El Abuso Del Derecho en El Peru

ROBIN HOOD

ABUSO DEL DERECHO.

La institución del abuso del derecho derecho fue fue creada a mediados mediados del sigl s iglo o XIX en Francia, con contornos imprecisos y sin existir normas legales concretas sobre él. Sin duda, su mayor auge lo tuvo en la jurisprudencia, correspondiendo este privilegio al Tribunal de Colmar en una sentencia de fecha 2-05-1855, siendo ésta la primera decisión judicial que históricamente establece un límite subjetivo al ejercicio de cualquier derecho presc prescribiendo ribiendo la l a satisf sati sfacc acción ión de de un interés serio y legítimo. leg ítimo.

EL ACTUAL ABUSO DEL DERECHO

Es considerado como un principio general de derecho y lo correcto en su denominación sería hablar de abuso en el ejercicio de un derecho y no abuso del derecho, pero utilizaremos el último término que es el más empleado por la doctrina nacional y comparada. El ilustre maestro y jurista Carlos Fernández Sessarego (Callao, n. 1926) define al abuso del derecho como aquella conducta que sustentándose en un derecho subjetivo se convierte en antisocial al transgredir en su ejercicio, o a través de su omisión, un genérico deber jurídico que cristaliza el valor solidaridad. Ello origina un sui generis que que no es materia materia de la responsabil responsabilidad idad civil. civil . Lo antisocial antisocial es los l os “irre “ irregular”, gular”, “lo anormal”, es decir, contrario a la solidaridad y, por ende, a la moral social.

Debemos tener en cuenta, además, que el Derecho subjetivo es la facultad que se atribuye a un sujeto de derecho y la titularidad de ese derecho es reconocido por el ordenamiento jurídico positivo. En segundo lugar está la situación jurídica jurídica subjetiva que es la consideración consideración del ser humano humano no solo como como individuo individuo sino también también com c omo o ser social. Entonces, Entonces, el abuso de derecho derecho es un ilícito i lícito sui g eneris eneris,, que se

EL USO ABUSIVO DEL DERECHO

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ROBIN HOOD origina en el ejercicio extralimitado de un derecho subjetivo, ante el desconocimiento del deber que va implícito en todo derecho. De lado,

el

reconocido

sanmarquino Sessarego

otro

maestro Fernández

menciona

los

elementos de juicio acerca del abuso del derecho y son: El punto de partida es la situación jurídica subjetiva, se transgrede un

deber

jurídico

genérico

(buena fe o buenas costumbres inspiradas

en

el

valor

solidaridad), es un acto ilícito sui generis, se agravian intereses patrimoniales

ajenos

y

no

tutelados por una norma jurídica específica, ejercicio de un derecho subjetivo de modo irregular, no es necesario que se verifique el daño y su tratamiento no debe corresponder a la responsabilidad civil sino a la teoría general del derecho. Pues bien, respecto al penúltimo punto, considero que bastaría que se vea amenazado un interés ajeno para que se considere excesiva una conducta, teniendo en cuenta que dicha amenaza debe ser real y el daño que se quiera evitar sea inminente.

NORMAS COMPLEMENTARIAS SOBRE EL ABUSO DEL DERECHO

En nuestro ordenamiento jurídico existen normas generales sobre el abuso del derecho, como las contenidas en nuestra Constitución en su Artículo 103°, último párrafo, prescribiendo que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho”;

también destacamos en nuestra Carta Magna el Derecho de Asociación en su Artículo 2° “Toda persona tiene derecho: ”inciso 13° “A asociarse y a constituir fundaciones y

diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con arreglo a la ley. No pueden se r disueltas por resolución administrativa”.


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ROBIN HOOD En este orden de ideas, todos los ciudadanos gozamos de la posibilidad para agruparnos válidamente y de acuerdo con las normas exigentes para tal fin. Entonces, debemos entender que es un derecho inherente y que son los socios quienes de manera mediata abusan del derecho de asociación y de las reglas que son aplicables para el ejercicio de este derecho, y, por último, en el Artículo II del Título Preliminar del Código Civil (CC), que prescribe: “La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”.

PROYECTO DE REFORMA En 2006, la Comisión encargada del Anteproyecto de reforma del CC sugirió algunas propuestas de modificación que las denominó como proyecto de reformas urgentes. Entre ellas, al mencionado y vigente artículo II del Título Preliminar. La reforma era la siguiente: Artículo II- A. Abuso del Derecho: 1. La ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusivos de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso. 2. La pretensión prescribe a los dos años. El artículo II- A es prácticamente el mismo en cuanto al inciso 1° del vigente artículo II del título preliminar, pero en cuanto al inciso 2° la comisión sustenta que éste tiene como objetivo el de brindar seguridad jurídica y evitar incertidumbres respecto del plazo para interponer una acción pertinente.

CONCEPTO Se denomina abuso del

derecho a

la situación que se produce cuando el

titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho. Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo, sin utilidad para sí y causando daños a terceros.


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ROBIN HOOD RESEÑA HISTÓRICA El abuso de derecho, tiene sus orígenes, si bien no como tal, en el derecho romano, cuya figura era el ius abutendi, donde se podía usar de cualquier derecho, siendo el único límite el que daba el pretor, que solía equiparar con la equidad, evitando el derecho abusivo. En la época medieval aparece la teoría de la emulación, es la forma de que un derecho subjetivo en forma disimulada tenía la intención no de hacer derecho sino de dañar a otro, si bien no se aprecia la vigencia del abuso de derecho, si existía al menos la idea primigenia del mismo, ya que era un derecho subjetivo aplicado con la disimulada intención de causar un perjuicio sobre una persona o bien ajeno, estas intenciones estaban generalmente asociadas con problemas de vecindad. Otra teoría medieval antecedente del abuso del derecho fue la teoría de la inmisiones, acá ya no tenía en cuenta la intención sino el resultado de la acción. En esta el carácter no era subjetivo sino objetivo. Esta teoría tenía que ver también con problemas de vecindad, uso de la propiedad y los problemas que acarrea al vecino, teniendo el mayor resultado en el campo legal en la época de la revolución industrial. Si bien todos estos son antecedentes del abuso de derecho, ninguno se encuadraría en el abuso de derecho en si. Por primera vez la figura del abuso de derecho aparece en la jurisprudencia francesa, si bien el código napoleónico de 1804 no lo recepta, la misma jurisprudencia francesa con el transcurso del tiempo comienza a tener en cuenta esta figura. La primera conocida fue la del tribunal de colmar en 1855, la cual dice así: Si bien es cierto que el derecho de propiedad es un derecho de algún modo absoluto, autorizando el uso de este derecho el uso y abuso de la cosa, hay que tener en cuenta que este derecho debe tener como límite la satisfacción de un interés serio y legítimo. El tribunal se expedía así frente al conflicto entre dos vecinos, uno de ellos haciendo uso de su propiedad construyo una chimenea (sin uso) que bloqueaba la ventana del vecino. La sentencia fue derruir la chimenea. La segunda fue la llamada sentencia de Lyon del año 1856: Un vecino instalo una bomba de succión en su terreno para vaciar un estanque de agua de su vecino donde abrevaban los animales del mismo, el agua que sacaba la derramaba libremente en el campo sin ningún uso en particular, el tribunal entendió que esto era un abuso de un derecho


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ROBIN HOOD subjetivo y obligó a retirar la bomba extractora e indemnizar al vecino por los daños producidos. Por lo cual a fines del siglo XIX se produjeron las primeras sentencias (no aun teorizadas) del abuso de derecho. La teoría del abuso del derecho, como tal, fue formulada al inicio del siglo XX. Su principal impulsor fue el francés Josserand. A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción. La teoría del abuso del derecho, sostiene que los derechos subjetivos no son absolutos, sino relativos, es decir que se deben ejercer dentro de determinados límites, como ser el fin que la ley tuvo en mira al reconocer ese derecho subjetivo, o los límites impuestos por la buena fe. Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol. Planiol sostenía que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.

TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO CIVIL II. ABUSO DEL DERECHO Diálogo con la Jurisprudencia > Tomo 44 - Mayo 2002 > TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES > TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO CIVIL > II. ABUSO DEL DERECHO

CONCEPTOS PREVIOS Respecto del abuso del derecho se han elaborado diversas teorías e incluso algunos niegan la existencia de dicha figura. Sin embargo, cada vez son más las legislaciones que contemplan un precepto que proscriba los actos ejercidos en abuso de un derecho subjetivo y que vulneren un interés ajeno no tutelado. En nuestro caso, el artículo 103 de la Constitución de 1993 señala que no se ampara el abuso del derecho. El artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil regula más extensamente el asunto, señalando que la ley no ampara el ejercicio ni la omisión abusiva de un derecho, y que al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso.


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LÍMITES DEL DERECHO SUBJETIVO

Expediente: 1337-89 Demandante: Miguel Amaru Vega Maguiña Demandado: Cecilia Juana Risco Cabrejos Fecha: 20 de mayo de 1991 “El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los límites de la razonabilidad”.

Expediente: 473-92 Demandante: No se menciona Demandado: No se menciona Fecha: 26 de agosto de 1992 “La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de

un derecho subjetivo, como en el presente caso lo tiene la demandante, existe un exceso que provoca una desarmonía social y, por ende, una situación de injusticia; que, es evidente que si bien formalmente la demandante está casada con el demandado, lo cierto es que el demandante adquirió el inmueble veinte años después de estar separado de hecho, vendiéndolo veinticinco años después de dicha separación; y cuando convivía con doña...; que, esta realidad aceptada por la propia demandante no se condice con el pretendido ejercicio del derecho al solicitar la nulidad del contrato de compraventa”.

Comentario Cuando la ley proscribe el abuso lo hace en función a ciertos valores que deben respetarse en nuestra coexistencia diaria. Se reprimen las conductas aparentemente lícitas pero que no están inspiradas en el valor solidaridad, en el respeto mutuo, en las buenas costumbres, la buena fe, etc., y que dañan intereses existenciales ajenos. En ese sentido debe entenderse el primer fallo analizado, pues precisamente el ejercicio de un derecho excederá los límites de razonabilidad cuando


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ROBIN HOOD se violenten intereses ajenos que merezcan tutela. Con ello se crea desarmonía social, por lo cual la conducta del agente pierde amparo legal. En el segundo fallo analizado, puede advertirse un claro ejemplo de lo que estamos diciendo. Se trata de una mujer que luego de veinte años de separación de su marido pretende lograr la nulidad de la venta de un inmueble adquirido por el marido conjuntamente con su nueva pareja. Es claro que ciñéndonos a la formalidad legal la mujer tendría derecho a efectuar tal pedido de nulidad. Sin embargo, es también evidente que dicho pedido es abusivo, pues se hace respecto de un persona con la cual ya no se mantiene ningún tipo de vínculo sentimental o económico, con quien no hace vida en común por más de veinte años y respecto de un inmueble con el que no ha colaborado de ninguna forma para su adquisición. Se evidencia un claro propósito de perjuicio que no puede ser amparado por el ordenamiento legal y que, creemos, debe ser sancionado como abuso del derecho.

INICIO DE PROCESO PENAL Expediente: 577-88 Demandante: Manuel del Solar Ayllón Demandado: Blanca Dibós Cauvi de del Solar Fecha: 30 de abril de 1985 “Excede el ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes

de iniciar procesos penales, más aún si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara”.

Casación: 2500-98 Demandante: Filiberto Cárdenas Cuzcano Demandado: Sociedad Peruana de Derecho Ambiental Fecha: 7 de mayo de 1999


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ROBIN HOOD “El artículo mil novecientos ochentidós del Código Civil contiene dos hipótesis: l a

primera se refiere a la denuncia intencional, a sabiendas de un hecho que no se ha producido; la segunda, que se presenta en forma disyuntiva con relación a la primera, se refiere a la ausencia de motivo razonable para la denuncia, lo que necesariamente debe concordarse con los conceptos de ejercicio regular de un derecho, que exime de responsabilidad conforme al artículo mil novecientos setentiuno del mismo código y el abuso del derecho reprobado en el artículo segundo del Título Preliminar del acotado”.

Casación: 162-97 Demandante: Fabio Ruiz Díaz Demandado: Edgar Alejandro Gonzales Reinoso Fecha: 3 de abril de 1998 “Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma

directa y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artículo mil novecientos ochentidós del Código Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deberá responder por los daños y perjuicios irrogados al denunciado”.

Comentario Denunciar penalmente a un persona que finalmente es absuelta no supone en todos los casos una conducta irregular, pues ello dependerá de si se trata o no de una denuncia calumniosa. Se tiene que analizar si había motivos razonables para denunciar, pues en caso contrario, evidenciada la mala fe, el propósito de perjuicio devendrá en responsabilidad civil y penal. En realidad, tal no configura abuso del derecho pues está expresamente sancionado en la legislación penal como delito. Sí nos parece abusivo lo sucedido en el primer caso reseñado, en el cual se denuncia incesantemente no obstante las denegatorias, entendemos del Ministerio Público, para formalizar la denuncia respectiva.


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CONSTRUCCIÓN DE PARED EN ÁREA COMÚN

Casación: 1824-98 Demandante: Raquel Victoria Herrera Fuster Demandado: Celina Daría Eyzaguirre Zeballos Fecha: 18 de noviembre de 1998 “La demandante con la pared que construyó está impidiendo el libre

acceso al pasadizo que constituye un área común. Esto determina que el hecho propio de la actora sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolición de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulación en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del derecho, que no está amparado por la ley de acuerdo con el artículo segundo del Títul o Preliminar del Código Civil”.

Comentario En realidad, nos parece discutible que se pueda considerar abusivo el acto de construir un muro en una zona común de un inmueble sujeto a propiedad horizontal, cuando tal hecho de por sí es ilícito al existir prohibiciones legales específicas al respecto. Un acto abusivo supone el ejercicio irregular de un derecho subjetivo, que violenta un interés no tutelado por un dispositivo legal. En el presente caso no existe derecho alguno para construir en zonas comunes, por lo cual estamos ante un acto meramente ilegal.


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DOMINIO DEL MERCADO Expediente: 1757-94 Demandante: No se menciona Demandado: No se menciona Fecha: No se menciona “Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente

abuso de derecho al valerse de su posición dominante en el mercado, pues en ese entonces tenía la condición de única proveedora del suministro eléctrico, circunstancia que determinó que a la actora no le quedara otra opción que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exigía la demandada”.

Comentario Cuando un proveedor se aprovecha de su situación monopólica para obtener ganancias indebidas de los consumidores, transgrede diversas normas específicas que prohíben tal tipo de conductas, por lo cual no nos parece que estemos en este caso ante la figura del abuso del derecho.

POSESIÓN DE BIEN ARRENDADO Casación: 2548-98 Demandante: Leticia Tisoc Navarro Demandado: Senco S.A. Fecha: 7 de mayo de 1999 “La impugnante sostiene que la omisión abusiva del derecho ha consistido

en la negativa de la actora a devolver la garantía entregada y de recibir las llaves del inmueble de su propiedad a pesar de que éste se puso a su disposición extrajudicialmente. Sin embargo, la sentencia impugnada ha considerado por el mérito de la prueba actuada que la recurrente continuó en posesión del bien arrendado hasta el catorce de febrero de mil novecientos noventiséis, fecha en la que se le notificó la


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ROBIN HOOD consignación a que se contrae el expediente que se tiene a la vista, no obstante el ofrecimiento de consignación extrajudicial del mismo, pues la entrega de las llaves del bien sub-litis estuvo supeditada al pago de la suma dada en garantía. En consecuencia es evidente que en el presente caso no se configura el ejercicio abusivo de un derecho, sino el ejercicio regular de una pretensión, razón por la que no es de aplicación el artículo segundo del Título Preliminar del Código Civil”.

SEGUNDO PROCESO DE COBRO Casación: 362-99 Demandante: Banco de Crédito del Perú Demandado: José del Carmen Ramírez Gómez Fecha: 9 de julio de 1999 “El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados

principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garantía hipotecaria otorgada por éstos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crédito contraídas por los obligados principales, que es la misma obligación que dio lugar al proceso anterior seguido en la vía ejecutiva y sólo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecución de garantías, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolución favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es válido con relación a los obligados principales, con quienes se siguió el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque además no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida”.

Comentario No nos parece que fuera necesario recurrir aquí a la figura del abuso del derecho, en la medida de que no se trata de la defensa de un interés no tutelado por la


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ROBIN HOOD norma. Frente a una situación como ésta, el demandado cuenta con varios mecanismos para defender sus intereses, a efectos de evitar un doble pago. Así, toda vez que se trata de dos procesos para el cobro de una misma obligación y dirigidos contra los mismos obligados principales, aunque en el segundo se contempla a los fiadores, cabe interponer la excepción de litispendencia. Si el primer proceso ya hubiera concluido, entonces estamos ante autoridad de la cosa juzgada y cabe valerse de la excepción pertinente. En suma, estando perfectamente tutelado el interés de los demandados –obligados principales – de no tener que efectuar un segundo pago, no nos parece que se pueda hablar aquí de abuso de derecho.

NATURALEZA PROCESAL Casación: 281-99 Demandante: Manuel Francisco Coronado Calderón Demandado: Gladys Palmira Zapata Lizárraga y otros Fecha: 18 de febrero de 1999 “Las normas contenidas en el artículo segundo del Título Preliminar

del Código Civil son de contenido procesal, cuya inaplicación no puede denunciarse a través de la causal alegada por estar referida únicamente a normas de derecho material”.

Comentario Al igual que en el comentario del primer artículo del Título Preliminar, no entendemos a qué se debe esta consideración de que el artículo que regula la figura del abuso del derecho tiene carácter procesal. En realidad el dispositivo tiene una naturaleza mixta, siendo material en la parte que proscribe el ejercicio o la omisión abusivos de un derecho, y adjetivo cuando se contempla la posibilidad de recurrir a medidas cautelares destinadas a evitar o suprimir el daño.


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