El Conocimiento de La Antijuridicidad

Prof. Dr. Eduardo Franco Loor

SUMARIO.- EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD - EL ERROR DE PROHIBICIÓN - LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

EL CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD

Se afrma que el entendimiento entendimiento del carácter jurídico del entendimiento entendimiento que debe tener el autor es undamental para el reproche; por ello se dice que que no obra obra culp culpab able leme ment nte e el que que desc descon onoc oce e que que la cond conduc ucta ta que que protagoniz protagoniza a está prohibida prohibida o es constuva constuva de un “injusto” “injusto”

!n otras

palabras" s#lo cuando el sujeto ha$a tenido la capacidad de conocer la anjuridicidad de su hecho" podrá predicársele que actu# en condiciones de reprochabilidad personal %ernando &elásquez & plantea que no obra culpablemente qui'n no está en condiciones de entender la anjuridicidad de su hacer" esto es" qui'n act(a sin tener la posibilidad de conocer su ilicitud ormal $ materialmente concebida" sea porque suponga que su comportamiento no constu$e injusto )representaci#n equivocada*" sea porque no piense en absoluto en el injusto )ausencia de representaci#n*; por ello" cuándo el agente no sabe ni pued puede e saber ber que su condu onduccta contr ontra adic dice los los man mandat datos $ las las prohibiciones contenidas en las normas jurídicas" no se puede emir en su contr contra a un juicio juicio de e+igibil e+igibilida idad d !n otras otras palabr palabras, as, el que se condu conduce ce movado por un error de prohibici#n $ se dan ciertas condiciones" es inculpable; así sucede en el ejemplo de cátedra de la persona procedente de un país e+tra-o con otro orden jurídico constuido o que recibe una inorm inormaci aci#n #n alsa alsa sobre sobre el derech derecho o

.atur .aturalm alment ente" e" el conoc conocimi imient ento o

e+igible al autor no es propio de un especialista" sino el que concurre en cualquier ciudadano proano" en el hombre medio /


0or eso se llama error de prohibici#n al que padece el autor de un injusto cuan cuando do cree cree actu actuar ar con con arr arreg eglo lo a dere derech cho o por por desc descon onoc ocer er la norm norma a prohibiva o conoci'ndola" cree que lo ampara una causa de jusfcaci#n perm permis isiv iva a

!n la prim primer era a hip# hip#ttesis esis"" el agen agentte pade padece ce un err error de

prohi prohibic bici#n i#n direct directo" o" en cuant cuanto o está está direct directame ament nte e re reerido erido a la norma norma prohibiva que ignora !n el segundo supuesto" el autor padece un error de prohibici#n indirecto pues la reerencia no es a la norma prohibiva" sino a las causas de jusfcaci#n !n suma,

/1 Se sosene que junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad" constu$e tambi'n el elemento de la culpabilidad" el conocimiento de la anjuridicidad" $a que quien realiza dolosamente un po penal" act(a" por regla general" con conocimiento de la ilicitud de su hacer hacer

21!l conocimiento de la anjuridicidad no es un elemento cualquiera o super3uo de la culpabilidad sino" al contrario" un elemento principal $ el que que le da su raz#n az#n de ser ser 4#gic 4#gicam amen ente te"" la atri atribu buci ci#n #n que que supo supone ne la culpabilidad solo ene sendo rente a quien conoce que su hacer está prohibido 4a unci#n movadora de la norma penal s#lo puede ejercer su efcacia efcacia a nivel individual" individual" si el individuo individuo en cues#n" cues#n" autor autor de un hecho delicvo por la le$ penal )por tanto 5pico $ anjurídico*" tenía conciencia de la prohi prohibic bici#n" i#n" pues de lo contr contrari ario" o" 'ste 'ste no tendr tendría ía movo movoss para para abstenerse de hacer lo que hizo

61!ste 61!ste conocimiento de la anjuridicidad no es necesario" sin embargo" embargo" que va$a reerido al contenido e+acto del precepto penal inringido o a la penalidad concreta del hecho “basta con que el autor tenga movos sufcientes 7aclara 7aclara 8u-oz 9onde1 para saber que el hecho comedo comedo está jurídicamente jurídicamente prohibido $ que es contrario a las normas más elementales que rigen la convivencia 0ara un sector doctrinal" es sufciente con su conocimiento potencial de la anjuridicidad" es decir" sería sufciente con 2


que el autor hubiese podido conocer lo ilícito de su hacer para que pudiese reprochársele como culpable Sin embargo" con esta teoría se amplían desmesuradamente las posibilidades de considerar culpable a todo el que" con capacidad de culpabilidad" comete un hecho 5pico $ anjurídico" porque siempre cabe la posibilidad de que hubiera podido conocer la prohibici#n”

0ero" como dice !nrique :iaz1 randa" no debemos conundir el dolo con la conciencia de la anjuridicidad" $a que para el primero s#lo basta conocer el hecho $ las circunstancias que rodean al hecho; por ejemplo" saber que se está privando de la vida a otro $ tener la voluntad de hacerlo; por ejemplo" quien ve a un grupo de sicarios que se acercan con armas $ están a punto de dispararle" $ el primero les lanza una granada para matarlos" habrá comedo un homicidio doloso" porque conocía las circunstancias que rodeaban al hecho $ tuvo la voluntad de realizar la conducta" pero no tuvo la conciencia de la anjuridicidad" porque sabía que su conducta 5pica estaba amparada por la causa de jusfcaci#n de la legíma deensa

“sí" la conciencia de la anjuridicidad 7 anota :iaz1randa1 se constata con el conocimiento del sujeto de estar realizando un injusto $ tener la voluntad de hacerlo !n otras palabras, ene conciencia de la anjuridicidad el sujeto que sabe que está privando de la vida a otro sin estar amparado por alguna causa de jusfcaci#n $ ene la voluntad de hacerlo”

0or ello" si la conciencia de la anjuridicidad requiere del conocimiento del actuar injusto" entonces el desconocimiento o error sobre ese proceder da lugar al llamado “error sobre la jusfcaci#n” !n otros t'rminos" si el sujeto desconoce la anjuridicidad de si hacer" act(a entonces en error de prohibici#n

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EL ERROR DE PROHIBICIÓN

!l tratadista Sanago 8ir 0uig" determina que reina un acuerdo en la doctrina penal moderna actual en requerir para la presencia del delito que el sujeto sepa o pueda saber que su hecho se ha$a prohibido por la le$ .o basta" asegura" que quien act(a 5picamente conozca la situaci#n 5pica" sino que hace alta" además" saber o poder saber que su actuaci#n se ha$a prohibida “!s preciso" en otras palabras" el conocimiento" o su posibilidad" de la anjuridicidad del hecho 9uando tal conocimiento alta se habla de “error de prohibici#n”" en contraposici#n al “error de po” :icho error será vencible o invencible seg(n que ha$a podido o no evitarse con ma$or cuidado
=bra en error de prohibici#n el sujeto que cre$endo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado >na creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico" o del pensamiento de que le ampara una e+imente por jusfcaci#n que realmente no se da" o porque dándose" le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los ueros de la norma permisiva o" fnalmente" porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que" si por el contrario" concurriesen" meritarían jusfcarlo

?


%rancisco 8u-oz 9onde" anota que e+iste error de prohibici#n no s#lo cuando el autor cree que act(a lícitamente" sino tambi'n cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su hecho “!l error de prohibici#n 7anota1 puede reerirse a la e+istencia de la norma prohibiva como tal )error de prohibici#n directo* o a la e+istencia" límites o presupuestos objevos de una causa de jusfcaci#n que autorice la acci#n" generalmente prohibida" en un caso concreto )error de prohibici#n indirecto o error sobre las causas de jusfcaci#n” 8enciona el citado penalista espa-ol" que en el primer caso" el autor desconoce la e+istencia de una norma que prohíbe su conducta; en el segundo" el autor sabe que su conducta está prohibida en general" pero cree err#neamente que en el caso concreto se da una causa de jusfcaci#n que lo permite" que act(a dentro de los límites de la misma o que se dan sus presupuestos objevos !n la prácca es mucho más recuente la segunda orma de error que la primera 0ero 8u-oz 9onde analiza" que el tratamiento

del error de prohibici#n es

doctrinalmente mu$ discudo" $ que la vieja teoría" de procedencia romana" de que “la ignorancia de las le$es no e+cusa de su cumplimiento” o que “el error de derecho perjudica” )“error iuris nocet”* ue pronto abandonada en el moderno :erecho 0enal" por ser incompable con el principio de culpabilidad

0or otro lado" en el pensamiento de @o+ín" concurre un error de prohibici#n cuando el sujeto" pese a conocer completamente la situaci#n o supuesto de hecho del injusto" no sabe que su actuaci#n no está permida = !jem" alguien graba en una cinta magneto#nica" sin que lo sepa su interlocutor" la conversaci#n tele#nica que está manteniendo" no se le pasa por la cabeza de que eso pueda estar prohibido = alguien organiza para fnes de benefcencia una lotería p(blica" no sospecha que necesita una autorizaci#n ofcial para ello = alguien seduce a una muchacha de quince a-os" conoce su edad" pero considera permido su hecho 0ara @o+ín" la delimitaci#n entre el error de prohibici#n $ el error de po" es en ocasiones diAcil 9ree que el criterio rector para dierenciarlos" es que el error de prohibici#n s#lo aecta a la valoraci#n

B


jurídica global; el error sobre circunstancias parculares" en base en razones áccas o jurídicas" es siempre un error de po

segura @o+ín que en la doctrina cien5fca se impuso la opini#n de que un error de prohibici#n debe disculpar como mínimo cuando es invencible $ por tanto no es reprochable “Cuien no posee la posibilidad de acceder al conocimiento de la norma 7dice el proesor de la universidad de 8unich1 no es normavamente asequible $ act(a sin culpabilidad" $ tampoco por tanto puede ser casgado Sin embargo sigui# discu'ndose mucho c#mo repercute un error de prohibici#n vencible en la culpabilidad  este respecto se confguraron dos concepciones supuestas 7con m(lples maces $ variaciones en los pormenores1" que se conocen con los nombres de “teoría del dolo” $ “teoría de la culpabilidad” 4a teoría del dolo" cu$a maniestaci#n más impresionante la dio por primera vez Dinding" contempla la esencia del delito en la rebeli#n consciente del sujeto contra la norma $ en consecuencia s#lo aprecia culpabilidad dolosa cuando el sujeto actu# con conciencia de la anjuridicidad 9onvierte por tanto a la conciencia de la anjuridicidad en un presupuesto del dolo )de ahí el nombre “teoría del dolo”* Seg(n ello" en nuestros tres ejemplos los sujetos quedarían impunes" porque les alta el dolo $ la comisi#n imprudente no es punible %rente a ello" la teoría de la culpabilidad" que bajo la in3uencia de la teoría fnalista de la acci#n alcanz# el carácter de opini#n dominante en la posguerra" parte de la idea de que la conciencia de la anjuridicidad no sería presupuesto del dolo $ tampoco necesariamente de la plena culpabilidad  quien por indierencia absoluta no se preocupa de la le$ no se le ha de juzgar" en caso de inracci#n de 'sta" más benignamente que a aquel que conscientemente la burla; por lo demás" un error de prohibici#n podría atenuar la pena correspondiente al dolo seg(n la medida de su reprochabilidad !n nuestros casos demostravos esta concepci#n conduce a que los sujetos sean sancionados con una pena correspondiente al dolo atenuada" si podían evitar su error”

E


0ara @o+ín" cuatro son las ormas de maniestaci#n de la conciencia de la anjuridicidad Si todos los errores de prohibici#n son iguales" $a que el sujeto se equivoca sobre la prohibici#n específca del po" por las razones en las que se basan los errores de prohibici#n" pueden ser diversos $ permiten hablar de ormas específcas de maniestaci#n del error de prohibici#n 4as más importantes son,

a* !l error sobre la e+istencia de una prohibici#n1 !s el caso clásico de error de prohibici#n" $ están en los ejemplos arriba se-alados =tro, por ejemplo" se da cuando alguien manene relaciones se+uales con una mujer enerma mental $ no sabe en absoluto que ello está prohibido @efere @o+ín que ha$ que tener en cuenta que e+iste un error de prohibici#n no s#lo cuando el sujeto se representa posivamente que no act(a de modo anjurídico" sino $a cuando le alta la conciencia de la anjuridicidad sin que hubiera re3e+ionado nunca sobre tal posibilidad

b* !l error sobre la e+istencia o los límites de una causa de jusfcaci#n1 !ste error no es inrecuente incluso en pos más importantes del :erecho penal 9uando" por ejemplo" alguien cree poder corregir mediante casgo corporal a los ni-os ajenos cuando hacen travesuras imperdonables" act(a en error de prohibici#n en cuanto a las lesiones; se imagina una causa de jusfcaci#n que no e+iste

c* !l error de subsunci#n1 >n error de subsunci#n es un error de interpretaci#n !l sujeto interpreta equivocadamente un elemento 5pico de modo que llega a la conclusi#n de que no se realizará mediante su conducta

en supuestos de conceptos normavos complicados" en los que la interpretaci#n decide sobre el carácter permido o prohibido de una conducta !+plica que cuando un abogado" a consecuencia de una alsa interpretaci#n" considera que no se da el elemento “el mismo asunto jurídico” )en la deslealtad proesional por traici#n a la parte o doble deensa* por regla general hallará permida su acvidad para ambas partes" o sea será vícma de un error de prohibici#n

d* !l error de validez1 !n 'l el sujeto conoce la norma prohibiva $ por regla general incluso la norma penal" pero la considera nula" p ej 0orque al #rgano que la dict# le altaba la competencia legislava" o porque el precepto atenta contra un derecho undamental o contra el principio de determinaci#n Se ha de juzgar ese caso como error de prohibici#n en tanto en cuanto quien act(a invoque" como en los ejemplos citados" causas de nulidad que tambi'n est'n reconocidos por el ordenamiento jurídico

!l :r :iego Germán 9alvo Suárez en su trabajo sobre “!rror de 0rohibici#n”" que está en Hnternet dice que el principio Iignorana vel error iuris non e+cusatI )es decir, la ignorancia o el error de derecho" no e+cusan* viene del :erecho @omano" $a que en aquel ordenamiento jurídico las le$es se ense-aban a todos" $ de aquí par5a la premisa de que las le$es se presumían conocidas por todos los ciudadanos romanos “!s por esta cues#n que no es posible alegar desconocimiento de la le$" para e+cluir la culpabilidad $ evitar responsabilidades Sin embargo" en el derecho penal" el tema del error ene maces especiales $ peculiares !n principio" si el error impide comprender la criminalidad del acto" debe e+cluir la culpabilidad  su vez tambi'n es de suma importancia disnguir entre el error de prohibici#n $ el error de po !l error de prohibici#n sería aquel que recae sobre normas que dan lugar a un hecho" el carácter de delito !l error de

J


po sería aquel que recae sobre las circunstancias que dan contenido a la fgura o po delicvo" es decir, sobre circunstancias de hecho 9oncepto, dierenciaci#n con el error del po  eectos de ubicar el tema" disnguir' entre el error de prohibici#n $ el de po l estudiar el dolo" se sabe que el error que recae sobre los elementos que son e+igidos en el po objevo es el error de po" que invariablemente e+clu$e la picidad dolosa de la conducta simismo" cuando el error de po es invencible elimina cualquier picidad" en tanto que" cuando es vencible" puede dar lugar a picidad culposa" en caso de que los e+tremos de la misma est'n dados !l error de po )cuando alta o es also el conocimiento de los elementos requeridos por el po objevo* determina seg(n la corriente fnalista" la ausencia de po

4a e+presi#n “alta o es also” es equivalente a

ignorancia o error" pero ambos se concilian en el error de po !l error de prohibici#n no pertenece para nada a la picidad ni se vincula con ella" ni la elimina siquiera" pero puede ocurrir que la conducta no sea reprochable porque el error de prohibici#n es un puro problema de e+clusi#n de la culpabilidad en su aspecto negavo" así como la jusfcaci#n era el aspecto negavo de la anjuridicidad :e esta manera" rente al error de po" que elimina siempre la picidad dolosa" pero que" cuando es vencible" puede dar lugar a picidad culposa" está el error de prohibici#n" que cuando es invencible elimina la culpabilidad sí como el “error de po” es lo contrario de la e+istencia de dolo" el “error de prohibici#n” lo es del actual conocimiento del injusto !ntonces" se llama error de prohibici#n al que recae sobre la comprensi#n de la anjuridicidad de la conducta 9uando es invencible" es decir" cuando con la debida diligencia el sujeto no hubiese podido comprender la anjuridicidad de su injusto" ene el eecto de eliminar la culpabilidad 9uando es vencible" para nada aecta la picidad dolosa o culposa que $a K


está afrmada al nivel correspondiente" teniendo s#lo el eecto de disminuir la reprochabilidad" es decir" la culpabilidad" lo que se traduce en la cuan5a de la pena" que puede disminuirse hasta donde la le$ lo autoriza, hasta el mínimo legal @esumiendo" entonces" $ dicho de otra manera, en el error de po el hombre no sabe lo que hace $ en el error de prohibici#n" sabe lo que hace" pero cree que no es anjurídico

Si es invencible elimina tambi'n la

culpabilidad; si es vencible puede dar lugar a culpa 9lasifcaci#n !l error vencible e invencible “Lablar de evitabilidad o inevitabilidad del error es lo que en doctrina se conoce como vencibilidad o invencibilidad del error !l que un error sea evitable o inevitable" se basa en el poder conocer la anjuricidad de la conducta desplegada" o sea" que el estudio está en la conciencia del autor" pero cabe destacar que esta conciencia sobre la anjuridicidad es dierente a la conciencia general e+igida por la culpabilidad" $a que esta (lma" se analiza una vez confrmada la capacidad del sujeto de comprender la mentada anjuridicidad !l error de prohibici#n invencible es aquel en el cual no se puedo evitar la comisi#n del delito" empleando una diligencia normal o la que estuvo al alcance del autor en las circunstancias en que actu# !n el mismo orden de ideas" %ontán Dalestra" hace reerencia al error invencible denominándolo error inculpable; estableciendo que será tal cuando no obstante haber puesto en la acci#n la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos" se ha incurrido en 'l “Si bien desde el punto de vista de la estructura delicva del hecho sigue siendo doloso" ello no aecta al autor" por cuanto el dolo libre de valoraciones nada predice por sí solo acerca de la enemistad o indierencia del autor rente al derecho 0ero tambi'n desaparece toda posibilidad de atribuir responsabilidad por culpa, este realiz# el po dolosamente )M* !l

/N


error de prohibici#n inevitable trae como consecuencia orzosa la absoluci#n” !n cuanto al evitabilidad del error" denominada por %ontán Dalestra error culpable )culposo*" es aquel que procede de las mismas uentes que la culpa, es decir" la imprudencia $ la negligencia !n consecuencia" el error vencible o culpable" lo que hace es eliminar el dolo dejando subsistente la responsabilidad culposa" o bien disminu$e la reprochabilidad del autor" re3ejándose esta en la cuan5a de la pena !n tanto que respecto del error invencible o inculpable" lo que se elimina es la culpabilidad" es decir" no ha$ reprochabilidad del injusto “!l error de prohibici#n evitable deja subsistente el cuadro global de un hecho delicvo doloso" pero crea la posibilidad de aplicar una pena atenuada debido a una culpabilidad disminuida

!n defniva" seg(n 8u-oz 9onde" el error de prohibici#n" tanto si es directo )sobre la e+istencia de la norma prohibiva* como si es indirecto )sobre la e+istencia" límites o presupuestos objevos de una causa de jusfcaci#n*" no incide en la confguraci#n 5pica" dolosa o imprudente" del delito" sino en la culpabilidad del autor del concreto po delicvo que ha$a realizado hora bien" como mu$ bien anota :iaz randa" las consecuencias del error de prohibici#n dependerán de la ubicaci#n del dolo $ la culpa “Si estos dos 5tulos de imputaci#n 7alega este autor1 se encuadran a nivel de culpabilidad )sistemas clásico $ neoclásico* el resultado será que en el error de prohibici#n vencible se deje subsistente la culpa $ se sancione con menos siempre $ cuando la fgura 5pica acepte esa orma de comisi#n 8ientras que el error de prohibici#n invencible anulará tanto el dolo como la culpa $" por tanto la culpabilidad “0ero" sigue este autor, “Si el dolo $ la culpa se ubican en el po )sistemas fnal $ uncionalista*" entonces el error de prohibici#n s#lo se concentrará en el grado de reproche que s ele pueda hacer al sujeto que se comport# violando normas que desconocía sí" a quien act(a bajo un error de prohibici#n vencible se le puede //


reprochar menos al haberse comportado contrariamente a :erecho que el sujeto que conocía la prohibici#n $ decidi# ir contra el orden jurídico" $" en consecuencia" en el error de prohibici#n vencible la pena se aten(a 8ientras que a quien act(a bajo error de prohibici#n invencible no se le puede e+igir que se comporte bajo reglas que desconocía debido a su situaci#n sociocultural" $ por ende" se le e+ime de la pena” !l reconocimiento del error de prohibici#n como nivel dogmáco que ha adquirido valor normavo es un presupuesto imprescindible de pena" pues la culpabilidad del autor s#lo se puede dar como afrmada" cuando 'ste sabía que su conducta era constuva de un injusto" no como un desconocimiento inormavo" sino como la interiorizaci#n del compendio a+iol#gico que se deriva del plano normavo" en cuanto a los fnes que debe perseguir el :erecho penal en un orden democráco de derecho !n palabras de 8u-oz 9onde" parece un principio cu$a realizaci#n plena puede esmarse como deseable" $a que entre otras cosas supone un avance notable en esa línea evoluva que ende a dar una ma$or protecci#n a los derechos undamentales del ciudadano" tambi'n del ciudadano delincuente" rente a las e+cesivas intromisiones del poder del !stado !n este marco" dice 0e-a 9abrera %re$re que el conocimiento de la anjuridicidad" como elemento undamental de la culpabilidad" como esgrime OeschecP es un “ hito que se-ala el inicio de una etapa en la historia moderna de la 9iencia del :erecho penal”, 'ste es sin duda" el primer requisito que debe concurrir para que legímamente se le pueda a un ciudadano imponer una sanci#n puniva 7 cuando un individuo realiza un comportamiento desvalorado a sabiendas de encontrarse prohibido por el ordenamiento jurídico 7 e+igencia que emana del principio de culpabilidad $ de una verdadera relaci#n normava" tal como demanda un verdadero !stado de :erecho !n nuestro medio nuestro c#digo penal no recoge la conciencia de la anjuridicidad como elemento integrante de la culpabilidad jurídico1penal $ por tanto no e+iste la fgura del error de prohibici#n llí está como muro causalista el ar5culo 6 de nuestro obsoleto c#digo penal de raigambre causalista" eminentemente retr#grado para los avances te#ricos de la /2


ciencia penal moderna @ecordemos que el sistema causal concebía un injusto objevizado con un dolus malus" que comprendía tanto la realizaci#n del hecho como su prohibici#n !l error de po se confgura cuando el autor desconoce alguno o todos los elementos constuvos del po objevo 7 tanto descripvos como normavos1" el Hnvencible e+clu$e el dolo $ la culpa" mientras que el &encible se casga como delito culposo .os recuerda 0e-a 9abrera %reire que en cambio" el error de prohibici#n lleva su presencia al ámbito de la culpabilidad" dejando íntegro el injusto doloso o culposo" e+clu$endo la responsabilidad o bien atenuándola )&encible* !+iste error de prohibici#n no solo cuando el autor cree obrar lícitamente" sino tambi'n cuando ni siquiera se plantea la licitud o ilicitud de su hecho )8u-oz 9onde*; este juicio no se e+ende sobre lo ácco )elementos que lo hacen 5pico* sino sobre su carácter anjurídico, cá el autor sabe lo que hace $ lo que quiere más no conoce de su prohibici#n 7 error iuris nocet1 ignorancia que e+ende su representaci#n sobre el tratamiento que le da el derecho penal al hecho1sobre su valoraci#n jurídico1penal1 se produce entonces una ceguera ante los principios mínimos de convivencia social" los cuales son recepcionados por todos los ciudadanos por los diversos medios de comunicaci#n social e+istentes, la cultura" el derecho consuetudinario" la religi#n" la amilia" el grupo" etc hora bien" 0e-a 9abrera %reire plantea que el error de prohibici#n comprende la conciencia de la anjuridicidad )injusto*" $" a su vez el conocimiento de la punibilidad" pues la prohibici#n penal determina el hecho de que la conducta sea sancionada con pena; )M* !l conocimiento de la conminaci#n de pena" en ciertas circunstancias es lo que transmite la conciencia del especial rango de una norma que no tenga relevancia 'co1social inmediata" in3u$endo de tal modo al menos en la medida de la culpabilidad" más no la conciencia sobre los elementos que dan lugar a los estados de ine+igibilidad )estados de disculpa*

legalidad" como principio políco1criminal invaluable como eecto limitador de pena @!S>8H!.:= Lemos sostenido en esta obra" que el conocimiento de la anjuridicidad es un requisito undamental de la culpabilidad

!l

entendimiento de carácter jurídico del comportamiento que debe tener el autor es undamental para el reproche que es en lo que consiste la culpabilidad" por eso no obra culpablemente el que desconoce que la conducta que protagoniza está prohibida o es constuva de un injusto" raz#n por la cual" como contraparda" se llama error de prohibici#n al que padece el autor de un injusto cuando cree actual con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibida o conoci'ndola" cree que lo ampara una causa de jusfcaci#n permisiva )&illa Stein" p?B/" ?B2* 0or ello" QaRaroni considera que quien no puede saber que la acci#n que realiza está penada" no puede comprender su carácter criminal" $ por ende" no puede ser reprochado jurídicamente sin violar reglas elementales de racionalidad 4a e+igencia de la le$ penal previa ene por objeto que los ciudadanos puedan conocer $ comprender la conminaci#n penal de su conducta antes de su realizaci#n" $ por ello" agrega QaRaroni" que el principio de culpabilidad como necesaria consecuencia de la legalidad" impide el ejercicio del poder punivo cuando esa comprensi#n uese imposible

!n tal virtud

se denomina error de prohibici#n " seg(n

QaRaroni" al que impide e+clusivamente la comprensi#n del carácter $ endad de injusto del acto 8enciona QaRaroni que durante mucho empo se sostuvo que el error de derecho no e+cusa )en la5n, error juris nocet* en abierta violaci#n al principio de culpabilidad* !+presa QaRaroni" idea que comulgamos" de que ho$ se lo rechaza $ se sosene que el principio mencionado debe respetarse en todos los casos $ por ende" se admiten plenamente ls errores que e+clu$en la culpabilidad o errores e+culpantes !l principio de culpabilidad $ su violaci#n mediante la regla error juris nocet" e+presan la dial'cca entre !stado de :erecho $ !stado de 0olicía en la
penales eran obvias para todos /?

!sto no es


sostenible rente a la actual legislaci#n penal" que $a no es un limitado catálogo de conductas más o menos conocidas por todos" sino un abigarrado conjunto de disposiciones sin transparencia

“:e la vieja

ilusi#n iluminista de una le$ penal tan clara que cualquiera pudiese conocerla 7 anota QaRaroni1 se ha pasado a una situaci#n en que la le$ no es conocida por casi nadie e incluso quienes la interpretan t'cnicamente enen grandes difcultades”  certadamen considera que el ocultamiento normavo es una t'cnica autoritaria que permite ejercer poder mediante el ocultamiento de su modo de operar" lo que confrma que el poder se ortalece escondiendo sus mecanismos )%oucault*

!sto revela que una teoría del error

uertemente respetuosa del principio de culpabilidad debe ser la valla inranqueable que oponga el :erecho 0enal al constante esuerzo del poder punivo por hacer ine+tricable la normaci#n legislava 0or su parte nos recuerda 8u-oz 9onde " que el tratamiento del error de prohibici#n es doctrinalmente mu$ discudo

4a vieja teoría de

procedencia romana" de que “la ignorancia de las le$es no e+cusa de su cumplimiento” o que “el error de derecho perjudica )error juris nocet* o" que la ignorancia de las le$es no e+ime de su cumplimiento ue pronto abandonada en el moderno derecho penal" por ser incompable con el principio de culpabilidad @az#n por la cual es contrario a la cienfcidad el :erecho 0enal moderno la e+istencia del rt 6 del 9#digo 0enal ecuatoriano $ del rt /6 del 9#digo 9ivil ecuatoriano que deberían ser eliminados o suprimidos para dar paso al error de prohibici#n como e+imente de culpabilidad $ por ende de responsabilidad penal  9omo una mera ilustraci#n didácca" transcribir' el arculado del 9#digo 0enal espa-ol que te+tualmente se-ala en su r5culo /?, “/ !l error invencible sobre un hecho constuvo de la inracci#n penal e+clu$e la responsabilidad criminal Si el error" atendidas las circunstancias del hecho $ las personales del autor" uera vencible" la inracci#n será casgada" en su caso" como imprudente 2 !l error sobre un hecho que cualifque la inracci#n o sobre una circunstancia agravante" impedirá su apreciaci#n /B


6 !l error invencible sobre la ilicitud del hecho constuvo de la inracci#n e+clu$e la responsabilidad criminal Si el error uera vencible" se aplicará la pena inerior en uno o dos grados”

LA NO EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA

:espu's del análisis del injusto penal" la valoraci#n se traslada a un juico de imputaci#n individual, el reproche que recae sobre el autor por no haberse movado conorme a la comprensi#n normava que se dirigía a establecer modelos valiosos de conducta" en cuanto a la tutela de los bienes jurídicos de alcance constucional >n autor que debe contar con sus acultades psico1motrices plenas" a fn de poder responder al mandato normavo" pues si se advierten deectos en su ámbito de organizaci#n individual" se cancela el reproche de culpabilidad en sendo estricto" toda vez que el sujeto no estuvo en capacidad )poder de evitabilidad* de adecuar su conducta conorme al precepto normavo" deca$endo con ello los fnes prevenvo1generales de la norma  ello debe agregarse que el autor conocía que su conducta era constuva de un injusto penal" que conocía

de

la

reprobaci#n

jurídico1penal

que

recaía

sobre

el

comportamiento" de comprender la ilicitud penal a fn de poder movarse normavamente" si ignoraba que su conducta era penalmente prohibida )error

de

prohibici#n*

su

culpabilidad

por

el

hecho

estará

signifcavamente disminuida; pues para poder movarse debe primero conocer $ no solo conocer sino tambi'n aceptar los valores del orden legal como su$os )error de comprensi#n culturalmente condicionado* !mpero" el análisis del juicio de imputaci#n individual no queda ahí" no basta que el reproche constate que el autor estaba en capacidad de adecuar su conducta conorme a derecho $ que conocía de la anjuridicidad penal" debe a-adirse un actor más, que la conducta que la norma prescribía le uese e+igible" que su obediencia hacia la norma no implique la renuncia hacia la salvaguarda de sus bienes jurídicos más preciados

4a norma

penal no s#lo debe ser determinada de orma clara" precisa $ e+acta" sino que tambi'n a su vez" debe dirigirse de orma racional" de no imponer la realizaci#n de conductas que $a de por si resulten contrarias a la idea de supervivencia del hombre; la norma no puede ir contra la naturaleza /E


misma del hombre" con su deseo de pervivencia en la sociedadM 0or consiguiente la ine+igibilidad de otra conducta no puede undamentar una e+clusi#n posiva del juicio de anjuridicidad" pues el pr#jimo no debe jamás ser tratado como simple cosa" sino siempre como fn en sí mismo 4a movaci#n normava depende sobre medida en la naturaleza $ caracteríscas en la cual debe concretarse la conducta ordenada o prohibida" pues ante

riesgos inminentes a

los

bienes

jurídicos

undamentales" esta se dilu$e signifcavamente" haci'ndose innecesaria la pena  !ntonces la e+igibilidad busca establecer si el agente pudo o no adecuar su conducta a las e+igencias del ordenamiento jurídico 4as normas" son en principio" e+igibles a la totalidad de ciudadanos $ es precisamente esta e+igibilidad el undamento del reproche al renuente 0ues como anota &illa Stein" ha$ situaciones en la vida de los hombres que introducen serias variaciones en los supuestos conorme a las cuales se les puede e+igir la sujeci#n a la norma

!stas situaciones límite acarrean la

ine+igibilidad de otra conducta Se refere a determinadas situaciones e+tremas a las que no se puede e+igir al autor concreto de un hecho 5pico $ anjurídico que se abstengo de cometerlo" porque ello comportaría un e+cesivo sacrifcio para el al que no está obligado por movos de ofcio o de cargo 0or ello se dice que la idea general de la ine+igibilidad es la de entender que el derecho penal $ su ámbito de tutela" responde a situaciones áccas $ sicol#gicas medias o normales no siendo posible pretender heroísmo o sacrifcios dramácos $ fnales en salvaguarda de la norma" $a que el derecho esma prudente comprobar antes de la ormulaci#n del reproche )como se-alamiento de culpabilidad* que el autor plenamente

imputable" con

adecuado conocimiento

de la

anjuridicidad de su acto" se encontraba en una situaci#n en que le era e+igible adecuar su conducta al derecho" por el contrario" pasaba por una situaci#n e+trema de tal magnitud $ gravedad que resultaba absurdo ormularle el reproche 4a culpabilidad supone que se le puede e+igir a la gente un comportamiento conorme a derecho" que será" por tanto la base del reproche

!n consecuencia" sino le es e+igible esa conducta" la

reprochabilidad no puede e+igirse contra qui'n incluso involuntariamente" ha procedido anjurídicamente /F


!n resumen" es indudable que al responsable de un hecho punible se puede e+igir que hiciera una cosa dierente" porque eso es lo que hubiera hecho en aquella situaci#n cualquier hombre “normal” o “medio” 0or ello" guilar 4#pez dice que “!sa es sin duda una reerencia comparava de carácter objevista $ generalizador" pues se apo$a en un paralelismo que es en todo ajeno a la persona concreta que se juzga" $ ello a pesar de que el juicio de culpabilidad pretende ser un juicio personal sobre la relaci#n entre el autor $ el hecho” 9iertamente" los undadores de la concepci#n normava de la culpabilidad tenían raz#n cuando demostraron que al :erecho no le bastaba s#lo el dolo $ la culpa para imponer un casgo  trav's del ejemplo del estado de necesidad se ormul# la idea de la e+igibilidad" $a que la ejecuci#n “dolosa” del hecho no negaba que el :erecho uera incapaz de esperar otra cosa del sujeto 0ero el :erecho tambi'n en esos casos maneja categorías generales puesto que en realidad no se valora lo que a aquel sujeto se le podía e+igir" pues el modo de valorar que se emplea )cualquier hombre en su lugar*" por ser generalizador" es impersonal  la pregunta de por qu' el :erecho renuncia a imponer casgos en esas situaciones se puede contestar de dos modos, el usual en la concepci#n normava de la culpabilidad" que es el de acudir a la idea de la e+igibilidad de conducta $ su ausencia en estos casos; o bien" atender que ante todo se trata de una decisi#n políco1criminal" que en el ondo ene raz#n de ser en el convencimiento de la inulidad social de imponer una pena que nadie desea $ para nada sirve" $ por ello el principio de intervenci#n mínima desaconsejaría su aplicaci#n Seg(n la doctrina dominante" el cumplimiento de los mandatos normavos es un deber para todos los ciudadanos" no obstante ello" los niveles

de

e+igencia

de

este

cumplimiento

varían

seg(n

el

comportamiento e+igido" las circunstancias en que se realice" los intereses en juego" etc 0ero como el derecho no puede e+igir comportamientos heroicos o" en todo caso no puede imponer una pena cuando en situaciones e+tremas alguien prefere" por ejemplo" realizar un hecho prohibido por la le$ penal" antes que sacrifcar su propia vida o su integridad Asica !n este caso" seg(n 8u-oz 9onde" la no e+igibilidad de /J


un comportamiento

disnto

en

esas

situaciones

no e+clu$e

la

anjuridicidad )el hecho no es jusfcado por el ordenamiento*" sino la culpabilidad )el hecho sigue siendo anjurídico" pero su autor no es culpable* 4a no e+igibilidad de otra conducta no es privava de la culpabilidad" sino un principio regulador del ordenamiento jurídico “!n la culpabilidad 7e+presa 8u-oz 9onde1 " dicha idea obliga a comprobar" antes de ormular el juicio completo de culpabilidad" si el autor" que con capacidad de culpabilidad $ con conocimiento de la anjuridicidad de su hacer realiz# un hecho 5pico $ anjurídico" se encontraba en alguna situaci#n tan e+trema que no uera aconsejable" desde el punto de vista de los fnes de la pena" imponerle una sanci#n penal” 0ara :iaz randa" el juicio de reproche al autor se puede realizar siempre $ cuando le podamos e+igir otra conducta !s decir" cuando el autor de una conducta 5pica $ anjurídica le podemos e+igir que" en la situaci#n en que se encontraba" debería haber actuado conorme derecho" entonces $ s#lo entonces podemos constatar su culpabilidad $ pasar a determinar la pena a imponerle dentro del mínimo $ el má+imo previsto por el legislador para la comisi#n de ese delito  a-ade, “sí" la pena a imponer se graduará conorme a la culpabilidad del delincuente $ para ello el juez deberá tomar en cuenta sus antecedentes" su grado escolar" entorno amiliar $ todos aquellos datos que sean necesarios para determinar hasta qu' grado se le puede reprochar al haberse comportado contrariamente a lo establecido por el orden jurídico sí" por el contrario" e+isten situaciones en las cuales no le podemos e+igir al sujeto que se comporte de otra manera porque nosotros mismos habríamos actuado de manera similar" esas son las causas e+clu$entes de la e+igibilidad de otra conducta”

 estas son, el miedo insuperable o grave $ el estado de

necesidad e+culpante hora bien" como anota QaRaroni" todas las causas de inculpabilidad son supuestos en que no puede e+igírsele al autor una conducta disnta al injusto “0or ende"1 dice el autor argenno1" la ine+igibilidad de otra conducta no es una e+culpante" sino la esencia (lma de toda inculpabilidad !n eecto" la inculpabilidad puede proceder de la no /K


e+igencia de, a* la comprensi#n de la anjuridicidad" o b* de la adecuaci#n de la conducta a esa comprensi#n” 8ir 0uig" con sobrada raz#n" por otra parte" ha recalcado que “la responsabilidad penal no s#lo decae cuando el sujeto del injusto se encuentra en una condiciones psíquicas disntas a las normales )inimputabilidad*"

sino

tambi'n

cuando

act(a

en

una

situaci#n

movacional anormal a la cual el hombre medio hubiera sucumbido Se dice entonces que se ha obrado en situaci#n de “no e+igibilidad”" porque se enende que el :erecho no considera e+igible a nadie resisr a una presi#n movacional e+cepcional que el hombre medio no podría soportar !jemplo, lguien es amenazado con ser mulado $ peder una pierna sino da el nombre de otra persona a la que quieren dar muerte quienes le amenazan !l sujeto amenazado se encuentra en una situaci#n límite" ante la cual cualquiera cedería a un a costa de la muerte de la persona delatada” !n conclusi#n" la culpabilidad como elemento o categoría del delito e+ige el cumplimiento de la imputabilidad del agente" conocimiento de la anjuridicidad $ e+igibilidad de obrar conorme a la norma en cues#n !ste (lmo elemento" como se ha dicho anteriormente en otras palabras" se refere a casos en los que el agente es disculpado de haber comedo el delito" porque se enende que le era ine+igible en las concretas circunstancias obrar de otra manera Se trata de casos en los que se enende que es incapacidad de seguir la norma penal de conducta aunque sea conocida )por alta de voluntad sufciente* 4a doctrina

indica que en la
e+presamente la idea de la e+culpaci#n )o disculpa* hasta bien entrado el s TT Sin embargo" desde anguo se conocían casos problemácos por la situaci#n del agente ante coacciones" miedo a surir personalmente un mal" miedo a que lo sura un pariente pr#+imoMsí" el conocido caso de la tabla de 9arn'ades" por el fl#soo que lo propuso, un náurago se ve ante la tesitura de elegir salvar su propia vida a costa de la de su compa-ero de nauragio" pues la tabla a la que pretenden subir s#lo es capaz de aguantar a uno de los dos !ste $ otros semejantes recorren la doctrina moral $ penal desde entonces" $ han obligado a re3e+ionar sobre la imputaci#n de 2N


responsabilidad del agente en casos e+tremos :e entrada" parece que la categoría id#nea en la teoría del delito para tales casos es la de la culpabilidad" por reerirse" no a la prohibici#n general de la conducta" sino a la imputaci#n al sujeto concreto

TOMADO DEL LIBRO “FUNDAMENTO DE DERECHO PENAL MODERNO!. AUTOR." EDUARDO FRANCO LOOR

2/

El Conocimiento de La Antijuridicidad

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