A mi Familia Familia
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INTRODUCCIÓN En la historia de la humanidad, siempre nos hemos encontrado con situaciones de conflicto en todas las facetas de relación con nuestros semejantes; y es que el ser humano es egoísta por naturaleza, pretendiendo satisfacerse aun a costa de su prójimo. A pesar que se habla que el empleo de la violencia en la reso resolu luci ción ón de conf conflic licto toss no es dign digno o de soci socied edad ades es que que se dice dicen n llam llamar ar "civilizadas", actualmente seguimos observando casos de linchamiento en que la comunidad cree equivocadamente que la violencia lo arregla todo. Pero no son los únicos que piensan así, ya que a nivel internacional concurrimos a un nuevo nuevo episod episodio io de violen violencia cia irracio irracional nal donde donde parec pareciera iera dejar dejarse se de lado lado la inteligencia, la razón y la diplomacia, para dar cabida al empleo del mayor despliegue bélico de la nación más desarrollada" del mundo. Pero Pero,, de ordi ordina nario rio,, otro otross tipo tiposs de prob proble lema mass son son resu resuel elto toss medi median ante te la resolución judicial de las controversias, entendida como la delegación en uno de los poderes del Estado de la facultad de resolver todos los conflictos de intereses que se presentaren al interior de una sociedad, y que representa una forma relativamente nueva ¿con poco más de doscientos años desde el triunfo de la Revo Revolu luci ción ón Libe Libera rall de 1789 1789? ? en comp compar arac ació ión n con con otra otrass forma formass de resolució resolución n de disputas que otorgan otorgan un poco más de participació participación n a las partes involucradas en el origen de la controversia y que poseen mayor data como la negoc negociac iación ión direc directa, ta, la mediac mediación ión,, la conci concilia liació ción n o el arbitra arbitraje je (estas (estas dos últimas conocidas inclusive desde la época de los griegos y los romanos), aunq aunque ue ello ello no ha impe impedi dido do que que para para el comú común n de las las pers person onas as sea sea considerada actualmente como el único medio del que disponen para resolver una controversia. Esta solución de conflictos por la vía judicial implica el empleo de preceptos legales en su resolución, labor en donde entra a tallar el Derecho, tanto en su faceta de normatividad vigente como también de conjunto de conocimientos jurídicos, siendo que el rol de abogados y jueces se encuentra íntimamente ligado a fin de procurar declarar un vencedor y un vencido en sede judicial. Este comportamiento casi automático de los usuarios del sistema judicial ha traído como consecuencia el hecho de encontramos en la mayoría de países con sistemas de administración de justicia altamente congestionados debido a la gran afluencia de conflictos que deben ser resueltos por el juez, el cual no se da abasto para intentar siquiera resolver de manera eficiente la totalidad de casos que llegan a su conocimiento al tener que guardar obediencia a las normas que guían el desarrollo de un procedimiento estrictamente formal. Así, la administración de justicia se torna lenta y se desnaturaliza su función de resolución de conflictos, al encontrarnos frente a un Poder judicial con una carga procesal abrumadora y que hace imposible pensar al litigante pretender encontrar una solución rápida. Es en este contexto que en los últimos veinte años ha surgido a escala mundial un impo import rtan ante te movi movimi mien ento to que que pret preten ende de impl implem emen enta tarr meca mecani nism smos os de resolución de conflictos que se configuran como verdaderas alternativas frente a la resolución judicial de las controversias. Este movimiento posee dos frentes perfectamente identificables:
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INTRODUCCIÓN En la historia de la humanidad, siempre nos hemos encontrado con situaciones de conflicto en todas las facetas de relación con nuestros semejantes; y es que el ser humano es egoísta por naturaleza, pretendiendo satisfacerse aun a costa de su prójimo. A pesar que se habla que el empleo de la violencia en la reso resolu luci ción ón de conf conflic licto toss no es dign digno o de soci socied edad ades es que que se dice dicen n llam llamar ar "civilizadas", actualmente seguimos observando casos de linchamiento en que la comunidad cree equivocadamente que la violencia lo arregla todo. Pero no son los únicos que piensan así, ya que a nivel internacional concurrimos a un nuevo nuevo episod episodio io de violen violencia cia irracio irracional nal donde donde parec pareciera iera dejar dejarse se de lado lado la inteligencia, la razón y la diplomacia, para dar cabida al empleo del mayor despliegue bélico de la nación más desarrollada" del mundo. Pero Pero,, de ordi ordina nario rio,, otro otross tipo tiposs de prob proble lema mass son son resu resuel elto toss medi median ante te la resolución judicial de las controversias, entendida como la delegación en uno de los poderes del Estado de la facultad de resolver todos los conflictos de intereses que se presentaren al interior de una sociedad, y que representa una forma relativamente nueva ¿con poco más de doscientos años desde el triunfo de la Revo Revolu luci ción ón Libe Libera rall de 1789 1789? ? en comp compar arac ació ión n con con otra otrass forma formass de resolució resolución n de disputas que otorgan otorgan un poco más de participació participación n a las partes involucradas en el origen de la controversia y que poseen mayor data como la negoc negociac iación ión direc directa, ta, la mediac mediación ión,, la conci concilia liació ción n o el arbitra arbitraje je (estas (estas dos últimas conocidas inclusive desde la época de los griegos y los romanos), aunq aunque ue ello ello no ha impe impedi dido do que que para para el comú común n de las las pers person onas as sea sea considerada actualmente como el único medio del que disponen para resolver una controversia. Esta solución de conflictos por la vía judicial implica el empleo de preceptos legales en su resolución, labor en donde entra a tallar el Derecho, tanto en su faceta de normatividad vigente como también de conjunto de conocimientos jurídicos, siendo que el rol de abogados y jueces se encuentra íntimamente ligado a fin de procurar declarar un vencedor y un vencido en sede judicial. Este comportamiento casi automático de los usuarios del sistema judicial ha traído como consecuencia el hecho de encontramos en la mayoría de países con sistemas de administración de justicia altamente congestionados debido a la gran afluencia de conflictos que deben ser resueltos por el juez, el cual no se da abasto para intentar siquiera resolver de manera eficiente la totalidad de casos que llegan a su conocimiento al tener que guardar obediencia a las normas que guían el desarrollo de un procedimiento estrictamente formal. Así, la administración de justicia se torna lenta y se desnaturaliza su función de resolución de conflictos, al encontrarnos frente a un Poder judicial con una carga procesal abrumadora y que hace imposible pensar al litigante pretender encontrar una solución rápida. Es en este contexto que en los últimos veinte años ha surgido a escala mundial un impo import rtan ante te movi movimi mien ento to que que pret preten ende de impl implem emen enta tarr meca mecani nism smos os de resolución de conflictos que se configuran como verdaderas alternativas frente a la resolución judicial de las controversias. Este movimiento posee dos frentes perfectamente identificables:
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Por un lado los mismos usuarios del sistema estatal de administración de justicia han venido empleando de manera informal mecanismos de resolución de conflictos que dejan de lado la participación del Poder judicial, buscando soluciones rápidas y eficientes de sus controversias con la menor inversión de tiempo y dinero, y que en su mayoría desechan la resolución mediante criterios legales para dar paso a criterios que apelan a la imaginación y la creatividad. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, ha sido el mismo Estado el que ha llegado a reconocer su incapacidad de poder resolver de manera eficiente todos los conflictos que llegan al Poder Judicial, por lo que se ha encarg encargad ado o de promov promover er divers diversas as formas formas de resolu resolució ción n de conflic conflictos tos que coadyuven a la descongestión del Despacho Judicial. Pero, contrario a lo que se puede llegar a pensar, estas formas no son recien recientes tes sino sino que poseen poseen una antigüed antigüedad ad mayor mayor a la del Poder Poder judici judicial, al, solamente que se han revalorizado y adecuado a las nuevas exigencias del mundo moderno, tal y como lo ha previsto el legislador peruano al regular tanto al arbitraje como a la conciliación. Pero la justificación más importante de nuestro legislador al implementar a la conciliación extrajudicial no es meramente utilitaria como pareciera, sino que persigue un fin más elevado y que es el propiciar el establecimiento de una Cultura de Paz, lo que no implica eliminar el conflicto de nuestras relaciones diarias? algo imposible y hasta cierto caso utópico, sino proporcionar a los ciudadanos de mecanismos dialogados y directos que les permitan resolver sus controversias de manera eficiente, sin vencedores ni vencidos, debiendo actuar la resolución judicial de controversias únicamente para aquellos casos en los que la voluntad de las partes y el apoyo de un tercero no sea suficiente para resolver las diferencias. Dicho todo esto, podríamos afirmar que nos encontramos frente a una nueva era en que las personas tienen la posibilidad de resolver sus diferencias de manera más amistosa, mediante el empleo de la justicia conciliatoria, que no es otra cosa que una forma más cálida de resolver controversias como diría el Maestro Cappelletti. Aunque para poder siquiera aspirar a ello no basta con dictar mil y una leyes sino que se debe divulgar las bondades y ventajas de esta institución a fin de educar a los miembros de la sociedad con los preceptos que inspiran a la cultura de paz. Con tal propósito es que nos animamos a inic inicia iarr el pres presen ente te trab trabaj ajo o que que entr entreg egam amos os frut fruto o de nues nuestr tra a paci pacien ente te investigación teórica y de nuestro desempeño en el campo de la conciliación tanto como conciliador y como capacitador. La presente obra se encuentra dividida en tres partes: El Primer Título, Marco Teórico Referencial, proporciona algunos conceptos teóricos que son de vital importancia para comprender la naturaleza de la conciliación; así, se expone la Teoría del Conflicto (Capítulo l), donde se intenta sistematizar de manera coherente una explicación teórica del conflicto, sus elementos, los factores que lo originan y la dinámica propia de las situaciones conflictivas, debido a que se debe conocer primero el conflicto antes de tratar
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de ayudar en su resolución. Luego, profundizamos el estudio de la Autonomía de la Voluntad (Capítulo II), viendo su contenido y los límites que la circunscriben, en tanto se configura en uno de los principios fundamentales sobre los que reposa la conciliación. El Segundo Título, Medios de Resolución de Conflictos, inicia un estudio detallado de los medios de los que dispone el ser humano para intentar resolver sus conflictos; primero definiendo y clasificando a los Medios de Resolución de Conflictos (Capítulo I); luego, se efectúa una breve descripción de los principales medios de resolución de conflictos (Capítulo II), proporcionándose un panorama básico acerca de las características más importantes de la negociación, conciliación, mediación y arbitraje; y finalmente, intentamos explicar de manera muy breve la justificación del empleo de los Medíos Alternativos de Resolución de Conflictos (Capítulo III), desde los diversos enfoques existentes tales como la reinstitucionalización del Poder judicial o la búsqueda de una justicia coexistencial. El Tercer Título, La Conciliación Extrajudicial como Requisito de Procedibilidad, aborda de manera especifica el análisis del tratamiento normativo de la institución de la conciliación extrajudicial; para ello, se expone la justificación Teórica y Antecedentes Legales (Capítulo I), para lo cual se efectúa una exposición de las justificaciones de la implementación de la conciliación así como su tratamiento normativo a lo largo de la historia nacional y en la legislación comparada; acto seguido, se analiza la justificación de la implementación de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial (Capítulo II) abordando la finalidad de la conciliación así etapa previa al proceso y las premisas que sustentan la conciliación; y finalmente, analizamos la Información Estadística (Capítulo III) tratando de verificar con números la evolución y desarrollo de la conciliación en la provincia de Huaura, así como las conclusiones respectivas que se presentan al final del texto. No podía faltar el reconocimiento a mi familia y amigos, ya que fue con ellos que realmente aprendí no solamente a teorizar y especular, sino también a ejercer conciliación, ya sea en las clases como en los casos de conciliación que tuve que guiar. Tantas clases y audiencias debían rendir sus frutos. El agradecimiento también a todos los amigos a quienes no mencionaré para no pecar de ingrato ni encontrarme en el problema de elaborar una lista muy extensa, pero que los llevo siempre presentes, que fungieron de íntimos y eficaces colaboradores, ya que con sus palabras de estímulo y apoyo, y a veces también de regaño, pudieron crear y mantener en mi la fuerza necesaria para culminar esta difícil tarea. Finalmente, a mis padres y a toda mi familia, a los que al haberles robado muchas horas de mi presencia y dedicación, les devuelvo esta modesta obra esperando que pueda compensar mi ausencia. Si existe algún acierto, el mérito es de todos, mas si hubiera algún error que corregir, la culpa es solamente mía. Lic. Sergio Leonardo Laos Becaj
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TÍTULO I MARCO TEÓRICO REFERENCIAL CAPÍTULO I LA TEORÍA DEL CONFLICTO 1. DEFINICIÓN Intentar realizar una definición simplista de lo que entendemos por conflicto no es tarea sencilla ya que la noción de conflicto es amplia y puede abarcar todas las actividades humanas, desde la más banal a la más trascendente. Así, en su significado más común, conflicto podría entenderse como sinónimo de pelea, pleito, lucha en general, un desacuerdo de ideas o una oposición de intereses entre las partes; pero si intentamos dar una definición desde un punto de vista estrictamente jurídico diríamos que el conflicto se origina como consecuencia de una contraposición de obligaciones y derechos de las partes dentro de una relación jurídica, lo que da lugar a su exigibilidad por la parte afectada por el incumplimiento. En términos generales, cuando dos o más personas tienen intereses contrapuestos sobre un mismo bien o derecho nos encontramos ante el surgimiento de un conflicto, el cual puede ser definido como la lucha entre dos partes, la contraposición de intereses frente a determinadas situaciones o pretensiones y en la que estas partes no ceden, produciéndose un enfrentamiento o colisión de derecho o pretensiones y que generalmente se presenta como un proceso interracional que, como tal, nace, crece, se desarrolla y puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse y otras veces permanecer relativamente estacionado. Esta situación se da entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas individuales, grupos pequeños, comunidades o gremios; pero también puede darse entre dos grupos, entre una persona y un grupo, etc., en el que predominan las interacciones antagónicas sobre las interacciones atrayentes o atractoras. Los conflictos son aquellas situaciones en las cuales los intereses de las partes o sus necesidades no son coincidentes pero si interdependientes, de manera que su satisfacción dependerá de la conducta que las partes adoptan mutuamente. Así cualquier situación en la cual existan diferencias de intereses unida a la relación de interdependencia es parcialmente generadora de conflicto. En sí, el conflicto viene a ser la situación en la cual dos o más partes perciben tener objetivos mutuamente incompatibles. La complejidad del conflicto se configura porque puede generar, bien sea una energía creativa y mejorar situaciones, o también puede tener consecuencias de crisis y ruptura de relaciones debido a su intensidad y sobre todo a su manejo adecuado o inadecuado. Los participantes de un conflicto lo viven como crisis y la mentalidad que impera en él, pueden dar lugar a procesos destructivos si hubiera precipitación en las acciones posteriores.
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Entonces, el conflicto es parte del normal desarrollo de nuestras vidas, por ende, no es ni positivo ni negativo, simplemente existe, está allí. Pongamos como ejemplo el caso del agua de los ríos: si éste es demasiado abundante, es negativo, toda vez que origina inundaciones; pero si es escaso también puede ser negativo, en el sentido que origina sequías e impide el crecimiento de vida. Es por eso que, en dosis adecuadas, el conflicto puede se un estímulo a nuestra creatividad. A través de la conciliación el conflicto cambia de un proceso vicioso a un proceso virtuoso. De allí, pues, que el rol del conciliador es ayudar a las partes a que puedan abordar estos conflictos constructivamente. Suares Marinés 1 señala que una posible definición de conflicto sería la siguiente: •
Un proceso Interaccional que, como tal, nace, crece, se desarrolla, y
puede a veces transformarse, desaparecer y/o disolverse, y otras veces permanecer relativamente estacionario. •
Que se da entre dos o más partes, entendiendo por partes a personas,
grupos pequeños, grandes grupos; la interacción puede darse entre dos grupos, entre una persona y un grupo, etc. •
En el que predominan las interacciones antagónicas sobre las
interacciones atrayentes o atractoras. •
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Interacciones en las cuales las personas que intervienen lo hacen como seres totales en sus acciones, sus pensamientos, sus afectos y sus discursos. que algunas veces, pero no necesariamente, pueden ser procesos conflictivos agresivos.
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Que se caracteriza por ser un proceso co–construido por las partes.
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Y que puede ser conducido por ellas o por un tercero.
ASPECTOS DEL CONFLICTO El conflicto tiene un aspecto positivo y otro negativo: •
Aspectos Positivos El conflicto tiene aspectos positivos en el sentido que se le concibe como el motor para el cambio, generador de energía creativa que puede mejorar las situaciones, una oportunidad para
Suares, Marinés. Mediación, Conducción de Disputas, comunicación y técnicas. 2ª reimpresión de la 1ª edición, Paidós, Buenos Aires – Barcelona – México: 1999. 1
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el crecimiento y el enriquecimiento personal. Claro que existe la errónea concepción que el conflicto es negativo y hasta se la visualiza como una enfermedad social. Dentro de los aspectos positivos que genera el conflicto tenemos: - Posibilita el cambio. - Da lugar a reclamos justos. - Sincera la relación. - Fomenta la unidad grupal y la solidaridad. - Posibilita el crecimiento y la madurez Entre los beneficios del conflicto como factor de cambio, se puede decir que el conflicto se opone a la osificación del sistema social, al ejercer presión a favor de la innovación y de la creatividad. •
Aspectos Negativos Dentro de los aspectos negativos que origina el conflicto tenemos los siguientes: - Desgasta a las partes en conflicto. - Afecta las relaciones negativamente. - Origina un gasto innecesario de energía. - La escala de conflicto puede derivar en mayores. - Sus residuos pueden afectar las relaciones. - Quedan residuos de rencor por lo dicho y oído. - Puede llevar a una solución sin salida.
2. ELEMENTOS DEL CONFLICTO Se puede señalar como elementos del conflicto los siguientes:
LAS PARTES. Son las personas, grupos pequeños o grandes de personas, que intervienen en un conflicto en forma directa o indirecta. Las partes pueden ser a su vez:
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Principales o primarias. Son aquellas que están directamente implicadas en un conflicto (por ejemplo, en un caso de régimen de visitas serían los padres las partes primarias). •
Partes secundarias. Son aquellas que están indirectamente implicadas pero tienen interés o pueden influir en el resultado (por ejemplo, en el mismo caso de régimen de visitas, serían los hijos). •
El poder en el conflicto Es la capacidad de influencia que tienen las partes primarias y secundarias en el conflicto. Generalmente en un conflicto hay una parte que tiene más poder que la otra, en estos casos el conciliador tiene que mantener una posición neutral durante todo el proceso, ayudando a mantener un equilibrio.
Las percepciones del problema La percepción de la realidad que una parte recibe de la otra, es decir, es nuestra forma de recibir o interpretar el conflicto, sus causas e interpretaciones.
Las emociones y sentimientos Son los estados de ánimos producidos por impresión de los sentidos, ideas, recuerdos, que con frecuencia se traducen en gestos, actitudes u otras formas de expresión. Las emociones y sentimientos juegan un papel importante en las conciliaciones, toda vez que son fuertes condicionantes de las acciones y actitudes. Cuando no se controlan las emociones se corre el riesgo de dejar las cosas sobre la mesa, de no obtener el mejor resultado posible: de allí que es conveniente comprender y reconocer las emociones propias y, de la otra parte, permitir ventilarlas, a fin de que canalicen productivamente.
Las posiciones Son las pretensiones que en principio reclaman cada una de las partes, con las que creen quedarán satisfechas.
Intereses y necesidades Los intereses son los beneficios que queremos obtener a través del conflicto y normalmente aparecen debajo de las posiciones que se adoptan en los conflictos. Las necesidades humanas son aquellas condiciones que consideramos fundamentales e imprescindibles para vivir. Incluye 8
tanto las necesidades materiales (como dormir, alimentarse, etc.) y otras de índole inmaterial (la libertad, la forma de expresarse y de sentirse escuchado; la seguridad para explicarse, justificarse, desahogarse; la dignidad; el respeto y el sentirse querido; etc.) la no satisfacción adecuada de estas necesidades nos puede generar frustración, inquietud, temor o ira. Las necesidades suelen estar detrás de los intereses.
Los valores y principios Vienen a ser el conjunto de elementos culturales e ideológicos que justifican y sirven para argumentar los comportamientos. Generalmente las personas tienen distintos valores.
ELEMENTOS DEL CONFLICTO ELEMENTO ELEMENTO DEL SSDEL CONFLICT CONFLICT O O
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3. CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO Las principales características del conflicto entre particulares son las que surgen de la oposición profunda por cuestiones de dinero, bienes o negocios. Este antagonismo lo hallamos precisamente en los conflictos de intereses, cuyas características principalmente son: -
Es el antagonismo u oposición de intereses.
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Origina situaciones difíciles, trance angustioso.
Se construye entre las partes, es decir, entre dos o más partes que intervienen en el conflicto; están involucrados en la construcción, hay involucración y no necesariamente consentimiento. El conflicto no tiene origen en una parte, se genera en la lucha entre dos partes que en algún sector son incompatibles (ya sea en el sector de las creencias, las acciones, las cogniciones, las conductas, etc.). 9
El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y una posibilidad de cambio positivo. A diferencia de lo comúnmente pensado, el conflicto no es concebido como un fenómeno nocivo o intolerable, sino como una posibilidad de creación, cambio positivo, unidad de grupo y desarrollo.
4. FUENTES O FASES DEL CONFLICTO Es muy difícil precisar el momento exacto en que empieza un conflicto. Todo conflicto posee causas subyacentes, ya sean conscientes o inconscientes. Entre las causas pueden mencionarse las relativas a la información, a la relación, a los valores, a los factores estructurales y las relativas a los intereses.2 •
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Las causas de conflicto relativas a información, comprenden información insuficiente o errónea, interpretación diferente de la información o puntos de vista diferentes sobre lo que es relevante. Las dificultades en la relación pueden surgir de cargas emocionales fuertes, incomunicación o comunicación deficiente, o comportamientos negativos repetitivos. Los conflictos de valores pueden ser causados por el empleo de diferentes criterios para evaluar ideas o comportamientos, por la presencia de metas exclusivas entre sí, o por factores como ideologías, religiones y estilos de vida diferentes. Los conflictos estructurales pueden provenir de patrones destructivos de comportamiento o interacción, desigualdades en el control, la propiedad o la distribución de recursos, desigualdades de poder y autoridad, factores físicos, geográficas o ambientales que restringen la cooperación, o restricciones de tiempo. Los conflictos sobre intereses son atribuibles a intereses antagónicos o excluyentes, intereses en cuanto al procedimiento o interés psicológico.
En este punto presento un cuadro ilustrativo sobre las causas del conflicto y sus posibles remedios 3:
Pérez Vallarreal, Luzsabel y Varón Palomino, Juan Carlos. Técnicas de Conciliación. Ministerio de Justicia y del Derecho (Programa para la Modernización de la Administración de Justicia – FES – AID). Santa Fe de Bogotá: 1996. 2
Moore, Chistopher W. El proceso de mediación: Métodos prácticos para la resolución de conflictos. Gránica, Buenos Aires: 1986. 3
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TIPOS DE CONFLICTOS
CAUSAS PROBABLES Falta de Información. Información incorrecta. Percepciones diferentes respecto de lo relevante. Diferente interpretación. Diferente evaluación de la información.
REMEDIOS POSIBLES
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SOBRE INFORMACIÓN
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Acordar que información es relevante. Acordar como se colectará información. Utilizar criterios comunes de evaluación. Opiniones externas. •
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No focalizar en posiciones. Criterios objetivos Opciones creativas e interactivas. Generar intercambios entre intereses de diferentes grados. •
Confrontación. Necesidades básicas. Procedimiento. Aspectos psicológicos. • •
DE INTERÉS
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Comportamiento destructivo. Recursos desiguales. Poder y autoridad desiguales Factores geográficos que obstaculizan la cooperación. Limitaciones de tiempo. •
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ESTRUCTURALES
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Diferentes ideologías, culturas y religiones. Objetivos exclusivamente ideológicos o valorativos. •
DE VALORES
DE RELACIÓN
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Fuerte emotividad. Estereotipos. Pobre o nula comunicación. Reiterados comportamientos negativos. • • •
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Clara definición de los roles. Proceso justo de toma de decisiones aceptado mutua. No negociar por posiciones. Menos coerción, más persuasión. Ampliar plazos temporales. •
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No definir el problema en términos de valores. Permitir desacuerdos. Buscar valores superiores compartidos. Controlar las emociones (reglas, cauces, etc.). Clarificar percepciones. Permitir expresar emociones. Mejorar la •
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comunicación. Problem solving. •
Algunos autores, señalan que las fuentes del conflicto más comunes son las siguientes: •
Malentendidos.
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Falta de sinceridad.
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Negligencia.
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Intencionalidad.
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Defensa partidista del propio sistema de opiniones y creencias.
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Fracaso al intentar establecer fronteras.
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Llevar el mal conflicto.
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Miedo.
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Segundas intenciones.
5. ENFOQUES DEL CONFLICTO Desde que el conflicto fue objeto de estudio sistémico y materia de investigación para analizar sus causas y su naturaleza, y fundamentalmente, sus formas de resolución, hasta llegar al momento actual, se han dado tres corrientes o enfoques: el tradicional, el de relaciones humanas y el interactivo. 4
ENFOQUE TRADICIONAL Tuvo vigencia en las décadas de 1930 y 1940. Defendía la idea de que todo conflicto es malo, que es sinónimo de violencia, destrucción e irracionalidad, y que por tanto había que evitarlo, porque afectaba negativamente a las personas, grupos y organizaciones. Para resolverlo o prevenirlo, plantea que sólo hay que atacar sus causas, que según este enfoque son la mala comunicación, la falta de franqueza y de confianza, entre otros. Este enfoque es el que la gran mayoría de nosotros tiene acerca del conflicto. No obstante ya hemos visto que no es así y que existen evidencias demostrables que no siempre el conflicto es negativo.
ENFOQUE DE RELACIONES HUMANAS 4
ROBBINS, Stephen P., Comportamiento Organizacional, Conceptos, Controversias y Aplicaciones, Cap. XIII, P. 461. Edit. Prentice Hall, Sexta Edición, 1994. Pág. 461 y ss.
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Este enfoque fue vigente desde fines de la década de 1940 hasta mediados de la década de 1970. Sostiene que su presencia en las relaciones humanas es un proceso natural y que por tanto es inevitable y que debemos aceptarlo como tal. Sin embargo, plantea que no siempre es malo o negativo y que puede ser beneficioso para el desempeño de las personas y los grupos. Significó un avance en el manejo o gestión de conflictos.
ENFOQUE INTERACTIVO El enfoque interactivo acepta el conflicto como algo natural, pero además sostiene que es conveniente fomentarlo. Sostiene “que un grupo armonioso, pacífico, tranquilo y cooperativo, tiende a ser estático, apático y a no responder a las necesidades del cambio y la innovación.”. Recomienda estimular el conflicto en un grado manejable que incentive la creatividad, la reflexión, la forma más eficiente de tomar decisiones, el trabajo en equipo, la disposición al cambio y el establecimiento de metas ambiciosas y alcanzables, contribuyendo a un sentido de logro.
6. DINÁMICA Y EVOLUCIÓN DEL CONFLICTO El conflicto es un proceso esencialmente dinámico y cambiante, sujeto a permanentes transformaciones desde su nacimiento hasta su resolución. Tal transformación puede y debe ser administrada. Así, el conflicto no debe ser considerado en un momento como algo estático, sino más bien como una concatenación de momentos, es decir, como algo dinámico, cambiante. La situación del conflicto va cambiando, mutando, como si fuera ambas. En tal sentido, el conflicto y sus actores están envueltos en una dinámica que comprende: •
La escalada del conflicto.
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El espectro del conflicto.
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El ciclo del conflicto.
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El compromiso irracional
CONFLICTO COMO PROCESO DINÁMICO
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DINÁMICADEL DEL DINÁMICA CONFLICTO CONFLICTO
ESCALADADEL DEL ESPECTRO ESPECTRODEL DEL ESCALADA CONFLICTO CONFLICTO CONFLICTO CONFLICTO
CICLODEL DEL CICLO CONFLICTO CONFLICTO
COMPROMISO COMPROMISO IRRACIONAL IRRACIONAL
ESCALADA DEL CONFLICTO Cuando el conflicto se agrava o se complica, se produce lo que se conoce como la escalada del conflicto 5. La escalada del conflicto viene a ser la complejización del mismo en el que se producen cinco transformaciones características:
Aumentan los temas de litigio: Un enfrentamiento por una cuestión se transforma en un enfrentamiento por múltiples cuestiones. Se recuerdan y agregan hechos del pasado. •
Aumentan las partes involucradas: una disputa entre dos partes se complica involucrando a más gente. •
Se traslada la crítica del hecho a la persona: Si la parte en disputa fracasa en un hecho o acción, este fracaso se transforma en un defecto de la personalidad. •
Se pasa de utilizar tácticas livianas a utilizar tácticas pesadas: de una simple advertencia, se pasa al uso de la coerción. •
Se produce un viraje (o cambio) en la motivación: Se pasa de satisfacer las propias necesidades a tratar de prevalecer o ganar al otro, perjudicándolo, y, finalmente, si hay que perder, que el otro pierda más. •
ESPECTRO DEL CONFLICTO Caivano6 explica que el espectro del conflicto viene a ser aquel amplio resultado de comportamientos y situaciones en las cuales las personas defieren de otras. Está compuesta básicamente por seis estadios, y que cada uno de ellos, manejado inadecuadamente, Entelman, Remo F. Intervención de terceros y mediación. Revista Librea Nº1: 32-37, citado por Walton, Richard E., Conciliación de Conflictos, EE.UU, 1988. 5
Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Negociación y Mediación: Instrumentos apropiados para la abogacía moderna. Buenos Aires, Ad Hoc. 1997. 6
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puede escalar al siguiente, o saltear etapas, hasta llegar hasta el último escalón. Estos estadios son los siguientes: a) Leves diferencias. Cuando las divergencias entre las personas se inician por pequeñas diferencias, con una limitada colisión de intereses. Dentro de las causas que originan estas leves diferencias tenemos cambios de status quo, compromisos temporales, etc. Cuando estas leves diferencias no son abordadas de manera amigable, comprensiva y colaborativa, esta etapa puede escalar en el siguiente nivel. b) Desacuerdos. Al quedar las leves diferencias no resueltas, éstas se focalizan en desacuerdos, caracterizados por la búsqueda de elementos para defender, apoyar o justificar actitudes y lograr concesiones. c) Disputas. El fracaso en resolver los desacuerdos usualmente produce una interacción más intensa entre las partes. Las discusiones se tornan más acaloradas y la polarización más patente. Sin embargo, las partes podrán acordar, derivar la disputa a un tercero neutral que decida por ellos. d) Campañas. Sin resolución en las fases etapas anteriores, las partes pueden comenzar a expandir el conflicto y a intentar involucrar más participantes en él. e) Litigios o adjudicaciones. En esta fase las partes, continuando con sus posturas adversariales, deciden o son forzadas por la ley o por la autoridad a derivar la solución en manos de un tercero. Cuando el fallo del juez o del árbitro no satisface a alguna de las partes, las alternativas de acción se encuentran limitadas; se puede cumplir con el fallo, violar la ley o apelar a la última y más destructiva etapa, la de las peleas o guerras. f) Peleas y/o guerras La nota característica de esta etapa es la presencia de la violencia – física o psicológica – y los comportamientos inspirados en dañar o destruir al otro. Las personas, los recursos y las relaciones quedan no solamente resentidas, sino destruidas.
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ESPECTR O DEL CONFLIC TO
LEVES DIFERENCI AS
DESACUER DOS
DISPUTAS
CAMPAÑAS
LITIGIO O ADJUDICACI ÓN
PELEAS O GUERRAS
CICLO DEL CONFLICTO Al estudiar el conflicto como proceso dinámico, se ha visto que ésta evoluciona cíclicamente. Este ciclo está compuesto por tres etapas 7:
Escalada: en esta primera fase o etapa la intensidad del conflicto comienza a acentuarse. Cada parte trata de hacer prevalecer o de imponer su criterio, de vencer al otro. •
Estancamiento: en esta segunda fase el conflicto se estanca, ya sea por falta de energía o determinación para continuar la lucha, sea por haber tomado conciencia de la inutilidad de ese comportamiento. Si bien se mantiene la intención de vencer, comienzan a perderse las esperanzas de conseguirse el objetivo. •
Desescalada o resolución: Cuando las partes toman conciencia que puede llegar a un acuerdo comienza la desescalada. La desescalada es el momento en que el tercero podrá utilizar las técnicas de solución de conflictos y en la que se restablecerá la comunicación y, por ende, la posibilidad del diálogo y posterior resolución del problema que los afecta. •
COMPROMISO IRRACIONAL Consiste en el hecho de continuar invirtiendo nuestros recursos (dinero, tiempo, esfuerzo, etc.) aun en aparentes situaciones desfavorables e incluso en contra de nuestros propios intereses, en orden a justificar previos gastos y costos incurridos.
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Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Op Cit. 16
CICLO DEL CONFLICTO
ESCALADA
ESTANCAMIENTO
DESESCALADA O RESOLCUIÓN
7. FASES DE UN CONFLICTO Son cinco las fases 8 en el ciclo de vida de un conflicto, partiendo de la diferenciación de un conflicto latente y el conflicto actual o manifiesto. De acuerdo con Folberg y Taylor señalan, estas son:
7.1.
Conflicto latente. El conflicto puede existir como latente cuando hay sólo una estructura de conflicto generada por la existencia de intereses que tienen una tendencia a oponerse de manera recíproca. El conflicto puede permanecer latente durante muchos años.
7.2.
La iniciación de un conflicto. La situación de conflicto se activa cuando sucede un acontecimiento desencadenante que inicia el conflicto propiamente dicho, al tomarlo el conflicto manifiesto.
7.3.
La búsqueda de equilibrio de poder. Ambas partes, para equilibrar las posiciones, pueden recurrir a la fuerza o hacer uso del poder, o al derecho mediante requerimiento judicial que derive en una sentencia. También pueden intentar buscar el equilibrio del poder mediante medios no coercitivos como la mediación.
7.4.
El equilibrio de poder. Al que se llega después de alcanzar un punto de equilibrio a través de un proceso de resolución de conflictos y de hacer los ajustes para resolverlos.
7.5.
La ruptura del equilibrio.
Folberg, Jay y Taylor, Alison. Mediación. Resolución de Conflictos sin Litigio. Limusa. México: 1992. 8
17
Las condiciones pueden variar con el tiempo y se llega a una nueva ruptura. Esa percibida divergencia de interés puede encontrar sus raíces en diferentes cuestiones, tales como 9:
Malos entendidos: Cuando el receptor del mensaje lo interpreta de manera distinta a la intención del emisor. Constituye un problema de comunicación. •
Deshonestidad: Mentiras, ocultamientos, verdades parciales. Presenta un problema a la relación intersubjetiva. •
Negligencia: Promesas, obligaciones y responsabilidades incumplidas, descuidos en el actuar y en el hablar. •
•
Intención: Causar daño físico o emocional, venganza, etc.
Defensa de opiniones o creencias: Intransigencia frente a valoraciones filosóficas, políticas, religiosas, morales, etc., distintas a las propias. •
Falta de límites preestablecidos: La no fijación de claros límites personales puede provocar la intromisión ajena. Pobre definición de lo que se desea o necesita, o de lo que no se desea o necesita de los otros. •
Motivaciones ocultas, conscientes o inconscientes: Intenciones distintas a las expresadas. •
FASES DE UN CONFLIC TO
LA INICIACIÓN BÚSQUEDA CONFLICTO DE UN DE LATENTE CONFLICTO EQUILIBRIO DE PODER 8. ACTITUDES FRENTE AL CONFLICTO
EL EQUILIBRIO DE PODER
LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
Existen cinco actitudes o estilos frente al conflicto. Estos son: competición, evitación, compromiso, acomodación y colaboración.
9
Caivano, Roque, J; Gobbi, Marcelo; Padilla, Roberto E. Op Cit.
18
Estas actitudes no son totalmente excluyentes, son estrategias que pueden ser utilizadas por las partes que están atravesando un conflicto. Cada una de estas consiste en lo siguiente 10:
8.1.
Competición. Proseguir los objetivos personales a costa de los otros, sin detenerse a pensar en los demás.
8.2.
Evitación. Actitud básica que se caracteriza por no afrontar los problemas; se evitan o posponen los conflictos, lo cual implica no hacer nada o retirarse.
8.3.
Compromiso o convenir. Implica una concesión parcial, pues trae aparejada la satisfacción de algunos deseos propios y al menos alguno de los ajenos; ambas partes ceden algo de su posición originaria. La solución satisface parcialmente a ambas partes.
8.4.
Acomodación, ceder o conceder. Supone ceder habitualmente a los puntos de vista de los otros, renunciando a los propios.
8.5.
colaboración o cooperación. Implica un nivel de incorporación de unos y otros en la búsqueda de un objetivo común, supone explorar el desacuerdo, generando alternativas comunes que satisfagan a ambas partes. Esta actitud o estilo también puede ser denominado de cooperación. Ambos parten del convencimiento de que es factible y además deseable, desde un plano de reflexión ético, superar la aparente dicotomía entre lo “mío” y lo “tuyo”. La faceta individual y social del ser humano son indisociables, dentro de una concepción amplia de las dimensiones que las integran. La búsqueda de un modo de resolución de conflictos que incorpore ambos aspectos aporta un carácter más humanizante.
Documento adaptado de: Thomas y Kilman, Estilos de conflicto, Educational and Psychological Measurement. Driagrama I. 10
19
9. CLASIFICACIÓN DE LOS CONFLICTOS Hay múltiples clasificación de conflictos; Marinés Suares11 señala una clasificación completa del conflicto:
En función del elemento “agresividad” Puede dividirse en: a) Agresivos: cuando hay intención de daño entre las partes. En muchos casos el daño no es solo intencional sino efectivo, por ejemplo en los “conflictos bélicos”. b) No agresivos: el daño no es no efectivo ni está en las intenciones de las partes.
En función del elemento “interés por el otro” En todo conflicto hay por lo menos dos partes y, por lo tanto, por lo menos un doble juego de intereses; el interés por uno mismo y el interés por el otro. Estos intereses sin interdependientes, y pueden ser a su vez clasificados como bajo o alto, o sea: a) Cooperación: está asociado con un alto interés por uno y por el otro. b) Acomodación: un bajo interés por uno y un alto interés por el otro. c) Competición: alto interés por uno y bajo interés por el otro. d) dos.
Evitación de conflicto: bajo interés por los
En función del elemento “conducción” Esta clasificación toma como elemento fundamental la forma como se conduce, gerencia o maneja el conflicto, y ha sido clasificado teniendo en cuenta si lleva a la aniquilación de una de las partes o a la supervivencia de ambas partes. En función de esto hablamos de: a) La conducción destructiva de conflictos, que implica la aniquilación de por lo menos una de las partes. Se produce también el aniquilamiento de las relaciones de colaboración entre l as partes. 11
SUARES, Marinés: Op Cit.
20
Esto puede lograrse de diversas formas: Dominación: una de las partes intenta imponer su voluntad sobre la otra por medios físicos o psicológicos.
Capitulación: una parte unilateralmente cede la victoria a la otra.
Inacción: una parte no hace nada o aparenta no
hacer nada. Retirada: una participando del conflicto.
parte
decide
no
continuar
Competición: las dos partes quieren imponerse, aunque signifique la destrucción del otro.
b) La conducción constructiva de conflictos, que implica la supervivencia de las relaciones colaborativas entre las partes. La conducción constructiva de conflicto es, ha sido y siempre será una respuesta a problemas sociales críticos.
En función del elemento “partes intervinientes” A) Si sólo intervienen las partes, se llama negociación: las dos o más partes intercambian ideas para llegar a un acuerdo. Hay dos tipos de negociación: El modo distributivo: El ejemplo paradigmático sería la división de una torta entre dos hijos, en la cual el padre dice: “uno corta y el otro elige” o cualquier “negocio” en el cual las partes tratan de distribuir las ganancias y las pérdidas. También se lo llama convergente, en la medida en que las dos partes tratan de converger en un punto llamado medio. •
El modelo integrativo o de ganancia mutua: aquí las dos partes pueden salir ganado. El ejemplo paradigmático es el citado por Fisher y Ury acerca de dos personas que están disputando por una fruta, pero una quiere la cáscara para una torta y el otro quiere el interior de la fruta para comerla. En este caso si se dividiese la fruta en dos partes los dos perderían, en tanto que si se tienen en cuenta los intereses, los dos pueden salir totalmente satisfechos. •
Estos dos modelos de negociación no deben ser tomados como uno u otro, sino que cada uno es útil en diferentes 21
circunstancias y debe saberse cual es el modelo más conveniente para usar en cada situación. Intervención de una tercera parte. Cuando las partes están
B)
atascadas y no es posible continuar las negociaciones. Su intervención de una tercera parte resulta de gran utilidad. Hay diferentes formas de intervención: La mediación: la tercera parte ayuda a las otras dos para que puedan recomenzar las negociaciones. Su intervención no es vinculante, o sea que las partes no están obligadas a seguir las directivas. •
El arbitraje: las decisiones del árbitro son vinculantes para las partes. •
La judicación: es también vinculante para las partes, pero el proceso es mucho más formal que en el caso del arbitraje. •
En función del elemento “protagonismo” El protagonismo implica no sólo la actuación directa de las partes en el conflicto, sino que además hace hincapié en la responsabiliza por las acciones realizadas y por las consecuencias que esas acciones puedan tener. El protagonismo puede darse tanto en las actuaciones directas de las partes, es decir, sin inclusión de terceros, como en aquellos casos en los cuales intervienen terceros. a)
No protagonismos en intervenciones directas: •
Evitación.
•
Dominación.
•
Retirada.
b)
No protagonismo en intervención con terceras partes.
Se refieren a aquellos casos en los cuales interviene una tercera parte, que tiene como función “dar una solución”. La siguiente clasificación va desde los más informales hasta los más informales: •
•
•
Alquiler de jueces. Ombusdman. Arbitraje. 22
Judicación (debemos exceptuar la conciliación judicial, ya que es un intento protagónico dentro del sistema de judicación) •
c)
Protagonismo en intervenciones directas.
Hemos mencionado previamente que hay dos formas típicas de conducir la negociación constructiva: •
La distributiva.
La integrativa. Es en esta última en la cual el protagonismo entre las partes es mayor. •
En función del elemento “flexibilidad” a)
No flexibles: las historias que narran son
cerradas sólo están interesados por “si mismos”, el “otro” no aparece y están “posicionados” rígidamente: no hay lugar para que intervengan otras instituciones, que pudieran estar de una manera u otra involucradas en el conflicto. b)
Flexibles: las historias que narran son
abiertas, hay interés por “si mismos”, por el “otro” y por los “otros”. Existe la posibilidad de intervención de otras organizaciones que están involucradas o pueden estarlo en el conflicto, aunque no sean parte de la disputa.
En función del elemento “contenido” El “tema” o “contenido” de los conflictos puede variar enormemente. Lo que nos interesa determinar no es tanto el “qué” del contenido, sino “en qué” se apoyan. A) Conflicto de objetivos: está centrado en aquello a lo que quieren llegar, en la meta. El conflicto puede desencadenarse tanto porque los dos quieran lo mismo. B) Conflictos de valores: Cada parte justifica su posición basándose en un “valor diferente”. C) Conflicto de creencias: Cada parte sostiene su posición en función de su sistema de creencias. Las creencias son la mayoría de las veces la base de los valores. D) Conflicto de principios: se entiende por principios a las “pautas implícitas o explícitas para la
23
adopción de decisiones”, es decir, lo que supuestamente guía la conducta, son considerados como “valores envasados” El mayor problema con lo que se choca en el caso de los conflictos basados en principios es que éstos por definición un pueden ser abandonados, cambiados y ni siquiera revisados aun para ser reconfirmados. La lógica de los principios se torna rígida porque no tiene incorporada la posibilidad de reflexión acerca de ellos, esto se debe a que los principios originales eran los religiosos y, por tanto, absolutos.
En función de la realidad o del conflicto. Esta es una división que realiza Andrew Floyer Acland 12, partiendo de un modelo de causalidad lineal, no sistemática, en la cual el mediador está ubicado en forma externa al conflicto, y por lo tanto no se cuestiona la implicancia del observador en el sistema observado. Además, considera a la percepción como la representación directa, fotográfica, no construida, del estímulo, esta consideración lo lleva a hablar de “percepciones erróneas”. Su concepción de la comunicación tampoco es sistemática y por lo tanto es lineal, no circular, no tiene en cuenta la co-construcción que realizan el emisor y receptor ni tampoco en el contexto; todo esto lleva a depositar en el “emisor” la responsabilidad de ser “exacto en expresar el mensaje”. El mediador tiene como tarea determinar qué conflictos son reales y cuáles son irreales, entendiendo por éstos a conflictos basados en percepciones erróneas, comunicaciones equívocas y malentendidos. Dice Ancland que éstos no son los conflictos con los que trabaja la mediación porque son los que ocurren “cuando no dedicamos el tiempo y la molestia necesarios a examinar nuestros procesos de pensamiento”.
En función de la forma como se ha construido el conflicto Barnett Pearce ha realizado una clasificación de conflictos que lo lleva a dividirlos en “disputas incompatibles” y “conflictos morales” 13. Parte de la hipótesis de que los conflictos se generan por la forma como tratamos nuestras diferencias. Las diferencias por sí solas no generarían conflictos, sino que éstos son construidos a partir de las diferentes maneras que los seres humanos utilizan para lidiar con ellas. a) Las disputas incompatibles: son aquellas que se generan cuando enfrentamos las diferencias manteniendo un acuerdo sobre el tema, pero cada parte tiene opiniones diferentes acerca de él. O sea alguien está “a favor” de algo, y la otra parte está “en ACLAND, Andrew Floyer: Como utilizar la mediación para resolver conflictos en las organizaciones, Barcelona, Paidós, 1993. 12
Estos conceptos fueron aportados por Barnett Pearce en un seminario dictado en la Fundación Interfas en Buenos Aires, en octubre de 1994. 13
24
contra” de ese algo. Estos son los casos más fáciles para mediar y en los cuales la mediación tiene más éxito y puede hacer una resolución mutuamente satisfactoria. b) Los conflictos morales: son aquellas disputas en los cuales no sólo están en desacuerdo en un tema sino que también existe desacuerdo en cuanto a la forma de tratar los desacuerdos. Los divide a su vez en: Incomparables: son aquellos casos en los cuales las partes al tratar sus diferencias no estás de acuerdo acerca de qué se está discutiendo. No hay posibilidad de comparación. •
Inconmensurables: son compatibles en cuanto al tema, pero a su vez son incomparables •
Esta clasificación de Pearce es muy importante, porque él dice que los llamados “conflictos morales” no pueden ser abordados en los procesos de mediación si antes no se hace “algo” que permita transformarlos en disputas incompatibles. Estas últimas son las que puede ser “trabajada” con éxito en los procesos de mediación.
10.ORIENTACIONES EN EL MANEJO DE CONFLICTOS Según Caivano 14 existen básicamente tres modos de manejar un conflicto:
a)
Intentando la solución por la fuerza.
Mediante este modo se intenta la solución de un conflicto por la fuerza, y significa recurrir al poder a la autoridad formal; supone un esquema de “suma cero”, e implica un comportamiento netamente adversarial; si lo que yo gane depende de cuanto pierda el otro, deberé extremar mis beneficios aplicando cuanta fuerza pueda sacárselo a mi adversario.
b)
Evitarlo, eludirlo, abandonarlo.
Este segundo modo importa dejar de pasar los problemas, esconder los desacuerdos, o un distanciamiento físico o psicológico; como no quiero confrontar, evito tratar el problema.
c)
Intentando superarlo por medio de la negociación.
El tercer modo, la negociación, por el contrario, exige enfrentar el conflicto, pero no para competir con la otra parte, sino tendiendo a una búsqueda de compromisos y de beneficios mutuos.
CAIVANO, Roque J.: Negociación, conciliación y arbitraje: Mecanismos alternativos para la resolución de conflictos, Lima, APENAC, 1998, pp. 84 y 85. 14
25
CAPÍTULO II LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD 1.
INTRODUCCIÓN
La libertad es una característica fundamental del ser humano en cuanto se configura como derecho esencial y natural de todo hombre y más aun si este es considerado como sujeto de derecho. Así, de ordinario, observamos relaciones jurídicas de diversa naturaleza, relaciones que al ser expresiones de voluntad de los sujetos se constituyen como ejercicios plenos de esa libertad dentro de las cuales destaca principalmente el contrato, que como relación jurídica eminentemente patrimonial, se configura como acuerdo esencial de voluntades que crea, regula, modifica y extingue relaciones jurídicas, permitiendo el libre intercambio de bienes y servicios entre los individuos de toda sociedad civil. Algunas de esas relaciones jurídicas han sido previstas directamente por el ordenamiento jurídico, entendido como una serie de reglas básicas expedidas por el Estado y que deben ser de estricto cumplimiento para los individuos dentro de una sociedad, constituyendo principios valorativos contenidos en normas jurídicas; o sea directamente la ley interviene regulando las relaciones de los particulares, siendo que las partes no pueden alcanzar su propósito mas que de la forma prescrita por la ley, no pudiendo invocarse ignorancia al respecto. Pero no todas las relaciones jurídicas tienen como causa fuente la ley, la que no pretende ni alcanzaría a ser la causa fuente de todas las relaciones jurídicas que se puedan dar en la realidad, así como tampoco pretende regularlas todas. Así, existe un espacio en el cual la causa fuente de las relaciones jurídicas no es la ley, no es el ordenamiento jurídico, ya que hay un espacio dentro del cual las personas, ejerciendo de manera libre su voluntad, pueden crear, regular sus propias relaciones jurídicas, esto es, un espacio de autorregulación de relaciones jurídicas. Ese es el espacio de la Autonomía de la Voluntad o también denominada Autonomía Privada. A decir de Max Arias-Schreiber, el principio de la autonomía de la voluntad constituye el postulado básico de lo que se conoce actualmente como Teoría Clásica del Contrato, que parte del criterio de que la ley debe abstenerse de intervenir en las relaciones de los particulares, ya que cada individuo tiene la facultad de crear, por voluntad propia, una determinada situación jurídica que el derecho positivo debe respetar 15.
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984. Tomo I. Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2da. Edición actualizada, 1995, Pp. 26 y 27. Continúa el citado autor enumerando los principios básicos de la Teoría Clásica del contrato: el libre albedrío de las partes para celebrar contratos de cualquier contenido y atribuirles los efectos que deseen; y la fuerza obligatoria del contrato se impone tanto a las partes intervinientes en él como al Juez, consagrando la regla "Pacta sunt servanda" al dar fuerza de ley entre las partes a las convenciones legalmente formadas. 15
26
Pero debemos tener presente que ese espacio de autorregulación no es un espacio que esté fuera del ordenamiento jurídico, sino que es un espacio tutelado por él; sólo que allí no es directamente la ley la que crea, ni la que regula las relaciones jurídicas; son los sujetos los que crean y regulan su relación jurídica sirviendo el ordenamiento jurídico como una especie de límite para ejercer la libertad, por eso se habla de un espacio de autorregulación y en vista de ello pueden orientar sus relaciones jurídicas porque estos sujetos gozan de la Autonomía Privada. Vemos que el principio de la autonomía de la voluntad constituye la esencia del denominado derecho civil patrimonial y se le define como el libre arbitrio que posee todos los individuos que gozan de capacidad para regular sus derechos y contraer obligaciones, a las que las partes se deben someter en base a lo manifestado en el acto de declaración de voluntad, aunque vale la pena mencionar que si bien este principio se aplica fundamentalmente en el régimen de contratos, no es el único campo donde se utiliza, como ya veremos más adelante.
2.
CONCEPTO
Buscando algunas definiciones de lo que es la autonomía de la voluntad, encontramos que, para algunos autores es una doctrina de filosofía jurídica, según la cual toda obligación reposa esencialmente sobre la voluntad de las partes16. Siguiendo a León Duguit se puede manifestar que la autonomía de la voluntad es un elemento de la libertad general 17; es la libertad jurídica y es, en suma, el poder del hombre de crear por un acto de voluntad una situación de derecho, cuando este acto tiene un objeto lícito. En otros términos, en el sistema civilista, la autonomía de la voluntad es el poder de querer jurídicamente, y por lo mismo el derecho a que ese querer sea socialmente protegido 18.
16
Jorge LÓPEZ SANTA MARÍA. Los Contratos. Ed. Jurídica de Chile. Santiago. 1ra. ed. 1986. p. 165. 1 17
Un ejemplo de definición de lo que se entiende por “libertad” es el que ofrece Lord Acton cuando señala: “por libertad significo la seguridad de que todo hombre habrá de tener protección en cuanto a hacer lo que crea su deber, contra la influencia de autoridad, o de mayorías, costumbre y opinión”; aunque debemos entender esta definición dentro del concepto de lo que podríamos denominar “libertad de religión”; aunque intentar una definición que abarque una noción más completa de lo que significa “libertad” no es tarea fácil, ya que cómo sostuvo Abraham Lincoln en un discurso pronunciado en Baltimore en 1864 al intentar explicar el hecho de que la guerra civil se originó en un equívoco relativo a la palabra “libertad” dijo : “El mundo nunca ha tenido una buena definición de la palabra libertad...al utilizar la misma palabra, no nos referimos a la misma cosa”. Ver Bruno LEONI. La Libertad y La Ley. Centro de Estudios Sobre la Libertad, Buenos Aires, 1961. p. 48 y ss. León DUGUIT. Las Transformaciones Generales del Derecho Privado desde el Código de Napoleón. Traducción de Carlos G. Posada. 2da. Edición. Madrid. p.69. 18
27
Colin y Capitant, por su parte, afirman que la autonomía de la voluntad consiste en que los particulares pueden ejecutar todos los actos jurídicos que quieran y hacerles producir las consecuencias jurídicas que les convengan, con ciertas limitaciones 19. Diez Picazo y Gullón, refiriéndose a la autonomía privada, señalan que ésta "es el poder de dictarse a uno mismo la ley o el precepto, el poder de gobernarse a uno mismo(...) puede igualmente conceptuarse como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurídicas en las que se es o ha de ser parte. La autonomía privada es la libertad individual" 20 .
Hasta aquí podemos afirmar que la autonomía de la voluntad es un poder de autorregulación que tienen los sujetos privados que les permite crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. La autonomía de la voluntad es causa fuente de relaciones jurídicas. Este espacio de autorregulación existe en toda sociedad, y varía según el poder que cada sociedad le reconoce a los sujetos para auto regular sus relaciones jurídicas21. En otras palabras, la autonomía de la voluntad es el poder que crea relaciones jurídicas y se expresa a través del acto jurídico; el acto jurídico es el instrumento usado por la autonomía de la voluntad para crear relaciones jurídicas y hacer uso de la esfera de auto regulación, y que se materializa principalmente en los contratos. La autonomía de la voluntad es poder que se expresa principalmente a través del contrato, entendiéndolo como el instrumento jurídico de la autonomía privada, porque él le permite a ella crear relaciones jurídicas, autorregular la vida privada de los sujetos. Aunque actualmente nadie discute el carácter de principio de derecho privado que tiene la autonomía 19
Ambroise COLIN y Henri CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Traducción española de la Revista general de Legislación y Jurisprudencia. Editorial Reus. Madrid. 1924. T. I. P 152. 20
Luis DIEZ PICAZO y Antonio GULLÓN. Sistema de Derecho Civil. Editorial TECNOS, Vol. I y II. pp. 389. Adicionalmente, precisan que la autonomía privada es libertad individual, y el hecho de reconocer libertad significa permitir, hacer, dar al individuo una esfera de actuación, pero reconocer autonomía es decir algo más: que el individuo no sólo es libre, sino que es además soberano para dictar su ley en su esfera jurídica. 21
En cuanto a la naturaleza de la autonomía de la voluntad, históricamente se han presentado dos posiciones perfectamente identificables. La primera posición, que se inicia con el derecho moderno y es denominada Voluntarista, sostiene que el poder es originario, innato, que radica en el hombre, es una expresión de su ser, afirmándose que se tiene autonomía privada porque se es hombre. La segunda, que surge con posterioridad es llamada Normativista y sostiene que ese poder es conferido al hombre, no le nace, le viene de afuera y es el ordenamiento jurídico el que otorga a cada sujeto ese poder, más o menos extenso, según la naturaleza de cada ordenamiento jurídico, según el espacio de acción privada que el ordenamiento jurídico quiera reconocer. De esta manera, se puede entender como autonomía de la voluntad, considerando al sujeto de la relación, por ser tal, el generador de las normas jurídicas ab initio, por sí es fuente originaria del derecho; pero también puede entenderse que la voluntad del sujeto es una fuente derivada que puede crear reglas sólo y en cuanto una ley primera lo faculta de manera previa o lo habilita para tal creación. Cfr. Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.131.
28
de la voluntad, algunos autores advierten que no debe confundirse a la autonomía de la voluntad con la libertad general, concepto que lo comprende, pero que pertenece al plano filosófico. Además, tampoco podemos reducir la doctrina de la autonomía de la voluntad al mero ámbito contractual, es decir, reducirlo a la facultad que tiene la voluntad para convertirse en ley para los contratantes, o con el sub principio de libertad contractual, ya que ambos derivan del primero. Sin embargo, añaden que efectivamente la parte del derecho en donde más se aplica el principio de la autonomía de la voluntad es en los contratos, pero no es el único 22. Es más, con fundamentos basados en el liberalismo económico, se sostiene que si son las partes las que ponen en riesgo sus recursos e inversiones, son ellas las que libremente pueden pactar sin más límite que el orden público, el respeto a los valores y la moral pública. 23 Podemos sostener que la autonomía de la voluntad es el alma del contrato, entendida como el poder que se expresa a través de éste. Ahora bien, si no entendemos de manera clara el concepto de acto jurídico o de contrato no podremos adentrarnos en el tema de la autonomía de la voluntad. Así, lo que distingue a un acto jurídico de un acto administrativo, procesal o legislativo, es que en estos tres actos está ausente el poder de los sujetos para autoregularse y por lo tanto hay ausencia de autonomía privada. Contrario sensu, en el acto jurídico los efectos son el resultado de la declaración de voluntad ya que es un hecho humano, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad y efectos queridos por el agente; Este último elemento pone de manifiesto la idea de autonomía privada, ya que el agente puede producir los efectos queridos mediante ese poder. En este orden de ideas podemos sostener que es mediante un acto jurídico -entendido como manifestación de voluntad- que los individuos ejercen la soberanía que poseen para regular sus derechos mediante acuerdos de voluntades que tienen fuerza de ley entre las partes. Debe entenderse que la expresión de la autonomía de la voluntad es la garantía misma de la libertad del individuo, por ello el acto jurídico es instrumento de la autonomía de la voluntad justamente en el sentido de que es puesto por la ley a disposición de los particulares, a fin de que puedan servirse de él, no para invadir la esfera ajena, sino para ordenar en cada propia, es decir, para imponer un ajuste a sus intereses en las relaciones recíprocas.
3.
CONTENIDO
En el régimen de los contratos, la autonomía privada se expresa a través de dos libertades: la libertad de contratar y la libertad contractual.
3.1.
LA LIBERTAD DE CONTRATAR
22
Ver: Antonio BOGGIANO. Contratos Internacionales. Editorial Depalma. Bs.As. 1990. p.43; Artemio LLANOS MEDINA. El Principio de la Autonomía de la Voluntad y sus limitaciones. Memoria. Santiago. 1944. p. 58 y ss. 23
Aníbal SIERRALTA RÍOS. Contratos de Comercio Internacional. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1998, Tercera edición. p.131.
29
Esta libertad se presenta en el momento previo a la celebración del contrato, porque gracias a ella las partes contratantes son libres de decidir si celebran o no un contrato y además son libres de elegir con quien lo celebran; en otras palabras, es el derecho que tienen las partes, en la medida de que así lo deseen, de vincularse contractualmente. Los sujetos son libres de contratar y a su vez nadie está obligado a celebrar contratos; incluso por una interpretación contrariu sensu se puede llegar a admitir que la potestad consistente en no contratar con alguien porque no se desea es una exteriorización de esta libertad. Quienes hacen de esta libertad una religión sostienen que nadie puede ser obligado a contratar, nadie puede ser obligado a vender, nadie puede ser obligado a dar en arrendamiento, o a decir de Max Arias-Scheriber, se contrata porque se quiere y se contrata con tal o cual persona porque así se desea 24. Con esas afirmaciones se está haciendo referencia a esa libertad de contratar que es expresión del poder de la autonomía privada. Al afirmarse que la voluntad del individuo basada en su libertad es el fundamento mismo del Derecho, se postula además que el individuo es libre por esencia y solo puede obligarse por propia voluntad, que es lo que lo lleva precisamente a contratar.
3.2.
LA LIBERTAD CONTRACTUAL Una vez definido el ánimo de contratar con determinada persona, surge la libertad contractual. Esta libertad les permite a las partes contratantes definir términos y condiciones del contrato que celebran, así como definir el contenido del contrato. Este contenido viene a ser la plasmación del ejercicio de la libertad contractual, es el resultado de la declaración de voluntad de las partes, las cuales son absolutamente libres para crear, regular, limitar o extinguir obligaciones mediante el empleo de los términos y condiciones que consideren más favorables a sus intereses. Este principio hace referencia al ejercicio que tienen las partes para dotar de contenido al contrato, al amparo de las reglas de la autonomía a las que se someten libremente. Las partes al hacer uso de la libertad de contratar tienen implícitamente una libertad contractual, sometida a tipos previstos por el legislador y regulada por las normas jurídicas imperativas que se deben tomar en cuenta al momento de llevarse a cabo el acto jurídico. Así, vemos que no solo se considera al consensualismo como fundamento de la relación contractual sino que esta declaración de voluntad debe ser verificada por las partes para interpretar si atenta contra normas imperativas como veremos más adelante.
24
Max ARIAS-SCHREIBER PEZET. Op Cit. Pág. 27. 30
4.
LÍMITES
El Código Civil peruano de 1984 se rige por la idea que considera que la autonomía de la voluntad es un poder conferido por el ordenamiento jurídico y, por lo tanto, es un poder limitable por parte de un acto de decisión del Estado. En este sentido, los artículos 1354º, 1355º y 1356º prueban que la autonomía de la voluntad es un poder limitado25. En este orden de ideas, la autonomía privada se expresa en la libertad de contratar y en la libertad contractual, pero para nuestro Código Civil solamente encontramos limitada a la libertad contractual, mas no a la libertad de contratar. La limitación es al contenido de los contratos, los cuales pueden ser establecidos de manera libre por las partes, siempre que no rebasen determinados límites, como las normas de carácter imperativo 26, ya que todo contrato que vaya en contra de ellas es nulo y por lo tanto no producirá ningún efecto. De manera similar podemos hablar también de los contratos que colisionen con las buenas costumbres o el orden público. El derecho tiene como finalidad establecer reglas de organización dentro de la sociedad que permitan regular de manera eficiente las relaciones entre las personas, dentro del marco general del orden jurídico impuesto por el Estado. En toda sociedad civil existe un orden público dentro del cual se enmarcan las libertades de los individuos que actúan en ella, por lo que en, última instancia, en la creación de las relaciones que se generan entre los particulares no sólo se debe tener en cuenta el interés individual de las partes sino también el interés general de la sociedad. Ahora bien, intentar definir adecuadamente lo que entendemos por Orden Público (cuyo fundamento radica en que las leyes traducen concepciones morales y exigencias técnicas cuya vigencia se estima indispensable para la realización del bien común en una sociedad estatal, considerándose en este contexto a toda solución contrapuesta que provenga de la voluntad de las partes como radicalmente antijurídica) será siempre motivo de álgidas e interesantes discusiones respecto a su conceptualización, ámbito de aplicación así como su utilización al ser una noción enigmática, cambiante en cada ordenamiento jurídico y aun dentro de un mismo Estado, en relación con la disciplina jurídica que se ocupa de él y con la época en que se aprecia. Normalmente se le puede considerar como la situación jurídica 25
Código Civil peruano:
Artículo 1354º.- Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo. Artículo 1355º.- La ley, por consideraciones de interés social, público o ético, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. Artículo 1356.- Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas. 26
Constitución Política del Perú: “Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (...) 14. A
contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (...)”
31
en un Estado determinado, la cual hace que sus habitantes deban respetar principios y normas superiores de carácter político, económico, moral y algunas veces de carácter religioso, sobre los que éste asienta su individualidad y que no pueden ser dejados sin efecto por simples convenciones particulares, siendo rígidamente obligatorias o imperativas. Dichas normas se sustentan casi siempre en la protección del interés general respecto del interés particular, no pudiendo, además, ser derogadas por las partes a diferencia de las normas dispositivas que sí son susceptibles de ser dejadas de lado median estipulaciones diferentes a ellas en aplicación de la autonomía de la voluntad. De esta manera se supera el principio de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que se deja de considerar que lo estipulado por las partes no tiene limitaciones, ya que si bien las partes pueden contratar dentro de los límites de la ley que lo permite, no pueden generar por sí un contrato que sea asimismo una ley, entre los sujetos, con prescindencia de cualquier condición, aún cuando estas por sí voluntariamente se impongan restricciones, obligaciones o se den derechos, pues aun quedan determinados elementos como las normas de tipo imperativo, el orden público y las buenas costumbres, sobre las cuales no se pueden pactar al operar como límites a ese poder que denominamos autonomía de la voluntad, siendo la ley la que permite a las partes configurar un contrato y a la vez fija los límites a esa conducta, quedando cualquier aclaración o interpretación dentro de los marcos proporcionados por dicha norma. A decir de Manuel Miranda Canales, se consagra el principio del intervencionismo o dirigismo contractual , por cuanto la concepción clásica de la autonomía de la voluntad, ha sido superada, ya que la igualdad legal, no es equivalente a la igualdad real, debido a las grandes desigualdades económicas27. A través de este dirigismo contractual el Estado interviene en la etapa de formación del contrato mediante regulaciones que se basan en gran medida en conceptos difusos y genéricos tales como el interés social y el bien común. Y, según la teoría de la revisión de los contratos, esta intervención se puede dar en el curso de la ejecución contractual inclusive en sede judicial. El dirigismo contractual se presenta en forma de intervencionismo legislativo cuando el Estado actúa mediante leyes y decretos, acentuándose en los períodos de crisis más agudas, como por ejemplo ocurrió en las guerras mundiales. El contrato celebrado por adhesión y las cláusulas generales de contratación incorporados al ordenamiento jurídico peruano de 1984 constituyen una expresión de la manera en que el Derecho Civil ha debido admitir nuevas formas jurídicas acordes con la transformación operada en las sociedades modernas. El intervencionismo contractual puede tener la forma de intervencionismo judicial cuando se faculta al juez para modificar las obligaciones de las partes en los casos concretos sometidos a su decisión 28. 27
Manuel MIRANDA CANALES, Teoría General de los Contratos, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 285. 28
Max ARIAS-SCHREIBER P., Op. Cit., p. 29 y 30. 32
El derecho positivo peruano establece de manera clara la libertad contractual, permitiendo el libre y voluntario acuerdo de las partes, pero regulando el uso legítimo de ella; así, el principio de la autonomía de la voluntad es trasvasado por una concepción más justa, acorde con los nuevos tiempos29. La fundamentación radica en que el contenido del contrato no puede circunscribirse a ser el marco dentro del cual la libertad de los contratantes predomina absolutamente, sino que tal libertad debe permitir la justicia entre los propios contratantes, así como para todos los terceros que, en una u otra forma, pueden verse afectados 30. Existe pues un límite legal a la autonomía privada en materia contractual que está constituido por las normas imperativas que tienen un rango preferente al cual los particulares se deben subordinar de manera obligatoria en contraposición a las normas dispositivas que sí pueden ser adoptadas de manera libre y voluntaria. Estas normas, que son consideraciones de orden público, constituyen el límite de la libertad contractual entre los particulares, por lo que la coexistencia de las normas imperativas con el principio de la autonomía de la voluntad se dará por razones de interés general para la sociedad y en consecuencia el contrato dejará de ser un acto que sólo interesa a las partes que lo celebran para dar paso a la intervención del Estado para ordenar las condiciones humanizadoras dentro de un marco general de solidaridad, debiendo ser entendidas no como limitaciones o exclusiones del ejercicio pleno de la libertad contractual, sino mas bien como un complemento de ella que permitirá su correcto ejercicio en armonía con el derecho de los demás como sucede en el caso del Artículo II del Título Preliminar de nuestro Código Civil que prohíbe la omisión o el ejercicio abusivo de un derecho.
29
Aníbal SIERRALTA. Op. Cit. p.144
30
Manuel de la PUENTE Y LAVALLE. Estudios del Contrato Privado, t. 1, Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 64.
33
TÍTULO II MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS CAPÍTULO I MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1.
CONCEPTO
Para tener un concepto más amplio de lo que son los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s), es necesario tener la idea clara sobre el significado de las palabras medio, alternativa, resolución y conflicto. •
Medio
MEDIO, es un recurso que las personas utilizamos para lograr alcanzar un objetivo que se sustenta en una necesidad que deseamos satisfacer. Los medios pueden ser de diversa naturaleza. Por ejemplo: una escopeta si deseamos cazar palomas; una radiografía si un médico necesita saber cómo se encuentra una fractura. Pero también puede ser un proceso, es decir, un conjunto de pasos secuenciales, si deseamos efectuar una compra siendo responsables del área de adquisiciones de una empresa; o si necesitamos resolver un conflicto. La palabra medio, procede de la voz latina medius 31, que significa “algo” que puede servir para determinado fin. •
Alternativa
En determinadas circunstancias se pueden presentar a una persona, o a un grupo, varias posibilidades de actuar a fin de lograr un propósito. Por ejemplo, si deseo comprar un auto, el mercado de venta de automóviles me presenta varias opciones: un Nissan, Toyota, Ford, etc., todos con modelos que tienen características más o menos parecidas y precios similares, que se adecuan más o menos a nuestras necesidades y presupuesto. En este caso nos encontramos frente a alternativas que se excluyen mutuamente, es decir, si compro un Nissan, de hecho descarto REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; Diccionario de la Lengua Española, Vigésima edición. 1984. 31
T. II. P. 892.
34
las posibilidades de compra de las otras marcas. Estamos entonces frente a alternativas excluyentes. Pero también podría darse el caso, de que las alternativas de que se me presenten puedan ser seleccionadas una después de otra, en cuyo caso estamos frente a alternativas incluyentes que pueden ser complementarias, bajo determinadas condiciones, como es el caso de la conciliación y el proceso judicial, como veremos más adelante. ALTERNATIVA, entonces, es la circunstancia por la cual una persona, o grupo, tienen dos o más posibilidades de actuar para lograr un objetivo. Pueden ser excluyentes, es decir, sólo se puede escoger una de las posibilidades; o ser incluyentes, en cuyo caso podemos escoger más de una. La palabra alternativa procede de la voz latina Alternatus 32 que significa opción entre dos o más cosas. Acción o derecho que tiene cualquier persona o comunidad para ejecutar alguna cosa o gozar de ella alternando con otra. Hacer o decir algo por turno. •
Resolución
RESOLUCIÓN, es la solución que encontramos para un problema, una dificultad o una disyuntiva. La palabra resolución procede de la voz latina Resolutio, que significa, “acción y efecto de resolver” 33. Resolver procede del Latín: re y solvere, que significa soltar, desatar. Desatar una dificultad o dar solución a una duda. Hallar la solución de un problema. •
Conflicto
Stephen Robbins define al conflicto de la siguiente manera: 34 “Proceso que se inicia cuando una parte percibe que otra la ha afectado de manera negativa o que está a punto de afectar de manera negativa, alguno de sus intereses” Teniendo en cuenta la explicación dada anteriormente, tenemos ya la idea clara de lo que significan los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s). En base a ello podemos dar una definición que lo describa en términos de lo que significa la gestión de conflictos: Los Medios Alternativos de Resolución de Conflictos (MARC’s) son los procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la resolución de 32
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Ob. Cit. T. I. P. 76.
33
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA; Ob. Cit. T.II . P. 1179.
3 34
ROBBINS, Stephen P., Comportamiento Organizacional, Conceptos, Controversias y Aplicaciones, Cap. XIII, P. 461. Edit. Prentice Hall, Sexta Edición, 1994. 35
conflictos, en los cuales, más que imponer una solución, permite a las partes crear su propia solución.
2.
CLASIFICACIÓN
Según el nivel de control o poder que tengan las partes para solucionar por sí mismos o mediante terceras personas un conflicto, se pueden clasificar los procesos de resolución de conflictos, en tres grupos:
2.1.
AUTOTUTELA O AUTODEFENSA
Los conflictos son solucionados directamente por las partes haciendo uso de la violencia. Tiene su expresión en la forma primitiva en que nuestros ancestros resolvían sus diferencias, haciendo uso de su poder, en donde imperaba la Ley del más fuerte. Una de las formas de expresión de la autodefensa es la guerra. En nuestro medio, la autodefensa está regulada tanto en el Código Civil como en el Código Penal. Nuestro Código Civil reconoce la Defensa Posesoria Inmediata, por la cual, toda persona tiene el derecho de defender sus propiedades de posibles intentos de usurpación mediante invasión o posesión violenta, pudiendo el afectado hacer uso legal, en el acto mismo del atropello del que es víctima, de la fuerza para repeler y expulsar al invasor. El Código Penal contempla también la legitimidad de la autodefensa, bajo la figura de Legítima Defensa, cuando una persona es atacada poniendo en inminente peligro su integridad física o su vida. 2.2.
AUTOCOMPOSICIÓN
En este caso las partes solas, resuelven el conflicto sin la intervención de terceros. Marianella Ledesma 35 define la Autocomposición como el “ sistema de solución de conflictos, donde sólo la voluntad de las partes involucradas en él va ser lo único que ponga fin a tal antagonismo”.
En esta clasificación se ubica la negociación o transacción y también la Mediación y la Conciliación, en tanto que es la voluntad de las partes la que resuelve el conflicto, pues el tercero – mediador o conciliador – no tienen la potestad de solucionar la controversia, conforme se ha explicado anteriormente. LEDESMA N., Marianella: “El Procedimiento Conciliatorio, un Enfoque TeóricoNormativo”. P. 47. Edit. Gaceta Jurídica. Primera Edición, 2000. 35
36
2.3.
HETEROCOMPOSICIÓN
La solución del litigio mediante la intervención de terceros, la cual a su vez puede ser extrajudicial y judicial. En la extrajudicial se considera al arbitraje, y en la judicial, mediante la decisión del órgano jurisdiccional del Estado a través del proceso.
CAPÍTULO II BREVE DESCRIPCIÓN DE LOS PRINCIPALES MEDIOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1. LA NEGOCIACIÓN La forma natural de enfrentar y resolver cualquier discrepancia o conflicto, es por lo general, primero, encarar el problema “cara a cara”, comunicándonos con la otra parte para lograr algún resultado que satisfaga nuestros intereses; sólo cuando este procedimiento falla es que recurrimos a otros métodos como la violencia (verbal, gestual o física), la adaptación o sumisión, o evasión. Este proceso de relación “cara a cara”, que existe entre dos o más partes que enfrentan un conflicto, se conoce con el nombre de Negociación o Transacción, y se caracteriza, entre otros aspectos, porque son las partes quienes, directamente, sin la intervención de un tercero, resuelven “su problema”. Por ello es que se dice que la forma más antigua de resolución de conflictos, es la Negociación o Transacción; incluso más que la forma violenta, pues antes que ésta se manifieste, las partes normalmente tienen oportunidad de efectuar transacciones, que la gran mayoría de las veces permiten una solución pacífica. Cuando deseamos obtener algo de nuestros hijos, esposa, jefe o compañeros de trabajo, efectuamos transacciones, es decir, conversamos para llegar a posibles acuerdos, que nos permitan obtener algo a cambio de algo, sean bienes, comportamientos o servicios. Sin embargo, es necesario tener presente que para que podamos negociar (o efectuar transacciones) deben existir por lo menos dos partes que tengan intereses comunes, pero también intereses discrepantes, para que en el proceso de negociación puedan efectuar transacciones cediendo en algo a cambio de algo. Esta relación se conoce con el nombre de interdependencia: para lograr satisfacer mis intereses y necesidades, dependo cuando menos parcialmente de otras personas, quienes están vinculadas a mí por sus propios intereses y necesidades,
37
Elementos de una Negociación Para que se dé una negociación deben concurrir algunos elementos básicos. Entre los más importantes, podemos citar a los siguientes: •
Existir dos o más partes.
•
Existir intereses comunes e intereses opuestos
Las partes deben tener alguna dosis de poder (algo que dependa de una de las partes y que interese a la otra parte) •
Las partes deben buscar directamente, sin la intervención de terceros, una solución a sus problemas. •
CONCEPTO DE NEGOCIACIÓN Resumiendo lo anterior, podemos definir que la negociación es el proceso mediante el cual dos o más partes, con intereses comunes y opuestos, confrontan sus intereses, a través de una comunicación dinámica, donde intercambian bienes y servicios, tratando de resolver sus diferencias en forma directa, para lograr una solución que genere mutua satisfacción de las partes.
CLASES DE NEGOCIACIÓN Las formas de solución entre dos o más partes en un contexto de negociación pueden darse en dos extremos, dentro del límite de los cuales se da una variedad de formas de negociación. La siguiente gráfica explica mejor este concepto:
Ganar-Perder
Negociación
Competitiva o Distributiva A.
Ganar-Ganar
Negociación
Cooperativa o Integrativa Negociación Distributiva o competitiva
Se ubica en el primer caso (Ganar-Perder), se negocia en una posición en donde “A” pretenderá conseguir sus objetivos a cualquier precio, a costa de “B”. Este tipo de negociación se conoce también con el nombre de Negociación Distributiva o de Suma Cero (lo que uno gana lo pierde el otro).
38
Este tipo de negociación, se caracteriza por el “regateo”, donde cada parte cede “a pocos” hasta alcanzar un nivel donde se logra (si es que se logra) arribar a un acuerdo dividiendo las diferencias. Este es un caso típico en las operaciones de compra – venta, en donde luego de una serie de transacciones se consigue llegar a un punto equidistante que aproxima a las partes a una solución. Entonces, las partes deciden por una solución salomónica: “ni para ti ni para mí, dividamos la diferencia”. Esta forma de negociación, es la que comúnmente caracteriza a las negociaciones colectivas, donde cada una de las partes inicia el proceso de negociación planteando pedidos extremos a fin de cuidar que el objetivo a lograr no se vea afectado por el “regateo” o “acercamiento a pasos cortos” que caracteriza a este proceso; al final es posible que se llegue a posiciones muy cercanas que permitan dividir las diferencias sin afectar significativamente los intereses de las partes. Cuando el “regateo” no permite este acercamiento que hace vislumbrar una solución y las distancias son considerables, sobreviene el rompimiento de los tratos directos y probablemente la amenaza de huelga. El proceso de la Negociación Distributiva comúnmente está orientado a resolver las diferencias en base a posiciones, descuidando por lo general los intereses subyacentes de las partes Características de la Negociación Competitiva o Distributiva
Las metas que persigue una parte son incompatibles con las metas que persigue la otra parte.
Cada parte desea maximizar su ganancia, más aún cuando los recursos son escasos.
Las partes actúan con estrategias y tácticas competitivas que permitan mejorar sus resultados: regateo, ganar-perder.
Existe relación de interdependencia en la cual las partes se hacen concesiones en el curso de la negociación.
Las relaciones se deterioran y perjudican la relación continua de calidad en el largo plazo.
Cuando una parte siente que pierde provoca inadversión y aumenta las diferencias.
B.
Negociación Cooperativa o Integrativa
39
Es el modelo más eficiente de resolver conflictos mediante la negociación. Una forma que permite transformar la relación adversarial y de enfrentamiento que caracteriza a la negociación distributiva, por una relación de cooperación, en donde las partes en vez de situarse “frente a frente” se ubican una al lado de la otra buscando formas creativas para resolver sus diferencias y encontrar soluciones satisfactorias para ambas partes. Esta forma de negociación se conoce con el nombre de Negociación Integrativa, Negociación Cooperativa o como la llama Roger Fisher Negociación Basada en Principios. Existen diversos modelos: el de Karl Albrecht y Steve Albrecht 36, el de Fred Edmund Jundt y Paul Guillette 37, el desarrollado por el Proyecto de Negociación de la Universidad de Harvard, bajo la dirección de Roger Fisher y William Ury 38 que es el de mayor difusión y aceptación. La Negociación Cooperativa o Integrativa, como su nombre lo indica, integra une a las partes. Esto es posible, porque en este tipo de negociación es fundamental diferenciar los intereses de las posiciones a fin de trabajar fundamentalmente con los intereses de las partes. Las posiciones, son las demandas, reclamos o pretensiones que efectúan las partes. Discutir en base a posiciones genera antagonismo y muchas veces la ruptura. Ejemplo de una posición podría ser la que plantea un propietario: “que me pague el alquiler adeudado y que me devuelva la propiedad.” Los intereses, son los reales motivos que generan una demanda o reclamo, es decir, una posición. Son las necesidades, deseos, preocupaciones, temores y/o aspiraciones que las partes buscan satisfacer para lograr un acuerdo satisfactorio. Si no se resuelven los intereses, en la práctica se mantiene latente la posibilidad de un conflicto. Ejemplo: una persona que alquila un departamento, le interesa fundamentalmente, además de la renta mensual, que la persona a quien alquila su propiedad, sea cuidadosa, que la mantenga en buen estado, que sea una persona honesta y decente, además de cumplidora. Sus intereses al alquilar un departamento, podría ser, además, el obtener una renta para pagar con ella la pensión de estudios de su hijo que estudia en Estados Unidos. ALBRECHT, Karl y ALBRECHT Steve. “Como Negociar con Éxito. El Método de avanzada para construir tratos justos para todos”. Edit. Granica. 1998. 36
JUNDT, Fred E. y GUILLETTE, Paul. “Ganar Ganar Negociando. Cómo convertir el conflicto en acuerdo”. Edit. Compañía Editorial Continental S.A. de C.V.- México – 1987. 37
3 38
FISHER, Roger y URY, William. “Sí de acuerdo. Cómo negociar sin ceder”. Editorial Norma. 1985 40
Roque Caivano, nos brinda un ejemplo que grafica la diferencia entre posición e interés. 39 Nos dice, que “uno puede esta exigiendo dinero ( posición); la negociación estará centrada, entonces, en lograr ese dinero. Esta gestión meramente distributiva sólo será eficiente si se obtiene la totalidad de lo que se pretende, o al menos la mayor cantidad; pero esto muchas veces es imposible. Por ello conviene centrarse en otros componentes de lo que pretendo obtener: para qué quiero lo que estoy exigiendo (intereses). Así podemos ver que lo que realmente quiero no es indefectiblemente una suma de dinero, sino que con ella luego compraría, por ejemplo, botellas de agua de manantial; mi real interés pasa del dinero al agua. Aquí es posible encontrar la primera posibilidad de intercambio: ya no se discute por un único objeto (dinero), sino que se ha abierto la discusión a dos elementos (dinero y agua), posiblemente con valores o importancia distintas para uno y otro. Si uno no está dispuesto a ceder o entregar dinero, tal vez sí lo esté en proveer agua. Pero podemos ir más allá: abrir aún más el espectro de la negociación y concentrarnos en el motivo por el cual pretendo el agua (necesidades), para qué quiero el agua, qué uso pretendo darle. Se podrá identificar, entonces, que lo que necesito es saciar la sed. El objetivo de saciar la sed puede ser satisfecho por la obtención del agua, pero también por medio de otras cosas; el agua no es el único y exclusivo elemento que colmará mi objetivo. Otras bebidas pueden satisfacer esta necesidad. Aquí las posibilidades de lograr intercambios se han ampliado aún más; ya no se discute por dinero o agua, sino por bebidas en general. No será imprescindible obtener una suma de dinero, sino realmente saciar la sed. Y esto se puede lograr a través de otras cuestiones que no necesariamente son dinerarias.” Este ejemplo nos grafica cómo se pueden encontrar soluciones a problemas o conflictos yendo más allá de las simples posiciones que, por lo general, nos limitan a un esquema distributivo de regateo. Características más importantes de la negociación cooperativa
Las partes trabajan en una relación Ganar-Ganar. Adoptan soluciones creativas que permiten agrandar “el pastel”.
Las partes trabajan sobre el supuesto de que existe más de un arreglo que permita soluciones satisfactorias para las partes.
Mantiene y, en muchos mejora, las relaciones interpersonales, permitiendo relaciones a largo plazo.
3 39
CAIVANO,Roque. Obra Cit. P. 97 y 98. 41
Condiciones mínima para una Negociación Cooperativa
Sensibilidad de cada parte a las necesidades de la otra parte.
Clima de confianza recíproca.
Disposición a ser flexibles.
2. LA CONCILIACIÓN 2.1.
DEFINICIÓN La conciliación es el proceso donde interviene un tercero neutral, que tiene la facultad de sugerir alternativas de solución cuando las partes no logran llegar a un acuerdo, pero, las partes retienen el poder de decisión para aceptar o rechazar las sugerencias del conciliador. Esta facultad del conciliador de sugerir alternativas de solución, es lo que diferencia a la conciliación del proceso de mediación, pues el mediador limita su participación a promover únicamente el diálogo entre las partes sin poder plantear sugerencias de solución. Según Roque Caivano 40 la Conciliación es una negociación asistida, pues en el proceso de conciliación es necesario emplear las técnicas de la negociación teniendo como facilitador a un tercero neutral. “Para ser un buen conciliador será requisito sine qua non comprender la dinámica propia y características de la negociación”.
2.2.
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA La conciliación es tan antigua como el interés de los hombres por resolver pacíficamente sus conflictos, pues no hay duda de que viene empleándose desde tiempos inmemoriales. Existen bases históricas doctrinarias que dieron origen a la conciliación. A continuación destacamos algunas de ellas 41:
40
CAIVANO, R. Obra Cit. P. 113.
41
Extractos de la sustentación de la sentencia de casación del 15 de diciembre de 1948, del extinto Tribunal Supremo del Trabajo de Colombia, citados por José Romero Junca Vargas en su obra "La Conciliación, Aspectos Sustanciales y Procesales". 42
Cicerón, al hablar de las ventajas de la transacción, recomienda la avenencia de los litigantes hasta sacrificar algo del propio derecho lo cual considera liberal y a veces provechoso. Suetonio observa que el mejor monumento erigido por los romanos a la memoria de Cesar fue una columna al pie de la cual el pueblo acudió durante mucho tiempo a ofrecer sacrificio y a transar sus controversias. El Código Ginebrano de 1819, se separó de este precedente y admitió el acto de conciliación como voluntario. Su autor, M. Bellot, en la exposición de motivos, combate el acto conciliatorio impuesto como medida obligatoria y necesaria a todo litigante. Se funda en que impuesto como obligatorio, no sería ese acto más que un trámite preliminar y necesario, una especie de pasaporte - dice - para poder ingresar en el templo de la justicia, pasaporte que se toma como formalidad del procedimiento sin que ninguno de los litigantes tenga el menor ánimo de transigir sus diferencias. En España tuvo su origen como medida general en la Constitución Nacional de 1812. En algunas leyes especiales, principalmente de orden mercantil, como las Ordenanzas de Bilbao, se previene que no se tramite juicio alguno antes de que los cónsules llamen a los interesados y propongan una transacción entre los mismos, y hagan lo posible para que esta transacción sea aceptada. Esta disposición fue reproducida en las matrículas de marina respecto de los matriculados o desaforados o aforados, imponiendo también a las autoridades de marina la obligación de citar a los matriculados o aforados para avenirlos. En este país, la ley del 3 de junio de 1821, prevenía a los alcaldes que debían presidir los juicios de conciliación, como trámite obligatorio e indispensable para poder iniciar un juicio. En la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855, fue regulada esta medida como obligatoria a las partes antes del comienzo de un pleito. Agregó, además, que el Juez Municipal y los hombres buenos que pueden intervenir en la conciliación tiene como deber aproximar a las partes contendientes. Escritores del siglo pasado le negaron al Estado la facultad u obligación de procurar la conciliación de los intereses privados, diciendo que nadie puede ser más amante de la paz, del orden y de los intereses de su patrimonio que su dueño mismo. Otros, por el contrario, viendo en la conciliación un medio que el Estado tiene en su poder para procurar, el reinado y pacífico cumplimiento del derecho, encuentran provechoso que los poderes públicos fomenten, en cuanto sea posible, la conciliación, tomando
43
en cuenta los siguientes elementos: que sea voluntaria y no obligatoria y que el juez conciliador sea distinto del que ha de fallar el litigio en caso de promoverse. Eduardo R. Staffrini admite la existencia de la conciliación entre los
hebreos, en las leyes de la Grecia Antigua y en la ley de las Doce Tablas. Sin embargo, Couture afirma que la justicia de conciliación o de avenimiento pertenece más bien a la tradición germana y a la justicia medieval, en la cual el juez actuaba con el propósito de dirimir la controversia mediante la conciliación que a él le parecía equitativa. Por su parte, la Iglesia siempre ha considerado los pleitos como fruto de las pasiones humanas, peligrosas para las fortunas y las familias y contrarios al espíritu de paz y caridad. En la ley 15, título 1° libro II, del Fuero Juzgo se habla de los mandaderos de paz y avenidores, pero estos funcionarios no eran una institución permanente, si no que eran nombrados en cada caso por el Rey para avenir y conciliar los pleitos que éste les indicaba determinadamente. Por tanto la conciliación no fue en ese estatuto un trámite previo y necesario para litigantes, si no que sólo existía en ciertas causas en que por la importancia de las mismas o de las personas que litigaban podía originarse perturbaciones. Para evitarlas el Rey enviaba los mandaderos de paz para procurar una avenencia entre partes. No fomentaba, pues, el Fuero Juzgo la avenencia entre los litigantes, como medida general, por que la ley 5a, Título 2o., Libro II, la prohíbe. Las Partidas, no regulan la conciliación, aunque si existe la institución de los avenidores o amigables componedores, que presenta su analogía con aquella, pero que difiere en que la amigable composición es un verdadero juicio en el que los litigantes eligen sus jueces que han de decidir por medio de una sentencia o laudo. En su forma actual la conciliación tuvo su origen en el siglo XVIII y se generalizó con la Revolución Francesa, que la prohijó con entusiasmo. La Revolución, en efecto, dispuso por medio de ley del 24 de agosto de 1790 que no se admitiría demanda civil alguna sin previo intento de conciliación y que a éste no podrían concurrir curiales o apoderados. Posiblemente no fueron benéficos sus resultados, porque al tratar de publicarse en 1806 el Código de Procedimiento Civil, la mayor parte de las Audiencias, el Tribunal y el Consejo de Estado, aconsejaron que fuese suprimida. No obstante fue conservada la conciliación como obligatoria. Y por Decreto del 30 de octubre de 1935 se ha tratado de darle mayor eficiencia a esa etapa preliminar".
44
Actualmente, legislaciones como la francesa, la española, la italiana, la alemana y la argentina instituyen como obligatoria a la conciliación. La conciliación en muchas partes del mundo, tiene una larga historia en la esfera diplomática. En el mundo comercial, su interés ha aumentado considerablemente en los últimos años. Este mayor interés se atribuye en parte a la insatisfacción con las costas, los retrasos y la duración excesiva de los litigios en ciertas jurisdicciones. No obstante, el aumento de interés resulta también de las ventajas de la conciliación, particularmente de su atractivo como procedimiento que ofrece a las partes el pleno control del procedimiento a que se somete su controversia y del resultado de ese procedimiento. Allí donde se ha utilizado la conciliación, el grado de éxito ha sido muy alto pues se ha logrado un resultado aceptable para ambas partes en una controversia. No obstante, debido a que se trata de un procedimiento relativamente poco estructurado, algunos dudan en utilizarlo por temor a no saber a qué atenerse. El presente programa tiene por objeto disipar esos temores explicando simplemente las principales características y ventajas de la conciliación y la forma en que funciona en la práctica.
2.3.
CLASES DE CONCILIACIÓN Con respecto a las clases de conciliación, no existe una sola clasificación, existen tantas clasificaciones como autores, sin embargo, por razones didácticas, se seguirá la clasificación que hacen Ormachea y Solís Vargas 42.
A.
Conciliación Judicial Es aquella desarrollada por una persona que ejerce función jurisdiccional43. La conciliación judicial se realiza dentro del proceso y está contemplada de modo general en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en la legislación que regula específicamente el proceso civil, laboral y de familia. Debe destacarse, que en la provincia de Lima Metropolitana y el Callao, la provincia de Arequipa, Trujillo, y el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, excepto la provincia de Canta, la conciliación judicial ya no es una etapa del proceso civil.
B.
Conciliación Administrativa
Ormachea Choque, Iván y Solis Bragas, Rocío. Retos y posibilidades de la conciliación en el Perú. Lima, Consejo de Coordinación Judicial. Academia de la Magistratura, 1998. Pág. 54 – 55. 42
La ley Nº 26872 permitía que los jueces de paz letrados pudieran efectuar conciliaciones extrajudiciales, sin embargo con el Decreto Legislativo Nº 1070 se derogó estas facultades a los jueces de paz letrados. 43
45
La rea realiza liza un fun funcion ionario rio de la admini minisstra tración ión públic blica a, dependiente del Poder Ejecutivo, como es el caso del Conciliador del del Mini Minist ster erio io de Trab Trabaj ajo o que que aplic aplica a sus sus habi habililida dade dess en un procedimiento de negociación colectiva, cese colectivo o en el Servicio Gratuito de Orientación Legal en Materia Laboral. Otras instit instituci ucione oness públic públicas as utiliz utilizan an la concil conciliac iación ión para para admin administ istrar rar conflictos entre particulares, como los organismos especializados del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (INDECOPI), el Organismo Supe Superv rvis isor or de la Inve Invers rsió ión n Priv Privad ada a en Tele Teleco comun munic icac acio ione ness (OSI (OSIPT PTEL EL), ), la Comis Comisió ión n de Forma Formaliz lizac ació ión n de la Prop Propie ieda dad d Informal (COFOPRI), etc.
C.
Conciliación Fiscal Está a cargo del Ministerio Público, el cual explora la posibilidad de un acuerdo en situaciones de violencia familiar, las cuales están en manos de los Fiscales de Familia; éstos realizan la diligencia de oportunidad, en la cual víctima e inculpado pueden ponerse de acuerdo, evitando o poniendo fin a la acción penal, después de cumplir ciertos requisitos.
D.
Conciliación Comunitaria Es aquell aquella a realiza realizada da según según formas formas consu consuetu etudin dinari arias as por por las comunidades nativas o campesinas. Es preciso señalar que el mecanismo conciliatorio coexiste con otro tipo de intervenciones que hacen que tenga características notablemente distintas a las de la conciliación institucionalizada. En ocasiones, la conciliación adquiere rasgos muy propios que la conviertes en un mecanismo híbrido, donde del consejo se pasa a la adjudicación y presión social para solucionar las controversias. Uno de los fenómenos sociales que demuestran esta evolución lo constituyen las rondas campesinas.
E.
Conciliación extrajudicial o privada Tiene como norma central a la Ley Nº 26872. La Ley viene a dar un marco jurídico importante a las diversas labores conciliatorias que ya venían desarrollándose por las Defensorías del Niño y del Adolescente, Centros de Asesoría Jurídica Gratuita, Comisarías de Mujere Mujeres, s, Centro Centross de Concili Conciliaci ación ón Comun Comunita itario rioss y Servic Servicios ios Asistenciales de ONGs. La Ley Procesal del Trabajo y normas administrativas como las del INDECOPI también reconocen la exist existenc encia ia de centr centros os espec especial ializa izados dos en concil conciliac iación ión para para la resolución de conflictos que ellos tramitan.
46
F.
Conciliación arbitral Se desarrolla como parte de un arbitraje según lo señala la mayoría de reglamentos de los Centros de Arbitraje y el Decreto Legislativo Nº 1071, Ley de Arbitraje.
2.4.. 2.4
PRIN PRINCI CIPA PALE LES S CAR CARAC ACTE TERÍ RÍST STIC ICAS AS DE LA CONC CONCIL ILIA IACI CIÓN ÓN Es voluntaria. Las partes son libres de participar o no en el proceso conciliatorio.
Autonomía de las partes. El acuerdo exclusivamente de la voluntad de las partes.
depende
procedimiento to es flexible flexible y tiene un mínimo mínimo Flexibilidad. El procedimien de formalidades que deben respetarse.
Intervención de un Tercero. En el proceso interviene un tercer tercero o neutr neutral al e imparc imparcial ial,, acepta aceptado do por por las partes partes,, llamad llamado o conciliador.
Está bajo bajo la resp respon onsa sabi bilid lidad ad del del Contro Controll del Proces Proceso. o. Está conciliador.
concilia liador dor está está facult facultado ado para para Formulas Formulas de solución solución: El conci plantear alternativas de solución, a manera de propuestas; nunca con carácter obligatorio.
Efecto Vinculante. Los acuerdos a que libremente lleguen las part partes es y sean sean cons consig igna nado doss en el acta acta,, son son de cump cumplim limie ient nto o obligatorio.
Asesores. En el proc proces eso o las las part partes es pued pueden en parti partici cipa parr en compañía de personas de su confianza, sean letrados o no. El asesor no puede interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagónico en las discusiones.
2.5.
PRINCIPIOS ÉTICOS QUE REGULAN LA CONCILIACIÓN Están regulados en la Ley de Conciliación y su Reglamento, y son los siguientes:
Equidad. La Conciliación debe orientarse a lograr acuerdos justos y que no afecten afecten derechos de terceros ajenos ajenos a las partes.
Veracidad. La conciliación debe orientarse a la búsqueda de los reales intereses de las partes.
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Buena Fe. Las partes deben proceder de manera honesta y leal.
Confidencialidad. El conciliador y las partes deben guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto. Nada de lo que se manifieste en una audiencia puede ser revelado, ni puede ser utilizado como prueba en un proceso judicial judicial o arbitral, arbitral, salvo hechos delictivos.
Neutralidad e imparcialidad. Son garantías de seguridad y justicia. En el proceso el conciliador no podrá parcializarse con los intereses de ninguna de las partes.
Legalidad. El acuerdo a que arriben las partes debe respetar el ordenamiento jurídico.
Celeridad y Economía. El proceso conciliatorio debe permitir una solución pronta y rápida del conflicto, permitiendo a las partes un ahor ahorro ro de tiemp tiempo, o, cost costos os y otro otross que que le dema demand ndar aría ía un proceso judicial. 3. LA MEDIACIÓN
3.1.
OBJETO El objeto de la mediación consiste en ayudar a las partes a generar sus propias soluciones para resolver el conflicto. El mediador dirige el proceso pero no sugiere fórmulas de solución. Las partes deciden completamente el contenido del acuerdo. El mediador ayuda a las partes, que asisten voluntariamente, a aislar los problemas, a entender los puntos de vista de ambos y a explorar posibles soluciones. El mediador hace posible que cada uno sea escuchado completamente y crea una atmósfera propicia para que las partes se sientan cómodas hablando entre sí.
3.2.
DEFINCIÓN Para Pinkas Flint la mediación m ediación constituye una variante del proceso de negoc negociac iación ión.. Si bien bien aplica aplica a ésta ésta las mismas mismas reglas reglas genera generales les,, difi difier ere e de la nego negoci ciac ació ión n en que que entr entra a en esce escena na un terc tercer ero o denominado mediador. El rol del mediador es el de un facilitador, quien quien recoge inquietu inquietudes, des, traduce traduce estados estados de de ánimo y ayuda ayuda a las partes a confrontar sus pedidos con la realidad. En su rol, el mediador calma los estados de ánimos exaltados, rebaja los pedidos exagerados, exagerados, explica posiciones y recibe confidencias 44.
Flint Blanck, Pinkas. Negociación Empresarial. Ediciones Justo Valenzuela, Lima: 1993. Pág 23. 44
48
Con la mediación se persigue entregar a las partes en litigio la solución del conflicto con el objeto de aproximarlas y crear entre ellas, las condiciones adecuadas para obtener, por sus propios y recíprocos convencimientos, la solución conveniente. La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado para facilitar la comunicación entre los contrarios, en lo que las partes pueden voluntariamente evitar el sometimiento a un largo proceso judicial – con el desgaste económico y emocional que éste conlleva – pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y cordial. El mediador no actúa como juez, pues no puede imponer una decisión, sino que ayuda a los contrarios a identificar los puntos de la controversia, a explotar las posibles bases de un pacto y las vías de solución, puntualizando las consecuencias de no arribar a un acuerdo.
3.3.
CARACTERÍSTICAS Al igual que en la conciliación, el mediador lo escogen o eligen las partes o un tercero, misión que deberá recaer en una persona que posea los dotes necesarios para hallar soluciones a un problema que las partes por iniciativa propia no están en capacidad de brindar.
Constituye un sistema intermedio de solución de conflictos entre la conciliación y el arbitraje, una puja adicional que permitirá a las partes inmersas hallar “en familia” y de manera directa, la solución que no ha sido posible aún materializarse.
Asimismo se caracteriza por tratar de alcanzar una aceptación de las partes por intermedio de la propuesta de un tercero, que sólo tiene fuerza de recomendación. El mediador no impone nada. La presencia y labor del mediador no restringe ni limita la iniciativa de las partes para lograr por sí mismas la solución directa del conflicto.
El tercero, pese a no tener autoridad sobre la decisión en sí, sin embargo ayuda a las partes en el proceso de adoptarlas, actúa como catalizador entre ellas.
4. EL ARBITRAJE OBJETO
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El arbitraje es un sistema de solución de conflictos en el que la voluntad de las partes se somete a la voluntad de un tercero. En el fondo del arbitraje existe un pacto o convenio entre los litigantes en el sentido de que se someterán sus voluntades a la convicción y al pronunciamiento del tercero, con el compromiso de cumplir lo que por él se decida. En el arbitraje, un tercero resuelve la controversia, su pronunciamiento no puede ser discutido por las partes. El tercero es elegido por las partes. El arbitraje es utilizado cuando: •
No hay acuerdo en cuanto a los hechos.
•
No hay acuerdo en cuanto a la ley aplicable.
DEFINICIÓN Es un proceso en el cual se trata de resolver extrajudicialmente las diferencias que surjan en las relaciones entre dos o mas partes, quienes acuerden la intervención de un tercero ( arbitro o tribunal arbitral ) para que los resuelva. De todas las instituciones antes mencionadas, el arbitraje es el que mayor aproximación tiene con el modelo adversarial del litigio común. Es un mecanismo típicamente adversarial, cuya estructura es básicamente la de un litigio. El rol del árbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los hechos y sobre esa base decide la controversia. Sin embargo, no obstante sus similitudes el arbitraje mantiene con el sistema judicial una gran diferencia, la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de particulares libremente elegidos por las partes. A diferencia de la conciliación y mediación, el tercero neutral no ayuda ni colabora con las partes a efecto de resolver el conflicto mas bien impone una solución vía LAUDO ARBITRAL, que tiene efectos de sentencia judicial. Al arbitraje se llega generalmente en forma voluntaria a través de cláusulas mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a ser resueltas por el árbitro en lugar de acudir a la justicia ordinaria. Nuestra constitución vigente (1993) en su Art. 138 establece "la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el. Poder judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la constitución y a las leyes" y en su Art. 139 señala "no existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la 50
militar y la arbitral". De igual modo el Art. 62 preceptúa "los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previsto en el contrato o contemplados en la ley" finalmente en relación al propio estado, en la parte del Art. 63 dispone "el estado y las demás personas de derecho publico pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional en la forma en que lo disponga la ley". Como vemos la constitución al tiempo que garantiza el acceso a la justicia ordinaria, permite a los particulares y aun al estado, a dejar de lado ese medio recurriendo al arbitraje como formula alternativa. Por lo demás el estado reconoce la decisión arbitral el valor de cosa juzgada, considerando para tal efecto el procedimiento de ejecución de sentencia judicial, como expresamente señala el Art. 59º inciso 1º del Decreto Legislativo Nº 1071 – Ley de Arbitraje – "todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes”, asimismo en inciso 2º del artículo citado dice a la letra que “el Laudo produce efecto de cosa juzgada”. Sin embargo a dudas el arbitraje no pretende reemplazar a los jueces ni mucho menos desmerecerlos, antes bien complementan el papel que desempeñan dentro de la sociedad. Dado el origen privado del arbitraje, es que las partes pueden designar el árbitro o tribunal arbitral, según sea el caso. Existen particularidades de la figura que admiten presentarlos conforme al sistema donde vayan a insertarse. El arbitraje voluntario proviene de la libre determinación de las partes, sin que preexista un compromiso que los vincule. •
El arbitraje forzoso en cambio viene impuesto por una cláusula legal o por el sometimiento pactado entre las partes ante de ocurrir el conflicto. •
A su vez la elección de la vía supone recurrir a árbitros libremente seleccionados o bien designar a un organismo especializado (arbitraje institucionalizado). La decisión ( laudo) obliga peor no somete, es decir determina efectos que vinculan el derecho de las partes, pero la inejecución no tiene sanción de árbitros. En todo caso son los jueces ordinarios quienes asumen la competencia ejecutiva.
CARACTERÍSTICAS
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El proceso arbitral se desenvuelve conforme a etapas previas basado en determinadas formalidades propuestas por los poderes públicos, siendo por ese solo hecho, una respetable institución “jurisdiccional”. •
El laudo arbitral será siempre una solución de conciencia, toda vez que se emite conforme a las disposiciones legales pero sobre todo a la equidad; evitando por ello llegar a injustas desproporciones que puedan figurar en el derecho y las obligaciones de las partes en el conflicto. •
Es necesario la existencia de un conflicto entre dos o más partes para que sea necesario recurrir a la institución arbitral y que las partes involucradas hayan decidido esta vía de solución, para cuyo efecto suscriben previamente un acuerdo denominado “compromiso arbitral”. •
Siendo las partes las depositarias del derecho de solucionar sus diferencias como mejor les parezca, es posible que de mutuo y común acuerdo decidan que cada vez que surja un conflicto, éste sea sometido obligatoriamente al proceso arbitral siempre que no se vulneren sus intereses, el orden público ni derechos de terceros. •
Por un lado el Juez tiene jurisdicción el árbitro carece de ella; el Juez tiene facultades cautelares y ejecutivas que no tiene el árbitro; no obstante, para que obtenga éstas, tendrá que recurrir necesariamente a aquél. •
Los árbitros para emitir un fallo, tiene facultades propias de un Juzgador, pueden actuar y valorar las pruebas que les permitan arribar a una decisión. •
NATURALEZA JURÍDICA La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, existen cuatro teorías relevantes: la jurisdiccional, la contractual, la mixta o híbrida, y la autónoma o sui géneris. A continuación se resumirán, para luego mencionar algunos desarrollos judiciales 45.
A. Teoría Jurisdiccional. Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza jurisdiccional ya que el origen de la institución, su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los 45
Este resumen es escueto. En caso de desear abundar sobre las teorías, véase González de Cossío, ARBITRAJE, Porrúa, México, D.F., 2004, pgs. 12 et seq.
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actores principales (el árbitro y el juez) es similar, y en ocasiones idéntica. Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
B. Teoría Contractual. Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia de la voluntad de las partes. El corazón de esta corriente de opinión consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje siendo los mismos un ‘conjunto de actos contractuales privados’. 46 Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.
C. Teoría Mixta o Híbrida. Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de una enérgica crítica. 47 De la misma manera, la postura meramente jurisdiccional parecía incompleta 46
Samuel, JURISDICTION OF PROBLEMS, pgs. 39-44; Bernard L’ARBITRAGE VOLUNTAIRE, párrafo 473. 47
Por ejemplo, puede refutarse que la concepción contractual del arbitraje es útil para iniciar el procedimiento arbitral; sin embargo, una vez comenzado, las partes tienen una autonomía de la voluntad limitada y es el tribunal arbitral quien tiene las facultades para tomar decisiones importantes en el procedimiento. No obstante estas reflexiones, la teoría contractual ha sido importante en el desarrollo del arbitraje moderno.
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en varios aspectos. Ante ello se realizaron intentos para conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total oposición de ambos untos de vista, las teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas, y así surge la teoría mixta. 48 De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto jurisdiccional pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está investido en principio de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público. La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, pero ello no modifica la naturaleza de la institución, sólo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida. La teoría mixta o híbrida ha alcanzado dominancia mundial dado que el arbitraje comercial internacional muestra elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con la teoría mixta el arbitraje es un sistema de justicia privada creada contractualmente. Tanto el origen contractual como la función jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje. Un efecto importante que la teoría mixta o híbrida ha tenido es reconocer la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el arbitraje y la sede.
D. Teoría Autónoma. La teoría de más reciente creación argumenta que el arbitraje se desenvuelve en un régimen emancipado y, por consiguiente, autónomo49. Sostiene que el carácter del arbitraje podría ser determinado tanto jurídica como prácticamente mediante la observación de su uso y finalidades. Bajo esta luz, el arbitraje no puede ser clasificado como meramente contractual o jurisdiccional, y tampoco como una ‘institución mixta’. La teoría autónoma observa al arbitraje per se, lo que hace, lo que busca lograr, cómo y por qué funciona en la forma en que lo 48
Esta teoría fue desarrollada por el profesor Sauser-Hall en su reporte al Institut du Droit International en 1952 en el cual argumentaba que el arbitraje no podía apartarse de los sistemas jurídicos, tenía que existir algún derecho que pudiera determinar la validez del sometimiento al arbitraje y la ejecutabilidad del laudo. Reconoció que cada arbitraje tiene su origen en un contrato privado y que los árbitros designados y las reglas para regir el arbitraje dependen en forma primaria del acuerdo de las partes. Por consiguiente, sostenía que existen elementos contractuales y jurisdiccionales en el arbitraje que están interrelacionados en forma indisoluble. 49
Fue originalmente desarrollada en 1965 por Rubellin-Devichi, L’ARBITRAGE: NATURE JURIDIQUE, pgs. 17-18.
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hace. Reconoce que el derecho arbitral se ha desarrollado para lograr la consecución armónica del arbitraje y de las relaciones comerciales internacionales. La teoría autónoma es una versión refinada de la teoría mixta. Si bien reconoce los elementos jurisdiccionales y contractuales del arbitraje, cambia el foco de atención de los mismos. En lugar de darle más peso al papel que el derecho de la sede del arbitraje puede ejercer y a la autonomía de la voluntad de las partes, se enfoca en el medio legal y empresarial donde las partes acuerdan participar en el procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se ha desarrollado puesto que las partes han buscado un sistema flexible, no-nacional, para la solución de sus controversias comerciales. Para ello, los que utilizan el arbitraje buscan un mecanismo que se respete y ejecute, que contemple un procedimiento justo, diseñado para satisfacer ciertas características del caso particular, pero que no emule necesariamente los sistemas procesales nacionales, los cuales son justamente lo que se desea evitar. Al optar por el arbitraje, lo que se desea es que los árbitros sean imparciales y justos, y que el laudo que eventualmente se emita sea final, obligatorio y de fácil ejecución.
CAPÍTULO III JUSTIFICACIÓN DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1.
HACIA UNA “REINSTITUCIONALIZACIÓN” DEL PODER
JUDICIAL A través de la historia de la humanidad, se ha encontrado que en el grupo social debidamente organizado, se requiere crear estructuras que encaucen sus aspectos fundamentales. Entre éstos se pueden considerar la elaboración de normas rectoras que armonicen su convivencia para la satisfacción de sus finalidades por medio de leyes – que son reglas de comportamiento de la conducta humana, dictadas por la autoridad competente, atendiendo a la recta razón y para obtener y lograr el bien común como lo es el acto regla -. Es por ello que aparecen diversos modelos de órganos legislativos, para que la función estatal cumpla con su tarea de lo que se ha denominado como Estado-legislador. Asimismo, se requiere del aparato administrativo necesario y suficiente para el suministro del servicio público, que es la actividad técnica, que presta el ente público, de manera constante, permanente, ininterrumpida para la satisfacción de las necesidades de orden colectivo, emergiendo de esta manera lo que se suele indicar como Estado-administrador.
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Sin embargo, no bastaría para el cumplimiento y satisfacción de la función estatal que se previeran tan sólo los dos anteriores extremos (el legislativo y el administrativo). De igual forma, tampoco se podría decir que, una vez cumplidos dichos extremos, esa comunidad ha resuelto su vida cotidiana, ya que también es indispensable la acción de lo que igualmente se señala como Estado-juzgador. No podemos desconocer que dentro del grupo social, se presentarán controversias y conflictos, a los que hay que dar solución ante los litigios (pleitos) que legalmente hay que remediar, que son lesiones dentro de ese cuerpo social que se requiere sanar lo más pronto posible, ante la dificultad de ponerse de acuerdo por derechos discutidos entre los participantes, ya sea en el orden individual o en el de carácter colectivo. De ahí la urgencia de contemplar órganos jurisdiccionales que decidan con fuerza vinculatoria sobre los conflictos, ya sea con alcances para los directamente interesados, o en casos especiales con efectos generales o erga omnes, que nuestro sistema se resiste aceptar.
2.
JUSTICIA COEXISTENCIAL
Ante la perspectiva anterior, cabe pensar que la solución de un conflicto puede provenir no sólo del juzgador, sino también surgir a menudo de los propios sujetos participantes, bajo la dirección de un tercero imparcial, que no necesariamente sea letrado. Esto da motivo para la excursión hacia vías alternativas en el servicio de administración de justicia o sus equivalentes jurisdiccionales, cuyos intervinientes suponen tener una técnica que requiera el apoyo de una enseñanza previa y continúo entrenamiento posterior. Históricamente, estas vías se han presentado por medio de las figuras de: a) negociación; b) mediación; c) conciliación y, d) arbitraje, con matices muy propios para cada uno. Así tenemos que la negociación es protagonismo fundamental de las partes. Éstas son las que la inician y la llevan a cabo, no hay tercero intermediario, es actividad que realizan ambas partes, en directa comunicación (habitualmente asistidas por abogado) para lograr la solución del conflicto. O también se puede presentar como comunicación de las partes, con sus abogados o no, normalmente sin la presencia de un tercero que desbroza el conflicto, es una interacción de ida y vuelta, para llegar a una solución evitando el litigio judicial. Puede igualmente aparecer la figura del nuncio, que es un tercero que merezca confianza en recibir el encargo de transmitir (enunciar ), referir lo que cada una desea anunciar a la otra para que el diálogo negocial continúe, pues las relaciones son tensas entre los enfrentados. Por su parte, la mediación es el procedimiento no adversarial en que un tercero neutral y que no tiene ningún poder o autoridad sobre las partes, ayuda a que ellas encuentren una armonización de sus intereses explorando fórmulas de arreglo. No hay reglas fijas en el modo de proceder, el intermediario está entre las partes ofreciendo su colaboración, dándoles asistencia y servicio a ambas en la elaboración de una solución adecuada para ellas, sin gozar de superioridad jerárquica ni capacidad de imposición,
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sino en el mismo plano en que se encuentran los sujetos en cuestión. Por eso es un método no adversarial para la solución de conflictos. La conciliación es el procedimiento en el que las partes ayudadas por un tercero (conciliador) llegan a la solución del cuestionamiento que existe entre ellas mediante una transacción. Es un modo bilateral para disponer del conflicto, a veces para suprimirlo, pero fundamentalmente para superarlo o podríamos decirlo, sublimarlo (armonizando las contrapuestas posiciones). Para ello es necesario sugerir el diálogo, procurar la solución y proponer el arreglo preparando a las partes para su aceptación y así tenemos mayor protagonismo por el conciliador. Por último, el arbitraje, ya como justicia paralela a la del Estado pero con mayor flexibilidad o informalidad, debe caracterizarse por su celeridad. En éste, al igual que en el judicial oficial, hay reglas de proceder, menos formales y se debe actuar y fallar con equidad . En algunos sistemas encontramos incluso el aparato formal para ello a través de "cámaras arbitrales". Las susodichas vías alternas requieren forzosamente del conocimiento de una técnica especializada para la consecución de su función teleológica, y que es propia para cualquier sistema de justicia, donde el Estado debe preocuparse para su realización al constituir lo que la doctrina señala como "servicio público esencial". Además, y como consiguiente, se hace necesaria una adecuada preparación por medio de "escuelas judiciales" que implementen sus programas, no ya bajo el clásico diseño de la tradicional enseñanza de impartición de conocimientos, sino con la mira de dinamizar esas actividades desde el punto de la práctica de tales soluciones autonegociadas. La preparación profesional es importante para asegurar su idoneidad en obtener las negociaciones, concertación, los arreglos, buscar puntos de contacto, guiar a los intervinientes, acercarlos en sus respectivas posiciones contrapuestas. Para ello deben contar con: conocimientos específicos en tales materias; estrategias de negociación de psicología; una visión clara para dar soluciones de equidad, de piedad; la voluntad para buscar "lo justo", lo humano y no lo meramente formal o técnico. Estos técnicos deben propiciar que se logre penetrar en el conflicto realmente humano, que subyace dentro del pleito, y con eso obtener un equilibrio o armonía en la desavenencia que separa a los contendientes. Deben además prever cualquier otra cuestión hacia el futuro para evitarse nuevos conflictos, por eso deben tener una visión futurista, pues de lo contrario su labor sería infructuosa. Deben ser personas con condiciones éticas, morales e intelectuales bien reconocidas, con suficiente experiencia de la vida (la conocida "mundología"), que respalden su actuar en esa función conciliatoria o arbitral.
3. 3.1.
AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD RELEVANCIA DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA
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VOLUNTAD DENTRO DE LOS RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS.
MEDIOS
ALTERNATIVOS
DE
Vemos que la autonomía de la voluntad, como una faceta de la libertad general de la que goza todo individuo, se presenta generalmente en el ámbito de los contratos, pero no es el único espacio en donde opera; así, podemos hablar de elementos del principio de la autonomía de la voluntad que son aplicables a diversas situaciones que forman parte de la relación de los individuos dentro de la sociedad, y que perfectamente pueden utilizarse específicamente dentro del tema de los medios alternativos de resolución de conflictos (que implican una resolución de las controversias por mecanismos distintos al Poder Judicial) y específicamente en el tema de la Conciliación Extrajudicial. Así apreciamos que en el artículo 3º de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, señala que la Conciliación es una institución consensual, en tal sentido los acuerdos adoptados obedecen única y exclusivamente a la voluntad de las partes. La autonomía de la voluntad a que hace referencia el ya citado Artículo 3º de la ley no se ejerce irrestrictamente, ya que las partes pueden disponer de sus derechos siempre y cuando no afecten con ello normas de carácter imperativo ni contraríen el orden público ni las buenas costumbres, que se constituyen en límites establecidos al ejercicio de los derechos de las partes, de conformidad con lo señalado en el artículo 4º del reglamento de la ley, aprobado por Decreto Supremo Nº 0142008-JUS. En este sentido estamos en condiciones de afirmar que éste principio se aprecia de manera concreta en tres situaciones, la primera en cuanto a la libertad de las partes para optar por el medio de resolución de conflictos más adecuado según sus necesidades, la segunda en cuanto a la libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio, y la tercera, respecto de la exigencia de que todo acuerdo que tenga como fin la culminación del conflicto debe ser expresión fiel de la propia voluntad de las partes; además, otros aspectos relevantes tienen que ver con los límites que se imponen a la solución de conflictos como son las normas de tipo imperativo, el orden público y las buenas costumbres, además del cumplimiento de las formalidades del documento que contiene la manifestación de voluntad de las partes.
A.
Libertad para optar por el Medio de Resolución de Conflictos más adecuado. Con respecto a esta primera situación, en principio, podríamos afirmar que, amparados en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes involucradas en un conflicto de manera libre y haciendo uso de su libertad de elección estarían en libertad de optar por el medio de resolución de conflictos más
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adecuado según sus necesidades y expectativas de resolución. Así, y si lo consideran pertinente, podrían optar por una diversidad de alternativas de solución que van desde la negociación directa, o recurrir a procedimientos de negociación asistida con la participación secundaria de un tercero, como sucede en los casos de mediación y conciliación, o dejar que este tercero participe de manera que imponga una solución definitiva a la controversia, como sucede en los casos de recurrir al arbitraje o el proceso judicial. La tendencia actual radica en que la solución de los conflictos deja de ser centralizada por el Poder Judicial, el cual adolece entre otras cosas de una sobrecarga procesal que le dificulta cumplir con eficiencia su propósito, razón por la cual el Estado propicia y ofrece a través del sistema jurídico otras opciones, además de la judicial, por medio de las cuales las partes en conflicto puedan solucionar sus controversias mediante una variedad de medios de resolución de conflictos que pueden ser escogidos libremente por ellas de tal manera que ambas se sientan satisfechas tanto con el medio elegido así como con el probable resultado. Pero en este extremo resulta un poco contradictorio el hecho de hablar de libertad para elegir el mecanismo de resolución de conflictos más adecuado, cuando la Ley de Conciliación nos obliga a transitar por un procedimiento de conciliación extrajudicial antes de acceder a la administración de justicia como forma de solucionar conflictos, ya que si optamos por acudir al Poder Judicial para resolver nuestra controversia siempre se nos exigirá pasar por el requisito previo de la conciliación50 para aquellas materias en los que se constituya 50
Es necesario precisar que mediante la promulgación del Decreto Supremo Nº 0072000-JUS se implementó desde el 02 de noviembre del 2000 un Plan Piloto de obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial para los distritos conciliatorios de las provincias de Trujillo y Arequipa, así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, con excepción de la provincia de Canta, mediante el cual se la implementa como requisito de admisibilidad únicamente en casos de derechos disponibles, excluyendo las materias sobre derechos de familia y laborales. De igual manera, el ámbito de aplicación espacial de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial quedó ampliado por Ley Nº 27398 de fecha 13 de enero del 2001, mediante la cual se implementa la obligatoriedad de la conciliación en el distrito conciliatorio de Lima y Callao a partir del 01 de marzo del 2001, para las mismas materias conciliables señaladas para la implementación del Plan Piloto en los distritos conciliatorios antes mencionados. En el resto del territorio nacional el procedimiento de conciliación extrajudicial ha quedado suspendido en su obligatoriedad. Sin embargo, conforme a la Quinta Disposición Final del Decreto Legislativo Nº 1070, del 28 de junio del 2008, se declaró culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto Supremo N° 007-2000-JUS prorrogado por la Primera Disposición Complementaria, Transitoria y Final de la Ley No. 27398; debiendo entrar en vigencia el mencionado Decreto Legislativo, en cuanto requisito de exigibilidad previa a un proceso judicial, en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el 59
en requisito de procedibilidad 51; por el contrario, si uno pacta la resolución de una controversia a través de las reglas del Arbitraje mediante la suscripción de un convenio arbitral, verdaderamente puede ejercer esa facultad para elegir si es que soluciona su controversia o por proceso judicial o finalmente la sustrae del conocimiento de los tribunales para que sea resuelta de manera imperativa por un árbitro, con lo cual se encuentra en capacidad real de decidir cual de las dos alternativas (solución judicial o arbitral) se configura en la opción más viable para la resolución de su controversia.
B.
Libertad de concurrir al procedimiento conciliatorio De igual manera, aunque una de las partes haya optado por iniciar un procedimiento conciliatorio mediante la presentación de la respectiva solicitud de conciliación -ya sea porque lo consideran una alternativa de solución o simplemente un requisito previo a la interposición de su posterior demanda- no es obligatorio que las partes (solicitante e invitado) concurran a la realización de la audiencia de conciliación ya que tanto el solicitante como el invitado a conciliar son libres de participar del procedimiento conciliatorio, al que acudirán si es su deseo, y estas formas de inasistencia son válidamente admitidas por la legislación sobre conciliación y se configuran en formas normales de conclusión del procedimiento conciliatorio, ya sea
Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo. Se exceptúa de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de la publicación del Decreto Legislativo Nº 1070. 51
Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070: Artículo 7º.- Son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes. En materia de familia, son conciliables aquellas pretensiones que versen sobre pensión de alimentos, régimen de visitas, tenencia, así como otras que se deriven de la relación familiar y respecto de las cuales las partes tengan libre disposición. El conciliador en su actuación deberá aplicar el Principio del Interés Superior del Niño. La conciliación en materia laboral se llevará a cabo respetando el carácter irrenunciable de los derechos del trabajador reconocidos por la Constitución Política del Perú y la ley. La materia laboral será atendida por los Centros de Conciliación Gratuitos del Ministerio de Justicia, Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y por los Centros de conciliación privados para lo cual deberán de contar con conciliadores acreditados en esta materia por el Ministerio de Justicia. En la audiencia de conciliación en materia laboral las partes podrán contar con un abogado de su elección o, en su defecto, deberá de estar presente al inicio de la audiencia el abogado verificador de la legalidad de los acuerdos. En materia contractual relativa a las contrataciones y adquisiciones del Estado, se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia.
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por inasistencia de una o todas las partes a las sesiones que conforman la audiencia de conciliación, según lo regula el artículo 15º de la ley 52. En este punto es común encontrarnos frente a una confusión respecto a la posibilidad de iniciar el procedimiento conciliatorio sin que se exija la concurrencia de las partes. Reiteramos que la única exigencia se da en la esfera de acción del solicitante –futuro demandante- y que se traduce en el hecho de obligarlo a iniciar el procedimiento conciliatorio a través de la presentación de la respectiva solicitud, mas no se extiende esta exigencia a la concurrencia a la audiencia de conciliación ni para el solicitante ni para el invitado. De no ser así, no se podría extender actas de conciliación por inasistencia de una de las partes a dos sesiones (sin indicar su calidad de solicitante o invitado) o por inasistencia de todas las partes a una sesión y que tienen el valor de ser requisitos de admisibilidad que permiten iniciar la acción legal correspondiente como sinónimo de haber agotado la instancia conciliatoria.
C.
SOLUCIÓN DE CONFLICTO POR PROPIA VOLUNTAD DE LAS PARTES Por otro lado, y asumiendo que las partes han decidido participar de la realización de la audiencia de conciliación que se efectúa al interior de un procedimiento conciliatorio, el eventual acuerdo al que puedan arribar se constituye únicamente por expresión de la voluntad de las partes, y que se materializa en el acuerdo conciliatorio al que estas arriben y plasmen en un Acta, según lo señala el artículo 3° de la Ley N° 26872. Así, las partes, de manera voluntaria, deciden la solución de un conflicto, aunque al hacerlo ellas apelen a la creación de opciones de solución elaboradas sobre la base de la imaginación y la creatividad, no necesariamente aplicando de manera estricta la ley, pero la respetan evitando transgredirla.
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Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070: “Artículo 15º.- Se da por concluido el procedimiento conciliatorio por: a) Acuerdo total de las partes. b) Acuerdo parcial de las partes. c) Falta de acuerdo entre las partes. d) Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones. e) Inasistencia de ambas partes a una (1) sesión. f) Decisión debidamente motivada del Conciliador en Audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la Conciliación, por retirarse alguna de las partes antes de la conclusión de la Audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación. (…)”
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Lo que se pretende afirmar es que solamente podremos hablar de acuerdo o solución del conflicto cuando las partes hayan consentido su solución de manera mutua y verdaderamente lo hayan afirmado mediante la elaboración del documento respectivo. Por otro lado, la construcción de la solución se hará en los términos deseados por ambas partes, siendo que ellas construyen la forma en que se ha de solucionar la controversia. Pero también resulta pertinente mencionar que no existe obligación de llegar a un resultado, ya que las partes son libres se ponerle punto final en el momento que lo deseen, si es que perciben que no encuentran la solución adecuada a sus controversias. En este orden de ideas, la conciliación entendida como acto jurídico, resulta de la manifestación de voluntad de las partes y que se ve plasmada en el acuerdo conciliatorio que forma parte del Acta de Conciliación. Es mediante este acuerdo que se pone fin a la controversia mediante un resultado favorable para las partes a través de la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones jurídicas. Pero también debemos recordar que en los casos en que no se llegue a un acuerdo, no existirá manifestación de voluntad plasmada en un acuerdo sino más bien esta se dará en el sentido que las partes no desearon poner fin a su controversia mediante conciliación, optando por derivar su controversia a otra instancia de resolución. Vale hacer la aclaración que esta premisa de solución de conflictos por voluntad de las partes no es aplicable ni para el arbitraje ni para el proceso judicial ya que en ambos la solución de la controversia no dependerá de las partes en conflicto sino que será impuesta por un tercero –árbitro o juezque estará provisto de facultades para poner fin a la controversia de manera definitiva.
3.2.
LÍMITES AL PODER DE SOLUCIONAR LOS CONFLICTOS. Ahora bien, la autonomía de la voluntad, principio sobre el que reposan los actos jurídicos denominados acuerdos conciliatorios, no se ejerce irrestrictamente ya que, como se vio anteriormente, tiene como límites a las normas de carácter imperativo, así como el orden público y las buenas costumbres, ambos conceptos metajurídicos. Estos límites no pueden ser rebasados habida cuenta de que operaría automáticamente la nulidad del acuerdo conciliatorio, claro que a diferencia del orden público y las buenas costumbres los cuales son muy difíciles de considerar de manera precisa ya que el orden público se refiere –o puede hacerlo- a conceptos muy variados como la tranquilidad, la paz, el comportamiento, las buenas
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costumbres o el respeto del patrimonio, lo que manifiesta un carácter jurídico y sociológico que lo convierte en una norma de carácter especial, las normas de orden imperativo si pueden ser establecidas de manera objetiva y específica por lo que será más fácil observar su cumplimiento a través de la labor del abogado del Centro de Conciliación quien verificará de manera forzosa la legalidad de los acuerdos adoptados por las partes; pero ambas no podrán vulnerarse bajo pena de sanción drástica, como puede ser la nulidad del acto jurídico mismo contenido en el acta constituyéndose en límites forzosos por donde se encausa la voluntad misma de los sujetos participantes en el procedimiento conciliatorio.
TÍTULO III LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD CAPÍTULO I JUSTIFICACIÓN TEÓRICA Y ANTECEDENTES LEGALES 1.
DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Al hablar de Conciliación como institución jurídica, el término alude a cualquiera de las dos posibilidades que ofrece este concepto en cuanto a su aplicación ya sea de manera en su concepción de pre procesal , previa al inicio de un proceso judicial con la finalidad de evitarlo, o intra proceso, una vez iniciado éste a fin de concluirlo de manera amistosa y sin necesidad de que sea expedida sentencia alguna. Independientemente de esta distinción consideramos necesario realizar una retrospectiva a fin de revisar la evolución histórica así como el diverso tratamiento normativo que recibió
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esta institución jurídica en el Perú, con la única finalidad de comprobar que no es una institución tan novedosa como aparenta sino que por el contrario, dependiendo de la época y el contexto, su regulación no llegó a ser tan eficiente convirtiéndola en insuficiente para cumplir con la finalidad prevista en el cuerpo legal que la contenía.
2. JUSTIFICACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL 1.1.
La Cultura de paz y la desjudicialización de los conflictos A nuestro entender, son dos las justificaciones sobre las que reposa la implementación de la conciliación extrajudicial en nuestro país. Un primer fundamento, de tipo filosófico, y mencionado de forma lírica en el artículo 2º de la Ley de Conciliación, radica en el establecimiento de la llamada Cultura de Paz. Si entendemos el término Cultura como una serie de comportamientos socialmente aceptados y arraigados por su pr áctica constante al interior de una sociedad, resulta lógico suponer que el término Cultura de Paz nos presenta la idea por la cual se propugna el hecho de que en una sociedad donde las forma adversariales de resolver conflictos se han institucionalizado como la manera más común de hacer respetar nuestros derechos, creando un clima de confrontación en la resolución de disputas -la llamada cultura de litigio.
W. Ury,53 señala que “lo que caracteriza el grado de civilización de una sociedad, no es la mayor o menor conflictividad de sus integrantes, sino el modo en que los conflictos se solucionan. Hay tres grandes modos de resolver un conflicto: sobre la base de los intereses, sobre la base de los derechos y sobre la base del poder. (…) Los tres mecanismos tienen un rol apropiado, pero la llave se halla en la proporción. En una sociedad enferma la mayoría de las disputas se resuelve en base al poder, muchas en función del derecho, y los menos en función a los intereses. En las sociedades saludables, la proporción está invertida: la mayor parte de los conflictos se solucionan conciliando intereses – a través de procedimientos como la negociación y la mediación –, algunas disputas se saldan a través del derecho –mediante mecanismos judiciales-, y las menos en base al poder”. De acuerdo a este planteamiento, nuestra sociedad aún se encuentra enferma, y urge que encontremos el remedio para su curación. Necesitamos cambiar la cultura de conflictividad en que estamos inmersos, por una cultura de entendimiento, para así vivir en paz y URY, William: Informa de su visita a la Fundación Libra. Revista Libra, año 1, N° 2, 1999. P. 19. Citado por R. Caivano, obra cit. P. 32. 53
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construir nuestro futuro y el de nuestros hijos en un ambiente de armonía y prosperidad social. Si bien la negociación o transacción, existió desde que el hombre apareció en la Tierra y la mediación y conciliación también son bastante antiguos, sin embargo, su estudio sistemático y su difusión es bastante reciente, y se inicia en la década de los 70 en los Estados Unidos de Norteamérica con el propósito de que la sociedad tenga nuevas formas que permitan, en primer lugar, su posibilidad de acceso a la justicia, y en segundo lugar, que el servicio de justicia que obtenga la población sea más eficiente, es decir, más objetivo, más rápido, menos costoso y más dignificante, permitiendo a las personas ejercer su derecho a definir sus propias soluciones, mediante el empleo de una gama variada de procedimientos, reservando al proceso judicial, como último recurso, cuando se agotan otras posibilidades que presentan los MARC’s. Tradicionalmente en nuestra sociedad se ha visto al proceso judicial como la forma natural que deben emplear las personas cuando enfrentan un conflicto. No está mal, sin embargo esta alternativa con el tiempo, poco a poco ha ido perdiendo eficiencia en su respuesta a las necesidades y expectativas de la sociedad, entre otras causas, por el aumento de la población a un ritmo mayor que el experimentado por el Poder Judicial, que cada día enfrenta mayores limitaciones, frente a una demanda cada vez mayor, con casos de diversas naturaleza y complejidad. Adicionalmente, el acceso a la educación de la población (aún con todas sus deficiencias) y las facilidades de información que actualmente se disponen, ha elevado el nivel de conciencia de la sociedad en su conjunto. Cada día se exige un mayor nivel en la calidad de atención; y esto no es sólo con referencia al servicio que presta el Poder Judicial, sino al que prestan todas las instituciones públicas y privadas. Cada vez con mayor incidencia, el enfoque va girando para centrarse en el cliente, que viene a ser toda persona que solicita o adquiere un servicio o un bien. La sociedad va comprendiendo que las instituciones deben estar al servicio de los ciudadanos. No obstante, la capacidad de reacción de las instituciones, por falta de recursos principalmente, no siempre logran este objetivo, generando un déficit en la calidad del servicio que brindan, como es el caso del Poder Judicial. Esta circunstancia, obliga a ver nuevos modelos que garanticen que el problema de fondo – el acceso a la justicia – sea atendido con formas más eficientes. La calidad del servicio que presta el Poder Judicial, aún mejorando sustantivamente, no resuelve un problema de fondo: la necesidad de
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promover una “cultura de paz” en nuestra sociedad, que cambie nuestra “cultura litigiosa” por una “cultura de entendimiento”. El conflicto es parte natural en la vida de las personas, por lo que no debe preocuparnos su existencia. Roque Caivano señala, que “lo preocupante no es la existencia del conflicto, sino la falta de vías adecuadas para resolverlo” 54
El proceso judicial no deja en manos de las partes la solución creativa y responsable de la controversia. Sus resultados, por centrarse sólo en posiciones (demandas y exigencias de las partes) enfrentan aún más a las personas, aumentando sus discrepancias y por tanto, afectando sus relaciones. El litigio, como problema de fondo, no siempre se resuelve con una sentencia. Por ello la sociedad progresivamente va comprendiendo que los métodos adversariales como el proceso judicial, resultan ineficientes, y se comienza a sentir manifestaciones concretas para abrir las puertas a nuevos modelos que satisfagan mejor sus necesidades. Respecto de lo anterior, Martha Oyhanarte 55 sostiene que: “La Ley limita el poder hegemónico de los gobiernos e impone el estado de derecho, pero como medio para resolver conflictos provee limitadas opciones. La Ley es coercitiva más que consensual, jerárquica, más que democrática, rígida y predeterminada más que flexible. Fabrica un perdedor y fabrica un ganador. Crea una ficción de objetividad. No hay lugar para los sentimentos heridos…Es racional, pero carece de sabiduría.” Conforme crece la población y se agudiza la crisis de la economía, se incrementan los conflictos; sin embargo el Poder Judicial no tiene capacidad de respuesta, básicamente, por la falta de recursos. El volumen considerable de expedientes que deben que ser resueltos, limitan su capacidad operativa, generando soluciones tardías. Por otro lado, además de la cantidad de expedientes, la complejidad y diversidad de asuntos que un mismo juez tiene que resolver, afecta en algunos casos, los pronunciamientos, con graves implicancias que este hecho podría significar para la parte afectada. También tenemos que reconocer que aún el Poder Judicial no tiene suficiente número de jueces y auxiliares de justicia; consecuentemente, su relativa autonomía está expuesta a presiones que en algunos casos, desnaturalizan su razón de ser, afectando su imagen y credibilidad ante la sociedad. CAIVANO, Roque J., y otros: Negociación, Conciliación y Arbitraje. Mecanismos Alternativos para la Resolución de Conflictos. P. 24. Editor APENAC. 1998. 54
En “Mediación: Una transformación en la cultura” de J. Gottherl y Adriana Schiffrin. P. 30. Edit, Paidos. Primera Edición. 1996. 55
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La falta de presupuesto suficiente que permita una infraestructura adecuada con tecnología de punta, limita muy seriamente las funciones jurisdiccionales, hecho que se percibe aún más en el interior del país; sumado a las remuneraciones de los magistrados, cuyos ingresos no les permite un nivel decoroso de vida y una permanente actualización profesional, acorde a sus delicadas funciones como representantes del Estado en la administración de justicia, disminuyéndoles el verdadero sitial que les corresponde. Esto, solamente para señalar los aspectos más saltantes que afectan la función jurisdiccional.
3. EN EL PERÚ
ANTECEDENTES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Los antecedentes de la administración de justicia en el Perú nos hablan de la labor que realizaban los alcaldes de cada pueblo, a quienes los vecinos de la comunidad recurrían para la solución de los problemas. Estos no ejercían una función estrictamente conciliadora, todo lo contrario, podíamos catalogarla de heterocompositiva, porque a través del llamado juicio conciliatorio, decidían el conflicto tomando como fundamento la lógica del hombre, que sólo aspiraba al bienestar de los hombres de su comunidad 56. Luego de la independencia del Perú, en octubre de 1821, se creó la Alta Cámara, hoy Corte Suprema de la República y los Juzgados de Paz. En nuestro país la función ejercida por el juez de paz, adquiere cierta autonomía institucional a partir de la Constitución de 1823, debido a que el alcalde no puede atender las funciones de juez de paz por su gran envergadura, nombrándose jueces de paz en base a criterios de número de habitantes por población 57. Ante este panorama, el Perú republicano inició la redacción de diversos cuerpos legales que regularen el nuevo Estado, contemplando dentro de este nuevo orden la figura de la Conciliación. La Constitución de 1823 establecía en su Art. 120 que ‘“no podrá entablarse demanda civil alguna, sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de Paz”’. La Constitución de 1826 en su Art. 112 señalaba que ‘“habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiendo admitir demanda civil alguna, o criminal de injurias, sin este previo requisito”’. La Constitución de 1828 en su Art. 120 ordenaba que ‘“en cada pueblo habrá Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o es haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil o criminal por injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la ley”.’
56
LEDESMA NARVAEZ, Marianella. Op Cit. Pág. 62 y ss.
Cfr. LOLI, Silvia. Historia, Derecho y Sociedad en el Perú Republicano del siglo XIX . Revista Politeia, Lima, en PUENTES DEL BARRIO, Luis. Juzgados de Paz en la Costa Norte del Perú. Diaconía para ñla justicia y la paz, Arzobispado de Piura y Tumbes, 1997, p. 44. 57
67
Posteriormente, el Código de Procedimientos Judiciales de Santa Cruz de 1836, reguló a la Conciliación como un acto previo a la demanda ante un Juez de letras58. Transcurrido el tiempo, el Código de Enjuiciamientos Civiles en 1851 continuó con la posición asumida en el Código de Santa Cruz, esto es, que la conciliación precedía a toda demanda que le correspondía un juicio escrito 59. En el pasado siglo XX, las Constituciones de 1920, 1933, 1979 y 1993, no establecieron la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos que sí consagraban las Constituciones en la primera etapa del siglo anterior. Dejó así de ser un requisito de procedibilidad la conciliación, sin embargo normas de inferior jerarquía legislaron sobre la materia. El Código de Procedimientos Civiles de 1912 derogó el sistema de conciliación prejudicial quedando así solo como facultad jurisdiccional de los jueces civiles o laborales; en ninguno de sus capítulos se hizo mención a la conciliación, de tal forma que ésta quedó sólo legislada en el mencionado reglamento de los jueces de paz de 1854 en su artículo 42. El Código Procesal Civil de 1992, introdujo la conciliación obligatoria en los procedimientos dentro del proceso civil, estableciéndola en los procesos de conocimiento, abreviado y sumarísimo, en los que se estableció la audiencia de conciliación como acto procesal obligatorio. La Ley de Conciliación Extrajudicial Nº 26872 establece nuevamente la conciliación prejudicial obligatoria como medio alternativo de resolución de conflictos y como requisito de admisibilidad. Por Decreto Legislativo Nº 1070, del 28 de junio del 2008, la Conciliación Extrajudicial es un requisito de procedibilidad. En síntesis, consideran los autores60 que la conciliación el Perú ha atravesado históricamente por cuatro etapas: 1. La conciliación extrajudicial obligatoria ante los Alcaldes en el periodo comprendido entre los años 1812 a 1834. 2. Conciliación extrajudicial facultativa ante los Jueces de Paz en el periodo de 1834 a la fecha. 3. Conciliación judicial en los juzgados civiles a partir de la promulgación del Código Procesal Civil de 1992. El art. 119 del Código de Santa Cruz refería: “no se admitirá demanda civil, sin que la acompañe un certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto los casos en que este no sea necesario”. 58
El art. 284 del Código de Enjuiciamientos Civiles lo enunciaba así: “la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito, excepto en los casos que expresa este título”. 59
GATICA RODRÍGUEZ, Miguel y otros. La Conciliación Extrajudicial, Lima, Grafica Horizonte S.A., 2000, p.152-153. 60
68
4. Conciliación extrajudicial obligatoria en los centros de conciliación extrajudicial a partir del año 2000. En consecuencia, desde la promulgación de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, podemos hablar en el Perú de la Conciliación Pre Judicial o Pre Procesal y de la Conciliación Judicial61 conforme a lo regulado en el Código Procesal Civil, Art. 323, el cual establece que las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia. Podemos concluir que la conciliación como mecanismo procesal para la solución de conflictos en el Perú, no es una institución nueva, sino que su existencia data de muchos años atrás, tal como lo hemos analizado en este punto.
EVOLUCIÓN CONCILIACIÓN EN EL PERÚ 4.
4.1.
NORMATIVA
DE
LA
Regulación a Nivel Constitucional
4.1.1. La Constitución de Cádiz de 1812 Los antecedentes históricos de la institución de la conciliación extrajudicial en el Perú, en tanto que comenzó a gozar de autonomía política respecto de España, se remontan a 1812 con la Constitución de Cádiz, la que en su capítulo II, sobre administración de justicia en lo civil, contiene tres artículos que hacen mención expresa a la institución de la conciliación. Así, el artículo 282° señalaba: “El alcalde de cada pueblo ejercerá en él el oficio de conciliador, y el que tenga que demandar por negocios civiles ó por injurias, deberá presentarse a él con este objeto” . A su vez, el artículo 283° prescribía de manera clara en qué consistía la función conciliadora del alcalde al señalar: “El alcalde con dos hombres buenos, nombrados uno por cada parte, oirá al demandante y al demandado, se enterará de las razones en que respectivamente apoyen su intención, y tomará, oído el dictamen de los dos asociados, la providencia que le parezca propia para el fin de terminar el litigio sin mas progreso, como se terminará en efecto, si las partes se aquietan con esta decisión extrajudicial” . Finalmente, el artículo 284° señalaba el carácter de
obligatoriedad de intentar la solución del conflicto mediante la vía de la conciliación al prescribir que “Sin hacer constar que se ha Cabe mencionar que mediante Decreto Legislativo Nº 1070, promulgado el 28 de junio del 2008, en su única Disposición Modificatoria se modifica el Código Procesal Civil; estableciéndose de que la conciliación judicial ya no es una etapa del proceso judicial y que todo proceso conciliatorio se llevará a cabo ante un centro de Conciliación (Art. 324º CPC). Sin embargo, si las partes lo solicitan el Juez puede convocar a una audiencia de conciliación en cualquier etapa del proceso. 61
69
intentado el medio de la conciliación, no se entablará pleito ninguno” .
Si bien es cierto esta Constitución nunca llegó a tener vigencia plena para nuestro país aunque era aplicable al Perú en su condición de Colonia española en América, no por ello deja de tener importancia para nuestro estudio al considerarse que delineó un sistema conciliatorio para la solución de los problemas cotidianos entre vecinos del mismo pueblo, encargando a los alcaldes la responsabilidad de mantener el equilibrio de las relaciones entre los pobladores, otorgándoles con ese fin la potestad de administrar justicia, la cual vino a complementar las funciones de velar por la infraestructura y organización del pueblo que ya poseían, sirviendo como una fuente de inspiración para la regulación que se hiciera posteriormente durante el inicio de nuestra vida independiente.
4.1.2. Constitución Política del Perú de 1823. Posteriormente, en los inicios de la República se dictó la Constitución Política de la República Peruana sancionada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de Noviembre de 1823, regulando la institución de la conciliación previa en el capítulo VIII dedicado al Poder Judiciario, cuyo artículo 120° prescribía “No podrá entablarse demanda alguna civil, sin haberse intentado la conciliación ante el Juez de paz” . Debe notarse como sellos más
notorios de la conciliación el carácter obligatorio y previo a todo proceso civil, así como el establecimiento de los Jueces de Paz. Esta misma Constitución señalaba en sus artículos 142° y 143°, bajo el rubro referido al Poder Municipal, que los alcaldes son los Jueces de Paz de su respectiva población, conociendo de las demandas verbales de menor cuantía si son civiles, y de los procesos penales que sólo requieran una corrección moderada como las injurias leves y delitos menores. Para ser alcalde se exigía ser vecino del lugar por lo menos diez años antes de la postulación, en un afán de garantizar un mínimo de elementos comunes entre él y los pobladores de su jurisdicción, favoreciendo la comunicación entre ellos. Otros requisitos para ser elector, y por lo tanto para ser elegible como alcalde, eran ser ciudadano, es decir, tener propiedades y/o probar determinados niveles de ingreso o renta, determinando que dicho cargo recayera siempre en algunos de los miembros del grupo de poder local, ya que la gran mayoría de la población era excluida del proceso de elecciones por no reunir los requisitos mencionados para ser ciudadanos ya que sólo el poder
70
económico garantizaba participación en el reparto del poder político62.
4.1.3. Constitución Política del Perú de 1826. La Constitución de 1826 contempló esta institución en el capítulo V, de la Administración de Justicia, cuyo artículo 112° señalaba “Habrá Jueces de Paz en cada pueblo para las conciliaciones; no debiéndose admitir demanda alguna civil, o criminal de injurias, sin este previo requisito” .
Para esta Constitución la justicia de paz deja de ser una función del alcalde para convertirse en un rol municipal, al señalar su artículo 124° que "los destinos de los alcaldes y jueces de paz son concejiles, y ningún ciudadano sin causa justa podrá eximirse de desempeñarlos" , y adquiere importancia al otorgarse a los
Jueces de Paz amplia potestad conciliatoria, como condición previa al desarrollo de los procesos en otras instancias, dándose importancia a la aplicación de la lógica cotidiana antes que la lógica formal para la solución de conflictos 63. Así, el artículo 113° señalaba en qué consistía la labor del conciliador, señalando al respecto que “El ministerio de los conciliadores se limita a oír las solicitudes de las partes, instruirlas de sus derechos, y procurar entre ellas un acomodamiento prudente” . Como se puede
apreciar, esta Constitución extendió el ámbito de acción de la conciliación no sólo a los procesos civiles, sino que podía intentarse ésta en los procesos criminales sobre injurias, sin cuyo requisito no podría acudirse al órgano jurisdiccional competente. Finalmente, se excluían del ámbito de la conciliación a las acciones fiscales, según se desprende del artículo 114° de la Constitución bajo comentario. Promoviendo el acceso de la población a la justicia de paz, se estableció la obligación de nombrar a un Juez de Paz en los poblados pequeños, aunque sólo tuviese cien personas; en los poblados medianos se determinaba la existencia de un Juez por cada doscientas personas, y en los poblados grandes, uno por cada quinientas. Por otro lado, se requería de un mínimo de dos mil personas para justificar la existencia de un alcalde. Como puede advertirse, el cargo de Juez de Paz era ejercido al interior de los municipios, pero tenía estrecha vinculación con el recientemente creado sistema judicial peruano.
4.1.4. Constitución Política del Perú de 1828. Silvia LOLI, “El Acceso a la Justicia y la Justicia de Paz en el Perú”, en: Poder Judicial. Acceso a la Justicia. Oficina Técnica de Proyectos de Cooperación Internacional del Poder Judicial, Primera Edición, Lima, 1997, p. 84. 62
63
Silvia LOLI, Op. Cit . p. 85.
71
La Constitución de 1828 reguló la justicia de paz en el rubro dedicado a la administración de justicia y reafirma la capacidad conciliatoria de los Jueces de Paz, al establecer en su Título Sexto sobre Poder Judicial y Administración de Justicia, específicamente en el artículo 120° que “En cada pueblo habrá Jueces de Paz, para las conciliaciones, sin cuyo requisito, o el de haberla intentado, no se admitirá demanda alguna civil, o criminal de injurias, salvo las acciones fiscales y demás que exceptúe la ley” .
Hasta aquí se reguló de manera constitucional esta institución de la conciliación previa, cuya característica más saltante era la de la obligatoriedad de intentar un acuerdo satisfactorio entre las partes antes de acudir al poder judicial, recayendo en el alcalde primero, y luego en el Juez de Paz, tan delicada labor. Las posteriores Constituciones de 1836 y 1839 asignan a los Jueces de Paz competencia sólo para los procesos de menor cuantía, obviando toda referencia a procesos de conciliación previa, aunque esta potestad conciliatoria aparece en los Reglamentos para Jueces de Paz de 1834 y 1839. En efecto, mediante Decreto del 16 de noviembre de 1838, se derogó el Reglamento de Tribunales de 1834, así como las leyes referidas a la Justicia de Paz, dejándose sin efecto la disposición que adscribía estos juzgados a las Juntas Municipales, señalándose que los nuevos jueces serían nombrados por el gobierno, de una terna elaborada por el prefecto -en el caso de Lima- o los sub-prefectos -en las provincias-. El 29 de noviembre de 1839, durante el gobierno del Mariscal Agustín Gamarra, se promulgó el Reglamento de Jueces de Paz, que mantenía la facultad del Juez de Paz para intervenir como Juez de conciliación antes de todos los procesos, así como su competencia para instruir juicios sumarios en reemplazo de los jueces de primera instancia, siempre que estos no existieran en el lugar. Esto estaba orientado a permitir a la ciudadanía el acceso a la justicia, supliendo las falencias provenientes del mismo aparato judicial, expresada en estos casos por la ausencia de jueces de primera instancia, lo que originó una coexistencia entre la justicia de paz y el Poder Judicial, gozando del mismo poder de legitimidad, al tener ambas como sustento el Derecho Natural, aunque con formas diferentes -pero no opuestas- de enfrentar el conflicto, razón por la cual la justicia de paz fue incorporada al Poder Judicial sin transformaciones y respetándose su especificidad a través de normas y reglamentos propios, limitándose éste -el Poder Judicial- a ser un espacio de referencia que hace posible su supervivencia, debido esto a la disolución de los municipios en 1836.
4.2.
Regulación a Nivel Procesal
72
4.2.1. Código de Procedimientos Civiles de 1836. En materia procesal, el primer código procesal que reguló la conciliación previa fue el Código de Procedimientos Civiles de Bolivia, que por mandato del Mariscal Andrés de Santa Cruz, en ese entonces Presidente de Bolivia y convertido luego en Protector de Bolivia y los Estados Sud-Peruano y Nor-Peruano -lo que se vino a conocer como Confederación Peruano-Boliviana-, pasó a regir desde el primero de noviembre de 1836 para el Estado Nor-Peruano, estando vigente desde antes en el Estado Sud-Peruano, y que fue conocido también como Código de Santa Cruz , cuyo artículo 119° señalaba “No se admitirá demanda civil, sin que se acompañe un Certificado del Juez de Paz, que acredite haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos en que este no sea necesario” .
En este cuerpo legal, la conciliación fue concebida como un acto previo a la interposición de la demanda ante un Juez de Letras. Se iniciaba el procedimiento ante el Juez de Paz del domicilio del demandado, pudiéndose realizar la petición de manera verbal cualquier día incluyendo los días feriados. El Juez de Paz invitaba a comparecer de manera obligatoria ya sea en persona o mediante apoderado instruido. El Juez tenía que proponer algún acomodamiento prudente de transacción y de equidad, bajo pena de nulidad, y si las partes manifestaban su conformidad con este acomodamiento terminaba la demanda. Si la parte citada no asistía se le citaba para una segunda oportunidad bajo apercibimiento de multa, y si persistía la inasistencia entonces se daba por concluido el procedimiento, otorgando al demandante la certificación de haberse intentado el acto conciliatorio y como no hubo resultado por culpa del demandado se le aplicaba a éste una multa, y si la inasistencia era del demandante, entonces a éste se le aplicaba la multa; pero si la inasistencia era de ambas, se tenía por no intentada la conciliación y no se imponía multa y podría citarse de nuevo si se volvía a solicitar la conciliación. Otra disposición muy interesante del mismo Código bajo comentario mencionaba que, transcurrido un año de haberse verificado el juicio de conciliación en que no hubo avenimiento de partes y no se hubiere interpuesto la demanda, era necesario un nuevo juicio de conciliación para poder interponer la demanda, lo que supone la caducidad de la constancia que se expedía en el mencionado plazo. Por otro lado, este requisito previo de intentar la conciliación no era exigido para los casos de acciones sobre concurso de acreedores, concurso a capellanías, interdictos de posesión, de obra nueva, reconocimiento de documentos, retracto, formación de inventarios y partición de herencia, u otros casos urgentes de igual naturaleza.
73
4.2.2. Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852. El Código de Enjuiciamientos en Materia Civil, promulgado el 19 de diciembre de 1851 por el Presidente José Rufino Echenique, y vigente desde el 28 de julio de 1852, reguló la conciliación previa en la sección primera del Libro segundo, como diligencia que debía practicarse antes de los juicios. Así, el Título segundo trataba de manera exclusiva sobre la conciliación. El artículo 284° prescribía que “la conciliación debe preceder a toda demanda correspondiente a un juicio escrito” 64, realizándose, conforme el artículo 285°, ante el Juez de paz del domicilio del demandado, ó ante el que ejerza sus funciones. 65 A su vez, el artículo 286° mencionaba como competentes para conocer de conciliación los jueces de paz, en las causas de fuero común; y los que señalan las leyes especiales, en las causas de los demás fueros.66 Por otro lado, el artículo 287° señalaba de manera taxativa los casos en los que no procedía el llamado juicio de conciliación, a saber: En las causas criminales que deben seguirse
A)
de oficio; B)
67
En los juicios verbales; 68
Por definición contenida en el art. 279° del Código bajo comentario, los juicios civiles podían ser verbales o escritos. Verbales son los que se siguen de palabra, ante los jueces de paz; escritos los que se siguen por escrito, ante los jueces competentes. Los arts. 1227° a 1239°, establecían además que si la demanda era sobre cantidad que no excediera de doscientos pesos, el juicio sería verbal, debiendo resolverse por el Juez de paz, siendo la sentencia pronunciada inapelable si es que recae sobre asuntos cuyo interés no exceda de veinte pesos. Por su parte, el art. 1240° señalaba que en las causas ordinarias cuyo interés no excediera de quinientos pesos, sería interpuesta la demanda ante un Juez de primera instancia, requiriéndose en estos casos de conciliación. 64
Cfr. Con los arts. 298º, 299º y 595° de este Código. Este último señala: “En los casos en que debe practicarse la conciliación ante el Juez de primera instancia, según este Código, se decretará en el escrito de demanda, que comparezcan las partes al acto conciliativo, señalándoseles día y hora”. 65
En los juicios de divorcio regulados en el Código de Procedimientos bajo comentario, véase los artículos 374° (“Con la contestación, resultando mérito 66
bastante, se declarará expedita la acción de divorcio; y se mandará citar a los cónyuges, señalándoles día y hora para que comparezcan en su juzgado al acto de conciliación” ) y 380° (“en los juicios de divorcio no se puede pronunciar sentencia sin nuevo comparendo para conciliar a los cónyuges” ).
Como excepción a esta disposición tenemos el Art. 132º del Código de Enjuiciamientos Penales se determinaba la procedencia de la conciliación en los juicios por querella sobre injurias verbales o por escrito que no sea impreso. 67
Ver: Arts. 279° (sobre definición de juicio verbal y escrito), así como 1227° al 1239° del código bajo comentario (sobre juicios verbales). Pero es necesario precisar que sí 68
74
C) En las demandas en que tienen interés los menores y demás personas incapaces, el Estado, iglesias, monasterios, hospitales, universidades, colegios, escuelas de instrucción primaria y demás establecimientos públicos que no tengan libre administración de sus bienes; D)
En los juicios sumarios de posesión;
En las demandas de obra nueva o sobre edificios que amenaza ruina; E)
F) pueblos;
En las demandas sobre bienes de los
G) En las demandas contra ausentes, mientras la ausencia no está declarada judicialmente; H)
En los juicios de concurso de acreedores;
I)
En el reconocimiento de vales o pagarés;
J) En la interposición de las demandas de retracto; sin perjuicio de verificarse la conciliación después de interpuesta la demanda; K) En los casos urgentes; pero si después hubiese que interponerse demanda que motive contención en juicio ordinario, la conciliación es indispensable. El artículo 288° versaba sobre los deberes de los jueces de conciliación, los cuales estaban obligados en primer lugar, a citar por medio de cédula a la parte demandada, si pudiese ser habida; debiendo esta rubricar la cédula, o hacerlo un testigo en su defecto. Si no pudiese ser habida, se le dejará una copia de la citación en poder de su esposa, hijos, criados o vecinos, poniéndose constancia de ello en la cédula, ante un testigo. No habiendo quien se encargue de entregar la copia, se fijará esta por mano del alguacil en la puerta del domicilio de la persona citada, firmando la diligencia el mismo alguacil con un testigo. En segundo lugar, a expresar en la cédula de citación, los nombres del demandante y demandado, la cosa que se demanda, el día en que se libra la cédula, y el día y hora en que las partes deben comparecer según la distancia. El Juez debe suscribir con firma entera la cédula de citación, que se entregará al demandante ó al alguacil, si aquel lo quiere, para los efectos del anterior inciso. Y procedía la conciliación en los juicios escritos de menor cuantía (Cfr. Art. 1240°), sobre diligencias preparatorias para el juicio de divorcio (Cfr. Arts. 374° al 380°); y sobre juicio de división de cosas comunes (Art. 1068°) 75
finalmente, en tercer lugar, a disponer que el demandante ó el alguacil devuelvan las órdenes con la diligencia de citación. Se señalaba, además, que debía transcurrir cuando menos un día de intermedio entre la citación y la comparecencia, conforme al art. 289°. Si las partes comparecen a la conciliación, dispondrá el Juez que el actor exponga de palabra su demanda sin permitir que sea redactada; oirá enseguida al demandado, é impedirá que las partes se injurien ó se interrumpan cuando están hablando ante él (Art. 290°). El artículo 291° otorgaba a las partes la posibilidad de comparecer con mediadores. En este caso, el Juez debía escuchar la exposición verbal del demandante y demandado y las propuestas de los mediadores, quienes no podían intentar otra cosa que procurar los medios de avenimiento entre las partes. El Juez estaba habilitado a imponer silencio a los mediadores que se desvíen de este objeto. Acto seguido, y oída la exposición de las partes y las indicaciones de los mediadores, en su caso, proponía el Juez precisamente cuantos medios de avenimiento estén a su alcance para que las partes terminen amistosamente sus diferencias. Si convienen los interesados, procederá á redactar el convenio en términos claros y en el libro correspondiente, quedando concluida la demanda y transigido el pleito (Artículo 292°). Caso contrario, si no convienen las partes, el Juez redactará el acta, sin poner en ella mas que la constancia de haberlas oído sobre el objeto del juicio que se iniciará sin alegación alguna; y de no haber resultado conciliación, á pesar de los medios que propuso en la discusión verbal (Artículo 293°). El artículo 294° señalaba que toda acta debía ser firmada por el Juez, las partes y el escribano, ó por dos testigos a falta de éste. Si alguna de las partes no quiere o no sabe escribir, se haría mención de esta circunstancia en el acta. Los jueces expedirán en el papel sellado correspondiente, y sin llevar derecho alguno, los certificados que pidieren las partes, quienes solamente pagarán dos reales por foja de a cincuenta renglones. A pesar de ser obligatoria la concurrencia a la audiencia de conciliación, el artículo 296° preveía la posibilidad de una eventual inasistencia de las partes a la audiencia de conciliación en el día señalado, el Juez expedirá en el siguiente día el certificado de no haber concurrido y de haberse intentado en vano la conciliación. El artículo 300° establecía que los medios de avenimiento que proponía el Juez de primera instancia en los actos de conciliación, no servirán de pretexto para recusarlo en el juicio principal que
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surja de no haberse llegado a acuerdo alguno. Finalmente, el artículo 301° especificaba que la falta de conciliación podía subsanarse en cualquier estado de la causa, sin que se anule lo actuado. La función conciliadora seguía siendo ejercida por los jueces de paz pero, debido a que los municipios no habían sido aún reinstaurados, en 1855 el presidente Ramón Castilla emitió un Decreto disponiendo que, transitoriamente, los jueces de paz sean nombrados por los prefectos a propuesta de las Cortes respectivas, con lo cual los jueces de paz se mantenían dentro de la estructura formal del Poder Judicial, pero en el nivel más bajo. En este sentido, la noción de revisabilidad de los fallos del Juez de inferior jerarquía por parte del superior sufrió distorsiones, ya que esta lógica no pudo ser aplicada a las soluciones obtenidas por acuerdo conciliatorio entre las partes, dado que la disconformidad de los involucrados suponía ausencia de solución, no existiendo así fallo alguno que revisar. Pero por otro lado, el Juez de paz remonta su condición de inferior jerárquico en el ejercicio de su función conciliadora y de prevención ya que se le consideraba como una función distinta a la judicial, con suficientes elementos para resolver un litigio a través del uso del sentido común.
4.2.3. Código de Procedimientos Civiles de 1912. Hasta 1912, pues, existió en el Perú una forma de conciliación que tuvo las siguientes características: Previa, Obligatoria y ante Juez Especializado, llamado de Paz, no ante el Juez del litigio. Posteriormente, el Código de Procedimientos Civiles, aprobado por Ley No. 1510 del 15 de diciembre de 1911 y vigente desde el 28 de Julio de 1912 no reguló la conciliación previa, es más, suprime la conciliación extrajudicial como diligencia preparatoria, encontrando la justificación de este accionar en la exposición de motivos de dicho Código la que se señalaba que " la experiencia ha comprobado la ineficacia de la conciliación como diligencia anterior a toda demanda. El Comité no la suprime absolutamente: en el Proyecto de Ley Orgánica la establece con carácter de facultativa, para que los Jueces la intenten, cuando por la naturaleza de la causa y las circunstancias del proceso, crean factible un avenimiento entre los interesados (...) difícilmente apreciará el Juez la conveniencia de una tentativa de conciliación antes que la demanda haya sido contestada y de que el desarrollo del pleito le haya dado a conocer la calidad de los litigantes, los antecedentes de la causa y las probabilidades de obtener el arreglo. Por eso, el derecho de convocar la conciliación, que debe ser exclusiva del Juez de la causa, no de los Jueces de Paz, puede ejercitarse en cualquier estado del juicio y no precisamente antes de proveer la demanda, y en tal
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concepto, la conciliación deja de pertenecer al número de diligencias preparatorias".69
El silencio respecto a la conciliación previa supuso una pérdida importante para la justicia de paz, porque desde entonces se redujo a la escala más baja del Poder Judicial, competente sólo para conocer problemas de mínima cuantía, y que por Ley Nº 4871 del 3 de enero de 1924, se estableció que la judicatura de paz de Lima fuera ejercida por letrados, haciéndose extensiva al Callao y a las capitales de departamento en setiembre del mismo año, con lo se dividió a la justicia de paz en letrada y no letrada, la primera estrechamente vinculada al Poder Judicial a partir de su incorporación en una jerarquía ligeramente superior y compartiendo con los demás jueces la característica de ser abogados; siendo que los jueces de paz no letrados se convierten en el nivel más bajo del Poder Judicial, ligándose a las clases más pobres. Será a partir de 1912 que, según lo manifestado por el artículo 103º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señalaba que "los jueces de primera instancia están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las partes" , que la conciliación se vuelve
procesal (dentro del proceso), facultativa (cuando la pedía el Juez o las partes, lo que ya debía considerarse como una situación extraña dentro de la lógica procesal de entonces), ante el Juez del litigio y, en cualquier momento del proceso. Con criterio similar, fue regulada la conciliación en las posteriores
COMITÉ DE REFORMA PROCESAL. Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles. Casa Editora de Sanmarti y Co., Lima, 1912. p. 56. 69
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Leyes Orgánicas del Poder Judicial de 1963 70 y 199271, como una facultad del Juez de la causa72.
4.2.4. Código Procesal Civil de 1993. A diferencia de su antecesor de 1912, el Código Procesal Civil de 1993 sí regula la institución de la conciliación pero con el carácter de ser una audiencia obligatoria que debe realizar el Juez al interior del proceso, perdiendo su carácter de pre-procesal. Con su puesta en vigencia se ha establecido la conciliación procesal en el Perú con las siguientes características: Es procesal (dentro del proceso); Es obligatoria, bajo sanción de nulidad del proceso; Se hace ante el Juez del litigio; y, se hace en la audiencia respectiva o en cualquier momento posterior del proceso, a pedido del Juez o de las partes. Esta forma de conciliación llamada procesal está normada, básicamente, en dos partes del Código Procesal Civil, a saber:
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Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963:
“Artículo 183º.- Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil están facultados para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este medio la conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible, sobre algunos puntos concretos del mismo. Si la conciliación se realiza en forma total se sentará acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indicará en el acta los puntos en que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y se dejan para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de su respectivo abogado, procederán a firmarla y entonces los acuerdos que se hayan concertado serán exigibles en vía de ejecución de sentencia, formándose cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial”. 71
Ley Orgánica del Poder Judicial de 1992:
“Artículo 185º.- Son facultades de los Magistrados: 1.- Propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del juicio. Si la conciliación se realiza en forma total se sienta acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las partes. Si es sólo parcial, se indica en el acta los puntos en los que las partes están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y que quedan pendientes para la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de su respectivo abogado, proceden a firmarla, en cuyo caso los acuerdos que se hayan concertado son exigibles en la vía de ejecución de sentencia, formando cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial. No es de aplicación esta facultad, cuando la naturaleza del proceso no lo permita”.
Conviene mencionar que en los casos de alimentos, se estableció un sistema de obligatoriedad de llevar a cabo la audiencia de conciliación al interior del proceso respectivo, según se desprende de una lectura de los artículos 9º y 10º del Decreto Ley Nº 20177, del 16 de octubre de 1973, referente a Juicio de alimentos. De la misma manera, los artículos 9º y 10º del Decreto Legislativo Nº 128, de fecha 12 de junio de 1981, relativo al Juicio sumario de Alimentos. En ambos casos nos encontramos ante una audiencia obligatoria y dentro del proceso. Ver: Elvito RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ. “La Conciliación en el Derecho Procesal Civil Peruano”. En: Manual de Derecho Procesal Civil. 2da. Edición actualizada y aumentada. Editorial Jurídica Grijley. Lima, 1998. p. 430 y ss. 72
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La primera parte se remite a considerarla como una de las formas especiales de conclusión del proceso (junto con el allanamiento y reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento -de la acción y de la pretensión- y el abandono), y regulándola como tal en los artículos 323º al 329º que se encuentran en el Capítulo I sobre Conciliación, Título IX, Formas Especiales de conclusión del proceso, Sección Tercera sobre Actividad Procesal, del Libro I sobre Justicia Civil. Por lo regulado en los artículos mencionados, las partes pueden conciliar su conflicto de intereses en cualquier estado del proceso, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda instancia, recurriendo para ello ante el Juez del proceso en la audiencia respectiva, o en la que éste convoque de oficio o cuando lo soliciten las partes para tal efecto, siendo que el Juez no es pasible de ser recusado por las manifestaciones que pudiera formular en la audiencia de conciliación. Por otro lado, solamente será aprobada la conciliación que trate sobre derechos disponibles siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio, con lo que se concluye el proceso con el mismo efecto de una sentencia en el sentido de tener autoridad de cosa juzgada, existiendo la posibilidad de realizar conciliaciones parciales, en cuyo caso se continuará el proceso respecto de las pretensiones o de las personas no afectadas. Es importante recalcar que, según la regulación contenida en el artículo 326º del Código adjetivo, el Juez escuchará las razones que se expongan y de inmediato está obligado a proponer una fórmula de conciliación que su prudente arbitrio le aconseje, y si esta fórmula fuese aceptada por las partes, se deberá anotar en el Libro de Conciliaciones del Juzgado, dejándose constancia en el expediente; pero si esta no es aceptada, entonces se deberá extender un acta describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma. El asunto adicional radica en el hecho que, si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la conciliación y fue rechazado, se le impone al que lo rechazó una multa no menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de procesos de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en atención al monto demandado y al que se ordena pagar en sentencia. La segunda parte, dentro de la etapa postulatoria del proceso, se encuentra regulada en los artículos 468º y siguientes que se encuentran en el Título VI sobre Audiencia Conciliatoria o de fijación de puntos controvertidos y saneamiento probatorio, dentro de la Sección IV (Postulación del proceso) del Libro I (Justicia Civil) del mismo Código. Señala el Código Procesal que, una vez expedido el auto que declara saneado el proceso o subsanados los defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización
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de la audiencia conciliatoria, con el fin de propiciar la conciliación entre las partes, con lo cual pueden ocurrir dos situaciones; Si hay acuerdo conciliatorio, el Juez deberá especificar cuidadosamente el contenido del acuerdo y el acta que se suscriba deberá ser debidamente firmada por los intervinientes adquiriendo el mismo valor que una sentencia con autoridad de cosa juzgada, se concluye el proceso evitándose la expedición de sentencia, pero solucionando la controversia de manera definitiva, siendo que los derechos que de allí emanen pueden ser ejecutados, protocolizados o inscritos con el sólo mérito de la copia certificada del acta. Si no hay acuerdo, el Juez, con lo expuesto por las partes, procederá a enumerar los puntos controvertidos y, en especial, los que van a ser materia de prueba, ordenando luego la actuación de los medios probatorios y la continuación del proceso.
4.3.
A Nivel Legislativo
4.3.1. Los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581-96-CR La Ley de Conciliación Nº 26872 surgió a raíz de los Proyectos de Ley Nº 2565/96-CR y 2581/96-CR propuestos el primero por los señores congresistas doctores Jorge Muñiz Siches, Jorge Avendaño Valdez y la doctora Lourdes Flores Nano, y el segundo por el doctor Óscar Medelius Rodríguez y que dieron origen a un texto sustitutorio aprobado en el dictamen en mayoría de la Comisión de Justicia y debatido en la décimo primera (sic) sesión vespertina del día jueves 11 de setiembre de 1997. 73 Los aspectos más importantes del Proyecto Nº 2565/96-CR radicaban en el hecho de fundamentar a la conciliación en el principio de la autonomía de la voluntad, además de enumerar los principios éticos en los que reposaba (equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, legalidad, celeridad y economía procesal). Por otro lado, la conciliación debía realizarse de manera obligatoria previa al inicio de un proceso judicial en los Centros de Conciliación creados especialmente para tal fin y sobre aquellas controversias que se configuraran en pretensiones sobre derechos disponibles, siendo el caso que, de llegarse a un acuerdo, el acta que los contiene era susceptible de ser ejecutada en caso de incumplimiento a través del procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales. Ver: CONGRESO DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ. Diario de los Debates. Primera Legislatura Ordinaria de 1997, Tomo I. Lima, 1997.pp. 815-851. 73
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Otro aspecto importante de este proyecto de ley se encontraba en el hecho de que el conciliador podía proponer fórmulas conciliatorias no obligatorias, a la vez que se señalaba que la creación y supervisión de los Centros de Conciliación dependía del Ministerio de Justicia a la vez que se contemplaba la creación de la Junta Nacional de Centros de Conciliación como una persona jurídica que agrupaba a los Centros de Conciliación. Por su parte, el Proyecto Nº 2581/96-CR mencionaba que el ámbito de aplicación de la conciliación estaba dado por las controversias determinadas o determinables respecto de las cuales las partes tuvieran facultad de libre disposición, siendo un procedimiento de carácter obligatorio antes de acudir al Poder Judicial, salvo en el caso de procesos cautelares y ejecutivos. Por otro lado, las partes podían optar por solicitarla ante el Poder Judicial o ante los Centros de Conciliación, diciéndose que el conciliador debía ser abogado. Los eventuales acuerdos constarían en un Acta a la cual se le daba el efecto de cosa juzgada, previo a lo cual debían ser homologadas ante el Juez de Paz Letrado competente. Los autores de ambos Proyectos de Ley propusieron un texto sustitutorio, el cual presentaba como principales características el hecho de definir a la conciliación como un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, basado en el principio de la autonomía de la voluntad y con carácter obligatorio previo al proceso judicial. Asimismo, este procedimiento debía realizarse siguiendo los principios éticos de equidad, veracidad, buena fe, confidencialidad, imparcialidad, neutralidad, legalidad, celeridad y economía; debiendo ser materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables sobre derechos disponibles de las partes. Asimismo, se establecía la posibilidad de elegir conciliar entre un Centro de Conciliación o el Poder Judicial, para lo cual el procedimiento era único para conciliar ante cualquiera de ellos, siendo que la audiencia de conciliación era una sola pero comprendía la posibilidad de realizarla en varias sesiones, con la única condición de que la concurrencia a esta audiencia era personal, salvo las excepciones previstas por ley para actuar a través de representantes legales. Por otro lado, el conciliador podía ser o no ser abogado, para lo cual los Centros de conciliación debían tener un soporte profesional multidisciplinario. En el caso de las actas de conciliación con acuerdo, estas podían ser reclamadas as través del procedimiento de ejecución de resoluciones judiciales, eliminándose de esta manera el proceso de homologación de actas ante los Juzgados de Paz Letrados.
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Finalmente, en cuanto a la supervisión y aprobación de los Centros de Conciliación, recaía en el Ministerio de Justicia, y se establecía a la Junta Nacional de Centros de Conciliación como el ente que agrupaba a dichos centros.
4.3.2. Ley Nº 26872, de Conciliación (Extrajudicial) En noviembre de 1997 entró en vigencia la Ley N°26872, Ley de Conciliación, que fue reglamentada en enero de 1998 mediante Decreto Supremo N° 001-98-JUS. De conformidad con lo prescrito en esos instrumentos, la Conciliación Extrajudicial se desarrolla previa a la presentación de cualquier demanda ante el Poder Judicial, fijándose en un primer momento que sería requisito de procedibilidad (finalmente se modificó el texto de la ley señalando que es requisito de admisibilidad) para todas las demandas que versen sobre materias conciliables a presentarse a nivel nacional, a partir del 14 de enero del año 2000, plazo que fue prorrogado en un primer momento hasta el 14 de enero del año 2001 por Ley N° 27212 de fecha 09 de diciembre de 1999 y luego por Ley Nº 27398 hasta el 01 de marzo del 2001 únicamente para los distritos conciliatorios de Lima y Callao; A excepción de los distritos conciliatorios de las provincias de Arequipa y Trujillo así como en el distrito judicial del Cono Norte de Lima, en donde por Decreto Supremo Nº 007-2000-JUS de fecha 21 de septiembre del 2000 se implementó el Plan Piloto de Obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial a partir del 02 de noviembre del 2000, siendo obligatorio para las partes acudir a un Centro de Conciliación para buscar solución total o parcial a su conflicto o controversia antes de acudir al órgano jurisdiccional a solicitar tutela efectiva, en los casos que se trate de pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles, excluyéndose temporalmente los temas de derecho familiar y laboral. Es de destacarse que mediante Decreto Legislativo Nº 1070, promulgado el 28 de junio del 2008, en su Quinta Disposición Final se declara culminado el Plan Piloto dispuesto por Decreto Supremo N° 007-2000-JUS prorrogado por la Primera Disposición Complementaria. Asimismo, dicho Decreto Legislativo entrará en vigencia progresivamente en los diferentes Distritos Conciliatorios según el Calendario Oficial que será aprobado mediante Decreto Supremo, exceptuándose de dicho Calendario a los distritos conciliatorios de Lima, Trujillo y Arequipa, así como el Distrito Judicial del Cono Norte de Lima, salvo la provincia de Canta, en los cuales será aplicado a los sesenta (60) días calendario de la publicación de dicha norma. Así, la conciliación seguirá teniendo el carácter de estar suspendida en su obligatoriedad (facultativa en la práctica) en los
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demás distritos conciliatorios hasta que su obligatoriedad se implemente progresivamente por parte del Ministerio de Justicia teniendo en cuenta el número de Centros de Conciliación y de Conciliadores acreditados. Sus características son las siguientes: Es previa a la instauración de un proceso al ser requisito de procedibilidad; Es obligatoria; y se realiza con la participación de un conciliador, en un Centro de Conciliación debidamente autorizado. Con esta forma de conciliación se evita el litigio. La Ley N° 26872 declara de interés nacional la institucionalización y desarrollo de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos, señalando que la conciliación propicia una cultura de paz. Estos propósitos coinciden plenamente con los fines del proceso judicial. Así, el Código Procesal Civil señala que el Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia. Vemos que existe un objetivo común por parte de la administración de justicia y los medios alternativos o complementarios de resolución de conflictos, esto es, la paz social, formando una nueva mentalidad en la ciudadanía, intentando que ella opte por preferir la solución y la prevención del conflicto antes que litigar y generar confrontaciones que perturben la armonía social. Estas dos formas de conciliación (la procesal y la extrajudicial) tienen sus propias vías y sus propios procedimientos lo cual está expresado en la sétima disposición complementaria, transitoria y final de la Ley de Conciliación al señalar que "el procedimiento de conciliación creado en ella se realiza de modo independiente de aquel que regula el Código Procesal Civil" .
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CAPÍTULO II JUSTIFICACIÓN DE LA IMPLEMENTACIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL 1.
FINALIDAD DE LA CONCILIACIÓN
La finalidad de la Conciliación Extrajudicial es, como bien afirma la Ley, propiciar una Cultura de Paz. Entiendo por cultura de paz aquel estado de convivencia pacífica entre los miembros de una sociedad, dispuesto a priorizar, en caso de algún conflicto, el diálogo y la comunicación para obtener así mutuos beneficios. Carlos Humberto Alva, por su parte, lo concibe como “el conjunto de valores y actitudes que se dirigen a la construcción de condiciones de vida que consoliden el desarrollo integral de la persona humana, su realización física y sicológica, tanto de forma individual como colectiva” 74. La conciliación extrajudicial se constituye así en un mecanismo propulsor de esta paz social, al reducir a niveles tolerables la carga procesal del Estado con toda la insatisfacción que este servicio tradicional acarrea a los ciudadanos.
2. LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL COMO ETAPA PREVIA AL PROCESO JUDICIAL
Alva, Carlos Humberto. Conciliación y educación ciudadana para todos. En El Peruano. Lima: 29 de marzo de 1999. Sección B. Pág. B – 6. 74
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El artículo 6º de la Ley Nº 26872, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070, establece que la conciliación es un requisito de procedibilidad para los procesos referidos en el artículo 7º de dicha Ley 75. El carácter de obligatorio que se le da al procedimiento de conciliación extrajudicial, ha sido objeto de debate, no sólo en el Perú sino también en otros países como Argentina y Colombia. En general, en América Latina está muy arraigado el criterio de llevar todos los conflictos a juicio y es poco extendida la cultura de la negociación, por lo que hace necesaria esta obligatoriedad a fin de que el sistema conciliatorio inicialmente funcione. Debemos tener en cuenta que la obligación es de acudir, antes del Poder Judicial, a un Centro de Conciliación a procurar una solución consensual al problema que afrontan las partes. No es obligatoria la conciliación, sino seguir el procedimiento, intentar conciliar. La obligatoriedad a la que alude la Ley se refiere a la obligación de la concurrencia previa al proceso y está dirigida a crear la oportunidad para conciliar sin “obligar” a que se llegue al acuerdo conciliatorio mismo. La conciliación no es un juicio, no es un proceso, es simplemente un acto y su resultado puede ser positivo o negativo. Lo contrario sería quitar el carácter de consensual de la institución. La Ley no propicia, por tanto, la obligación de conciliar, sino promover la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia.
Aun cuando no se llegue a conciliar en dicho procedimiento, al menos se logrará un acercamiento entre las partes, lo que hará más fácil la labor de los magistrados en la eventualidad de que se inicie un proceso judicial. Adicionalmente, es importante destacar que la obligatoriedad de la conciliación es la única manera de lograr que la Ley no se convierta en una declaración lírica con ninguna o escasa utilización en la realidad. La obligatoriedad en una etapa pre – procesal permitirá demostrar que la conciliación funciona de manera más efectiva, evitando largos y costosos procesos judiciales y haciendo posible un cambio en la mentalidad de las personas que lleve a la institucionalización de la conciliación. Su objetivo es, por consiguiente, hacer posible la solución de conflictos de manera masiva76. 75
Ley 26872, modificada por Decreto Legislativo Nº 1070:
“Artículo 6°.- Falta de intento Conciliatorio. Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo precedente, el Juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de manifiesta falta de interés para obrar.”
Martinez Coco, Elvira. Consideraciones generales en torno de la Conciliación Extrajudicial. En Libro Homenaje al Dr. Pedro Patrón Faura. Editorial Gráfica Horizonte. Lima: 1998. Pág 331. 76
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3. EN EL PERÚ
CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL
En cuanto a la forma como administrar los conflictos, lo que entendemos como lógica, la conciliación y el proceso judicial se diferencia por el nivel de solución, el criterio de solución a emplearse, la atmósfera particular de cada mecanismo, la orientación hacia el conflicto y el tipo del control del tercero. A)
Nivel de Solución: el proceso judicial la solución en las pretensiones se plantean e la demanda, contestación de la demanda y la reconvención que viene a constituir el petitorio, que se sustenta en hechos pasados.
B)
La Conciliación: apunta a resolver problemas presentes o no presentes en estos documentos con el fin de explorar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de las partes.
C)
Criterio de Solución: la solución en el proceso judicial esta basado en la norma, en cambio en la conciliación se utiliza criterios imaginativos promovidos por las partes y el conciliador.
D)
Atmósfera: en el proceso judicial se desarrolla en una atmósfera de confrontación a diferencias de la conciliación en el que se desarrolla en forma cooperativa para solucionar conflicto.
E)
Orientación hacia el conflicto: los hechos pasados que se discuten desembocan a una consecuencia jurídica. La conciliación si bien discute hechos pasados desplaza el conflicto al presente para enrumbarlos a discusión de soluciones futuras.
F)
Control de Proceso: en la vía judicial es el juez quien controla el proceso; en la conciliación existe una relación horizontal entre el conciliador y las partes.
4. CONCILIACIÓN
PREMISAS
QUE
SUSTENTAN
LA
La conciliación es la consecuencia de un conjunto de premisas que sustentan su contenido esencial. A) El conflicto como aspecto natural de la vida se percibe como un reto y una posibilidad de cambio positivo. B) En la práctica el conflicto no es propiamente un fenómeno nocivo o intolerante como comúnmente se piensa, sino más bien es una posibilidad de creación, cambio positivo, unión grupal y desarrollo. C) Las mejores soluciones son pragmáticas imaginativas, equitativas, duraderas y satisfactorias para las partes.
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D) La resolución de conflictos no se aboca a la liquidación del conflicto, sino a una resolución o transformación caracterizada por una solución cualitativamente aceptable para las partes. E) La comunicación adecuada favorece la eficiente resolución de conflictos. F) En una solución de conflicto la comunicación es defectuosa en su cantidad o forma. G)
La participación del conciliador de las partes en la búsqueda de la soluciones es necesaria.
H)
Ya hemos dicho como las partes con la asistencia del tercer conciliador debe buscar alternativas de solución. El tercero debe incentivar a que todos conjuntamente busquen soluciones por más que las partes quieran someterse a su consejo.
I)
El conciliador goza de las condiciones adecuadas para realizar su gestión.
J)
El conciliador no necesita ser un experto para ser un buen conciliador, esto se logra mediante la práctica intensiva, y al ascendiente que tenga dentro de su comunidad. Así es harto conocido que el conciliador empírico en zonas retiradas de nuestro país especialmente del ande peruano esta personalizada en la figura del Juez de paz.
K)
La cooperación o confianza se puede crear con la adecuada participación del tercero.
L)
A propósito los tratados de conciliación y mediación señalan que en los procesos de resolución de conflictos requieren que este se desarrolle dentro de un mínimo de confianza.
M) Consecuentemente
el rol del conciliador es desplegar un conjunto de estrategias que estimulen la confianza.
N) El balance de poder fomentar un mejor manejo y eventual resolución del conflicto con el fin de asegurar una solución satisfactoria del conflicto el conciliador debe crear las condiciones para que las partes en conflicto sientan que participan en iguales términos en la solución del conflicto.
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CAPÍTULO III LA CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN CIFRAS EL PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO EN LA PROVINCIA DE HUAURA EN CIFRAS (2005 – 2008) 1.
Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 104 conciliaciones durante el año 2005, correspondiendo 17 a materias civiles, 87 a materias en familia y ninguna en casos penales y laborales 77. Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 105 conciliaciones durante el año 2006, correspondiendo 2 a materias civiles, 103 a materias en familia y ninguna en casos penales y laborales. Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 65 conciliaciones durante el año 2007, correspondiendo 65 materias en familia y ninguna en casos civiles, penales y laborales. En casos penales se puede conciliar únicamente los procesos de indemnización de la comisión de delitos y faltas y los provenientes de daños en materia ambiental. En materia laboral, si bien es cierto es una materia exigible de conciliar previamente a la fecha el Ministerio de Justicia no ha dictado ningún curso de especialización en materia laboral, lo que los Centros de Conciliación y los conciliadores no pueden conciliar sobre dicha materia ya que se requiere seguir un curso de especialización y tener la acreditación de conciliador especializado en laboral. 77
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Los centros de conciliación iniciaron cantidad total de 169 conciliaciones durante el año 2008, correspondiendo 6 a materias civiles, 163 a materias en familia y ninguna en casos penales y laborales.
C. CONCILIACIÓN (PROV. HUAURA) AÑOS 2005 2006 2007 2008 TOTAL
MATERIAS CONCILIABLES INICIADAS TOTAL CIVIL FAMILIA PENAL LABORAL
104 105 65 169 443
17 2 0 6 25
87 103 65 163 418
0 0 0 0 0
0 0 0 0 0
OTRAS
0 0 0 0 0
CONCILIACIONES INICIADAS POR MATERIAS CONCILIABLES
100% 90% 80% 70% 60%
CIVIL
50%
FAMILIA
40%
PENAL
30%
LABORAL
20% 10% 0% 2005
2006
2007
2008
90
TOTAL DE CONCILIACIONES INICIADAS POR AÑOS
40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% 2005
2006
2007
2008
Referente al resultado de la conciliación, se observa que en el año 2005 se realizaron un total de 72 casos de conciliación, de los cuales 32 concluyeron por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 6 por falta de acuerdo, 20 por inasistencia de una de las partes, 14 por inasistencia de ambas partes y ninguna por Desconocimiento de Domicilio. Durante el año 2006, los centros de conciliación concluyeron 95 conciliaciones, reflejando un incremento de 23 conciliaciones con relación al año anterior que registró 72, correspondiendo de los cuales 34 concluyeron por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 7 por falta de acuerdo, 24 por inasistencia de una de las partes, 30 por inasistencia de ambas partes y ninguna por Desconocimiento de Domicilio. Durante el año 2007, los centros de conciliación concluyeron 42 conciliaciones, reflejando un descenso de 53 conciliaciones con relación al año anterior que registró 95, correspondiendo de los cuales 21 concluyeron por acuerdo total, 2 por acuerdo parcial, 6 por falta de acuerdo, 10 por inasistencia de una de las partes, 10 por inasistencia de ambas partes. 78 Durante el año 2008, los centros de conciliación concluyeron 164 conciliaciones, reflejando un incremento de 122 conciliaciones con relación al año anterior que registró 42, correspondiendo de los cuales 74 concluyeron por acuerdo total, ninguno por acuerdo parcial, 20 por falta de acuerdo, 34 por inasistencia de una de las partes, 36 por inasistencia de ambas partes y ninguna por Decisión Motivada del Conciliador. 79 De acuerdo al D.S. 004-2005-JUS el Desconocimiento del Domicilio ya no era una forma de conclusión del proceso de Conciliación. 78
91
CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR TIPO DE ACUERDO
C. CONCILIACIÓN (PROV. HUAURA) AÑOS
TOTAL
TOTA L
2005 2006 2007 2008
72 95 49 164
TOTAL
380
INASIST. DE UNA PARTE
INASIST. DE LAS PARTES
DESCON. DE DOMICILIO
DECISIÓN MOTIVADA DEL CONCILIADO R
6 7 6 20
20 24 10 34
14 30 10 36
0 0 -
0
39
88
90
0
0
PARCI AL
FALTA DE ACUERD O
32 34 21 74
0 0 2 0
161
2
CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR TIPO DE ACUERDO 80 ACUERDO TOTAL
70 60
ACUERDO PARCIAL
50
FALTA DE ACUERDO
40
INASISTENCIA DE UNA DE LAS PARTES
30
INASISTENCIA DE AMBAS PARTES
20
DESCONOCIMIENTO DE DOMICLIO
10
DECISIÓN MOTIVADA DEL CONCILIADOR
0 2005
2006
2007
2008
Conforme con el Artículo 15º de la Ley 26872, modificado por D. LEG. 1070, se puede concluir la conciliación por Decisión Motivada del Conciliador en audiencia efectiva, por advertir violación a los principios de la conciliación, retirarse una de las partes ante de la conclusión de la audiencia o por negarse a firmar el Acta de Conciliación. 79
92
TOTAL DE CONCILIACIONES CONCLUIDAS POR AÑOS
45% 40% 35% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% 2005
2006
2007
2008
CONCLUSIONES 1. En nuestra vida en sociedad vamos a encontrar un gran número de relaciones llenas de conflictos, ante las cuales, de ordinario, el común de la gente opta por resolverlas mediante el empleo de formas antagónicas y de enfrentamiento como sucede con el uso arraigado del Poder Judicial, desconociendo la existencia de mecanismos distintos a éste. El sistema de administración de justicia tal y como lo conocemos actualmente es relativamente nuevo en comparación con otras formas de solución de conflictos, como la negociación directa, la mediación conciliación o arbitraje, estos dos últimos conocidos desde la época de los griegos y romanos. 2.
3. La actual tendencia de implementar los denominados MARCs se justifica en la incapacidad del Estado para resolver eficientemente todos los conflictos que se le presentan, pero también porque los mismos usuarios del Poder Judicial buscan formas más prácticas de resolver sus conflictos. 4. En el caso de la Conciliación Extrajudicial, su implementación en el ordenamiento jurídico peruano no es novedoso ni reciente, prueba de ello
93
es que encontramos su regulación preprocesal y obligatoria en las tres constituciones políticas de 1823, 1826 y 1828.
5. La imp imple leme ment ntac ació ión n de la co conc ncili iliac ació ión n ex extr traj ajud udic icia iall pe pers rsig igue ue co como mo propósitos importantes la implementación de una cultura de paz así como la descongestión descongestió n del despacho judicial. En cuanto al impacto y la efectividad de la conciliación, las cifras deben ser analizadas no en relación a la cantidad de solicitudes totales, sino tomando en consideración aquellos en los que hay presencia efectiva de las partes.
6.
7. La conciliación no debe verse como un encarecimiento o un obstáculo al acceso a la justicia. Si bien es cierto que no soluciona todos los casos que transiten por dicha instancia y que deberán proseguir su comino en el Poder Judi Ju dici cial al,, pa para ra aq aque uello lloss ca caso soss en lo loss qu que e ha hayy so solu luci ción ón po porr me medi dio o de acuerdos conciliatorios, tenemos que se eliminen los costos económicos y afectivos que generaría el hecho de ir a un proceso judicial. En tanto sea requisito de procedibilidad, y esta sea facultativa en la provincia de Huaura, debe regularse de manera específica aquellos casos en los que se debe exigir el cumplimiento de dicho requisito.
8.
Si bi bien en es ci cier erto to la co conc ncililia iaci ción ón es ob obliliga gato tori ria a en materias mater ias civile civiless (dete (determinad rminadas as o dete determinab rminables), les), cont contratac ratación ión con el Est sta ado do,, fa fami mililia a y la labo bora ral,l, que ueda dand ndo o susp spen endi dido doss ést sto os en su obl blig iga ato tori rie eda dad, d, soy de la id ide ea que se debe de im imp ple leme men nta tarr la obligatoriedad en las materias antes señaladas. Pero especialmente, considero que se debería dar una implementación de la obligatoriedad especialmente en temas de familia ya que su incidencia es mucho mayor a nivel judicial y la conciliación en familia puede proveer un espacio de diálogo más idóneo que el clima judicial. En los casos de laboral, se debería mantener la aludida suspensión, debido a lo complejo de la materia y la necesaria especialización legal en materia laboral, habida cuen cu enta ta el ca cará ráct cter er tu tuititiv ivo o de dell de dere rech cho o la labo bora rall y de dell ca cará ráct cter er de irrenunciabilidad de derechos.
•
La implementación de la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial debe realizarse gradualmente, como lo plantea el Decreto Legislativo Nº 1070, pero debe tenerse en consideración la población y el estimado de la carga procesal existente en cada Distrito Conciliatorio. Con esto en cuenta se de debe be de ap aper ertu tura ra po porr ca cada da ca cant ntid idad ad de ha habi bita tante ntess de un Di Dist strit rito o Conciliatorio una determinada cantidad de Centros de Conciliación, lo cual garantizaría la permanencia perenne de los centros de conciliación.
9.
10. Asimismo,
corresponde al Ministerio de Justicia en primera instancia y a los propios operadores del sistema conciliatorio (conciliadores, centros de conc co ncili iliac ació ión n ce cent ntro ross de fo forma rmaci ción ón y ca capa paci cita tació ción n de co conc ncili iliad ador ores es y capacitadotes), realizar mayores labores de difusión de las ventajas de la conciliación extrajudicial entre sus potenciales usuarios, a fin de incrementar 94
la de deman manda da por se servic rvicios ios co conci ncilia liator torio, io, a fin de cre crear ar con concie cienci ncia a en la población de su existencia y potencial empleo.
11. En la provincia de Huaura, se puede apreciar que poco a poco se está acog ac ogie iend ndo o la co conc ncililia iaci ción ón ex extr traj ajud udic icia iall co como mo me medi dio o de so solu luci ción ón de controversias, por lo que se debería incrementar las labores de difusión sobre la materia en coordinación con el Ministerio de Justicia y los Centros de Conciliación (privados y gratuitos) existentes en la provincia para tal fin. 12. En la provincia de Huaura se registra un número de conciliaciones extra ex trajud judici iciale aless ini inicia ciadas das y co concl ncluid uidas as rel relati ativam vamen ente te alt alto, o, a pes pesar ar de se ser r facultativa, y debería considerarse para implementar la obligatoriedad de ésta como requisito de procedibilidad en la provincia precitada.
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