Ejecución de los contratos administrativos Toda actividad de la Administración propende a la satisfacción de los intereses de la colectividad. El cumplimiento de este objetivo puede llevarla a requerir a los administrados la realización de actividades personales o la entrega de bienes patrimoniales. Tales prestaciones de los particulares, en ocasiones, cuando tienen carácter obligatorio, se encuentran configuradas constitucional y legalmente como deberes públicos, de manera que el Estado puede imponer su cumplimiento en forma coactiva. Otras veces, el Estado carece de ese poder coactivo, bien porque el sujeto llamado a colaborar es otro ente estatal o porque tratándose de un particular, no existe el deber de soportar las prestaciones pretendidas por la Administración. En ambos casos, la colaboración se debe obtener en forma voluntaria y la Administración puede acudir a la figura del contrato. El contrato se convierte así en instrumento para la creación, modificación o extinción de relaciones jurídicas entre dos entes estatales, o entre el Estado y los particulares. El contrato administrativo se caracteriza, precisamente porque la actividad de la Administración se encuentra asociada a la noción de interés público. Por ello el contrato administrativo puede definirse como aquel que celebra, directa o indirectamente, la Administración pública, en cualquiera de sus manifestaciones, central y descentralizada, territorial o funcionalmente con otro sujeto de derecho público o privado para satisfacer una finalidad pública y gobernado fundamentalmente por normas de derecho administrativo, tanto en la etapa previa a su formación, licitación, concurso, subasta como en su ejecución, cláusulas exorbitantes y revisión, jurisdicción contencioso administrativa. Precisamente, las cláusulas exorbitantes, instrumentadas como prerrogativas, se presentan como una potestad, como un privilegio de la Administración sobre sus cocontratantes. Estas prerrogativas se dan en todas las etapas de la contratación, en la fase de preparación u otorgamiento o en la fase de ejecución donde se dan la mayoría. El privilegio de la decisión unilateral y ejecutoria y el Ius Variandi son las prerrogativas por excelencia de la Administración y sus alcances son extendidos a todas sus necesidades, tales como el poder de dirección, inspección y control, el poder de interpretación unilateral y un régimen amplio de sanciones. Pero como todo privilegio, también tiene sus límites, como el equilibrio de la ecuación financiera, constituyendo ese régimen extraordinario o exorbitante del derecho común, junto con una serie de derechos del co-contratante que le brindan una gama de garantías que le asistirían en la contratación con otro particular, garantías que no son precisamente el objeto de este estudio.
Ius variandi Desigualdad jurídica. jurídica . Las partes contratantes están en un plano desigual. En los contratos administrativos desaparece el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del contratista. Cuando una de las partes contratantes es la Administración, se imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al contratista. El principio de la inalterabilidad de los contratos no puede ser mantenido, sino que cede ante el ius variandi que tiene la Administración a introducir modificaciones en ellos, y que son obligatorias, dentro de los límites de la razonabilidad, para el contratista. Esta desigualdad jurídica se traduce en la competencia que tiene la Administración para: 2.2
- Adaptar el contrato a las necesidades públicas, variando dentro de ciertos límites las obligaciones del contratista (modificación unilateral, mutabilidad del contrato). Es decir, que el contrato administrativo carece de la rigidez e inmutabilidad del contrato civil, porque cede ante el interés público. - Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista, en forma directa, unilateral y por cuenta de éste (ejecución con sustitución del contratista). - Dejar unilateralmente el contrato sin efecto en caso de incumplimiento, cuando las necesidades públicas lo exijan (rescisión contractual). Esta subordinación o desigualdad jurídica del contratista respecto de la Administración Pública, con quien celebra un contrato, tiene su origen en la desigualdad de propósitos perseguidos por las partes en el contrato, pues al fin económico privado se opone y antepone un fin público o necesidad pública colectiva que puede afectar su ejecución.
Ius variandi en los contratos de obras publicas La potestas variandi, es la prerrogativa en virtud de la cual la Administración modifica unilateralmente cláusulas del contrato administrativo originario, poder que, al decir de algunos, es i rrenunciable, carácter cuyo fundamento le encontramos en la justificación o función social que dicha facultad representa. Toda vez, que el sustento o valoración de ésta está dada justamente por su objeto, el interés público, a cuya satisfacción el Estado invita a ser partícipe a terceros ajenos, cocontratantes, a quienes le asiste una compensación económica, si de resultas del ejercicio del ius variandi se le produjese una mayor onerosidad en la ejecución de la obra y/o cumplimiento del contrato. La legalidad del mismo esta dada por su objeto y por una costumbre o precedente administrativo.
II. EL IUS VARIANDI O MODIFICACIONES CONTRACTUALES EN LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO
La Administración Pública goza de una serie de prerrogativas en el ámbito de la contratación administrativa que en el seno de la contratación privada son prácticamente desconocidas, como privilegio o situación de prevalencia de una de las partes frente a la otra. En este sentido, es laLey 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, LCSP), como piedra angular de la normativa española en materia de contratos públicos, la que regula esta materia en dos artículos concretos3 en los que se enumeran las principales prerrogativas de las que gozan las Administraciones Públicas en el ejercicio de su actividad contractual sometida a Derecho Administrativo. No obstante, hay que advertir que a lo largo del articulado de la citada Ley se recogen otras potestades que, no teniendo esta denominación específica, confieren así mismo a la Administración una posición jurídica privilegiada dentro de la relación bilateral que representa el contrato4. Así pues, es el art. 194 de la LCSP el que contiene las principales prerrogativas de la Administración en la contratación administrativa, indicando su tenor literal que: "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta." De las citadas prerrogativas, es la de modificar los contratos por razones de interés público la que en este punto nos interesa. La facultad de modificar unilateralmente el contrato por parte de la Administración, o ius variandi, se lleva reconociendo en favor de ésta desde la Ley de Contratos del Estado, texto articulado aprobado por el Decreto 923/1965, de 8 de abril5. Actualmente, esta posibilidad se encuentra regulada con carácter general en el artículo 202 de la LCSP, si bien dicha potestad está prevista de forma más pormenorizada en cada uno de los contratos administrativos típicos regulados en el Libro Segundo de la citada Ley. El mencionado art. 202, en su apartado primero, dispone que: "Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato." De la lectura de este art. podemos deducir que esta prerrogativa de la Administración no es ejercida libremente por ésta, sino que encuentra su fundamentación en las razones de interés público que amparen la adopción de la misma. Como es bien sabido, el concepto "interés público" es un concepto jurídico indeterminado, con el que juega la Administración en cada momento para justificar su actuación, recordando a este respecto que la consecución de dicho interés es lo que debe orientar su actuación. La apreciación de esta actuación guiada por la salvaguarda de los intereses generales ha sido abordada por diversas instancias, pudiendo citar como ejemplo el Informe 50/03, de 12 de marzo 2004, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado6.
Así pues, parece evidente que una de las cuestiones esenciales que debe acreditar debidamente la Administración en la tramitación de un expediente de modificación de un contrato es la concurrencia de razones de interés público que justifiquen la adopción de dicha medida. Lo que parece reprobable es que la modificación obedezca única y exclusivamente a un interés particular del empresario adjudicatario cuando de los datos obrantes en el expediente se pueda deducir dicha afirmación. Del mismo modo, la LCSP marca también los límites al ejercicio de esta prerrogativa, y así, al ya comentado de la fundamentación en razones de interés público, hay que añadir que la modificación debe estar amparada en la atención de causas imprevistas, lo cual debe quedar debidamente justificado en el expediente. Históricamente, el fundamento de este segundo límite se ha relacionado con la protección de los principios esenciales de publicidad y libre concurrencia que rigen la contratación administrativa, ya que un ejercicio abusivo de esta potestad, que llegara a desvirtuar a través de sucesivas modificaciones el auténtico objeto inicial de un contrato, estaría realmente limitando el libre acceso a su ejecución a aquellas personas que no forman parte de la relación jurídica. Por este motivo, deben rechazarse las modificaciones que escondan cambios tan sustanciales que nos llevaran a considerar que estamos realmente ante un objeto contractual distinto al inicialmente previsto, cuestión ésta en la que ha incidido especialmente la LCSP, como más adelante analizaremos. A este respecto, el Consejo de Estado en su Dictamen núm. 3357/2003, realiza las siguientes reflexiones en torno a los límites del ejercicio del ius variandi: «Un segundo límite resulta en este caso de la necesidad de que concurran necesidades nuevas o causas imprevistas (artículo 102LCAP de 1995, que se corresponde con el vigente artículo 101 TRLCAP). A este respecto ha declarado el Consejo de Estado que "el derecho de modificación con que cuenta la Administración contratante o concesionaria, de conformidad con los artículos 18 y 74 de la Ley de Contratos del Estado, no es una atribución legal indiscriminada que le permita a su libre criterio la novación del contenido de los pliegos que sirvieron de base a la licitación, sino una facultad reglada que solo puede ejercitarse cuando la aparición de nuevas necesidades materiales, no contempladas antes de la perfección del contrato, lo hagan indispensable para el mejor servicio del interés público" (dictamen número 41.914, de 24 de mayo de 1979)»7. También la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado se ha manifestado en este sentido y en términos similares en su Informe 59/00, de 5 de marzo de 2001.8 En definitiva, se considera que, como ocurre en cualquier supuesto de ejercicio de potestades exorbitantes, la Administración debe utilizarlas de forma coherente, asumiendo las pautas y límites legales y valorando las circunstancias del caso concreto. Parece evidente que razones de interés público puedan llegar a aconsejar el trazado de una carretera por un sitio totalmente distinto o un cambio radical en la concepción de la construcción de un edificio que se separe totalmente de las previsiones iniciales. En estos supuestos, para conjugar todos los intereses en juego y procurar el cumplimiento de los principios esenciales de la contratación administrativa de libre concurrencia, lo procedente, antes que utilizar la figura de la modificación que quedaría desvirtuada en los fines perseguidos, la Administración debe utilizar otros cauces igualmente legales
como la resolución unilateral con la consiguiente indemnización al contratista, y promover un nuevo expediente de contratación que recoja el nuevo proyecto, si bien es cierto que la nueva regulación de esta materia en la LCSP, nos va a llevar en supuestos como los descritos, a una casi obligada nueva licitación9. De todo ello se deduce que los presupuestos habilitantes esenciales de las modificaciones contractuales deben encajarse en los supuestos en los que realmente nos encontremos ante causas imprevistas, no pudiendo identificar estos presupuestos con errores graves en la redacción de los proyectos o en causas que, con la debida diligencia, puedan ser previstas por la propia Administración, si bien hay que recordar que, cuando estamos ante estas situaciones que conciernen al ámbito interno de la propia Administración, hay que ponderar la posibilidad de modificación, que por otro lado, es muchas veces técnicamente justificable. Ahora bien, una vez analizados los principales presupuestos de esta potestad administrativa del ius variandi en materia de contratación, debemos advertir que la LCSP ha introducido una serie de cambios significativos en su regulación, que conviene estudiar de forma independiente. El primero de ellos se ha podido apreciar en el fragmento del art. 202 de la LCSP antes trascrito, de cuya lectura se deduce que la atención de "necesidades nuevas" a través de los procedimientos de modificación del contrato ya no puede justificar la tramitación de dichos expedientes, tal y como sucedía en el derogado art. 101 del TRLCAP. Ello conlleva un importante recorte en el ejercicio de dicha potestad, ya que la posibilidad de modificar un contrato administrativo queda circunscrita sólo a los supuestos de imprevisiones en la fase inicial de concepción del contrato, lo cual tiene cierta lógica desde la perspectiva del funcionamiento interno de las fases de elaboración, que no siempre cuadran con la real ejecución de las prestaciones, sobre todo en los contratos de obras. Por el contrario, eliminando la posibilidad de modificar los contratos, una vez iniciados, atendiendo a "necesidades nuevas", se evita que la Administración pueda plantear cuestiones que quedan al margen de lo originalmente proyectado y no obedezcan a las lógicas imprevisiones, con lo que ello supone de fraude para el resto de licitadores y variación en las condiciones del contrato. En definitiva, parece evidente que no es lo mismo atender a cuestiones imprevistas que puedan surgir como consecuencia de la ejecución del contrato, en las que difícilmente se puede imputar un comportamiento fraudulento de las instancias administrativas; respecto a la decisión de atender "nuevas necesidades", ya que bajo dicha decisión, pueden ocultarse intereses que queden al margen de las iniciales previsiones, suponiendo además, una clara limitación a la libre concurrencia respecto esas prestaciones. Así pues, el legislador niega la modificación por este motivo, reconduciendo dichas hipotéticas situaciones a un futuro nuevo expediente, en el que se contemplen estas necesidades en caso de que realmente se produzcan, que deberá ser objeto de nueva licitación independiente. Así se deduce de la redacción del párrafo segundo del apartado primero del art. 202 de la LCSP10. Siguiendo con el análisis de las principales novedades que introdujo en esta materia la LCSP, cabe reseñar también, siguiendo el mismo hilo argumental que utilizábamos
para aplicar con rigor el ejercicio de esta potestad, que el art. 202.1 de la misma ha prohibido de forma expresa la posibilidad de modificar los contratos cuando las variaciones afecten a las condiciones esenciales del mismo. No obstante, el legislador vuelve a utilizar la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, ya que no ha especificado con carácter general cuáles son los elementos o partes del objeto del contrato que deben considerarse "esenciales". Sólo en el art. 221 de la LCSP, y referido al contrato de obra, encontramos una aproximación a dicho concepto, ya que indica que podrán considerarse alteraciones sustanciales la modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial, o las sustituciones de unidades de obra que afecten al menos, al 30% del precio primitivo del contrato, con exclusión del IVA, lo cual podemos utilizar como criterio extensible a otras modalidades contractuales11. Clausulas
exorbitantes
Cláusulas exorbitantes. "Son estipulaciones cuyo objetivo es conferir a las partes derechos u obligaciones ajenos por su naturaleza a aquellos que son susceptibles de ser libremente consentidos por una persona en el marco de las leyes civiles o comerciales". Las ventajas son siempre para el estado, lo cual determina que se rompa el principio de igualdad de partes, que es fundamental en el Derecho Privado y que en éste daría lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de cláusulas exorbitantes: la rescisión unilateral, las cláusulas penales y la obligación de ejecución forzosa del contrato.
Equilibrio económico y la teoría de la imprevisión
Dadas las potestades exorbitantes de las que goza la Administración contratante, el particular encuentra como contrapartida a éstas facultades, el derecho al equilibrio económico del contrato, el cual se traduce en la facultad del particular de exigir el resarcimiento por los daños causados por la propia actividad administrativa o por otras causas. El derecho al equilibrio económico constituye la superación del principio de riesgo y ventura al que hicimos referencia, pues es una garantía patrimonial a favor del contratista quien puede demandar a la Administración el restablecimiento de la ecuación económico-financiera de la contratación, no sólo por las causas imputables a la Administración, sino cuando han concurrido circunstancias de fuerza mayor. Así, en el supuesto de que se produzca un incremento en los precios o un desequilibrio económico como consecuencia de hechos inesperados e impredecibles. Es precisamente ésta última situación la que dio origen a la denominada teoría de la imprevisión. La teoría de la imprevisión -que defiende la vida del contrato, a diferencia de la fuerza mayor o el caso fortuito que producen su extinción- es una creación de la jurisprudencia del Concejo de Estado Francés, como forma de excluir el principio de riesgo y ventura en los contratos administrativos. El tema es explicado por Gastón Jèze, quien expresa que « Si a pesar de las circunstancias excepcionales, imprevisibles o independientes de la voluntad de las partes, que trastornan la economía del contrato, el contratante no interrumpe su colaboración con el servicio público y hace lo posible para proseguir dicha colaboración en las condiciones previstas en el contrato, tiene derecho a exigir, de la Administración, cierta participación en las pérdidas de la explotación» (V. Jèze, G. Principios generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1950).
En tal sentido, la teoría de la imprevisión nace como consecuencia del proceso inflacionario que surge al finalizar la Primera Guerra Mundial. El problema -como bien lo señalan García de Enterría y Fernández- se planteó con toda su agudeza en plena guerra Europea en relación al servicio público de alumbrado y distribución de gas de Burdeos. La sociedad concesionaria de dicho servicio estaba ligada al municipio Burdeos por un pacto formal que, si bien preveía una correlación entre el precio del gas y el del carbón como materia prima, fijaba, sin embargo, un tope máximo que el precio del gas no podía rebasar en ningún caso. La guerra de 1914 - 1918 implicó un alza enorme en el precio del carbón por encima de todo cálculo, hasta el punto de que la compañía concesionaria se vio obligada a declarar que no podría seguir asegurando el servicio en tales condiciones, si el municipio no venía en su ayuda. Llevando el asunto al Consejo de Estado Francés, éste no sólo no condenó a la compañía concesionaria a continuar el suministro de gas al precio máximo establecido en la concesión, sino que tampoco admitió que el municipio pudiera rescindir el contrato. En lugar de ello, el Concejo de Estado declaró en la celebre decisión antes citada, del 30 de marzo de 1916, que el municipio de Burdeos estaba en el deber de seguir soportando a la compañía concesionaria y, mas aún, el de abonarle una indemnización capaz de compensarle en el aumento de precio del carbón, a menos que ambas partes no prefieren celebrar un convenio acordando la elevación del precio de suministro de gas a pagar por los usuarios . (Cf. García de Enterría, Eduardo y Fernandez, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Edit. Civitas, Madrid, 1995 pp. 714) "
"
La teoría de la imprevisión La imprevisión Ante circunstancias extraordinarias anormales e imprevisibles, posteriores, y sobrevinientes a la celebración de un contrato administrativo, pero temporarias o transitorias, que alteran la ecuación económico-financiera en perjuicio del contratista, es obligación del Estado asistirlo para que pueda cumplir el contrato. Es la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos administrativos. 7.1.
a)
Concepto y requisitos .
Es un acontecimiento ajeno a la Administración que no ha podido preverse en el momento de celebrar el contrato, y que si bien no hace imposible la ejecución del mismo, acrece en gran proporción las cargas del contratista y afecta profundamente la economía del contrato. La imprevisión es, en definitiva, un dispositivo jurídico que permite al contratista obtener un reajuste obligacional y/o la resolución del contrato, como remedios tendientes a reducir su onerosidad a los límites previstos por los contratantes en el momento de la celebración del acto, en el caso de revisión o reajuste del contrato, o la liberación de la obligación directamente, en el caso de resolución del mismo. La circunstancia que causa el desequilibrio económico es ajena a la voluntad de las partes. Puede ser, incluso, una circunstancia administrativa, pero de otra autoridad pública, por ejemplo medidas adoptadas por la Nación que afectan a un contrato de una provincia. El acontecimiento causante no debe serle imputable al Estado, pues si lo fuera, tendría vigencia el hecho del príncipe. Trátase de comportamientos reflejos, derivados de las fluctuaciones del mercado, alza de precios, aumentos salariales, desvalorización de la moneda, restricción en los gastos o consumos, etcétera.
La teoría del príncipe y
La
Teoría del Hecho del Príncipe. En su sentido amplio se llama hecho del príncipe a toda medida dictada por los poderes públicos, que tiene por consecuencia la de hacer más difícil y onerosa la ejecución del contrato por el contratista. Podemos pensar en nuevas medidas fiscales que graven en particular el contrato administrativo, o nuevos reglamentos que establezcan cargas onerosas para el contratista, que le dificulten y graven la ejecución del contrato. El problema es complejo porque pueden presentarse numerosas variaciones que pueden o no quedar comprendidas en el hecho del príncipe, pero la doctrina administrativa ha sido precisa en la determinación de éste concepto. El principio general es que la administración debe indemnizar al contratista por éstas nu evas cargas, que incluso lo pueden llevar a la propia rescisión del contrato.
Ubicación: JURISPRUDENCIA>Consejo de Estado>Sección Tercera>2003 EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINAN CIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / E CUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso