artículo, que "su intención es decididamente no taxativa" y que se estructura en base a enunciar dos 420
ejemplos (los incisos a y b del numerall del Art. 50) y que luego da paso al principio general: "cualquier... incumplimiento grave de sus obligaciones contractuales por parte del empresario" (contenido en el inc. C)820. Mucho más extensa y, por consiguiente, detallada es la enumeración de las "causas de rescisión de la relación de trabajo, sin responsabilidad para el trabajador" que contiene la ley mexicana. Dichas causas integran ocho fracciones del artículo 51. No por ello, la enumeración deja de ser ejemplificativa porque en la fracción IX, admite causas "análogas a las establecidas en las fracciones anteriores, de igual manera graves y de consecuencias semejantes...". Otras legislaciones latinoamericanas contienen, asimismo, relaciones más o menos amplias de los incumplimientos atribuibles al empleador. El Código de Trabajo de Costa Rica enumera diez "causas justas" (Art. 83); el de Colombia ocho "justas causas" (Art. 62.b); once comprende el de Guatemala (Art. 79); nueve enumera el de El Salvador (Art. 53) y catorce los códigos de Trabajo de Panamá (Art. 223) y de Paraguay (Art. 84). Una característica común a estas legislaciones es que dentro de las causas que enumeran, se incluye una de carácter genérico o "abierta", referida al incumplimiento del empleador de sus obligaciones legales y contractuales. Como lo comenta MURGAS en relación a la lista del código panameño -siendo válida dicha opinión para los ordenamientos mencionados- dicha lista "no es totalmente taxativa, en la medida en que acepta una causa parcialmente genérica (la falta grave del empleador a las obligaciones que le imponga la ley o el contrato )>>821.
Sin embargo, las mismas legislaciones se caracterizan, también, por contener una enumeración, más o menos extensa, de las obligaciones del empleador y, en algunos casos, de las prohibiciones que se imponen o, cuando menos, de éstas últimas. De ese modo, la causa genérica (<
conductas prohibidas, cuya violación o incumplimiento genera en el trabajador el derecho de resolver la relación laboral por causa imputable al empleador. La legislación brasileña opta, también, por la enumeración de tipo ejemplificativo. La Consolidación de las Leyes del Trabajo, prescribe en el artículo 483 que "el trabajador podrá considerar rescindido el contrato y reclamar la debida indehmización cuando...". El precepto enumera nueve motivos, entre los cuales existe una "cláusula de apertura": "no cumpliere el empleador las obligaciones del contrato" (inc. c). Para GIGLIO, esta causa comprende el incumplimiento de cualquier obligación sea esta legal, convencional, normativa o contractuaI 822. Desde la perspectiva de la protección del trabajador frente a toda extinción arbitraria de la relación de trabajo, sea esta directa o indirecta, puede considerarse que, de forma inversa a lo que ocurre tratándose del despido, en que la enumeración taxativa -lista cerradade las "faltas graves" cumple la función de proteger al trabajador al impedir que se le despida por conductas no tipificadas, en el caso del despido "indirecto" esta misma función sólo puede ser cumplida cabalmente por la enumeración ejemplificativa de los "actos de hostilidad", pues una "lista cerrada" de éstos tiene el efecto de reducir el ámbito de tutela del trabajador, al no posibilitar que se califique como causa de dicha modalidad del despido -por el órgano judicial y soportando el trabajador la carga de la prueba- otras conductas del empleador objetivamente contrarias a la subsistencia del contrato de trabajo 823. Una técnica singular adopta la ley venezolana. En su artículo 103 enumera las "causas justificadas de retiro" del trabajador, por hechos del empleador entre las cuales se incluye una de carácter genérico (<
le atribuye una significación más estricta o precisa a la que tiene en su uso habitual, pues no engloba dentro de ese concepto todas las causas de "retiro" del trabajador por actos imputables al emplea dar sino únicamente los casos expresamente enumerados en el parágrafo primero de su artículo 103. Caldera define el contenido conceptual de dicha norma: "constituyen despido indirecto las modificaciones impuestas por el patrono, sin consentimiento del trabajador, que envuelvan una alteración sustancial de las condiciones de trabajo"826.
III. El acto de hostilidad en el Derecho peruano Como ocurre cuando se trata de la falta grave del trabajador, ha existido siempre en el derecho nacional una proclividad a la técnica enumerativa para definir las faltas o actos de hostilidad del empleador. La norma más remota al respecto es el artículo 295 del Código de ~?mercio que enunció tres causas: " 1. La falta de pago, en los plazos fIJados, del sueldo o estipendios convenidos; 2. La falta del cumplimiento de cualquiera de las demás condiciones concertadas en beneficio del dependiente; 3. Los malos tratamientos u ofensas graves por parte del principal". Posteriormente, el reglamento de la Ley 4916 amplió (Art. 26), la relación de los casos reputados como "hostilidad manifiesta o velada del principal", a saber: 1) rebaja inmotivada del sueldo, 2) cambio inmotivado de colocación a otra de inferior categoría, 3) ostensible maltrato, traslado a colocación en lugar distinto del anterior que perjudique su salud e intereses, 4) la falta de pago del sueldo o estipendio en los plazos fijados, 5) el desconocimiento de derechos o el incumplimiento de las obligaciones contractuales y legales en favor del empleado y 6) la subordinación de éste ante el jefe con quien tenga visible enemistad o malquerencia, conocida del principal. Desde el año 1928, en que se dictó esta disposición legal, tal fue el catálogo de faltas del empleador, justificativas del despido indirecto, que rigió durante 60 añ~ hasta que, en 1978, el D. L. 22126 modificó y amplió dicha lista. El artículo 19 de esta norma enumeró, en siete incisos, los "actos de hostilidad del empleador", los cuales, con pequeñas variaciones, más de expresión que de 423
contenido, fueron conservados por la LET que, además, agregó dos nuevos actos de hostilidad patronal 827. Entre tales actos, dichas normas incluyeron el incumplimiento por parte del empleador de sus "obligaciones legales o convencionales", que debía ser "reiterado y deliberado", según el D. L. 22126 Y sólo "deliberado" en la fórmula de la LET. Tal enunciado fue considerado como la "cláusula de apertura" que permitía ubicar a nuestro sistema entre aquellos de carácter "enumerativoejemplicativo". . La LPCL, enumera los "actos de hostilidad" del empleador en el artículo 30°, reproduciendo, en términos similares -con algunas va riantes en la tipificación concreta de las conductas del empleador-, el mismo cuadro de los supuestos de hecho establecido por la LET, de los cuales excluye, sin embargo, el "incumplimiento deliberado por parte del empleador de sus obligaciones legales o convencionales"828. De este modo, nuestro sistema para definir los incumplimientos del empleador que, históricamente, ha sido calificado como enumerativo, -bien que de carácter ejemplificativo o abierto-, a través de las cuatro normas que, sucesivamente, regularon esta materia antes de la norma actual, se configura, ahora, como uno de carácter taxativo o cerrado, en que los únicos actos del empleador susceptibles de sustentar la terminación de la relación laboral por causa imputable al mismo son los que tipifica el Art. 30° de la LPCL829.
1. Falta de pago de la remuneración La obligación de pagar al trabajador la remuneración por los servicios prestados es la más importante que tiene el empleador. Como lo señala DE LA CUEVA "es la contraprestación por la energía de trabajo recibida"83O o, según DE FERRARI, "es el precio que se paga por la prestación efectiva del servicio o, simplemente, por el hecho de estar a la orden del empleador"831 o, también
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con ALONSO OLEA "es la contraprestación del trabajo; es la prestación básica del empresario correlativa con la prestación del trabajador"832. Por otro lado o, mejor dicho, adicionalmente, según lo afirma MONTOYA MELGAR, la remuneración "tiene otra función muy peculiar: procurar el mantenimiento o subsistencia del trabajador"833. Se trata, sostiene este autor, de una "misión político-social" del salario que es reconocida por la propia Constitución española en su Art. 35.1. A esta función alude, igualmente, nuestra Constitución al indicar que "El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritua". (Art. 24°). El cumplimiento cabal de ésta obligación del empleador implica el abono oportuno de la remuneración debida al trabajador. Por ello, la LPCL tipifica como falta del empleador "La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobadas por el empleador" (Art. 30°, inc. a). Siendo el contrato de trabajo de tracto sucesivo, la remuneración debe pagarse al trabajador luego de ciertos períodos o intervalos, de modo tal que éste pueda satisfacer sus necesidades individuales y familiares. DE FERRARI destaca la importancia humana de este sistema remunerativo: "La periodicidad, sin embargo, se ha establecido en razón d,Q la naturaleza alimentaria del salario. El trabajador no tiene, en general, ningún otro ingreso que el salario y depende por eso de ese ingreso para poder vivir. Por esa razón el empleador debe pagarle al trabajador su retribución dentro de períodos breves a fin de que pueda atender las necesidades de su subsistencia"834. En el derecho nacional, el Código Civil ha precisado, en su artí culo 1759°, que es aplicable supletoriamente a las relaciones de trabajo, que "Cuando el servicio sea remunerado, la retribución se pagarádespués de prestado el servicio o aceptado su resultado, salvo cuando por convenio, por la
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naturaleza del contrato, o por la costumbre, debe pagarse por adelantado o periódicamente". Dicha periodicidad, a deducir del texto del inc. a) del Art. 30° LPCL, que exige el pago "en la oportunidad correspondiente", será la acordada por las partes o, de no existir acuerdo la que resulte establecida ex lege o por la costumbre. En forma indirecta, el Art. 8° LPCL hace referencia a la periodicidad "semanal, quincenal o mensual" de la remuneración ordinaria y, por excepción, admite el pacto entre el empleador y el trabajador para fijar a éste una "remuneración integral computada por período anual, que comprenda todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa, salvo la partIcIpación en las utilidades"835. Con buen criterio, la jurisprudencia ha establecido que es acto de hostilidad, "La falta de pago de la remuneración en el tiempo y modo convenido o en los plazos legales, pues el salario tiene carácter alimentario y su falta de pago priva al trabajador de su fuente de subsistencia"836. En tal sentido, ha considerado que: "...la falta del empleador tipificada tanto en el inciso a) del artículo 66° del Decreto Legislativo N° 728 como el inciso a) del artículo 25° de la Ley N° 24514 se encuentra probada al estar adeudando las remuneraciones de 03 meses..."837. Sin embargo, también se ha señalado que "No puede asimilarse al despido, la demora de tres días en el pago de un mes de trabajo"838. Este último criterio es preocupante: ¿cuántos días de retraso en el pago de sus haberes debe soportar el trabajador que carece, normalmente de otros ingresos, para reclamar contra el empleador? No es aconsejable ser tan permisivo cuando está de por medio la subsistencia de una persona y, muy probablemente, de una familia. Cosa distinta ocurre si el retraso sucede debido a fuerza mayor. La jurisprudencia ha precisado que "La falta de liquidez como justificación para la falta de pago oportuna de la remuneración debe responder a una situación de fuerza mayor cuya prueba indubitable corresponde al empleador"839.
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La nueva tipificación legal de este "acto de hostilidad", contenida en el inc.a) del Art. 30° LPCL ha recogido este criterio jurisprudencial, excluyendo del supuesto de hecho aquellos casos en que la falta de pago de la remuneración "en la oportunidad correspondIente" obedezca a razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuya existencia debe, en todo caso, ser demostrada por el empleador. La clausura o cierre temporal de un establecimiento o centro de trabajo, dispuesta por la autoridad corno sanción por el incumplimiento de normas de observancia obligatoria, no puede ser invocada como fuerza mayor o caso fortuito para eximirse del pago de las remuneraciones. Hay casos, en que la ley expresamente lo señala, como la Ley de Delitos Aduaneros (No 26461), que regula la sanción de "cierre temporal del establecimiento por el período de diez días calendario" (Art. 33°), precisando, sin embargo, que "La sanción del cierre del establecimiento no libera al infractor de cumplir con las obligaciones laborales" (Art. 35°)840. Otras normas que contemplan sanciones semejantes, como la Ley de Protección al Consumidor (D. Leg. N° 716)841, no disponen expresamente la obligación del empleador de seguir pagando los salarios durante el cierre temporal de la empresa, pero no cabe duda que la solución debe ser la misma porque como señala ALoNso 0lEA, una de las características de la fuerza mayor, es que los acaecimientos en que esta consista han de ser independientes de la voluntad rescisoria del empleador "pero también deben serIo, con seguridad, de actos u omisiones voluntarias que sean la causa mediata de una aparente fuerza mayor", como el caso de la rescisión de una contrato por incumplimiento culpable del contratista, o la suspensión o cierre del centro de trabajo como sanción por infracción de excepcional gravedad de normas sobre seguridad en el trabajo o el cierre, asimismo temporal o definitivo, de establecimiento por infracción de la "disciplina del mercado"842. ---------------------------------------------------------------------------------------------796 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 110. 797 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 463. 798 Ibidem, p. 464. 799 Loc. cit. 427
800 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 29. 801 PLÁ RODRlGUEZ, Américo, "Extinción del contrato...", op. cit., p.345. 802 PLÁ RODRlGUEZ, Américo, "La terminación...", op. cit., p. 102. 803 RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., p. 63. 804 Ibidem, p. 36. 805 Loc. cit. 806 RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., p. 36. 807 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 370. 808 Ibidem, p. 371. 809 RÁMlREZ Basco, Luis, op. cit., p. 116. 810 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p. 270. 811 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p. 274. 812 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 448. 813 Al dictarse el D.L. 22126, éste se refirió tanto a las faltas del empleador -como epígrafe del conjunto de preceptos relativos a esta materia- cuanto, en sentido equivalente, a los "actos de hostilidad" del empleador o de sus representantes, los mismos que fueron debidamente enumerados en la propia norma (Art. 19°). La LET conservó la misma terminología y similar tipificación de las "faltas" o "actos de hostilidad" del empleador. (Art. 25°). 814 PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p.261. 815 Loc. cit. 816 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., t.1, p. 481. 817 Informe Relasur "Las Relaciones Laborales en Uruguay", OIT /Ministerio de Trabajo de España, Madrid, 1995, p. 246. 818 JAVILLlER, Jean-Claude, op. cit., p.273. 819 Ibidem, pp. 274-276. 820 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del..., op. cit., p. 440. 821 MURGAS ToRRAZA, op. cit., p.229. 822 GIGLIO, Wagner, op. cit., p.68. 823 En relación a una de las más frecuentes manifestaciones de hostilidad del empleador -curiosamente no enumerada como tal por la LPCL- como lo es la discriminación basada en la afiliación o actividad sindical, V ALDEOLIVAS GARclA sostiene que "... una técnica tipificadora de los comportamientos prohibidos podría ser contradictoria con la propia finalidad perseguida por la norma, de 428
manera que la solución ha de moverse en la previsión de un instrumento idóneo que permita una identificación de todos los actos susceptibles de encuadrarse en el supuesto de hecho prohibido, tomando en consideración el fin o efecto de aquellos". (V ALDEOLIV AS CARctA, Yolanda, Las conductas lesivas de la libertad sindical, Consejo Económico Social, Colección Estudios, Madrid, 1994, p. 59). 824 Cfr. Ley de reforma parcial de la Ley Orgánica del trabajo, publicada en Gaceta Oficial, 1997-06-19, N° 5152, pp. 1-61. 825 Lo emplea, también la Ley de Contrato de Trabajo argentina (Art. 246) y el Código de Trabajo de Guatemala (Art. 80). 826 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 370. 827 Estos fueron: "El hostigamiento reiterado al trabajador a causa de su actividad política, sindical o comunera y creencia religiosa o raza"; y "Los actos contra la moral, el hostigamiento sexual y todos aquellos que constituyan actitudes deshonestas que afecten la dignidad del trabajador", enumerados, respectivamente, en los incisos g) y h) de la LET. 828 Este "acto de hostilidad" se mantuvo en la redacción inicial de la LFE (Art. 66°, inc. c) ), pero fue derogado por la Ley 26513, que reformó, con un sentido acentuadamente desregulador, aquella norma. 829 Como ya se ha indicado (supra, II, 2) el sistema de enumeración taxativa o "cerrada" restringe el ámbito de protección al trabajador, evitando que el Juez pueda considerar como actos de hostilidad patronal otras conductas de éste igualmente transgresoras de sus obligaciones legales, convencionales y contractuales. 830 DE LA CUEVA, Mario, Derecho mexicano..., op. cit., t. 1, p. 581. 831 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 216. 832 ALONso OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 315. 833 MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho deL, op. cit., p.357. 834 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 271. 835 En sentido coincidente, el D.S. N° 001-98-TR, que regula la obligación del empleador de llevar planillas de pago de remuneraciones, precisa, en su Art. 15°, que: "Tratándose de trabajadores que perciban una remuneración integral cuyo abono sea pactado con periodicidad superior a un mes, el empleador
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deberá registrar mensualmente en la planilla el importe de la alícuota correspondiente a cada mes de labores". 836 R.T.T. del 26.04.82. En Manual laboral, t.1, p. 86.4 A, criterio reiterado en R.T.T. del 20.0.1986 y en la S.5.L. del 28.10.94. 837 Sent. 3' SL Lima, del 28.10.94. 838 R.T.T. del 15.07.85. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, ap. cit., t. III, N° 40l. 839 R.T.T. deI20.0l.88. En Manual laboral, t.1, p. 86. 4A. 840 Ley N° 26461, Art. 35°. La sanción de cierre temporal está prevista en los arts.,10°inc. a), 27" inc. d), 30° Y 33° de esta norma legal. 841 Esta norma prevé la clausura temporal del establecimiento o negocio hasta por un máximo de 60 (sesenta) días calendario. (Art. 42°). 842 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, Derecho del..., op. cit., p. 391.
2. Abuso del ius variandi Algunas de las más importantes, y frecuentes, faltas del empleador son las que se originan en el ejercicio abusivo o excesivo del ius variandi. Se trata de una de las manifestaciones del poder de dirección del empleador, según ALONSO OLEA, para quien consiste en "la facultad de modalizar la ejecución del contrato cuando es de duración larga o indefinida, para ir adaptando sus prestaciones a las necesidades mudables del trabajo que debe ser prestado, a los cambios estructurales y organizativos de la empresa, a los tecnológicos y a los cambios o perfeccionamientos en la cualificación profesional del trabajador"843.
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Coincide V ÁSQUEZ VIALARD en hallar el fundamento jurídico del íus varíandí en lo que denomina "facultad (no poder) de dirección" del empleador y le encuentra su fundamento fáctico en las necesidades del proceso económico: "El empleado pone su capacidad laboral a disposición del empleador, para que la use de la manera, en el tiempo, modo y condiciones que más convengan para el cumplimiento de la finalidad que motivó el contrato"844. Muente considera que el íus varíandí "significa una facultad o potestad otorgada a una de las partes en el contrato de trabajo (el empresario) por el cual éste modifica la prestación o prestaciones a cargo del trabajador con el fin de realizar los objetivos empresariales planteados por el patrono"845. La potestad del íus varíandí, es para DE FERRARI consustancial a la idea de la estabilidad de la relación de trabajo: "O reconocemos la legitimidad del íus varíandí o debemos extirpar de la dogmática del nuevo derecho la idea de que la relación del trabajo ha de ser indefinida y no debe llegar a su término sino en casos excepcionales. Por eso puede decirse que el íus varíandí se confunde con la idea misma de la estabilidad y constituye una posibilidad de supervivencia de la relación contractual"846. Se dirige el pensamiento del juslaboralista uruguayo, a destacar la necesaria flexibilidad que debe poseer la relación de trabajo durante su existencia, en razón a su propia naturaleza, y a la inconveniencia de concebirla rígidamente, sin posibilidad de admitir cambios respecto de la forma de ejecutar las prestaciones
del
trabajador,
en
tanto
que
aquellos
no
modifiquen
perjudicialrnente para éste sus condiciones de trabajo. Tal rigidez sólo conduciría a la eventual rescisión del contrato de trabajo a causa de cualquier modificación que pudiera experimentar el pacto original, lo que sin duda atentaría contra la continuidad de la relación laboral. Por ello, RAMÍREZ Basca entiende el ius variandi como "una facultad excepcional en el ámbito del derecho contractual, más que nada requerida por la duración indeterminada del contrato de trabajo y por una cierta imposibilidad de establecer con fijeza por anticipado su contenido en detalle... "847. Esta facultad excepcional en las relaciones contractuales, pues reconoce a una de las partes la potestad de modificar unilateralmente el contenido de las 431
prestaciones de la otra, "pugna así entre las solicitudes del poder de dirección de la empresa, que trata de ejercitarse sin limitaciones de ninguna clase, y el derecho del trabajador a que su situación no sea alterada, que desembocaría, lógicamente, en la intangibilidad absoluta de las condiciones bajo las cuales el trabajador presta sus servicios..."848. Resultando necesaria para el adecuado funcionamiento de la empresa, esa facultad que se reconoce al empleador, no puede ser ejercida de modo absoluto e ilimitado sino "funcional"849 esto es, conforme a las exigencias objetivas del quehacer empresariaL Por ello, el ordenamiento laboral impone al ius variandi límites, que contraen su alcance a su verdadera finalidad. Para PLÁ, dicho límite se encuentra en el principio de "razonabilidad": "esa potestad patronal debe ser razonablemente ejercida. Y ello significa que el empleador debe poder invocar razones objetivamente válidas para justificar su ejercicio. Y, por tanto, debe contrapesarlas, llegado el caso, con eventuales razones invocadas por el trabajador para oponerse en la situación concreta"850. Para DE FERRARI, el límite reside en la prohibición de introducir cambios radicales y definitivos en la relación de trabajo: "...la posición doctrinal más acertada -afirma- es aquella que admite que el empleador tiene la facultad de modificar unilateralmente las condiciones de la prestación del servicio, siempre que no se trate de cambios radicales y de carácter definitivo del régimen contractual, y cuando dicho cambio no cause al trabajador un daño material inmediato
o
futuro,
ya
sea
de
carácter
pecuniario
o
simplemente
profesional"851. Como ejemplos típicos de cambios radicales, menciona el traslado de la planta de la empresa a otra ciudad, la reducción del salario o el desconocimiento de la categoría profesional. En cambio, este autor, considera que" el ius varíandí tiene que ver únicamente con las pequeñas modificaciones impuestas generalmente por necesidades imprevistas derivadas, unas veces de las personas de los contratantes, otras de la comunidad de trabajo y otras del mercado al que está vinculado el contrato, y que cambios de esta clase deben ser aceptados cuando no causan un perjuicio material ni existe un motivo fundado de oposición a los mismos"852.
432
La necesidad de encontrar un equilibrio justo entre las necesidades que derivan del carácter dinámico de las relaciones laborales y los derechos del trabajador es la que ha llevado, como lo señala DE FERRARI, a que se delimite el ámbito de actuación del íus varíandí entendiéndose que esta facultad que se reconoce al empresario, para la mejor organización y funcionamiento de la empresa, "tiene que ver con los aspectos secundarios de la relación y es generalmente lícita cuando se ejerce para crear situaciones momentáneas o transitorias impuestas por las necesidades de la empresa"853. Por ello, VÁSQUEZ VIALARD sostiene que "De ningún modo se puede modificar sustancialmente lo concertado; en ese caso, no se trataría ya de un derecho a variar los modos de prestación, sino a alterar el acuerdo mismo"854. En tal supuesto, esto es cuando el empleador modifica sustancial o radicalmente las condiciones de trabajo inicialmente pactadas, sostiene DE FERRARI que "10 que hace, en realIdad, es uso de su derecho de rescindir el contrato, porque el empleador sabe que los contratos deben respetarse y que solamente le es permitido introducir cambios sin importancia..." 855. En armonía con este criterio, la ley argentina define en términos apropiados los límites del ius variandi señalando que "El empleador está facultad o para introducir todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importan un ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al trabajador" (LCT, Art. 66). Toda medida del empleador que transgreda esos límites confiere al trabajador el derecho de considerarse en situación de despido indirecto, a tenor del segundo párrafo del mismo artículo. En términos generales, las legislaciones laborales de los países del Mercosur consideran que el ius variandi no es una facultad que pueda ejercerse arbitrariamente sino "un derecho que genera obligaciones y tiene límites"856. Por su parte, la ley española, según lo hemos señalado, considera como causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción de la relación de trabajo, con derecho a la indemnización correspondiente al despido improcedente, "Las 433
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de su formación profesional o en menoscabo de su dignidad" [E.T. Art. 50.1.a)]. El derecho a variar se ejerce dentro de las figuras de la "movilidad funcional" y "geográfica" del trabajador, reguladas por el Art. 39 del ET.
En nuestro ordenamiento, la LPCL reconoce que el empleador "está facuItado para introducir cambios o modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajo" (Art. 9°, párrafo final). No obstante la amplitud de este enunciado, en el Art. 30° enumera tres posibles conductas del empleador, basadas en el ejercicio abusivo del ius variandi, que constituyen actos de hostilidad patronal, a saber: la reducción de la remuneración, la rebaja de categoría profesional y el traslado del lugar de prestación del servicio.
A. Reducción de la remuneración Esta faIta del empleador se encuentra comprendida en el inciso b) del artículo 30° LPCL que, a la letra, dice: "La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría". Aunque el inciso abarca dos supuestos, siendo estos diferentes los estudiaremos por separado. Como ya lo hemos señalado con referencia al caso de falta de pago oportuno de la remuneración, ésta constituye la contraprestación principal del empleador en la relación de trabajo y, por tanto, está obligado a abonar al trabajador el íntegro de la remuneración convenida o, a falta de convenio, la establecida por la ley o la convención colectiva. El empleador no puede reducir o recortar en modo alguno la retribución del trabajador y debe cancelarla completamente en la ocasión que corresponda. El concepto de remuneración debemos entenderlo en un sentido integral, es decir comprensivo de todos aquellos conceptos o prestaciones económicas que 434
el trabajador tiene derecho a percibir como contraprestación por sus servicios u originados por la prestación de los mismos. La doctrina, en efecto, señala que la retribución del trabajador suele estar conformada por un salario base o básico que "es la parte de retribución del trabajador fijada para cada categoría profesional, por unidad de tiempo, por unidad de obra o en función de los ingresos o recaudaciones que se obtengan por la empresa"857 y por retribuciones llamadas "complementarias" (ALoNso GARCÍA) o "indirectas" (ALONSO OLEA) que se establecen por las diferentes fuentes del derecho laboral (ley, convención colectiva, costumbre, contrato, acto del empleador) y se basan en múltiples criterios, que no impiden, sin embargo, distinguir, principalmente, entre aquellas directamente vinculadas a la prestación del servicio o al puesto de trabajo (primas, incentivos, bonificaciones por labor en condiciones especiales: penosas, riesgosas, etc., sobretasa por labor nocturna o extraordinaria, etc.) y aquellas que obedecen, más bien, a la consideración de la persona del trabajador (gratificaciones, asignación familiar, aguinaldos, bonificación por antigüedad, etc.). El universo es múltiple y complejo, por la pluralidad de fuentes en que se originan los conceptos, por el elemento de base o de referencia que cada uno de ellos contiene y hasta por la terminología utilizada, que carece de uniformidad. Para recurrir, en nuestro ordenamiento, a criterios firmes y claros, hay que remitirse, en primer lugar, al concepto contenido en el Convenio OIT 100 sobre "Igualdad de Remuneración"858 según el cual "El término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el empleador, directa o indirectamente al trabajador, en concepto del empleo de este último" [aro 1.a)]. En segundo lugar, debemos referimos al concepto legal, que asume el contenido de aquel convenio, al señalar que "Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualesquiera sean la forma o denominación que se le dé, siempre que sea de su libre disposición" ( LPCL, Art. 6°). Las normas indicadas permiten afirmar que en nuestro derecho laboral, tanto es remuneración la retribución básica del trabajador como las retribuciones 435
complementarias o indirectas que le corresponde percibir por la prestación de sus servicios o por circunstancias derivadas de dicha prestación. La prohibición para la reducción unilateral de la remuneración del trabajador se encuentra expresamente enunciada. Un antiguo Decreto Supremo del 24 de diciembre de 1948, estableció que "A partir de la fecha de la promulgación del Decreto Ley N° 10908 del 3 de Diciembre del mismo año )859, no podrá ser rebajada ninguna remuneración, sea en forma de sueldos, salarios o comisiones...". Asimismo, dispuso sanciones consistentes en multas para los infractores de dicha prohibición. La reducción de la remuneración del trabajador sólo es válida cuando la acepta el trabajador, según lo dispuesto por la Ley 9463 (17.12.41), pero dicha reducción no puede perjudicar los derechos adquiridos por los servicios ya prestados, fundamentalmente a los efectos del cálculo de la compensación por tiempo de servicios. La aceptación de la reducción por el trabajador sustrae dicha medida al ámbito de la decisión unilateral del empleador para convertirla en un acuerdo de partes, en el cual reside su legitimidad. Para que se configure la falta del empleador la ley exige que la reducción de la retribución sea "inmotivada", reproduciendo la tipificación contenida en el mc. b. del Art. 25° LET. Pasco, con fundamento evidente, criticó dicha expresión por su peligrosa ambigüedad : "Ello abre posibilidad a una reducción 'motivada', vale decir, justificada de la remuneración como de la categoría, lo que sería insólito en este último caso; no hay precedentes al respecto"860. Sin embargo, la norma reglamentaria insiste en considerar como hostilidad la "decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal" (RTUO.LFE., Art. 49°)861. La reducción de la remuneración puede ser directa o indirecta. Lo primero ocurre cuando se disminuye el monto establecido, o el valor dinerario de la tarifa, o el porcentaje de una comisión; establecidas por disposición legal o convencional862. Lo segundo, quizá más frecuente, acaece cuando se modifican las condiciones en que el trabajador presta sus servicios o el sistema 436
de trabajo, cuando ello repercute sobre la remuneración del trabajador. Como ejemplo de este tipo de reducción del salario, CALDERA 863 presenta algunos casos interesantes: el del destajero a quien, sin alterarse la tarifa por pieza o unidad de producción, el patrono le disminuye voluntariamente, y sin justificación alguna, el volumen de trabajo; el del vendedor comisionista a quien se limita la zona territorial en que debe colocar los productos; y cuando se obligue al trabajador a realizar por el mismo salario un trabajo sustancialmente mayor. La reducción unilateral de la remuneración por el empleador se configura tanto si afecta la remuneración básica como las complementarias, o cualquiera de ambas, pues a los efectos de la ley todos los conceptos que corresponden percibir al trabajador vienen a consolidarse en una cantidad global cuyo desmedro, sea cual fuera la parte de aquella que se afecte, imputable al empleador, constituye el acto de hostilidad previsto por la ley. Así, la reducción de la comisión que venía percibiendo el trabajador, por haber sido transferido de puesto configura el despido indirecto de éste864. N o existirá reducción, sin embargo, cuando a pesar de disminuir la cantidad percibida por el trabajador respecto de un pago anterior, ello obedezca a la reducción o supresión de una retribución complementaria cuya condición de existencia se ha modificado o extinguido. Así, por ejemplo, en el caso de la asignación familiar, establecida por la Ley 25129 y reglamentada por el D.5. 035-90- TR, cuando el hijo único menor de edad cumpla los 18 años, o si ha ingresado a la universidad concluya sus estudios o, sin haberlos concluido transcurren seis años después de haber alcanzado la mayoría de edad; o de una bonificación por laborar en zona del interior, cuando el trabajador retorna a la sede principal; y otros semejantes865.
B. Reducción de categoría Forma parte, como lo hemos visto, del mismo inciso b) del artículo 30° LPCL, conjuntamente con la reducción de la remuneración. El bien jurídico tutelado al tipificarse ésta falta es la categoría profesional del trabajador, o más 437
exactamente, como 10 anota CALDERA "Aquí se tata más de la dignidad del trabajador que del aspecto económico"866. El concepto de categoría profesional, lo afirma ALoNso GARCÍA, está referido a las funciones en que se concreta en la empresa la prestación del trabajador: "El contra to de trabajo -nos dice- no se formaliza para una prestación de servicios genérica e indeterminada, sino para la realización de unas funciones determinadas, que constituyen la especialización del trabajador, su categoría profesiona1"867. Sostiene, por ello, que "la categoría profesional determina la posición jurídica del trabajador en la empresa y constituye, por eso, un elemento esencial de la relación de trabajo"868. Destaca ALONSO OLEA869 que cada trabajador posee una calificación o categoría profesional que es tenida en cuenta al celebrarse el contrato de trabajo y durante su ejecución, y en virtud de la cual se la clasifica profesionalmente. Entiende, por tanto, que la categoría es la poslclon relativa de cada trabajador dentro de la empresa corno organización racionalizada, dentro de la cual se ocupa una posición igual a la de otros de calificación similar (clasificación horizontal) y superior o inferior a la de otros (clasificación vertical o jerárquica)" 870. Considera el mismo ALoNSO OLEA que "la categoría es pieza clave en la determinación del objeto de contrato de trabajo, proporcionando el 'objeto cierto (CC, Art.1.261), la 'cosa determinada en cuanto a su especie (CC, Art. 1273), que precisa como requisito de validez"871. Al empleador corresponde, según el mismo autor, especificar las prestaciones del trabajador, salvo que exista pacto inicial expreso y preciso, asignándole una ocupación específica dentro de las varias que se encuadran en la categoría profesional que le corresponde. El empleador, en ejercicio de su poder de dirección, precisa y concreta la posición del trabajador en la empresa y está facuItado para variarla durante la vida de la relación laboral, en razón de las necesidades de la empresa, pero en uno y otro caso -esto es, asignación inicial y modificación uIterior- debe moverse dentro del ámbito de la categoría profesional que, por su calificación y especialización, corresponde al trabajador. 438
En este sentido, categoría profesional y puesto de trabajo devienen conceptos distintos. El primero hace referencia a una posición o status determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. Por ello, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de ésta pueden comprenderse diversidad de funciones específicas, cualquiera de las cuales supone pertenecer a una determinada categoría profesional, es decir, poseer ciertas aptitudes y capacidades para el trabajo. El ius variandi del empleador sólo puede ejercerse, en consecuencia, dentro del ámbito de la categoría del servidor. Este podrá ser rotado o cambiado de puestos, cargos y funciones siempre que cualquiera de ellos no corresponda a una categona inferior."La facultad de modificar las condiciones de trabajo -opina DE FERRARI- es lícita en cuanto no causa al trabajador un daño de importancia ni importe una alteración radical del régimen convenido" 872. Considera este autor, que se ocasiona un agravio eventual o futuro al trabajador si la nueva ocupación perjudica de alguna forma su carrera o pudiera hacerle perder o afectara de alguna manera el dominio de su manualidad. Un concepto similar recoge la ley española que considera corno causa justa para que el trabajador solicite la extinción del contrato las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo que redunden en perjuicio de la "formación
profesional"
del
trabajador
[ET, Art.
50.1.
a)].
En
dicho
ordenamiento, las recientes reformas laborales han operado "un incremento importante de las competencias de movilidad funcional, en pro de adaptabilidad del trabajador y de sus encuadramientos profesionales a las necesidades y cambios empresariales"873. En tal contexto, la significativa "flexibilización" producida en la denominada "movilidad funcional", al admitir que esta pueda desenvolverse dentro del "grupo profesional" (ET, Art. 22) o entre "categorías profesionales equivalentes" (ET, Art. 39), impone, no obstante, un conjunto de limitaciones al poder de variación del empleador, derivadas de las titulaciones 439
académicas o profesionales en virtud de las cuales se contrató al trabajador, así corno las exigidas por el respeto de su dignidad, la protección de su formación y promoción profesionales y la salvaguarda de sus remuneraciones 874. La jurisprudencia nacional ha señalado, asimismo, los límites en los que puede el empleador ejercer el ius variandi precisando "que el empleador está facultado para señalar la clase de trabajo, ocupación y funciones y el cambio de colocación sin rebaja en la categoría"875. Como sucede en la figura de la reducción de remuneraciones, la rebaja de categoría puede producirse en forma directa o indirecta. Directamente cuando el emp1eador traslada o cambia a un trabajador del puesto que ocupaba a otro distinto, correspondiente a una categoría inferior. La jurisprudencia considera que "constituye hostilidad la rebaja de categoría del cargo de supervisor al de vendedor comisionista si no se acredita que el desempeño como supervisor era una prueba"876; asimismo, que hay rebaja de categoría cuando a un Supervisor de V entas se le ordena desempeñar el cargo de Visitador Médic0877, o a un Gerente se le traslada al cargo de Jefe del Departamento de Créditos y Cobranzas, sin disminuirle la remuneración878, o la reasignación de un auxiliar de Relaciones Industriales, 11 donde ha desempeñado trabajos especializados de Psicología Industrial y Relaciones Industriales, acorde a los títulos de
profesional
que
ostenta,
al
de
auxiliar
de
Departamento
Administrativo"879. Asimismo, se ha considerado "notoria la rebaja de categoría" del trabajador que fue suspendido como Jefe de la División Médica de un hospital, de un centro minero de más de tres mil habitantes, y trasladado como
Médico
de
un
campamento
de
menos
de
treinta
personas,
"condicionándose además el ejercicio de su profesión a las órdenes de un funcionario administrativo"880. En cambio, es indirecta la rebaja de categoría cuando sin trasladarse o cambiarse de puesto o cargo al trabajador, se disminuyen las atribuciones y el rango del cargo desempeñado por el trabajador o cuando se crea un cargo superior que resulta absorbiendo las atribuciones o la representación que antes 440
correspondían al cargo que ocupa el trabajador, como lo explica CALDERA881; o cuando se le traslada a otro puesto del mismo nivel y categoría, pero de menor remuneración 882. Al respecto, nuestra jurisprudencia laboral ha estimado que "Constituye rebaja de categoría cambiar de colocación al Gerente General al cargo de integrante de un Comité Ejecutivo sin las faculta des para las que suscribió su contrato de trabajo"883. Considera DE FERRARI que son aceptables los traslados o cambios de colocación de carácter transitorio y temporal, para hacer frente a situaciones de emergencia "porque esos cambios, por ser provisorios no causan normalmente ningún
perjuicio
al
asalariado
ni
pueden
considerarse
en
realidad
modificaciones al régimen del contrato..."884. Del mismo parecer es V ÁSQUEZ VIALARD885 para quien en situaciones de excepción, y con carácter temporal, se puede asignar al trabajador un puesto de nivel inferior. La ley española admite la asignación temporal del trabajador a "funciones inferiores", por el "tiempo imprescindible para su atención" y siempre que esté justificada por "necesidades perentorias e imprevisibles de la actividad productiva", conservando, en ese caso, su retribución y sin menoscabo de su dignidad ni perjuicio de su formación y promoción profesional. (ET,Art. 39.2 y 3). El cambio de cargo, como medida temporal con la finalidad de mejorar los servicios y a la vez que el personal administrativo adquiera mayores conocimientos en todo tipo de trabajo, no constituye acto de hostilidad, según criterio jurisprudencia1886. Bien que referido al texto del inciso c) del artículo 19° del D.L. 22126, más completo y preciso que el actual, debe estimarse que este criterio mantiene su validez, pues no puede considerarse que una medida temporal, obviamente breve y fundada en motivos razonables, pueda configurar un incumplimiento del empleador.
441
C. Traslado de lugar El literal c) del artículo 30° LPCL tipifica como acto de hostilidad "El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio". Precisa el reglamento que el "traslado a lugar distinto", constitutivo del acto de hostilidad, es aquel que importa un cambio a un "ámbito geográfico distinto"887 y, agrega, "siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador". (R- TUOLFE, Art. 50°). La infracción patronal viene, de este modo, a quedar configurada por la concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo, constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto; y el elemento subjetivo, que radica en el "deliberado propósito" del empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador. a) Respecto al primero de dichos elementos, la precisión hecha por la norma reglamentaria, descarta que pueda considerarse como "hostilidad", el cambio de lugar del trabajador dentro del mismo centro de trabajo, así como el cambio de aquel a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico. El contrato de trabajo tiene, por voluntad de las partes, lo destaca ALONSO OLEA 888, un lugar determinado de ejecución, que no puede ser alterado, salvo pacto en contrario, sino por motivos justificados y previo el cumplimiento de ciertos condicionamientos y requisitos. El ámbito geográfico en que el trabajador debe prestar sus servicios es para éste, sin duda, en la mayoría de los casos, un factor determinante al momento de celebrar el contrato de trabajo. El lugar en que reside (generalmente con su familia), las condiciones del clima y las de su salud, los costos del transporte y, en general, el costo de vida que prevalece en una determinada localidad, son datos, normalmente decisivos para que el trabajador comprometa su esfuerzo al servicio de un empleador. Por el contrario, el cambio de ésa situación, por decisión unilateral del empleador, entrañará, frecuentemente, para el 442
trabajador, dificultades personales, familiares, económicas y, a veces, hasta de salud, que en definitiva le resulten perjudiciales. Es por ello, que el traslado del lugar de trabajo, que conlleve necesariamente el cambio de residencia del trabajador, implica una modificación fundamental de las condiciones en que éste presta sus servicios, la que sólo puede justificarse en situaciones excepcionales. Para ALONSO GARCÍA se trata de una cuestión que se vincula directamente a la estabilidad del trabajador en la empresa, "toda vez que el sucesivo cambio de lugar de prestación podría equivaler, de hecho, a un verdadero despido, provocado éste por el mismo planteamiento de las situaciones cambiantes"889. Considera, por ello, que "el ejercicio del derecho de traslado del trabajador como manifestación del ius variandi tiene siempre significación excepcional, sin que quepa encuadrado, en forma alguna, dentro del catálogo general de las facultades normales del poder de dirección del empresario"89O. Por su parte, DE FERRARl891 afirma que el cambio de lugar de la prestación del servicio o el traslado de la planta de la empresa a otra ciudad, constituye un cambio radical de las condiciones de trabajo, mientras que para V ÁSQUEZ VIALARD "la modificación del lugar de prestación fuera de la localidad y sus alrededores, aunque sea transitoria, constituye una alteración sustancial que no obliga al trabajador..."892. Opina que si el trabajador acepta el traslado, lo que en reahdad se produce es una novación contractual. Para el profesor argentino, cuando se trata de un traslado dentro de la misma localidad, la situación concreta debe ser apreciada según las características propias de la actividad y las circunstancias del caso. Pone como ejemplo que no es lo mismo el traslado dentro de una ciudad pequeña, que el que ocurre en una ciudad grande como Buenos Aires, Sao Paulo, Londres o París, que puede irrogar al trabajador mayores gastos en transporte y consumo de tiempo para llegar a su centro de trabajo. La ley española, que ha desarrollado con prolijidad el supuesto de la "movilidad geográfica" (traslado de lugar), prohíbe esta última cuando el traslado del trabajador a otro centro de trabajo de la misma empresa, le exige cambio de 443
residencia, salvo que existan razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen. (ET, Art. 40), sentando, en este sentido, "el derecho del trabajador a la inamovilidad geográfica, salvo excepciones justificadas"893. No obstante, aún estando fundada la decisión empresarial en tales excepciones, si el traslado no es aceptado por el trabajador, este tiene la facultad de optar por la extinción del contrato de trabajo, con derecho a una indemnización igual a veinte días de salarios por año de servicio, con un máximo de doce mensualidades (ET., Art. 41.3)894. La LOT Venezolana reputa como despido indirecto la exigencia que haga el patrono al trabajador de que "preste sus servicios en condiciones que acarreen un cambio de su residencia". Dicha ley establece, sin embargo, tres casos de excepción: "que en el contrato se haya convenido lo contrario o la naturaleza del trabajo implique cambios sucesivos de residencia para el trabajador, o que el cambio sea justificado y no acarree perjuicios a éste" [Art. 103, Parágrafo primero, a)]. b )El elemento subjetivo, radica en la exigencia de que el traslado del trabajador obedezca "al deliberado propósito de ocasionarle perjuicio"895. En otras palabras, salvo que el empleador actúe con animus nocendi, el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en que habitualmente realiza su trabajo deberá tenerse por válido. Si el trabajador, -que no acepta el traslado y opta por la terminación de la relación laboral-, no prueba que el empleador obró con intención de perjudicado, no podrá invocar la figura del despido "indirecto" para reclamar la respectiva indemnización. Ahora bien, ¿cómo podrá el trabajador demostrar la intencionalidad de la conducta del empleador en este supuesto? P ASCO afirma, con razón, que "Tal motivación subjetiva parece indemostrable; habría bastado exigir el simple efecto: perjuicio"896. Legalmente, le bastará al empresario alegar simples razones de conveniencia (menores costos, incentivos tributarios, facilidades portuarias, etc.) para justificar su decisión. 444
Sin duda, la jurisprudencia, apelando a la doctrina, a sus propios antecedentes y a la naturaleza del contrato de trabajo, tendráque encontrar en los casos concretos soluciones justas para evitar perjuicios a los trabajadores. Existen resoluciones judiciales que consideran que el traslado del trabajador a lugar distinto, cuando éste es distante de aquel en que prestaba anterIormente sus servicios, constituye acto de hostilidad. Es posible deducir de ello que la jurisprudencia, en tales casos, presume la soterrada intención patronal de perjudicar al trabajador o provocar su retiro de la empresa. Así se ha señalado que "la decisión de cambio geográfico del área de Tumbes, en la que laboraba el accionante, a la de la ciudad de Piura, puede ser perjudicial para el trabajador..."897, y asimismo, que "El traslado del trabajador a una ciudad distante del lugar donde prestó servicios (de Trujillo a Yauli-La Oroya) constituye acto de hostilidad"898, como, igualmente, lo es el traslado de un Médico, del Hospital de un centro poblado a un campamento minero, donde "no tenía las mínimas garantías de seguridad", siendo extensivo el perjuicio a los miembros de su familia al verse obligado el trabajador a gestionar el traslado de sus hijos a otro centro escolar 899. ---------------------------------------------------------------------------------------------843 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.340. 844 V ÁSQUEZ VIALARO, Antonio, op. cit., t. 1, p. 282. 845 MUENTE ScHWARZ, Rafael, El despido indirecto: naturaleza jurídica y problemática, Tesis",. de Bachiller en Derecho, PUCP, Lima, 1985, p. 97. 846 Ibidem, p. 324. 847 RAMIREZ Basca, Luis, opo cit., po 122. 848 ALONSO CARctA, Manuel, opo cito, p.5100 849 "La facultad de dirección (o..) debe ejercerse con "carácter funcional, atendiendo, a los fines de la empresa, a las exigencias de la producción" y "el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos patrimoniales, excluyendo todo abuso del derecho" (artso 65,68 Y 220, párr. 2°, LCT)>>o (V AsQUEZ VIALARD, Antonio, opo cito, t. 1, po 423)0 850 PLÁ RaDRlGUEZ, América, Los principios..., opo cito, po 2980 445
851 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 323. 852 Ibidem, p. 325. 853 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 313. 854 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., 1. 1, p. 283. 855 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 325. 856 PASEYRO, Ruth y BABACE, Héctor, "Variaciones y suspensiones del contrato de trabajo", en El derecho laboral del Mercosur, Fundación de Cultura Universitaria/ OIT.Relasur, Montevideo, 1994, p. 102. No obstante, estos autores señalan las "diferencias marcadas" que existen entre estos ordenamientos a la hora de establecer límites al "jus variandi", considerando como la más "flexible" en esta materia a la legislación paraguaya que considera como única limitación el "uso abusivo" de este derecho (Ibidem, p. 103). Con todo "hay coincidencia en admitir que se genera una situación de despido indirecto cuando la empresa excede los límites del ius variandi". (Ibidem, p. 104). 857 ALONSO GARcIA, Manuel, op. cit., p.475. 858 Ratificado por la Resolución Legislativa N° 13284 del 15.12.1959. 859 Este Decreto Ley estableció la participación de los trabajadores en las utilidades, pero después fue modificado por la ley 11672 que estableció una asignación anual sustitutoria en función de la antigüedad del trabajador. 860 PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 262. 861 Aplicando este errado criterio, la jurisprudencia ha considerado "que la causa por la cual la emplazada efectuó una modificación en las categorías respondió a la necesidad de reorganizar la estructura interna del personal por la fusión entre las empresas Compañía Peruana de Teléfonos Sociedad Anónima y Entel Perú, Sociedad Anónima, sin que el trabajador sufra menoscabo alguno en sus intereses". La ausencia de "menoscabo" a los intereses del trabajador la deduce la sentencia del hecho de no haberse reducido la remuneración del trabajador, confundiendo, de este modo, la reducción de la "remuneración" con la de la "categoría", que si bien la LPCL las enumera en el inciso b) del Art. 30°, las distingue al interponer entre ambas la disyunción "O". Para esta sentencia, la reorganización y fusión de las empresas mencionadas constituye "causa justificada de la modificación de las categorías". (Sent. S.c.y S. del 04.10.1999, Caso N° 1941-98). 446
862 R.T.T. del 22.05.80. En Manual laboral, 1. 2, p. 533. 863 CALDERA, Rafael, op. cit., pp. 374 Y 378. 864 "La despedida indirecta de que ha sido objeto el actor por una reducción inmotivada de su remuneración y su categoría, ha sido acreditada claramente con los memorándums de fajas 09 y 10 Y la boleta de pago de fajas 01, con los que se establece que la comisión que percibía de acuerdo a la cláusula tercera del contrato de fajas 11, ha sido sustancialmente reducida al transferírsele del cargo de Jefe del Departamento al de Asistente Técnico;" (R.T.T. del 22.12.1988, Exp. N° 0545-88 (5". 865 Este criterio, de indudable razonabilidad, ha sido recogido positivamente en el Art. 49° del R-TUO-LFE, cuya oración final precisa que "En el caso de reducción de remuneración, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo pago está sujeto a condición". 866 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 375. 867 AWNSO GARcfA, Manuel, op. cit., p. 303. En el mismo sentido, se afirma que "El encuadramiento del trabajador en la correspondiente categoría es, por lo tanto, un acuerdo entre éste y el empresario, directamente condicionado por el puesto que este último desea que se ocupe en su organización: lo normal es que se produzca por la oferta del empresario aceptada por el trabajador. En definitiva, se trata de un acuerdo que forma parte del acto contractual entre ambos por el que se inicia la relación de trabajo" (MARTíN V ALVEROE, Antonio, RooR.ÍcUEz-SAÑUoo GmIÉRREZ, Fermín, y GARCfA MURCIA, Joaquín, Derecho del..., op. cit., p.413). 868 Ibidem, p. 304. 869 AWNSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, M" Emilia, op. cit., p. 277. 870 Loc. cit. 871 Loc. cit. 872 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 317. 873 Vid. CASAS BAAMONDE, María Emilia, "Sistemas de clasificación profesional, movilidad funcional y negociación colectiva", en AA.VV., Las reformas laborales de 1994 y 1997, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 181. 874 Ibidem, pp. 181-183. 447
875 R.T.T. de 15.04.80. En Manual laboral, t. 2, p. 539. 876 R.T.T. del 15.05.80. En Manual laboral, t. 1, p. 86, 4A. 877 R.T.T. del 26.07.89. 878 R.T.T. del 02.03.82. En DE LA TORRE UGARTE, op. cit., t. 1, N° 752. 879 R.T.T. del 06.07.82, Ibidem, N°' 753. 880 Sent. 3" SLL del 21.04.93. 881 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 375. 882 "Está demostrada la rebaja de categoría porque el memorándum (...) le comunicó a don (XX) su nombramiento como Jefe del Departamento de Administración de Personal de la Gerencia de Relaciones Industriales y posteriormente (oo.) se le designa Jefe del Departamento de Protección de Plantas y Seguridad, y aún cuando se precise que este nuevo cargo tiene el mismo nivel y categoría que el anterior, el informe Revisodo de Planillas (oo.) esclarece que el actor ha venido recibiendo una remuneración básica de setecientos once nuevos soles con ochentidos céntimos que corresponde a la categoría cero dos R (tres) mientras que el titular del otro cargo percibía ochocientos noventiuno nuevos soles con un céntimo que corresponde a la categoría P-uno-S que es lo mismo que cero uno S/ lo que es ratificado por el informe pericial (...) que establece el adeudo que la empresa debe de reintegrar siendo fundada la demanda también en el extremo de restitución del accionante a su categoría remunerativa de cero uno S (cuatro) o Puna-S (Sen1. S .c. y S. del 26.11.1998/ Caso N° 1193-97). 883 R.T.T. del 19.03.84. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., 1. III, N° 675. 884 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. lI, pp. 318-319. 885 V ÁSQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., p.283. 886 R.T.T. del 12.03.80. En Manual laboral, t. 2/ pp. 532-533. 887 La precisión reglamentaria es importante en cuanto restringe el supuesto de hecho de este acto de hostilidad al traslado "geográfico", ya que durante la vigencia de la LET, cuyo Art. 25°, inc. e) es similar al inc. e) del Art. 30° LPCL, la jurisprudencia consideró que el traslado indebido de un trabajador de la planilla de remuneraciones de la empresa en que laboraba a la de otra empresa se encuadraba dentro del supuesto relativo al traslado del trabajador a <
889 ALONSO GARCIA, Manuel, op. cit., p. 513. 890 Loc. cit. 891 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 321. 892 V ÁSQUEZ VIALARO, Antonio, op. cit., t. 1, p. 284. 893 SALA FRANCO, Tomás, "Movilidad geográfica", en AA.VV., Iil refonna del Estatuto de los Trabajadores, t. 1, vol. 2, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994, p. 276. 894 No obstante, el trabajador que no opte por la extinción de su contrato, sin perjuicio de la efectividad de la ejecutividad del traslado, puede impugnar dicha decisión ante el órgano jurisdiccional, con el objeto de que éste declare injustificado el traslado y ordene su reincorporación al centro de trabajo de origen (ET, Art. 41.1.). 895 Tal es la formulación del acto de hostilidad que fluye del juego de la ley con el reglamento del TUO-LFE. Al respecto, la "reinserción" en dicha fórmula del término "deliberado", se opera en virtud del Art. 50° R-TUO-LFE, pues el Art. 66° inc. d) del D. Leg.728 -que es ahora el texto del Art. 30° inc. c) de la LPCL-, suprimió dicha expresión, originalmente introducida por el D.L. 22126 Y conservada en la LET. Por ello resulta objetable la "legalidad" de la norma reglamentaria, aun cuando al mantener la LPCL la exigencia de que el traslado se realice con el "propósito" de "ocasionarle perjuicio" al trabajador, no elimina el requisito de la intencionalidad del empleador, pues todo acto "deliberado" es intencional, como también lo es el actuar con un "propósito". Por ello, la supresión efectuada por la LFE fue para evitar una reiteración, no para eliminar un requisito; reiteración, en la que, como se ha visto, incurre el reglamento. 896 PASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p. 262. 897 R.T.T. del 28.09.82. En DE LA TORRE UGARTE, op. cit., t.1I, N° 733. 898 R.T.T. del 03.04.86, ibidem, t. 111, N° 693. 899 Sent. 3" SLL del 21.04.93.
3. Violación del deber de dar seguridad al trabajador 449
El empleador es un "deudor de seguridad"900. Por ello, la legislación laboral considera como incumplimiento de sus obligaciones, su falta de previsión y diligencia respecto de las medidas que deba adoptar para garantizar que las labores que prestan sus trabajadores se realicen en condiciones apropiadas de seguridad y salubridad. Considera ALONSO GARCÍA que ésta obligación del empleador, "radica en el mismo deber general de protección que el empresario tiene para con el trabajador o trabajadores a su servicio, y del cual constituye una expresión..."901. Por su parte, ALONSO OLEA902 destaca el hecho de que por tener el empresario el control del lugar, instalaciones, motores, herramientas y máquinas con que se presta el trabajo, está, también, en condiciones, y tiene por ello el deber de reducir al mínimo la insalubridad (higiene) y la peligrosidad (seguridad) del medio. Como lo señala este autor, las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo se encuentran entre las primeras, y más antiguas, manifestaciones de la intervención esta tal en las relaciones de trabajo, traduciendo la preocupación de la sociedad por la preservación de la vida, la integridad física y la salud de los trabajadores. El Estado se impone la obligación de dictar las normas y medidas de carácter general necesarias para asegurar un mínimo de condiciones de higiene y seguridad en los centros de trabajo y le asigna al empleador la obligación de establecerlas y mantenerlas, sin perjuicio de que éste puede mejorarlas y ampliarlas, pues la responsabilidad por los riegos del trabajo recae sobre él. Es por ello que ALONSO GARCÍA903 resalta la "significación jurídico-pública" de las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo y de las obligaciones que deriven de ellas. No obstante, el deber del empleador de proporcionar a sus trabajadores un ambiente de trabajo higiénico y seguro, no proviene, empero, exclusivamente de la ley o, en general, de las normas dictadas por el Estado. Se trata de una obliga tío ex contractu cuyo cumplimiento, por tanto, puede ser exigido por el trabajador aún en el caso de que no existieran normas o medidas 450
de origen estatal. Como lo observa DE FERRARI, "la idea del riesgo profesional
domina...todo
el
contrato
de
trabajo
y
compromete
la
responsabilidad patronal frente a cualquier medida de previsión, impuesta o no por la ley, que el empleador hubiera omitido"904. Y, coincidiendo, apunta ALONSO OLEA que "el deber de seguridad" es siempre exigible, aún sin regla específica"905, lo que significa que si las regulaciones legales dictadas por el Estado sólo cubren, como es habitual, los requisitos mínimos o básicos de la seguridad e higiene de los centros laborales, ello no exime, en modo alguno, al empleador de la obligación de adoptar las demás medidas que sean necesarias para proteger la vida, integridad y salud de los trabajadores. En el Perú, la Ley General de Salud (Ley N° 26842), obliga a quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios a "adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo" (Art. 100)906. Normas específicas, relativas a la seguridad e higiene en el trabajo, se han dictado
con
un
ámbito
sectorial,
preferentemente
para
la
industria
manufacturera y la minería. La primera de estas actividades se encuentra regulada por el reglamento de Seguridad Industrial, aprobado por D.S. N° 42-F de 22.05.64, cuyo artículo 29 prescribe que: "Toda Empresa Industrial será legalmente responsable de la provisión y conservación de los locales de trabajo y deberá asegurar que ellos estén construidos, equipados, explotados y dirigidos de tal manera, que suministren una razonable y adecuada protección a sus trabajadores, contra accidentes que afecten su vida, salud o integridad física". A su vez, la Ley General de Industrias (Ley 23407 del 28.05.82) dispone que "Las empresas industriales deben cumplir con las normas legales de seguridad e higiene industrial, en resguardo de la integridad física de los trabajadores" (Art. 104), y el D.S. 049-82-ITI/lND (del 01.10.82) remite al Reglamento de Seguridad Industrial como norma rectora en dicha materia para la actividad industrial. La Ley General de Minería dispone que "Las personas naturales o jurídicas dedicadas a las actividades de la industria minera, tienen la obligación de 451
proporcionar las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo establecidas por la presente ley y disposiciones reglamentarias907. Asimismo, las Normas Básicas de Seguridad e Higiene en Obras de Edificación908, tienen por objeto prevenir los riesgos ocupacionales y proteger la salud e integridad física y mental de los trabajadores que laboran en obras de Construcción Civil. La ley tipifica la falta del empleador como "La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador".(LPCL, Art. 30°.d). Esta formula ción resulta superior a la prevista en la LET (Art. 25°. d), que exigía la "imprudencia temeraria" del empleador y no se refería a las situaciones de peligro o riesgo para la vida y la salud, tal como lo advertimos en oportunidad anterior 909. Entendemos que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido "indirecto", que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización que corresponde. De otro modo sería absurdo, e inhumano, que tuviera que accidentarse o enfermarse el trabajador para que pudiera invocar una situación de despido indirecto.
4. Los actos de discriminación La interdicción de la discriminación que nuestra Constitución consagra en el Art. 2° inciso 2, se proyecta sobre la relación de trabajo operando ya como un motivo de ilegitimidad radical (nulidad) del despido o como acto de hostilidad del empleador, que habilita al trabajador para darse por despedido y reclamar la indemnización respectiva o, alternativamente, demandar el cese de la hostilidad. Por ello, cuanto se ha dicho sobre la discriminación como motivo de nulidad del despido (Supra, Cap. Quinto, 1,2, A, b)) es plenamente aplicable al supuesto de 452
hostilidad patronal, por cuanto la motivación de esta es la misma, sólo que no se materializa directamente en la ruptura por el empleador de la relación de trabajo, sino en conductas o actitudes de hostigamiento hacia el trabajador para hacerle insoportable la continuación de dicha relación. No obstante, a riesgo de ser reiterativo, conviene señalar que también en el campo de la hostilidad del empleador,la referencia del Art. 30° inc. f) LPCL a los supuestos de discriminación, esto es, el sexo, la raza, la religión, la opinión y el idioma, resulta restrictiva respecto a la mayor amplitud del Art. 2.2 Consto que, además, incluye la "condición social" y, a modo de cláusula de apertura, se refiere a las de "cualquiera otra índole" (Supra, Cap. Quinto, I,2,A,b. 3". Como móvil del acto de hostilidad, la discriminación suele manifestarse, con mayor frecuencia, en materia de remuneraciones, así como en los ascensos, promociones y, en general, en relación al principio de igualdad de trato en la relación laboral. Precisamente, el Art. 26° inciso 1. de la Constitución consagra como principio a observar en la relación laboral la "Igualdad de oportunidades sin discriminación". El Convenio OIT N° lOa, sobre Igualdad de Remuneración señala que "La expresión "igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" designa las tasas de remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo". Asimismo, el convenio indica que las diferencias entre las tasas de remuneración que se establezcan en base a una evaluación objetiva de los trabajos a efectuarse, "no deberán considerarse contrarias al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor" (Conv. OIT N° 100, Art. 3.3). En igual forma, la "Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer"impone a los Estados Partes la obligación de eliminar la discriminación contra la mujer y garantizar "El derecho a igual remuneración, inclusive prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor..." (Art. 11,I,d". Conceptos similares contiene la "Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación racial", al
453
exigir a los Estados Partes la prohibición y eliminación de la discriminación racial y a garantizar a toda persona, sin distinción de raza, color y origen nacional o étnico sus derechos fundamentales, entre ellos el de "igual salario por trabajo y a una remuneración equitativa y satisfactoria" (Art. 5,e),i" En lo que se refiere a la igualdad de oportunidades dentro de la empresa, el Convenio OIT N° 111, sobre ~a discriminación (empleo y ocupación), califica como discriminación "Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación". De forma más concreta, la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, garantiza a ésta "el derecho al ascenso, a la estabilidad en el empleo ya todas las prestaciones y otras condiciones de servicio, y el derecho a la formación profesional y al readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y el adiestramiento periódico" (Art. 11, I, c)). También la Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, garantiza a toda persona, en materia de derechos económicos, sociales y culturales, "El derecho al trabajo, a la libre elección de trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo, a la protección contra el desempleo..." (Art. 5,e),i)) así como "...a fundar sindicatos y a sindicarse" (Art. 5,e)ii)). Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce, entre las "condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias" que todo Estado Parte debe garantizar "Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad" (Art. 7,c)) En el ámbito del sistema interamericano, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "(Protocolo de San Salvador), reconoce un conjunto de 454
"Condiciones Justas, Equitativas y Sa tisfactorias de Trabajo", entre las cuales enumera "una remuneración que asegure (...) subsistencia digna y decorosa", un "salario equita tivo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción", "el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio", "la estabilidad de los trabajadores en sus empleos "y otros referidos a seguridad e higiene, prohibición de trabajo nocturno y en lugares insalubres o peligrosos para los menores de edad, jornada de trabajo, descanso, vacaciones pagadas y remuneración en días feriados. (Art. 7). En el artículo 3 del Protocolo, los Estados partes se comprometen "a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social" . En la formulación de este acto de hostilidad es destacable la omisión en que incurre la LPCL respecto a la discriminación por razones sindicales y políticas, que estuvo considerada por la LET9lO. En relación a la discriminación antisindical resulta ocioso recordar la importancia y significación que ésta reviste, configurándose como una de las causas de discriminación más relevantes, por lo que consideramos criticable que la LPCL la ignore y , más aún, la elimine del listado de faltas del empleador previsto por la normativa precedente. Y es que no resulta suficiente que se tipifique como motivo de "nulidad" del despido la conducta antisindical del empleador -como lo hace la LPCL, Art. 29°, incisos a) y b)- para estimar que la libertad sindical se encuentra adecuadamente protegida, pues dicha conducta no se proyecta únicamente -ni, por cierto, se agota- en el momento de la extinción de la relación laboral-operando como motivo, aunque ilícito, de ésta, sino que incide-, también, sobre el desarrollo de dicha relación, operando, en este caso, como motivo -igualmente ilícito- para postergar al trabajador, negarle el acceso o recortarle derechos y beneficios y, en general, brindarle un tratamiento desiguaI911.
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En los convenios de la OIT, la discriminación durante la relación de trabajo -y no sólo respecto a la extinción de ésta- ocupa un lugar importante. Así, el Conv. OIT 98, señala que "Los trabajadores deberán gozar de adecuada protección contra todo acto de discriminación tendente a menoscabar la libertad sindical en relación con su empleo" (Art. 1.1) y , añade, que dicha protección deberá ejercerse contra todo acto que tenga por objeto despedir a un trabajador "o perjudicarle en cualquier otra forma a causa de su afiliación sindical o de su participación en actividades sindicales (... )." (Art. 1.2.b) ). En sentido coincidente, el Conv. OIT N° 135, dispone que "Los representantes de los trabajadores en la empresa, deberán gozar de protección eficaz contra todo acto que pueda perjudicados, incluido el despido, por razón de su condición de representantes de los trabajadores, de sus actividades como tales, de su afiliación al sindicato, o de su participación en la actividad sindical (...) (Art. 1)912. En este sentido, la ausencia de tipificación de la discriminación basada en el ejercicio de la libertad sindical por el trabajador, es un elemento importante para identificar la tendencia desprotectora que caracteriza el actual ordenamiento jurídico-laboral. En cuanto se refiere a la discriminación en razón de la actividad política, dicha tendencia está igualmente presente, aun cuando, al margen de la intencionalidad del legislador, podría entenderse que la interdicción de la discriminación por razón de la "opinión" del trabajador comprende, también, sus opiniones políticas, pues no existe razón legal alguna para restringir el concepto de "opinión", excl uyendo de éste las que se refieran a cuestiones políticas. Al respecto, el Conv. OIT. N° 111 (relativo a la discriminación) proscribe expresamente la discriminación basada en la "opinión política" del trabajador. (Art. l,1.a). ---------------------------------------------------------------------------------------------900 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. 11, p. 331. 901 AWNSO GARCÍA, Manuel, op. cit., p. 450. 902 AWNSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 211. 903 ALONSO GARC1A, Manuel, op. cit., p. 451. 904 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. 11, p. 332.
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905 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 212. 906 Otras disposiciones se enuncian en los artículos 1010 y 1020 de la misma ley. 907 Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el D.S. N° 01492-EM, Art. 209°. Las normas específicas para esta actividad constan en el Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, aprobado por el D.S. N° 046-2001EM , cuyo Art. 1° precisa que: "Se entiende por Reglamento de Seguridad e Higiene Minera, al conjunto de normas de orden técnico, legal y social, cuyo fin es la protección de la vida humana, la promoción de la salud y la seguridad, así como la prevención de accidentes e incidentes, relacionados a las actividades mineras". 908 Aprobadas por la Resolución Suprema N° 021-83-TR, del 23 de Marzo de 1983. 909 Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., p. 303. 910 El inciso g) del Art. 25° LET tipificaba como "falta del empleado!": "El hostigamiento reiterado al trabajador a causa de su actividad política, sindical o comunera y creencia religiosa o raza". Vid. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho..., op. cit., pp. 304-305. 911 "...el traslado, la negativa de promoción, la retrogradación, las medidas disciplinarias, las privaciones o restricciones en materia de remuneración o de ventajas sociales" son algunas medidas que el Comité de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT menciona como actos de discriminación antisindical. (Vid. VON POTOBSKY, Gerardo W. y BARTOLOMEI DE LA CRUZ, Héctor G., op. cit., p. 299). 912 Este convenio sobre los representantes de los trabajadores, aprobado por la quincuagésima sexta reunión de la Conferencia General de la OIT, celebrada entre e12 al 23 de Junio de 1971, no ha sido aún ratificado por el Perú.
. Violación de los deberes de conducta 457
A. Violencia y faltamiento de palabra Como los tiene el trabajador, también el empleador posee deberes de conducta que atañen al respeto y consideración que debe guardar a la integridad física, la dignidad, la libertad y la honestidad del trabajador, cuya situación de subordinación jurídica no puede implicar, en forma alguna, el menoscabo de sus derechos como persona humana. El empleador debe respetar la integridad física y la dignidad del trabajador, por lo que todo acto de violencia o agresión contra éste o de amenaza a su dignidad personal es reputado por la ley como acto de hostilidad. Por ello, la LPCL tipifica como tal "El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia" (Art. 30° e.). Como lo precisamos al referirnos a análoga falta que puede cometer el trabajador, toda violencia es, per se, grave y hiere mortalmente la relación laboral, impidiendo su continuación. La agresión del empleador al trabajador entraña, además, un abuso de autoridad, reprobable desde todo punto de vista, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta, en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón. En cambio, el "faltamiento de palabra", para configurar un acto de hostilidad debe ser "grave", según lo exige el inciso e) del artículo 30° LPCL. Las expresiones ofensivas deben lesionar seriamente la dignidad del trabajador, o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. El derecho del empleador a reprender o amonestar al trabajador, como expresión concreta de su poder disciplinario, no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes, pues en tal caso incurre en falta contra el trabajador como lo precisa CALDERA913. Finalmente, estimándose que esta infracción del empleador es correlativa a la que por el mismo motivo pueda cometer el trabajador, llama la atención que al haberse ampliado la tipificación de aquella a "la injuria" y haberse puntualizado 458
que la ofensa de palabra puede ser tanto "verbal" como "escrita" (LPCL, Art. 25°, inc. f), ésta no se haya precisado con el mismo alcance.
B. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador Se trata de una falta del empleador, reformulada por la Primera Disposición Final y Complementaria de la Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual (LPSHS), Ley N° 27942, que modifica el inciso g) del Artículo 30° de la LPCL, excluyendo de éste la referencia al "hostigamiento sexual", la cual pasa a ocupar un párrafo final de dicho precepto, el cual remite su regulación a la LPSHS. Introducida por la LET (Art. 25° h), esta causa de terminación de la relación de trabajo, menciona dos supuestos que si bien tienen como raÍZ común la salvaguarda de la dignidad del trabajador y de su integridad moral, pueden, sin embargo, diferenciarse en sus manifestaciones concretas. Siendo, en principio, irrelevante para la relación de trabajo, la conducta privada del empleador o sus representantes, es necesario circunscribir los alcances de esta falta a las hipótesis que resultan más directamente vinculadas a la naturaleza de la relación laboral. a) En primer lugar, la ley sanciona la pretensión del empleador de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. Es obvio que en tal caso, la orden del empleador no obliga al trabajador y su negativa a cumplirla no lo hace incurrir en una falta grave; antes bien, será el trabajador quien quede legalmente habilitado para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido "indirecto". La figura se encuentra prevista en otras legislaciones, como los códigos laborales de Colombia y Panamá, que proscriben el acto del empleador que 459
tenga por objeto "inducir" al trabajador a cometer un acto ilícito, inmoral o contrario a sus convicciones políticas o religiosas"914. La Consolidación de las Leyes del Trabajo del Brasil, menciona como causa de rescisión la exigencia que haga el patrono al trabajador, entre otros, de servicios "prohibidos por la ley" o "contrarios a las buenas costumbres" (Art. 483.a.). En tal supuesto se considera que "la imposición de tales servicios significa, casi siempre, una alteración contractual"915. La jurisprudencia administrativa, aún bajo la vigencia del D. L. 22126, ha señalado que "Constituye hostilización coaccionar a una persona a firmar un balance general que I contablemente no reúne confiabilidad, sin antes realizar las verificaciones respectivas"916. b) Además de los supuesto antes mencionado, la ley considera como acto de hostilidad todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador . Mas que un segundo supuesto de hecho, podría considerarse que este enunciado opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador. La dignidad de la persona humana es el valor supremo de nuestro ordenamiento jurídico, como se desprende del Art. 1° de la Constitución, que proclama como "fin supremo" de la sociedad y del Estado "la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad". Asimismo, la ley fundamental señala que "Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador" (Const. Art. 23°). La dignidad de la persona y del trabajador, constituye el "presupuesto y punto de convergencia" de todos aquellos derechos fundamentales relativos a la personalidad, así como los de índole específicamente laboral que se dirigen a la protección de la persona del trabajador y los bienes que le son inherentes917.
460
En tal sentido, en el ámbito de la relación laboral, determinadas actuaciones del empleador, enmarcadas, en principio, dentro del ejercicio de su poder de dirección, pueden derivar en afectaciones a la dignidad del trabajador, constitutivas de actos de hostilidad. Cabe señalar, en primer lugar, aquellas que guardan relación con la facultad empresarial de control y vigilancia de la actividad laboral, que debe ejercerse con estricto respeto a la dignidad e intimidad del trabajador, estando prohibido, por ejemplo, el control visual en baños y vestuarios u obligar al trabajador a llevar micrófonos en las solapas918. En el mismo campo, la realización de registros sobre la persona del trabajador debe estar debidamente justificada y, en cualquier caso, efectuarse sin atentar contra la dignidad del trabajador919. La protección de la intimidad del trabajador es una de la principales manifestaciones del respeto a su dignidad. Por ello, el empleador esta impedido de suministrar o divulgar los datos e informaciones que posea acerca del trabajador que puedan afectar su intimidad personal y familiar, tal como lo establece el inciso 6 del Art. 2° de la Constitución. De la misma manera, sería contrario a la dignidad del trabajador, y a su libertad de conciencia y religiosa, exigirle que explicite sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, cuya reserva garantiza la Constitución (Art. 2°, inc. 18). En otros casos, la conducta personal del empleador y, sobre todo, la índole real de sus actividades empresariales resultan deshonestas, incluso escandalosas, y pueden, por ello, afectar de algún modo, la dignidad, el honor y reputación personal y profesional del trabajador. Por ejemplo, si se descubre que a través de una empresa legalmente constituida para un objeto lícito, los accionistas de esta se dedican al contrabando. Sin duda, para el personal de dicha empresa, que presta servicios de buena fe e ignorando los verdaderos móviles de su empleador, se trataría de una actitud deshonesta, que afecta la dignidad del trabajador, y en especial su derecho al "honor y la buena reputación" (Const. Art. 2.7). Máxime cuando, en tales casos, se sanciona el delito, accesoriamente, con el cierre o clausura definitiva de la actividad empresarial encubridora, supuesto en el cual 461
la terminación de la relación laboral debería asimilarse al "despido indirecto", a condición, claro está, que los trabajadores fueran ajenos a las operaciones ilícitas que la empresa encubre92°. Dentro de este supuesto, es decir, como conducta del empleador que afecta la dignidad del trabajador, tiene cabida la reciente figura del" acoso moral" o "mobbing"921, no obstante no existir en la legislación peruana mención alguna sobre ella, ni tampoco, antecedentes en la jurisprudencia. Sin embargo, se trata de una conducta cuyo agravio a la dignidad del trabajador es evidente y cuya realidad en los centros de trabajo no puede negéJ.rse. El acoso moral 1/ consiste en comportamientos hostiles reiterados que se suceden a lo largo de un período más o menos largo de tiempo, dependiendo de las circunstancias concretas del caso, y, en particular, de la intensidad de la conducta, y cuyo efecto es la lesión de la integridad moral de la persona y la degradación de su ambiente de trabajo y, en su caso, de otras condiciones de trabajol/922. También se le ha definido como l/el continuo y deliberado maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicológica y a obtener
su
salida
de
la
organización
a
través
de
diferentes
procedimientosI/923. El acoso moral se caracteriza por una conducta repetitiva y recurrente que, frecuentemente, consiste en destruir las redes de comunicación de la víctima, a fin de procurar su aislamiento y/o a destruir su reputación y perturbar el ejercicio de sus labores924. En España, una sentencia del Tribunal Supremo, del año 2001, consideró como acoso moral l/mantener al funcionario durante la jornada de trabajo en un sótano sin ventilación ni luz natural, sin darle ocupación de ningún tipo"925. Otra sentencia, del mismo país, considera como causa de extinción del contrato de trabajo, imputable al empleador, el acoso moral consistente en que a una trabajadora, tras su reincorporación, 1/.. .no le fue permitido ocupar su puesto en la empresa, conminándole a ocupar una mesa diferente, sin el ordenador que utilizaba habitualmente y situada frente a una pared"926.
462
A semejanza de lo que sucede en la figura del acoso sexual" el acoso moral reconoce varios tipos, segun cual sea la poslclon Jerarquica del acosador y del acosado en la empresa. Cuando -lo que es más frecuente- el acosador es el empleador o quien ejerce autoridad sobre el acosado, estamos en presencia del "acoso moral vertical", al que también se la denomina "bossing". El" acoso moral horizontal" es el que realizan unos compañeros respecto de otros de similar jerarquía, generalmente con el objeto de perjudicar el ascenso del acosado, a quien los acosadores vislumbran como un peligro para su propio ascenso e, incluso, su supervivencia laboral. Finalmente, existe el "acoso moral mixto" en el que a la conducta hostil de los propios compañeros, se suma la actitud complaciente e, incluso estimulante, del empleador o sus representantes, que no pone coto a dicho acoso, no obstante tener conocimiento de éste por la denuncia de la víctima. Las conductas constitutivas del "acoso moral", afectan directamente la dignidad, así como la integridad moral y psíquica del trabajador. Una de las principales autoridades en la materia, la psiquiatra y psicoanalista francesa, Marie-France HIRIGOYEN, ha puesto de relieve, en su definición del "acoso moral", los efectos nocivos de este: "el acoso moral en el trabajo se define como toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo"927. La misma especialista señala que: "Igual que un asalto a mano armada o una violación, el acoso moral constituye indiscutiblemente un traumatismo. Para el psicoanálisis, el traumatismo es un concepto que incluye un acontecimiento intenso, eventualmente repetido, de la vida de un sujeto: la incapacidad con la que éste se encuentra a la hora de responder a ello de manera adecuada y los efectos duraderos que este acontecimiento provoca sobre su ,siquismo"928. Señala por ello, HIRIGOYEN, que: "Lo que singulariza )s cuadros de acoso en relación a otras formas de sufrimiento en el mbajo es el predominio de la vergüenza y la humillación. Eso suele : a la par de una ausencia de odio hacia el agresor. Las víctimas sólo uieren ser rehabilitadas y recuperar su honor escarnecido. Tienen ganas de ocultarse, de retirarse del mundo"929. 463
Comenzado, por Suecia, que es el país que acuña la expresión "mobbing", numerosos países, entre ellos, Francia, Gran Bretaña, Belgica, el Estado de Québec en Canadá, han adoptado leyes para prevenir y sancionar el acoso moral. Sin embargo, en otros casos, como eI de Irlanda, Australia y Nueva Zelanda, no se ha adoptado una gislación específica sobre esta materia por considerar que su legislación ofrece cobertura suficiente para enfrentar adecuadamente la oblemática del "mobbing" o "bullying", y en Estados Unidos, esta rea la ha asumido, como en su momento ocurrió con el acoso sexual jurisprudencia930. España también carece de legislación sobre el acoso moral pero la doctrina y la jurisprudencia han considerado que fa figura puede ser abordada desde las normas constitucionales reivas a la dignidad de la persona, el derecho a la integridad física y moral, así como al honor y a la propia imagen y también el derecho a tutela judicial efectiva. Igualmente, han considerado que los derechos del trabajador enumerados en los incisos at b), c), d) y e) del apartado 2 del artículo 4° del Estatuto de los Trabajadores, referidos a Icupación efectiva, la promoción y formación profesional en el trabajo a no ser discriminado, a la integridad física, seguridad e higiene especialmente, al "respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad", ofrecen cobertura normativa suficiente para resolver los casos relativos al acoso mora1931. Por todo ello, creemos que la ausencia de norma específica que regule este supuesto de hostilidad del empleador en el artículo 30° LPCL, no puede alegarse para negar al trabajador víctima de acoso moral la necesaria tutela judicial. Dicho vacío, puede ser perfectamente cubierto teniendo como fundamento para ello el artículo 23°de la Constitución que prohioe, en toda relación laboral, "desconocer o rebajar la dignidad del trabajador", norma ésta que, por ejemplo, no tiene parangón en la Constitución española. De la misma manera, el artículo 2.2. de nuestra ley fundamental, reconoce el derecho de toda persona a su "integridad moral, psíquica y física". Concluimos, por ello, que el supuesto a que se refiere el inciso g), in fine, del artículo 30° de la LPCL -" . . . todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador" - comprende, implícitamente, la figura del acoso moral, ofreciendo a los jueces el suficiente fundamento normativo para resolver estos casos. 464
e. El hostigamiento sexual Esta conducta, incluida, anteriormente en el inciso g) del artículo 30° de la LPCL, ha sido retirada de la enumeración de actos de hostilidad del empleador, por la Primera Disposición Final y Complementaria de la LPSHS, que, asimismo, agrega un párrafo final a dicho artículo cuyo texto es el siguiente: "Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia". Conforme a esta discutible sistemática, las conductas constitutivas de "hostigamiento sexual", se sujetan a la normativa contenida en la LPSHS, la cual, como se verá, no introduce ninguna modificación sustancial a la regulación contenida en la LPCL y, más bien, conserva las limitaciones de esta sobre la materia. En efecto, la LPSHS, no ha aportado un cambio significativo a la concepción, estricta y tradicional, que se encontraba implícita en la LPCL, respecto del hostigamiento sexual como Chantaje Sexual, sal vo el de establecer, en su artículo 1°, un concepto de éste, entendido como "la conducta física o verbal reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizada por una o más personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas conductas por considerar
que
afectan
su
dignidad,
así
como
sus
derechos
fundamentales"932. Como lo anota BALTA V ARILLAS. "El defecto más importante de la ley consiste en que no se regula el acoso sexual en la modalidad de ambiente hostil de trabajo, que en la actualidad es posiblemente la forma más común de acoso sexual"933. En la modalidad de "chantaje sexual" el empleador, o quien actúa en su representación, condiciona la permanencia del trabajador en su empleo o la concesión, o conservación, de mejoras y beneficios laborales al hecho de que acceda a su exigencia de mantener una actividad sexual con aquel. El supuesto descansa en el hecho de que "el sujeto activo está investido de una 465
posición jerárquica superior a la de la víctima y con poder de dirección propio -empresario- o delegado -superiores jerárquicos-,..."934. Por lo que se configura como "abuso de poder"935. Pudiendo ser el sujeto pasivo del mismo tanto las mujeres como los hombres, aún cuando se ha puntualizado que "Si bien los hombres también pueden ser objeto de este trato vejatorio, el acoso sexual es un fenómeno que afecta mayoritariamente a las trabajadoras, directamente derivado de su situación de inferioridad en el mundo laboral..."936. Cabe indicar, no obstante, que también se configura el acoso sexual en el caso de que el autor de este sea un compañero de trabajo del servidor afectado, situación que se conoce como "acoso sexual ambiental", el cual se caracteriza por el hecho de que el sujeto activo es otro trabajador que, por tanto, se encuentra en igual situación jerárquica a la víctima, no m.ediando entre ambas una relación de poder, como ocurre, en cambIo, en el "acoso sexual por chantaje"937. En este supuesto, se suele considerar que aún no siendo el empleador, -o su representante-, el autor del acoso sexual, este no se libera, por ello, de responsabilidad si tuvo conocimiento, o debió tenedo, del acoso sexual y no lo impidió o no adoptó oportunamente las medidas correctivas necesarias938. Se considera que el empleador tiene, en esta hipótesis, una responsabilidad indirecta, en cuanto siendo innegables los perjuicios que el acoso sexual causa a la salud e integridad física y moral del trabajador, aquel está obligado a prevenidos, dentro del marco de sus deberes relacionados a la higiene y seguridad en el trabajo 939 . De esta manera, podría válidamente considerarse encuadrado dentro del acto de hostilidad del empleador referido al "hostigamiento sexual" aquel cometido por compañeros de trabajo del sujeto pasivo del mismo, siempre que se pueda acreditar que el acoso fue posibilitado por la ausencia de medidas preventivas o correctivas adoptadas por el empleador 94O.
466
En el caso del régimen laboral privado, la LPSHS se limita a establecer (Art. 6°), de modo muy genérico, la responsabilidad del empleador respecto a la existencia de condiciones de respeto entre los trabajadores, sin atribuirle una responsabilidad específica por el acoso sexual ambiental que pudiera existir, aún cuando el reglamento, en su artículo 19° precisa que el empleador tiene la responsabilidad de "promover y establecer, en su Centro Laboral, medidas de prevención y sanción del hostigamiento sexual. . . "941. En su artículo 7', la LPSHS, se refiere a las "sanciones del hostigamiento sexual típico", precisando que estas proceden cuando el hostigador es el empleador, personal de confianza, titular, asociado, director o accionista de la empresa y remitiendo, a tal efecto, a las normas del artículo 35° de la LPCU 942. Por tanto, dicha ley, mantiene el esquema de impugnación del mismo señalado en la LPCL, con la única salvedad de exonerar al hostigado de la obligación de cursar al empleador la imputación de cargos, para que ejerza su defensa o enmiende su conducta, a que se refiere el artículo 35° LPCL. En tal virtud, el trabajador hostigado puede reaccionar en forma inmediata ejerciendo cualquiera de las acciones que habilita el precepto antes citado. No obstante, en caso de optar por la acción de cese de hostilidad, el trabajador, debe, previamente, presentar una queja ante su empleador, para lo cual el R-LPSHS, ha regulado, en su artículo 24° un procedimiento interno, del cual estará exonerado, únicamente en caso que el hostigador sea la autoridad de mayor jerarquía de la empresa, supuesto en el cual podrá entablar inmediatamente la demanda respectiva. Salvo en este caso, una vez concluido el procedimiento interno, el trabajador podrá acudir a la vía judicial 943. Por ello, el plazo de caducidad que tiene el trabajador para entablar la demanda debe computarse desde que concluya el procedimiento interno. 6. La negativa a otorgar la licencia laboral por adopción Este acto de hostilidad es agregado al listado contenido en el Art. 30° LPCL, por la Ley 27409, mediante la cual se dispone que el emplea dar está obligado a conceder licencia con goce de haber durante treinta días naturales, al trabajador que haya solicitado la adopción de un niño no mayor de doce años 467
de edad, la misma que deberácontarse desde el día siguiente de expedida la Resolución Administrativa de Colocación Familiar y suscrita la respectiva Acta de Entrega del niño, o a partir del día siguiente de aquel en que queda consentida o ejecutoriada la resolución judicial de adopción. Para gozar de este derecho, el trabajador peticionario de adopción deberá comunicar a su empleador su voluntad de disfrutar de la licencia correspondiente, dentro de un plazo no menor de quince días naturales a la entrega del niño. Asimismo, se reconoce al trabajador peticionario de adopción, el derecho a que el período de descanso vacacional por récord cumplido y pendiente de goce se inicie a partir del día siguiente de vencida la licencia, siempre que comunique su decisión en este sentido a su empleador con una anticipación no menor de quince días calendario al inicio del goce vacacional. El Art. I de la Ley N° 27409 señala que "La negativa injustificada del empleador de otorgar la licencia correspondiente será considerada como un acto de hostilidad equiparable al despido". ---------------------------------------------------------------------------------------------913 CALDERA, Rafael, op. cit., p. 368. 914 Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, Art. 62.b).3.); Código de Trabajo de Panamá (Art. 223, inc.13). 915 "Las Relaciones Laborales en Brasil", Informe Relasur, Centro de Publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1996, p. 377. 916 DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. II, N° 731. 917 SERNA CALVO, María del Mar, "Acoso sexual en las relaciones laborales", en Relasur, Revista de Relaciones Laborales, N° 2, Montevideo, 1994, p. 37. 918 Vid. HUSBANDS, Robert, "Análisis internacional de las leyes que sancionan el acoso sexual", en Revista Internacional del Trabajo, vol. 112, 1993, N° 1, pp. 109-137. 919 SERNA CALVO, María del Mar, op. cit., p. 34. 920 Vid. SERNA CALVO, María del Mar, op. cit., p. 37. También se habla, en los trabajos especializados sobre esta materia, de "acoso sexual por intimidación", "en el sentido de que la parte demandante no tiene que haber 468
sufrido una pérdida económica tangible por haber sido despedida o por no haber obtenido un ascenso o un aumento de salario". (HUSBANOS, Robert, op. cit., p. 115). 921 Vid. HUSBANDS, Robert, op. cit., pp. 125-128. 922 Vid. SERNA CALVO, María del Mar, op. cit., pp. 47-48. 923 Complementariamente podría sostenerse que el trabajador que acosa sexualmente a una trabajadora, incurre en una falta grave que merecería ser tipificada como tal, ya que su posible encuadramiento dentro de los inciso s a) o f) del Art. 25° LPCL, podría presentar dificultades en relación al principio de tipicidad. 924 Vid. MARTíN V ALVERDE, Antonio I RooRlGUEZ-SAÑUDO GurIÉRREZ, Fermín y GARcíA MURCIA, Joaquín, op. cit., p.477. 925 PLÁ RODRlGUEZ, Américo, "Protección de la intimidad del trabajador: La situación en las Américas", en Revista Internacional del Trabajo, Organización Internacional del Trabajo, vol. 114, N° 3, 1995, p. 346. 926 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, La-dignidad de la persona, Civitas, Madrid, 1986, p. 134. 927 Así, por ejemplo, sucede en el Perú con la Ley de los delitos aduaneros (N° 26461) que sanciona con el cierre definitivo del establecimiento cuando se produzca el almacenamiento o comercialización de productos provenientes del contrabando. (Arts. 11°, inc. a), 27' inc. c), 33° y 34°). la
expresión
"mobbing"
tiene
origen
en
los
medios
anglojasones,
especialmente r Suecia donde se empleó por primera vez para describir la conducta hostil del mpleador hacia el trabajador. En Estados Unidos y Australia se usa la expresión ~ullying", aunque ésta incluye un elemento de violencia física. En USA se emplea 1 término "bossing" para referirse específica mente al acoso moral que tiene por ~jeto activo al empleador o sus representantes, lo que también se conoce como ~coso moral vertical". Vid. SERRANO OLIVARES, Raquel, El acoso moral en el trabajo, pnsejo Económico Social, Madrid, 2005, pp. 22-23. fRRANO OLIV ARES, Raquel, op. cit., p.28. !NUEL y ZABALA, citado por RUBIO DE MEDINA, María Dolores, Extinción del contrato ~oral por acoso moral-mobbing, Bosch, Barcelona, 2002, p. 11.
469
931 Vid. MOLlNA NAvARRETE, Cristóbal, "La Protección de los Derechos de la personalidad en los lugares de trabajo y nuevas formas de dominación en la era de la globalización", en AA.W., Temas Actuales de Derecho Oorge Luis COLLANTES GoNZÁLES, coordinador), Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 280. 932 Vid. RUBIO DE MEDINA, María Dolores, op. cit., p. 84. 933 Ibidem, p. 86. 934 HIRIGOYEN, Marié-France, El acoso moral en el trabajo, Paidós, Barcelona, 2001, p. 19. Esta autora, ofrece en su obra un elenco muy amplio de casos de acoso moral debidamente investigados. 935 Ibidem, pp. 145-145. 936 Ibidem, p. 151. 937 Vid. MOLINA NAvARRETE, Cristóbal, op. cit., pp. 281-285. 938 Vid. RUBIO DE MEDlNA, María Dolores, op. cit., pp. 18-21. Al respecto, la jurisprudencia española ha señalado que: "El necesario respeto a la dignidad del trabajador no puede permitir acciones como las acreditadas en el presente caso a través de un cúmulo de hechos expresados en el acta de inspección (nuevo emplazamiento en el extremo de la empresa, prohibición de acceso al resto de la misma, restricción de empleo de medios usuales)". (Ibidem, pp. 84-85). 939 La jurisprudencia laboral también se refiere a esta noción de hostigamiento sexual, al señalar que "(000) una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subordinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio de que éste último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo" [Sent. SLL, de 03.12.2001, Exp. N° 26132001-B.E.(S)]. 940 BALTA VARILLAS, José, Acoso sexual en las relaciones laborales privadas, ARA Editores, Lima, 2005, p. 117. 941 Esta característica se ha acentuado al haber suprimido la LPCL como acto de hostilidad del empleador el <
mismo que operaba como una cláusula de apertura, que permitía cubrir determinados supuestos de hechos no catalogados expresamente en la ley. 942 GIGLlO, Wagner, op. cit., p.64. 943 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. 1, p. 241.
IV. La impugnación del acto de hostilidad El trabajador afectado por el acto de hostilidad puede optar por accionar para que se disponga judicialmente el cese de la hostilidad o por la terminación del contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización prevista para el supuesto de despido arbitrario, conforme lo señala la LPCL, Art. 35°. En el primer caso, la relación laboral permanece vigente y, por tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida sobre la subsistencia de aquella; en el segundo, el contrato de trabajo se extingue por decisión del trabajador, la misma que se materializa mediante el retiro efectivo de éste de sus labores habituales. Esta opción es la que corresponde a la figura del "despido indirecto". En ambos supuestos, el acto de hostilidad que sirve de fundamento a la decisión del trabajador ha de ajustarse a determinados requisitos de fondo, y, de la misma manera, el trabajador debe observar determinado procedimiento antes de acudir a la instancia judiciaL A ellos nos vamos a referir a continuación en función a la opción del trabajador por la terminación del contrato de trabajo, es decir el "despido indirecto", que es el objeto de nuestro estudio. 1. Requisitos de fondo Para la validez del "acto" en que consiste el despido indirecto (la decisión extintiva del trabajador, efectivizada mediante su retiro de la empresa y la interposición de una acción indemnizatoria), se necesita el concurso de ciertos requisitos de fondo que resultan análogos a los exigidos para el despido directo del trabajador por causa justa. 471
A. Tipicidad Como nuestra ley adopta el sistema enumerativo para definir los actos de hostilidad el empleador, es necesario que aquel o aquellos que invoca el trabajador como fundamento de su decisión extintiva, se encuentren tipificados, es decir que los hechos constitutivos de la conducta del empleador se encuadren en alguno de los supuestos descritos por la ley. (V#. Supra, Cap. Sexto, IIL)944.
B. Proporcionalidad Aunque, a diferencia de la falta del empleador,la ley no emplea el adjetivo "grave" para definida, conceptualmente no puede admitirse que un incumplimiento leve o menor de parte del empleador justifique la determinación del trabajador de terminar la relación laboral y demandar el pago de una reparación. GIGLI0945 sostiene que es necesario el requisito de gravedad de la causa justificada de rescisión imputable al empleador, mientras que DE LA CUEVA apunta que "no todo incumplimiento de una obligación amerita la disolución de la relación, o expresado en forma distinta: el incumplimiento ha de referirse a las obligaciones principales o importantes..."946. En el ordenamiento español que, como hemos señalado apenas enumera tres "causas justas", a las que genéricamente no califica como graves, sin embargo, en la primera de ellas, la modificación de las condiciones de trabajo debe ser "sustancial" y perjudicar la formación profesional del trabajador o menoscabar su dignidad; en la segunda, "la falta de pago o los retrasos continuos en el abono del salario debido" ,la jurisprudencia exige la gravedad de este incumplimiento; y, finalmente, la tercera causa, que es de apertura, se refiere a cualquier otro incumplimiento "grave" de sus obligaciones contractuales por parte del empresario 947. 472
La gravedad de la falta del empleador dependerá, como en la correlativa falta del trabajador, del grado en que aquella lesione la relación laboral, tomando imposible, en condiciones normales, su continuación. Para apreciar este elemento, será necesario considerar, a su vez, si los actos o conducta del empleador ocasionan perjuicio al trabajador, ya que la presencia de dicho efecto es lo que hará para éste, insoportable la prosecución de la relación de trabajo. Muente señala que "no basta la existencia de un evento que signifique un incumplimiento del empleador hacia sus deberes, sino que necesariamente deben presentarse como requisito sine qua non la existencia de un perjuicio cierto hacia la persona, los intereses o los derechos del trabajador"948. Pese a que la LPCL no califica el acto de hostilidad como "grave", la equiparación de sus efectos al despido no deja lugar a duda sobre la trascendencia que dicho acto debe alcanzar para justificar la decisión del trabajador de extinguir el contrato de trabajo. Además de ello, la enumeración específica de los actos de hostilidad, incluye diversos condicionamientos: la reducción de la remuneración o la categoría de. ser "inmotivada"; el traslado a otro lugar sólo constituye falta si existe amimus nocendi; la inobservancia por el empleador de medidas de higiene y seguridad debe afectar o poner en riesgo la vida y la salud de los trabajadores; "grave" ha de ser el faltamiento de palabra contra el trabajador, y las actitudes deshonestas del empleador deben afectar la "dignidad" del trabajador. El trabajador tendrá que realizar un atento discernimiento acerca de los actos del empleador para atribuirles el carácter de una falta, capaz de justificar su separación de la empresa, pues su decisión extintiva de la relación laboral no es susceptible, una vez efectivizada, de ulterior modificación; máxime, teniendo en cuenta que a él le corresponde la carga de la prueba cuando emplaza judicialmente al empleador por acto de hostilidad.
C. Oportunidad (inmediatez)
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Respecto a la oportunidad del despido indirecto, esto es, a la inmediatez que debe existir entre el acto de hostilidad y la terminación de la relación laboral por decisión del trabajador, fundada en dicho acto, algunas legislaciones
establecen
plazos
de
prescripción.
El
Estatuto
de
los
Trabajadores de España fija un plazo de un mes para que el trabajador ejerza su derecho a rescindir el contrato de trabajo, cuando se produzca la mpdificación sustancial de sus condiciones de trabajo (Art. 41.3) y, en las demás causas, opina ALONSO OLEA que el plazo de prescripción será el mismo que para la prescripción de las faltas muy graves (despido) del trabajador: dos meses a partir de la fecha en que se conoció la falta y, en todo caso, seis meses después desde su comisión949. La LFT mexicana establece un plazo de treinta días posteriores a que se dé cualquiera de las "causas de rescisión", enumeradas en el artículo 51, para que el trabajador se separe de la empresa (arts. 52 y 517.11.). El Código de Trabajo de Guatemala (Art. 261), lo establece en veinte días hábiles, contados desde el momento en que el patrono "dio motivo para la separación o despido indirecto". En treinta días desde que el trabajador "haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que constituya causa justificada para terminar la relación por voluntad unilateral", fija la LOT de Venezuela el plazo para que el trabajador se retire (Art. 101). La LPCL, (Art. 36°) establece un plazo de caducidad de treinta días naturales de "producido el hecho", para que el trabajador accione judicialmente contra el acto de hostilidad. No obstante, el trabajador no puede interponer la demanda judicial contra el empleador si antes no lo emplaza por escrito imputándole el acto de hostilidad que corresponda y le otorga un plazo no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta (LPCL, Art. 30°). En virtud a esta exigencia, por vía reglamentaria (R- TUO-LFE, Art. 57") se ha precisado que el plazo de caducidad previsto por la ley se computa a partir del vencimiento del plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, y no desde el momento en que este cometió la hostilidad. (Infra,3, B.)
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En tal sentido, el plazo de caducidad establecido por el Art. 36° LPCL opera, exclusivamente, en relación a la acción judicial contra el acto de hostilidad -que ope legis comienza a correr desde el vencimiento del plazo dado por el trabajador al empleador en su emplazamiento- pero no es aplicable para determinar la extinción del derecho del trabajador a emplazar al empleador por el acto de hostilidad, situación ésta que se rige por el "principio de inmediatez" 950. En conclusión, la LPCL, recurre al "principio de inmediatez" para determinar la oportunidad del emplazamiento al empleador por acto de hostilidad, evitando establecer un plazo de prescripción o de caducidad. Corresponde, por ello, al juzgador resolver, en el caso concreto, si el trabajador actuó oportunamente o si, por el contrario, el paso del tiempo permite interpretar su conducta como un consenti miento tácito respecto a la del empleador. Ello, además, quiere decir que el."Principio de inmediatez" no constituye un requisito de procedlbilidad que perffilta el rechazo in limine de la demanda -como si ocurre con la caducidad o la prescripción- sino un factor que debe apreciar el juez en el momento de resolver sobre aquella. Como lo anota GIGLIO, "Inclusive, en los casos en que la infracción es de tal índole que pueda ser considerada grave, la infracción cometida por el empleador no autorizará la rescisión por iniciativa del trabajador, si el contrato de trabajo sobrevive algún tiempo sin cosas anormales: se presume que el trabajador renunció a su derecho a romper el contrato" 951. RAMÍREZ Basco precisa, sin embargo, que el consentimiento tácito del trabajador a la falta del empleador sólo puede admitirse" siempre que se trate de situaciones susceptibles de aceptación válida, ya que no es igual el caso, por ejemplo, de la mora en el pago de haberes que aunque consentida un tiempo, nunca pierde su virtualidad como injuria justificante del distracto..."952. La jurisprudencia peruana ha estimado que "El cambio de sistema de remuneración al que estuvo inicialmente sujeto el trabajador, no puede calificarse como una rebaja injustificada, si se tiene en cuenta el largo plazo en 475
qbe rigió la modificación sin que el trabajador acudiese a reclamar..." y, asimismo que "si la actora no formuló reclamo alguno respecto a la rebaja de sueldo que le fue efectuada por más de seis años antes de su cesación debe estimarse que admitió la disminución" 953. Sin embargo, también se ha señalado que "se ha establecido legalmente que cuando el acto de hostilidad se derive del cumplimiento de obligaciones económicas, éstas pueden reclamarse dentro del período de prescripción, por constituir beneficios que no pueden extinguirse en un plazo tan corto como el de caducidad", por lo cual "la demanda sobre pago de remuneraciones no ha caducado" 954.
2. Procedimiento del despido indirecto: Emplazamiento al empleador Esta exigencia procedimental es introducida por la LFE, y la enun cia, actualmente, el párrafo final del Art. 30° de la LPCL. En tal virtud, el derecho del trabajador a procurar la tutela jurisdiccional contra el acto de hostilidad esta condicionado a que, previamente, requiera por escrito al empleador que lo ha cometido a fin de que este formule su descargo o enmiende su conducta, de acuerdo al cargo imputado. Con dicho propósito, el trabajador está obligado a otorgar a su empleador un plazo "razonable no menor de seis días naturales", transcurrido el cual puede optar, excluyentemente, por accionar judicialmente para que cese la hostilidad o terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización correspondiente al despido arbitrario. (LPCL, Art. 35°). La omisión del emplazamiento pre-judicial al empleador por parte del trabajador, acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido, según la jurisprudencia labora1955.
3. Extinción de la relación de trabajo
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Producido el acto de hostilidad "equiparable al despido", el trabajador puede optar, como se ha dicho, por la extinción de la relación de trabajo, bien que imputando la causa de ésta al empleador. Ahora bien, dicha extinción puede ocurrir, empero, en dos momentos diferentes: al producirse el pronunciamiento judicial sobre la demanda de resolución del contrato interpuesta por el trabajador, o en época coetánea o inmediata a la manifestación de la voluntad del trabajador.
A. Resolución judicial de la relación de trabajo Una forma tradicional de regular el despido indirecto consiste en encuadrado en la figura de la resolución del contrato por incumplimiento, como lo hace la normativa laboral española que establece que de existir "causas Justas" el trabajador podrá "solicitar" la extinción del contrato (ET, Art. 50.1), fórmula legal ésta que se conecta con la causa general de resolución de obligaciones y contratos prevista por el Art. 1,124 del Código Civil español, que faculta a la parte perjudicada por el incumplimiento a exigir el cumplimiento o la resolución del contrato, sin perjuicio de reclamar los daños y perjuicios causados956. Interpretando aquella norma del ET, indica Alonso OLEA que ésta se refiere a "que el trabajador no tanto sin más resuelva por sí mismo como a que 'solicite la resolución'; del Juez, hay que entender". Invocando pasajes de la jurisprudencia española, agrega que "el trabajador debe demandar pidiendo la resolución más la indemnización que a su juicio corresponda, prestando entretanto sus servicios (debe 'mantenerse viva la relación laboral'; 'debe permanecer en su puesto al interponer la demanda y mientras se sustancia el proceso')>>957. Sólo en aquellas situaciones en que la falta del empleador atentara contra la integridad o el honor del trabajador o fuera vejatoria o contraria a su dignidad o implicara una humillante desigualdad re trato o un grave riesgo, podrá éste resolver directamente la relación de trabajo materializando su retiro efectivo de la empresa.
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La legislación brasileña adopta un sistema mixto; distingue entre aquellas causas en las que el trabajador debe materializar su despido antes de demandar por el despido indirecto y aquellas otras en que puede continuar prestando sus servicios mientras se desarrolla el proceso judicial originado por su demanda. Estas últimas son la menor parte de la lista de causas y por ello constituye una verdadera excepción, lo que no por ello deja de ser un antecedente para el estudio de las diversas soluciones ofrecidas por las legislaciones a la forma de concretar el despido indirecto. Los casos en que la ley brasileña no obliga al trabajador a romper efectivamente el vínculo son dos: no cumplir el empleador las obligaciones contractuales y reducirle su trabajo si éste fue contratado por pieza o por tarifa, si con ello afecta sensiblemente el importe de los salarios958. GIGLIO critica esta fórmula pues, a su juicio, desvirtúa la función del Poder Judicial, "transformándolo en órgano consultivo pues ante la infracción cometida por el empleador, el texto legal que se analiza permite al trabajador demandar, permaneciendo en relación de subordinación y continuar trabajando a efecto de averiguar si la infracción configuraba realmente una justa causa que pudiera asegurarle el pago de la indemnización por la ruptura contractual". Sin embargo admite que "se justifica plenamente desde el ángulo humano, ante la realidad, precisamente porque atribuye más valor a la conservación del empleo única fuente de subsistencia del trabajador. Este no podría seguir el rígido esquema jurídico sin tener la seguridad de que la pérdida de trabajo sería compensada con las indemnizaciones"959.
B. Ruptura unilateral de la relación de trabajo Sin embargo, en la mayor parte de las legislaciones, el despido indirecto se configura al reconocerse a la voluntad resolutoria del trabajador efectos extintivos inmediatos, materializados en su retiro o separación efectiva de la empresa, pero por causa imputable al empleador. Así, la ley mexicana señala que el trabajador podrá "separarse" de su trabajo dentro del plazo que ella señala, cuando exista "causa de rescisión" imputable 478
al empleador (LFT, Art. 52°); el Código guatemalteco impone la cesación, inmediata y efectiva, del trabajador desde el mismo momento que éste comunica al empleador su decisión de considerarse despedido por vía indirecta (CTG, Art. 80); en Argentina, la denuncia del contrato hecha por el trabajador importa la ruptura de aquel (LCT, Art. 243); y el Código Laboral colombiano precisa que la manifestación de su decisión que hace el trabajador al patrón debe producirse "en el momento de la extinción" (CST, Art. 66). Dentro de similar conceptualización, en Venezuela, la LOT define como "retiro": "la mani.festación de voluntad del trabajador de poner fin a la relación de trabaJo" (Art. 100) y admite que éste -igual que el empleador en caso de despido- dé por terminada la relación de trabajo, sin previo aviso, "cuando exista causa justificada para ello" (Art. 101). Considera MUENfE960 que" el despido indirecto se perfecciona como acto jurídico y genera sus efectos jurídicos fundamentales con la separación material del trabajador del empleo", mientras que para DE BUEN "Se trata simplemente, de un abandono de empleo, obviamente justificado"961 y, para BUENO MAGANO, es una "renuncia con causa justa"962.
C. El despido indirecto en la ley peruana a) La terminación del contrato de trabajo La LPCL, señala que ante el acto de hostilidad del empleador, el trabajador "podrá optar excluyentemente por: "a) Accionar para que cese la hostilidad...; o b) La terminación del contrato de trabajo, en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Art. 38° de esta ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle" (Art. 35°). El texto del inciso b) del indicado precepto, deja en claro que la terminación del contrato de trabajo es una decisión que corresponde al trabajador, sin que este se encuentre obligado a demandar, previamente, la resolución judicial del 479
mismo. Conforme lo señala esta norma, la demanda que interponga el trabajador, que opta por la terminación de la relación laboral, sólo tendrá como pretensión el pago la indemnización prevista para el supuesto de despido arbitrario, toda vez que, como se ha señalado, el acto de hostilidad es "equiparable al despido"963. La formulación legal, resulta acorde con la tradición de nuestro derecho laboral que ha consistido en considerar que el despido indi recto se configura con la resolución unilateral de la relación de trabajo decidida y hecha efectiva, mediante su retiro de la empresa, por el trabajador, seguida de la interposición de una acción indemnizatoria por la responsabilidad imputable al empleador en el despido. Esta figura se asemeja, e inspira sin duda, en la que reconoce el Derecho Civil como facultad a la parte perjudicada por el incumplimiento de la otra, en los contratos con prestaciones recíprocas, para resolver la relación obligacional. El artículo 1429° del Código Civil, señala que "la parte que se perjudica con el incumplimiento de la otra puede requerida mediante carta por vía notarial para que satisfaga su prestación, dentro de un plazo no menor de quince días bajo apercibimiento de que en caso contrario el contrato queda resuelto. Si la prestación no se cumple dentro del plazo señalado el contrato se resuelve de pleno derecho, quedando a cargo del deudor la indemnización de daños y perjuicios". Comenta al respecto ARIAS-ScHREIBER, que "Se trata, en consecuencia de una hipótesis de resolución automática o de pleno derecho, que no exige intervención judicial..."964.
b) La comunicación al empleador En caso el trabajador opte por la terminación del contrato de trabajo, la denuncia de éste, que hace el trabajador, fundada en el incumplimiento del empleador, es, al igual que el despido del trabajador, un acto jurídico unilateral y recepticio, según lo considera RAMÍREZ BOSCO 965. La Ley argentina, en 480
efecto, dispone que "deberá comunicarse por escrito con expresión suficientemente clara de los motivos en que se funda la ruptura del contrato", según lo indica su artículo 243. La misma norma señala asimismo, que las causas alegadas por el trabajador en la referida comunicación no podrán ser variadas durante el juicio que promueva por el despido indirecto. Esta formalidad es, también, exigida por el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia: "la parte que termina unilateralmente el contrato de trabajo debe manifestar a la otra en el momento de la extinción, la causal o motivo de esa determinación. Posteriormente no puede alegarse válidamente causales o motivos distintos" (Art. 62, parágrafo). El aviso previo en el despido indirecto es impuesto como obligación del trabajador por la Legislación Brasileña, y el Código de Trabajo de Guatemala lo exige, igualmente, en términos muy claros al señalar que la terminación del contrato de trabajo por causas constitutivas de despido indirecto "surte efecto desde que el trabajador la comunique al patrono, debiendo aquel en este caso cesar inmediatamente y efectivamente en el desempeño de su cargo" (Art. 80). En España, cuyo régimen en esta materia presenta, como lo hemos visto, rasgos singulares, sin embargo, cuando ".. el trabajador resuelve por sí, puede hacerlo mediante declaración no sujeta a forma especial dirigida al empresario, con la adopción consiguiente de la conducta inequívoca que se corresponda con su decisión"966. Nuestra normativa laboral presenta un vacío legal al no contener disposición alguna que obligue al trabajador a comunicar al empleador su decisión de dar por terminada la relación laboral, de lo cual puede deducirse que este recién tomara conocimiento de la misma al ser notificado con la demanda que interponga aquel para exigir la indemnización por despido. La necesidad de esta comunicación, se aprecia cuando se advierte que el despido indirecto se configura no solo por la decisión del trabajador, sino por su retiro efectivo de la empresa, por lo que su finalidad sería la de fijar con certeza la situación jurídica producida y el momento exacto en que se produce la 481
extinción de la relación de trabajo. De lo contrario, al efectuarse el retiro del trabajador sin aviso previo, esta situación podría confundirse con la falta grave de abandono del trabajo, ocasionando su despido por ese motivo. La única forma práctica que el trabajador podría evitar esta consecuencia de un retiro sin aviso, sería hacer coincidir éste con la fecha en que la demanda es notificada al empleador, dejando expresa constancia de ello en la misma. Nada obsta, sin embargo, a que el trabajador que opta por la terminación del contrato, comunique su decisión por escrito, debiendo producirse dicha actuación luego de vencido el plazo concedido en el requerimiento cursado al empleador y antes que venza el plazo de caducidad para interponer la demanda indemniza toria. 4. La reparación del despido indirecto A. Indemnización por despido indirecto La sanción al empleador por haber provocado el retiro del trabajador consiste en el abono que deberá hacer a éste de una indemnización que, por lo general, se tasa en monto equivalente al que corresponde al despido injustificado o arbitrario. La comprobación de que el retiro del trabajador ha sido causado por el incumplimiento del empleador, hace a éste responsable de la extinción de la relación de trabajo y lo obliga a reparar los daños y perjuicios ocasionados, abonando la consiguiente indemnización. Como lo anota RUSSOMANO, "en el despido indirecto quien quiebra la relación de trabajo, hiriendo de muerte el contrato, es el empresario y solo por ello el patrón debe cubrir una indemnización967. Destacando el aspecto práctico de la cuestión, señala MONTOYA MELGAR que la obligación que se impone al empleador de abonar una indemnización" conjura eficazmente la posibilidad de que el empresario provoque' dimisiones' del trabajador con las que se eluda fraudulentamente la consecuencia indemnizatoria inherente al despido improcedente"968.
482
Aun cuando DE FERRARI 969, para quien no hay despido indirecto sino resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes, aboga a favor de una indemnización equivalente al daño sufrido, la mayoría de las legislaciones se inclinan, asimilando precisamente la figura del incumplimiento patronal a la del despido, por fijar la indemnización por despido indirecto en monto equivalente a la que corresponde al despido directo injustificado. !al es el criterio adoptado por la LPCL que remite, a efectos de precIsar el monto de la indemnización por despido indirecto (Art 35°, inc. b), a la que determina el artículo 38°, esto es, la establecida para el caso del despido arbitrario. La acción indemnizatoria por despido indirecto es excluyente de la demanda que, alternativamente, el trabajador tiene derecho a interponer para que cese la hostilidad patronal. Esta es una opción, contemplada por la ley, para preservar la continuidad de la relación del trabajo (LPCL, Art. 35° inc. a), pues el efecto de la sentencia estimatoria consistirá en disponer el cese de la hostilidad y, accesoriamente, sancionar al empleador infractor con una multa administrativa proporcional a la gravedad de su falta. La exclusión entre una y otra acción nace de la propia ley que le concede al trabajador la opción entre ambas, pero también se funda en el distinto propósito de cada una de ellas, pues en un caso se trata de exigir al empleador el cumplimiento de su prestación y en el otro de resolver la relación por considerar imposible su prosecución.
B. Caducidad de la acción indemnizatoria La LPCL (Art. 36°) establece que el plazo para accionar judicial mente en los casos de "nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho". Sin embargo, el Art 57" R-TUO-LFE, precisa que dicho plazo para accionar en caso de hostilidad "se computa desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso. Este plazo, según se ha visto, debe ser fijado por el 483
trabajador en la carta de emplazamiento que curse al empleador imputándole el acto de hostilidad y debe tener una duración "razonable", en todo caso "no menor de seis días naturales" (LPCL, Art 30°). La precisión introducida por vía reglamentaria nos parece ajustada a la ley por cuanto el "hecho" a que se refiere el Art 36° LPCL no consiste en la comisión de la falta grave que se imputa al trabajador, en los casos de despido nulo y arbitrario, ni del acto de hostilidad en el caso de despido indirecto, sino por la terminación de la relación laboral, fundamentada en alguna de esas causas. En efecto, en materia de despido por causa justa el cómputo del plazo de caducidad se cuenta a partir de la fecha del cese, la misma que debe ser precisada en la carta por la cual se comunica al trabajador el despido (LPCL, Art. 32°). Esta decisión extintiva del empleador sólo puede producirse previa imputación de cargos y otorgamiento al trabajador de un plazo para que ejerza su derecho a defensa, salvo el caso de falta grave flagrante (LPCL, Art. 31°). Estructura similar presenta en la ley la terminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad, en cuanto ésta no puede producirse, ni entablarse la respectiva acción judicial, mientras no se haya agotado el procedimiento previo originado por el emplazamiento que el trabajador está obligado a cursar al empleador que incurre en aquel incumplimiento. En tal sentido, resulta lógico que el "hecho" a que se remite la LPCL, Art. 36° para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en caso de hostilización, consista no en el "acto de hostilidad" sino en la terminación del contrato de trabajo -{)pción que el trabajador debe ejercer desde el vencimiento del plazo que otorgó a su empleador para que se defendiera o enmendara-, así como en el supuesto de un despido fundado en la comisión de una falta grave u otra causa justa, tal "hecho" radica en el cese del trabajador y no en la producción de aquella falta. Este criterio ha sido confirmado por la jurisprudencia unificada establecida por el Pleno Jurisdiccional Laboral 199897°, el cual acordó lo siguiente:"El plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial por hostilización se computa una vez que haya vencido el plazo de emplazamiento que otorgó el trabajador a su empleador al interior de la empresa"971. Si el trabajador no otorga expresamente dicho plazo en el 484
emplazamiento, "este debe entenderse desde la fecha de vencimiento del plazo mínimo establecido en la ley"972.
C. Carga de la prueba Tanto en la acción indemnizatoria como en la de cese de hostilidad, el onus probandi, a diferencia de lo que ocurre cuando el despido es directo, recae sobre el trabajador. Por ser éste quien imputa al empleador la causa de la terminación de la relación laboral, tiene la obligación de probar su afirmación, según el criterio sentado por el Art. 37" LPCL, y expresamente señalado en el Art. 27", inciso 3) LPT. Antes de dichas normas, ya la jurisprudencia había señalado que "Es menester la probanza fehaciente de actos de hostilidad del empleador para que constituya despedida"973; que "El trabajador que invoca la existencia de hostilidad debe acreditarlo a través de medios idóneos"974, y que" el accionante debía probar la falta en que había incurrido su empleador, señalando los actos concretos de hostilidad..." 975. ---------------------------------------------------------------------------------------------944 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., pp. 445-447. 945 MUENTE ScHWARZ, Rafael, op. cit., p. 37. 946 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 450. 947 Así lo precisa, en su parte considerativa, el Acuerdo N° 3 del Pleno Jurisdiccional Laboral 1998, agregando que la inmediatez entre la conducta del empleador y el requerimiento del trabajador, deberá ser apreciada por el Juez al momento de resolver. 948 Decreto Supremo N° 010-2003-MINDES. 949 BALTA VARILLAS ha criticado "la innecesaria referencia de la Ley al título, cargo, puesto o condición del hostigador: personal de dirección,-personal de confianza, titular, asociado, director o accionista, Hubiera sido suficiente con exigir la existencia de una relación de dependencia o autoridad entre el acosador y su víctima, analizándose en cada caso concreto si ella se verificaba". (BALTA VARILLAS, op. cit., p. 99).
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950 Vid. BALTA VARILLAS, op. cit., p. 101. Este autor considera, además, "la inexistencia del procedimiento interno exigido por el artículo 210 del Reglamento determina que el trabajador tiene derecho a interponer directamente la demanda por cese de hostilidad" (Ibidem, p. 102). 951 GIGLIO, Wagner, op. cit., p. 64. 952 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p.119. 953 R.T.T. del 14.12.81 y R.T.T. del 20.11.81. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., t. 11, N° 756 Y 757. 954 Sent. S.c.y S. del 15.09.1999/Cas. N° 622-98. Esta sentencia se basa, según parece, en la Tercera Disposición Derogatoria de la Ley N° 26513, que al derogar el inciso c) del Art. 66° de la LFE -que tipificaba como acto de hostilidad el "incumplimiento injustificado de la obligaciones legales o convencionales"
del
empleador-,
agregó:
"cuyo
contenido
puede
ser
demandado dentro del período prescriptorio". 955 Cfr. Sent. SLL del 17.02.94; Sent. SLL del 17.10.96; también la Sent.SLL del 04.06.97, la misma que precisa que el emplazamiento debe efectuado personalmente el trabajador, siendo insuficiente el formulado por el Sindicato a que pertenece. Sin embargo, la Sent. SLL del 22.08.97, parece admitir, implícitamente, la validez del emplazamiento que formule un sindicato contra actos de hostilidad que afecten a sus afiliados. 956
Vid.
MARTíN
V
ALVERDE,
Antonio
/
RODRtGUEZ-SAÑUDO
GUITIÉRREZ, Fermín y GARclA MURCIA, Joaquín, Derecho del..., op. cit., pp. 561-562. 957 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 449. 958 GIGLIO, Wagner, op. cit., pp. 30-31. 959 lbidem, p. 31. 960 MUENTE, Rafael, op. cit., pp. 27 Y s 961 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. II, p. 117. 962 Citado por CASTELLS, María, ""Terminación de la relación de trabajo", "seguridad del empleo". Indemnizaciones", en AA.VV., El Derecho Laboral del Mercosur, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994, p. 114.
486
963 Esta redacción supera las graves deficiencias del antecedente inmediato del precepto, contenido en el inciso b) del Art. 26° LET, a las cuales nos referimos en "El derecho a la estabilidad en el trabajo", p. 320. 964 ARlAS-SCHREIBER, Max, Exegesis, t. 1, p. 205. En el mismo sentido, Vid. DE LA PUENfE y LAVALLE, Manuel, op. cit. (Segunda Parte, t. IV), p. 377. 965 RAMIREZ Basco, Luis, op. cit., p. 116. 966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, op. cit., p.450. 967 RUSSOMANO, Mozart Víctor, op. cit., p. 38. 968 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p. 105. 969 DE FERRARI, Francisco, op. cit., vol. II, p. 465. 970 Realizado de conformidad con el Art.116" de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que faculta a los integrantes de las Salas Especializadas a reunirse en plenos jurisdiccionales con el objeto de concordar la jurisprudencia de su especialidad. Sus acuerdos son aprobados por la Sala respectiva de la Corte Suprema de Justicia, la que, en materia laboral, es la Sala de Derecho Constitucional y Social. 971 Pleno Jurisdiccional de 1998, Acuerdo N° 3 <
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CAPÍTULO SÉPTIMO EL DESPIDO COLECTIVO
En el dinamismo característico de la actividad económica y social, la vida de las empresas suele confrontar momentos o etapas de dificultad y aún de crisis, así como exigencias de cambio o adaptación a circunstancias nuevas, no previstas, que, precisamente, pueden evitarle en el futuro crisis insuperables. Estas situaciones afectan necesariamente las relaciones entre las empresas y sus trabajadores cuyas condiciones de trabajo, y en ocasiones extremas su propia ocupación, no pueden ser preservadas. La naturaleza de estas situaciones puede responder a dos clases distintas de eventos: en primer lugar a la fuerza mayor, que ALONSO OLEA denomina "propia" y define como "el acontecimiento que las partes no han podido prever, o que previsto no han podido evitar, si su carácter catastrófico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las partes; "el incendio, inundación, terremoto, plaga del campo, guerra, tumulto o sedición", y aquellos que, el mismo autor encuadra dentro del concepto de fuerza mayor "impropia": "Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción' son supuestos próximos a los de fuerza mayor propia, de los que se distinguen en cuanto que en ellos pueden haber jugado en ocasiones de alguna forma actos o conductas del empresario"976. DE LA CUEV A977 clasifica, por su parte, las causas que enumera la ley mexicana para la "terminación colectiva de las relaciones de trabajo", en a) fenómenos del mundo físico, b) circunstancias económicas y c) cuestiones jurídicas, además del caso de implantación de maquinarias o procedimientos de trabajos nuevos. 488
El Convenio OIT 158 se refiere a las "necesidades de funciona miento de la empresa" (Art. 4), las mismas que pueden servir de base para "termimaciones por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos" (Art. 13.1). Se trata en suma, de eventos ajenos tanto a la voluntad del empleador como a la de los trabajadores, que afectan las condiciones en que éstos prestan sus servicios o, inclusive, la propia continuidad de las relaciones laborales. Configuran un verdadero "estado de necesidad" de la empresa frente al cual el ordenamiento jurídico faculta al empleador, generalmente supeditando su decisión a una autorización administrativa-, a la aplicación de medidas igualmente excepcionales respecto a las relaciones de trabajo vigentes en la empresa.
l. Concepto y extensión 1. Concepto El despido colectivo se configura por la decisión del empleador de extinguir unilateralmente las relaciones laborales de un conjunto de trabajadores fundándose en la existencia de una causa general y objetiva, relativa al funcionamiento de la empresa. Se trata de un despido, y no solamente de una terminación de las relaciones de trabajo, porque como anota MARTÍN V ALVERDE "...este tipo de extinción, aún con sus muchas peculiaridades, también es reconducible al molde genérico del despido, puesto que deriva en último término de la voluntad unilateral del empresario"978. Con criterio coincidente, MONEREO PÉREZ destaca "el carácter de decisión unilateral del empresario que desde el punto de vista técnico-jurídico tiene el despido colectivo. El mismo se inserta en las facultades otorgadas al empresario dentro de lo que se conoce como su poder directivo,
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en este caso, poder autoorganizativo o de gestión de la fuerza de trabajo en la empresa"979. En suma, la voluntad del empresario, lejos de ser irrelevante, interviene y es determinante para producir el resultado final: la extinción del contrato de trabajo, bien que fundándose en causas que realmente afectan la continuación de las relaciones laborales y legalmente se reputan suficientes. En ese sentido, al regular la LPCL esta modalidad de extinción de la relación laboral bajo el epígrafe "Terminación de la relación de trabajo por causas objetivas" (Capítulo VII) y enumerada como una causa de extinción del contrato laboral (LPCL, Art. 16°, ine. h.) distinta al despido, se afilia a un sentido restringido del despido cuya finalidad sería excluir del ámbito de la protección constitucional esta clase de extinciones, como lo señala en la doctrina nacional CORTÉS CARCELÉN 980. Al respecto, ya se ha señalado (Supra, Cap. Primero, 1I,3.) que tal diferenciación carece de verdadero fundamento y que la impropia terminología legal utilizada no obsta para se considere la terminación del contrato por "causas objetivas" como despido 981. Ahora bien, las "causas objetivas" en que se funda esta decisión extintiva, como luego se estudia, por referirse a contingencias que alteran el normal funcionamiento de la empresa, poseen un carácter general y por ello sus efectos sobre las relaciones de trabajo tienen un ámbito colectivo, en el sentido que alcanzan -o son comunes- a un grupo o sector de trabajadores cuando no a la totalidad de ellos. Por esta razón, suele denominarse despido "colectivo", -o "terminación colectiva", como lo hace la LPCL (Art. 46°)-, a la extinción de las relaciones de trabajo de un grupo de trabajadores decidida por el empleador cuando sobreviene alguna de dichas causas o situaciones de excepción. Jurídicamente se trata, en realidad, de una pluralidad de despidos individuales, pero vinculados por su causalidad y coetaneidad, en cuanto se fundamentan en el mismo motivo y se producen en el mismo acto. La "objetividad" de la causa 490
en que se fundan deriva del hecho de que esta se configura en forma independiente y ajena a la voluntad y conducta de los trabajadores, lo que la diferencia del despido de una pluralidad de trabajadores que han cometido la misma falta (LPCL, Art.33°). El término "colectivo", a que se refiere la ley mexicana (Tit. VII, Cap. VIII), lo objeta DE BUEN982 porque a su juicio se presta a confundir esta figura, que en realidad tiene que ver con la extinción de relaciones individuales, con la terminación de las relaciones colectivas. Propone, en su reemplazo, la expresión" general" para referirse apropiadamente a esta clase de despido.
2. Extensión del despido colectivo Según su extensión, o amplitud, el despido colectivo puede clasificarse en: A. Despido colectivo parcial Cuando los afectados representan una parte del total de trabajadores que laboran en la empresa. Las expresiones "reducción" o "reajuste" de personal suelen ser las más frecuentemente utilizadas para referirse a ésta clase de despido colectivo, cuyo propósito es prescindir de personal que se considera excedente, para reducir los costos laborales o por haber desaparecido las funciones o cargos que desempeñifuan a causa de innovaciones tecnológicas o la reorganización de la empresa. En esta hipótesis, la empresa continúa desarrollando sus labores pero emplea a un menor número de trabajadores.
B. Despido colectivo total Esta clase de despido colectivo se produce cuando los afectados son la integridad de los trabajadores que prestan servicios en la empresa, situación que se vincula necesariamente a la extinción de ésta. Entre las causas objetivas para la terminación de los contratos de trabajo que enumera la LPCL, que suponen la extinción de la actividad empresarial, se encuentran "La 491
disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra" (LPCL, Art. 46°, inc. c), pudiendo, también, actuar como causa del cese total "La reestructuración patrimonial" (LPCL, Art. 46°, ine. d).
II. El acto del despido colectivo
1. Requisitos de fondo A. Causalidad del despido colectivo La terminación o despido colectivo es, como el despido individual, una institución causal, es decir que debe fundarse en hechos o situaciones objetivas. La sujeción del despido colectivo al principio de causalidad, sostiene MONEREO
PÉREZ,
puede
considerarse
como
manifestación
del
reconocimiento constitucional del derecho al trabajo en su vertiente de estabilidad en el empleo por lo que "En garantía de dicho derecho, con la finalidad de equilibrar en cierta medida una relación que sustancialmente se desarrolla en un plano desigual, nuestro Derecho del Trabajo exige la concurrencia de causas tipificadas legalmente para que puedan llevarse a cabo las decisiones extintivas del empleador como manifestación de su facultad organizativa del trabajo en la empresa derivada del genérico poder de dirección"983. En el despido individual, la causa justa consiste en un hecho imputable al trabajador mientras que en el despido colectivo, no siendo imputables al trabajador, esas causas "deben ser independientes de la voluntad del empresario, por lo tanto, deben tener un valor objetivo, que constituya una imposibilidad real para la continuación de los trabajos"984. Considera ALONSO OLEA, con evidente respaldo en el ordenamiento hispano, que los despidos por fuerza mayor se fundan en "Un hecho, o conjunto de 492
hechos, independiente de la voluntad de las partes que definitivamente impida la continuación en la ejecución del contrato"985. Por su parte, JA VILLIER986, relativizando el concepto en lo que toca a la conducta del empleador, sostiene que ni la competencia, ni la aptitud, ni el comportamiento del trabajador son invocados por el empleador como" causantes" del despido, por lo que éste se funda en un motivo extraño a la persona del trabajador, sin importar, poco ni mucho, que sea o no ajeno al comportamiento del empleador. Esta afirmación coincide con la que manifiesta Alonso Olea respecto a la fuerza mayor "impropial/, al menos en algunas hipótesis de crisis económica que l/quizá pudieran haber sido evitadas con una mayor de cisión, energía, dedicación, clarividencia, experiencia o conocimientos del empresariol/987.
a) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos a.V La causa económica De varias maneras puede entenderse la causa de índole económica. Para Alonso Olea son "acaecimientos en virtud de los cuales ocurra o fundadamente se prevea la ocurrencia de producción con pérdidas sostenidas, faltando los recursos, o siendo inútil la inversión de los que se obtuvieran, para la prosecución de la actividad productiva"988. Para Martín Val verde se trata de "una situación de crisis o dificultad de tipo económico que puede derivar a su vez de diversos factores: pérdidas reiteradas, dificultades de venta o facturación, dificultad o imposibilidad de aprovisionamiento de materia prima, problemas de financiación o tesorería, disminución de pedidos y restricción de la demanda, anulación o pérdida de encargos y contratos con empresas clientes, etc1/ 989. En el plano normativo, la ley mexicana, que usa una técnica detallista, se refiere a "La incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación" (LFT, Art. 434.II) ya "El concurso o la quiebra legalmente declarada, si la autoridad competente o los acreedores resuelven el cierre definitivo de la empresa o la reducción definitiva de sus trabajos" (LFT Art. 434.V). 493
Por su parte, la legislación española justifica el despido colectivo cuando esta medida contribuya "a superar una situación económica negativa de la empresa" (ET, Art. 51.1), lo que lleva a GOERLICH a afirmar que "La existencia de pérdidas ilumina pues toda la construcción doctrinal del concepto de causa económica"990. Entre nosotros, P ASCO ensaya la siguiente definición de la causa económica: "la situación de falencia o desequilibrio económico o financiero o de grave desmedro que coloca a la empresa ante la imposibilidad absoluta de seguir operando en las condiciones que lo venía haciendo"991. Para la jurisprudencia "procede la rescisión de los contratos de trabajo cuando la ley declara la disolución de una empresa por razones económicas, esto es su total inoperatividad y falencia económica, que le hace imposible cumplir su objeto social"992.
a.2) La causa tecnológica La configuración legal de ésta causa gira "alrededor de la idea de sustitución del aparataje técnico de la organización productiva. Se parte de la premisa de la "obsolescencia de los medios de producción que devienen ineficaces a causa del progreso científico y tecnológico", para encontrar en su susti tución por otros más modernos la causa tecnológica993. En esta perspectiva, la referida causa "viene siendo entendida como la necesidad de reestructurar o reconvertir la empresa para que siga funcionando o produciendo en mejores condiciones"994, razón por la cual la ley española la justifica en la necesidad de "garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma..." (ET, Art. 51.1). Criterio semejante aporta PLÁ995, para quien la situación de crisis económica y paralización de la empresa comporta una razón negati va para la reducción del personal, en tanto que la renovación de mé todos técnicos, maquinaria y procedimientos, constituye una razón 494
positiva para dicha reducción, aún cuando en lo inmediato provo que efectos perturbadores. PASC0996 pone el acento en que se trate de cambios cualitativos de la producción O del trabajo que arroja como consecuencia un excedente laboral o impiden continuar normalmente las labores, sea total o parcial, imponiendo por consecuencia, una racionalización del personal. GOERLICH remarca que "el componente típico de estas causas se encuentra en la renovación de los bienes de equipo de la empresa "997 , concepto este que vendría a limitar la operatividad de esta causa al supuesto de "innovación tecnológica dura", esto es aquel que "acontece por introducción de nuevos equipos o instrumentos (nueva tecnología) ante el cual se hace necesario licenciar o despedir a los traba jadores que queden excedentes producto de la nueva tecnología"998. Los cambios tecnológicos, la modernización y, para lograr, ello, la re-conversión o transformación de las empresas existentes -que no de las nuevas que nacen incorporando los avances más modernos y desafiando con ello a las antiguasse orientan al uso intensivo del capití!1, esto es, la sustitución de mano de obra por máquinas y equipos de gran perfección y eficacia que pueden realizar las labores que venían ejecutando determinadas categorías o grupos de trabajadores. En sociedades con niveles deficitarios de mano de obra yeconomías de escala, dicha renovación es económica y socialmente conveniente, pero en sociedades, como la nuestra,con excedentes de mano de obra y, al mismo tiempo, necesidad de inversión, plantea innegables problemas sociales y laborales que deben conjugarse con la modernización e innovación tecnológica, al menos en ciertas actividades. La causa técnica a que se refiere nuestra ley, creemos que no implica necesariamente -pues no lo exige como efecto o consecuencia de los cambios tecnológicos- la liquidación de la empresa por obsolescencia '-lo que, obviamente,
puede
ocurrir-
sino,
fundamentalmente
los
procesos
de
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racionalización o reajuste de personal que se deriven de la reconversión tecnológica que se produzca en las empresas.
a.3) La causa estructural y las análogas A las tradicionales causas de orden económico y técnico -ahora tecnológicas-, la LFE (ahora.LPCL, Art. 46°, inc. b) agrega las "estructurales y análogas" a que se refiere el Convenio OIT 158 (Parte III, Art. 13°). Por cierto, este convenio no trae definición alguna sobre dichos motivos a los' que incluye, junto a los motivos económicos y tecnológicos, dentro de las causas de terminación de la relación de trabajo por "necesidades de funcionamiento de la empresa", la misma que, según se ha afirmado "podría definirse también de manera negativa como toda causa exigida por las necesidades económicas, tecnológicas, estructurales o análogas, pero que no es inherente a la persona del trabajador y que, por lo tanto, no está relacionada con su capacidad ni con su conducta"999. Una referencia normativa podemos encontrada en la nueva con figuración legal del despido colectivo adoptada en Espana tras las reformas laborales de 1994, la cual agrega como causas de aquellas "organizativas o de producción" (ET, Art. 51.1). En relación al efecto de las "organizativas" sobre la relación de trabajo "se admite que el despido puede venir justificado por decisiones empresariales de reajuste de la organización productiva, aún cuando ésta no se fundamente en la previa inversión empresarial en la renovación de los bie nes de equipo"1000. Nos hallamos, sin duda, ante el supuesto a que ZÚÑIGA VILLEGAS, citando a RODRÍGUEZ-PIÑERO, se refiere como "innovación tecnológica blanda", la misma que "consiste en los cambios o innovaciones en la organización de la producción y el trabajo o cambios en el "factor trabajo"IOOI. Tales cambios suelen ir precedidos o son el producto de las innovaciones tecnológicas duras, como lo destaca el mismo autorIOO2. Como lo señala GOERLICH, este motivo podría haber sido encuadrado dentro de la causa tecnológica, pero al haberse identificado tradicionalmente ésta con 496
la inversión en nueva tecnología para la empresa (tecnología dura), la diferenciación legal permite clarificar que las causas organizativas "tienen relevancia extintiva independiente de las técnicas"IOO3. Entre nosotros, ZÚÑIGA VILLEGAS es partidario de considerar que tanto la innovación
tecnológica
"dura"
como
la
"blanda"
pueden
constituirse,
independientemente, en causa de terminación de la relación laboraPOO4. Sin embargo, el análisis que efectúa no identifica expresamente los motivos" estructurales" con la innovación tecnológica "blanda", optando al parecer por subsumir esta dentro de la causa tecnológica. En nuestra opinión la función que ha venido a cumplir en el sistema del despido colectivo regulado por la LPCL la causa "estructural" y sus "análogas" es la de ampliar, y flexibilizar, los supuestos materiales de aquel a todos aquellos procesos o medidas adoptadas por la empresa para racionalizar su personal, sin el requisito concurrente, de la renovación de sus equipos y maquinaria, a fin de introducir nuevos sistemas de producción o de trabajo, reorganizar su estructura interna, y, en general, adecuar su tamaño, funciones y formas de operación a las necesidades del mercado l005. No obstante, la ambigüedad que conlleva la indeterminación de esta causa, que podría convertida en una peligrosa cláusula de apertura, obligará a evaluar cada situación concreta en base al principio de razonabilidad.
a.4) Características comunes Para que las causas económicas, tecnológicas, estructurales o análogas puedan legitimar la decisión del empleador de efectuar un despido colectivo, es necesario que reúnan determinados requisitos, que la doctrina ha precisado de la siguiente forma: 1) Dichas causas deben imposibilitar materialmente o legalmente, la continuación de las relaciones de trabajo, al no poder el empleador cumplir con el contrato.
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Como lo observa agudamente RAMÍREZ BOSCO 1006, en este tipo de causas, a diferencia de la fuerza mayor, más que imposibilidad, sobreviene la "excesiva onerosidad" del contrato o, visto desde otro ángulo, la pérdida de la función económica de parte o de la totalidad de los contratos de trabajo, que devienen: innecesarios debido a la disminución del trabajo requerido, ya sea por crisis económica o en razón en la innovación tecnológica que genera excedencias laborales. En suma, el criterio determinante para la adopción de la medida de despido colectivo, es el de "necesidad",lo que obliga al empleador a demostrar que de no adoptada la empresa sufriría graves consecuencias o no podría superar la crisis que la afecta, con la consiguiente salida del mercado y pérdida de los puestos de trabajo. Por ello, en principio se descarta que el móvil de la misma, pueda ser la mera optimización del rendimiento empresarial ya que "(...) en tales casos faltaría el presupuesto básico sobre el que se construye la legitimidad de este tipo de medidas: el de la contradicción, en base a las circunstancias -técnicas, organizativas o de producción- que se invoquen, entre el mantenimiento del empleo actual y garantía de competitividad y supervivencia de la empresa y del empleo en la misma" 1007. De la misma manera, "quedan también excluidas las motivaciones amparadas en la mera conveniencia del empresario. Un supuesto típico se produce ante decisiones de descentralizar la producción encomendando determinadas tareas o servicios a otras empresas con las que se contrata o subcontrata la realización de las mismas, pretendiendo de esta forma justificar la amortización de los puestos de trabajo vinculados a las tareas descentralizadas. Tal justificación no resulta aceptable" 1008. Desde luego, la "necesidad" de un despido colectivo no puede identificarse, sobre todo cuando los motivos que pretenden justificarlo son económicos, en una situación de crisis que por aguda e irreversible ya no puede superarse, ni siquiera con esta clase de medidas. La "necesidad" vendrá determinada, entonces, por la eficacia de dicha medida -el despido colectivo- para superar una situación de crisis, que de otro modo, se tomará irreversible 1009.
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2) La imposibilidad en el cumplimiento del contrato ha de ser definitiva o permanente. La de carácter transitorio o temporal sólo justifica hi suspensión, no la terminación, de las relaciones de trabajo. La LPCL contempla la "suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial", entre las "medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal" (Art. 48°, inc.b.). 3) Dichas causas deben ser ajenas a la conducta del empleador. Anota RAMÍREZ BOSC0101O que la falta de trabajo debe ser inimputable al empleador, y SAGARDOyl011 considera que ha de ser independiente de la voluntad resolutoria del empresario y de las conductas de éste que de forma mediata, hubieran podido influir en el resultado típico del supuesto: la prestación imposible. Como un caso excluido de sustentarse en estas causas, menciona ALoNso OLEA 1012 el del contratista que pretendiera rescindir los contratos de trabajo de sus operarios debido a la rescisión del contrato de obra, ocasionada por su propio incumplimiento culpable.
b) El caso fortuito y la fuerza mayor Esta causa se configura cuando sobreviene un hecho "inevitable, imprevisible e irresistible y que haga imposible la prosecusión de las labores por un determinado tiempo" conforme a la fórmula legal que recoge el Art.21 ° R- TUO- LFE. Tal género de hechos, cuyo "carácter catastrófico exorbita por completo la voluntad y la conducta de las partes"1013 opera como causa extintiva de la relación de trabajo cuando" son de tal gravedad que implican la desaparición total o parcial del centro de trabajo". (LPCL, Art. 47°). De no revestir dicha gravedad extrema, el caso fortuito y la fuerza mayor operan como causa de suspensión del contrato de trabajo, habilitando al empleador a que, sin necesidad de autorización previa, proceda a la suspensión perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con 499
comunicación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo, la cual, bajo responsabilidad, está obligada a verificar dentro del sexto día siguiente la existencia y procedencia de la causa invocada. En caso contrario deberá ordenar la inmediata reanudación de las labores y el pago de remuneraciones por el período de suspensión transcurrido (LPCL, Art.15°). e) La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra Estas causas, aún cuando pudieran relacionarse con la de carác ter económico, operan en forma independiente de ésta, por cuanto la ley las enumera expresamente. En cuanto a la disolución y liquidación de la empresa, esta puede producirse por cualquiera de las causas señaladas por la Ley General de Sociedades 1014. Al operar como causa independiente, y no concurrente, de la económica, su legitimidad como fundamento del despido colectivo no se determinan en función a la valoración de la si tuación económico-financiera de la empresa, sino únicamente en el encuadramiento de la decisión adoptada por los órganos sociales en alguno de los supuestos previstos por la ley. Más aún, de invocarse esta causa, como luego se verá, la extinción de los contratos de trabajo está exonerada) del procedimiento de control ex ante que corresponde a la Autoridad de Trabajo en los otros supuestos de terminación colectiva. En ese contexto, destaca la posibilidad de que la terminación de los contratos de trabajo pueda obedecer al acuerdo societario de disolver la sociedad, aún cuando la empresa no afronte una crisis económica, pues el empleador no está obligado a acreditar que aquella decisión se adopta ante la imposibilidad económica de que la empresa continúe existiendo. Puede advertirse que se trata del traslado, al plano del despido colectivo, de una manifestación del despido ad nutum, pues se reconoce a la empresa el máximo de libertad para despedir a su personal en base al acuerdo societario de disolución y liquidación, sin que medie causa económica que lo justifique. Se trata de un
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supuesto en el que, evidentemente, prevalece la libertad de empresa (Const. Art. 59°) frente al derecho al trabajo (Const. Art. 22°). Sin embargo, la hipótesis más frecuente de disolución de la sociedad es aquella que se vincula con una causa de naturaleza económica, pues la declaración de la insolvencia de la empresa y la imposibilidad de que esta continúe realizando su actividad, conllevará su disolución y liquidación por "Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia..."1015. Semejante es el caso de la declaración de quiebra por cuanto esta, en buena cuenta, se origina en una causa económica o, mejor dicho, es su manifestación más extrema l0l6.
d) La reestructuración patrimonial Conforme a la Quinta Disposición Complementaria de la Ley del Sistema Concursal (LSC) (Ley 27809), que sustituye al TUO de la Ley de Reestructuración Patrimonial (Decreto Legislativo N° 845), a que se refiere el artículo 49° de la LPC-f:., el despido colectivo de los trabajadores sólo procede en caso que los acreedores acuerden la liquidación de la empresa y luego de suscribirse el respectivo convenio de liquidación. En tal caso, el despido deberá notificarse a los trabajadores con una anticipación no menor a diez días calendario. Debe entenderse que se procederá de la misma forma si la liquidación es iniciada por la Comisión de Procedimientos Concursales de Indecopi o las comisiones competentes en virtud de convenios, cuando se verifique alguno de los supuestos previstos en el artículo 95° de la LSC. En tal sentido, debe concluirse que la "causa objetiva" a que se refiere el inciso d) del Artículo 46° LPCL, consistente en la "reestructuración patrimonial" de la empresa, ha dejado de ser un motivo válido para la del despido colectivo, pues la sola declaración de insolvencia de una empresa y su ulterior ingreso a un proceso de reestructuración patrimonial, no opera como causa autónoma de la 501
terminación colectiva de las relaciones laborales de sus trabajadores. En efecto, si la finalidad de la reestructuración es que la empresa continúe sus actividades, aplicando medidas idóneas para su saneamiento económico yfinanciero, éstas no conllevan, necesariamente, el cese total o parcial de su personal, salvo cuando ello resulte indispensable para dicho propósito. Tal decisión debe ser consecuencia del Plan de Reestructuración que la administración del deudor debe presentar a la Junta de Acreedores, el mismo que deberá detallar, entre otros aspectos "La política laboral a adoptarse" (LSC, Art. 66.2, inciso e). En este caso, la terminación colectiva de los contra tos de trabajo deberá efectuarse siguiendo el procedimiento común o general previsto en la LPCL, a tenor de lo que indica la Quinta Disposición Complementaria de la LSC, no siendo aplicable, por tanto, el procedimiento de cese colectivo regulado para el supuesto de liquidación de la empresa. En este último caso, la decisión de la Junta de Acreedores o la Comisión Concursal de liquidar la empresa, quedará subsumida en el supuesto comprendido en el inciso c) del artículo 46° LPCL, esto la 11 disolución y liquidación de la empresa y la quiebra", razón por la cual el efecto de la Quinta Disposición Complementaria de la LSC, ha sido la derogación del mencionado inciso d) del artículo 46° LPCL. ---------------------------------------------------------------------------------------------976 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 389. 977 DE LA CUEVA, Maria, El nuevo Derecho..., op. cit., 1. II, p. 561. 978 MARTíN V ALVERDE, Antonio y otros, Derecho del Trabajo, op. cit., p. 553. El comentario se refiere a la expresión "extinción del contrato de trabajo" utilizada, en ese momento, por el ET de España, expresión que actualmente ha sido reemplazada por "despido colectivo" en el nuevo texto del Art. 510 de dicha norma. 979 MONEREO PÉREZ, José Luis y FERNÁNDEZ A VILÉS, José Antonio, El despido colectivo en el Derecho español, (estudio de su régimen jurídico), Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 28.
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980 CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos, "¿El cese colectivo por causas objetivas puede ser considerado como despido?", en Ius et Veritas, Lima, 1996, Año VII, N° 12, p. 82. 981 Ibidem, p. 87. 982 DE BUEN, Néstor, Derecho..., op. cit., t. lI, p. 809. 983 MONEREO PIOREZ, José Luis y FERNÁNDEZ A VILIOs, José Antonio, op. cit., pp. 29-30. 984 DE LA CUEVA, Mario, El nuevo Derecho..., op. cit., t. II, p. 554. 985 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 387. 986 JAVILLIER, Jean-Claude, op. cit., p.309. 967 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p. 390. 966 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONOE, Ma Emilia, op. cit., p. 389. 969 MARTIN V ALVEROE, A., I ROORlGUEZ-SANUOO CUTIÉRREZ, F. y CARCIA MURCIA, J, Derecho del..., citado por MONEREo PÉREZ, J.L. y FERNÁNDEZ A VILÉS, J. A., op. cit., pp. 90-91. Con similar énfasis se afirma que" existen causas económicas cuando a la empresa sobrevenga una situación económica negativa y ello sólo puede significar que el punto de partida es que genera pérdidas en vez de beneficios, en términos matemáticos y contables, cuando el minuendo es menor que el sustraendo, cuando los ingresos son menores que los gastos, sólo en tales casos el resultado es negativo". [LóPEZ CÓMEZ, José Manuel, "Las causas económicas y empresariales de despido", en AA.VV., Los despidos por causas económicas y empresariales, CRUZ VILLALÓN, Jesús (Coordinador), Tecnos, Madrid, 1996, pp. 54-55]. 990 GOERLlCH PESET, José María, "Los despidos colectivos", en AA.VV., Úl reforma del Estatuto de los Trabajadores, 1. Il, El despido, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1994, p. 94. 991 P ASCO, Mario, "Extinción...", op. cit., p.270. 992 DE LA TORRE U.,Carlos, op. cit., 1. III., n° 895. 993 GoERLlCH PESET, José María, op. cit., p.99. 503
994 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.389. 995 PLÁ RODRIGUEz, América, "La terminación...", p. 144. 996 PASCO COSMÓPOLIS, Mario, "Extinción...", op. cit., p.270. 997 GOERLICH PESET, José María, op. cit., p.99. 998 ZÜÑIGA VILLEGAS, Walter Hernán, La innovación tecnológica como causa justa de terminación de la relación laboral en el marco del nuevo sistema productivo, Tesis para optar el Título de Abogado, Facultad de Derecho PUCP, Lima, 1995, p.233. 999 Orr, Protección contra el despido..., op. cit., p.46. 1000 GOERLICH PESET, José María, op. cit., p. 100. 1001 ZÚÑIGA VILLEGAS, Walter Hernán, op. cit., p.233. 1002 "En la realidad concreta de una empresa, la introducción de tecnología dura da lugar a que se efectúen innovaciones tecnológicas blandas. La nueva tecnología la propiamente dicha- abre la posibilidad de introducir una amplia gama de tecnología blanda; es decir, nuevas formas de organización de la producción y del trabajo, y no una sola". (Loc. cit.). 1003 GOERLICH PESET, José María, op. cit., p. 100. 1004 ZÚÑ1GA VILLEGAS, Walter Hernán, op. cit., p. 234. 1005 Señala MONEREo PÉREZ, en relación a la introducción de causas similares en la legislación española que "...la indeterminación y amplitud en la formulación de los conceptos causales tendrá como efecto el aumento del poder unilateral empresarial en la gestión de los recursos humanos con el objeto de lograr una más flexible utilización y adaptabilidad de los mismos a las inestables condiciones económicas en que se desarrolla la actividad empresarial. Serán la defensa de la productividad (Art. 38 de la Constitución) y los criterios de ratio económica los orientadores de la nueva ordenación, en detrimento del devaluado principio de estabilidad en el empleo" (MONEREO PÉREZ, J.L. Y FERNÁNDEZ A VILÉS, J .A., op. cit., p. 30). 1006 RAMfREZ Basco, Luis, op. cit., pp. 127-129. 1007 PRADOS DE REYES, Francisco Javier, "Los despidos objetivos por la causas del artículo 52, c) del Estatuto de los Trabajadores", en AA.VV.,
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Presente y futuro de la regulación del despido, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 86. 1008 Ibidem, p. 87. 1009 Afirma, por ello, PRADOS DE REYES, que: "No debe olvidarse que el objetivo de supervivencia de la empresa preside la argumentación de la norma en esta materia, exigiendo una adecuada relación entre la decisión de despedir y la superación de la situación económica negativa. Es por tanto en esta expresión donde se contiene la idea de crisis en cuanto que presupuesto para la validez de los despidos, es decir, en la existencia, de un fenómeno de incompatibilidad entre el saldo económico desfavorable de la actividad empresarial y el mantenimiento de un nivel de empleo en la empresa, por cuya razón se autoriza la adopción de medidas encaminadas a restablecer la adecuada proporción en la relación entre ambos elementos." (Ibidem, pp. 8283). 1010 RAMIREZ Bosco, Luis, op. cit., p. 13I. 1011 SAGAROOY, Juan Antonio, op. cit., p. 164. 1012 ALONSO Or.EA, Manuel y CASAS BAAMONDE, Ma Emilia, op. cit., p.39I. 1013 Ibidem, p. 389. 1014 El Art. 407" de la Ley General de Sociedades (N° 26887) señala como causas de disolución las siguientes: "1. Vencimiento del plazo de duración, que opera de pleno derecho, salvo si previamente se aprueba e inscribe la prórroga en el Registro; 2.Conclusión de su objeto, no realización de su objeto durante un período prolongado o imposibilidad manifiesta de realizado; 3.Continuada inactividad de la junta general; 4. Pérdidas que reduzcan el patrimonio neto a cantidad inferior a la tercera parte del capital pagado (...); 5. Acuerdo de la junta de acreedores, adoptado de conformidad con la ley de la materia (liquidación extrajudicial), o quiebra; 6.Falta de pluralidad de socios, si en el término de seis meses dicha pluralidad no es reconstituida; 7. Resolución adoptada por la Corte Suprema, conforme al Art. 410° (disolución a solicitud del Poder Ejecutivo de sociedades cuyos fines o actividades sean contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres); 8. Acuerdo de la junta general, sin mediar causa legal o estatutaria; y 9. Cualquier otra causa establecida en la ley o prevista en el pacto social, en el estatuto o en convenio de los socios registrado ante la sociedad". 505
1015 LGS, Art. 407.5. Asimismo, en virtud del Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado por el D.S. N° 014-99-ITINCI, corresponde a la Comisión de Reestructuración Patrimonial del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de Protección a la Propiedad Intelectual (INDECOPI), o a la entidad que haga sus veces, declarar a solicitud de los acreedores impagos, o de la propia empresa deudora, la insolvencia de una persona jurídica o natural, y convocar a la Junta de Acreedores (arts. 4°, 5° Y 21 °). Esta, a su vez, tratándose de empresas, debe decidir la continuación de su actividad, entrando a un proceso de reestructuración patrimonial, o su salida del mercado, en cuyo caso entrará a un proceso de disolución y liquidación (Art. 35° inciso 1). 1016 Conforme a la Ley de Reestructuración Patrimonial, cuando el patrimonio de la empresa que se encuentra en disolución y liquidación se extingue quedando acreedores pendientes de ser pagados, el Liquidador deberá solicitar, en un plazo no mayor de treinta días, la declaración judicial de quiebra de la empresa (Art. 78°). El Juez declarará la quiebra del insolvente, la extinción de la empresa y la incobrabilidad de sus deudas. (Art. 88°).
B. Autorización previa del despido por órgano estatal a) Fundamento La ley exige que el empleador que tiene motivo para el despido colectivo, de una parte o la totalidad, de sus trabajadores obtenga autorización del órgano estatal competente, antes de proceder a extinguir las relaciones laborales. La medida es frecuente en otras legislaciones y se sustenta en las consecuencias no sólo individuales y familiares, sino también sociales que provoca el despido colectivo, lo que justifica la intervención previa de la autoridad estatal a efectos de controlar la existencia de las causas invocadas por el empleador y, en tal caso, facultarlo para el despido 1017. Por esta razón, la legislación española, en lugar de optar, como en el despido individual, por el 506
control judicial a posteriori -reparador o correctivo-, lo hace por la autorización o aprobación ex ante de la autoridad a la voluntad extintiva del empleador. Se trataría, pues, de un "despido autorizado", pues dicha autorización" deja en manos del empresario la decisión de poner fin a la relación de trabajo, descartando con ello otras fórmulas (como el "despido-propuesta" o similares) que remiten a esa autoridad la facultad de extinguir los contratos de trabajo"1018. El ordenamiento mexicano, también exige que el empleador obtenga la autorización previa de la Junta de Conciliación y Arbitraje para la terminación colectiva de las relaciones de trabajo, cuando ésta se funde en la incosteabilidad notoria y manifiesta de la explotación o en el agotamiento de la materia objeto de una industria extractiva (LFT, Art. 435°). Fórmula similar establece el Código de Trabajo del Paraguay que atribuye a la autoridad administrativa del trabajo dictar la resolución que autorice la terminación de los contratos de trabajo en los casos de "el cierre total de la empresa o la reducción definitiva de las faenas..." (Art. 78° inc. h) ) En nuestro ordenamiento, mucho antes de dictarse normas sobre estabilidad laboral, se expidieron disposiciones sometiendo a la autorización previa de la Autoridad de Trabajo los despidos colectivos. El D.S. del 11 de Enero de 1942, estableció dicho requisito "para toda forrri.a de. clausura, reducción o suspensión de trabajo por los empresanos, mcluso en los casos de fuerza mayor" (Art. 4, inc. d). Posteriormente -confirmando la tendencia favorable de nuestro derecho laboral al "control previo" del despido colectivo-, el D.S.7-53D.T., del 22 de agosto de 1953, dispuso que "los casos de reducción de personal, de horas y días de trabajo, de suspensión temporal de actividades y de turnos en los centros de trabajo, deberán ser tramitados por las autoridades de trabajo conforme a las normas establecidas para la atención de reclamaciones colectivas" (Art.1.). La LPCL señala como órgano competente a la Autoridad Administrativa de Trabajo (Art. 48°), la que, a su vez, viene a ser la dependencia encargada de
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esas funciones en la estructura orgánica del Ministerio de Trabajo o de los Gobiernos Regionales.
b) Ambito material La autorización previa de la terminación colectiva de los contratos de trabajo sólo es exigible cuando el empleador invoca los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, previstos en el inc. b) del Art. 46° LPCL, conforme lo indica el Art. 48° ab initio de la LPCL. También resulta exigible cuando se invoque el caso fortuito o la fuerza mayor, aun cuando en estos supuestos el procedimiento previsto para obtener dicho consentimiento experimenta algunas variaciones para abreviar su duración. (LPCL, Art. 4r, in fine). e) Requisito cuantitativo La terminación colectiva de los contra tos de trabajo, por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos únicamente procede cuando la medida comprenda a un número de trabajadores no menor al diez por ciento (10 %) del personal de la empresa.
Este umbral del despido colectivo, introducido por el D. Leg. 855
1019,
significa que el empleador no podrá efectuar despidos, -individuales o colectivos-, que afecten a una menor cantidad de trabajadores, invocando como sustento de éstos a alguna de aquellas causas. Lo" colectivo" queda, de este modo, legalmente referido a grupos de trabajadores que superen el umbral antes mencionado, -siempre que la causa sea económica, tecnológica, estructural o análoga-, en cuyo caso el empleador está obligado a seguir el procedimiento previsto para obtener la autorización respectiva1020.
d) Procedimiento 508
d.V Iniciativa y derecho de información La iniciativa para el despido colectivo corresponde al empleador, quien debe proporcionar al Sindicato, o a falta de éste a los trabajadores, o sus representantes autorizados en caso de no existir aquel, "la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados". (LPCL, Art. 48°, inc. a). El empleador, al poner en conocimiento de la Autoridad de Trabajo el cumplimiento de este trámite, para que proceda a la apertura del expediente respectivo, deberá acreditar haber proporcionado al Sindicato, o a los trabajadores, o a sus representantes, según el caso, la información exigida por la ley, así como la nómina de los trabajadores, indicando el domicilio de éstos o del sindicato o el de sus representantes. (R-TUO-LFE, Art. 63°, inc. a y C)1021. Cabe destacar que conforme a la LPCL la nómina del personal comprendido en la terminación colectiva no está obligada a indicar la nacionalidad, antigüedad y cargas de familia de dichos trabajadores, tal como lo exigía la LET (Art. 17'), a fin de que estos criterios fueran valorados por la Autoridad de Trabajo en caso de expedir resolución, lo que significa que ex lege no se impone una determinada prelación para los despidos.
d.2) Negociación directa No obstante que el procedimiento supone desde su inicio la intervención de la autoridad administrativa laboral, aunque en forma "pasiva", no deja por ello de contemplar una fase negocia!, en la que se abre la posibilidad a las partes "para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de personal". (LPCL, Art. 48°, inc. b.) Esta opción, introducida por la LFEI022, supone un reconocimiento a la autonomía colectiva, a la que se quiere conceder la primera oportunidad para 509
decidir acerca de las condiciones que habrán cÍe rodear el cese colectivo o las medidas para evitado o reducir sus aIcances1023. En el primer caso, puede pensarse
en
el
otorgamiento
de
compensaciones
económicas
o
indemnizaciones a los trabajadores afectados, en el establecimiento de un orden o criterios de prelación para el cese, y en otras medidas que mitiguen el efecto del despido. En el segundo, la propia LPCL ejemplifica las medidas: suspensión temporal de las labores, en forma total o parcial; la disminución de turnos, días u horas de trabajo; la modificación de las condiciones de trabajo; la revisión de las condiciones colectivas vigentes; y, agrega, l/cualesquiera otras que puedan coadyuvar a la continuidad de las actividades económicas de la empresa". P ASCO anota que "la razón para esto es comprensible: como resulta claro, la estabilidad laboral constituye el valor principal a ser defendido; de la subsistencia del vínculo derivan y dependen el salario y los demás beneficios; extinguido el vínculo se acaba todo lo demás. Puede ser, entonces, que los trabajadores, urgidos por la amenaza de perder sus empleos se muestren más dispuestos a sacrificar conquistas accesorias: jornada, horario, descansos, cuantía salarial incluso..."1024. El acuerdo a que arriben las partes tiene fuerza vinculante (LPCL, Art. 48° inc. b in fine), semejante a la que se atribuye a la convención colectiva, por emanar ambos convenios del juego de la autonomía colectiva, que nuestra Constitución reconoce en su Art. 28.2 1025.
d.3) Prueba de los motivos alegados La demostración de la existencia de los motivos alegados como fundamento de la terminación colectiva, corresponde al empleador, quien con ese objeto debe acudir ante la Autoridad de Trabajo. El principio de causalidad del despido exige que las "causas objetivas" para la terminación de la relación de trabajo sean debidamente acreditadas por el empleador, en forma previa a la extinción de los contratos de trabajo.
510
Evidenciando escasa confianza en el éxito de la negociación -en cuyo caso deviene innecesaria la autorización de la Autoridad de Trabajo, sea porque el cese colectivo es acordado por las partes o porque se descartó esta opción mediante la aplicación de medidas alternativas- la LPCL dispone que en forma simultánea o sucesiva, el empleador presente a dicha autoridad una declaración jurada de que se encuentra incurso en la causa objetiva invocada, a la cual "acqmpañará "una pericia de parte que acredite su procedencia, que deberáser realizada por una empresa auditora, autorizada por la Contraloría General de la República" (LPCL, Art. 48°, inc. C)1026. Dicha pericia será puesta en conocimiento del Sindicato, o los trabajadores, o sus representantes, dentro de las 48 horas siguientes de presentada, a fin de que estos puedan presentar "pericias adicionales" dentro de los siguientes 15 días hábiles. La LPCL agrega un elemento no previsto en la legislación anterior, al facultar al empleador que inicie el procedimiento de terminación colectiva a solicitar, coetáneamente, la suspensión perfecta de labores, petición que se considera automáticamente aprobada con la sola recepción de dicha solicitud, sin perjuicio de la verificación que a priori realice la autoridad de trabajo. Ello significa
que,
muy
probablemente,
la
fase
negocial
se
desarrollará
encontrándose suspendidas las relaciones de trabajo.
d. 4) Conciliación Concluido el plazo para que la parte laboral presente pericias adicionales, sin haberse arribado a acuerdo, se considera agotada la etapa de la negociación directa, debiendo someterse la controversia a la conciliación, todavía con la intención de alcanzar un acuerdo entre las partes. Esta fase se caracteriza por el hecho de que es la Autoridad de Trabajo quien asume ~ciativa, convocando a las reuniones de conciliación y, además, ejerciendo la función conciliatoria, no obstante que en materia de negociación colectiva las partes están facultadas, si media acuerdo entre ellas, a encomendar dicha función a personas privadas. (LRCT, Art. 59°). 511
Las reuniones de conciliación deberán ser citadas dentro de las 24 horas siguientes al vencimiento de la fase negocia!. La conciliación queda sometida a un trámite sumario, debiendo llevarse a cabo, indefectiblemente, dentro de los tres días hábiles siguientes. Aplicando supletoriamente la LRCT, las partes podrían, incluso, autorizar al conciliador a que actúe como mediador (LRCT, Art. 59°), pero sin que ello implique extender el plazo perentorio fijado para esta fase.
d. 5) Resolución administrativa La intervención de la Autoridad de Trabajo para decidir acerca de la terminación colectiva de los contratos de trabajo, queda habilitada al no producirse acuerdo entre el empleador y la parte laboral, una vez agotadas, sucesivamente, la negociación directa y la conciliación. La posibilidad de recurrir al arbitraje, introducida por la Ley 26513 (TUO-LFE, Art. 82°, inc. f.), es desechada por el D. Leg. 855, correspondiendo, por tanto, resolver la procedencia de la terminación colectiva, exclusivamente, a la Autoridad de Trabajo. Para adoptar y fundamentar su decisión, la Autoridad de Trabajo ha de valorar la concurrencia de la causa objetiva invocada por el empleador teniendo como elemento de juicio la pericia de parte ofrecida por éste y realizada por una empresa auditora autorizada por la Contraloría General, así como las pericias adicionales que pudieran haber presentado el Sindicato o, a falta de éste, los trabajadores o sus representantes. Se produce, en esta materia, un cambio trascendente en el esquema que ha sido tradicional en el procedimiento administrativo aplicable al cese colectivo, al introducirse la figura del silencio administrativo positivo en el caso que la Autoridad de Trabajo no emita resolución dentro de los cinco días hábiles siguientes al vencimiento del período de conciliación, en cuyo casó se entiende aprobada "la solicitud" del empleador. La resolución, expresa o ficta, es 512
apelable dentro de los tres días hábiles siguientes y en esta instancia vuelve a operar el silencio positivo si el recurso impugnatorio no es resuelto dentro del plazo de cinco (5) días, teniéndose por confirmada la resolución apelada. La cuestión es relevante porque entraña una grave desnaturalización de la noción del silencio administrativo positivo, al aplicada para privilegiar, afectando la igualdad entre las partes, la posición del empleador. En efecto, el "silencio administrativo" se establece como un mecanismo destinado a proteger y favorecer al ciudadano en sus relaciones con la Administración del Estado, evitando que la omisión, inacción o falta de respuesta de ésta afecte los intereses o derechos de aquel, mediante la sanción de dicha inactividad con el pronunciamiento ficto de la autoridad administrativa. Cuando la ley considera que dicho silencio debe reputarse "negativo", ello significa que el reclamo o petición debe entenderse denegado, quedando legitimado el ciudadano para recurrir al Poder Judicial; pero cuando el silencio es reputado "positivo", el reclamo, solicitud o petición del interesado se entiende aprobado1027. Es un mecanismo destinado a democratizar el Estado y a acabar con el autoritarismo de la Administración, que muchas veces con el simple silencio posterga o afecta derechos y legítimos intereses1028, que recientemente ha sido incorporado en nuestra legislación adrninistrativa 1029. Pero se dan situaciones en las que la Administración interviene ope legis, en condición de ente "parajurisdiccional" o de "jurisdicción administrativa especial", que "...[...] es aquella actividad administrativa de contenido jurisdiccional, por la que un órgano administrativo resuelve controversias entre simples particulares, de manera que la administración actúa en forma análoga a la de un juez"1030. En esta actividad de la Administración, cuya finalidad es resolver el conflicto de intereses entre dos administrados -y no entre el administrado y la Administración-, de operar el silencio administrativo positivo este favorecerá, inevitablemente, a la parte accionante, recurrente o solicitante, esto es, a aquella a la que correspondió la iniciativa del procedimiento, perjudicando, obviamente, a la otra parte, cuyos derechos o intereses se verán directamente afectados por una resolución flcta o presunta, o, lo que es lo mismo, por la inacción o omisión del ente administrativo. Puede decirse lo mismo cuando el 513
silencio opera en sentido negativo, porque, en este caso, los derechos o intereses del accionante serían denegados, en favor de la parte contraria. El silencio administrativo positivo aplicado para resolver o dirimir conflictos interpartes constituye, por consiguiente, una perversión de esta figura, porque habiendo sido concebido para tutelar al ciudadano frente a la Administración, se utiliza, en este caso, para amparar los derechos o intereses de un ciudadano en perjuicio de los derechos o intereses de otro. Se afirma, por ello, que "...esta técnica autorizatoria por silencio positivo beneficia unilateralmente al empresario, no solamente respecto la Administración que queda vinculada en los mismos términos que si hubiera autorizado expresamente; sino también respecto los trabajadores afectados por el expediente, pues la norma opera una traslación de las consecuencias derivadas del incumplimiento de los plazos impuestos, perjudicando al trabajador (cuya tutela es la razón de ser del proceso), en beneficio del empresario (administrado frente al cual, en principio, se impone la exigencia de autorización)>>1031. Semejante criterio supone, a nuestro juicio, la ruptura de la igualdad procesal de las partes porque sería una figura análoga a la de un proceso judicial en que el silencio del Juez implicara, vencido el plazo para sentenciar, que se tenga por fundada la demanda, con lo que la dilación de los magistrados tendría como beneficiarios a los demandantes en perjuicio de los demandados. La introducción de esta figura en el procedimiento administrativo de cese colectivo lo desnaturaliza al privilegiar ostensiblemente la posición del empleador en desmedro del trabajador, pues de aquí en adelante bastará el silencio de la Autoridad de Trabajo para que la terminación colectiva quede autorizada, lo que significa afectar, concretamente, los derechos del trabajador, -en particular su derecho al debido procedipriento administrativo- sin que se cumpla la función que legítima la intervención de dicha autoridad en esta clase de despido: ejercer un control previo mediante la calificación de las causas invocadas por el empleadorlo32.
514
Ante semejante desregulación la pregunta que fluye es: ¿cuál es el sentido de someter el cese colectivo a un control administrativo previo, si los instrumentos efectivos de ese control se han debilitado al punto de hacerla inocuo?
C. Excepciones al requisito de autorización previa . El requisito de autorización previa del cese colectivo no está previsto en todos los casos en que se invoque una causa objetiva como para JustifIcarlo, contemplando la LPCL determinadas excepciones.
a) Caso fortuito y fuerza mayor En este caso el procedimiento ante la Autoridad de Trabajo pre visto para la terminación colectiva se aplica de modo parcial, pues se exonera al empleador de la presentación de la pericia de parte1033, y de la filiación, sustituyéndolas por la inspección que, con audiencia de partes, realizará el Ministerio del Sector, la que pondrá en conocimiento de la Autoridad de Trabajo para que emita resolución, observando las normas del procedimiento de terminación colectiva. (LPCL, Art. 47°). Aunque parece claro que la intención del legislador es abreviar el procedimiento para que la Autoridad de Trabajo resuelva, a nuestro juicio resulta procedente la negociación directa y el acuerdo de partes sobre el cese, o su evitamiento gracias a medidas alternativas, pues no se suprime expresamente esta etapa del procedimiento, ni cabría hacerlo, en razón de encontrarse el Estado obligado a fomentar la negociación colectiva y promover "la solución pacífica de los conflictos laborales". (Const. Art.-28°; 2.)
b) Disolución y liquidación de la empresa, quiebra y reestructuración patrimonial
515
En los casos de disolución y liquidación y quiebra de la empresa, la LPCL dispone que el cese se producirá "otorgando el plazo previsto por la Tercera Disposición Final del Decreto Legislativo N° 845, Ley de Reestructuración Patrimonial". A su vez, esta norma modifica el Art. 83° del TUO- LFE, señalando que una vez adoptado el acuerdo de disolución y liquidación de la empresa "el cese se producirá en el plazo de diez días naturales computados a partir de la notificación notarial a que hace referencia la Quinta Disposición Complementaria de la Ley de Reestructuración Patrimonial". De este modo, el plazo para el cese colectivo en ambos supuestos se consolida en el que establece la última de dicha disposiciones, la misma que indica que "El Administrador o Liquidador de empresas en estado de insolvencia declarado por la Comisión podrá cesar a los trabajadores de la empresa correspondiente para cuyo efecto cursará un aviso notarial con una anticipación de diez (10) días naturales a la fecha prevista para el cese"1034.
e) Reducción de personal en las empresas estatales sometidas al proceso de privatización Normas especiales se han dictado para permitir la "reducción de personal excedente" en las empresas que conforman la Actividad Empresarial del Estado incluidas en el proceso de privatización 1035. El decreto ley N° 26120, faculta a las empresas del Estado, incluidas en el proceso de privatización, a racionalizar su personal mediante programas de cese voluntario de personal con incentivos o sin ellos. La principal característica de dichos programas es su carácter sumario y conminatorio, pues la norma establece que vencido el plazo para acogerse al programa de "cese voluntario" -que es fijado unilateralmente por cada empresa-la empresa presentará a la AAT una solicitud de reducción de personal excedente, adjuntando la nómina de los trabajadores comprendidos en tal medida. La AAT aprobará el programa de reducción dentro de los cinco días de presentada la solicitud" sin que sea aplicable el 516
procedimiento previsto por el Decreto Legislativo N° 728011 (D.L.26120, Art. 7°). La falta de resolución de la AAT vencido dicho plazo determina que se tenga por aprobada la reducción de personal "en forma automática y de pleno derecho". Estas disposiciones implican la derogación del procedimiento de terminación colectiva de las relaciones de trabajo para el caso de las empresas del Estado comprendidas en el proceso de privatización, dejando en manos de éstas decidir sobre la reducción de personal "excedente", ya que la solicitud a la AA T es una mera formalidad des?e el momento en que ésta tiene la obligación de aprobar (<
2. Requisitos formales
A. Notificación del despido La terminación colectiva de los contratos de trabajo, autorizada por la Autoridad de Trabajo, deberá ser notificada por el empleador a los trabajadores afectados, según lo precisa la LPCL, Art. 50°. Este precepto, recoge la reforma introducida al TUO-LFE por el D. Leg. 855, en virtud de la cual se eliminó el pre-aviso de treinta días a que tenían derecho los trabajadores comprendidos en un cese colectivo, el mismo que podía ser sustituido por el pago de la remuneración equivalente al pre-aviso omitido (TUOLFE, Art. 84°). Aunque la LPCL se refiere específicamente a los trabajadores afectados "con la autorización de cese" (Art. 50°), debe entenderse que la exigencia de notificar individualmente a cada trabajador, en cuanto esta se configura como una garantía procedimental para aquel, es igualmente aplicable cuando la terminación colectiva se produce mediante convenio entre las partes, salvo que éste establezca garantías superiores. La LPCL no impone forma alguna a la comunicación del cese por lo que éste puede efectuarse por carta simple, cuidando de recabar constancia de su recepción por el trabajador. . Como ya hem.os indicado, en los casos de disolución y liquidación, quiebra y reestructuración patrimonial, el cese deberá ser notificado mediante aviso notarial, cursado con una anticipación previa de diez días.
B. Pago de los beneficios sociales Se impone al empleador que procede a la terminación colectiva
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de los contratos de trabajo, por las causas previstas en los incisos a) y b) del Art. 46° LPCL, además de notificar el cese a los trabajadores afectados, a poner "a su disposición los beneficios sociales que por ley puedan corresponderles". Pareciera deducirse de la formulación del precepto que el pago de dichos beneficios, a lo más, en forma simultánea con la notificación del cese es una condición o requisito para que este surta sus efectos, tal como se reguló esta materia anteriormente1038. Sin embargo, a renglón seguido, se establece que el empleador deberá acreditar el pago total de la compensación por tiempo de servicios" dentro de las cuarenta y ocho horas de producido el cese" (LPCL, Art. 52°). Es obvio que dicha exigencia, según las reglas del TUO-LCTS, varía según q~pleador haya efectuado los depósitos en la entidad financiera o bancaria elegida por el trabajador o tenga la obligación de cancelar directamente la compensación por tiempo de servicios por mediar convenio individual o, en ausencia de éste, por no haber efectuado dichos depósitos en su oportunidad. En el primer caso, debe extender, dentro de las 48 horas del cese del trabajador, la certificación que acredite esa circunstancia, para que aquel pueda retirar los depósitos efectuados (TUO-LCTS, Art. 45°). En el segundo caso, el empleador está obligado a pagar directamente al trabajador dicho beneficio, con los intereses generados. (TUO-LCTS, Art. 56°). El plazo previsto por el Art. 52° LPCL operará sólo en este último supuesto, pero al no condicionarse la efectividad del cese colectivo autorizado a la previa cancelación de la compensación por tiempo de servicios, la función de dicho plazo consiste únicamente en precisar el momento a partir del cual es exigible el derecho, a efectos de que, en caso de incumplimiento del empleador, el trabajador proceda a reclamar su pago. En conclusión, la LPCL no establece ninguna garantía específica para asegurar el pago de la compensación por tiempo de servicios y otros beneficios sociales en el caso de terminación colectiva de las relaciones de trabajo. 519
---------------------------------------------------------------------------------------------1017 "Es evidente que la autorización administrativa otorga al menos desde la perspectiva del trabajador individual- una mayor protección en garantía del principio de estabilidad en el empleo, en tanto que un mayor número de obstáculos a la inmediata actuación de libres decisiones empresariales que puedan poner en peligro la existencia de su vínculo contractual le resulta más favorable" (MoNEREo PÉREZ, J.L. Y FERNÁNDEz A VILÉS, J.A., op. cit., p. 256). 1018 MARTíN V ALVERDE, Antonio /RooRÍGUEZ-SANUOO GUI1ÉRREZ, Fermín y GARc1A MURCIA, Joaquín, Derecho del Trabajo, op. cit., p.553. 1019 El Decreto Legislativo N° 855, publicado el4 de Octubre de 1996, modificó diversos preceptos del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo (D. Leg. 728), los cuales quedaron posteriormente incorporados en la vigente LPCL. 1020 La laguna legal existente respecto al despido por causas económicas, tecnológicas, estructurales y análogas, de grupos de trabajadores inferiores al 10% del personal de la empresa, sólo puede cubrirse interpretando que la intención del legislador ha sido reconducir este supuesto a la figura del despido arbitrario por falta de expresión de la causa del mismo, previsto por el Art. 340 LPCL, en cuyo caso el trabajador tiene derecho a percibir la indemnización por despido arbitrario, regulada en el Art. 380 LPCL. 1021 La omisión de la información pertinente, consignada de forma precisa, ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una transgresión al derecho de defensa. (Vid. Sent. TC del 03.09.97/Exp. N° 48-95-AA/ A T). 1022 La posibilidad de que las partes celebrasen un convenio o pacto para acorda;: la reducción de personal o la rescisión de los contratos de trabajo por liquidación de la empresa, estuvo prevista por el Art. 20" de la LET, como una opción excluyente del procedimiento regulado por dicha ley para esos supuestos. Vid., al respecto, BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos, El derecho de estabilidad..., op. cit., pp. 340-341. 1023 Anota MONEREO ~REZ que "la tutela individual de los trabajadores a la conservación de su puesto de trabajo aparece así como una consecuencia indirecta de la participación institucionalizada de sus representantes en el 520
procedimiento de despido y en un nivel supraindividual; sin duda es notablemente oportuna confiar al grupo la defensa de derechos que una tutela tradicional y de carácter individual no está en grado de realizar" (MONEREO P¡;REZ, J.1. y F¡;RNANDEZ A VIL¡;S, J.A., op. cit., pp. 149-150). 1024 Ibidem, p. 272. 1025 MONEREO PbREZ señala que "Existe en propia sede normativa una opción que considera el ajuste de plantillas materia apta para la negociación colectiva" y se refiere a estos acuerdos como "pacto colectivo de reorganización". (MoNEREo PbREZ, J.L. y FERNÁNDEZ AVILbS, J.A., op. cit., p.I72). 1026 La declaración jurada del empleador, acompañada por la pericia de parte, sustituye, a partir de la vigencia del D. Leg. 855 ( 04.10.96), el dictamen que, bajo las leyes precedentes, debía emitir la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV) o el Ministerio del Sector a que correspondía la empresa, aun cuando ya la Ley 26513 (28.07.95) había admitido la validez de la pericia de parte ofrecida por el empleador, en caso que aquellos organismos no emitieran dictamen dentro del plazo legal establecido. 1027 "su operatividad da lugar a un verdadero acto (...), aunque presunto, pero con idénticas garantías de permanencia y seguridad que un acto expreso" (GARCIA-TREVIJANO GARNICA, Ernesto, El silencio administrativo en el Derecho español, Civitas, Madrid, 1990, p. 103). 1028 Señala GARCIA- TREVIJANO que "Su finalidad intrínseca responde a la necesidad de dar agilidad administrativa a determinados sectores, y que, sin embargo, la realidad demuestra que, por falta de medios, desidia o por las razones que fueran, no existe tal agilidad". (Loc. cit.). 1029 Cfr. Ley de Simplificación Administrativa (N° 25035), ya derogada por la nueva Ley del Procedimiento Administrativo General (N° 27444). Esta nueva normativa, regula el silencio administrativo en sus dos manifestaciones conocidas: el silencio negativo y el silencio positivo. 1030 DROMI, José Roberto, Derecho subjetivo y responsabilidad pública, Librería Temis, Bogotá, 1980, p. 82. 1031 MONEREO PÉREZ, J .L. Y FERNÁNDEZ A VILÉS, J .A., op. cit., p. 292. 1032 Apunta MONEREO PÉREZ que "El principio de no indefensión, desde la perspectiva de los trabajadores, queda indudablemente vulnerado con la 521
utilización de esta técnica jurídico-administrativa" (MONEREO PÉREZ, J.L. Y FERNÁNDEZ A VILÉS, J .A., op. cit., p. 294). 1033 El Art. 47" de la LPCL aún se refiere a la exoneración del "dictamen", a pesar de que este requisito ha sido eliminado, sustituyéndolo por la obligación de presentar una "pericia de parte", por lo que entendemos que es de esta obligación que se exonera al empleador.
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1034 Cfr. Quinta Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial, aprobado por el 0.5. N° 014-99-ITINCI. 1035 Este proceso ha sido regulado por la "Ley de Promoción de la Inversión Privada en las Empresas del Estado", el Decreto Legislativo N° 674. 1036 Esta clase de leyes, cuya expedición vulnera el principio de la generalidad y carácter impersonal de las leyes, son conocidas en la doctrina como leyes "privativas", entendiendo por tal aquella que "crea, modifica, extingue o regula una situación en relación con una sola persona moral o física o con varias en número determinado. De esta suerte, una ley privativa no es abstracta ni general, sino eminentemente concreta e individual o personal, pues su vigencia está limitada a una persona o a varias determinadas, careciendo, por tanto, de los atributos de impersonalidad e indeterminación particular que peculiarizan a toda ley" (BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Porrúa, México, 1986, pp. 282283). Agrega este autor que "una ley' privativa deja de tener los elementos o características materiales de toda ley, sea ésta general o especial. En vista de esta circunstancia, una disposición legal privativa propiamente no es ley" (Loc. cit.). 1037 Sin duda advirtiendo este hecho, se ha expedido la Ley N° 27452 (21.05.2001), que dispone la revisión de los procedimientos de cese colectivo de trabajadores llevados a cabo entre los años 1991 y 2000 en las empresas del Estado que fueron sometidas a un proceso de promoción de la inversión privada en cualquiera de las modalidades de promoción de la inversión, comprendidas dentro de los alcances del Decreto Legislativo N° 674 Y sus normas reglamentarias o modificatorias. (Art. 1°) Dicha revisión está a cargo de una Comisión Especial, presidida por el Ministro de Trabajo y su informe final debe, entre otros puntos, "Determinar si los procedimientos de cese colectivo se sujetaron a la Constitución y a las leyes especiales sobre la materia" (Art. 2°, inc. a). Mediante la Ley N° 27548, publicada el 06.11.2001, se ha prorrogado el 522
plazo para la presentación del informe final de la Comisión hasta el 31 de Diciembre del 2001 y se han enumerado las medidas que podrán ser recomendadas o sugeridas en dicho informe.
III. Derechos derivados del despido colectivo
1. Derecho preferencial de readmisión La LPCL concede a los trabajadores cesados en virtud de un despido colectivo, el derecho de readmisión al servicio del mismo empleador en caso éste decidiera contratar nuevo personal. Este derecho sólo es reconocido a los afectados por el cese que se base en el caso fortuito o fuerza mayor y por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. La disposición tiene lógica y es justa. Si superados los motivos que obligaron al empleador a despedir a un grupo de trabajadores, aquel vuelve a tener necesidad de contratar personal, -y cuenta con los recursos para ello-, es natural que la primera opción la tengan aquellos que fueron cesados al sobrevenir dichas situaciones excepcionales. Además, para el empleador también representa una ventaja: la de contar con personal capacitado y experimentado que conoce las tareas y labores propias de la empresa. La norma encuentra correspondencia en la Recomendación 166 de la OIT, cuya norma 24.1 considera dicha "prioridad de readmisión" como un derecho que debe reconocerse a los trabajadores despedidos por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos. El derecho a la readmisión se configura en el supuesto de que el empleador proceda a contratar directamente, o a través de terceros, nuevo personal, para 523
ocupar cargos iguales o similares, dentro de un año de producido el cese colectivo (LPCL, Art. 52°). Interesa destacar que el supuesto de hecho que torna exigible aquel derecho incluye cualquier incorporación de trabajadores, que tenga lugar a través de empresas de servicios o cooperativas de fomento del empleo, tratando con ello de evitar que el cese colectivo de trabajadores se realice para sustituir a trabajadores pertenecientes a la planilla de la empresa, por otros suministrados por intermediarios. Asimismo, superando los vacíos de la legislación anterior1039, se establece un plazo de vigencia de un año para el derecho de readmisión, lo que significa que vencido éste el empleador puede incorporar nuevos trabajadores, en puestos iguales o similares a los que ocuparon los trabajadores cesados, sin estar obligado a reconocerles derecho preferente para su readmisión. Para que el derecho pueda efectivizarse, el empleador que requiera contratar nuevo personal deberá comunicarlo al ex trabajador con quince días naturales de anticipación, en el domicilio que éste haya señalado a la empresa. La aceptación previa y expresa del trabajador, es indispensable para que éste goce de la preferencia en el reingreso: se exige que exprese su aceptación por escrito con por lo menos cinco días de anticipación, pues en caso contrario el empleador queda liberado de toda obligación respecto de dicho trabajador (RTUO-LFE, Art. 74°). Si el empleador contrata nuevo personal sin respetar el derecho de preferencia, los trabajadores excluidos podrán demandar judicialmente la indemnización prevista por el Art. 38° de la LPCL, lo que significa que esta homologa, en cuanto a sus efectos, la negativa del empleador a la readmisión del trabajador con el despido arbitrario, solución que es acorde con la opción preferencial de la normativa via tutela resarcitoria.
2. Derecho a la jubilación anticipada Como un beneficio de carácter especial a los trabajadores afectados por un despido colectivo, la ley concede el derecho de jubilarse anticipadamente (Art. 524
23). El D.L.19990, Ley del Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social, dispone en su artículo 44 que "tienen derecho a pensión de jubilación en los casos de reducción o despedida total del personaL. los trabajadores afectados, que tengan cuando menos cincuenta y cinco o cincuenta años de edad, y quince o trece años de aportación, según sean hombres o mujeres respectivamente". Asimismo, dispone que, en este caso, "La pensión se reducirá en cuatro por ciento por cada año de adelanto respecto de sesenta o cincuenta y cinco años de edad, según se trate de hombres o mujeres respectivamente"1040.
3. Transferencia de activos Cuando la terminación colectiva tiene por motivo la disolución y liquidación de la empresa o la quiebra, se concede a los trabajadores la primera opción para adquirir los activos e instalaciones de la empresa, con la finalidad de que puedan mantener o sustituir su fuente de trabajo. (LPCL, Art. 49°). Para pagar el valor de dichos bienes, se aplicarán las remuneraciones insolutas y los beneficios sociales que correspondan a los trabajadores, hasta su límite, o a la respectiva compensación de deudas.
IV. Impugnación del despido colectivo 1. En caso de no existir autorización para el despido Como ya se ha estudiado, una de las características del despido colectivo es que éste no puede ejecutarse directamente por el empleador, en base a la constatación por él mismo de la existencia de causa justa, pues en este caso "el empresario carece de facultades originarias de extinción; debe recabar el consentimiento de instancias ajenas que integren esas facultades incompletas que la ley le reconoce"1041.
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Por consiguiente se configura un despido colectivo impropio cuando el empleador lo materializa sin contar con la autorización del órgano estatal competente, ya sea porque no la solicitó, o no se ha expedido aún la resolución respectiva, o ésta se ha expedido denegando la autorización, ya que "si bien la ley considera como una causa objetiva para el cese colectivo de los trabajadores, la disolución y liquidación de la empresa, también exige que la terminación de los contratos de trabajo se sujete a un procedimiento previo de aprobación por la Autoridad Administrativa de Trabajo con el objeto de garantizar el derecho de estabilidad de los mismos"1042; en el mismo sentido: "Mientras no se expida la resolución de la Autoridad de Trabajo, resolviendo el pedido de cierre de negocio, el empleador no puede despedir ni tomar determina ción alguna respecto al personal"1043. En realidad, en esta hipótesis no se realiza, estrictamente, un cese colectivo, sino despidos individuales, en cuanto la validez de aquel se subordina no sólo a la existencia de causas objetivas que lo justifiquen, sino, también, a la autorización del órgano estatal competente, sin la cual carece de un requisito esencial. Por eso, tales despidos deben reputarse ineficaces. Como lo afirma, con referencia al régimen legal español, MONTOYA MELGAR. "Encauzado el procedimiento por la vía administrativa, la falta de autorización desprovee de legitimidad a los eventuales despidos económicos o tecnológicos que decida el empresario; siendo la autorización presupuesto esencial de los despidos, su falta determina sin más la nulidad de éstos" l044. No puede ser otra, en nuestro ordenamiento, la consecuencia de un despido colectivo efectuado prescindiendo de la autorización previa de la Autoridad de Trabajo. Ahora bien, por carecer precisamente de dicho requisito, la extinción de los contratos de trabajo que se produzca invocando cualquiera de los motivos contemplados en los incisos a) y b) del Art. 46° LPCL, no puede encuadrarse, a pesar de ello -incluso si realmente tales motivos existen y son suficientes-, como una "terminación colectiva de la relación de trabajo por causas objetivas", debiendo, por consiguiente, reputarse, cada una de las extinciones individuales comprendidas en la decisión del empleador, como un 526
despido carente de causa justa, como ocurre si se despide al trabajador alegando "excedencia" sin tramitar la autorización previa de la AAT 1045. Asimismo, la jurisprudencia ha considerado como un despido injustificado "la decisión de prescindir de los servicios del actor por causas objetivas, habiéndose limitado a acreditar las dificultades materiales que enfrenta por la pérdida de locales administrativos que conducía, las cuales por si solas no justifican el cese de los trabajadores en tanto no haya una resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo que lo autorice." (Sent. SLL, del 01.07.93)1046. Acorde con la terminología de nuestra ley, dicho despido vendría a configurarse, en principio, como "arbitrario", salvo que, en el caso concreto, concurriera alguno de los supuestos del despido "nulo", pero, debemos precisarlo, esta calificación no sería una consecuencia directa de la ausencia de autorización para el cese colectivo, sino de la presencia en el despido de alguno de los motivos previstos por el Art. 29° LPCL.
2. En caso de despido colectivo autorizado Al perfeccionarse la terminación colectiva de las relaciones de trabajo con la autorización expedida por la Autoridad Administrativa de Trabajo, esta puede ser objeto del respectivo control judicial, mediante la acción contenciosoadministrativa, en aplicación del Art. 148° Const. que señala que "Las resoluciones administra tivas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa" . En
este
sentido,
nuestra
normativa
general
sobre
procedimientos
administrativos precisa que "Los actos administrativos que agotan la vía administrativa podrán ser impugnados ante el Poder Judicial mediante el proceso contencioso-administrativo a que se refiere el artículo 148° de la Constitución Política del Estado"1047. Del mismo modo, la LPT establece la vía del "proceso contencioso-administrativo" para la impugnación "de acto o
527
resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo o de la Administración en general que haya causado estado". (LPT, Art. 80°). No obstante que el despido colectivo se somete al control ex ante de sus causas justificativas por parte del órgano administrativo competente en materia de trabajo, la actuación de este órgano es susceptible, a su vez, del respectivo control judicial, que tiene por finalidad verificar la aplicación del principio de legalidad y el respeto a los derechos fundamentales por la administración estataP048. La jurisprudencia en materia laboral es categórica al afirmar que la impugnación de la terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, debe efectuarse mediante la acción contencioso-administrativa, dirigida contra las resoluciones administrativas que la autorizaron, rechazando que los trabajadores afectados puedan valerse, con ese objeto, de la acción indenmiza toria o la de nulidad del despido1049. En cambio, el Tribunal Constitucional ha establecido el criterio según el cual, en caso de existir vulneración de derechos constitucionales, puede impugnarse el cese colectivo aprobado por la Autoridad de Trabajo a través de la Acción de Amparo105O. El hecho de que las resoluciones administrativas, en general, sean susceptibles de impugnación por la acción contencioso-administrativa no excluye la procedencia de la Acción de Amparo pues 11 de conformidad con lo previsto por el inciso 3) del Artículo 60 de la Ley N° 23506, el Amparo no es, en nuestro ordenamiento jurídico, un proceso de carácter subsidiario al que quepa acudir en defensa de los derechos constitucionales en caso de no existir una vía ordinaria adecuada, sino un proceso al que se puede acudir en forma alternativa, independientemente si existe (o no) un proceso ordinario"1051. La impugnación del cese colectivo mediante la acción contenciosoadministrativa se regula por las normas relativas al "proceso contenciosoadministrativo" en materia laboral, contenidas en la LPT (Tít. III, arts. 790 a 8~). ---------------------------------------------------------------------------------------------1038 Vid. BLANCAS BUSTAMANfE, Carlos, El derecho de estabilidad..., pp. 343-344. 528
1039 Vid. BLANCAS BUSTAMANrE, Carlos, El derecho a la estabilidad..., op. cit., p.347. 1040 Conforme a lo dispuesto por la Ley N° 26504, a partir de la vigencia de esta norma, la edad de jubilación es de 65 años para varones y mujeres; sin embargo, no se han modificado los requisitos para obtener la jubilación anticipada, en lo referente a edades ni a períodos de aportación, así como tampoco se ha incrementado el porcentaje total de reducción de la pensión en -función de los años de adelanto. 1041 BAYLOS GRAU, Antonio, CRUZ VILLALÓN, Jesús y FERNÁNDEZ LÓPEZ, María Fernanda, op. cit., p. 340. 1042 5ent. 3' 5L Lima del 17.11.1993/Exp. N° 2550-93-B5(5); en el mismo sentido, 5ent. 5L Lima del 19.11.1993/Exp. N° 2036-93-B5(5). 1043 R.T.T. del 16.02.81. En DE LA TORRE UGARTE, Carlos, op. cit., 1.11., n° 1019. En el mismo sentido se ha considerado que constituye despido injustificado cesar al trabajador no habiendo quedado consentida o ejecutoriada la resolución administrativa que autoriza el cese colectivo ya que "nadie puede ejecutar una resolución en tanto no corran los términos procesales impuestos en la ley para que el acto administrativo quede consentido o ejecutoriado" (Sen1. 2" SL Lima del 03.02.1994/Exp. W 3101-93-R). 1044 MONTOYA MELGAR, Alfredo, op. cit., p.lOl. 1045 "...la accionante se encontraba comprendida en la Ley 24514 Ley de Estabilidad en el Empleo, fundamento por cuyo mérito la emplazada sólo podía resolver su contrato de trabajo por comisión de falta grave imputable a la actora o por causa objetiva tramitando previamente el procedimiento a que se contraen los artículos 16 a 240 de la precitada Ley; que no dándose ninguno de los casos anteriormente indicados, la despedida de la demandante por excedencia resulta ilegaL" (Sent. 1" SL Lima del 26.07.1994/Exp. N° 4498-93-BS). 1046 Sent. SL Lima del 01.07.1993. Asimismo, se ha considerado que el despido del trabajador como consecuencia de la aplicación de un programa de cese colectivo, sin observar las formalidades que la ley señala, al no haber probado el demandante que estuviera motivado en una causal de nulidad, constituye un despido arbitrario. (Sent. SLL del 05.06.97/Exp. N° 2189-97).
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1047 LP AG, Art. 218.1. El mismo precepto precisa, igualmente, los casos en que se considera agotada la vía administrativa (Art. 218.2.). 1048 "Con el proceso administrativo se hacen efectivos la integridad del derecho objetivo, el control de la legalidad y la garantía de los derechos subjetivos fundados en relaciones jurídico-administrativas". (DROMI, José Roberto, Instituciones de Derecho Administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 540). 1049 Se ha afirmado, en este sentido que "si el actor no se hubiere encontrado conforme con las resoluciones de reducción de personal emitidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo pudo ejercitar su derecho impugnando por acción contencioso-administrativa las citadas resoluciones, no siendo por lo tanto la presente acción la vía idónea para accionar, ya que la ley señala el procedimiento a seguir en el caso de contradecir resoluciones administrativas" (Sent. SLL del 02.09.96IExp. N° 0983-96-R(S". Vid., en el mismo sentido, Sent. SLL del 04.07.96/ Exp. N° 3800-95-R(S); Sent. SLL del 08.11.96/Exp. N° 195996-IND(S). En la Sent. SLL del 24.01.96/Exp. N° 1120-95-BS(S), referida a una demanda sobre nulidad de despido, se explicita que al existir resolución administrativa que aprueba la reducción de personal "el cese del actor no obedece a un despido sino a la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas...", por 10 que <
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1051 Sent. TC dellO.12.97/Exp. N° 538-97-AA/TC. La misma sentencia precisa que "el único límite que la ley procesal constitucional impone ceñirse al actor... no es otro que la dificultad probatoria que pueda resultar del conocimiento de la litis por el Juez Constitucional, pues, según se está a lo dispuesto por el Artículo 13° de la Ley N° 25389, en este proceso no existe etapa probatoria". Vid, en el mismo sentido las sentencias del TC dellO.12.97/Exp. N° 394-97AA/TC y del 08.07.98/Exp. N° 75796-AA/TC.
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542
INDICE GENERAL Introducción a la primera edición 17 Nota a la segunda edición 23 Abreviaturas utilizadas .,. ,
25
CAPITULO PRIMERO CONCEPTO E IMPORTANCIA DEL DESPIDO I. Causas de extinción de la relación de trabajo 1. Por voluntad unilateral del trabajador
29
30
A. La renuncia o retiro voluntario del trabajador
30
B. La jubilación voluntaria Gubilación-derecho)
32
2. Por voluntad unilateral del empleador A. Despido individual
34
B. Despido colectivo
"
"
" 34
3. Por voluntad concurrente de ambas partes A. Mutuo disenso
"
34
34
34
B. Cumplimiento de los contratos sujetos a modalidad. 35 a)
Vencimiento del plazo
36
b)
Conclusión de la obra o servicio 38
c) El cumplimiento de la condición resolutoria " 40 4. Por desaparición de las partes A. Fallecimiento del trabajador
"
42
42
B. Fallecimiento del empleador-persona natural
42
5. Jubilación e invalidez absoluta permanente del trabajador ... 43 A. Jubilación obligatoria
43
a) Jubilación obligatoria potestativa, 43 b) Jubilación obligatoria ex lege
44
B. Invalidez absoluta permanente
45
543
II. Concepto del despido
45
1. Elementos característicos
45
2. Causalidad del despido
46
3. Sentido restringido y sentido integral del despido
49
III. La protección frente al despido: Evolución histórico-jurídica. 59 1. El despido: Poder absoluto 60 2. El despido: Poder limitado 61 3. El despido: Poder excepcional...
63
CAPÍTULO SEGUNDO NOCIÓN JURÍDICA y RÉGIMEN DE LA ESTABILIDAD EN EL TRABAJO I. Origen y evolución
69
1. El Derecho mexicano y la Constitución de 1917 69 2. El Derecho Internacional del Trabajo. El Convenio 158 de la OIT II. Fundamentos jurídicos del derecho a la estabilidad en el trabajo 1. El derecho al trabajo 73 2. El principio de continuidad 77 3. Garantía de los derechos colectivos
84
III. Contenido del derecho a la estabilidad en el trabajo
88
1. La causa justa del despido 88 2. Eficacia protectora de la estabilidad en el trabajo
88
A. Efectos del despido sin causa 88 B. Clases de estabilidad laboral según su eficacia protectora a)
Estabilidad laboral relativa 90 544
b)
Estabilidad laboral absoluta
94
IV. El régimen de estabilidad laboral en el Perú
99
1. El modelo legal de la estabilidad en el trabajo A. El Decreto Ley 18471
99
B. El Decreto Ley 22126
100
2. La estabilidad en el trabajo como derecho constitucional y su desarrollo legal
103
A. El derecho constitucional a la estabilidad en el trabajo B. El desarrollo legal del derecho constitucional: La Ley 24514
104
3. La transición al modelo de "mínima protección": La Ley de Fomento del Empleo 106
CAPÍTULO TERCERO LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO I. La Constitución de 1993: ¿Modelo abierto al legislador?
113
1. La interdicción de la arbitrariedad: ¿Contenid mínimo del Art. 27°?
114
2. El "sentido" del despido
118
3. La eficacia reparadora del despido
120
II. La ley. El modelo de "mínima protección"
121
1. Ambito de aplicación de la ley
122
A. Ámbito subjetivo 122 a) Por el régimen laboral que rige su relación de trabajo
122
b)
Por la duración de su relación de trabajo
123
c)
Por la duración de su jornada de trabajo.
124
d)
Por cumplir el período de prueba.
125 545
B. Ámbito material. 128 2. Elementos configuradores de la protección contra el despido arbitrario
129
A. El despido causal.
129
B. La tutela contra el despido arbitrario. 132
CAPÍTULO CUARTO EL DESPIDO INDIVIDUAL POR CAUSA JUSTA I. La causa justa de despido. Criterio clasificador de la LPCL ... 139 1. Causas relativas a la capacidad del trabajador 139 A. Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida... 139 B. El rendimiento deficiente 141 C. La negativa injustificada del trabajador a someterse a exámenes médicos o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas
143
2. Causas relativas a la conducta del trabajador: El despido disciplinario
145
A. Naturaleza jurídica del despido por falta grave
146
B. Noción de la falta grave 151 a) La infracción de los deberes esenciales del trabajador
152
b)
La gravedad de la falta del trabajador
c)
La culpabilidad del trabajador
155
C. Sistemas para definir la falta grave
156
a)
Sistema de emmciado genérico 156
b)
Sistema enumera tivo
159
b.1) Enumeraciónejemplificativa b.2) Enumeración taxativa
154
160
161
D. La falta grave en la ley peruana
162
a) Incumplimiento de obligaciones y 546
desobediencia
166
a. 1) Incumplimiento de obligaciones de trabajo 166 a. 2) Desobediencia 169 a.2.1) Reiterada resistencia a las órdenes 170 a.2.2) Inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial
175
a.3) Paralización intempestiva de las labores
178
b) Disminución deliberada y reiterada del rendimiento179 c)
Falta de honradez 183
d)
Violación del deber de buena fe laboral 187 d.1) Violación del secreto
188
d.2) La sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa
190
d.3) Información falsa 190 dA) Competencia desleal
192
e) Violación de los deberes de conducta 194 e.l) La embriaguez o consumo de drogas reiterada o de excepcional gravedad 195 e.2) Violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra grave 197 e.2.1) Violencia
197
e.2.2) Grave indisciplina 200 e.2.3) Faltamiento de palabra 201 e.2.4) Injuria
205
f) Sabotaje .206 g) Abandono de trabajo, inasistencias injustificadas e impuntualidad reiterada (Art. 25°, ine. h)
207
g.l) Abandono de trabajo e inasistencias injustificadas . 207 g.1.1) Reiteración de la inasistencia
207
g.1.2) La injustificación de la inasistencia g.2) Impuntualidad reiterada h)
208
212
Incumplimiento de servicios mínimos
214
3. Otras causas de despido relativas a la conducta del trabajador 216 547
A. Condena penal por delito doloso
216
B. Inhabilitación para el ejercicio de la actividad II.
217
La realización del despido 217 1. Procedimiento previo al despido
218
A. Imputación de la causa de despido y plazo para la defensa B.
219
Examen de los hechos
221
C. Suspensión de la relación laboral
222
D. Exoneración del procedimiento previo E. Omisión del procedimiento previo 2. El acto del despido
,
226
A. Requisitos de fondo
"
226
a) Tipicidad :.
223
224
226
b) Proporcionalidad 229 c) Oportunidad: principio de inmediatez ..." d) Non bis in idem "
237
B. Requisitos de forma
238
a)
Notificación del despido
231
238
a.1) Declaración y recepción de la voluntad extintiva del empleador
"
238
a.2) Expresión de la causa y fecha del despido b)
240
Valor de los requisitos formales 243
III. La impugnación judicial del despido arbitrario '"'''''''''''''''''' 246 1. Eficacia directa y revisión judicial del despido
246
2. La impugnación del despido arbitrario: La acción indemnizatoria
252
A. Pretensión. De la tutela restitutoria a la tutela resarcitoria
252
B. La demostración de la causa. La carga de la prueba 254 a) La inversión de la carga de la prueba '''''''''''''''' 255 b) Carga de la prueba y presunción de inocencia 256 C. La reparación del despido arbitrario: Indemnización por despido 262 548
a)
Concepto legal
262
b)
Sistemas indemnizatorios 264
c)
La tarifa indemnizatoria por despido
c.1) Tarifa escalonada
265
265
c.2) La remuneración base de la indemnización c.3) Pago de la indemnización por despido
267
268
D. La caducidad del derecho a impugnar el despido
269
CAPÍTULO QUINTO EL DESPIDO NULO
1. 11. Significación del despido nulo
277
Los motivos de nulidad del despido
279
1. La lesión de los derechos fundamentales """"'"'''''''''''''' 280 A. Los derechos fundamentales de la persona en la relación de trabajo
280
B. La eficacia de los derechos fundamentales ante particulares 283 C. Despido y derechos fundamentales 289 Los motivos legalmente prohibidos
292
- A. Los supuestos de nulidad del despido en la ley peruana ...
... 293
a) La discriminación antisindical b) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma 302 b.1) Fuentes y concepto. 302 b.2) Contenido del derecho a no ser discriminado. . 304 b.3) Despido discrirnmatorio. Reducción del texto constitucional: ámbito material de aplicación.. 306 549
b.4) La discriminación a los portadores de VHS/Sida y a los discapacitados
308
c)
El estado de embarazo
308
d)
El ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional.. 310
B. La protección parcial de los derechos constitucio nales por el despido nulo 317 a) Fundamento constitucional de la nulidad del despido. Función de la LPCL en la regulación del despido o..
317
III. La eficacia reparadora del despido nulo: La reposición 1. La reposición del trabajador
323
A. Concepto y terminología
323
323
B. Sistemas de reposición 326 a)
La opción del empleador 326
b)
La opción del juzgador
"
c)
La opción del trabajador
329
328
c.1) Reposición y estabilidad laboral absoluta 329 c. 2) Reposición y despido nulo 333 2. Cumplimiento de la reposición y otros efectos de la sentencia que declara nulo el despido A. Requisitos de la reposición
337
337
a) Reocupación del trabajador, sin afectar su categoría anterior
337
Mantenimiento de su nivel remunerativo
339
Pago de remuneraciones devengadas 340 Reconocimiento del tiempo de servicios y depósitos de la compensación por tiempo de servicios o
342
B. Ejecución de la reposición a)
Plazo ,
b)
Diligencia de reposición
342
342 343
c) Resistencia a la reposición. Coercibilidad del manda to judicial c. 1) Multa
343
345
c.2) Acción penal
347 550
C. Sustitución voluntaria de la reposición por la indemnización
347
D. Imposibilidad material de la reposición IV. La carga de la prueba de la nulidad del despido
349 351
1. La carga de la prueba en el despido nulo: sus dificultades... 351 2. La "facilitación" de la carga de la prueba
353
V. Cuestiones procesales relevantes en la nulidad de despido.. 358 1. La autonomía de la acción de nulidad. Su carácter "alternativo" a la impugnación del despido arbitrario... 358 2. El auxilio económico durante el proceso: Asignación provisional
o
362
A. Justificación
362
B. Concepto 364 C. TráInite
'."""'" 365
D. Asignación provisional y acción indemniza toria por despido indirecto
366
3. La ausencia de la medida cautelar de suspensión del despido en la LPCL. ¿Es todavía posible la suspensión del despido? 366 VI. El despido lesivo de derechos fundamentales en la jurisprudencia constitucional
370
1. La construcción jurisprudencial del Tribunal Constitucional
370
A. La acción de amparo como vía procesal para la impugnación del despido. La cuestión de las vías paralelas
370
B. El amparo como régimen de protección procesal frente al despido lesivo de derechos fundamentales 374 2. Los supuestos del despido lesivo de derechos fundamentales
379
A. Por el motivo real del despido 379 a) El derecho al trabajo 379 a.1) El despido incausado 379 551
a.2.) El despido fraudulento
384
a.3) El despido nulo387 a.4) Jubilación forzosa 389 b)
La libertad sindical 390
c)
La no discriminación
393
B. Por la forma y el procedimiento del despido 394 a)
Debido proceso y derecho de defensa 394
b)
Presunción de inocencia 395
CAPÍTULO SEXTO EL DESPIDO INDIRECTO
I. Concepto y denominación
399
II. La falta del empleador """"""""""'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 406 1. El enunciado genérico """"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 406 2. El sistema enumerativo """"'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 408 ID. El acto de hostilidad en el Derecho peruano 1. Falta de pago de la remuneración 2.
Abuso del ius variandi
" 411
413
416
A. Reducción de la remuneración
421
B. Reducción de categoría425 C. Traslado de lugar
430
3. Violación del deber de dar seguridad al trabajador 434 4.
Los actos de discriminación
5.
Violación de los deberes de conducta
A. Violencia y faltamiento de palabra
437 441
441
B. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador C. El hostigamiento sexual
442
449 552
6. La negativa a otorgar la licencia laboral por adopción.. 453 IV. La impugnación del acto de hostilidad 1. Requisitos de fondo
453
454
A. Tipicidad 454 B. Proporcionalidad 454 C. Oportunidad (inmediatez)
456
2. Procedimiento del despido indirecto: Emplazamiento al empleador
459
3. Extinción de la relación de trabajo """"""'''''''''''''''''''''''' 459 A. Resolución judicial de la relación de trabajo 459 B. Ruptura unilateral de la relación de trabajo 461 C. El despido indirecto en la ley peruana
462
a) La terminación del contrato de trabajo '''''''''''''''' 462 b) La comunicación al empleador """'"'''''''''''''''''''' 463 4. La reparación del despido indirecto
465
A. Indemnización por despido indirecto 465 B. Caducidad de la acción indemnizatoria """""""'''''' 466 C. Carga de la prueba "'"'''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''''' 468
CAPÍTULO SÉPTIMO EL DESPIDO COLECTIVO
1. Concepto y extensión 472 1. Concepto
472
2. Extensión del despido colectivo A. Despido colectivo parcial
474
474
B. Despido colectivo total 474 n. El acto del despido colectivo 475 1.
Requisitos de fondo.
475
A. Causalidad del despido colectivo 475 553
a) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos 476 a.1) La causa económica 476 a.2) La causa tecnológica 477 a.3) La causa estructural y las análogas479 aA) Características comunes b)
481
El caso fortuito y la fuerza mayor 483
c) La disolución y liquidación de la empresa y la quiebra 484 d)
La reestructuración patrimoniaL 485
B. Autorización previa del despido por órgano estatal 486 a)
Fundamento..
486
b)
Ámbito material
488
c) Requisito cuantitativo 488 d)
Procedimiento...
489
d.1) Iniciativa y derecho de información 489 d.2) Negociación directa
490
d.3) Prueba de los motivos alegados dA) Conciliación
491
""""'" 492
d.5) Resolución administrativa
492
C. Excepciones al requisito de autorización previa a)
Caso fortuito y fuerza mayor
496
496
b) Disolución y liquidación de la empresa, quiebra y reestructuración patrimonial 496 c) Reducción de personal en las empresas estatales sometidas al proceso de privatización ... 497 2.
Requisitos formales499
A. Notificación del despido499 B. Pago de los beneficios sociales
500
III. Derechos derivados del despido colectivo 501 1.
Derecho preferencial de readmisión
2. Derecho a la jubilación anticipada 3.
501
502
Transferencia de activos 503
IV. Impugnación del despido colectivo
503 554
1. En caso de no existir autorización para el despido 503 2. En caso de despido colectivo autorizado
505
555
EL DESPIDO EN EL DERECHO LABORAL PERUANO, 2a edición, de Carlos BLANCAS BusTAMANIE, se terminó de imprimir en la ciudad de Lima en Abril de 2006.
556
