EL CAMBIO SOCIAL COMO INSTRUMENTO DE CAMBIO JURIDICO CONCEPTO DE CAMBIO SOCIAL: Se desprende de la sociología. Consiste en la evolución de las sociedades, desde cambios grandes Hasta pequeñas alteraciones. En si nos habla de los éxitos, los fracasos, de diversos sistemas políticos y fenómenos como la globalización, la democratización entre otros. El cambio social remite a los pilares mismos de las instituciones i nstituciones sociales, por lo tanto, frecuentemente es también un cambio de tipo económico, político o cultural. Uno de los elementos contemporáneos más importantes para entender el cambio social está en relación con los movimientos sociales; donde se puede generar un cambio "desde abajo" (autodeterminación de los pueblos) o "desde arriba" (cambios impulsados por las élites o invasores). En ese sentido, el movimiento de globalización como cambio social se estructura desde las élites dominantes pero sus consecuencias son resistidas por la organización civil en distintos conflictos. Esto se enmarca en las llamadas prácticas de resistencia. Esta dicotomía pone en problemas su teleología positiva para muchas veces convertirse más bien en un mapa de la historia de los conflictos. Podemos decir que los agentes del cambio social son Todos los individuos, ( los adolecentes, las familias, los maestros, Profetas, filósofos) ya que todos proporcionan ideas, valores, entre muchas cosas mas. CONCEPTO DE CAMBIO JURIDICO: Cuando hablamos de cambio jurídico nos referimos al cambio que se hace en las leyes, A las derogaciones.
Son Los cambios que tienen las normas a partir de los cambios sociales (la evolución) y las nuevas n uevas necesidades que satisfacen a los individuos (el adaptarse a las nuevas generaciones). Un ejemplo podría ser el ESTUPRO (Delito que comete quien tuviere acceso carnal con una mujer u hombre aunque no sea virgen mayor de 12 años años y menor de 16 (Art. 120 CP)). Anteriormente el estupro podía podía cometerse en contra de de cualquier persona sin que importe su edad, sin embargo a través de los constantes debates jurídicos se consideró al estupro como un acto que únicamente podía ser punible cuando se practicara en contra de personas menores 18 años y mayores de 14, teniendo en cuenta que si fuera el sujeto pasivo menor de 14 años el delito sería el de violación, mas es requisito requisito indispensable que la víctima sea menor de 18 años, puesto que si supera a esa edad, se supone que posee la capacidad para discriminar y evitar ser víctima de engaños o seducciones. DIFERENCIAS ENTRE CAMBIO SOCIAL Y CAMBIO JURIDICO CAMBIO SOCIAL: Este emana de las costumbres, del comportamiento, de las necesidades Que surgen en las sociedades. CAMBIO JURIDICO: Este aunque obedece a cambios sociales, las normas en si solo pueden ser modificadas por un órgano legislador. CAMBIO SOCIAL: Tiene un cambio en la sociedad debido al actuar, el pensar de los individuos ya que todo va evolucionando. CAMBIO JURIDICO: Tiene un cambio en la vida jurídica, adaptándose a las nuevas condiciones sociales. COMO EL CAMBIO SOCIAL SON INTRUMENTOS DE CAMBIOS JURIDICOS
Cuando existen cambios en las relaciones el pensar, el actuar, el comportamiento de los individuaos que pertenecen a un determinado grupo social, estos cambios necesariamente conllevan a cambios jurídicos ya que precisamente las normas jurídicas deben regular las conductas de las personas personas para una buena convivencia en sociedad sociedad y cuando el equilibrio equilibrio social se ve afectado por fenómenos como(la globalización, el crecimiento económico, entre otros fenómenos, lícitos e ilícitos) entra la norma jurídica a regular esta conducta. conducta. Por ejemplo: Antes de los años ochenta el narcotráfico no estaba tipificado como delito, pero comenzaron a surgir los grandes capos del narcotráfico, quienes exportaban grandes cantidades de drogas al exterior lo que genero una ola de violencia al país, pues se crearon grupos armados para cubrir las rutas del narcotráfico.
En el número 3 de ARGUMENTOS iniciábamos el tratamiento del uso alternativo del Derecho, situándola en el contexto general del pensamiento marxista, al insertar a los juristas críticos en la función de intelectuales orgánicos que formuló Gramsci. Con ello pretendíamos también proporcionar al lector no especializado un mínimo conocimiento de los conceptos filosóficos y jurídicos indispensables para profundizar operativamente en el estudio de tan innovadora teoría del Derecho. Empero, ese estudio no puede mantenerse exclusivamente en los cauces de la tradicional conexión filosofía-derecho, sino que, por su indudable complejidad, requiere un tratamiento interdisciplinario. En este sentido resulta particularmente relevante analizar la función del Derecho en el cambio social.
Derecho y sociedad.
Aunque, en determinados sectores culturales, continúen mostrando pujanza las tendencias ideológicas que tratan de aislar el Derecho de la realidad social, nos hallamos en una etapa en que es ya irreversible el casi unánime reconocimiento de su interacción dialéctica. Así en un reciente trabajo, del profesor RodríguezArias Bustamante titulado «Derecho y cambio social», no obstante abordar el tema desde la óptica del jurista tradicional, sostiene la necesidad de que el Derecho cumpla una función coadyuvante del cambio social. Tal concepción es compartida por Díez Picazo al estimar que «El estudio del Derecho como fenómeno social o sociológico se impone hoy sin restricción alguna, se trata de averiguar cómo suceden las cosas en la realidad y de estudiar al mismo tiempo las causas profundas de la realización re alización entre sociedad y orden jurídico» (1) (1).. Ahora bien, el estudio que Díez Picazo propugna carecería de operatividad si lo realizásemos –como se ha venido haciendo generalmente- desde una perspectiva formal que, manteniéndose en un nivel meramente descriptivo de las relaciones jurídicas, fuese incapaz de conexionarlas conexionarlas dialécticamente con la estructura sociohistórica que constituye su fundamento. Algunos juristas han interpretado esta clásica formulación de la relación Derecho-Sociedad como la expresión de un mero determinismo económico. De ahí la subestimación del Derecho que se ha dado en determinados partidarios del socialismo científico y la tendencia a considerarle casi exclusivamente como un instrumento coercitivo e ideológico – por otra parte muy eficaz– para reforzar el consenso necesario para el mantenimiento del «statu-quo» social. En
determinadas situaciones históricas, en que hacen crisis las relaciones de producción anteriores y comienzan a configurarse otras más aptas para satisfacer las nuevas necesidades que la sociedad se plantea, esa subestimación del Derecho alcanza también su culminación. Aunque esa «mala conciencia» jurídica –producto del complejo de culpabilidad de los juristas progresistas por la función que el Derecho ha desempeñado al servicio de las clases dominantes– se ha situado después en una perspectiva más objetiva, no por ello debe renunciarse al estudio del problema básico que suscita la relación Derecho-Sociedad: la función del Derecho en el cambio social. Derecho y cambio social.
Generalmente se ha tendido a situar en un primer plano del análisis la repercusión que las transformaciones sociales suscitan en el ordenamiento jurídico de un estado determinado. Transformaciones que habitualmente sólo se estudian en una perspectiva cuantitativa y con la metodología estadística preferentemente de la sociología empírica anglosajona. Sin embargo, se trata de analizar la función que el Derecho puede desempeñar en el cambio social evolutivo y en el revolucionario. Pero, a su vez, esa función puede ser doble: 1) Como estabilizador o justificación «a posteriori» del cambio social efectuado. 2) Como instrumento propulsor o coadyuvante del propio cambio social en el momento en el que se efectúa la transformación, que posteriormente se consolida en nuevas relaciones sociales. Con finalidades de clarificación, tan compleja problemática podría esquematizarse así: -En el Derecho repercuten los cambios sociales. Gradual e indirectamente, si se trata de cambios evolutivos. Directa y radicalmente cuando el cambio social reviste carácter revolucionario. -El Derecho contribuye al cambio social progresivo al consolidar jurídicamente las modificaciones que en las instituciones, concepciones y costumbres de la sociedad se han venido produciendo durante todo un periodo histórico. Tales modificaciones adolecen de inestabilidad hasta que se obtiene su consagración jurídica. -Aunque existen experiencias tan impresionantes como la proporcionada por la Ley de Prohibición de bebidas alcohólicas («Ley Seca») de los EE.UU., que demuestran las limitaciones a que está sometido el legislador en su función de innovador de las costumbres sociales, no por ello deben subestimarse los datos
disponibles acerca de la función educativa que las leyes progresivas ejercen sobre la población. -La Historia ofrece también ejemplos de una utilización regresiva del Derecho. Desde Dracón a Pinochet, se ha dado una amplia gama de leyes contrarrevolucionarias. Sin embargo, en general, la propia praxis histórica ha demostrado su ineficacia frente a las aspiraciones al cambio social que respondían a causas objetivas ya maduras. -El Derecho constituye un instrumento eficacísimo para la promoción del cambio social en los procesos revolucionarios. Siempre, claro está, que la clase revolucionaria se haya hecho previamente con el poder político. Y no sólo –como se ha considerado por quienes se han quedado en la epidermis de estos fenómenos– como instrumento jurídico consolidador de las nuevas relaciones sociales sino también en sus función genuinamente revolucionaria de transformador radical de la anterior base económico-social. En tal proceso revolucionario –que puede abarcar un periodo histórico más o menos prolongado– deben distinguirse dos fases netamente delimitadas:
1) La imposición de la hegemonía de la nueva clase o bloque emergente mediante la conquista del poder político. Se caracteriza por constituir una revolución política en la terminología de la ciencia política contemporánea. 2) El proceso, más o menos prolongado, en el que tiene lugar las transformaciones radicales en la estructura de las relaciones de producción. Se caracteriza por constituir una revolución económico-social, o revolución social en sentido estricto. La función revolucionaria del Derecho se desarrolla plenamente una ve z finalizada la primera fase y antes de que acaba la segunda. Derecho y revolución.
La función revolucionaria del Derecho halló precisa expresión en las leyes promulgadas por la Convención revolucionaria francesa que entregaron la tierra a los campesinos y abolieron las trabas feudales al desarrollo de las fuerzas productivas; en los Decretos del nuevo régimen soviético promulgando la reforma agraria, la nacionalización de la gran industria, etc., y estableciendo el monopolio estatal del Comercio Exterior. O, más recientemente en las leyes promulgadas por el Gobierno cubano del Doctor Fidel Castro.
Sin embargo, no se debe incurrir al señalar la función revolucionaria del Derecho en la concepción superestructuralista tradicional que considera al Derecho como un factor independiente de su origen social y capaz de determinar por sí mismo la regulación de las relaciones sociales. Por el contrario se deben dejar netamente establecidos los límites de la evolución de las superestructuras, al atenerse a los dos principios enunciados por Marx en su «Crítica de la Economía Política». 1) Una formación social no desaparece nunca antes de que se desarrollen todas las fuerzas productivas que puede contener. 2) La Humanidad sólo se plantea los problemas que puede resolver, pues si se examinan más de cerca se verá siempre que el problema no se da más que donde las condiciones para resolverlo existen ya o, al menos están en vías de aparecer. Así se precisa que los conjuntos de las superestructuras evolucionan en relación a la base, de la que son «reflejo», a condición de que el movimiento ideológico no sea una elucubración individual o una reforma política que se resolvería entre personajes dirigentes. El cambio social no se produce – o será meramente coyuntural– a menos que responda a auténticas necesidades de la estructura social. En definitiva, el Derecho puede cumplir una importante función revolucionaria –en determinadas situaciones históricas–, pero sólo dentro de los límites en que se mueve la autonomía relativa de la superestructura de una formación social. Uso alternativo del Derecho.
En una perspectiva más directamente política es obvio que si el Derecho no puede sustituir a la revolución, como sujeto activo del cambio social radical, tampoco puede afirmarse convincentemente que la revolución sea factible en todo lugar y momento. Se hace, en consecuencia, necesario contribuir a la dinamización de la sociedad por otros medios, entre ellos, asimismo, desempeñan una función importante las reformas sociales promulgadas legislativamente. De esta necesidad ha surgido precisamente uno de los impulsos que ha originado el movimiento por un uso alternativo del Derecho. Su proceso de decantación no ha sido fácil. Según el juez P. A. Ibáñez, en su ponencia «Para una práctica jurídica alternativa» presentado en el Seminario de la Universidad de Granada sobre uso alternativo del Derecho... «El uso alternativo del Derecho supone algo así como un empeño de reconvertir políticamente los instrumentos jurídicos a una orientación progresiva, de modo que puedan ser actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar los posibles espacios democráticos del ordenamiento jurídica, esfuerzo en el que,
dentro de un común denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo histórico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que, unido a la diversidad también de las disciplinas y técnicas jurídicas sobre que es susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio inabarcable». Una primera dificultad proviene del problema de la teorización de la interpretación de clase del Derecho burgués. Por ahora los estudios marxistas del Derecho se han limitado, generalmente, a precisar su carácter de clase. Humberto Cerroni propugna la resolución de un problema mucho más complejo: demostrar que existe clasismo aun donde ninguna ventaja se presenta sancionada por condiciones desiguales. Así lo propugnaba ya Marx, en su «Crítica al Programa de Gotha», al señalar que el Derecho constituye un tratamiento igual de condiciones desiguales. Profundizando en esta premisa se comprueba que el Derecho «clasista» es, ante todo, un Derecho formal y que, además, un tratamiento formalmente igual de condiciones individuales desiguales es sólo posible cuando todas las condiciones subjetivas han llegado a ser «individuales», han sido «atomizadas». Ahora bien, esa atomización ha sido realizada en interés de la clase dominante y debe ser recompuesta en beneficio de las clases subalternas. Tal recomposición debe ser realizada profundizando en la perspectiva abierta por las nuevas formas de asociación ciudadana surgida de al iniciativa popular. Con ello nos situaríamos en la línea de las modernas concepciones autogestionarias que abren fecundas posibilidades a renovadas formas de organización social. No obstante, el problema básico es el de suscitar el interrogante de si es posible (y hasta qué límites) una explicación organizada del sistema jurídico, en forma de transparentar no sólo su naturaleza clásica, sino la posibilidad de un nuevo uso alternativo del Derecho. Según Cerroni la respuesta debe eludir el recurso al elemento volitivo o político para centrarse en la explicación histórico-económica de las instituciones jurídicas(2). Por otra parte, las condiciones generales de las que ha emergido la teoría jurídica alternativista pueden diferir si se trata de Estados fascistas, o autoritarios, en los que se había degradado la actividad jurisdiccional ordinaria. Se produce entonces la natural reacción de los juristas que, pretendiendo ser coherente con la función que formalmente les atribuye el ordenamiento jurídico, den lugar a la formación de movimientos en defensa del Estado de Derecho. En ese sentido ha sido muy significativo el movimiento español denominado Justicia Democrática y que, según expresa uno de sus fundadores «... Enfrentándose a esta angustiosa realidad, algunos jueces, espontánea, intuitivamente, comenzaron a hacer uso de lo que, después ha sido formulado, científicamente, como la teoría del uso alternativo del Derecho. Profundizaban en la norma, en función de la totalidad
del ordenamiento, hasta encontrar la alternativa democrática del caso concreto» (3) . En un sentido más global serían dos las líneas fundamentales de una construcción alternativa del Derecho: la socialización de la propiedad privada y la socialización del poder. De ellas, a su vez, se desprenden múltiples articulaciones alternativas que será preciso estudiar sucesivamente. En ese estudio debe mantenerse constantemente la perspectiva de avanzar hacia una gradual restricción de la estructura de la propiedad privada de los medios de producción e intercambio y hacia la contextual apertura de nuevas estructuras caracterizadas por el creciente control de los trabajadores-productores. Será preciso profundizar, ulteriormente, dentro de esta frondosa problemática en el doble ámbito de las diversas disciplinas jurídicas, consideradas desde el punto de vista teórico, y de su aplicación judicial en función de las peculiaridades de cada ordenamiento jurídico. Todo ello constituye una compleja tarea que ofrece muy fecundas posibilidades para la labor de los juristas progresistas. Breve bibliografía marxista del derecho.
1.- Carlos Marx, «Crítica de la filosofía del Derecho de Hegel». Ediciones Nuevas. Buenos Aires. 2.- Carlos Marx, «Crítica del Programa de Gotha». Ricardo Agulera Editor. Madrid. 3.- Umberto Cerroni, Nicolás Poulantzas y otros, «Marx, el Derecho y el Estado». Oikos-Tau, S.A. Ediciones. Barcelona. 4.- Galvano della Volpe, «Rousseau y Marx». Ediciones Martínez roca, S.A. Barcelona. 5.- Remigio Conde, «Sociedad, Estado y Derecho en la filosofía marxista». Edicusa. Madrid. 6.- P.I. Stuchka, «La función revolucionaria del Derecho y el Estado». Ediciones Península. Barcelona. 7.- Eugeni B. Pashukanis, «Teoría general del Derecho y marxismo». Editorial Labor. Barcelona. 8.- Umberto Cerroni, «El pensamiento jurídico sociético». Edicusa. Madrid. 9.- Konstantin Stoyanovitch, «El pensamiento marxista y el Derecho». Editorial Siglo XXI. Madrid. 10.- Umberto Cerroni, «La libertad de los modernos». Ediciones Martínez Roca. Barcelona. 11.- B.G. Alexandrov, «Teoría del Estado y del Derecho». Editorial Grijalbo. Méjico. 12.- Barcelona, Hart, Mückenberger, «La formación del jurista. Capitalismo Monopolístico y cultura jurídica». Cuadernos Civitas. Madrid.
13.- P. Barcellona y G. Coturri, «El Estado y los juristas». Editorial Fontanella. Madrid. 14.- Umberto Cerroni, «Metodología y ciencia social». Ediciones Martínez Roca. Barcelona. 15.- Alberto Kohen, «Marxismo, Estado y Derecho». Ediciones «Centro de Estudios». Buenos Aires. 16.- Juan Ramón Capella, «Materiales para la crítica de la filosofía del Estado». Editorial Fontanella. Barcelona. 17.- Plácido Fernández Viajas, «Qué es la Justicia Democrática». (Aunque está redactado desde la perspectiva más amplia del Movimiento «Justicia Democrática» puede considerarse obra marxista por la explícita adhesión de su autor a la teoría del uso alternativo del Derecho). Editorial La Gaya Ciencia. 18.- Louis Althusser, «Montesquieu, la política y la historia». Ediciones Ariel quincenal. Barcelona. 19.- J.M. Vergés, «Estrategia judicial en los procesos políticos». Editorial Anagrama. Barcelona. 20.- Renato Treves, «El juez y la sociedad» (Con un «Escrito preliminar» de Elías Díaz). Madrid.
Relación jurídica y cambio social ( 1 POR ALBERTO MONTORO BALLESTEROS El conocimiento de la realidad social y, concretamente, del funcionamiento del orden jurídico dentro de ella, constituye un importante apoyo metódico para constatar el grado de precisión y veracidad del aparato técnico-conceptual con el que el pensamiento trata de captar y expresar el complejo mundo del derecho. En este sentido se ha subrayado recientemente, a propósito del impacto de los cambios económicos y de la moderna tecnología en las transformaciones sociales y sus repercusiones en el ordenamiento jurídico, la insuficiencia y limitaciones actuales, en el ámbito del Derecho civil, de la teoría general de la obligación y del contrato, elaborada de cara a los problemas y a las exigencias concretas de una economía agraria y de pequeños comerciantes y artesanos (1). Desde una perspectiva análoga muéstrase también hoy insuficiente, en su formulación tradicional, esa categoría básica de la Dogmática y de la Teoría general del derecho que es la relación jurídica (2). (•) Comunicación presentada al Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social. Madrid. Septiembre de 1973. (1) Cfr. Luis Diez-Picazo: Cambio social y evolución Jurídica,- en Revista de Occidente, núm. 123, junio 1973, p. 354. (2) La relación jurídica constituye una categoría básica de la Dogmática y de la Teoría general del derecho, aunque no la fundamental como sostuviera Savigny al hacer de ella el
concepto central de su Sistema, y modernamente, entre otros, Cicala {II rapporto giuñdico, 4.' Ed. Milano, 1959), Levi (Teoría genérale del
Alberto Montoro Ballesteros Nuestras consideraciones a este respecto, partiendo de la especial significación de los datos del conocimiento sociológico-juridico para la Dogmática y la Teoría general del Derecho, se articulan en tres puntos JFundamentales: 1) La teoría de la relación jurídica predominante en la literatura jurídica actual descansa sobre una concepción conservadora y parcial, y por lo mismo inexacta, de la conexión derechosociedad. 2) Dicha doctrina se muestra insuficiente desde los supuestos del moderno conocimiento del fenómeno del cambio social y, concretamente, de la interrelación existente entre derecho y sociedad, en donde se manifiesta con toda claridad la función activa, creadora del derecho en cuanto sistema normativo. 3) El reconocimento de esa dimensión activa, revolucionaria y creadora del derecho no supone en modo alguno, en orden a la constitución de la relación jurídica, desconocimiento u olvido de la significación social de la misma, como' momento del orden del derecho. La idea de relación jurídica predominante en la doctrina actual —que, con ligeras variantes en cuanto a su formulación, ve en ella "unn relación de vida social ordenada por el derecho" (3)— aparece vinculada, por una relación de genealogía, a la Escuela histórica del derecho en cuyo seno fue elaborada técnicamente por primera vez (4). Para Savigny la relación jurídica se configura "como relación de persona a persona, determinada por una regla jurídica, la cual asigna a cada individuo un dominio en donde su voluntad reina independinetemente de toda voluntad extraña. En su consecuencia —añade— toda relación de derecho se
del diñtto, 2.^ ed. Cedam. Padova, 1953) y, en la doctrina española más reciente. Guasp, (Derecho, Madrid, 1971). Véanse al respecto las sugerentes observaciones de Bobbio a la obra de Alessandro! Levi —observaciones extensivas a las doctrinas que hacen de la relación jurídica y no de la norma la categoría fundamental de la Teoría general del Derecho —en Teoría genérale del diritto e teoría del rapporto giuridico, trabajo incluido en "Studi sulla teoría genérale del Diritto", Giappichelli. Torino, 1955, pp. 53 y ss. (3) Cfr. Jaime Guasp: op. cit. p. 85. (4) Cfr. Joaquín Ferrer AreUano: Filosofía de las relaciones jurídicas. Ed. Rialp. Madrid, 1963, pp. 68-70-72-126-159 y s s .
Relación jurídica y cambio social inc compone de dos elementos: primero, una materia dada, la relación misma; segundo, la idea de derecho que regula esta relación: el primero puede ser considerado como el elemento material de la relación de derecho, como un simple hecho; el segundo como el elemento plástico (elemento formal) el que ennoblece el hecho y le impone la forma del derecho" (5). Esta idea de relación jurídica es la que sustancialmente desenvuelve la doctrina posterior hasta nuestro días (6) trascendiendo del ámbito del derecho civil, donde se gestó, al campo de otras ramas del derecho, incluso del Derecho público (7), Esta concepción de la relación jurídica resulta insuficiente, sobre todo desde la perspectiva de la Teoría general del derecho, en cuanto que su elaboración entraña dos limitaciones fundamentales: 1) De un lado, dicha teoría ha sido construida desde una perspectiva iusprivatista que en modo alguno constituye el punto de vista más adecuado para una compresión del conjunto del fenómeno jurídico. Como ha señalado Santi Romano "el derecho, en lo que tiene precisamente de más culminante, y casi se diría de más esencial, es principalmente derecho público... (siendo el Derecho privado) una simple concreción del (5) Sistema del Derecho romano actual, trad. esp. de Jacinto Mesia y, Manuel Poley. Tomo I, 2." Ed. Centro Editorial Góngora, Madrid, s/a, Núm. 52 pp. 258-259 (6) Para Windscheid la relación jurídica constituye "una relación de
vida a la que el ordenamiento jurídico se adhiere". Diritto delle Pandette, Trad. de Cario Fadda y Paolo Emilio Bensa. Vol. I, Torino, 1925, Núm. 37, p. llO.i Enneccerus entiende por relación jurídica "una relación de la vida ordenada por el derecho objetivo, y que consiste en una dirección jurídicamente eficaz de una persona hacia otras personas o hacia ciertos objetos (cosas o derechos)". Tratado de Derecho Civil. Parte general. Tomo I, Vol. 1.°, trad. esp. de Blas Pérez Gonzáles y José Alguer. Bosch. Barcelona, 1934. Núm. 64, p. 285. En la misma linea de pensamiento hay que situar, en la doctrina española las posiciones de De Diego y de Castan. Para De Diego la "relación jurídica es una relación de la vida social entre hombres, protegida por el derecho". Instituciones de Derecho dvil español, Vol. I. Madrid, 1929, p. 234. Castán entiende que la relación jurídica "no es otra cosa que una relación de la vida práctica, a la que el derecho objetivo da significado jurídico, atribuyéndole determinados efectos, o, en otros términos, una relación de la vida real, protegida y regulada, en todo o en parte, por el derecho". Derecho civil español, común y foral, Tomo I, Vol. II, 11.» Ed., Reus, Madrid, 1971, pp. 3 y 4. Cfr. Demófilo De Buen: La teoría de la relación jurídica en el derecho civil, en "Librohomenaie al profesor don Felipe. Clemente de Diego". Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1940, pp. 186-187. (7) Clara manifestación de ello es que Entrena Cuesta entienda por relación jurídica "una relación social concreta regulada por el derecho", aclarando que "la relación social quQ sirve de soporte a la relación jurídica adquiere esta naturaleza en cuanto es regulada por el derecho". Curso de derecho administrativo, Vol. I, 2.* ed. Tecnos, Madrid, 1966, pp. 442-444.
-^ Alberto Montar o Ballesteros primero, una de sus formas y direcciones, una derivación del mismo. El derecho privado —dice— no solo está colgado del Derecho púbhco, que es su raíz y su tronco y es necesario además para su tutela, sino que continuamente, aunque a veces de modo velado, está dominado por él" (8). 2) Por otro lado, la doctrina de la relación jurídica predominante en el pensamiento jurídico actual descansa sobre una concepción inexacta —deformada por la ideología conservadora del movimiento en cuyo seno se elaboró— del fenómeno del cambio social y, concretamente, de la conexión derechosociedad, que deja traslucir el anatema de la Escuela histórica a todo intento de manipular y dirigir de modo racional y libre la vida social y el derecho (9). Para Savigny "el derecho es dado por la totalidad del pasado de la nación..., producido por lo más íntimo del ser de la nación y de su historia" (10); es un producto del "espíritu popular" de cada nación —no un producto de la razón y de la acción voluntaria del hombre— respecto del cual lo único que puede hacer el legislador es recogerlo y formularlo (11). Dicha idea descansa sobre una concepción inexacta de la relación derechosociedad en el sentido de que el derecho aparece como un mero producto de las fuerzas inconscientes, anónimas e irracionales de la vida de cada pueblo soslayando, como un fenómeno patológico en su sentido no meramente orgánico sino peyorativo, la influencia que el derecho, en cuanto sistema de legalidad manipulado de modo racional y libre, puede desplegar sobre el curso de la vida social. Ese punto
de partida tiene, por lo que aquí nos interesa, importantes consecuencias que muestran su insuficiencia: (8) El ordenamiento jurídico, trad. esp. de Sebastián y Lorenzo Martín-Retortillo,, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, pp. 92 y 93, Cír. la p. 91. (9) Kelsen, por su parte, señala el carácter conservador de la formulación tradicional de la teoría de la relación jurídica vinculada ideológicamente al sostenimiento de un sistema político fundado en el principio de la propiedad privada Cír. Teoría pura del derecho, trad. esp. de la versión francesa por Moisés Nilve. 10.» Ed. Eudeba« Buenos Aires, 1971, p. 118. (10) Ober den Zweck. der Zeitschrift für geschichtliche Rechtswissenschaft, en Zeitschrifí für geschichtliche Rechtswissenschaít, Vol. I, 1815, p. 6. > • (11) Cfr. De la vocación de nuestra época para la legislación y la ciencia del derecho. Trad. esp. de José Díaz García, en el vol. "La codificación", Ed. Aguilar, Madrid, 1970, pp. 54, 56 y 57; Sistema del derecho romano actual, vol. cit. núms. 7 y 8. pp. 69 y ss.. Cfr. Georg Friedrich Puchta: ¡^ursus der Institutipnen, T. I, 1841, núm. 10, p. 24. .
Relación jurídica y cambio social I97 a) En primer lugar supone el predominio del derecho consuetudinario, como manifestación más directa y espontánea del "espíritu del pueblo", frente al derecho legislado, con lo cual, como señala del Vecchio, "no contempla más que la fase originaria de la evolución jurídica... (hallándose) en contradicción con los períodos más avanzados... (en donde la ley) se constituye como fuente autónoma (y) se afirma como innovadora, aun con respecto a la costumbre" (12). b) En segundo lugar, y en relación ya con la teoría de la relación jurídica, ello entraña la prioridad temporal y lógica del denominado por Savigny "elemento material" respecto del "elemento formal". Esto es, la relación de vida social precede en el tiempo a la norma jurídica, que viene después a reconocerla y sancionarla otorgándole relevancia jurídica. La precedencia del "elemento ca del derecho consuetudinario y servadoras del derecho, en donde riamente a legalizar una situación material" respecto del "formal" es típide la dinámica de las ramas más conse entiende que la norma viene ordinade hecho. c) Es más, desde los supuestos anteriormente aludidos se llega incluso, con el desenvolvimiento doctrinal posterior, a ignorar la virtualidad del factor normativo o formal en el proceso constitutivo de la relación jurídica. Se ha señalado, en este sentido, que "ni siquiera Savigny (mantuvo) la debida
unión entre aquellos dos elementos" material y formal (13). "De hecho Savigny utiliza solo el elemento material y olvida o prescinde del formal... (dando a entender, por el orden sistemático en que coloca a la relación jurídica y la institución jurídica en relación con las fuentes del derecho) que en las relaciones jurídicas —manifestación primaria del derecho— aparece el derecho antes que en las llamadas fuentes jurídicas" (14). Esa reducción de la relación jurídica al elemento material se acentúa en gran parte de los autores siguientes a Savigny que entienden la relación jurídica como una mera relación social (15), encontrando su manifestación más radical en determinadas corrientes del pensamiento jurídico de orientación sociológica. Así, por ejemplo, Enrlich sostuvo que las relaciones jurídicas no son creadas por las normas jurídicas, sino que lo son. (X2) (13) T. I. 3." (14) (15) Filosofía del Federico de Ed. Instituto Ibíd, pp. 617 Cfr. Joaquín Derecho, 3." Ed. Bosch, Barcelona, 1964, pp. 122 y 123. Castro y Bravo: Derecho civil de España. Parte general. de Estudios Políticos. Madrid, 1955, pp. 617 y 618. y 618, notai 5 Ferrer Arellano: op. cit. pp. 162 y 167.
198 Alberto Montar o Ballesteros de modo directo, por la sociedad a través de hechos como son los usos, las relaciones fácticas de dominio y posesión, las declaraciones de voluntad, etc. "Familia, corporaciones, propiedad, derechos reales, compraventa, arrendamientos de uso y de disfrute, préstamo, eran relaciones —dice— aun antes de que los juristas romanos hubieran efectuado su primera generalización" (16). Para Erlich la relación jurídica no es tanto una relación social regulada por normas jurídicas como "ima relación socialmente reconocida que, por ello, en caso dado, puede esperar protección por parte de los jueces y de las autoridades" (17). Prescindiendo de estas formulaciones extremas y volviendo a la actitud dominante en la literatura jurídica para la cual la relación jurídica constituye una "relación de vida social regulada por el derecho", en donde el centro de gravedad de la misma está situado siempre en la relación de vida social, tenemos que si esa posición doctrinal puede resultar justificable y coherente con la dinámica del orden jurídico mismo en el ámbito del Derecho privado no lo parece ya tanto desde el. ámbito del Derecho público —a donde frecuentemente se han transvasado las categorías conceptuales elaboradas por la Dogmática iusprivatista (18)— y menos aun desde los supuestos de una Teoría General del derecho abierta a las enseñanzas y a las sugerencias que le ofrecen, en su estado afctual, las ciencias sociales y, de modo especial, la Sociología jurídica.
II Los modernos estudios sociológicos han puesto de relieve nuevos aspectos de la dinámica de la vida social y, dentro de ella, de la vida del derecho. De ahí resulta: 1) Que junto a un cambio social no deliberado, natural, y expontáneo existe otro tipo de cambio deliberado que obedece a planes y proyectos del hombre; un cambio reflexivo que el hombre puede realizar a voluntad y del que es buena muestra la moderna planificación del desarrollo y el proceso revolucionario. Es más, se ha señalado como tmo de los rasgos definitorios de las sociedades modernas —frente a las no mo(16) Grunálegund der Soziologie des Rechts. 1913, pp. 68, 155 y 287. (17) Die juristische Logik, 1919. p. 191. (18) Muestra de ello es el concepto de relación jurídica que recoge Entrena Cuesta en su Curso de Derecho administrativo, cit. Cfr. la nota 7.
Relación jurídica y cambio social Í99 demás o tradicionales— el fenómeno de la institucionalización del cambio social, lo que supone en el plano juiídico-político, la aparición de un complejo de órganos de deliberación y decisión, (ministerios, comisiones, gabinetes de estudios, etc.) encargados de racionalizar y ordenar las transformaciones de las estructuras políticas, sociales y económicas, canalizando las fuerzas sociales que erosionan y rompen moldes y formas inveteradas de conducta. Como consecuencia de estos cambios surgen nuevas estratificaciones sociales, nuevos roles ocupacionales (piénsese en el incremento del sector "servicios" que aparece como un rasgo distintivo de la sociedad moderna y desarrollada), y nuevas formas de relación (nuevas instituciones, nuevas formulas negociales, nuevas relaciones de servicio, etc.). 2) Que el Derecho constituye un importante factor de cambio social; un instrumento de programación y de reforma social, política y económica del que se sirve el Estado para transformar situaciones que estima inadecuadas o injustas. El derecho no es solo un factor conservador —el cauce por el discurren y al que se someten, en su dinámica cotidiana, las diversas fuerzas sociales— sino que funciona también como un factor reformador e incluso revolucionario que encuentra en la "lucha" una de sus dimensiones esenciales, como subrayó Ihering frente a la actitud pasiva y receptiva de la Escuela histórica (19). El derecho pues, y concretamente la ley, no se Umita a ser forma, a definir y a sancionar el orden social existente, reproduciendo esa realidad, sino que también incide sobre ella para corregirla y modificarla de acuerdo con sus específicos fines, forzando la evolución de la vida social en una dirección prefijada o separándola del cauce tradicionalmente seguido por ella (20).
Muestra significativa de esa virtualidad transformadora del derecho lo constituye la revisión por parte del marxismo de su pensamiento jurídico que, considerando en un principio el derecho como un instrumento creado por la clase económica gobernante para perpetuar su poder y mantener sometida a la clase oprimida —instrumento llamado a desaparecer en una sociedad comunista— (Marx y Engels), ha venido a sostener después la necesidad de un "derecho socialista" como arma de la dictadura del proletariado para eliminar los elementos y grupos hostiles y (19) Cfr. Rodolfo von Ihering: La lucha por el derecho. Trad. esp. de Adolfo Posada. Ed. Atalaya. Buenos Aires, pp. 7 a 12. En relación con la crítica de Ihering a lal Escuela histórica, véanse las pp. 12 y 16 a 19. (20) Cfr. Rudolt von Ihering: op. cit. pp. 13, 14 y 15. Jaime Bufrau P r a t s : Normativa jurídica y cambio social, en Revista de Estudios Políticos. Núm. 158. Marzo-Abril 1968 pp. 116, 117, 120, 121 y 124. Luiz DiezPicazo: op. cit. pp. 356 y 357.
20" Alberto Montoro Ballesteros desmontar totalmente él orden 'capitalista, transformando la sociedad humana sobre bases socialistas (Vyshinsky). Es más, en el fondo —conviene advertirlo —el derecho actúa siempre como un factor de cambio, de transformación social, que se opera al convertirse el derecho, de sistema de legalidad dotado de validez dogmática, en derecho "eficaz", en derecho socialmente vigente. Esa dimensión del derecho aparece en su forma más evidente y espectacular en aquellas situaciones en que el mismo, junto con otras fuerzas, obra como un factor de reforma o revolución. El derecho constituye no solo una fuerza de erosión, de transmutación de la sociedad sino también, y a la vez, un catalizador del proceso de reforma o revolución en la medida en que solo puede levantarse un orden social nuevo elevando —a la vez que se transforma o destruye el viejo— el andamiaje jurídico que lo vertebre y sostenga sobre la base de una trama de relaciones jurídicas rmevas. De este modo, el paso del régimen de esclavitud al de libertad, del Estado absoluto al Estado liberal, de una sociedad y un régimen económico asentados sobre el principio de la propiedad privada a una forma de vida comunista, entraña no solo la modificación y la extinción de ciertas relaciones sociales y jurídicas sino también la aparición de otras nuevas. De otro modo no podría hablarse en esos supuestos de cambio ni de revolución social, política y económica. Sin embargo, ese fenómeno de transformación, de cambio social, aparece también —aunque de modo velado — en aquellas situaciones en que el derecho parece tener una función meramente conservadora, limitándose a recoger y dotar de relevancia jurídica determinadas situaciones
sociales, pues el derecho viene aquí a comunicar seguridad y fijeza a una relación de vida social dándole significación objetiva. Observa en este sentido Max Weber que "por relación social debe entenderse una conducta plural —de varios— que, por el sentido que encierra, se presenta como recíprocamente referida, orientándose por esa reciprocidad... (lo cual, añade, no significa) en modo alguno que en un caso concreto los partícipes en la acción mutuamente referida pongan el mismo sentido en esa acción, o adopten en su intimidad la actitud de la otra parte, es decir, que exista reciprocidad en el sentido. Lo que en uno —dice— es amistad, amor, piedad, fidelidad contractual, sentimiento de la comunidad nacional, puede encontrarse en el otro con actitudes completamente diferentes. Entonces unen los partícipes a su conducta un sentido diverso: la relación social es así, por ambos lados, objetivamente
Relación jurídica y cambio social 201 unilateral... (y solo sería) objetivamente bilateral cuando el sentido de la acción se (corresponda) —según las expectativas medias de cada uno de los partícipes— en ambos" (21). Pues bien, el derecho, al asumir y regular una relación social —"objetivamente unilateral", en la terminología de Max Weber— elevándola a jurídica, la carga de significación objetiva —"objetivamente bilateral"—, autónoma, independiente, de la intención subjetiva de las personas que se relacionan. En este sentido, el matrimonio por ejemplo, tendrá siempre la misma significación desde el punto de vista jurídico, tanto si ha sido contraído por amor como si lo ha sido por meros intereses materiales. En ello consiste el cambio, la transformación que el derecho introduce en la vida social. Desde estos supuestos decir que la relación jurídica es "una relación social regulada por el derecho" supone mantener una tesis que no refleja con exactitud la realidad total de las cosas. Dicha concepción de la relación jurídica, elaborada por la Dogmática iusprivativa desde supuestos ideológicos de carácter conservador y reaccionario, se muestra insuficiente a la luz de un análisis objetivo del fenómeno del cambio social en cuanto que es capaz de explicar solamente un aspecto de !a interconexión derecho-sociedad —aquel en que el derecho acusa el impacto de las diferentes fuerzas sociales (políticas, económicas, culturales, etc.) reduciéndose a una cobertura formal, a un epifenómeno de las mismas—
silenciando el otro lado del fenómeno en donde el derecho se presenta como una fuerza activa, transformadora de la sociedad y desde el cual el elemento material de la relación jurídica —la relación de vida social— no es ya tanto un dato previo con el que el derecho se encuentra y reproduce cuanto una reelaboración o una creación del derecho mismo (22). III Desde esta perspectiva parece ya claro que la relación jurídica no puede ser, sin más, una relación de vida social asumida y sancionada or (21) Economía y sociedad. Vol. I. trad. esp. y nota preliminar de José Medina Echevarría. Fondo de Cultura Económica. México, 1944, pp. 24, 25, 26. (22) Windscheid ha insinuado la función activa, creadora del ordenamiento jurídico al decir que \á relación jurídica no es sólo "una relación de vida a la que el ordenamiento jurídico se adhiere", sino también "una relación creada por el ordenamiento jurídico". Op. cit. núm. 37, p. 110.
^^^ Alberto Montoro Ballesteros el derecho sino una relación de vida social transformada [el derecho siempre añade un "plus" a la relación social que convierte en jurídica, consistente en su "jurisdicidad", en su ordenación desde el punto de vista de la justicia] cuando no creada "ex novo" por el derecho. La idea de relación social es pues inseparable de la noción de relación jurídica en cuanto que el derecho es vida de relación, vida social ordenada. La relación jurídica es el resultado de la eficacia constitutiva del derecho en cuanto factor de transformación y ordenación del acontecer social en realidad jurídica concreta. Conviene no perder de vista que la relación jurídica constituye así una síntesis, una unidad inseparable entre la materia social y la forma jurídica (23), para que ese concepta no pierda su significación y su validez metódica (24) como pieza clave para explicar la articulación y correspondencia —dentro de la estructura superior de la institución jurídica— de una serie de categorías fundamentales de la Teoría general del derecho (norma jurídica, sujeto de derecho, objeto ed derecho, deber jurídico, derecho subjetivo, hecho y acto jurídico) que se configuran como elementos constitutivos de dicha relación jurídica. Esa significación aparece puesta de manifiesto en la descriptiva noción de la misma que nos ofrece Legaz al entender la relación jurídica como "un vínculo entre sujetos de derecho, nacido de un determinado hecho definido por las normas jurídicas como condición de situaciones jurídicas correlativas o acumulativas de facultades y deberes, cuyo objeto son ciertas prestaciones garantizadas por la aplicación
de una consecunecia coactiva o sanción" (25). De ahí resulta: 1) Que la idea de relación jurídica no puede explicarse soslayando la significación del "elemento formal" y considerando como jurídica, sin más, la relación social (elemento material) como hicieron Savigny en el desarrollo de su sistema y un sector de la posterior doctrina, sobre todo, la de orientación marcadamente sociológica. 2) Que la función qué corresponde al "elemento formal o normativo" no debe llevar, tampoco, a la posición opuesta de eliminar de ella la relación social (elemento material), desvirtuando la significación social de la relación jurídica y reduciéndola a una entidad puramente lógica, (23) (24) (25) Cfr. Federico de Castro y Bravo: op. cit. p.. 621. Cfr. Norberto Bobbio: op. cit. p. 54. Filosofía del Derecho. 2.* ed. Bosch. Barcelona 1961, p. 669.
Relación jurídica y cambio social 203 conceptual, como acontece en las formulaciones extremas del normativismo de Kelsen y Schreier (26). 3) Que la relación jurídica tampoco debe entenderse como la existente entre "el sujeto y el ordenamiento jurídico", como "una relación entre el individuo y las normas jurídicas", como supone Cicala (27), pues ello, a parte de suponer un planteamiento falso —la relación jurídica, en cuanto relación fundada en la justicia, se da siempre entre personas y no entre personas y cosas [ordenamiento jurídico] (28) —deja abierta una vía para la confusión de la relación jurídica con el deber jurídico y con el derecho subjetivo —que constituyen simples momentos de aquella— de lo cual es muestra significativa la posición de Nawiasky. "Por relaciones jurídicas hay que entender —dice Nawiasky— tanto las relaciones jurídicas en sentido amplio, esto es, los vínculos entre los subditos jurídicos y el ordenamiento, los deberes jurídicos, como las relaciones jurídicas en sentido estricto, es decir,los vínculos de varios subditos jurídicos entre sí, los derechos subjeticos" (29). En ambos casos, advierte, "se trata de una diferente visión de la misma cosa". "El concepto derecho subjetivo es al de relación jurídica en sentido estricto exactamente lo mismo que el concepto de deber jurídico es al de relación jurídica en sentido amplio" (30). (26) Cfr. Hans Kelsen: Hautprobleme der Staatsrgchtslehre enwikelt aus der Lehere vom Rechtssdtze. Tübingen, 1911,
pp. 702 y ss. Fritz Schreier: Concepto y formas íundamentales del derecho, trad. esp. de Eduardo García Maynez. Ed. Losada, Buenos Aires, 1924, cfr. pp. 107, 112, 113, 114, 125, 126, 162 y ss. Cfr. Demófilo De Buen: bp. cit. pp. 186 y 187. (27) Op. cit. pp. 17 y ss. Sobre la posición de.Cicala Cfr. Joaquín Ferrer Arellano: op. cit. pp. 106 y ss. en especial pp. 126 y ss. (28) Cfr. Josef Pieper: Justicia y fortaleza. Ed. Rialp. Madrid, 1968, pp. 37 y ss. En la doctrina española ha mantenido la posición contraria Demófilo De Buen (op. cit. pp. 188 y ss.) como expediente técnico, justificable en el plano dogmático —no en el filosófico-jurídico —, para explicar satisfactoriamente determinadassituaciones contenidas en el derecho positivo. (29) Teoría General del derecho, Trad. esp. de la 2.^ Ed. alemana por José Zafra Valverde. Ed. Rialp.Madrid, 1962, pp. 309 y 310. (30) Ibíd. p. 231. Véanse la^ pp. 215-216" y 230 a 232. La doctrina ha señalado cómo en el mismo Savigny existen momentos en que parece identificar la relación jurídica con, el derecho subjetico (Cfr. su Sistema de derecho Romano actual. I. núm. 53, pp. 259 y ss.) actitud que se manifiesta de modo más claro en la doctrina posterior a él (Oertmann, Puchta, Gierke, Ihering, Weber, De Diego...) Cfr. Federico de Castro y Bravo: op. cit. pp. 618 y 619. Nota 15. Joaquín Ferrer Arellano: op. cit. pp. 162 y ss. Relación jurídica y derecho subjetivo parecen confundirse también en el penr samiento de Del Vecchio. Cfr. op. cit. pp. 394-402 y 403. Federico de Castro señala por su parte qué entre. relación jurídica y derecho subjetivo no existe más distinción que. la que media entrie el "género" y la "especie". Cfr. su Compendio dét Derecho civil, 5.» Ed. Madrid, 1970, pp. 126 y 130. También se ha identificado la relación jurídica con los "efectos reflejos de las
204 Alberto Montoro Ballestetos La relación jurídica no es pues una mera relación social, ni la expresión lógica de la nonna jurídica, ni los vínculos específicos (deberes y derechos subjetico) que ésta crea entre los sujetos de derecho, sino la unidad más simple en que se articula el orden jurídico determinado por la incidencia de la norma en la vida social para establecer un orden de justicia. La relación jurídica constituye así una dimensión ontológica del orden jurídico. Si en el plano de la "legalidad" el derecho no puede expresarse más que como norma, en el plano de la "eficacia" el derecho, al incidir en la vida social actuando la justicia, se manifiesta bajo la forma de relación. El derecho crea su orden constituyendo relaciones jurídicas (31). La relación jurídica, en cuanto momento del orden jurídico, supone una síntesis de factores sociológicos, dogmáticos y filosóficos, los cuales permiten distinguir, en una reflexión sobre la misma, tres planos (sociológico, dogmático y filosófico) diferentes. La relación jurídica, tanto si consiste en la síntesis de una relación de vida social preexistente elevada a jurídica por el ordenamiento como si se trata de una relación creada por la virtualidad misma del derecho, constituye siempre y ante todo una relación social: un tipo específico de relación social (plano sociológico). La relación jurídica aparece determinada por la incidencia de la norma jurídica en la vida social sancionando o transformando una relación social preexistente o creando una nueva y, en todo caso, dotándola de significación jurídica (plano dogmático). El momento de la incidencia de la norma en la vida social, que es el que determina la aparición de la reación jurídica, supone la incorporación a la realidad social del valor
de la justicia, que constituye el criterio conforme al cual el derecho trata de ordenarla dotándola de objetividad, de fijeza y de significado jurídico (plano filosófico). En esta perspectiva filosófica, en el conocimiento de la naturaleza y de las notas de la justicia —concretamente en su nota de "alteridad" ("iustitia est ad alterum") (32)— es donde encontramos la clave para exnormas" (Bekker, Dnistrjansky...) Cfr. Federico de Castro y Bravo: Derecho civil de España. Vol. cit. p. 619, nota 1. Luis Legaz Lacambra: op.-cit. p. 678. (31) Clr. Demóíilo De Buen: op. cit. pp. 185 y 186. Luis Legaz y Lacambra: op. cit. p. 667. (32) Cfr. Santo Tomás de Aquino: Summa Teológica. II-II q. 58 arts. 2 y 10.
Relación jurídica y cambio social 205 plicar porqué el derecho sólo puede realizarse bajo la forma de relación jurídica, estableciendo relaciones jurídicas o, lo que es lo mismo, porqué la relación jurídica constituye una dimensión ontológica del orden del derecho.
El cambio social y político, las definiciones jurídicas y la interpretación dinámica y evolutiva del Derecho Héctor Gros Espiell
Sin duda una de las más importantes cuestiones que se plantean a la reflexión, - no sólo jurídica sino también filosófica y política -, es la relativa a la eventual fractura que se puede producir entre la norma jurídica, adoptada para regir en el futuro pero marcada por todo lo que resulta de la situación existente en el momento de su elaboración, y la nueva realidad que posteriormente resultó de los cambios operados en el medio social, político y cultural en su más amplia y comprensiva acepción, en el que la norma se ha de aplicar.
El Derecho es un fenómeno social. Es un elemento de la realidad social. No es sólo normatividad, sino que constituye también una parte de la realidad a la que se aplica, que no puede ser captada si no se conoce el Derecho que la rige. Pero este Derecho positivo, que nace de la sociedad, por medio de los procedimientos jurídicamente establecidos, se aplica a una sociedad dinámica y cambiante, nunca estática ni inmóvil. Este extremo, que siempre constituyó un problema, se acentúa y se hace más crítico cuando la sociedad, las instituciones, las costumbres, los valores y las formas de vida, cambian con especial rapidez y profundidad. Nuestra época, la época en la que vivimos, es uno de los mejores ejemplos que se han dado en el curso de la historia de este fenómeno. Y ello es así no sólo si se compara la sociedad actual con lo que era la sociedad hace algunas décadas, sino también con lo que es previsible que esta sociedad de hoy pueda llegar a ser en el futuro. La aceleración del tiempo histórico, caracterizante de nuestra época, situación tan magníficamente expuesta por Toynbee, se traduce en un cambio casi vertiginoso en el tejido social, en las instituciones políticas y sociales y en los valores e ideas que determinan la vida individual y colectiva, cambios provocados en gran parte por el avance espectacular de la ciencia y la tecnología y por la aparición y desarrollo de nuevos horizontes para la vida humana. A esta situación se suma la gravedad del fenómeno ambiental, que se refleja en todas las formas de vida – la humana, al animal y la vegetal -, la degradación trágica de la bio diversidad y todo el entorno en el que la vida es posible y la conciencia de que esta vida en el Planeta puede no tener una duración infinita, sino que es no es imposible pensar que puede ser perecedera y finita. Una situación análoga se ha dado a lo largo de la historia en todas las grandes revoluciones, en todos los momentos en que se ha producido un corte profundo y traumático, una ruptura honda, sea violenta o no, en la continuidad del devenir histórico.
Uno de estos momentos fue el de la Revolución Francesa. Y se produjo entonces uno de los ejemplos más demostrativos, en la forma como el proceso jurídico de la codificación post revolucionaria debió encarar la forma de armonizar la herencia del pasado con los cambios revolucionarios y con el papel reservado al Derecho con respecto a la sociedad del mañana, contemplada con los ojos de lo que entonces era el hoy, pero que para nosotros fue el ayer. Otro momento de ruptura con gravísimas proyecciones jurídicas en el tema que encaramos fue, más cercano aún a nosotros, el que se produjo como consecuencia de la Revolución Soviética después de 1918. Portalis, el genial "padre del Código Civil", se refirió lúcidamente al tema en su "Discurso Preliminar", en el que refiriéndose al Derecho revolucionario elaborado a partir de 1789, hasta el advenimiento de Bonaparte luego del 18 de Brumario, decía en 1801: "Toda revolución es una conquista" y se preguntaba: "¿Pueden hacerse leyes con intención de perennidad en el pasaje revolucionario de un antiguo régimen a un nuevo régimen?" Su respuesta era que, en principio, había que esperar a salir de la tormenta revolucionaria para legislar con intención de permanencia y estabilidad. Pero agregaba esta sabia reflexión: "Hay que innovar. Todo lo que es antiguo ha sido nuevo. Lo esencial es imprimir a las instituciones nuevas el carácter de permanencia y estabilidad que pueda garantizarles el derecho de llegar a ser antiguas". "Es útil - continuaba – conservar todo lo que no es necesario destruir". "Las generaciones – decía – se suceden, se mezclan, se entrecruzan y se confunden. Un legislador aislaría inadecuadamente el Derecho de su marco necesario si no observara con cuidado las relaciones naturales que ligan siempre el presente al pasado y el porvenir al presente". Thomas Jefferson escribió desde París a James Madison una carta, el 6 de septiembre de 1789, en la que reflexionaba en torno a la cuestión de " si una generación humana tiene el derecho de vincular a otra" y señalaba que ésta era "una cuestión de tal trascendencia que no sólo merece meditarse, sino también ocupar un lugar entre los principios fundamentales de todo gobierno". Unos años después, la Declaración francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 24 de junio de 1793, en su artículo 28, luego de afirmar el derecho de todo pueblo de reformar, renovar y cambiar su Constitución, decía: "Una generación no puede sujetar a las generaciones futuras a sus leyes". Es esta una interrogante que nos aventuraríamos a llamar hoy angustiosa. Es la interrogante de saber hasta dónde puede llegar la antinomia entre un Derecho
dirigido a fijar criterios normativos para el presente y el futuro y el devenir de una sociedad que puede pensar, sentir y vivir de acuerdo con criterios distintos a los que inspiraron el Derecho vigente, elaborado ayer, ante realidades muchas veces distintas, pero sin embargo destinado a regir en un hoy y en un mañana diferentes.
En términos conceptuales uno de los puntos esenciales en la consideración de la situación antes descrita es el tema de las definiciones jurídicas.
Una definición incluida en una norma intenta fijar un concepto aceptado ayer, pero posiblemente cambiado, en su acepción actual, con respecto al ayer y mañana en relación con el hoy. La sabiduría jurídica romana había expresado ya: "Omnis definitio in jure periculosa est" ("Toda definición en Derecho es peligrosa"), expresión recordada reiteradamente durante los trabajos preparatorios del Código Civil Francés. En efecto, una definición legal cristaliza y fija, imperativa e invariablemente, un concepto. ¿Y puede hoy aceptarse la definición jurídica de conceptos en pleno y acelerado proceso de cambio y transformación, como por ejemplo: familia, concubinato, sexo, género, procreación, clonación, filiación, etc?. La peligrosidad del empleo de definiciones incluidas en las normas jurídicas, no significa, sin embargo, desconocer que a veces ella son necesarias e ineludibles. Pero el reconocimiento de su peligrosidad es un aviso, una advertencia, respecto de su utilización, de sus limitaciones y de su relatividad. Esta peligrosidad del empleo de definiciones en las normas jurídicas, no implica, sin embargo, imposibilidad absoluta y total de la utilización de definiciones jurídicas. Es el aviso de un peligro que obliga a la cuidadosa consideración del asunto. Y si esto es así en el Derecho Privado, ¿qué decir del Derecho Público, en un mundo en el que, como a decía Portalis sobre el Derecho Revolucionario, todo se transforma en Derecho Público?. ¿Es lo mismo hoy que ayer, y será lo mismo mañana, la significación de conceptos como por ejemplo – entre otros muchos posibles - Democracia, Paz, Seguridad, Coexistencia y Solidaridad?.
Frente a esta situación ¿cuál debe ser la actitud del generador del Derecho, del legislador "latu sensu"?.
No puede ser la de renuncia a generar Derecho, siempre necesario, generación que responde a una necesidad ineludible de toda sociedad para asegurar una coexistencia en la que se equilibren la libertad y el orden y, globalmente, la paz, la justicia y la seguridad. No puede ser tampoco la negación ciega, la ruptura total y absoluta con el Derecho preexistente. Debe ser la creación de un nuevo Derecho, innovador, pero que no olvide sus raíces y la experiencia de su aplicación, pero abierto al futuro, que tenga en cuenta lo nuevo y la responsabilidad ante las generaciones futuras, que no pueden ser encadenadas, encorsetadas a una normatividad asentada sólo en lo que la sociedad era antes o a lo que es ahora, sin considerar los conceptos cambiantes, atada a criterios a veces obsoletos, que ignoran los cambios producidos y los que probablemente han de devenir, en un mundo marcado por la aceleración de todos los procesos. Estos conceptos sobre los que considero ineludible reflexionar, se unen, en el campo estrictamente jurídico, a la cuestión de la interpretación del Derecho. ¿Por qué?. Porque el Derecho vigente hoy no puede, no debe, ser interpretado, necesariamente y siempre, según lo que se pensaba cuando la norma se sancionó. El respeto por el cambio social, el respeto por lo que el cambio significa y significará en una sociedad abierta, tolerante y democrática, impone que e l Derecho se interprete y se aplique, dándole a las palabras, los términos y los conceptos que el Derecho emplea su significación y su sentido en el momento en que la interpretación se realiza. Es absurdo estimar que una norma pensada y elaborada, por ejemplo, en el siglo XIX, deba ser interpretada, de manera necesaria y absoluta, usando las ideas que entonces reinaban, dejando de lado las ideas y las realidades, los criterios, los valores y el sentido que hoy tienen esas palabras, esos términos y esos conceptos. Naturalmente esta labor tiene que ser una tarea hecha con racionalidad y con equilibrio; no puede estar basada en el repudio o el apartamiento apriorístico; debe ser innovadora, pero no ciegamente negadora; debe tener en cuenta lo actual, sin despreciar la crítica; debe cuidarse de presumir ciegamente el mañana incierto; debe distinguir lo permanente de lo cambiante, lo esencial de lo relativo y lo evolutivo de lo rupturista, considerando lo actual, en sus raíces con el pasado y lo actual como embrión del mañana.
Es cierto que como lo señala con gran agudeza Santi Romano quizás sea más propio hablar de evolución del ordenamiento jurídico, como consecuencia de los cambios fundados en la realidad y en los conceptos, que de interpretación evolutiva. Es racionalmente cierto que lo que el intérprete hoy debe hacer es interpretar un Derecho que ha evolucionado y no interpretar el Derecho como si nada hubiera cambiado, usando ideas, pensamientos y conceptos del ayer. Pero más allá de esta fineza terminológica, creo que todos entendemos que al hablar de interpretación evolutiva y dinámica queremos decir interpretación que tenga necesariamente en cuenta el cambio y la evolución producida en el Derecho y considere esos cambios y esa evolución al interpretar la norma en función de su aplicación hoy. Es esta actitud la que funda lo que para mi constituye lo que ha de ser la interpretación evolutiva, dinámica y progresista del Derecho, del Derecho todo, del Público y del Privado. Una interpretación que considera lo que los conceptos significan hoy, con predominio sobre lo que significaron antes y que no cierre los caminos a la futura interpretación que podrá, a su vez, producirse teniendo en cuenta realidades supervinientes a las que existen actualmente.
se ha considerado y fundamentados esta interpretación, que se basa en la evolución de ciertos conceptos referidos en las normas a interpretar, en algunos ejemplos tomados del Derecho Interno y del Derecho Internacional. Veamos ahora como
En el Derecho Constitucional este criterio, sin duda mayoritario hoy, ha sido encarado fundamentalmente por la doctrina y la jurisprudencia norteamericana. Los estudios de Roscoe Pound, de O.W Holmes y de E. S. Corwin han marcado un camino que la Corte Suprema de los Estados Unidos no ha ignorado. En su magnífico libro "La Constitución Norteamericana y su actual significación", publicado a fines de la segunda década del siglo XX, Corwin decía: "Como documento la Constitución proviene de la generación de 1787; como ley deriva su fuerza y efecto de la presente generación de ciudadanos americanos, y de ahí que debe ser interpretada a la luz de las condiciones actuales, con la mira de afrontar los problemas del presente". En Europa, no pueden dejarse de recordar los aportes en igual sentido de F. Pierandrei , N. Bobbio y R. Lucas Verdú. Y en nuestra América lo que han dicho a este respecto Jorge Carpizo, Germán Bidart Camps y Segundo V. Linares Quintana, entre otros muchos.
Son estos algunos ejemplos de una tendencia interpretativa en materia constitucional hoy predominante y que en el Uruguay no puede ni debe desconocerse. Por el contrario, hay que recogerla y aplicarla. Yo mismo lo he utilizado al interpretar el concepto de familia en el artículo 40 de la Constitución, modificando una opinión que había dado en 1955, para adaptar el concepto a una nueva realidad superviniente. Como muy bien recuerda Carpizo "hay que tener en cuenta las situaciones sociales, económicas y políticas que existen en el momento de la interpretación". Y este replanteamiento constante existe hoy respecto del ayer como existirá mañana en relación con lo que es hoy. En el Derecho Internacional la tendencia ha sido la misma. Quizás el ejemplo más interesante para citar al respecto es el dado por la Corte Internacional de Justicia, ya en 1971, en la Opinión Consultiva sobre Namibia, en que dijo que los "conceptos contenidos en el artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones no eran estáticos, sino evolutivos" . El "concepto de misión sagrada" de civilización, debe ser interpretada hoy "a la luz de la evolución del Derecho a través de la Carta de las Naciones Unidas, en el marco del sistema jurídico general que prevalece en el momento de la interpretación". En especial es interesante destacar que la Corte señaló que los conceptos de no discriminación y protección de los derechos humanos que quizás no estaban incluidos en 1919 o en 1922 en "la misión sagrada de civilización", hoy, por el contrario, están necesariamente contenidos en la expresión. Este criterio ha sido compartido doctrinariamente por Eduardo Jiménez de Aréchaga – que en 1971 integraba la Corte Internacional de Justicia en su Curso sobre el Derecho Internacional Contemporáneo dictado años después en la Academia de Derecho Internacional de La Haya.
Es esta actitud, en una sociedad abierta y con una acentuada característica de acelerada renovación y de cambio, la que debe adoptar todo verdadero jurista, que tiene necesariamente que considerar las alteraciones que se producen en la sociedad, en las costumbres, en las mentalidades y en la sensibilidad de los diferentes grupos humanos.
