EL CONC CONCEP EPTO TO DE DERE DERECH CHO O Y SU EVOL EVOLUC UCIO ION N HIST HISTOR ORIC ICA A
Antes de analizar algunos conceptos que se han dado en años recientes acerca de qué es el derecho conviene realizar una breve recapitulación acerca de la evolución que ha tenido en el tiempo el concepto de derecho, para lo cual hay que distinguir varias etapas.
En primer lugar, podríamos hablar del período precristiano señalando que en aquel tiempo y esto esto se sigu siguee dando dando inclu incluso so dura durant ntee toda toda la Edad Edad Medi Mediaa- el derec derecho ho es consi conside dera rado do siempre como una derivación de principios superiores de carácter religioso o moral. De hecho los griegos (en particular Sófocles, Sócrates, Platón y Aristóteles) ya hablan de la existencia de una justicia natural o superior, o de las leyes de los Dioses, o de un orden natural natural al cual deben someterse someterse las leyes le yes humanas y traducirlo traducirlo en sus preceptos. preceptos. Aristótel Aristóteles es ademá ademáss aport aportaa la noción noción de la "equ "equid idad" ad" que es la just justic icia ia lleva llevada da al caso caso parti particu cula lar, r, señalando que mediante ella se logra superar las imperfecciones o vacíos de la ley positiva y alcanzar la justicia en cada caso específico en que ella se aplica. Por otra parte, también debe incluirse incluirse en este período precristiano precristiano a las normas del Antiguo Antiguo Testamento, muchas de las cuales cuales traduce traducen n precept preceptos os de derecho derecho natura naturall y que fueron fueron conside consideras ras verdade verdaderos ros preceptos de d e conducta que eran acatados.
En seguida, en tiempos del Imperio Romano se sigue afirmando la noción de la existencia de un orden natural que impone a los hombres ciertas normas que son necesarias para su bien (Justiniano, Cicerón) y al cual deben ajustarse las normas del derecho positivo para realiza realizarr la justic justicia. ia. Además, Además, son ellos ellos los que formul formulan an la célebr célebree distin distinció ción n entre entre el Derecho Público, que es el que regula las relaciones del Estado o gobernantes con los gobernados desde un plano de superioridad de los primeros en relación con los segundos, y el Derecho Privado que es aquel que regula las relaciones de los particulares entre sí, en un plano de igualdad.
En la Edad Media destaca el pensamiento de San Agustín y de Santo Tomás de Aquino. Ambos afirman afirman concretament concretamentee la existencia existencia de un Derecho Derecho Natural Natural cuyo origen origen último último está en Dios, que se halla impreso en la conciencia humana y conforme al cual deben dictarse
las normas del derecho positivo. Si una norma positiva se aparta gravemente del Derecho Natural en definitiva no sería una ley que obligue. En particular, Santo Tomás de Aquino es quien distingue la existencia de cuatro categorías de normas, a saber, la Ley Eterna, la Ley Natural o Derecho Natural, el Derecho Divino positivo y el Derecho positivo humano.
Terminada la Edad Media se produce con la escuela llamada del Derecho Natural racionalista de Hugo Grocio un primer quiebre en el entendimiento del Derecho como una derivación o concreción de principios superiores, sobre todo de orden natural o divino. En efecto, Grocio sostiene que si bien existe el Derecho Natural, este es fruto de la naturaleza racional del ser humano y por lo tanto él puede descubrirlo y configurarlo mediante el uso de su raciocinio. El Derecho Natural vendría a ser lo que la recta razón le indica a los hombres como aquello más conforme a su naturaleza de ser social y existiría aunque Dios no existiera o no se preocupara de las cosas humanas. Con ello se introduce ya una supresión en cuanto al origen último del Derecho Natural que según el pensamiento cristiano está en Dios.
En la época del renacimiento y luego con el absolutismo monárquico (S. XVI al XVIII) se entiende al Derecho cada vez más como una realidad meramente humana desvinculada de un orden superior como es el Derecho Natural. El Derecho es sólo el promulgado como tal por el gobernante, que en virtud de un contrato social (contractualismo) detenta el poder y tiene la capacidad de determinar que es lo justo o injusto.
Luego, con la Revolución Francesa (fines del S. XVIII) y la Constitución norteamericana (1787) aparece la noción de soberanía popular y la idea de que el Derecho debe ser elaborado por los representantes del pueblo, quien es el soberano detentador del poder. En otras palabras, el Derecho debe ser fruto de la voluntad popular expresada a través de sus representantes que son los legisladores.
Finalmente en los siglos XIX y XX comienza el desarrollo de las diferentes Escuelas del Derecho que son grupos de juristas que se reúnen por compartir una misma visión del Derecho y que asumen su estudio como una verdadera disciplina científica. Así, aparece la
Escuela Histórica del Derecho de Federico Carlos Von Savigny, la Escuela Analítica Inglesa de John Austin, la Escuela Positivista de Hans Kelsen y la Escuela Sociológica norteamericana, todas las que tiene en común la noción de considerar al Derecho como un producto netamente humano.
Capítulo aparte lo constituye la Teoría marxista-leninista, contemporánea de las referidas Escuelas del Derecho, que sostiene que las formas que adopta el Estado y el Derecho están determinadas por las fuerzas productivas de la sociedad y las relaciones económicas imperantes en ella. El Estado y el Derecho no serían esenciales a la sociedad humana puesto que aparecerían y se justificarían sólo cuando los medios de producción están en manos de una clase minoritaria (dominante), la que se valdría del Estado y del Derecho como instrumentos para mantener sometida y reprimida a la clase explotada (dominada). Por lo tanto el Derecho siempre será un derecho de clase, que expresa los intereses de los dominantes. En el pensamiento de Marx, cuando la clase trabajadora o proletaria, que es la dominada, asuma el poder, derroque a la burguesía capitalista y la despoje del dominio de los medios de producción, desaparecerán las clases y su conflicto y gradualmente se extinguirán el Derecho y el Estado por cuanto su existencia ya no será necesaria. Lenin agrega a esta concepción la idea de que el Derecho, así como es instrumento de los capitalistas, debe serlo también de los proletarios en la transición hacia la sociedad comunista. Es decir, cuando se derroque a la burguesía mediante la revolución y se instaure la "Dictadura del proletariado", ésta debe usar el Estado y el Derecho como instrumentos para desmantelar la estructura capitalista de la sociedad y para construir la sociedad socialista con miras al comunismo. Es decir, el Derecho sigue siendo un derecho de clase, pero que ahora expresa los intereses de la clase explotada o proletariado que ha alcanzado el poder.
En este desarrollo de la evolución del concepto de Derecho a través de la historia conviene detenerse ahora en analizar con un cierto mayor detalle tres Escuelas de pensamiento jurídico cuyas proyecciones tienen una trascendencia hasta la época presente y que ayudan a configurar de mejor manera un concepto de lo que es el Derecho. Nos referimos a la Escuela del Derecho Natural (con Santo Tomás como su mayor exponente), a la Positivista
(Kelsen) y a la Histórica ( Von Savigny).
Escuela del Derecho Natural En cuanto a la Escuela del Derecho Natural o iusnaturalista cabe señalar que esta se basa en el planteamiento tomista de la existencia, en primer lugar, de una Ley Eterna.
Según ésta todo lo existente (el cosmos) responde a una ordenación cuya autoría es Dios mismo en el ejercicio de su inteligencia práctica u operativa. Es decir, todo lo creado en la naturaleza es obra de Dios quien crea ordenadamente y a ese orden se le llama ley y como su autor es Dios se le apellida Ley Eterna.
Se prueba la existencia de la Ley Eterna por sus efectos y se nos aparece por esos mismos efectos que son el orden que apreciamos en todo lo creado. La Ley Eterna se aplica a todo lo existente. Cicerón define a la Ley Eterna como el espíritu de Dios que todo lo manda y prohibe con su razón. San Agustín la define como la razón o voluntad divina que prescribe el orden natural de los seres y prohibe su violación. Y Santo Tomás la define como la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y movimientos en orden a la perfección. Según este mismo autor la Ley Eterna tiene tres características que son la primacía (en el sentido que no hay ninguna norma sobre ella y porque además es la primera en el tiempo), la universalidad (en cuanto todo lo existente en la naturaleza está regido por ella) y la cognosibilidad (en cuanto se la puede conocer a través de sus efectos y por medio de la razón).
En seguida, estaría la Ley Natural o Derecho Natural que en su concepción más simple es la participación de la Ley Eterna en la criatura humana, es decir, aquella parte de la Ley Eterna que se aplica a los seres humanos.
También puede definirse al Derecho Natural como el conjunto de preceptos universales e inmutables, fundados en la naturaleza misma del hombre y destinados a regir la convivencia social en orden al Bien Común y la perfección de los seres humanos. Esta Ley Natural estaría impresa en nuestras conciencias, es decir, formaría parte de la naturaleza
humana.
Santo Tomás enuncia 5 pruebas de la existencia del Derecho Natural: 1) prueba por el fin, en el sentido de que todo ser tiene un fin que es su perfección y esa perfección está indicada en su naturaleza misma. Para que un ser logre su perfección debe realizar ciertos movimientos y el derecho natural es la naturaleza misma del ser humano que le indica los movimientos correctos que debe hacer para lograr su perfección. 2) prueba del conocimiento, en el sentido de que esos movimientos que requiere llevar a cabo el ser humano para lograr su perfección son perfectamente cognosibles o detectables por el ser humano mediante el uso de su razón. 3) prueba antropológica, en cuanto el ser humano es sujeto de derechos y libertades con prescindencia de lo que señale o no el derecho positivo (el promulgado por el Estado) e incluso antes de que éste exista y esos derechos innatos que tiene el ser humano son precisamente el derecho natural. 4) prueba axiológica, en cuanto el ser humano tiene un ideal de justicia o de lo que es recto con prescindencia de lo que establece el derecho positivo y conforme al cual muchas veces evalúa al derecho positivo vigente. Ese ideal de justicia estaría impreso en nosotros como derecho natural. 5) Prueba por el origen del derecho positivo, en el sentido de que hay muchas normas del derecho positivo que antes de ser tales eran derecho natural puro y simple y que después los hombres han plasmado bajo la forma de norma jurídica obligatoria.
Las características del Derecho Natural son las siguientes: La universalidad (en cuanto se aplica a todos los seres humanos cualquiera sea el lugar o la época de que se trate), la primacía (en cuanto debe primar por sobre la ley positiva), la inmutabilidad (en cuanto sus preceptos no cambian, no importando los lugares o las épocas), la cognosibilidad (en cuanto puede conocerse, sobre todo en sus aspectos más relevantes por el mero uso de la razón), y su carácter de necesario (para que el ser humano logre su perfección). También se señala por otros autores que la Ley Natural tiene una característica básica que es la unidad, la que se manifiesta en varios aspectos: unidad en cuanto a su autor (Dios), unidad en cuanto a quienes se aplica (el ser humano), unidad en cuanto a que siempre es la misma (independiente del tiempo, lugar o circunstancias), unidad en cuanto a su fin (la perfección del ser humano), y unidad en cuanto a sus preceptos (porque todos se inspiran en el
precepto básico de hacer el bien y evitar el mal).
Finalmente está la Ley humana positiva que es la promulgada por el Estado. Santo Tomás la define como "la prescripción de la razón en orden al Bien Común dictada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".
Aparece aquí el tema de las relaciones del Derecho Natural con el Derecho positivo. El principio básico que sostiene la escuela iusnaturalista es que el derecho positivo será válido y por ende obligatorio siempre y cuando lo que establezca no esté en contraposición con un principio fundamental del Derecho Natural. Luego, una ley positiva opuesta al derecho natural no sería en definitiva ley según Santo Tomás y, dependiendo de la situación, incluso autorizaría para no obedecerla, porque si se opone a la ley natural estaría apartando al ser humano del logro de su perfección.
En todo caso existen ciertas situaciones en que sólo existe un conflicto aparente entre el derecho natural y el positivo: a) cuando la ley positiva establece la tolerancia de actos que a la luz del derecho natural deberían ser sancionados (ejemplo, la prostitución); b) cuando la ley positiva niega protección a ciertos derechos naturales por estimar más conveniente dejar el cumplimiento de la obligación correlativa a la conciencia del obligado (ejemplo, el cumplimiento del contrato de esponsales mediante el cual dos personas se comprometen a casarse queda entregado a la conciencia de los contrayentes, no obstante que desde el punto de vista del derecho natural habría nacido una especie de derecho de uno para casarse con el otro); c) cuando para el reconocimiento de ciertos derechos, el derecho positivo exige que se cumplan ciertas solemnidades (ejemplo, la compraventa de bienes raíces requiere escritura pública, de lo contrario no es válida, aún cuando desde un punto de vista moral o de derecho natural bastaría que una parte haya entregado el bien y la otra pagado el precio); d) cuando el derecho positivo limita o suspende el ejercicio de ciertos derechos individuales que por la misma ley natural deben subordinarse al Bien Común (ejemplo, en caso de guerra se hace necesario suspender o restringir la libertad de expresión).
En caso de que el conflicto entre derecho natural y positivo sea real y no aparente, habría
que analizar si la ley positiva que establece algo contrario al derecho natural es imperativa, prohibitiva o permisiva. Si es imperativa, o sea, manda hacer algo contrario al derecho natural, la actitud debe ser de no acatarla, a menos que ello traiga aparejado un mal mayor para la persona que cumplirla. Si es prohibitiva, la actitud debe ser realizar la conducta que se prohibe si ella es necesaria para lograr una mayor perfección en el individuo, salvo también si el mal que ello pudiera traer aparejado fuere mayor que la abstención que manda la ley. Si es permisiva, o sea faculta para hacer algo prohibido por el derecho natural, la actitud a seguir es la de no ejercer la facultad que entrega la ley positiva.
Escuela Positivista Para su principal exponente el derecho es un sistema cerrado que es autosuficiente en cuanto a su generación y validez, no pudiendo "contaminarse" ni evaluarse con criterios políticos, éticos o morales, religiosos, sociológicos, económicos, etc. De ahí que su obra más importante se llame "La teoría pura del derecho".
Según Kelsen el derecho es una ciencia normativa y pertenece al plano del "deber ser" y no al plano del "ser" como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del derecho es provocar conductas socialmente deseables y para ello se vale de una técnica especial como es la de castigar con la coacción los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las normas jurídicas. Luego el derecho es una técnica social para obtener una conducta socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es ético o justo o conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable.
Kelsen sostiene que el derecho no es un conjunto de normas aisladas. Por el contrario existe un ordenamiento jurídico que integra todas las normas existentes en un mismo sistema unitario. ¿Ahora qué es lo que hace que una determinada norma integre ese ordenamiento unitario y por tanto sea jurídica?. La respuesta a esta pregunta según Kelsen es que un conjunto de normas constituyen un orden cuando la validez de todas ellas deriva de la misma norma fundamental. Es elemento típico del derecho el regular su propia creación, o sea, toda norma se dicta siguiendo los preceptos de otra norma anterior, estableciéndose así
una gradación o jerarquía entre las normas dentro de la cual la validez de la norma inferior emana de la norma superior que reguló su creación. En un Estado determinado la validez de las leyes emana de la Constitución Política que es la norma de mayor valor dentro de éste. En seguida, la validez de las normas reglamentarias (reglamentos, decretos, resoluciones) se basa por su lado en las leyes. La validez de las sentencias judiciales o de los contratos se funda a su vez en el hecho de haberse dictado o celebrado, respectivamente, de acuerdo a las demás normas mencionadas precedentemente, formando así una especie de pirámide donde su cúspide es la Constitución Política y su base son las normas de alcance particular como las sentencias (que obligan sólo a las dos partes del juicio) y los contratos (que obligan sólo a los contratantes). Ahora la validez de la Constitución proviene de la Constitución anterior y así hasta llegar a la primera Constitución, la cual, según Kelsen, debe su validez al hecho de haberse dictado conforme a lo que él llama la norma hipotética fundamental, que no es establecida por el legislador sino que es una suposición o hipótesis que sirve para fundamentar la unidad del ordenamiento jurídico positivo. No cabe preguntarse sobre la validez de esta norma hipotética porque se trata, como se dijo, de un supuesto, una mera hipótesis y esto es precisamente la crítica que se hace a Kelsen ya que en este punto no es capaz de fundamentar al derecho con el mismo derecho y tiene que pasarse a un plano meramente ideal, hipotético.
Escuela Histórica Según Savigny todo pueblo tiene un alma o espíritu propio que se refleja en múltiples manifestaciones como el arte, la moral, el lenguaje, el folklore y el derecho, todos los cuales son expresiones espontáneas del espíritu popular. El derecho no es entonces una creación del legislador, sino una elaboración instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la convicción de estar cumpliendo un verdadero deber jurídico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un mayor grado de elaboración para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino plasmando esas costumbres en textos articulados y promulgándolas formalmente como leyes. Luego el derecho es en definitiva el "derecho vivo del pueblo" recogido en leyes, las cuales serán válidas si se adecuan a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.
En definitiva las tres escuelas vistas (natural, positiva e histórica) han servido a algunos autores (como el brasileño Miguel Reale) para señalar que el derecho en realidad tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que correspondería al iusnaturalismo), como norma o sea como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que impone la Constitución (que correspondería al positivismo) y como hecho social, es decir, como encarnador de las costumbres sociales más relevantes (que correspondería a la escuela histórica).
Pasando ahora a los conceptos de derecho, cabe señalar que hay tantos como autores existen y esto mismo ha llevado a algunos a sostener que en realidad es imposible dar un concepto unitario de derecho porque este varía dependiendo de las épocas, los lugares, los autores y las tendencias.
Sin embargo daremos algunas definiciones. El alemán Gustavo Radbruch da una definición muy simple y práctica en la cual todos pueden estar de acuerdo aún cuando sea considerada por muchos como insuficiente: "derecho es el conjunto de las ordenaciones generales para la vida humana en común".
El argentino Ricardo Zorraquín Becú dice que "derecho es un ordenamiento social impuesto para realizar la justicia", con lo cual introduce el concepto de finalidad o valor a que debe tender el derecho.
El italiano Giorgio Del Vecchio dice que derecho "es la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento". Con ello pone de relieve que el derecho regula de una manera objetiva e imparcial las acciones que los individuos pueden ejercer mediante su libertad, basándose para ello en los principios éticos e imponiendo sus soluciones de manera inexorable, es decir, llevándose a cabo por medio de la fuerza si es necesario.
Finalmente el español Luis Legaz y Lacambra da a nuestro juicio una definición más completa de derecho al señalar que es "una forma de vida social en la cual se realiza un
punto de vista sobre la justicia que delimita las respectivas esferas de licitud y de deber mediante un sistema de legalidad dotado de valor autárquico". Con ella recogería la realidad del derecho como hecho (forma de vida social), como valor (realiza un punto de vista sobre la justicia), y como norma (mediante un sistema de legalidad dotado de valor autárquico).
