MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO
EL CUIDADO PERSONAL -DE NINOS y ADOLESCENTE,S EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA
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MAR.ÍA SAAA R.ODR.ÍGUE Z PINTO
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS YADOLESCENTES EN EL N UEVO DEREC HO CH ILENO DE FAMI LIA
Dirigido especialmente a jueces y abogados, este libro aborda la temática del cuidado personal de los hijos y sus derechos-deberes conexos o relacionados, desde la perspectiva de todos los deberes y derechos entre padres e hijos. Se estudian especia lmente los factores de atribución de la tuición en situaciones de crisis o irregularidad familiar. Estos son: la convención entre el padre y la madre; la ley, que subsiste como criterio . de atribución supletorio de la voluntad de los padres y de funcionamiento automático, sin necesidad de intervención judicial; y la sentencia judicial. El recurso al juez de familia, como último sistema de atribución, opera si el padretiene motivos para impugnar la atribución legal a la madre. O bien, si no hay acuerdo entre padrey madre sobreel cuidado personal de sus hijos; o si, habiéndolo, han cambiado las circunstancias que justificaron el acuerdo. En el ámbito judicial, cua ndo se producen litigios entre progenitores, la regla de autonomía de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) y la regla supletoria legal de preferencia materna ceden frente al principio del interéssuperior del niño. El principio del interés superiordel niño, como criterio de adjudicación, tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al juzgador para atribuir la tuición al otro de los padres. Pero la intervención judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho indeterminado: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225, inciso ) 0 del Código Civil), que justifique un cambio en el cuidado personal del niño. A su vez, el "interésdel niño" escriterio indeterminado de adjudicación queel juez debe integrarcon motivoso razones deexperiencia, juicios devalor y argumentos quejustifiquen la decisión en función de la finalidaddel principio.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESC ENTES EN EL NUEVO DEREC HO CHILENODEFAMILIA MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO
Formato 17 x 24,S cm. 140 págs. AbeledoPerrot LegalPublishing
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CÓD.: LEl -314
MARÍA SARA RODRÍGUEZ PINTO
EL CUIDADO PERSONAL DE NINOS y ADOLESCENTES
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EN EL NUEVO DERECHO CIllLENO DE FAMILIA
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EL CUIDADO PERSONALDE NIÑOS YADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHOCHILENO DE FAMILIA ESTE LIBRO ES UN PROOUcro DEL PROYECTOFONDECYTN" 1070077 © MARíA SARA RODRíGUEZ PINTO 2010 Legal Publishing Chile' Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile' Teléfono: 6007008000' www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual N° 190.643 • 1.s.B.N. 978 - 956 - 238 - 900 - 6 )' edición mayo 20 I O Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejempl ares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
(S) ADVERTENCIA La LeyN° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el usono exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, quedaexpresamente prohibido. Usosinfractores pueden constituir delito.
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Página I NTRODUCCIÓN . . .. .. .... . ... .• ... . .. .. .. .. ... .. . . .. .... . .... ... .. .. .. . .. . .. .. .. .. ... . . .. . .. . .. .. . . .. .. .. .. .. . ... .. . C APÍTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
1.
AJI.'TECEDENTES HISTÓRICOS . ... . ..•.
.•.•.
.•.... .. .
1. Los precedentes romanos........................................................................ 2. El Código de Napoleón (1804) 3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855) 11.
EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD............ .. ............ .................... . ......... .. ...
l. 2. 3. 4. 5.
Deberes de los hijos ................................................................................ Deberes de los padres en relación a la persona de sus hijos Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos... ............... Derecho legal de goce y administración La representación legal ........................................................................... a) Función tuitiva de la representación legaL..... ............... .................... b) Especialidad de la represent ación legal del hijo sujeto a patria potestad... c) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los padres..................................................................................................... d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre.. ............................................................................. ................... e) El ámbito judicial de la repre sentación legal .....................................
IlI. E VOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD l. La patria potestad de la madre 2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo 3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre
IV. EVOLUCI ÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS.. .. . ......... .. ... ..... 1. El hijo matrimonial (antes, hijo de familia) ............................................
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2. El hijo que está por nacer. ....................................................................... 3. El hijo no matrimonial.. ..........................................................................
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CAPÍTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES
I.
LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIÓN POR CONVENCIÓN
l. 2. 3. 4. 5.
La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición Consentimiento del padre y de la madre... Formalidades legales............................................................................... Pactos admisibles Pactos inadmisibles.............................. .......................................... .........
11. LA ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL A TERCEROS In. LA MEDIACIÓN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida 2. Iniciativa de la mediación 3. Terceros imparciale s o amigables componedores, mediadores y los gastos de la mediación 4. Consideraciones conclu sivas
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CAPÍTULO TERCERO LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN
I.
LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA
n.
HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO ......................................... . ....
••.. .
l . Atribución legal automática a la madre : su origen y desarrollo a) Planteamiento..................................................................................... b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla 2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos ;...... a) Expansión de la preferencia materna b) Crítica a esta tendencia 3. Mitigación de los criterios de inhabilidad a) Adulterio del padre o de la madre b) Otros criterios de inhabilidad.................... ........................ ................. 4. Conclusiones de esta evolución 111. VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL.. ...... .. .. .. .. . .... l. La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de los conflictos..................................... ................................................ ......
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2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres....... ....... 3. La preferencia materna como opción de política legislativa................... IV. CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA.............
1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores. ......................................................................................... ....... ........... 2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño
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V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS
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DE ATRIBUCIÓN LEGAL VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTICULO 225 DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
l. Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno..................................................................................................... 2. Crítica a estos proyectos. La judicialización de los conflictos de familia .....................................................................................................
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CAPÍTULO CUARTO
Los 1.
11.
CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HUOS
PRESUPUESTOS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN....
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l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en interés del niño 2. Referencias jurisprudenciales 3. El sentido del inciso 3° del artículo 225 a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis b) El interés superior del niño como criterio decisorio e) La preferencia materna como criterio decisorio
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EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL ENTRE PROGENITORES........... .......... ................................................. ................
l. Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otro progenitor................................. ............................................................... a) Indeterminación, vaguedad e imprecisión del principio b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio................................... ................................................................. 2. Funcionamiento del principio como regla de atribución.. a) Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3°...................... b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras 3. Estudio particular del caso López con Atala (2004)........... .................... a) La homosexualidad activa como factor de integración de una causa calificada
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b) e) d) e)
Los hechos en el caso López con Atala (2004) Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) .......................... .... El argumento de los derechos fundamentales... .............. ................... f) Críticas de la doctrina y su refutación................................................
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111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL A TERCEROS, PARIENTES O EXTRAÑOS .. .. .............•............
l. Atribución judicial a terceros . Preferencia de los ascendientes y otros parientes consanguíneos ................................................................ 2. Atribución judicial a terceros como medida de protección 3. Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adopción
IV. EL DERECHO DEL NIÑO A SER OÍDO EN ESTOS JUICIOS..... .. .......... ................... ..... l. Requisitos para el ejercicio de este derecho a) Procedimiento judicial en curso b) Edad suficiente para tener juicio propio.............................. ............... b.l) Edad de la pubertad ....... b.2) Edad de la inocencia..................................... ................ ................... b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia........................................ 2. Garantías procesales de la audiencia al menor 3. Efecto vinculante de la opinión del menor
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CAPÍTULO QUINTO OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
1.
EL DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL HIJO.. . .. ........ . . ...... .. ... .. .. . .. ...... . ... .. .. . . .. . .. . .. . ... . .. .. ... .. . ... .. .......... .. ...... ... .... .. . . .
l. Titulares este derecho-deber a) El padre o madre privado del cuidado personal........................... ...... b) Otros parientes y en especial los ascendientes................................... 2. Caracteres más relevantes del derecho 3. Regulación del régimen a) Regulación por convención entre los padres b) Regulación judicial 4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial ......................... b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso c) Suspensión o restricción judicial del régimen... ............................. .... 5. Conclusión : la reforma favorece un régimen liberal de comunicación con el hijo..................................................................................... ...
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6. La salida de menores al extranjero a) Menores al cuidado de ambos padres b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero e) Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efecto......................................................................................................... d) Secuestro internacional de menores II.
EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO . ..... .. .. . .. . .... ... .. .. .... .. ... .. . .. .. .. .
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1. Naturaleza de la tuición compartida o alternada.. ................................... a) La noción de cuidado personal compartido o alternado b) Justificación de esta institución.......................................................... 2. La experiencia del Derecho comparado.................................................. a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada .................. b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres ..................................................................................................... 3. El Derecho chileno a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido b) La atribución judicial del cuidado personal a ambos padres en conjunto. .............................................................................................
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III. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL oo. oo oo oo .oo..................... CUIDADO CONJUNTO O ALTERNADO
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CONCLUSIONES..... .. ........ .. ........... . .. ........ . . ......... .. . .......... ........... ... .. ....... .......... .. .. BIBLIOGRAFÍA CITADA ( POR ORDEN ALFABÉTICO DE AUTORES) JURISPR UDENCIA CITADA ( POR ORDEN ALFABÉTICO DE PARTES) NORMAS LEGALES CITADAS
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PRÓLOGO
Hemos sido directos testigos del ingente trabajo de investigación, análisis y reflexión que ahora aparece expuesto y condensado en el libro que nos honramos en prologar, a petición de su autora. Por más de dos años, con el apoyo del Fondo Nacional para la Ciencia y la Tecnología, FONDECYT, la profesora de Derecho Civil de la Universidad de los Andes , María Sara Rodríguez Pinto, dirigió como investigadora responsable un proyecto de investigación dedicado a identificar y buscar criterios de solución para los conflictos de intereses que se plantean entre padres e hijos en muy diversos planos . En esa labor tuvimos la ocasión de acompañarle como coinvestigadar y colaborador, junto con profesores extranjeros como el Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Oviedo, Ramón Durán Rivacoba, y la profesora titular de Derecho Civil de la Universidad Autónoma de Madrid, Alma Rodríguez Guitián. Una de las áreas en la que se plantean más agudamente los conflictos de intereses de padres e hijos es en todo lo referido a la potestad de los padres sobre la persona de los hijos y principalmente a la facultad de tener su cuidado personal o relacionarse directamente con ellos, en casos de ausencia o fracaso de la vida común entre los progenitores. Este tema fue siendo abordado progresivamente por la profesora Rodríguez Pinto, con artículos publicados en revistas especializadas, hasta alcanzar la madurez y el nivel completivo que proporciona una monografía como la que el lector tiene en sus manos. Justamente esa es la primera característica que podemos resaltar de esta obra: su orgánica unidad. Se trata de un estudio concienzudo y minucioso de todos los problemas que suscita el cuidado personal de los hijos en el actual Derecho de Familia chileno, que parte desde una visión general de la patria potestad o potestad paternomaterna , en la cual se inserta este derecho-deber, para luego ir analizando las formas de atribución: convencional, legal y judicial, y finalizar con modalidades especiales de cuidado como, según la autora, lo es el derecho a mantener una relación directa y regular con el hijo (antiguo "derecho de visitas"), la autorización para salir del país y el modelo de tuición compartida o alternada. El estudio acaba con conclusiones concretas que llegan incluso a la proposición de un nuevo texto para el arto 225 del
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Código Civil. Podríamos decir en jerga literario-jurídica que estamos frente a una obra "redonda", donde todo aparece en el lugar preciso, ya sea para guiar al lector que desea hacer una lectura continuada o para aquel que busca consultar un aspecto específico de su contenido. La monografía es completa también en otro sentido y es el de las perspectivas jurídicas desde las que se abordan los problemas relacionados con la tuición de los menores. Está muy presente el análisis dogmático de los textos legales pertinentes, tanto del Código Civil como de la Ley de Menores y la Ley de Matrimonio Civil, con un método hermenéutico que , sin prescindir de la letra de las normas, intenta construir soluciones adecuadas tomando en cuenta las finalidades y los contextos normativos, en el que se incluye el ámbito constitucional y el de los tratados internacionales (con especial mención de la Convención sobre el Secuestro Internacional de Menores). Pero la obra no sólo explica e interpreta las disposiciones legales en vigor, sino que , por medio del método histórico, da buena cuenta de su evolución legislativa, desde la discusión del Código Civil hasta la última reforma de la ley N° 19.585 , en materia de filiación. Con ello, la profundidad del análisis se incrementa y ello le permite a la autora considerar los textos actuales con una visión más amplia y asumiendo su esencial contingencia, máxime en una época de cambios socioculturales que impactan fuertemente en la organización de la familia. De este modo, el trabajo también tiene facetas de políticas pública y legislativa. La profesora Rodríguez Pinto no se limita a señalar 10 que dice la ley, sino se arriesga a proponer cómo debería legislarse a futuro en muchos de los puntos conflictivos que se abordan, como por ejemplo en materia de preferencia materna, acuerdos entre los padres, y tuición compartida o alternada. Tanto la labor hermenéutica-dogmática como la de prospectiva legal se hacen desde el fundamento de la praxis y del necesario realismo que neutraliza los efectos de un encandilamiento ideológico que muchas veces se infiltra en los estudios de Derecho de Familia. Esta atención hacia la práctica y la realidad se observa en la inclusión en todos los tópicos que se tratan, de la manera cómo los tribunales chilenos se han enfrentado a los casos de tuición con las nuevas normas aprobadas en 1998. El interés por la jurisprudencia no se traduce en la usual cita de uno u otro fallo en apoyo de una idea doctrinal, como suele ocurrir en nuestro medio, sino en un relato de las especiales circunstancias de cada caso concreto -que la autora cita por el nombre de sus partes- y de los argumentos que predominaron al mom ento de fallar. Aquí podemos observar una influencia de los modos de investigación jurídica que imperan en el ámbito del Common Law, y que la autora ha conocido en profundidad gracias a sus estudios de Máster y posdoctorado en las Universidades de Northwestern y Harvard. Debemos constatar que la combinación que hace la autora entre el método deductivo fundado en la regla general extraída de la ley y el método inductivo tomado de la forma en que aplican la regla los tribunales, resulta sumamente fructífera en 10 dogmático y también atractiva y amena en lo expositivo. La observación de la realidad hace que la profesora Rodríguez se preocupe de la literatura y la jurisprudencia emanada de otros ámbitos, especialmente del Derecho
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norteamericano, donde este tema ha sido profusamente discutido y analizado. Puede así, por ejemplo, contrastar la retórica favorable a la tuición compartida con la resistencia o escepticismo de las cortes y jueces, que tienen que lidiar con las situaciones reales de conflicto entre progenitores y que observan que, salvo que exista una muy buena relación entre ambos, el modelo del cuidado alternado suscita más perjuicios que beneficios para los hijos, objeto de esta tuición conflictivamente compartida. El libro en muchas partes resulta innovador y hasta audaz frente a lo que puede parecer la opinión común ya asentada en la materia. Desde la partida, el lector se encontrará con la propuesta de la autora, que desafia la tesis de la doctrina tradicional, de reunificar bajo el nombre de patria potestad, las relaciones personales y patrimoniales entre padres e hijos. No se trata de una propuesta de lege ferenda, sino de una releetura de la normativa que, según la autora, permite comprender y ensamblar mejor los derechos de cuidado personal y de crianza, educación, corrección y establecimiento de los hijos, con el goce y administración de los bienes que pertenecen al hijo, la representación legal que se atribuye a los padres, y la emancipación, que pondria fin no sólo a la potestad patrimonial sino también a los derechos sobre la persona del hijo. Novedoso es también el análisis que se hace de la representación legal de los padres respecto de los hijos, donde se muestra que es mucho más limitada de lo que se cree usualmente, hasta el extremo de resultar casi relevante sólo en la esfera judicial. Como pone de manifiesto la autora, estamos ante un supuesto muy singular de representación porque incluso en el ámbito patrimonial, la ley dispone que se obliga principalmente el padre (el representante) y sólo subsidiariamente el hijo (el representado). A ello se podría añadir que la incapacidad relativa que declara el inciso 3° del arto 1447 CC respecto de los menores adultos, no produce la consecuencia normal de que los actos realizados por el incapaz, sin autorización, representación o ratificación de su representante, adolecen de nulidad relativa, ya que el arto 260 CC dispone solamente que dichos actos obligarán al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial. Es decir, respecto de un menor de edad que no tenga peculio, los actos son válidos aunque no pueden ejecutarse en los bienes del menor administrados por el padre que ejerce la patria potestad. La similitud con la mujer casada en sociedad conyugal y su declarada capacidad después de la reforma de la ley N° 18.802, es manifiesta: el arto 137 CC dispone que los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal sólo la obligan en los bienes que administre en virtud de su patrimonio reservado o separado. ¿Por qué la mujer es considerada legalmente capaz y el hijo menor adulto es calificado de incapaz relativo? Analizados los deberes y derechos personales entre padre e hijos, con referencia a la responsabilidad civil por el hecho de los hijos que la ley atribuye a los padres, la autora se introduce de lleno en el tema del cuidado personal o tuición de los hijos, atendiendo fundamentalmente al supuesto de que los padres no vivan juntos. Son muchas las ideas que suscitarán el interés del lector en esta materia, y no es posible hacerse cargo de todas en este comentario introductorio. Quisiéramos destacar, sin embargo, tres de ellas, que nos parecen especialmente relevantes. La primera
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consiste en la favorable valoración de los acuerdos entre los padres que hace la autora como regla principal de atribución del cuidado personal y del derecho a mantener una regulación directa y regular. La segunda consiste en la distinción entre la conveniencia y necesidad de una regla de atribución supletoria legal y las distintas alternativas de contenido que esta regla puede tener, entre las cuales se encuentra la preferencia de la madre sobre todos los hijos menores. Una tercera idea es la conceptualización como criterios diferentes para asignar el cuidado personal a través del juez entre causales de inhabilidad de los padres e interés del niño, niña o adolescente (en la moderna pero verborreica terminología, ya recogida por nuestra Ley de Tribunales de Familia). Una de las reformas de la ley N° 19.585, que la autora respalda enérgicamente, es haber dotado a los padres de la atribución de concordar cuál de ellos se hará cargo del cuidado personal de sus hijos menores , sin necesidad de un control judicial previo (como sucedía antes con las transacciones que debían ser presentadas al juez de menores para su aprobación). Parece ser la fórmula ideal para mantener la paz familiar y la estabilidad emocional de los hijos. A ello parece tender también la Ley de Matrimonio Civil con los acuerdos reguladores de la separación de hecho, de la separación judicial y del divorcio solicitado de común acuerdo , así como la mediación previa establecida por la Ley de Tribunales de Familia, que también es 'objeto de estudio en esta obra. La intención de favorecer la autonomía de los padres en esta materia lleva a la autora a expandir el posible objeto de estas convenciones, no limitándolas sólo a la asignación del padre o madre que se hará cargo de la tuición y al ejercicio del derecho a mantener una relación directa y regular, sino a otras cuestiones como la religión en la que se pretende educar a los hijos, el colegio donde estudiarán, la habilitación para autorizar operaciones quirúrgicas o tratamientos médicos, etc. Aunque el texto del arto 225 CC se refiere exclusivamente al cuidado personal, es plausible que se extienda al derecho de relación directa, sobre todo si se coincide con la autora que también éste es una forma de cuidado personal, que asegura y promueve la coparticipación en los deberes paternos. Pero incluir otras materias que no forman parte de la tuición nos parece discutible. En este sentido, resulta curioso que la autora , que en este punto se muestra partidaria de una interpretación extensiva de la norma, modifique esta perspectiva de análisis cuando al final de la obra analiza si es posible acoger bajo la ley chilena vigente el modelo de la tuición compartida o alternada (que el niño esté unos días con la madre y otros con el padre) , pues en este punto prefiere sustentar una interpretación restringida del arto 225 CC en el sentido de no permitir bajo su texto la tuición conjunta o compartida. Le encontramos razón en este último punto, pero por lo mismo dudamos que se pueda hacer la interpretación extensiva que se sostiene sobre la admisibilidad de pactos accesorios a la atribución del cuidado personal. En materia de atribución legal, la profesora María Sara Rodríguez realiza una provechosa contribución a la clarificación conceptual de los problemas que deben resolverse en esta materia. En su parecer, hay que distinguir la existencia de una regla supletoria legal, subsidiaria de los acuerdos de los cónyuges y que opera , sin interven-
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ciónjudicial, de cuál es el contenido que tendrá dicha regla: es decir, si dirá que, a falta de acuerdo o decisión del juez, se le dejan los niños a la madre, o al padre, o al que los tenía antes del divorcio, o según las edades y sexos al padre y a la madre, etc. Como lo plantea la autora son dos cosas que , aunque relacionadas, son distintas y deben ser juzgadas conforme a sus propios méritos. El libro nos proporciona convincentes argumentos para pensar que , tanto para la protección del interés de los hijos como para la paz familiar, la regla legal supletoria de atribución del cuidado personal resulta necesaria y eficiente. Más complejo es determinar cuál es el contenido que ella debe tener. La ley chilena hoy día se decanta por establecer la preferencia de la madre respecto de todos los hijos menores, pero ello no siempre fue así. Como recuerda la autora, anteriormente se definía según la edad y sexo , y los varones adultos (mayores de 14 años) eran atribuidos al cuidado del padre. La preferencia materna general sólo fue establecida en 1989 por la ley N° 18.802, con el argumento de que no era conveniente separar a los hermanos. La profesora Rodríguez realiza un completo análisis de las criticas que se han formulado a esta preferencia materna en el último tiempo en cuanto a que constituiria una discriminación arbitraria, que vulneraría la igualdad de género e incluso que no tendría en cuenta el interés superior del niño. De manera lúcida y aguda se exponen los argumentos tanto a favor como en contra, prescindiendo de la retórica igualitarista que muchas veces es más ideológica que jurídica. Con ello la autora llega a una solución que parece ponderada y sensata. La preferencia materna no vulnera por sí misma ni el principio de igualdad ni el interés del menor, pero tampoco es un dogma que se imponga absolutamente por condicionantes biológicas o naturales y prescindiendo de la cultura, las circunstancias socioeconómicas, la idiosincrasia nacional. Por ello, a la autora le parece razonable que se mantenga la regla, pero sin negarse a cambiarla por otra cuyo contenido sea diferente, de manera de poder hacer más efectivo el deber y derecho del varón a participar en la crianza de sus hijos . Uno de los problemas más complejos que presenta el tema es la de proporcionar criterios a los tribunales para decidir cuando se reclama su intervención para atribuir el cuidado personal de un modo diverso a lo establecido por acuerdo o por la regla supletoria legal. El arto 225 CC dispone que "En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres". Pero luego el arto 226 CC señala que el juez podrá "en el caso de inhabilidad fisica o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes". Analizando ambos preceptos, al que se agrega el arto42 de la Ley de Menores, la autora discurre que las controversias judiciales sobre tuición deben ser juzgadas de modo diferente si se discute el cuidado personal de los hijos entre padre y madre o si se trata de disputarle a éstos el cuidado personal por parte de un tercero, sea pariente o no del menor. En el caso de litigios entre los mismos progenitores la decisión del juez no debería fundarse en la inhabilidad fisica o moral de los padres, sino en el interés superior del
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hijo. Por ello, las expresiones "maltrato, descuido u otra causa calificada" estarían subordinadas al estándar del interés del hijo, y serían cuestiones de carácter más bien fáctico, pero no constitutivas de una ineptitud o inhabilidad de alguno de los padres. En estos supuestos, no opera el criterio de la preferencia materna, ya que según la autora el énfasis que hace la ley en que el cambio de cuidado personal del progenitor que tenía la atribución legal se decrete cuando el interés del hijo lo haga "indispensable" no constituye un "blindaj e" o fortalecimiento de la posición materna. Con esta interpretación, la autora analiza pormenorizadamente el juicio de tuición en el que se discutió a cuál de los padres debía confiarse el cuidado personal de dos hijas de corta edad: si a la madre que convivía con una mujer en una asumida relación lésbica o a su padre que mantenía una convivencia extramatrimonial pero heterosexual. Es el conocido caso de la "jueza Atala" , que ha sido presentado como un ícono de una supuesta discriminación por orientación sexual y así ha sido llevado al sistema interamericano de Derechos Humanos. El estudio que hace del caso la profesora Rodríguez pone de manifiesto que la sentencia de la Corte Suprema, que atribuyó la tuición al padre, no incurre en discriminación en contra de la madre por su actual comportamiento sexual, pues la sentencia no debe ser interpretada en términos de inhabilidad de la madre para desempeñar el cuidado personal de sus hijas. Por el contrario, la Corte tuvo que apreciar en qué contexto doméstico se podría cumplir mejor el estándar del interés superior de las menores y, sobre la base de las probanzas aportadas en el juicio y de manera argumentada, entendió que en ese momento -y sin perjuicio de lo que se pueda resolver a futuro-, se satisfacía mejor el interés de las niñas si vivían con su padre. El estudio pormenorizado del caso que ofrece la autora será especialmente útil ahora que el Estado de Chile debe responder al informe de la Comisión Americana de Derechos Humanos que, según la información de prensa disponible, ha requerido adoptar políticas antidiscriminación por razón de inclinaciones o comportamientos sexuales, so pena de denunciar al Estado a la Corte Interamericana por violación a la Convención Americana de Derechos Humanos . Una falta de comprensión del estándar del interés superior del niño podría llevar a la conclusión errónea que, en definitiva, el cuidado personal se atribuya en función de los intereses y derechos reclamados por los padres más que en consideración al bienestar concreto y efectivo de los menores. Con lo que ya hemos dicho, imaginamos que el lector podrá ya avizorar, aunque de un modo aproximado, el contenido y la relevancia de esta obra. Podemos acabar nuestra tarea si le damos algunos antecedentes de la trayectoria de su autora, la profesora María Sara Rodríguez Pinto . Probablemente, esta presentación estará de más en el ámbito universitario y académico , ya que ella es suficientemente conocida y reconocida como una docente e investigadora de gran talento y productividad científico-jurídica. Pero como presumimos que este libro será también un valioso instrumento utilizado por profesionales de otros ámbitos y especialmente por los abogados de ejercicio y los miembros de la judicatura especializados en familia , nos parece que puede ser conveniente dar algunas noticias de su persona .
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La autora estudió Derecho en la Pontificia Universidad Católica de Chile y obtuvo la licenciatura y el título profesional de abogado. Su interés por lo académico tuvo una de sus primeras manifestaciones cuando asumió una plaza de ayudante de Derecho Romano en la cátedra del profesor Francisco Samper, en la entonces naciente Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. Posteriormente, se abocó al ejercicio de la profesión y se integró como abogado al Estudio Prieto y Cía. Era posible que conjugara la labor profesional con sus inquietudes docentes, como lo hace una gran mayoría de profesores de Derecho, dictando algún curso en calidad de profesor horario o part time. Pero es claro que la vida universitaría le atraía fuertemente y tenía la duda de si debía dedicarse predominantemente a ella, abandonando una promisoria carrera como abogada del foro. Cuando estaba en esta disyuntiva tuvimos oportunidad de conocerla, al estar nosotros dictando nuestros primeros cursos de Derecho Civil como profesor de jornada de la Universidad de los Andes , en la década de los noventa . Inmediatamente percibimos en María Sara la potencialidad de una fructífera vocación universitaria. Por eso cuando nos dijo que había obtenido una beca Fulbrigh para estudiar un Master ofLaws (LL.M.) en la Universidad de Northwestern (Chicago, EE.UU.), hicimos todo lo posible para que la Universidad de los Andes apoyara esos estudios y le ofreciera una contratación de jornada a su regreso. En ese programa de estudio conoció al profesor Víctor Rosenblum, amigo de la profesora de la Universidad de Harvard, Mary Ann Glendon, y quien la puso en contacto con esta destacada jurista. En Northwestern, bajo el magisterio de Rosenblum, pudo apreciar lo apasionante que puede ser la vida universitaria y lo mucho que se puede contribuir al desarrollo del Derecho y de la sociedad en general, con una dedicación fuerte y rigurosa a la ciencia jurídica. La figura de Mary Ann Glendon ha sido también determinante en su itinerario académico, y bien puede decirse que es la chilena que más contacto y confianza tiene con la eminente profesora de Harvard. De hecho, cuando Glendon se desempeñó como embajadora de Estados Unidos ante la Santa Sede, la única latinoamericana que invitó a un Congreso en Roma destinado a conmemorar los cincuenta años de la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, fue la profesora Rodríguez Pinto. Terminado el Magíster en la Universidad de Northwestern, María Sara Rodríguez se integró al Departamento de Derecho Civil de la Universidad de los Andes, y tras algunos años de docencia emprendió un nuevo desafío para culminar su formación universitaria. Viajó a la Universidad Autónoma de Madrid para realizar su doctorado, bajo la orientación y guía del Catedrático de Derecho Civil, Antonio Manuel Morales Moreno. Sus estudios de posgrado fueron culminados con la aprobación de su tesis con la máxima calificación por un tribunal de doctores presidido por el afamado jurista español Luis Díez-Picazo. No sólo eso da cuenta del éxito de su doctorado: además , su tesis sobre el complejo tema de los conflictos de intereses en la contratación fue seleccionada, por recomendación del profesor Morales Moreno, por la Asociación Nacional de Registradores en España para ser publicada en ese país: Autocontrataci án y conflictos de intereses en el Derecho privado español , Madrid, 2005.
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MAIÚA
SARA RODRÍGUEZ PINTO
Culminado su doctorado, antes de retomar a Chile, postuló y ganó la Luksic Visiting Scholar Fellowship para realizar investigaciones posdoctorales en temas de su especialidad, la que llevó a efecto en el David Rockefeller Center for Latin American Studies de la Universidad de Harvard en el otoño del año 2004 . Terminada esa estancia de investigación se reincorporó al claustro académico e investigador de la Universidad de los Andes. Con la magnífica preparación conseguida, la profesora Rodríguez no ha tardado en ocupar un lugar destacado en el ámbito universitario chileno en materias de Derecho Privado , tanto de Familia como Patrimonial. Son ya variados y numerosos los artículos, ponencias a jornadas, conferencias, que sobre diversos temas ha entregado como contribuciones a nuestra dogmática jurídica civil. Al ofrecer ahora su primera monografia chilena en formato de libro, se confirma y manifiesta la calidad académica que caracteriza el itinerario y la carrera proseguida con autónoma tenacidad por María Sara Rodríguez. Presentado el libro, y su autora, no nos queda más por hacer que manifestar nuestra alegría de que éste haya sido escrito y pueda llegar a los interesados en la cuidada edición de AbeledoPerrot/LegalPublishing. Estamos ciertos que la literatura jurídica nacional se verá enriquecida por este completo estudio del cuidado personal de los hijos, y que abogados, jueces y legisladores podrán utilizarlo con provecho para adoptar, en el marco de sus competencias y atribuciones, las mejores decisiones en favor de los niños y de sus familias . H ERNÁN CORRAL
Santiago 3 de mayo de 2010
T ALelAN!
INTRODUCCIÓN
En los últimos veinte años, el Derecho de Familia chileno ha experimentado numerosas reformas dogmáticas y procesales. En 1991 nuestro país se adhiere a la Convención sobre los Derechos del Niño (1990)1, cuerpo normativo que los tribunales consideran derecho interno vigente, incorporando en su jurisprudencia, aun antes de las reformas que vendrían después, principios como los de "interés superior del niño" y "derecho del niño a ser oído ". En 1994, Chile incorpora la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños' . La Ley N° 19.585, de 1998, reforma el Código Civil en numerosas materias relativas al Derecho de Familia, poniendo las bases de lo que hoy podemos llamar el nuevo Derecho de Familia. En 1999, la Ley N° 19.620 introduce una profunda reforma en el régimen de la adopción. La Ley N° 19.947 , de 2004 , sobre matrimonio civil , continúa este proceso. La Ley N° 16.618, de 1967, Ley de Menores, sufre numerosas reformas en estos años, entre las que se cuenta la Ley N° 19.711, de 2001, que introduce modificaciones al derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, antes y todavía llamado derecho de visitas y más recientemente la ley N° 20.383 , de 2009 . La Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, crea una nueva institucionalidad jurisdiccional con amplias atribuciones en materias matrimoniales, de cuidado de hijos y niños en general, y de protección de menores. Esta ley sufre a su vez importantes reformas por la Ley N° 20.286, de 2008. El proceso no puede darse por terminado, pues la realidad del resquebrajamiento de las redes sociales y de la estabilidad de la familia continúa desarrollándose en forma más rápida que las reformas legales que pretenden contener y encauzar este fenómeno. Casi todas estas normas afectan el cuidado de los hijos o tuición, materia que es el objeto directo de este libro',
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D.S. (Relacione s Exteriores) N° 830, de 27 de septiembre de 1990.
2 D.S.
(Relaciones Exteriores) N° 386, de 17 de junio de 1994.
3 Utilizo indistintamente los térm inos cuidado personal o tuición. Este último término es reconocid o en la legislación vigente sobre menores y sigue en uso en la práctica de los tribunales. Asim ismo, empleo a veces la expresión "visitas", hoy erradicada del Código Civil y de la legislación de menores, como equivalente al derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular porque el concepto sigue siendo utilizado en la legislac ión comparada y en la práctica forense.
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MARíA
SARA RODRÍGUEZ
PINTo
Son numerosas las obras que se hacen cargo de las reformas legales mencionadas anteriormente, que son las que sin ánimo de agotar el género presento a continuación. Como punto de partida, pueden citarse los estudios realizados por el Servicio Nacional de la Mujer (Sernam) y la Fundación Facultad de Derecho de la Universidad de Chile incluidos en la obra titulada El nuevo estatuto filiaiivo y las modificaciones al Derecho sucesorio, a la luz de las normasy principios de la Ley N ° 19.585, Santiago, 1999. Esta última entidad patrocina además los estudios que se contienen en Paulina VELOSO VALENZUELA et al, El nuevo estatuto de filiación en el Código Civil chileno, Santiago, l 999. A estos comentarios hay que agregar los de Eduardo COURT MURAsso, Nueva Ley de filiación, que tiene una segunda edición en 2000. La obra de don René ABELIUK MANASEVICH, Lafiliacion y sus efectos, en dos tomos (Santiago, 2000) tiene un merecido primer lugar entre los abundantes estudios al estatuto filiativo chileno, luego de las reformas de la Ley N° 19.585 Y de la Ley N° 19.620, sobre adopción. Hernán CORRAL TALCIANI, cierra este círculo de cuidadosos estudios de las grandes reformas con su obra Adopción y filiación adoptiva (Santiago, 2002). No debe dejar de mencionarse en esta línea la obra de doña Irma BAVESTRELLO, Derecho de menores (última edición: Santiago, 200 1). Los estudios se enriquecen con las siguientes obras: René RAMOS PAZOS, Derecho de Familia , en dos tomos (3 a ed. actualizada, Santiago, 2001); Claudia SCHMIDT HOTT (dir.) Institu ciones de Derecho de Familia (Santiago, 2004). De la misma autora: Lafiliacián en el nuevo derecho de familia (Santiago, 200 1). A todo lo citado, con viene agregar dos trabajos que abordan específicamente el tema de los efectos de las relaciones paterno filiales bajo el régimen instaurado por la Ley N° 19.585: Carlos ÁLVAREZ CID," Derechos y obligaciones entre padres e hijos, en particular la autoridad paterna" en Revista de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Concepción (204) 1998 , Y Hernán TRONCOSO LARRONDE, "Patria potestad", en el mismo número de la revista citada. Por último, Gissella LÓPEZ RIVERA, Nue vo estatuto de filiación y los derechos esenciales, Santiago, 200 l. Más recientemente, completan este panorama Maricruz GÓMEZ DE LA TORRE, El sistemafiliativo chileno, Santiago, 2007 ; Hugo ROSENDE ÁLVAREZ, Nuevo Derecho de Familia, Santiago, 2007 y Hernán TRONCOSO LARRONDE con la 12a edición actualizada de su Derecho de Familia (Santiago, 2009). Toda esta literatura ha ido preparando el camino de los estudios monográficos que se exigen actualmente. Puede observarse que hasta la fecha no se ha intentado un estudio monográfico completo de la materia de que trata este libro". La obra aborda, pues, la temática del cuidado personal de los hijos y todos sus derechos-deberes conexos o relacionados desde la perspectiva de todos los deberes y 4 Con excepción del libro de Alejandra CID DROPPELMAN, Tratado de la tuición y derechos del niño. Análisis doctrinal y j urisprudencial (Sant iago, 2005) que no satisface exactamente los requerimientos de un estudio monográfico.
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ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHOCHILENODEFAMILIA
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derechos entre padres e hijos. El libro estudia especialmente los problemas de atribu ción del cuidado personal de los hijos en la vida separada de los padres; por tanto, en situaciones de irregularidad familiar. Se analizan, las técnicas de atribución que ofrece el Derecho de Familia chileno , desde las convenciones atributivas entre los padres (Capítulo Segundo), la atribución por ley (Capítulo Tercero) y las complejidades de la atribución judicial del cuidado personal de los hijos (Capítulo Cuarto). La última parte del libro (Capítulo Quinto) se reserva al estudio de nuevas formas de atribución del cuidado personal de los hijos como son el derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo y el cuidado compartido o alternado de los hijos. En el contexto de una familia funcional, las reglas de atribución que ofrece el Derecho chileno pueden resumirse en lo que se explica a continuación. El cuidado personal de los hijos está atribuido por ley a ambos padres de consuno (artículo 224 , inciso 1° del Código Civil"). Si el matrimonio de los padres ha terminado por muerte, se atribuye legalmente el cuidado personal de los hijos al padre o madre sobreviviente (artículo 224, inciso 1°). Modificando la legislación anterior, la Ley N° 19.585 extiende esta regla legal de atribución al padre o madre que hubiere reconocido al hijo no concebido ni nacido en matrimonio (artículo 224, inciso 2°). Es decir, el cuidado personal de hijos no matrimoniales lo tiene el padre o la madre que lo ha reconocido; y ambos de consuno, si viven juntos". El esquema que proponen estas tres reglas responde al deber y derecho de ambos padres, padre y madre de consuno, de criar y educar a sus hijos, y acompañarlos en su desarrollo hasta la madurez, derecho y deber que se encuentra garantizado por el Derecho chileno a todo nivel (artículos 1° Y19, número 10° de la Constitución Política ; artículos 222, inciso 2° y 224, sin mencionar leyes especiales). Obedece también a la constatación de la doble función , paternidad y maternidad, que ejercitan los progenitores conjuntamente en la crianza y educación de sus hijos; función que es un deber de los padres y un derecho de los hijos; y que se encuentra garantizada con la vida en común de los padres con los hijos y, más aun, con la estabilidad que garantiza a todos los miembros de la familia el matrimonio de los padres. No en vano, reproduciendo el mandato constitucional (artículo 1° de la Constitución Política), la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil (en adelante, LMC) declara como punto de partida que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad; y que el matrimonio es la base principal de la familia (artículo l°, LMC). Los deberes y derechos de la paternidad y de la maternidad son tan fuertes que autores recientes están calificándolos de indisolubles? Cuando los padres no viven 5 En adelante, todas las citas de normas legales que no indiquen su fuente se refieren al Código Civil chileno.
6 En la legislación vigente anteriormente, los hijos no matrimoniales no estaban sujetos por ley a la tuición y patria potestad del padre o madre que los había reconocido. El juez debía dar un tutor a estos hijos y quedaban sujetos a guarda. ?
Por ejemplo, PARKINSON (2007), pp. 237-280.
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junto a sus hijos (por ejemplo, por separación, divorcio o nulidad) la indisolubilidad de la paternidad y de la maternidad exige medidas cuidadosas que garanticen, en la medida de lo posible, el derecho de los hijos a contar con los cuidados de ambos progenitores. El interés de niños, niñas y adolescentes exige también que se garantice la máxima estabilidad y continuidad en su crianza y educación. Sin embargo, ocurre en muchos casos que estos deberes deben cumplirse en un contexto de crisis familiar, de soledad y de fracaso. Frecuentemente, el clima de los conflictos que ha llevado a los padres a interrumpir o terminar la vida en común, o la incapacidad de uno o de ambos progenitores para asumir las obligaciones que lleva consigo esta comunidad, dificulta el cumplimiento de estos deberes. El Derecho debe, entonces , arbitrar técnicas que, en la medida de lo posible , garanticen a los niños , niñas y adolescentes involucrados involuntariamente en estas crisis la continuidad de su crianza y educación, la estabilidad de vida que requiere el desarrollo armónico de su personalidad hasta la madurez. A esto deberían apuntar y éste es verdaderamente el objetivo de las reglas de atribución del cuidado personal de los hijos en el supuesto de familias separadas, progenitores nunca casados, o solitarios. Luego de la reforma de la Ley N° 19.585, el Código Civil chileno admite tres mecanismos de atribución de la tuición o cuidado personal de los hijos para supuestos de crisis o irregularidad familiar. El primero de ellos es la conv ención entre el padre y la madre , vehículo que introduce un mayor margen de actividad para la autonomía de la voluntad que el que existía en la legislación anterior y evita la prematura intervención judicial en el conflicto. La convención parece ser el factor privilegiado por la actual legislación y el más beneficioso de todos . El segundo es la ley, que subsiste como criterio de atribución supletorio de la voluntad de los padres, y de funcionamiento automático, sin necesidad de intervención judicial. Este libro ofrece argumentos que defienden la existencia de esta regla , como mecanismo para incentivar acuerdos y evitar la intervención prematura y perturbadora de la judicatura. El recurso aljuez de familia es la última opción. Opera si el padre tiene motivos para impugnar la atribución legal a la madre. O bien , si no hay acuerdo entre padre y madre sobre el cuidado personal de sus hijos, o si, habiéndolo, han cambiado las circunstancias que justificaron el acuerdo y los progenitores no consiguen adaptar la convención a este nuevo contexto. En todos estos casos toca al juez decidir, a solicitud del padre o de la madre, a cuál de ellos atribuye el cuidado personal de niños, niñas o adolescentes. También toca al juez atribuir la tuición a terceros, parientes o extraños, separando a los hijos del cuidado de sus padres biológicos por inhabilidad física o moral de éstos. En el ámbito judicial, cuando se producen litigios entre progenitores, la regla de autonomía de la voluntad (que favorece los acuerdos entre los padres) o la regla supletoria legal de preferencia materna ceden frente al principio del interés superior del niño. El principio del interés superior del niño, como criterio de adjudicación, tiende a ofrecer mayor espacio de discreción al juzgador para atribuir la tuición al
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otro de los padres. Pero la intervención judicial exige que las partes produzcan prueba tendente a integrar un supuesto de hecho: "maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225, inciso 3°) que justifique un cambio en el cuidado personal del niño. Este libro defiende la hipótesis de que el "maltrato, descuido u otra causa calificada" es un supuesto de hecho indeterminado, que el juzgador debe integrar según las reglas de la sana crítica con los medios de prueba producidos legalmente en juicio; y que el "interés del niño" es criterio indeterminado de adjudicación, que eljuez debe también integrar con motivos o razones de experiencia, juicios de valor y argumentos que justifiquen la decisión en función de la finalidad del principio. En este libro observamos que la inhabilidad de la madre, o del padre , ha dejado de ser criterio preponderante de adjudicación del cuidado personal de los hijos entre progenitores. La inhabilidad de uno o de ambos progenitores subsiste sin embargo como criterio de adjudicación del cuidado personal a terceros, parientes o extraños (artículo 226). Criterio que, al momento de decidir un litigio entre padres y terceros, parientes o extraños, el juez de familia deberá concordar con el principio del interés superior del niño (artículo 242, inciso 2°; artículo 16, Ley N° 19.968, sobre Tribunales de Familia; en adelante, LTF). Termino estas líneas recordando que las reglas sobre atribución del cuidado personal de niños , niñas y adolescentes tienen, en el Derecho chileno, gran importancia. Quien tiene el cuidado personal de un niño, tiene el deber de criarlo y educarlo. Estos deberes incluyen muchas veces en la práctica decisiones sobre salud, tratamientos médicos, elección del colegio , elección de la religión en que se educa el niño, etcétera. Pero no sólo esto , el progenitor que tiene el cuidado personal de un niño tiene también la patria potestad (artículo 245, inciso 1°). Tiene, por tanto, la representación legal del niño, y el derecho de goce y administración de sus bienes. Todas estas materias se han ido concentrando en el titular de la tuición o cuidado personal del niño , 10 que introduce gran conflictividad en la materia si no hay acuerdo entre los padres y si estos acuerdos no están cuidadosamente reglamentados.
CAPÍTULO PRIMERO AUTORIDAD PARENTAL Y PATRIA POTESTAD EN EL DERECHO CIVIL CHILENO
El Código Civil chileno regula el cuidado personal de los hijos y el deber de mantener con ellos un trato regular y directo en el Título IX del Libro 1, "De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos". Este Título agrupa una serie de reglas relativas a deberes relativos a la persona del hijo ; por 10 que tradicionalmente se enseña que la patria potestad es asunto distinto, relativo exclusivamente a los bienes de los hijos. En efecto, el Código Civil chileno ofrece reglas sobre derechos de los padres sobre los bienes de los hijos en el Título X del Libro I. De aquí ha surgido la opinión general que sostiene que la Patria Potestad (dentro de ella, por ejemplo, la representación legal de los hijos) nada tiene que ver con las reglas sobre atribución del cuidado personal de los hijos, sobre el deber de mantener una relación directa y regular con ellos y sobre otras reglas relativas a la crianza y educación de los hijos. Este esquema tradicional viene marcado por la sistemática del Código Civil chileno. Parece dificil contestarlo frente a la reforma de la Ley N° 19.585, que no reunificó todas estas normas en un mismo Título. Sin embargo, este capítulo se propone demostrar que el asunto admite otras lecturas; y que la unificación de estas normas parece aconsejable según sus antecedentes históricos y evolución posterior; y que las mismas reformas de la Ley N° 19.585, de 1998, auspician la unificación de atribuciones y deberes en una misma cabeza, sea ésta ambos padres, el padre o la madre. I.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
El Derecho que regía en Chile antes de la codificación estaba inspirado en la patria potestad romana, de la época justinianea. Hacia 1855, las reglas romanas habían sufrido numerosas medidas de moderación por efecto de los fueros municipales en España. Pero en América éstos parecen no haber tenido mayor influencia . Por otra parte, Bello no sigue el modelo del Código Civil francés de 1804 en esta materia, con 10 que resulta que la legislación chilena es única y original en su tratamiento de los derechos y deberes que emanan de la filiación. Este tratamiento podría obedecer a la
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sistemática de alguno de los códigos modernos incluidos en la obra de Anthoine de Saint-Joseph, a la influencia del Proyecto de García Goyena, o bien, a las doctrinas francesas de la patria potestad en sentido estricto y en sentido lato. l. Los precedentes romanos
Los precedentes romanos que constituían derecho vigente en Chile se encuentran en las leyes de las Partidas. En ellas, la patria potestad era un derecho privativo del padre legítimo sobre sus descendientes en línea recta (Partida 43 , Título 17, Ley N° 1); derecho a que no podía aspirar la madre ni los ascendientes por parte de madre (mismo lugar, Ley N° 2). En cuanto a la persona del hijo, poco decían las Partidas, mas que el derecho de vender al hijo en caso de extrema necesidad de hambre (Partida 43 , Título 17, Ley N° 8). (No parecen las Partidas haber recibido, en cambio, la vitae necisque potestas del Derecho romano). El Fuero Juzgo (Libro V, Título 4, Ley N° 12), sin embargo, prohíbe absolutamente a los padres vender, donar o empeñar a sus hijos, mitigando considerablemente el rigor de algunas disposiciones romanas (si es que alguna vez estuvieron en uso). Siguieron esta tendencia numerosos otros fueros municipales. Respecto de los bienes del hijo, se mantenía el sistema justinianeo de los peculios (Partida 43 , Título 17, Leyes 5, 6 y 7) de los cuales el hijo podía disponer entre vivos y por causa de muerte (Partida 43 , Título 17, Ley N° 11; Partida 33 , Título 2, Leyes 2 y 3) y la incapacidad del hijo de comparecer en juicio como demandante o demandado, excepto en el ámbito de sus peculios (Partida 43 , Título 17, Ley N° 11 ; Partida 33 , Título 2, Leyes 2 y 3). En América las Partidas fueron derecho común y su influencia parece haber sido superior a la que tuvieron en España". Aparentemente, Bello no quiso romper con este sistema , como queda reflejado especialmente en las normas del Título X del Libro 1. 2. El Código de Napoleón (1804)
Hacia mediados del siglo XIX la patria potestad había evolucionado considerablemente desde sus antecedentes romanos. Esta evolución se refleja en el Código de Napoleón (1804) y en toda la legislación que lo precede. En él, las costumbres de origen germánico y el derecho escrito de origen romano se funden en una singular simbiosis, que pasa a los códigos que heredan este modelo . El Código de Napoleón utiliza la rúbrica De la puissance petemelle (Del poder del padre) para regular los derechos y deberes entre padres e hijos. Se evita el término patria potestad expresamente. La expresión puissance patemelle es, sin embargo, utilizada solamente en la rúbrica, pues en todo el Título IX del Libro 1 (artículos 371 a 387) se habla más bien de autorité patemelle (autoridad paternal). Sus atributos 8 GARCÍA GOYENA
(1852), t. 1,p. 154; CLARO
SOLAR
(1992), t. lll , n. 1470.
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son el derecho de guarda o vigilancia del hijo, el derecho de corrección y el usufructo legal". La puissance patemelle era conferida por el Código de Napoléon también a la madre (artículos 371, 372 Y 384), salvo que mientras subsistía el matrimonio era ejercida exclusivamente por el padre". Según los comentadores franceses del Código de Napoleón, esta puissance es reconocida solamente en interés del hijo menor no emancipado; y está dispuesta para que los padres puedan cumplir sus deberes respecto de los hijos, en la misma línea de la tutela del menor. La institución parece haber sido restaurada por el Código de Napoleón para proteger principalmente a la familia legítima: los cónyuges contraen, por el hecho sólo del matrimonio, la obligación de alimentar, mantener y educar a sus hijos (artículo 203 del Código de Napoleón). Es el matrimonio lo que quiere fomentar la restauración; y el Código es un instrumento idóneo para reconducir las costumbres a la época anterior a la Revolución 11. 3. La patria potestad en el Código Civil chileno (1855)
Las razones que tuvo Bello para ordenar separadamente los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos de sus efectos sobre los bienes no están demasiado claras. No hay explicaciones en el Mensaje del Código Civil. Tampoco se encuentran notas de Bello a los proyectos anteriores al texto que se promulga. Esta disposición de materias aparece por primera vez en el Proyecto de 1853. En ambos títulos hay referencias al pie a las leyes de Partidasv. La Comisión Revisora suprime la norma que dice que los padres pueden servirse gratuitamente del trabajo de los hijos (artículo 243 del Proyecto de 1853) por considerarla contraria al peculio profesional que el mismo Proyecto reconoce al hijo (artículos 261 y 262 del Proyecto de 1853). La misma Comisión agrega una norma referente a la facultad de corregir y castigar al hijo, declarando en otro artículo que esta facultad pasa a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículos 254 a. y 254 b. del Proyecto Inédito)", Ambas modificaciones afectan a normas del actual Título IX del Libro 1;pero no al Título X, que regulaba y sigue regulando hoy la patria potestad en su sentido más estricto.
9Así BAUDRy-LACANTlNERlE (1902) 1. 1, nn. 1122 y siguientes. 10 Se piensa que la exclusión de la madre de la patria potestad es una de las razones por las cuales Bello ordenó separadamente el derecho del padre sobre los bienes de los hijos en el Título X del Libro I. Asi BOIja (1908) 1. 4°, p. 209, a quien siguen autores chilenos, como CLARO SOLAR (1992) t. I1I, n. 1470; y FUEYO (1959) t. 1lI, n. 758. Sin citar a BORlA, también SOMARRIVAmantiene esta opinión. Ver: SOMARRIVA (1955) n. 58. 11 Asi, CLARO SOLAR (1992) t. 1lI, n. 147 I Y autores franceses citados por él. 12 BELLO (1888) t. XII, pp. 68-79 . Las referencias son principalmente a las Partidas 3" y 4"; Y a la glosa de Gregorio López a las mismas leyes. 13 BELLO (1888) 1. XIlI, pp. 65-78 .
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Podemos barajar hipótesis sobre las posibles fuentes de esta forma de disponer las materias. Una primera conjetura es la posible influencia del Proyecto de García Goyena, que sabemos que Bello conoció!"; aunque esta influencia es improbable porque el Proyecto de Código Civil español recién se publica en Madrid en 1852, época en la que el Proyecto de 1853 está ya acabado. Es interesante constatar, sin embargo, que a diferencia de lo que ocurre en el Código de Napoleón, el proyecto de Código Civil español divide el Título De la patria potestad (Título VII del Libro 1)en tres capítulos. El primero se titula : De los efectos de la patria potestad, respecto de las personas de los hijos (artículos 143 a 149 del Proyecto); el segundo de ellos lleva la siguiente rúbrica: De los efectos de la patria potestad respecto de los bienes de los hijos (artículos 150 a 159). El capítulo tercero y último del Título, se denomina: De los modos de acabarse la patria potestad; y en él se ofrecen reglas sobre emancipación legal y judicial del hijo ; y sobre suspensión de la patria potestad. Pero Bello no confiere la patria potestad a la madre (artículo 240 del Código de 1855 15) , ni aun por falta del padre. El Proyecto de Goyena disponía claramente que la madre sucedía al padre en la patria potestad, con todos sus derechos y obligaciones (artículo 164 del Proyecto). Otra llamativa diferencia es que García Goyena regula la representación legal del padre entre los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos (artículo 146 de su Proyecto), mientras que Bello contempla esta institución como perteneciente al ámbito patrimonial (artículos 253, 257,258,259 Y260). Si Bello no siguió a García Goyena en sus reglas sobre titularidad de la patria potestad ni en otros asuntos de fondo, sí pudo haberse inspirado en la sistemática que establece éste entre los efectos de la patria potestad sobre las personas de los hijos y los efectos sobre sus bienes. La definición que ofrece el artículo 240 del Código de 1855, además, se parece mucho a la que ofrece García Goyena en la bajada del Título VII del Libro 1 de su Proyecto: "[La patria potestad] es el conjunto de derechos que la ley concede al padre en las personas y bienes de sus hijos menores de edad y no emancipados" 16. Una segunda hipótesis, que parece bastante persuasiva, es la argumentación con que Claro Solar explica esta sistemática. Claro Solar" justifica esta doble regulación
14 Hay referencias a " un ilustre jurisconsulto, el pre sidente de la comisión reda ctora del Código civil españ ol" en el Mensaje, lo que hace suponer que a la fecha en que éste fue redactado, Bello ya conocía las Concordancias publicadas en Madrid en 1852. 15 Esto fue modificado por la Ley N° 5.52 1, de 1934. Sobre este punto véase, ademá s, la nota 3 y el texto que la acompaña, como asimismo, infra, la evolución de la patria potestad de la madre. 16 G ARCÍA G OYEN A ( 1852) t. 1, p. 153. En el Repertorio de legislación y j urisprudencia. Código Civil [chileno} y leyes complementaria s, Editorial Jur ídica de Chile, 3" edición actualizada, Santiago, 1997, t. Il, se lee el siguiente comentario a los antecedentes del artículo 240 : "La definición es tomada de Goy[ ena l y es, por tant o, muy amplia, y no corresponde exactamente al propósito del C[ód ígo l chileno, que limitó la patria potestad a los derechos patrimoniales" . 17 CLARO SOLAR
(1992) t. 1Il, n. 1472 .
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en la misma evolución que experimenta la patria potestad: "Nuestro Código no podía ser extraño a esta tendencia, y ha realizado, en parte , la evolución tratando separadamente de los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos legítimos y de aquellos que constituyen esencialmente la patria potestad". Según Claro Solar", Bello habría querido hacer la distinción de lo que se entendía en la doctrina francesa como patria potestad stricto sensu y patria potestad lato sensu. En sentido lato, la patria potestad es el conjunto de derechos destinados a asegurar la crianza, educación y establecimiento de los hijos. Más que derechos, se trataría de obligaciones que pueden ser ejercidas por el padre, la madre, los ascendientes y aun otras personas. Esto es 10 que habría quedado regulado en el Título IX del Libro 1. En un sentido más estricto, la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene el padre para asegurar el cumplimiento de su deber primordial de educación respecto de sus hijos . Son derechos sobre los bienes de los hijos, cuya administración y frutos puede el padre destinar al levantamiento de la carga que supone esta crianza y educación; y, también, en su caso, el establecimiento del hijo. Como tercera hipótesis, podría pensarse en una influencia del Código holandés, que regula la puissance patemelle en tres secciones. La primera se refiere a los efectos de la puissance en la persona del niño; la segunda, a los efectos de la puissance sobre los bienes de los hijos. La tercera sección de este Título (Título XV del Libro I del Código Civil holandés) se refiere a las obligaciones recíprocas entre ascendientes y descendientes. El Código Civil holandés de 1809 no es mencionado por Bello entre las fuentes que utiliza en el Proyecto de 1853 ; pero se encuentra entre los que pertenecen a la obra de Anthoine de Saint-Joseph'". Lo cierto es que salvo éste, ninguno de los códigos modernos trata separadamente los efectos personales de los efectos patrimoniales de la patria potestad. Sin embargo, como hemos expuesto al principio, el Código Civil chileno destina el Título IX del Libro I a tratar de lo primero; y el Título X del Libro I a 10 segundo. Ambos títulos se refieren a la patria potestad. Esto explica que Bello haya separado en otro título (Título XI) las normas sobre emancipación de los hijos, las que resultan aplicables en su gran mayoría a los dos títulos anteriores. Dicho de otro modo, si aceptamos la hipótesis de Claro Solar u otras posibles influencias, puede suponerse que todo este conjunto de normas, es decir, las que van desde el artículo 219 hasta el artículo 269 (originalmente Títulos IX, X y XI del Libro 1) forman un único cuerpo normativo de la patria potestad. El Título IX regula los efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos; el Título X los efectos sobre los bienes de los hijos y el Título XI, la emancipación, por la que se pone término a la patria potestad, tanto en sus efectos personales (Título IX) como en sus efectos patrimoniales (Título X) . Este conjunto normativo, sin embargo, no fue entendido
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Ibídem .
19 SAINT-JOSEPH
(1856) 1. 11, p. 361.
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como una unidad por la doctrina chilena que, rápidamente, restringió la patria potestad a las normas del Título X, que lleva este epígrafe y se refiere a efectos de la filiación sobre los bienes de los hijos>, Los antecedentes históricos indican, pues, que el conjunto normativo de los Títulos IX, X, Y XI, del Libro 1 del Código Civil de 1855 ofrecía reglas sobre patria potestad sistematizadas de una manera especial, diferente a la de la mayoría de los códigos modernos. El Título IX se refería a efectos de la patria potestad sobre la persona de los hijos, llamando al padre, a la madre y a terceras personas a ejercitar los derechos y deberes relativos a la crianza, educación y establecimiento de los hijos. El Título X, muy apegado a las normas romanas que Bello seguramente tomó de las leyes de Partidas, se refería a los efectos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos y reservaba los derechos de administración y goce, y el de representación legal , al padre legítimo. El Título XI ofrecía reglas sobre emancipación que ponían término a los derechos y deberes de los padres contenidos en los dos títulos anteriores, pues la emancipación no sólo pone término a los derechos del padre legítimo sobre los bienes de sus hijos, sino también sobre su persona. El tratamiento que hace de la patria potestad el Código Civil chileno de 1855 ha sufrido desde entonces numerosas modificaciones. Este estudio sugiere, sin embargo, que las reformas inciden menos en el contenido de la patria potestad, entendido éste como los derechos y deberes entre padres e hijos, o en sus atributos; que en la titularidad y sujetos de ésta . Por tanto, examinaremos a continuación el contenido de la patria potestad en todos sus aspectos; y, luego , la evolución en cuanto a sus titulares activos y pasivos .
n. EL CONTENIDO DE LA PATRIA POTESTAD Por patria potestad podemos entender hoy el conjunto de deberes y derechos entre padres e hijos. El término continúa refiriéndose más propiamente a la titularidad de estos deberes y derechos desde el punto de vista de los progenitores; pero no por ello es posible minusvalorar el contenido de estas atribuciones y deberes, que es el que examinaremos a continuación. Son obligaciones de los hijos el respetar y obedecer a sus padres; y cuidarlos y socorrerlos en su demencia y ancianidad. Por su parte, son deberes de los padres la crianza, educación y establecimiento de los hijos. Para subvenir a estas obligaciones, los padres tienen el derecho de goce sobre los bienes de los hijos y, conjuntamente, la administración y su representación. Todos estos deberes y derechos están regulados en los actuales Títulos IX y X del Código Civil.
20 Así, por todo s, CLARO SOL AR (1992) 1. JIJ, n. 1578; F UEYO (1959 ) n. 757ss. y n. 801ss.; SOMARRlVA (1983a) n. 485. Tamb ién, MEZA B ARROS (1979) n. 853.
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1. Deberes de los hijos "Los hijos deben respeto y obediencia a sus padres", prescribe el actual artículo 222 . Este deber no ha tenido sustanciales variaciones desde el Código de 1855 . Éste prescribía que " los hijos deben respeto y obediencia y a su padre y a su madre, pero estarán especialmente sometidos a su padre" (artículo 219). La regla procedía muy probablemente de las leyes de Partidas (Partida 43 , Título 19). El Código de Napoleón decía más o meno s lo mismo (artículo 371). Muchos autores ven en esto un deber moral; que no tien e sanción jurídica. Pero coinciden en mantenerlo, como de hecho hacen casi todos los códigos modernos" , Aun después de su emancipación, deben los hijos cuidar y socorrer a sus padres (y demás ascendientes por inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes) (artículo 223). El deber de socorro se traduce en el derecho de alimentos que tienen los padres y ascendientes (artículos 321 y 326 ). Si bien el respeto y obediencia debidos a los padres es un deber más bien moral, sin sanción jurídica, el deber de socorrer a los padres y ascendientes en estado de necesidad tiene severas sanciones. El hijo que no cumpliere con este deber de cuidado y socorro podría incurrir en indignidad sucesoria (artículo 96 8, 3°) Y en causa de desheredamiento (artíc ulo 1208, 23)22. Podemos anotar que este deb er no ha tenido grandes variaciones en el transcurso del tiempo, desde el Código Civil de 1855 hasta la actualidad. 2. Deberes de los padres en relación a la p ersona de sus hijos El deber primordial de los padres es el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos (art ículos 22 4 y 23 6)23. La crianza comprende no sólo el cuidado per sonal del hijo, sino también su sostenimiento material, que inclu ye la prestación de alimentos. Éstos comprenden todo lo que materialmente necesita el hijo hasta estar en condiciones de valerse por sí mismo, incluidos sus gastos de educaci ón", e incluso, si las fuerzas del patrimonio familiar lo permiten, el establecimiento de los hijos.
21 Así, CLAROSOLAR(1992) 1. IlI, un. 1474- 1477; FuEYO(1959) n. 755; n. 760; MEZABARROS(1979) n. 817.
22 Así, SOMARRIVA(l983a) n. 479. 23 Sobre la atríbución del deber de tuición, véase especia lmente RODRÍGUEZPINTO(2009); sin perjuicio de lo expuesto en otras partes de este libro. 24 Así, SOMARRIVA(1983a) n. 648; MEZABARROS(1979) n. 1209. Los hijo s pueden pedir alimentos a sus padres hasta los veintiocho años si están estudiando una profesión u oficio (artículo 332, inciso 2°, tal el/al fue modificado por la Ley N° 19.585). Es ev idente, entonces, que estos alimentos comprenden la preparación para una profesión 11 oficio.
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La educación consiste en proveer al desarrollo intelectual y moral del hijo, en todas las etapas de la vida, deber indelegable y derecho de los padres". El deber de educar a los hijos incluye la obligación de proporcionarles la educación legalmente obligatoria para todos los habitantes de la República> y la de una profesión u oficio (ex artículo 332, inciso 2°), pero no se reduce a esto. La educación de los hijos se refiere a algo más amplio: a formarlos y orientarlos "hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida" (artículo 236). El deber de corregir a los hijos puede relacionarse con el deber de educarlos. El Código de 1855 disponía que el padre podía corregir y castigar moderadamente a sus hijos "y cuando esto no alcanzare [para su corrección,] podrá imponerles la pena de detención hasta por un mes en un establecimiento correccional" (artículo 233 del Código de 1855). La norma, introducida por la Comisión Revisora del Proyecto de 1853, pues no se encontraba en el Proyecto de 1853, curiosamente subsiste con modificaciones hasta el día de hoy (artículo 234), como buena prueba de lo poco que ha cambiado en su contenido la patria potestad". El ejercicio abusivo de este deber permite a cualquier persona pedir al juez de familia que adopte medidas de protección a favor del niño, niña o adolescente afectado (artículo 234, inciso 2°; artículo 30 Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). Por su parte, los padres podrán solicitar al tribunal que "determine sobre la vida futura" del niño, niña o adolescente, "cuando sea necesario para el bienestar del hijo" , por el tiempo que sea necesario que no podrá exceder lo que le falte para cumplir dieciocho años. Se comprende que esta medida está comprendida dentro del deber de corrección del hijo; pero también tiene por objeto salvar la responsabilidad de los padres cuando el hijo no reacciona a las medidas de corrección que adoptan los padres. Las resoluciones que el juez de familia adopte en virtud de este artículo no podrán modificarse por la sola voluntad de los padres (artículo 234, inciso 3°; artículo 30 Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). En efecto, el incumplimiento de los deberes de cuidado, educación y corrección acarrea la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por los hijos , en 25 El deber de educar a los hijos está garantizado como un derecho fundamental por la Constitución Política (artículo 19, número 10°). CLARO SOLAR (1992) nn. 1499-1509, opina que debería tener independencia del deber de cuidar de su crianza. En el mismo sentido, FUEYO (1959) nn. 776-780. Otro s autores no desvinculan estos dos deberes que, de hecho, radican en una misma cabeza. Así, SOMARRlVA (1983a) nn. 479 bis; 480; y, más recientemente, RAMOS PAZOS (2007) n. 595.
26 En Chile existe actualmente un curriculum de ocho años de enseñanza básica obligatoria (de 38 horas semanales) y de cuatro años de enseñanza secundaria obligatoria (de 42 horas semanales). D.S. (Educación) W 27.953 , de 1965; y leyes W 19.876, de 2003, y W 20.162 , de 2007 , que reforman la Constitución Política (artículo 19, número 100) para asegurar la obligatoriedad y gratuidad de la enseñanza secundaria obligatoria, hasta los 21 años de edad, y la gratuidad del segundo nivel de transi ción de la educación parvularia, pero sin que ésta sea obligatoria. 27 Puede observarse que el Código de Napoleón ponía particular énfasis en este deber de corrección (artículos 376 a 379 del Código Civil francés de 1804).
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los distintos supuestos de los artículos 2319, 2320 Y2321. Esta responsabilidad es tan estricta que, recientemente, se ha escrito que sólo "la suma de las presunciones de los artículos 2320 y 2321 explica la dificultad para encontrar fallos que admitan la excusa de diligencia de los padres?". Es decir, la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por sus hijos tiene por fundamento el incumplimiento de sus deberes de cuidado y educación, o de vigilancia del hijo; y no la representación legal. Siendo la infracción del deber de cuidado lo que fundamenta la responsabilidad de los padres, bien podria afirmarse que esta responsabilidad subsiste mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres; es decir, se prolonga más allá de la mayoría de edad legal. Ajuicio de este estudio, esta responsabilidad dura mientras los hijos viven bajo el cuidado de los padres. Se ha discutido si el deber de educar a los hijos incluye el deber de establecerlos>. El artículo 235 del Código de 1855 permitía a los padres elegir el estado o profesión futura del hijo, pero no podía obligarlo a casarse, ni llegado el hijo a los veintiún años abrazar una carrera honesta más de su gusto que la elegida por sus padres . Esta norma fue completamente eliminada del Código por la Ley N° 18.802, de 198930 • Sin embargo, aun después de esta reforma y de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, que sustituyó completamente el Título IX del Libro 1, el Código Civil mantiene normas destinadas a resolver el financiamiento de los gastos de establecimiento de los hijos (actuales artículos 230, 231 y 233). Por otra parte, el artículo 332, inciso 2°, obliga a los padres a financiar el estudio de una profesión u oficio hasta que el hijo cumpla los veintiocho años de edad, algo no muy lejano a un deber de establecer. Finalmente, se mantienen vigentes en el Código las normas sobre asenso para el matrimonio del hijo menor de edad, pero mayor de dieciséis años (artículos 105 a 116). Todos estos asuntos son relativos al establecimiento de los hijos y de las hijas, por lo que bien podría afirmarse la existencia de un deber jurídico de establecer a los hijos.
28
BARROS BOURIE (2007) § 17, n. 110.
29 Antes
de la Ley N° 18.802, de 1989, que derogó esta norma, CLARO SOLAR (1992) t. lll, nn. 15061509, Y FUEYO (1959) nn, 781-784, afirmaban el deber de establecer a los hijos . Los demás autores silenciaban el problema. Por todos, SOMARRlVA (1 983a), nn. 478-484; aunque MEZA BARROS (1979) n. 823 considera expresamente que no existe esta obligación. Después de la reforma de la Ley N° 19.585, se ha mantenido que este deber no se aviene con la realidad ni tampoco dice relación con el principio de protección que inspira la legislación sobre la infancia y adolescencia, "pues sus titulares podrian ser incluso personas mayores de veintiocho años". SCHMIDT (2001) pp. 257-258. Si existe este deber, como afirmo en el texto, de ninguna manera dura hasta más allá de los veintiocho años, edad en la que ha cesado la patria potestad y el deoei' de dar alim entos al hijo que estudia una profesión u oficio. 30 Rozas VIAL (1990) p. 32, señala que esta norma se suprimió porque "se trataba de una disposición anacrónica e inconveniente".
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Todos estos deberes deben ejercitarse en interés del hijo", Después de la Ley N° 19.585, de 1998, esto ha quedado explícitamente consignado en el Código Civil: La preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades (artículo 222, inciso 2°). Recapitulando, podemos mantener que, en su contenido, el deber primordial de los padres de atender al cuidado personal de la crianza, educación y establecimiento de los hijos no ha tenido grandes variaciones. Éstas sólo han apuntado a moderar el deber de corrección; y a eliminar el derecho de los padres a elegir el estado o profesión del hijo. En lo sustancial, siguen siendo los padres los responsables directos del cuidado, asunto en el que ahora por explícito mandato de la ley deben atender fundamentalmente al interés del hijo.
3. Derechos de los padres en relación a los bienes de los hijos El Título X, párrafos uno a cinco, del Código Civil chileno (artículos 243 a 266) se ocupa actualmente de los derechos de los padres con relación a los bienes de sus hijos. Este Título sufrió modificaciones considerables con la Ley N° 19.585, pues de ser un conjunto normativo que se refería exclusivamente a los derechos de los padres con relación a los bienes de sus hijos, pasó a incluir en él, como párrafo 5°, el grupo de normas que anteriormente regulaba la emancipación del hijo (antiguo Título XI del Libro 1, artículos 264 a 269) . El Título se divide hoy en cinco párrafos: § l. Reglas generales; § 2. Del derecho legal de goce sobre los bienes de los hijos y de su administración; § 3. De la representación legal de los hijos; § 4. De la suspensión de la patria potestad; § 5. De la emancipación. Cabe especular si con esto la Ley N° 19.585 ha roto la sistemática que pudo haber concebido Bello para la patria potestad que, como hemos adelantado anteriormente, podría pensarse que era la siguiente: Título IX: Derechos y obligaciones entre padres e hijos, es decir, efectos de la patria potestad con relación a la persona de los hijos; Título X: Patria potestad, o efectos de la patria potestad con relación a los bienes de los hijos, incluidas las normas sobre suspensión (temporal) de la patria potestad; y Título XI: Emancipación de los hijos, o término de la patria potestad. Los antecedentes indican que estos tres títulos tenían una estrecha unidad. De ahí la definición que ofrecía Bello en el artículo 240 del Código de 1855: "La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley da al padre legítimo sobre sus hijos no emancipados". Probablemente por apego a la tradición romanística (donde la 31 La finalidad protectora del hijo, más que el derecho absoluto y despótico del padre, es lino de los aspectos que Claro Solar destaca en el orden y en la normativa dada por Bello para estos temas. Cf CLARO SOLAR (1992) t. Ill, n. 1472; y n. 1509, donde afirma que "el interés de los hijos es el principio d irectivo que domina esta materia" y que "este interés superior de los hijos fue contemplado aun por la legislación romana en que se extremó la patria potestad".
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patria potestad la tenía el pateifamilias), aunque el Título X trataba principalmente de derechos de orden patrimonial, Bello daba a la patria potestad una definición más amplia y se la entregaba al padre. La Ley N° 5.521, de 1934, modificó el artículo 240 para reducir los efectos de la patria potestad a los bienes de los hijos, que eran las materias efectivamente reguladas en el Título X del Libro I. La Ley N° 19.585 parece haber seguido la opinión de la doctrina chilena que sostenía que la patria potestad en Chile tenía solamente efectos sobre los bienes de los hijos; y que cosa completamente aparte eran las normas del Título IX32. En lo sustancial podemos decir que el contenido de este derecho sobre los bienes de los hijos se ha mantenido a lo largo del tiempo. Los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos no emancipados, denominados por la doctrina "atributos de la patria potestad ", son tres: el derecho legal de goce (antes denominado, usufructo legal) sobre los bienes del hijo; el derecho de administrar estos bienes y, por último, la representación legal del hijo. Los revisaremos a continuación, en este mismo orden. 4. Derecho legal de goce y administración
El derecho legal de goce y administración se refiere a los bienes del peculio adventicio ordinario. Es decir, se refiere a bienes que el hijo adquiere a título gratuito , entre vivos o por causa de muerte, mientras se encuentra bajo la potestad de sus padres . Como ya observaba Claro Solar", este derecho no abarca en ningún caso la totalidad de los bienes que puede tener el hijo. Por tanto, este derecho no comprende los bienes del peculio adventicio extraordinario (artículo 250, números 2° y 3°), es decir, los bienes que han llegado al hijo entre vivos o por causa de muerte , con la condición de que el padre no tenga el goce o la administración de estos bienes , o ninguna de estas facultades ; o que pasan al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad. El goce y administración de estos bienes los tiene el padre o madre no excluido; o el hijo. En este último caso se le dará un curador para la administración (artículo 253). Despu és de la reforma de la Ley N° 19.585 , las reglas que ahora ofrecen los artículos 250 a 259 han ganado en sencillez y funcionalidad respecto del sistema anterior. Éste permitía que el padre o madre, en algunos casos, tuviera la administración de bienes de cuyo usufructo se encontraba privado por condiciones impuestas por el donante o testador (bienes del peculio adventicio extraordinario); o que tuviera el usufructo de bienes de cuya administración se encontraba privado (antiguo artículo 247 del Código Civil ). Bajo el sistema vigente hoy, derecho legal 32 Así, antes de la reforma, S OMARRlVA (I983a) n. 485; y, después de ella, RAMos n. 602; TRONCOSO LARRONDE (2009) nn. 282 y 284. 33 C LARO S OLAR (1992)
n. 1585.
PAZOS
(2007),
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de goce y administración son facultades que se encuentran siempre unidas. En el sistema instaurado por la Ley N° 19.585, el goce y administración de los bienes del peculio adventicio extraordinario lo tiene el otro de los padres, que no se encuentre igualmente inhabilitado (artículo 250, inciso 2°). Si ambos han sido excluidos por condiciones impuestas por el donante o testador, la propiedad plena de estos bienes la tendrá el hijo en todos los casos y se le dará un curador de bienes para su administración (artículo 253). El derecho legal de goce tampoco se refiere a los bienes comprendidos en el peculio profesional o industrial del hijo, incluidos los bienes adquiridos por el ejercicio de un oficio no separado del padre. Sobre estos bienes el hijo goza de plenos poderes con la sola limitación del artículo 254 (autorización judicial para enajenar y gravar bienes raíces de este peculio). Cabe señalar que, en esta materia, la reforma de la Ley N° 19.585 no introdujo modificaciones de fondo. En resumen, el derecho legal de goce (antes usufructo legal) y la administración de los bienes del hijo son derechos que en lo sustancial no han variado. Se mantiene el sistema de los peculios. Pero se simplifican los mecanismos de atribución del goce y administración del peculio adventicio ordinario al padre o madre que tenga la patria potestad. También se simplifican los mecanismos de atribución de la administración y goce del peculio adventicio extraordinario a aquel de los padres no impedido; o al hijo, nombrándosele un curador especial para la administración. Este derecho está indudablemente vinculado al levantamiento de las cargas de familia, como lo están las rentas de los bienes de los cónyuges>, Cabe observar, sin embargo, que estas atribuciones de los padres son de rara ocurrencia. Normalmente los hijos menores de dieciocho años no han heredado; y es también infrecuente que reciban donaciones de terceros. Por otra parte, ha aumentado considerablemente la expectativa de vida de los ascendientes de quienes el hijo menor de edad puede tener la legítima expectativa de heredar. Frecuentemente el derecho legal de goce y administración, por tanto, es un derecho vacío y sin relevancia jurídica práctica. 5. La representación legal
La representación legal es, en cambio, un atributo del padre o madre que tiene la patria potestad que despierta y parece que tiene interés práctico. Este estudio concluye, sin embargo, que consiste en una función residual y excepcional. Lo es porque en el ámbito personal parece que no tiene la relevancia que se le atribuye debido a la autonomía progresiva que el Derecho común y los tratados internacionales de protección de la infancia atribuyen al menor de edad. En el ámbito patrimonial, sólo es funcional en los escasos supuestos en que el hijo tiene bienes bajo administración paterna o materna.
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En este sentido,
FUEYO
(1959) n. 808.
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a) Función tuitiva de la representación legal Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutoro curador, leemos en el actual artículo 43 35. Por su parte, los artículos 260 a 266 del Título X del Libro 1 del Código Civil se refieren a la representación legal como atributo del padre o madre que ejerce la patria potestad. Estas normas parecen agotar las fuentes que tiene la representación legal de los hijos menores de edad en el Código Civil y plantean la cuestión de la verdadera extensión de esta función. En el ámbito de la responsabilidad civil, distinguimos entre menores de siete años de edad y mayores de esa edad (ex artículo 26). En efecto, la incapacidad delictual civil cesa cuando el menor cumple siete años (artículo 2319): a partir de esa edad el menor responde de los delitos o cuasidelitos civiles que le sean imputables". De la misma manera, el padre y, en su defecto, la madre, responden por el hecho dañoso de los hijos que tienen bajo su cuidado, constituyendo éste un supuesto de responsabilidad por el hecho ajeno (artículo 2320, inciso 2°). El padre o la madre civilmente responsable sólo puede exonerarse probando que "con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho" (artículo 2320, inciso final); es decir probando el cumplimiento de su deber de vigilancia y cuidado. En el ámbito de los delitos y cuasidelitos de los hijos bajo su cuidado, los padres responden por ley, por infracción al deber de vigilancia y cuidado que tienen sobre sus hijos. No lo hacen en ejercicio de la representación legal que les compete por el artículo 43. De manera que la representación legal puede considerarse excluida en este ámbito. Por otra parte, el Código Civil confiere autonomía al menor en diversas materias de orden personal y patrimonial, a partir de la pubertad, de una manera expresa. Por ejemplo, para testar (artículos 262, 1004 y 1005); para reconocer hijos (artículo 262); para casarse a partir de los dieciséis años (artículo 5° Ley N° 19.947, de 2004)37. Según
35 Se comprende que se trata de la persona menor de edad, aunque el artículo no lo diga, pues a partir de los dieciocho años de edad los hijos se emancipan y salen de la patria potestad de su padre o madre (artículo 270, 4°). En su versión original, el artículo 43 expresaba: Son representantes legales de una persona el padre o marido bajo cuya potestad vive, su tutor o curador.y lo son de las personas jurídicas los designados en el arto 55 J. 36 Antes de esa edad, son responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia (artículo 2319). Estas personas son normalmente los padres, pero en función de su deber de vigilancia y cuidado. En el ámbito penal, la responsabilidad adolescente comienza a los catorce años; pero entre esta edad y los dieciséis, corresponde aljuez de garantía adoptar las medidas de protección o penas mitigadas especiales previstas por la ley, para evitar que los menores de dieciséis años cumplan condenas en recintos penitenciarios de adultos . Véase Ley N°20.084, de 2005, sobre responsabilidad penal juvenil.
37 El matrimonio sin el asenso de quienes están llamados por ley a darlo es válido, pero acarrea sanciones de orden patrimonial. En efecto, el hijo incurre en una causal especial de desheredación; y, si la sucesión es intestada, lleva en ella la mitad de la porción de bienes que le hubiere correspondido (artículo 114). Además incurre en ingratitud especial que permite al ascendiente sin cuyo asenso se ha casado revocar todas las donaciones que le haya hecho antes del matrimonio (artículo 115).
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el artículo 250, 1°, el menor adulto puede tener un peculio profesional o industrial, para cuya administración y goce se mira como mayor de edad (artículo 251). Por legislación especial, los mayores de quince años y menores de dieciocho, no pueden trabajar sin autorización expresa de su padre o madre (o, en general, de quien lo tenga bajo su cuidado); y su trabajo está sujeto a otras restricciones establecidas por ley (artículo ]338 y siguientes del Capítulo II del Código del Trabajo). Sin embargo, sus opiniones deberán ser tomadas debidamente en cuenta según su edad y madurez (artículo 242 y artículo 16 Ley N° 19.968 sobre Tribunales de Familia); opiniones que deben considerarse especialmente a partir de la pubertad>, Es decir, antes de la pubertad, hecho que según el artículo 26 ocurre a los doce años en las mujeres y a los catorce en los varones, los menores de edad son responsables por los daños y perjuicios que causen a terceros por sus propios hechos; pero tienen autonomía limitada en el resto del orden civil. A partir de los doce o catorce años (artículo 26) aumenta su autonomía en el orden personal y patrimonial, aunque siguen bajo el cuidado de sus padres, quienes deben velar por su crianza y educación. La incapacidad absoluta para contraer obligaciones negociales (sin la representación o autorización de otro) se refiere a la época de la impubertad (menores de 12 ó 14 años) (artículo 1447). De manera que la incapacidad absoluta sólo es efectiva antes del uso de razón, es decir, antes de los siete años (época de la infancia) (artículo 26). En el ámbito de las obligaciones que se contraen por convención, esta incapacidad subsiste hasta la pubertad. Si el menor tiene bienes, durante esta época sólo puede actuar representado por su padre o madre. En el ámbito personal, puede ejercitar derechos según su edad y madurez (artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño). Volvamos, pues , al problema de la extensión de la función representativa del padre o de la madre. En los escasos supuestos en que ésta resulta necesaria y operativa, Claro Solar" sugiere que la extensión de la función representativa del padre o madre debe encontrarse en el artículo 390 : Toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales y extrajudiciales que le conciernan. y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Se perfila aquí el interés tuitivo de la representación legal del padre o madre: la representación (por vía de sustitución o autorización) opera en todos aquellos actos que conciernan al sujeto de la función, y que puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones. Es decir, la función representativa sólo resultaría operativa en actos que puedan "menoscabar derechos" o "imponer obligaciones": es una función protectora frente a terceros que pueden aprovecharse de la inexperiencia del menor. Así se corrobora confrontando esta nor38 Cf. Reglamento del artículo 13 del Código del Trabajo . D.S. W 50 (Trabaj o) de 11 de septiembre de 2007 . 39 Una de las razones por las cuales la Ley N° 10.271 elevó a catorce años la edad en que los varones estaban bajo el cuidado de su madre fue que a partir de esa edad se los consideraba con el suficiente discernimiento para decidir con quién querían vivir (si con su madre o su padre ). 40 Así, CLARO SOLAR
(1992) n. 1669.
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ma con el artículo 1685: la ley no protege el dolo o la mala fe del menor. Según el artículo 390, la función representativa no sería necesaria, por tanto, para meros actos de adquisición y para el ejercicio de derechos. Por ejemplo, los menores (excepto los infantes) pueden adquirir la posesión de bienes muebles (artículo 723); sin embargo, no pueden ejercer los derechos judiciales del poseedor sin la autorización que competa (artículo 723)41. Quedaría también excluida la función representativa de los padres en asuntos relati vos al ejercicio de derechos personalísimos (como casarse, testar o reconocer hijos , como expresamente lo reconoce la ley civil) e, incluso, derechos de la personalidad", Todas estas normas demuestran que en la incapacidad absoluta de los menores de edad hay bastante de un axioma, cuando se la afirma sin todas estas excepciones y salvedades. Si se examina la representación legal como una función tuitiva y residual, que opera en aquellas materias en las que el menor de edad no tiene autonomía, no parece demasiado dificil aceptar que su funcionalidad sea patrimonial y limitada. Esto es lo que se concluye del análisis que sigue a continuación. b) Esp ecialidad de la representación legal del hijo sujeto a patria potestad La doctrina en este sector enseña que unas son las actuaciones del hijo, autorizadas o ratificadas por quien tenga su representación legal, y otras las actuaciones del padre o madre titular de la patria potestad, en representación del hijo . Autorizado o sus actos posteriormente ratificados por quien tiene la patria potestad, se invierten los efectos de la representación. Es decir, el hijo obliga directamente al padre o madre que ejerce la patria potestad "y subsidiariamente [a sí mismo], hasta concurrencia del beneficio que [... ] hubiere reportado de dichos actos o contratos?". Esta sigue siendo la regla del hoy artículo 261 (antes artículo 254) . La norma del artículo 261 del Código chileno es interesantísima pues subsiste en ella un vestigio de la regla romana del iusum: el hijo obliga los bienes del patercuando actúa con iusum (autorización) de su señor o padre (Gai . 4,70 ; D. 15,4, 1pr.). Algo semejante sucede cuando el padre ratifica las actuaciones del hijo (D. 15, 4, 1, 6).
41 La adquisición de la posesión de inmueble s, puesto que se hace por inscripción del título, supone plena capacidad pues se trata de un acto jurídico (artículo 724); a menos que estos actos correspondan a bienes del peculio profesional o industrial del menor. 42 Así, SCHMIDT (2001) p. 340. La autora sugiere que decisiones tales como la autorización para una operación quirúrgica corresponde a los padres en función de su deber de cuídado personal del híjo; pero no en el ejercicio de una función represent ativa. En otro orden de cosas, véase E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad que sufre apremios ilegales por no pago de pensiones alimenticia s, al haber sido éstos decretados en un procedimiento en el que el menor no contó con un curador ad litem que representara sus intereses.
43
MEZA
BARROS
(1979) nn. 892-893.
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MARÍA SARA RODRlGUEZ PINTO
Son rudimentos de un derecho de la representación que no conocieron los romanos y que el Derecho moderno ha desarrollado en la figura del poder", El hijo , en realidad, representa al paterfamilias cuando actúa con iusum y no al revés. Por eso, con sus actuaciones obliga directamente al padre. Esta era, esencialmente, la regla del artículo 254 (derogado): " Los actos y contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que su padre, o la madre en el caso del artículo 252 , autorice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre o madre, y subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos." El Código Civil chileno sólo moderaba los efectos de estas actuaciones haciendo responsable subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos" . Curiosamente, la responsabilidad subsidiaria del hijo la introduce Bello frente a la crítica de Ocampov. La idea original era la regla romana, pura y simple. La situación descrita es hoy algo diversa. Al introducir la cláusula "o los que éstos efectúen en representación del hijo" en el actual artículo 261, la Ley N° 19.585 modifica 10 anterior. Los actos y contratos que hace el padre o madre en representación del hijo igualmente obligan al padre o madre que tiene la patria potestad, y sólo subsidiariamente al hijo "hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ello s" . Esta cláusula altera el régimen anterior, pues -como queda dicho- una cosa eran los actos del hijo autorizado o ratificados, y otra los actos del padre en representación del hijo. Estos últimos obligaban los bienes del hijo. Hoy sí que tiene validez la crítica que hacía Somarriva a esta disposición (artículo 254 derogado): se invierten los efectos normales de la representación, según los cuales los actos del representante (padre o madre, o hijo autorizado) obligan al representado (hijo). En la representación legal del hijo sujeto a patria potestad la actuación del padre o madre (representante) en representación del hijo o las del hijo autorizadas o ratificadas, obligan al mismo representante (padre o madre) y sólo subsidiariamente al representado (el hijo). La reforma seguramente recoge la observación del mismo Somarriva, que consideraba que el artículo 254 debía aplicarse por analogía a los actos hechos en representación del hijo: "Aunque el precepto no se refiere a este caso -escribía, nos inclinamos a creer que sí [se aplica la disposición]; en realidad no habría razón para aplicar un criterio distinto en casos an álogos.'?". Es decir, Somarriva opinaba lo que el Código dice expresamente hoy, después de la reforma de la Ley N° 19.585: que los actos realizados por el padre o madre en representación del hijo los obligan a ellos mismos; y sólo subsidiariamente al hijo . Somarriva no discurría con las categorías romanas que seguramente Bello manejaba.
44
Por todos,
45 BELLO
fLUM E
(1998) p. 877.
(1890) t. XIII, p. 70 (notas al Proyecto Inédito).
46 SOMARRNA
(l983a) n. 5 I6.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑOS Y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA
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Como conclusión, luego de la reforma de la Ley N° 19.585, puede decirse que también las actuaciones hechas "en representación del hijo" obligan directamente al representante; y sólo subsidiariamente al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos.
e) Efectos según el régimen de bienes que existe entre los padres El artículo 261, introducido por la Ley N° 19.585, especifica, además, los efectos de estos actos según el régimen de bienes que exista entre los padres. Si entre éstos hubiere sociedad conyugal, los actos y contratos autorizados o ratificados, y los hechos en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre "en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes". Es decir, la sociedad conyugal es obligada al pago de estas obligaciones (artículo 1740). Si no hubiere sociedad conyugal entre ellos, es decir, si los padres estuvieren separados de bienes, o en régimen de participación en los gananciales, estos actos y contratos obligan al padre o madre que haya intervenido autorizando, ratificando o representando; sin perjuicio del derecho de éste a repetir contra el otro por la parte "en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo" pero no sobre sus bienes. Se entiende, entonces, que se trata de actos y contratos realizados por el hijo, o por los padres en representación del hijo, para subvenir a sus necesidades - me refiero a las del hijo-, las cuales son de cargo de la sociedad conyugal o de los padres en proporción a las fuerzas de su haber. Es decir, se trata de actos realizados en interés del hijo. ¿Cómo se obligan los bienes del peculio adventicio ordinario? Antes de la Ley N° 19.585, la respuesta a este problema habría sido simplemente que quien ejerce la patria potestad obliga estos bienes actuando "en representación del hijo". Los actos y contratos del padre o madre , en representación del hijo, obligaban los bienes del peculio adventicio ordinario, que entran en el goce y administración del padre o madre que tiene la patria potestad, pero pertenecen en dominio al hijo . Es decir, cuando actuaba representado por sus padres que ejercían la patria potestad, el hijo obligaba sus bienes que estaban bajo la administración paterna o materna; y no los bienes del padre o madre, como ocurre en los supuestos del artículo 261. Después de la Ley N° 19.585 la respuesta a esta pregunta debería venir de las reglas que el Código Civil ofrece para la administración de los bienes del hijo. En el Proyecto de 1853 el Código se remitía para esto a las reglas sobre administración de los tutores y curadores (artículo 268 del Proyecto"); pero esto no prosperó. La 47 Art ículo 268. El padre de familia tiene las facultades i debere s de tutor o curador del hijo ; i los actos i contratos del hijo, aun concernientes a las cosas de que tiene, no solo la propiedad, sino el usufructo i la admin istración, exijen la autorización o consentimiento del padre . en los mismos términos en que los menores que no están bajo la patria potestad necesita de la autorización o consentimiento de sus respectivos tutores o curadores. La falta de autorización o consentimiento paterno produce iguales efectos que la falta de autorización o consentimiento de los tutores. Todo lo cual, sin embargo, se entenderá con las modificaciones que siguen (donde se ofr ecen numero sas reglas par a los diversos supuestos en que el hijo actúa en el ámbito de su peculio profecticio, reglas que no pasaron al Código de 1855; y también para la representación legal del padre, que hoy encontramos en los artículos 260 a 266).
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doctrina chilena opina que el efecto de esta omisión es que el padre o madre tienen amplias facultades de administración salvo las restricciones legales". d) Efecto de los actos no autorizados ni ratificados por el padre o madre
A falta de autorización o ratificación del padre o madre que tiene la patria potestad, el hijo sólo obliga los bienes de su peculio profesional o industrial (artículo 260); y ni estos bienes quedan obligados cuando contrata préstamos a interés o compra al fiado, "sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos" (artículo 260, inciso 2°): estos actos son inoponibles al padre o madre que ejerce la patria potestad. Por fin, " [e]l hijo se mirará como mayor de edad para la administración y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 254 (requiere autorización judicial para enajenar o gravar bienes raíces o derechos hereditarios)" (artículo 251). e) El ámbito judicial de la representación legal
La representación legal del padre o madre (o de ambos si ejercen conjuntamente la patria potestad) es más amplia, sin embargo, en materia judicial. Es decir, el hijo sujeto a patria potestad es incapaz en materia judicial (artículos 263 a 265). Se exceptúan de este régimen las acciones criminales dirigidas por terceros contra el hijo (artículo 266) y las acciones dirigidas por o contra el hijo en asuntos de su peculio profesional o industrial (artículo 251). Se comprende también que los conflictos relativos al cuidado personal o al derecho a mantener con el hijo una relación directa y regular no son asuntos en lo que esté comprometida la representación legal. El que pide o contesta una tuición, el que pide o se opone a establecimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo, no lo hace en representación del hijo, sino por derecho propio. La incapacidad del hijo en materia judicial es opinión pacífica en la doctrina chilena'" . Por eso, según el artículo 263 del Código Civil , el hijo que tenga que litigar como actor contra el padre o madre que ejerce la patria potestad requiere autorización judicial y curador para la litis . Pero nada dice la ley respecto del j uicio en sentido contrario: el padre o madre que ejerce la patria potestad que quiera litigar como actor contra el hijo . La doctrina chilena opina que en este caso la demanda es autorización
48 Así, RAMOS PAZOS (2007), n . 610. Restricciones actualmente vigentes son los artículos 254 (autorización j udicial con conocimiento de cau sa para enajenar o gravar bien es raíce s del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o indu strial , y su s derechos hereditarios) y 255 (prohibición de donar parte a lguna de los bienes del hijo, o darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar herencias, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores). Las regla s pertinentes del Título XXI del Libro I (De la administración de los tutores y curadores) son las siguientes: artículo 402, artículo 403 , artículo 407 , artículo 412 en relación al artículo 1796 .
49
Por todos, SOMARRlVA (1983a) n. 513 .
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tácita al hijo para litigar contra ellos-"; y la jurisprudencia ha dicho que debe darse al hijo un curador para la litis" . Hasta aquí las reglas son relativamente sencillas en juicios de orden civil patrimonial y criminal. El asunto adquiere relevancia práctica en materia de acciones de filiación; es decir, juicios de reclamación o impugnación del vínculo filiativo , que se traban necesariamente entre padres e hijos. Por evidentes problemas de incompatibilidad de intereses, en esta esfera la legitimación está tasada. Excepcionalmente estas acciones pueden deducirse por el representante legal del hijo incapaz, "en interés de éste" (artículo 205, inciso 2°; artículo 214, inciso 1°;artículo 216, inciso 2°); pero son numerosos los conflictos de intereses que suscita el uso judicial de esta legitimación extraordinaria del representante legal". La Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia, establece la obligación del juez de nombrar un curador ad litem al niño, niña o adolescente cuyos intereses puedan estar en conflicto con los de su representante legal. Queda pendiente la cuestión de quién representa al menor de edad enjuicio respecto de sus obligaciones personales como padre o madre (ex artículo 262). Se consideró esta cuestión en E.A.A. V. con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Un menor de edad soltero , estudiante y sin ingresos, bajo el cuidado de su abuela, reconoce una hija no matrimonial y demanda el establecimiento de un régimen de comunicación con ella. La madre contra-demanda el pago de alimentos, que se establecen provisoriamente en la primera audiencia. Las pensiones no son pagadas por el joven padre quien , a consecuencia de esto , es sometido a apremios por el Tribunal que consisten en su reclusión nocturna. La abuela interpone un recurso de amparo el cual es acogido por la Corte de Arica. Los tribunales ordenan que se designe al menor de edad un curador ad litem para que lo represente en el juicio de alimentos y en el de visitas. Efectivamente, el artículo 245 presupone que los padres viven separados y el cuidado personal lo tiene uno de los padres. En este caso, la patria potestad y, en consecuencia, la representación legal, "será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo". Sin embargo, si el cuidado personal lo tiene un tercero, pariente o extraño, corresponde designar un curador al menor para que tenga su representación legal. Éste puede ser el mismo que lo cuida si reúne las condiciones de capacidad de los artículos 496 y siguientes, especialmente si es un ascendiente del menor. Recapitulando, podemos afirmar que la representación legal se refiere naturalmente a los negocios judiciales y extrajudiciales relativos a los bienes que tiene el padre o madre en su administración y goce ; y no a otros bienes, respecto de los cuales tiene esta representación el curador. La representación legal obedece a la existencia de los peculios y a la menor edad del hijo. Si no hay bienes que administrar, este derecho
50
Ibídem.
5 1 Celis y
otro con Celis y otro (1941 ).
52 Véase el análisis especial de los conflictos de intereses en estas acciones en C ORRAL TALCIAN! (2009).
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del padre o madre comprende solamente una función tuitiva, no propiamente representativa, que se asimila al deber de vigilancia y cuidado del hijo. III.
EVOLUCIÓN EN CUANTO A LA TITULARIDAD
Los cambios relativos a la titularidad de la patria potestad son amplios y se despliegan en diversas direcciones. Primero, se extiende la titularidad a la madre, para que la ejerza especialmente cuando falta el padre por diversas causas. Segundo, se extiende la titularidad al padre o madre que ha reconocido voluntariamente al hijo no matrimonial. Tercero, se extiende al padre o madre en quien recae el deber de cuidado personal del hijo; y cuarto, es posible extenderla convencionalmente a ambos padres.
1. La patria potestad de la madre Hemos observado cómo el Código de 1855 priva a la madre de los derechos conferidos al padre en el Título X del Libro I; es decir, de los derechos de la patria potestad sobre los bienes de los hijos no emancipados. El primitivo inciso 1° del artículo 240, citado más arriba, terminaba con la siguiente sentencia: "Estos derechos no pertenecen a la madre." A la doctrina le costaba explicar este anacronismo de Bello, que era criticado por casi todos>. Si moría el padre, la madre quedaba completamente privada de la administración y goce de los bienes que heredaban sus hijos; y si era nombrada tutora o curadora, sólo le correspondía la remuneración del guardador, es decir, el décimo de los frutos del patrimonio que administra (artículo 526). Tal estado de cosas duró hasta el año 1925, en que por Decreto Ley N° 328, de 16 de marzo, se dio a la madre la patria potestad de los hijos no emancipados en caso de faltar el padre por muerte, interdicción o emancipación judicial del hijo. Posteriormente, la Ley N° 5.521, de 1934, derogó el decreto ley de 1925, modificando el artículo 240 del Código Civil para precisar que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo y reforzando, por lo demás, el derecho de la madre a cumplir esta función a falta del padre>', A consecuencia de esta reforma, faltando el padre, la patria potestad pasaba a la madre. Esta es la regla de atribución que se mantiene vigente hasta hoy. Sin embargo, a partir de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, la patria potestad la ejerce la madre también por otros mecanismos de atribución consecuencial. En efecto, corresponde a la madre la patria potestad del hijo por muerte (artículo 270) o interdicción (artículo 267) del padre; o por emancipación judicial del hijo (artículo 271). También corresponde a la madre la patria potestad respecto de los bienes del peculio adventicio extraordinario, cuando el padre queda inhabilitado por
53
CLARO SOLAR (1992) n. 1580; SOMARRIVA (1983a) nn. 485 y 522.
54
Cf. CLARO SOLAR (1992) nn. 1580 a 1580 ter. La iniciativa parece haber sido del propio Claro Solar;
quien, sin embargo, critica que se haya especificado que la patria potestad consiste en los derechos de los padres sobre los bienes de los hijos. En su opinión, la patria potestad incluye los derechos y deberes del Título IX, como también los derechos sobre los bienes.
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disposiciones del donante o testador (artículo 250, 2°), o por incapacidad, indignidad o desheredamiento de éste (artículo 250,3°). Y, por último , en los casos del artículo 253, cuando el padre está impedido de tener el goce o administración de bienes del hijo. La Ley N° 19.585, de 1998, permite también que la patria potestad la ejerza la madre por convención con el padre, hecha por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil, sub inscrita en la partida de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 244, inciso 2°). En consecuencia, puede afirmarse que, a partir de la Ley N° 19.585, de 1998, se refuerza la patria potestad de la madre en todos los casos en que no la puede ejercer el padre ; pero también por convención con el padre. La patria potestad de la madre sigue siendo supletoria o subsidiaria a la del padre. El mismo artículo 244, después de permitir otras formas de ejercicio, dispone que "a falta de acuerdo, al padre toca el ejercicio de la patria potestad". A esto pueden atenerse los terceros que contratan con el padre respecto de bienes del hijo . 2. La patria potestad del padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo
En muchos códigos extranjeros, la patria potestad corresponde a aquel de los padres que tiene la tuición". Este principio estu vo vigente en Chile entre 1925 y 1934. El artículo 4° del Decreto Ley N° 328, de 1925, dio a la mujer divorciada por culpa del marido la patria potestad de los hijos que estuvieren a su cargo. Sin embargo, la Ley N° 5.521, de 1934, derogó enteramente esta normativa sin reponer la regla del artículo 4° en el articulado del Código, como hizo con otras . A partir de esa fecha , la patria potestad se mantenía en manos del padre, aunque el cuidado personal del hijo correspondiera a la madre o a algún tercero, pariente o extraño. Esta situación tenía ventajas y desventajas. Entre las ventajas puede mencionarse que obligaba al padre a dar su consentimiento en los asuntos en que era requerido el representante legal del hijo . Esto lo obligaba a no desvincularse del hijo. Por otra parte, la ventaja podía ser perjudicial para el hijo si el padre no usaba su derecho en interés del hijo. Además, el sentido del derecho legal de goce sobre los bienes del hijo consiste en la contribución de las rentas de los bienes del hijo al levantamiento de las cargas de familia; algo que no se cumple si el padre no vive con el hijo. Aunque este último argumento podía corregirse por la vía de exigir la transferencia de esas rentas a la familia por vía de pensiones alimenticias, hay que admitir que este mecanismo de corrección no siempre puede resultar eficaz. El asunto se mantuvo así hasta la reforma de la Ley N° 19.585, que reintrodujo la regla en el actual artículo 245 del Código Civil. El artículo 245, que atribuye la patria potestad al progenitor que tenga el cuidado personal del hijo en caso de separación , cumple la función de reunificar en una cabeza la doble dimensión personal y 55 S OMARRlVA (1983b) n. 73, cita los códigos peruano (artículo 393); alemán (artículo 1635); francés (artículo 274); venezolano (artículo 283) que en su época ya contemplaban esta solución. Se trata de una consecuencia de la regulación unitaria de los efecto s personales y patrimoniales de la patria potestad.
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patrimonial de la patria potestad. En caso de separación de los padres, el progenitor que tiene la tuición tiene también la patria potestad; es decir, tiene los deberes relativos a los efectos personales de la filiación y tiene los derechos que se le confieren al padre o madre sobre los bienes del hijo. A juicio de este estudio, esta regla es de una importancia no suficientemente destacada por quienes comentan la reforma de la Ley N° 19.585. Es común que se critique la decisión de los legisladores de mantener la regulación dual de los efectos personales y patrimoniales de la patria potestad"; pero no se recapacita en que, en caso de separación de los padres, estas funciones se unifican en una sola autoridad: la del padre o la de la madre, consiguiéndose la unidad deseada. Se consigue así también que el que tiene el cuidado personal del hijo tenga también el derecho a valerse de las rentas de los bienes del hijo para el levantamiento de las cargas de familia, sin que sea necesario que estas rentas tengan que ser aplicadas a ello por vía de una pensión alimenticia. El defecto de esta regla de atribución es la incertidumbre respecto de terceros, que ignoran la situación de hecho que pueda existir entre los padres del niño. Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal del hijo (artículo 225); y por tanto, en ella queda radicado el ejercicio de la patria potestad (artículo 245). Sin embargo, la ley no manda dar publicidad a esta circunstancia. De hecho, mientras no aparezcan subinscripciones al margen de la partida de nacimiento del hijo, los terceros deberian poder contratar con el padre, a quien toca la patria potestad a falta de acuerdos (artículo 244, inciso 2°). La atribución supletoria legal del cuidado personal del hijo a la madre (artículo 225) acarrea también la atribución legal de la patria potestad (artículo 245) . Para efectos patrimoniales, los terceros podrían requerir la comparecencia del padre, a menos que una resolución judicial ratifique la atribución legal de los artículos 225 y 245, Yésta sea subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. La cuestión sólo tiene relevancia en caso de tener bienes el hijo. Pues los deberes relativos al cuidado personal de la crianza y educación del hijo quedan radicados en quien tiene la tuición. 3. La patria potestad ejercida conjuntamente por el padre y la madre
El nuevo artículo 244, inciso 1°, introducido por la Ley N° 19.585 permite el ejercicio conjunto de la patria potestad por convención entre los padres, hecha por escritura pública o por acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, y subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento. Court Murasso'? lamenta con razón la inexplicable eliminación de la norma prevista en el proyecto original para el caso de ejercicio conjunto de
56 Así, por ejemplo, SCHMIDT Horr (2004) pp. 246-249. La autora cita legislación argentina, española, peruana, boliviana, venezolana y ecuatoriana que regula unitariamente estas materias .
57 COURT MURASSO
(2000) n. 140.
EL CUIDADO PERSONAL DE NIÑos y ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA
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la patria potestad que expresaba que "los actos realizados por uno cuentan con el consentimiento del otro". Esto facilitaba enormemente la contratación con terceros. Se sobrentiende que ahora deben comparecer ambos padres en cualquier acto que se refiera a bienes del hijo. En cuanto a la titularidad, por tanto, la patria potestad ha evolucionado hacia sistemas de atribución que, sin alterar la unidad de dirección en la crianza y educación de los hijos , permitan también la participación de la madre o de otras personas, incluidos terceros.
IV.
EVOLUCIÓN EN CUANTO A LOS SUJETOS PASIVOS
En cuanto a los sujetos pasivos, la patria potestad ha experimentado también un gran desarrollo. El Código Civil de 1855 contemplaba tan sólo a los hijos de familia como sujetos de patria potestad. La Ley N° 10.271, de 1952, agregó a éstos el hijo que estaba por nacer. Los hijos naturales, hoy no matrimoniales pero de filiación determinada, no estaban sujetos a la patria potestad del padre o madre que los reconocía. l. El hijo matrimonial (antes. hijo de familia)
Según el Código Civil de 1855, quedaban sometidos a patria potestad los hijos legítimos (artículo 240 original); igualmente los hijos legitimados (artículo 241 original). El Código se preocupaba de reiterar la situación de los legitimados a pesar de que otras normas les reconocían plena igualdad con los hijos concebidos y nacidos en el matrimonio de sus padres (artículos 30, 25, 214, inciso 1° Y215 del Código Civil chileno de 1855). Los hijos legítimos o legitimados no emancipados se llamaban hijos de familia; el padre o madre que ejercía la patria potestad sobre ellos, padre o madre de familia (artículo 240, inciso 2° del Código de 1855). La situación de estos hijos no se ha modificado hasta el día de hoy. La Ley N° 19.585, de 1998, simplemente modificó el nombre de estos hijos, que ahora ya no se llaman "hijos de familia" sino simplemente hijos sujetos a patria potestad. 2. El hijo que está por nacer
La Ley N° 10.271, de 1952, resolvió un problema que se presentaba con relación a la patria potestad de la madre. La Ley N° 5.521, de 1934, nada dijo respecto a si era necesario designar un curador de los derechos eventuales del que está por nacer, cuando moría el padre después de concebido el hijo. La dificultad era que la Ley N° 5.521 no había modificado los artículos 485 y 486 del Código Civil. Esto se resolvió intercalando un inciso en el artículo 240, que entonces regulaba la patria potestad, en el que se especificaba que la patria potestad se ejercerá también respecto de los derechos eventuales del hijo que está en el vientre y que , si naciere vivo, se presumiría legítimo. Por su parte, la misma ley introdujo un inciso 2° al artículo 486, especificando que no era necesario nombrar un curador al hijo póstumo por nacer cuando corresponda a la madre ejercer la patria potestad. Esta regla se
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mantiene vigente en el Código, aun después de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, en el artículo 243, inciso 2°: La patria potestad se ejercerá también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer. 3. El hijo no matrimonial
Ya en la época de Bello, numerosas legislaciones ponían a los hijos no matrimoniales, pero reconocidos por sus padres, bajo la patria potestad del padre o madre que lo había reconocido". Sin embargo, bajo el sistema del Código de 1855, el reconocimiento de hijo natural no confiere al padre o madre la patria potestad sobre el hijo; pero sí los derechos y deberes derivados de la autoridad paterna (Título XIII del Libro 1 del Código de 1855). A consecuencia de esto, había que nombrarles tutor o curador para que administrara sus bienes y los representara legalmente (artículo 43 original); y el padre o madre que había reconocido voluntariamente al hijo era llamado a ejercer la curaduría legítima de sus bienes (artículo 368, modificado por la Ley N° 10.271 y, posteriormente, por la Ley N° 19.585). Por esta vía se evitaban reconocimientos interesados, si el hijo tenía bienes. Con la reforma de la Ley N° 19.585 esta situación terminó, pues actualmente los hijos de filiación determinada están sujetos a la patria potestad del padre o madre que los ha reconocido. Sin embargo, el establecimiento judicial de la filiación contra la oposición del padre o madre determina su inhabilitación para ejercer la patria potestad; y a estos hijos se les nombrará un tutor o curador (artículo 248). Lo mismo sucederá a los hijos cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (por ejemplo, en el caso del artículo 253 inciso 2°); o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto de padre ni respecto de madre (artículo 248). La determinación legal de la filiación pone fin a la guarda a que se encontraba sujeto el hijo menor de edad (artículo 249).
58 Así, CLARO SOLAR
(1992) nn. 1581-1582.
CAPÍTULO SEGUNDO LA ATRIBUCIÓN DEL CUIDADO PERSONAL POR CONVENCIÓN ENTRE LOS PADRES
El cuidado personal de los hijos puede atribuirse por convención o pacto entre los padres. La legislación chilena permite actualmente las convenciones sobre atribución del cuidado personal a través de tres fuentes . La primera de ellas se encuentra en el Código Civil y fue introducida por la Ley N° 19.585, de 1998. La segunda se relaciona con las convenciones reguladoras de situaciones de separación, divorcio o nulidad de matrimonio. Estas convenciones fueron reguladas por la Ley N° 19.947, de 2004 , sobre nueva ley de matrimonio civil. La tercera fuente de estas convenciones está en los procesos de mediación introducidos en forma obligatoria para prevenir los litigios sobre cuidado personal de los hijos por la Ley N° 20.286 , de 2008, en la Ley N° 19.968, de 2004, sobre Tribunales de Familia. Ajuicio de este estudio, todas estas reformas tienden a demostrar que la legislación chilena favorece los acuerdos entre los padres sobre el cuidado personal de los hijos, en prevención de un eventual litigio; y es por esta razón que examinaremos este criterio convencional en primer lugar, antes de examinar criterios que operan en forma supletoria, como la atribución legal (Capítulo Tercero) o -si el asunto ha derivado en un litigio- la atribución judicial (Capítulo Cuarto).
1.
LAS REGLAS CIVILES DE ATRIBUCIÓN POR CONVENCIÓN
1. La autonomía de la voluntad en la atribución de la tuición
La Ley N° 19.585, de 1998, introdujo en la legislación chilena un criterio de atribución preferentemente convencional del cuidado personal de los hijos entre padre y madre. Este principio quedó plasmado en el artículo 225, inciso 2°, que permite a "ambos padres ", "actuando de común acuerdo ", atribuir el cuidado personal de uno o más hijos al padre. A pesar de su ubicación sistemática en el inciso 2°, la regla de atribución por convención ha querido privilegiarse por el ordenamiento. Esto lo comprendemos complementándola con otras normas del Código Civil y de leyes especiales de familia.
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Así, por ejemplo, el artículo 229, complementa esta disposición, cuando permite acordar con quien tiene la tuición la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal del hijo mantendrá su relación con el hijo. Estas convenciones se mantienen todavía completamente fuera de la esfera judicial. Pero, adicionalmente, en el artículo 21 de la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil, se permiten acuerdos relativos al cuidado de los hijos y al derecho-deber de mantener con ellos una relación directa y regular entre los parámetros básicos de los acuerdos reguladores para el caso de separación, nulidad o divorcio. Todas estas normas permiten a los padres determinar que el cuidado personal de uno o más de los hijos corresponda al padre ; o acordar -por hipótesis- que el cuidado de los hijos varones pase al padre a partir de determinada edad; o que el cuidado de todos los hijos varones y mujeres, pase al padre. A partir de la Ley N° 19.585, por convenc ión entre los padres , pueden separarse los hermanos . Cabe destacar que la ley sólo permite este tipo de convenciones entre los padres. El objeto de estas convenciones siempre consistirá en que el cuidado personal de uno o más de los hijos pase de la madre (que lo tiene por atribución legal o convencional) al padre. En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, las convenciones sobre cuidado personal de los hijos forman parte de los acuerdos reguladores de la vida separada que contempla la Ley N° 19.947, de 2004, sobre matrimonio civil; y deben incluir un régimen de relación directa y regular con el o los hijos por parte del padre o madre que queda privado de la tuición sobre ellos (artículos 21, 27 Y55 LMC). Los pactos sobre atribución convencional de la tuición y regulación del derechodeber a mantener una relación directa y regular con el hijo tienen requisitos de eficacia desde el punto de vista formal y material. Los requisitos de forma son dos: primero, el consentimiento del padre y de la madre; y segundo, el cumplimiento de las formalidades legales. Los requisitos materiales o de fondo se refieren al contenido de estas convenciones . Desde este segundo punto de vista hay pactos admisibles (la regla general) y pactos inadmisibles (las excepciones). Dentro de los pactos admisibles, hay pactos obligatorios y pactos voluntarios. Examinaremos cada uno de estos temas a continuación. 2. Consentimiento del padre y de la madre
Las convenciones celebradas al amparo del artículo 225, inciso 2° del Código Civil chileno exigen el consentimiento del padre y de la madre: "ambos padres , actuando de común acuerdo", se lee en el artículo 225, podrán determinar sobre el cuidado personal de sus hijos . En el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, los cónyuges (marido y mujer) podrán, "de común acuerdo", regular sus relaciones mutuas durante la vida separada (artículo 21, LMC); Yen tal caso deberán regular lo que se refiere al cuidado personal de los hijos y a la relación directa y regular que deberá mantener con ellos aquel de los cónyuges que no los tuviere bajo su cuidado.
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Conviene reiterar la importancia de este requisito: estas convenciones exigen el acuerdo de ambos padres. No puede uno de los padres, en quien ha quedado radicado el cuidado personal del o de los hijos por muerte del otro (artículo 224) convenir con un tercero, pariente o extraño, la entrega de la tuición de sus hijos. En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago resolvió a nuestro juicio equivocadamente cuando revocó el fallo de primera instancia que denegó la atribución judicial de la tuición a una tía del niño, que pretendía que se declarara que la había obtenido por escritura pública suscrita con el padre. Las partes de esta convención no eran el padre y la madre del menor; sino el padre y una tía materna del niño; y el artículo 225 no permite atribuir el cuidado personal de los hijos por convención con terceros, parientes o extraños'". Cabe cuestionarse si estos acuerdos podrían adoptarse por intermedio de mandatarios o representantes legales. La ley nada dice al respecto; y todo indica que se trata de atribuciones personalísimas, que no admiten delegación. 3. Formalidades legales
El acuerdo de los padres debe hacerse formalmente, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil (artículo 225 , inciso 2°). También pueden hacerse por escrito sometido a la aprobación del tribunal, en el contexto de un acuerdo regulador de separación de hecho o judicial, nulidad o divorcio (artículos 21, 55, 67 LMC) homologado por una sentencia judicial (artículo 89 LMC). Estas formalidades vendrían exigidas por vía de solemnidad". Su incumplimiento estaría sancionado con la nulidad absoluta de los acuerdos. El acuerdo otorgado por escritura pública o por acta extendida ante un oficial del Registro civil debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento (artículo 225). Respecto de los acuerdos reguladores en el marco de un proceso de separación, nulidad o divorcio, la LMC no exige subinscripción de la sentencia que los homologa; pero, ex analogia del artículo 225, deberían también subinscribirse estas sentencias dentro del plazo de treinta días señalado en el artículo 225 61• Se ha discutido si estas segundas formalidades están establecidas ad solemnitatem o solamente adprobationem. Si se mantiene su carácter de solemnidades, el incumplimiento del plazo o de la subinscripción tiene por efecto la nulidad absoluta e insanable 59 El fallo yerra en los fundamentos juríd icos que invoca para atribuir la tuición del niño a su tía; pero no en la atribución misma, que se justifica a todas luces según el contexto y antecedentes del caso por inhabilidad moral del padre (artículo 224; artículo 226). 60 ASCENCIO
(2000) p. 158; ABELIUK (2000) p. 328; GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 137.
La subinscripción de estas convenciones tiene relevancia respecto del efecto que les atribuye el articulo 245 : "Si los padres viven separados, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225." La patria potestad corresponde a aquel de los padres que tenga la tuición. 61
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del convenio. Los autores que defienden esta postura se apoyan en la literalidad de la frase "dentro de los treinta días subsiguientes" que utiliza el artículo 225, inciso 2062 o comparan estos acuerdos a los pactos del artículo 1723 del Código Civil y les atribuyen los mismos efectos". La opinión contraria, que defiende el propósito de publicidad de la subinscripción", tiene algunos argumentos de texto que son importantes. El inciso final del artículo 225 prescribe que "mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros". Luego, el acuerdo es válido entre las partes que concurren a otorgarlo y les es recíprocamente oponible. Lo que sucede es que los terceros que contratan con ellos (aquellos que no conocen las convenciones entre los padres), no están obligados a pasar por ellas. Esta inoponibilidad podría entonces sanearse subinscribiendo la escritura pública, el acta o la sentencia judicial fuera de plazo, con la finalidad de hacerla oponible a terceros, pues el artículo 6° de la Ley sobre Registro Civil, no exige plazo alguno para subinscribir resoluciones judiciales que disponen sobre el cuidado personal del hijo. A fortiori, no debería exigirlo tampoco para subinscribir escrituras públicas, actas extendidas ante un oficial civil o sentencias de separación, nulidad o divorcio. Esta opinión parece más plausible que la que le da efectos absolutos a la parte final del inciso segundo del artículo 225, que manda cumplir con "las mismas solemnidades" para revocar estos acuerdos", 4. Pactos admisibles
En cuanto a su contenido , hay pactos que deberían considerarse como obligatorios. En primer lugar, es obligatorio el acuerdo sobre el cuidado personal de cada uno de los hijos. Todo acuerdo que traslade el cuidado personal a uno de los padres (por ejemplo, al padre) debería , simultáneamente, regular la forma en que el progenitor privado de la tuición (en el ejemplo, la madre) ejercerá su deber de mantener con el hijo una relación directa y regular (artículo 229). Así se debería concluir al concordar el artículo 225, inciso 2°, con el artículo 229, que permite establecer un régimen de comunicación con el hijo que permita mantener una relación directa y regular con él "con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo " (artículo 229). También se desprende esta conclusión del artículo 21 LMC con relación al artículo 89 LMC, normas que exigen que los acuerdos reguladores sean completos y se resuelvan o aprueben conjuntamente. Son completos cuando se regulan todas las materias relativas a la separación: cuidado personal de los hijos, régimen de relación
62 ABELIUK
(2000) p. 328.
63 ASCENCIO
(2000), p. 159.
64 C OURT (2000) 65
p. 147.
En este sentido, ASCENCIO (2000) p. 159.
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directa y regular con ellos; alimentos; liquidación del régimen de bienes que exista entre los cónyuges. Otros pactos deberían ser voluntarios. En este campo, las posibilidades de convenciones entre los padres son amplias. Los padres podrán convenir que "el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre" (artículo 225) . La norma permite volver por convención a cualquiera de las fórmulas que admitió la regla histórica chilena (preferencia materna para la tuición de los hijos de ambos sexos durante la infancia; preferencia paterna para la tuición de los hijos varones a partir de la pubertad; preferencia materna para el cuidado personal de las hijas de toda edad) (antiguo artículo 223). O pactar otras distintas: todos los hijos con la madre hasta determinada edad; todos los hijos con el padre a partir de esa edad. Esta materia se encontraba implícita desde el comienzo de la tramitación del proyecto que llegó a ser la Ley N° 19.585. Pero la cuestión fue aclarada por el Informe Complementario de la Comisión de Legislación, Constitución y Justicia del Senado, que dispuso que se insertara la frase "de uno o más hijos" en el inciso segundo de lo que hoyes el artículo 225 del Código Civil's. Por convención entre los padres, los hermanos pueden separarse para vivir algunos con su padre y otros con su madre". Otros pactos admisibles podrían ser, por ejemplo, la religión en la que se pretende educar a los hijos; el colegio al que se desea llevarlos. A juicio de este estudio, ex artículo 580 el niño o niña no podría quedar al cuidado del progenitor que profese una religión distinta a aquella en la que ambos padres han acordado educar al hijo; aunque la situación del adolescente puede depender de su opinión (artículo 242, inciso 2°). También podría pactarse la intervención de ambos padres en decisiones importantes para el menor, como cirugías, tratamientos médicos, etcétera. Los padres pueden hacer estos pactos por un plazo determinado o indefinido. El plazo también es un pacto voluntario. Si nada se dice , debería entenderse que las convenciones duran hasta la emancipación de los hijos (a los 18 años de edad) (artículo 270, 4°). En todo caso , las convenciones sobre tuición de los hijos son esencialmente revocables; pero la revocación está sujeta a las mismas formalidades (artículo 225, inciso 2°, if). Es decir, el acuerdo de ambos padres debe ser dado por escritura pública o acta extendida ante un oficial del Registro Civil y este instrumento debe subinscribirse".
a 66 Cf. Diario de Sesiones del Senado, Sesión 12 Ordinaria de 22 de julio de 1998 (Anexo de documentos), p. 1532.
67 En Garrido con Lagos (200 8) la Cort e Suprema justifica en la reunificación de los hennanos, asunto que sati sface de mejor manera el interés superior del niño, la sentencia estimatoria de la pretensión de la madre que pid e la tuición de su hijo contra el padre, que la tenía por convención previamente celebrada entre ambo s. Después de la con venc ión, y en un período de reconciliación entr e los padres , había nacido una hermana, que se encontraba bajo el cuidado de su madre. Ambos padres eran igualmente idóneos para tener el cuidado de sus hijos. 68 ASCENCIO
(2000), p. 159.
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5. Pactos inadmisibles Hay convenciones cuya admisibilidad merece dudas. Estas son: las convenciones con terceros, que se examinarán a continuación; y los acuerdos que establecen un régimen de tuición compartida o alternada, sobre los que se trata en el último capítulo de este libro.
n. LA ATRIBUCIÓN CONVENCIONAL A TERCEROS La ley no permite las convenciones entre el padre o madre que tiene el cuidado personal de los hijos y un tercero , pariente o extraño, para atribuir la tuición. Cuando la tuición es desplazada a un tercero, debe hacerse por intervención judicial. Así debería concluirse del sentido del artículo 225 , inciso segundo, cuando expresa que "ambos padres, actuando de común acuerdo" podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Es decir, el padre o la madre no pueden, por esta vía, entregar el cuidado personal de uno o más hijos a un tercero, pariente o extraño, o pactar uno de ellos con este tercero la entrega de la tuición. El cuidado personal de los hijos es indelegable. En todas estas fórmulas viene exigida la intervención judicial por el artículo 226 y tanto el cuidado personal de los hijos como el derecho-deber de mantener con ellos una relación directa y regular se adjudican judicialmente (no por atribución legal ni convencional). En Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago validó un acuerdo de este género entre el padre viudo y una hermana de la madre del menor (tía suya) , mediante el cual el padre cedía a la tía la tuición de un hijo menor. La razón que decidió la revocación del fallo desestimatorio de primera instancia fue que el criterio legal, a partir de la Ley N° 19.585, era la voluntad o autonomía de los padres; que el artículo 225 es sólo supletorio de la voluntad de los padres; y que el juez no puede modificar decisiones de los padres, "quienes conocen mejor que la judicatura lo mejor o más conveniente a los intereses del menor." Ajuicio del tribunal llamado a conocer del recurso, el artículo 226 supone controversia entre los padres: y, por tanto, habiendo muerto la madre del menor, es suficiente la voluntad del padre, pues "no existe razón alguna para que [predomine] la decisión judicial por sobre la voluntad manifestada por el padre sobreviviente". A juicio de este estudio, los fundamentos de la decisión en este caso son equivocados. La tuición sólo puede pasar a terceros por inhabilidad de ambos padres; es decir, por aplicación del artículo 226 , que permite atribuir judicialmente la tuición a terceros, prefiriendo entre éstos a los consanguíneos más próximos y sobre todo a los ascendientes. Contrariamente a como razona el tribunal de alzada en Tuición del menor Benjamín Cabra! May (2004), el artículo 226 no discurre sobre el supuesto de un conflicto entre los padres; sino entre un tercero (pariente o extraño) que pretende la tuición y uno o ambos padres que la tienen. El supuesto exige probar la inhabilidad de
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uno o ambos padres, con referencia al artículo 42 de la Ley de Menores, cuestión que pesa sobre quien pretende que se le atribuya el cuidado personal de un menor. Como contrapunto, podemos observar que éste era el supuesto en Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008) (conflicto entre progenitores que pretenden la tuición y abuela paterna que contesta la pretensión, alegando estar los padres inhabilitados para tener el cuidado de sus hijos). En Tuición de la menor Diana Benavides Benavides (2001), la convención entre la madre de la menor y un matrimonio interesado en su adopción, presentada al tribunal pero posteriormente no ratificada por la progenitora, inicia un conflicto entre los interesados. Un año y ocho meses después de presentada esta "transacción extrajudicial" al tribunal la madre pide judicialmente la tuición; pero antes de resol verse esta pretensión, de hecho, sustrae a la niña del hogar de quienes la tenían bajo su cuidado. El tribunal decreta apremios contra la mujer; y se recurre de amparo ante la Corte de Santiago que rechaza el recurso, confirmando las actuaciones del juez de menores que considera ajustadas a la ley. La Corte Suprema, sin embargo, revoca. No habiéndose consumado la adopción corresponde a la madre el cuidado personal de su hija y es mejor para la niña que permanezca con ella, si de hecho ya la tiene por tres meses. Es decir, la convención entre la madre y un matrimonio conformado por terceros sobre el cuidado personal de su hija no tiene valor para iniciar un proceso de adopción. La negativa de la madre a ratificar dicho acuerdo no añade nada al conflicto, puesto que ni aun ratificado por ella podría el acuerdo haber tenido valor para justificar el inicio de un proceso de adopción. Concluyendo, podemos señalar que la ley admite el uso de las convenciones sobre tuición y derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular, para flexibilizar el automatismo de la atribución supletoria legal a la madre, y evitar la judicialización de un conflicto sobre tuición. Estas convenciones tienen la virtualidad de resolver bastantes de las cuestiones que normalmente surgen en relación al cuidado personal de los hijos durante la vida separada de los padres. Sus ventajas, por tanto , son incontestables. Ill.
L A MEDIACIÓN EN MATERIAS DE CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS69
La Ley N° 20.286, de 2008, reemplazó por completo el Título V de la LTF, introduciendo nuevas normas sobre mediación familiar. Una de las reformas más importantes es la obligatoriedad del procedimiento de mediación en las demandas de alimentos, cuidado personal de los hijos y régimen de relación directa y regular con los hijos . La mediación prevista por la ley chilena pretende ofrecer a las partes los buenos oficios de un tercero imparcial, el mediador, para ayudarlas a alcanzar la resolución
69 Hay abundante literatura sobre mediación. Sólo por citar alguna, ver: SuÁREz, Marinés (1996 ); FOLBERG y TAYLOR ( 1997); Y también SILVA MONTES (2007) .
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del conflicto mediante acuerdos (articulo 103 LTF). El éxito de un procedimiento de mediación está en los acuerdos alcanzados voluntariamente por las partes, con 10 que se consigue que ninguna de ellas se sienta ganadora ni perdedora; y ambas se comprometan al cumplimiento de 10 acordado. En este capítulo venimos tratando de la atribución del cuidado personal de los hijos por convención entre los padres; y de qué acuerdos están permitidos y cuáles están prohibidos. Esto exige revisar el procedimiento de mediación, como una instancia extrajudicial destinada a crear el clima adecuado para estas convenciones directas entre las partes. l . Mediación obligatoria, voluntaria y prohibida La Ley N° 20.286, de 2008, estableció materias de mediación previa, de mediación voluntaria y de mediación prohibida. Son materias de mediación previa: "las causas relativas al derecho de alimentos, cuidado personal y al derecho de los padres e hijos e hijas que vivan separados a mantener una relación directa y regular, aun cuando se deban tratar en el marco de una acción de divorcio o separación judicial" (articulo 106 LTF). La mediación previa es, en realidad, una mediación obligatoria porque las partes deben someterse al procedimiento antes de presentar la demanda; y sólo quedan exoneradas si voluntariamente, en forma extrajudicial, han intentado un procedimiento de mediación el cual se ha visto frustrado (artículo 106 LTF). Son materias de mediación voluntaria: todas las materias de mediación previa y todas aquellas que no están prohibidas. Por ejemplo, la liquidación del régimen de bienes que haya podido existir en un matrimonio que se separa. Son materias de mediación prohibida: los asuntos relativos al estado civil de las personas (por ejemplo, las acciones de filiación); la declaración de interdicción de un incapaz; las causas sobre maltrato de niños , niñas o adolescentes; y los procedimientos sobre adopción. 2. Iniciativa de la mediación La iniciativa de someter el conflicto a mediación puede nacer de las partes involucradas o del tribunal. Si se trata de materias de mediación obligatoria, las partes deben comunicar al tribunal el acuerdo de someterse a un procedimiento de mediación, el nombre del mediador y las materias que someterán al sistema (articulo 107, inciso 1° LTF). Si la mediación es exitosa, el acta de mediación deberá ser remitida por el mediador al tribunal para que la apruebe en todo lo que no fuere contraria a derecho (artículo 111 LTF). El tribunal no podría aprobar acuerdos que, por ejemplo, entreguen el cuidado personal de los hijos a terceros, parientes o extraños, pues este tipo de acuerdos está fuera del alcance de las convenciones admisibles entre los padres, y debe ser materia de resolución judicial, conforme al artículo 226 del Código Civil. De más está decir que los acuerdos que se alcancen en materias de mediación prohibida no podrán tener aprobación judicial ni efecto alguno.
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Si la mediación fracasa, las partes pueden someter directamente el asunto a la resolución judicial y están exentos de una nueva mediación de iniciativa judicial (artículo 106 LTF). Las demandas sobre materias de mediación obligatoria deberán ser derivadas por el tribunal a un mediador, quien podrá ser designado de común acuerdo por las partes o, en su defecto, por el tribunal (artículo 107 inciso 2° LTF). Conforme al artículo 105 LTF, "los participantes podrán retirarse de la mediación en cualquier momento". En este caso, corno en el de manifestar cualquiera de las partes su intención de no seguir adelante, la mediación se tiene por terminada; y, por ende, el procedimiento frustrado. En este caso, el mediador informa al tribunal; y continúa el juicio iniciado por la demanda. Si se alcanzan acuerdos, el acta de mediación deberá someterse a la aprobación judicial (artículo 111 LTF). Tampoco puede prosperar el procedimiento de mediación si no se garantiza la igualdad de condiciones de las partes para alcanzar acuerdos. Si ajuicio del mediador esta circunstancia no se verifica, se tendrá por terminada la mediación y el conflicto quedará sometido al conocimiento de la justicia de familia (artículo 105 LTF). Del mismo modo, podría concluirse que los acuerdos alcanzados en un procedimiento de mediación no podrían recibir aprobación judicial si por cualquier motivo el tribunal constata la falta de igualdad entre las partes. En todos estos casos, debe ser la judicatura la que resuelva el conflicto. Por último, cabe señalar que hasta cinco días antes de la audiencia de juicio, las partes pueden voluntariamente sustraer el asunto de la justicia y someterlo a mediación (artículo 107, inciso 2° LTF). 3. Terreros imparciales o amigables componedores. mediadores y los gastos de la mediación
El artículo 104 LTF autoriza a las partes a alcanzar acuerdos directos mediante los buenos oficios de cualquier persona, que actúe corno amigable componedora. Los acuerdos que alcancen deberán ser sometidos a la aprobación judicial corno avenimientos extrajudiciales y tendrán valor en todo lo que no fueren contrarios a Derecho. Los mediadores, en cambio, son profesionales especializados e inscritos en un Registro Público que lleva el Ministerio de Justicia y las Subsecretarías Regionales Ministeriales respectivas, para operar en las jurisdicciones que en cada caso se trata (artículos 112 y 113 LTF). El costo de la mediación, en el caso de materias de mediación obligatoria, es gratuito en principio (artículo 114 LTF). El Reglamento puede autorizar cobros si la capacidad de las partes lo permite. En todas las demás materias, la mediación es de cargo de las partes que se someten a ella. 4. Consideraciones conclusivas
Recapitulando lo dicho en este capítulo podernos observar que la ey favorece los acuerdos entre los padres sobre materias de tuición, alimentos y visitas. Estas con-
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venciones pueden alcanzarse fuera del ámbito judicial y sin mediación. Si los padres someten el asunto al conocimiento de los Tribunales de Familia, el cuidado personal de los hijos y el régimen de relación directa y regular con los hijos son materia de mediación obligatoria. Estas materias también son obligatorias en los acuerdos reguladores de separación, nulidad o divorcio . Si no funciona la vía convencional preferida por el Código Civil, por la Ley de Matrimonio civil y por la Ley de Tribunales de Familia, las opciones son dos: dejar que operen las reglas de atribución legal o someter el litigio al conocimiento y resolución de la justicia.
CAPÍTULO TERCERO
LA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL SUPLETORIA DE LA TUICIÓN
1. LA
REGLA DE PREFERENCIA MATERNA
A falta de acuerdo entre los padres, para las hipótesis de crisis o vida separada de la familia, el Derecho civil chileno ofrece una regla supletoria legal de atribución del cuidado personal de los hijos menores. La regla es una de preferencia materna: "[A] la madre toca el cuidado personal de los hijos" (artículo 225, inciso 1°)menores , matrimoniales y no matrimoniales (ex artículo 224) si los padres viven separados de hecho o judicialmente (artículo 225; ex artículo 26 y siguientes LMC), por divorcio (artículo 53 y siguientes LMC) o nulidad (artículo 44 y siguientes LMC). En otras palabras, la regla supletoria legal de atribución automática a la madre podría formularse así. Si los padres viven separados (supuesto de hecho determinado), toca a la madre el cuidado personal de los hijos menores (regla de atribución automática y determinada). La Ley N° 19.585, de 1998, ha respetado esta regla legal de atribución y preferencia materna, que venía de la legislación anterior. Sin embargo, la ha desplazado al carácter de regla supletoria, puesto que los padres pueden modificarla por convención (artículo 225, inciso 2°). El supuesto de atribución legal es, a partir de la entrada en vigencia de esta ley, la separación de los padres, corno situación de hecho , o de derecho (por sentencia judicial de separación, nulidad o divorcio), con o sin previo matrimonio entre los progenitores. Es decir, la regla supletoria legal que atribuye la tuición de los hijos a la madre rige en hipótesis de ruptura familiar y, especialmente, cuando los padres no han podido alcanzar acuerdos sobre el cuidado personal de los hijos durante su vida separada. Esto significa que la intervención judicial queda pospuesta para hipótesis de impugnación de la atribución legal por el progenitor privado del cuidado personal del hijo. Aunque también pueden impugnarse por vía judicial las convenciones que hayan alcanzado los padres sobre atribución del cuidado personal de sus hijos o sobre el régimen de comunicación con el hijo que tenga el progenitor privado de la tuición.
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A continuación se examinará la historia y conveniencia de esta regla de atribución legal automática. Il,
HISTORIA DE LA REGLA EN EL DERECHO CHILENO
En este análisis histórico, la preferencia materna se analiza desde tres puntos de vista. En primer lugar, desde el supuesto de hecho que ha permitido la atribución legal, el cual fue paulatinamente ampliándose a situaciones no previstas anteriormente. En segundo lugar desde el punto de vista de su tendencia expansiva en cuanto a la edad y sexo de los hijos, hasta llegar a la regla actual que atribuye supletoriamente a la madre el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho años. Finalmente, desde la perspectiva de la tendencia mitigadora que han ido teniendo los criterios de inhabilidad de la madre, especialmente el adulterio, hasta llegar a la situación actual, en que ni el adulterio del padre ni el de la madre son factores de inhabilidad; y en que los factores de inhabilidad en general sólo son ponderados frente al criterio preferente del interés superior del niño. 1. Atribución legal automática a la madre: su origen y desarrollo a) Planteamiento
Podemos partir afirmando que el Código Civil chileno siempre ha ofrecido una regla de atribución automática legal del cuidado personal de los hijos a la madre. El artículo 223 del Código Civil de 1855 disponía lo siguiente: A la madre divorciada, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos menores de cinco años, sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. Sin embargo, no se le confiará el cuidado de los hijos de cualquiera edad o sexo, cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan; lo que siempre se presumirá, si ha sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio. En estos casos, o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno u otro sexo al padre.
Lo primero que es necesario destacar en la formulación de esta norma es que no es una regla de atribución legal al cónyuge inocente en un proceso de divorcio: "a la madre, haya dado o no motivos al divorcio, toca cuidar personalmente de los hijos", establecía el artículo 223 del Código de 1855. El Código Civil chileno se apartaba, desde un principio, de la regla clásica de su época, que era la que ofrecía el artículo 302 del Código de Napoleón (ejecutoriado el divorcio, quedarán los hijos, o se pondrán bajo el poder y protección del cónyuge no culpable)". La única causa de divorcio
70 En el mismo sentido, artículos 156 del Códígo del cantón de Vaud, 284 del Código holandés y 155 del Código de la Luisiana. Bello consigna en nota al Proyecto de 1853: "Se han hecho modificaciones varias a las leyes del tít. 19, parto 4". La Ley de Partidas ofrecía la siguiente regla: "El que non fue en culpa [los hijos] debe criar e aver en guarda" (Partida 4",3, 19).
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que configuraba una falta de idoneidad para el cuidado personal de los hijos era el adulterio de la madre; hecho que, como se verá, fue perdiendo fuerza en sucesivas modificaciones hasta eliminarse por completo como causa especial de inhabilidad en la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. La regla del artículo 223 ha evolucionado en dos sentidos . En primer lugar, ha evolucionado haciendo extensivas las hipótesis de atribución legal a casos no contemplados originalmente en el supuesto de divorcio, único previsto en el Código de 18557 1• La regla ha evolucionado también en lo que se refiere a la edad y sexo de los hijos. Por último, en este proceso también se ha mitigado el efecto del adul-terio de la madre en la configuración de su inhabilidad. Esta evolución desarticuló primero la presunción de inhabilidad que se producía por el hecho del adulterio de la madre ; para, después , hacer extensiva esta inhabilidad al padre. En esta evolución, la ley termina por eliminar la incidencia del adulterio en eljuicio de idoneidad del padre o de la madre para la atribución judicial del cuidado personal de los hijos . b) Hipótesis de funcionamiento histórico de la regla
La única hipótesis en que operaba la regla de atribución del artículo 223 (hoy artículo 225) del Código Civil de 1855, como está dicho, era el divorcio de los padres. La ley nada decía respecto de situaciones de separación que ocurrian simplemente de hecho, o por nulidad del matrimonio. El Código Civil tampoco contemplaba una regla de atribución legal en la hipótesis de hijos no matrimoniales: el cuidado personal de estos hijos se atribuía judicialmente. El artículo 223 operaba también como criterio de atribución judicial. Es decir, al atribuir el cuidado personal de los hijos, los jueces acudían a los criterios que les ofrecía esta norma: (1°) preferencia materna durante la infancia ; (2°) preferencia paterna a partir de la pubertad para la tuición de los hijos varones ; (3°) inhabilidad del padre o la madre, o de ambos, como criterio de modificación de atribuciones anteriores. Lajurisprudencia, entonces, hizo pacíficamente extensiva la regla establecida para el caso de divorcio (artículo 223) a los supuestos de separación de hecho y nulidad de matrimonio. La insuficiencia formal de las fuentes legales permitió que alguna sentencia disidente afirmara que estas reglas sólo se referían al divorcio", introduciendo un factor de inseguridad en el marco legal aplicable a los problemas de tuición que fue necesario corregir por ley. La Ley N° 10.271, de 1952, resuelve en parte este
71 Conforme al Derecho canónico vigente en la época y, posteriormente, conforme a la Ley de matrimonio civil de 1884, se trataba de un divorcio sin ruptura de vínculo o simple separac ión. En el antiguo artículo 223, divorcio significa lo que hoy conocemos como separación j udicial.
n
S OMARRI VA
(1 983a) p. 449 .
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problema al hacer explícitamente extensiva la regla de atribución legal del artículo 223 a los supuestos de nulidad de matrimonio", La hipótesis de separación de hecho de padres unidos en matrimonio se soluciona unos años después por vía de legislación especial de menores. El artículo 24 de la Ley N° 14.907, de 1962, sobre protección de menores, hace aplicable la regla del entonces artículo 223 a todos los casos posibles de rupturas familiares: divorcio de los padres, separación de hecho, nulidad de matrimonio e, incluso , a supuestos de filiación no matrimonial (menores reconocidos o no reconocidos por sus padres). Esta norma luego es trasladada al artículo 46 de la Ley N° 16.618, de 1967. La Ley N° 19.585, de 1998, deroga esta ley (el artículo 46 de la Ley N° 16.618) pero no modifica el derecho sustantivo vigente. Según destaca un cuidadoso estudio, lo que la reforma de 1998 hace es trasladar al Código Civil lo que resolvía la legislación especial de protección de menores". Las hipótesis que hacían operativa la regla de atribución legal a la madre, por tanto, sufren un desarrollo claramente expansivo, aunque en algunos casos el artículo 223 operaba como criterio judicial y no exclusivamente como regla de atribución automática legal. La preferencia materna tiene , sin embargo, otro ámbito de desarrollo. 2. Tendencia expansiva de la preferencia materna en cuanto a la edad y sexo de los hijos a) Expansión de la prererencia materna En cuanto a la edad y sexo de los menores sujetos al cuidado de la madre, la regla también ha tenido una evolución expansiva. El artículo 223 otorgaba a la madre el cuidado personal de los hijos menores de cinco años , sin distinción de sexo, y de las hijas de toda edad. La regla separaba a los hermanos a partir de los cinco años, puesto que la tuición de los hijos varones pasaba entonces al padre. La regla fue modificada en 193575 para atribuir a la madre, en las mismas condiciones, el cuidado de todos los hijos menores hasta los diez años y de las hijas de toda edad. La Ley N° 10.271, de 1952, volvió a modificar la regla. El cuidado personal de todos los hijos menores de catorce años quedaba atribuido a la madre. Al parecer, al elevar a catorce años la edad para que los varones pasaran al cuidado del padre , la Ley N° 10.271 tuvo especialmente en cuenta que en el cambio de tuición debía tener importancia la opinión del hijo. Se estimó que para ello era conveniente que el menor tuviera discernimiento, 73 La ley no distinguía entre matrimonio nulo y putati vo . Si el matrimonio era putativo para ambos cónyuges, no se cuestionaba la aplicación de la regla de atr ibución del artículo 223 . Si el matrimonio era simplemente nulo para ambos cónyuges, la regla tambi én se aplicaba porque no distinguía esta situación . El problema se presentaba si el matr imon io era putati vo para uno solo de los cónyuge s. En estos casos la opin ión más autorizada era que el cuidado per sonal de los hijo s correspondía al cónyuge de buena fe, sin distinción en cuanto a la edad y el sexo de los hijos (SOMARRlVA, I983b , p. 87).
74 ASCENSIO 75
(2000) pp. 113-116.
Por Ley W 5.680, de 13 de septiembre de 1935.
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fuera capaz de tomar una decisión razonada, lo que no le era posible antes de llegar a la pubertad": La Ley N° 18.802, de 1989, reemplazó el texto original del Código atribuyendo a la madre el cuidado de todos los hijos menores de edad y derogando la norma que atribuía al padre el cuidado personal de los hijos varones desde los catorce años de edad. b) Crítica a esta tendencia
"Se pensó -escribe uno de los principales gestores e intérpretes de la reforma- que era más importante la madre en la crianza y educación de los hijos[;] y que era conveniente no separar a los hermanos"?", Si esto fue así, la Ley N° 18.802 desestimó la importancia del padre en la educación de los hijos, especialmente de los hijos varones ; figura que no puede ser sustituida por el derecho de visitas. La reforma fue, además, contradictoria. Por una parte pretendía la igualdad entre el varón y la mujer (derogación de la potestad marital y de la incapacidad relativa de la mujer casada); pero, por otra, minusvaloraba la figura del padre en la crianza y educación de los hijos. Como sabemos, la Ley N° 19.585 mantuvo el criterio de atribución de todos los hijos menores a la madre, sin distinción de sexo ni edad. Ambas reformas, a mi juicio, erraron en un propósito de política legislativa, cual es el de incenti var la participación del padre en la crianza y educación de los hijos. Las situaciones de separación de los padres afectan gravemente el derecho de los hijos a contar con un padre y con una madre; y estas situaciones no se alivian con una regla de atribución como la que introduce en el Código Civil la Ley N° 18.802, de 1989. Esta aspiración de estabilidad de los hijos no es ajena al quehacer judicial. Por ejemplo, en Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) , la Corte de Apelaciones de Antofagasta se ve obligada a fallar dejando las cosas como están "ante la imposibilidad - considera el tribunal- de reconstituir la situación que siempre será la mejor para [los hijos], esto es, la convivencia directa y permanente con sus padres". En los hechos tanto el padre como la madre eran personas idóneas para cuidar de sus hijos ; pero la tuición la tenía el padre de común acuerdo con la madre. 3. Mitigación de los criterios de inhabilidad a) Adulterio del padre o de la madre La regla de atribución automática legal a la madre cedía frente a una decisión judicial fundada en su inhabilidad, criterio éste que abarcaba vagamente diversas
76
SOMARRIVA(l983b) p. 86.
77 ROZAS VIAL (1990) p. 33. Hoyes raro encontrar casos como Schuffeneger con Bordaga ray (1996 ), donde la Corte Suprema desestima un recurso de queja que pretende impugnar una decisión de la Corte de Talca que entrega la tuición de los hijos varones al padre, manteniendo a la hija mujer, una niña que a la fecha tenía tres años de edad, al cuidado de su madre. La idea de no separar a los hermanos tiene honda raigambre en la judicatura.
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situaciones, incluido el adulterio. Era este último, sin embargo, el factor de falta de idoneidad que recibía especial atención en la regulación codicial. Conforme al antiguo artículo 223, la tuición de todos los hijos, varones y mujeres de cualquier edad, pasaba por atribuciónjudicial al padre "cuando por la depravación de la madre [fuera de temer que se pervirtieran]", hecho que se presumía "siempre" si por su adulterio se había dado lugar al divorcio". La Ley N° 10.271, de 1952, eliminó la presunción que favorecía al padre, agregando el siguiente inciso final al artículo 223: "La circunstancia de haber sido el adulterio de la madre lo que ha dado causa al divorcio, deberá ser considerada por el juez como antecedente de importancia para resolver sobre su inhabilidad". A partir de entonces, la inhabilidad en que incurría la madre por adulterio ya no era una presunción de Derecho; sino un hecho del juicio que podía servir de base para una presunción judicial. Conforme al inciso final del antiguo artículo 224, además, la misma regla se haría aplicable al padre. Se equiparaban, así, los efectos del adulterio de la madre y del padre. El adulterio, como antecedente de importancia para resolver sobre la inhabilidad, fue finalmente eliminado del Código por la Ley N° 18.802, de 198979 • b) Otros criterios de inhabilidad
En cuanto a otras causas de inhabilidad, la legislación especial muy pronto fue completando los escuetos criterios civiles, entregando al juez una serie de conceptos objetivos que le permitían evaluar la inhabilidad del padre o de la madre para modificar atribuciones legales o judiciales previas. Estos criterios fueron inicialmente introducidos por la Ley N° 4.447, de 1928, sobre protección de menores; ley que posteriormente fue refundida en la Ley N° 14.907, de 1962, cuyo texto pasó íntegramente al artículo 42 de la Ley N° 16.618, de 1967, donde sigue vigente hoy". La Ley N° 14.907 añadió una causa adicional de inhabilidad, que hoy encontramos al final del artículo 225 del Código: [el juez] "no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Esta norma venía a terminar con la práctica que consistía en demandar la tuición de los hijos para enervar el apremio
78 La doctrina y la jurisprudencia estimaban que en el adverbio "siempre" se debía leer una presunción de Derecho, que no admitía prueba de idoneidad de la madre en contrario (SOMARRIVA, 1983a, p. 450). 79 Esta ley derogó el entero artículo 224 y reemplazó el artículo 223 por el texto que actualmente está vigente en el Código Civil. 80 Hay que tener en cuenta que los factores de inhabilidad física o moral enumerados en el artículo 42 de la Ley N° 16.618, de menores, están concebidos para la adopción de medidas judiciales que consisten en la entrega del cuidado personal de menores a terceros, distintos de su padre o de su madre (artículo 226 del Código Civil); y no para conflictos de tuición entre el padre y la madre (artículo 225 del Código Civil).
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dirigido contra el padre por no pago de alimentos" . La inhabilidad afectó originalmente al padre. La Ley N° 19.585, de 1998, hizo extensiva esta causa también a la madre. La atribución legal, por tanto, podía modificarse por decisiónjudicial fundada en la inhabilidad de la madre o del padre. El adulterio fue, al comienzo, un factor grave en la inhabilitación de la madre y, posteriormente, del padre; pero sus efectos en cuanto al cuidado de los hijos quedaron eliminados con la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. Hoy sólo subsisten, como factores de inhabilidad, los criterios de la Ley de Menores (de inhabilidad fisica o moral de uno o ambos padres) y la inhabilidad que afecta al progenitor que no provee mientras el hijo ha estado bajo la tuición del otro padre (artículo 225, inciso 3°). Sin embargo, a partir de la Ley N° 19.585, hay otro criterio de atribución judicial que entra poderosamente en juego para modificar atribuciones legales o convencionales: el principio del interés superior del niño (artículos 225, inciso 3° y 242) . Dedicaremos a éste y otros criteriosjudiciales de atribución de la tuición el capítulo cuarto de este libro. 4. Conclusiones de esta evolución Hasta la discusión de la Ley N° 19.585, los autores en Chile nunca controvirtieron la ventaja de la regla de atribución legal a la madre, ni su evolución expansiva en el Derecho Civil y en la legislación especial de menores. La reforma de 1998 tampoco impugnó el beneficio de esta regla , que se mantuvo vigente, sino que sólo moderó su fuerza. En efecto, a partir de 1998, la regla pasa a la categoría de disposición supletoria legal, pues el inciso 2° del artículo 225 permite la atribución del cuidado personal de los hijos por convención entre los padres. Ahora bien, en esta aceptación pacífica del tema la doctrina no distingue entre la ventaja de la existencia de una regla de atribución legal y que esta atribución se haga a la madre . La ventaja de la existencia de una regla de atribución legal, o supletoria legal, como ha llegado a ser, tiene numerosos argumentos que la sustentan. La preferencia materna es otra cosa . La atribución legal admite diversas opciones en el ámbito de política legislativa. La tuición puede atribuirse por ley al cónyuge inocente en un proceso de divorcio , regla histórica del Código de Napoleón de 1804 (artículo 302), hoy abandonada en el Derecho comparado. También puede atribuirse a la madre (preferencia materna); o al padre (preferencia paterna); o a uno u otro según la edad y sexo de los hijos (regla histórica chilena hasta la Ley N° 18.802, de 1989). La tuición conjunta o alternada, en cambio , no podría adoptarse como regla de atribución supletoria legal, pues requiere acuerdo de los padres y medios económicos para establecer este régimen de vida en forma estable. El criterio que manda dar el cuidado de los hijos a aquél de los progenitores que ha cuidado de ellos en el tiempo anterior a la separación o divorcio no es un criterio de atribución legal, sino judicial.
81 S OMARRlVA
(1 983a) p. 452.
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De manera que, aceptada la ventaja de la existencia de una regla de atribución legal supletoria y de funcionamiento automático, hay que admitir que las opciones son limitadas. Estas son: (1) el padre o la madre, en función de su vínculo objetivo con el hijo (paternidad o maternidad); (2) el padre o la madre en función de la edad y sexo de los hijos (otro criterio objetivo); (3) el padre o la madre en función de su culpabilidad o inocencia en el proceso de separación o divorcio (criterio que hoy sólo especulativamente podría considerarse, pues con la introducción del divorcio por mutuo acuerdo o por voluntad unilateral de uno de los cónyuges no hay parte culpable o inocente en el divorcio). 111.
VENTAJAS DE LA EXISTENCIA DE UNA REGLA DE ATRIBUCIÓN LEGAL
En este estudio, defendemos la existencia de una regla de atribución legal. Defendemos la preferencia materna sólo como opción de política legislativa. La existencia de una regla de atribución legal del cuidado personal, en el carácter de regla supletoria legal, tiene ventajas desde diversas perspectivas. En primer lugar, la regla reduce la litigiosidad y judicialización de los conflictos entre padres que no han podido ponerse de acuerdo previamente sobre el cuidado de sus hijos. En segundo lugar, la regla fomenta los acuerdos entre los padres, que saben que de no llegar a un convenio, la ley ha atribuido la tuición de los hijos de una determinada manera, y que tendrán necesariamente que llevar el asunto a juicio, si pretenden otra cosa. Ahora bien, en defensa de la subsistencia de una regla de atribución legal a la madre, es necesario desarticular las dudas sobre constitucionalidad de la preferencia legal por la madre. El problema es que entonces habría que optar por entregar supletoriamente la tuición al padre ; y la objeción de constitucionalidad se produciría en sentido inverso. Desarrollaré estos temas a continuación.
l. La regla de atribución supletoria legal reduce la judicialización de los conflictos La ventaja de una regla de atribución supletoria legal del cuidado personal de los hijos puede examinarse desde el punto de vista de las ventajas de la existencia de la regla y desde el punto de vista de los inconvenientes de la falta de una regla. Por una parte, hay que destacar los beneficios de la existencia de una atribución legal. Con intuición y seguramente apoyado en la experiencia, ABELIUK82 opina que esta regla evita "el trámite judicial". Este escueto comentario tiene , a mi juicio, gran calibre. El niño tiene por ley alguien que tiene el deber de cuidarlo , sin esperar a los resultados inciertos de un juicio; sin exponerlo a las disputas entre sus padres sobre tuición . Discutiendo las desventajas de la regla de atribución judicial que manda entregar el cuidado personal de los hijos a cualquiera de los padres, según "el interés superior 82 ABELlUK
(2000) p. 327.
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del niño", GLENDüN argumenta que uno de sus problemas es que no hace nada para desincentivar los pleitos entre padres, y probablemente los estimula. En este contexto, piensa, cualquier regla automática, incluso judicial, sería una mejora." Se refiere la autora a las ventajas de una regla de atribución objetiva y determinada, aunque sea judicial. La conclusión más importante del estudio de un asesor legislativo y profesor de clínica jurídica en la ciudad de Nueva York es que los juicios contenciosos entre padres sobre la tuición de sus hijos deben evitarse (énfasis agregado) por todos los medios posibles", Los hijos tienen derecho a verse libres del dolor de un litigio entre sus padres por su custodia; y en esto la existencia de una regla de atribución supletoria legal juega un rol fundamental. De no existir una regla de este estilo, ni acuerdo entre los padres, el asunto necesariamente tendrá que resolverlo el juez. Los vicios de los juicios entre padres sobre el cuidado personal de sus hijos son universalmente conocidos. Jon ELsTER los describe muy elocuentemente: una parte puede querer prolongar el litigio si tiene más medios económicos que la otra para sostenerlo, para forzar una transacción en su favor. Mientras más dure el juicio, más posibilidades tiene la parte que consigue la atribución provisional de la tuición, de ganarla en definitiva. Estos incentivos proporcionan un argumento adicional: el litigio va siempre en perjuicio de uno de los padres. Más casos son llevados a los tribunales de los que lo serian si existiera una fuerte presunción a favor de uno de los padres, o un procedimiento de decisión automática, porque no existiendo una regla legal de atribución, las dos partes están persuadidas de que tienen posibilidades de obtener el cuidado personal de sus hijos. En cualquier conflicto que sea llevado a los tribunales, el procedimiento puede ser dilatado al infinito, puesto que la decisión del tribunal no se apoya simplemente en la falta de idoneidad de uno de los padres, sino en el servicio del interés del niño'". Otro autor argumenta a favor de un criterio automático de decisión porque produce incentivos para que los padres alcancen acuerdos directos o en un proceso de mediación'". Ellos saben que, de no llegar a un acuerdo, opera una decisión automática, como en nuestro caso es la atribución legal del artículo 225, inciso 1°. La desconfianza en criterios discrecionales es general. La ausencia de una regla legal de atribución, además, incentiva los hechos consumados para ampararse en el criterio judicial que tiende a mantener el statu quo a favor del niño. Conforme a este criterio tiene ventajas comparativas el padre o madre que ha preparado el juicio creando una situación de hecho que tienda a 83 GLENDON (1986), p. 1182. La autora cita estudios que demuestran que en West Virginia el tránsito del standard "interés superior del niño" hacia el standard "primary caretaker" (cuidador principal), más automático y fijo que el anterior, produjo un enorme descenso en los litigios por cuidado personal de los hijos entre padres. 84 SCHEPARD 85 ELSTER
(2004), p. xiv.
(1987) pp. 23-24.
86 HOULGATE
(2005) pp. 130-133.
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forzar una decisión a su favor. La regla de atribución legal previene este tipo de conductas". 2. La existencia de una regla de atribución supletoria legal es incentivo de acuerdos entre padres
Al momento de negociar un acuerdo sobre la tuición de los hijos, el padre o madre favorecido por la regla legal sabe que su posición tiene un valor añadido; y esto favorece las negociaciones. "Al definir los resultados de una ruptura en las negociaciones, la ley crea una línea de base con la cual comparar los resultados de un acuerdo privado. Puede suponer una gran diferencia en el poder de negociación de las partes si el punto de partida es una presunción legal [de preferencia materna o paterna]"88. Por ejemplo, si la atribución supletoria legal favorece a la madre, ésta tendría que estar dispuesta a ceder, aunque tenga la negociación "ganada por ley", porque no siempre tiene ganado el juicio que seguiría a la atribución legal, si el padre tiene evidencia que lo favorece en función del interés superior del niño. Su inflexibilidad al momento de llegar a acuerdos con el padre de sus hijos la podría conducir a perder el cuidado personal de sus hijos en un juicio posterior. Además, aunque parezca frío reconocerlo así, estas negociaciones están entremezcladas con los acuerdos en materia económica; y a la madre le puede convenir ceder la tuición de uno o más hijos al padre, por convención, a cambio de un arreglo económico más satisfactorio, para sí y para el conjunto de todos los hijos. En todas estas negociaciones, los padres deberían siempre tener en cuenta los costos tremendos de un juicio para los hijos, imposibles de medir en términos económicos. En la hipótesis de no existir regla legal alguna, no hay incentivos que favorezcan los acuerdos; y los conflictos tienden a derivar en pleitos de alto costo, también emocional, para todas las partes afectadas. Nadie pierde nada con su inflexibilidad porque no tiene ganado nada de antemano. 3. La preferencia materna como opción de política legislativa
Ahora bien, las razones que justifican la existencia de una regla supletoria legal de atribución, para el caso en que los padres no alcancen acuerdos, no justifican por sí solas la preferencia materna. Como hemos observado más arriba, la preferencia materna es algo que ha ido extendiéndose pacíficamente en Chile a través de sucesivas reformas legales, hasta llegar a la situación actual. Ni los autores ni la jurisprudencia chilena cuestionaron esta regla de atribución sino hasta después de la reforma de la 87 Como ejemplos de la existencia del criterio que favorece el statu quo en la jurisprudencia chilena pueden citarse ClMónica Mondaca Romero (1998) : Corte de Valparaíso, 3 junio 1998 (restitución denegada) ; Tuición de los menores Ramos Astudillo (1996) : Corte de Antofagasta, 27 marzo 1996 (tuición denegada) ; Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008): Corte Suprema 15julio 2008 (tuición denegada); Hernández con Sarmiento (2008) : Corte Suprema 29 julio 2008 (tuición denegada).
88 ELSTER (1987), p. 33.
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Ley N° 19.585 , de 1998. Las críticas discurren hoy sobre motivos de constitucionalidad de la regla. Durante la tramitación de la Ley N° 19.585, se dijo que la preferencia materna "evita numerosas dificultades y responde a la práctica, que demuestra que lo más rrecuente es que sea la madre la que [oo .] asuma cuando los padres no viven juntos'?'. En el Segundo Informe de la Comisión de Constitución del Senado, aparece con claridad la idea de que las reglas de atribución legal y convencional del artículo 225 están sujetas a revisión judicial en función del interés del hijo, "por maltrato, descuido u otra causa calificada"90 y que este criterio se establecía para moderar la fuerza de la preferencia legal por la madre. Quedaba claro que la preferencia materna era una regla de atribución supletoria legal , puesto que prefería la atribución por convención que permite el nuevo artículo 225, inciso 2°. Como cuestión de interés en este asunto, conviene recordar que el proyecto original de reforma del Código Civil mantenía la vigencia de la regla de preferencia materna en el carácter de supletoria legal: Artículo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que por motivos calificados el juez decidiere de otro modo",
Esto demuestra el consenso transversal que existía en la doctrina chilena sobre la conveniencia de mantener esta preferencia con carácter legal. También se observa que ya en el proyecto que dio origen a la reforma de la Ley N° 19.585 , la regla sufría una moderación en su fuerza al autorizarse los acuerdos sobre tuición entre los padres. En la idea que se promovió entonces, como sucede actualmente con los textos vigentes , el juez podía modificar "por motivos calificados" la atribución convencional o legal. La duda de constitucionalidad de la regla surge, entonces, después de tramitado el proyecto y convertido en ley.
IV.
CONSTITUCIONALIDAD DE LA REGLA DE PREFERENCIA MATERNA
Las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna se refieren a los incisos 1° y 3° del artículo 225 del Código Civil : atribución legal a la madre en caso de separación de los padres (inciso 1°); y atribuciónjudicial al otro progenitor "cuando el interés del hijo lo haga indispensable por descuido, maltrato u otra causa calificada"
89 lnfonne de la Comi sión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado, Diario de Sesiones del Senado , Sesión Ordinaria 12" de 3 de dic iembre de 1996, p. 1649. 90 Cf. Segundo Informe de la Comisión de Cons tituc ión, Legislación y Justicia del Senado, de 4 de noviembre de 1997: Diario de Sesiones del Senado , Sesión 12" (Anexo de documentos) pp. 1793-1934, p. 1837. En adelante, Segundo lnfonne de la Comisión de Constitución del Senado.
91 Boletín N° 1060-07: Diario de Sesion es de la Cámara de Diputados, Sesión 25" ordinaria de 10 de agosto de 1993, pp . 2481-2504, p. 2492 . Este artículo sufre modificaciones hasta llegar al texto actual del artículo 225 , inciso 3°, pero permanece como clave hermenéutica de la regla actual.
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(inciso 3°). En realidad, todas las objeciones se deberían concentrar en el inciso 1°, pues la regla del inciso 3° es una regla de atribución judicial. BARROS BOURIE92 recapitula estas objeciones de la siguiente forma. Primero: la interpretación de la regla como un derecho [subjetivo] de la madre del que sólo puede ser privada a título de sanción es una discriminación en contra del padre, que tiene -de aceptarse que se trata de un derecho subjetivo- igual derecho al cuidado de los
hijos". Segundo: la regla podría ser perjudicial para el interés del niño, que puede ser usado como "pieza táctica" en la negociación económica que sigue a la separación de los padres?', En esta línea podría agregarse la opinión que mantiene que la existencia de una regla de atribución legal se opone al interés del niño que aconsejaría siempre la intervención judicial para controlar los acuerdos de atribución realizados por los padres", Las objeciones de constitucionalidad se formulan, entonces, desde el punto de vista de dos principios. Primero: desde la perspectiva de la prohibición de toda discriminación arbitraria, que encuentra su fuente en el artículo 19, número 2° de la Constitución Política de la República". Segundo: desde el principio del interés superior del niño, al que, en esta discusión, debería atribuírsele rango constitucional, ex artículo 5° inciso 2° de la Constitución Política con relación especialmente a los artículos 3 y 9 de la Convención sobre los derechos del niño". 92 BARROS BOURIE (1999), p. 47. Cabe observar que el mismo autor, más adelante, mantiene que " a efectos de la responsabilidad debe asumirse que la tuición o cuidado personal no es primariamente una potestad, sino un deber respecto del menor". BARROS BOURIE (2007) §16., 106; Yprecisa que se trata de un "derecho-función" (§47., n. 437 e) que debe ser ejercido en atención al interés superior del menor (§48 , n. 450 b). 93 La calificación de la preferencia materna en el cuidado personal de los hijo s como un derecho subj etivo, sin embargo, no concuerda con las disposiciones legales que permiten la revisión j udicial de esta regla legal en consideración del interés superior del niño (artículos 225, inciso 3° y 242) Y de su opinión (artículo 242 inciso 2°). Entre los padres, el interés superior del niño ha desplazado al criterio judicial de idoneidad de la madre o el padre; aunque operen como criterios complementarios según dispone el artículo 225 , inciso 3°. Ajuicio de este estudio, más que un derecho subjetivo, la preferencia materna es una carga o un deber atribuido por ley. Rechaza también la idea del cuidado personal de los hijos como derecho de la madre: GóMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.
94 BARROS BOURIE (1999) p. 48. Lo siguen en estos argumentos: SCHMIDT (2001) p. 277; YLATHROP (2005) p. 13. 95
SCHMIDT (2001) p. 276.
GóMEZ DE LA TORRE (2007), p. 141, agrega que una interpretación restrictiva del artículo 225 ofendería también el principio de igualdad de los progenitores, tal como se encuentra consagrado en convenciones internacionales ratificadas por Ch ile (Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 17.4; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, artículo 16). 96
97 Promulgada como ley de la República por Decreto Supremo N° 830 (Relaciones Exteriores), de 27 de septiembre de 1990.
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A continuación me hago cargo de estos argumentos. 1. La regla no ofende el principio de igualdad entre los progenitores La preferencia materna, tal cual está formulada en el derecho chileno después de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, no es un derecho subjetivo que la ley atribuya a la madre. Es la atribución automática de un deber, por ley. Además, esta atribución puede modificarse por decisión judicial a solicitud del padre "por maltrato, descuido u otra causa calificada" en función del interés del hijo . La intervención judicial que modifica una atribución legal o convencional no constituye una sanción para la madre, sino la modificación de una carga entre lbs padres en función del interés del hijo, cuando existen motivos que 10 justifiquen. El argumento de que esta regla ofende el principio de la igualdad de géneros tampoco tiene sustento. La regla opta por atribuir el cuidado personal de una forma que evita que los conflictos entre progenitores deriven necesariamente en juicio, favoreciendo la situación de los niños. Esta opción no podría considerarse discriminatoria con respecto al padre pues éste mantiene su derecho a relacionarse con el niño (artículo 229) . La experiencia demuestra que la ley no puede más que atribuir el deber de cuidar personalmente a los niños a uno de los padres, padre o madre ; y que en la práctica, incluso de países que se han propuesto eliminar todo vestigio de preferencia materna por motivos ideológicos, los jueces siguen atribuyendo mayoritariamente el cuidado personal de los hijos a la madre , si no hay acuerdo entre los padres. Ya vimos que la ley no podría atribuir el cuidado personal a ambos padres de consuno, pues esta solución requiere el mutuo acuerdo de los progenitores y un alto grado de cooperación entre ellos, algo que la ley no podría imponer por la fuerza. A esto hay que agregar que la preferencia materna es una regla supletoria de la voluntad de los padres que, corno se argumentó antes, favorece acuerdos en vez de entorpecerlos. La eliminación de esta regla aumentaría considerablemente el número de pleitos sobre cuidado personal de los hijos, en circunstancias de que con la regla de atribución legal, solamente llegan a los tribunales los casos que merecen una intervención judicial (por grave falta de acuerdo entre los progenitores, por "maltrato, descuido u otra causa calificada", por interés superior del niño). No puede perderse de vista que la regla está diseñada para operar en Chile, en un sistema de tribunales de familia sobrecargado e, incluso, sobrepasado. Tampoco puede olvidarse que la Ley N° 19.585 reformó el criterio de modificación judicial de la atribución legal (hoy supletoria) de la tuición . Antes de la reforma, el criterio judicial de modificación era la inhabilidad de la madre (considerando la evolución de este concepto en el tiempo y los elementos objetivos de ponderación judicial que ofrece el artículo 42 de la Ley N° 16.618), un criterio que podría calificarse de "sanción". Sin embargo , ahora el artículo 225, inciso 3° establece un criterio flexible de atribución en función del interés del niño, para desplazar el cuidado personal de los hijos al padre por intervención judicial. La impugnación de la atribución legal, o
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convencional, se funda en el interés del hijo, no en la inhabilidad de la madre o del padre". Como criterio de política legislativa (no de atribución judicial), el principio del interés superior del niño aconseja, y no al contrario, la existencia de una regla de atribución legal de la tuición. Ahora bien, parece importante destacar que el principio no aconseja específicamente que esta regla sea la preferencia materna, pues también podría el legislador optar o haber optado por dar preferencia al padre. Sucede, a mi juicio, que entre las diversas opciones de atribución legal, la preferencia materna parece ser aconsejable, por 10 menos según la experiencia histórica; aunque en el ámbito de política legislativa la regla admita diversas formulaciones e, incluso, pueda buscar un mayor equilibrio entre los padres, dando directamente preferencia al padre, especialmente según la edad y sexo de los hijos. Conviene recordar en este lugar que ésta era la regla histórica chilena hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989. Lo importante, a juicio de este estudio, es que exista una regla de atribución legal que funcione automática y supletoriamente en caso de falta de acuerdo entre los progenitores, evitando con esto el litigio al que necesariamente deberían llegar de no existir la regla legal. 2. La regla no ofende el principio del interés superior del niño El principio del interés del niño tampoco podría constituirse en un argumento que fundamente la inconstitucionalidad del artículo 225, inciso primero. Ya hemos dicho que la existencia de una regla de atribución legal evita la judicialización y litigiosidad en materias de cuidado personal de los hijos; y esto, principalmente, a favor del niño. Es decir, la existencia de la regla sirve al interés del niño de mejor manera que su ausencia. Es más, cabe mantener la hipótesis de que la ausencia de una regla de atribución legal favorece las expectativas e intereses de los progenitores, pero no una situación de estabilidad y paz a favor del niño. Si ambos intereses son igualmente legítimos, cabe ponerlos en jerarquía. En este supuesto, parece que conviene preferir el interés del niño (o de los hijos) al interés de los padres. Es a los padres a quienes corresponde sacrificar sus intereses personales en función del interés de sus hijos; y no éstos sacrificar el desarrollo armónico de su personalidad en función del interés de sus padres. Recapitulando, entonces, puede afirmarse que las objeciones de constitucionalidad de la preferencia materna no pueden apoyarse en la regla constitucional que prohíbe diferencias arbitrarias: es una regla supletoria de la voluntad de los padres; no confiere a la madre derecho subjetivo alguno sino una función o un deber de la que no 98 GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 140, se hace eco de la opinión de un sector de la doctrina chilena que favorecería una interpretación restrictiva del artículo 225 al entender que e11egis1ador habría querido hacer prevalecer el principio del interés superior del niño por sobre el principio de igualdad, para que los tribunales atribuyan preferentemente a la madre el cuidado personal de los hijos. En opinión de la autora, esta interpretación sería inconstitucional. En el contexto del artículo 225, inciso 3° (intervención judicial para atribuir la tuición al otro de los progenitores), el interés del niño no necesariamente debería suponer preferencia materna.
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está privado el padre; no impide la modificación judicial de la atribución legal en función del interés del niño. La preferencia materna tampoco ofende el interés del hijo. Al contrario, evita litigios y la excesiva judicialización de los conflictos de los padres sobre el cuidado personal de sus hijos; y favorece los acuerdos. Todo lo cual no quiere decir que esta regla no admita otras formulaciones, como las que existieron en el Derecho chileno hasta la reforma de la Ley N° 18.802, de 1989.
V. VENTAJAS DE LA PREFERENCIA MATERNA FRENTE A OTRAS POSIBLES REGLAS DE ATRIBUCIÓN LEGAL
La preferencia materna, por último, parece tener ventajas frente a otras reglas de atribución que ofrece o ha ofrecido el Derecho comparado. Por ejemplo, tiene ventajas frente a la antigua regla de atribución legal a la parte inocente en caso de divorcio. A partir del Código Civil, esta regla dejó de tener vigencia en Chile, salvo en lo que se refería a las especiales sanciones por adulterio; sanciones que fueron abandonadas junto con la abolición de las sanciones penales del adulterio. Otra posibilidad es la de atribuir automáticamente la tuición al padre o madre que de hecho ha cuidado del hijo en el tiempo anterior a la separación o divorcio. Esta regla -que no es una regla de atribución automática legal- crea, a mi juicio, incentivos equivocados pues tanto el padre como la madre pueden preconstituir el supuesto, mediante acciones de hecho. Sin decir que la regla claramente favorece a la madre, sobre todo durante la infancia, época en que es mucho más frecuente la cercanía de los hijos a su madre. La atribución legal al padre o madre que "más necesita" del hijo parece incongruente con el principio del interés del hijo: se trata de buscar la mejor solución para el hijo, no para el padre o madre. Y, por otra parte, tampoco es una regla automática de atribución legal. Curiosamente, no hemos descubierto ningún ordenamiento que haya optado por una regla automática legal de atribución al padre. Esta es una alternativa que no debería descartarse a priori. VI. EVALUACIÓN DE PROYECTOS EN TRÁMITE QUE PROPONEN REFORMAS AL ARTÍCULO
225
DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO
Terminaremos este capítulo con una evaluación crítica de los proyectos de ley que pretenden introducir reformas al artículo 225, pues casi todos ellos proponen la eliminación de la preferencia materna.
l . Las modificaciones propuestas al artículo 225 del Código Civil chileno El Proyecto Boletín N° 5197-07 de 11 de julio de 2007, moción del senador Jaime Naranjo", propone un nuevo artículo 225 que elimina la atribución legal a la madre 99 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justic ia del Senado.
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(actual inciso 1°)Yamplía las competencias del juez para atribuir la tuición en forma conjunta para que se alterne entre los padres: Artículo 225. Si los padres viven separados mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar a cuál de los padres corresponde el cuidado personal de uno o más hijos. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. En caso de no haber acuerdo entre los padres en esta materia, será eljuez correspondiente quien atendido el interés superior del niño, y habiendo escuchado su opinión deberá entregar el cuidado personal de éste al padre que se encuentre más facultado para esta función. En todo caso, el juez podrá entregar el cuidado personal del o los menores a ambos padres, cuando éstos se encuentren igualmente habilitados para dicho cuidado, para que la tuición sea alternada entre ellos. No se podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Mientras una subinscripción relativa al cuidado personal no sea cancelada por otra posterior; todo nuevo acuerdo o resolución será inoponible a terceros.
El Proyecto Boletín N° 5793-07 de 2 de abril de 2008 , moción de los senadores Coloma y Novoa'?", mantiene la regla atribución legal a la madre pero amplía las atribuciones judiciales para modificar esta regla, especialmente "cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas", Este proyecto, además, exige que sean de decisión conjunta entre los padres "las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como las relativas al colegio en que se educa, lugar de habitación, sistema de salud al que adhiere, entre otras", A continuación presentamos el texto propuesto: Artículo 225.- Si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos. No obstante, mediante escritura pública, o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Sin perjuicio de lo anterior; las decisiones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor; como las relativas al colegio en que se educa, lugar de 100 Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia del Senado.
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habitación. sistema de salud al que adhiere. entre otras, o la relación directa y regular a que se refiere el artículo 229, deberán adoptarse con el consentimiento de ambos padres. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres. Asimismo, ello corresponderá cuando quien lo tenga a su cuidado persista en una campaña injustificada de denigración y desprestigio del otro padre o cuando, para obtener una resolución judicial ventajosa, efectúe en su contra acusaciones graves e infundadas. Con todo, el juez no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo .
El Proyecto Boletín N° 5917-18 de 12 de junio de 2008, moción de un grupo de diputados encabezados por el señor Francisco Chahuán 101, elimina la atribución legal a la madre y la sustituye por una regla de atribución conjunta "a ambos padres en forma compartida" que, se entiende, es una regla de atribución por convención entre los padres, pues "Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cual de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos". Artículo 225.- Si los padres viven separados, el cuidado personal de los hijos corresponderá en principio a ambos padres enforma compartida. Si no hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cual padre tendrá la tuición, eljuez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos cuál de los padres tendrá a su cargo el cuidado personal de los hijos. Todo acuerdo que regule el cuidado personal de los hijos deberá constar por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil. sub inscrita al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando de común acuerdo, podrán determinar que el cuidado personal de uno o más hijos corresponda a la madre o al padre. Este acuerdo podrá revocarse, cumpliendo las mismas solemnidades. Cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada o cuando no se cumpla lo señalado en el inciso anterior, eljuez podrá entregar su cuidado personal a uno de los padres en el caso del cuidado compartido o al otro de los padres en los demás casos. No obstante, no podrá corfiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiere cumplido las obligaciones de mantención mientras estuvo al cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo. Igual medida se adoptará respecto del padre o madre respecto del cual se acreditare fehacientemente que ha maltratado fisica o psicológicamente al hijo.
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tados.
Proyecto en primer trámite constitucional ante la Comisión de Familia de la Cámara de Dipu-
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2. Crítica a estos proyectos. Lajudicialización de los conflictos defamilia El gran problema que presentan estos tres proyectos respecto de la situación actual de la legislación es que tienden a favorecer, en lugar de evitar, los juicios de sobrecuidado personal de los hijos. El Proyecto Boletín N° 5197 necesariamente lleva los conflictos sobre tuición de los hijos al terreno judicial si no hay acuerdo entre los padres. Además, permite algo que a juicio de estudio es inviable, la atribución judicial del cuidado personal conjunto a ambos padres para que se alterne entre ellos. El cuidado personal conjunto o alternado no es posible más que por vía de acuerdo entre los padres porque requiere la colaboración de ambos en un sistema de vida complejo para el hijo. En el último capítulo de este libro examinaremos este sistema y por qué no puede alcanzarse más que por convención. El Proyecto Boletín N° 5793 mantiene la atribución supletoria legal a la madre. Sin embargo, entrega al juez atribuciones para modificar esta atribución en el supuesto de "una campaña injustificada de denigración y desprestigio" del padre que no tiene al niño bajo su cuidado. Se trata de un supuesto complejo que se debería entender integrado en el principio del interés superior del niño y que a nuestro juicio es innecesario introducir en la legislación' w, El Proyecto Boletín N° 5917-18 elimina la atribución legal a la madre para reemplazarla por un sistema de atribución "a ambos padres en forma compartida". Sin embargo, como adelantamos, el cuidado personal conjunto o compartido requiere acuerdo y colaboración entre los padres. No puede , por tanto, ser objeto de atribución legal. Así lo reconoce el mismo proyecto cuando agrega que "si no'hubiere acuerdo en adoptar el cuidado compartido y surgiere disputa sobre cuál padre tendrá la tuición, el juez decidirá a solicitud de cualquiera de ellos". Es decir, este proyecto elimina la regla de atribución legal pero no para reemplazarla por otra, lo cuál introduce un incentivo al litigio que conviene de toda forma evitar. Los problemas del artículo 225, a nuestro juicio, no están en el inciso 1° sino, como veremos a continuación, en el inciso 3°.
102 El supuesto se inspira indudablemente en lo que se ha denominado el "síndrome de alienación parental", trastorno psicológico diagnosticado en menores que han sufrido el desprestigio de su padre o madre por obra del progenitor que lo tiene bajo su cuidado. Relativamente a esto , ver : MANONELLAS (2007).
CAPÍTULO CUARTO
Los
CRITERIOS DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
El capítulo cuarto de este libro es un estudio de los criterios de atribuciónjudicial del cuidado personal de los hijos, a petición de uno de los padres (supuesto regulado por el artículo 225, inciso 3°) o de un tercero, pariente o extraño (supuesto regulado por el artículo 226) . Para cada uno de estos supuestos, el Derecho chileno ofrece una regla de adjudicación diferente: primero, el principio del interés superior del niño y, segundo , la regla de idoneidad (o, en negativo, inhabilidad) del o de los progenitores que tienen actualmente la tuición por atribución legal o convencional. A su vez, son dos los supuestos de intervención judicial en materias de cuidado personal de los hijos. En primer lugar, el juez es llamado a intervenir en el caso de litigios entre progenitores relativos al cuidado personal de los hijos (artículo 225, inciso 3°). En segundo lugar, el juez es llamado a intervenir a requerimiento de un tercero (pariente o extraño) en el supuesto de falta de idoneidad o inhabilidad fisica o moral de ambos padres (artículo 226). Dentro de este segundo grupo de casos están la adopción y las medidas de protección de menores, como intervenciones judiciales que separan a los hijos de sus padres biológicos. Comenzaremos examinando los presupuestos de intervención judicial en el ámbito del cuidado personal de niños , niñas y adolescentes.
1.
PRESUPUESTOS DE INTERVENCiÓN JUDICIAL EN ASUNTOS DE TUICIÓN
l. Cuidado personal previamente atribuido que se pretende modificar por causa calificada en interés del niño
De acuerdo al sistema previsto por la legislación chilena, la tuición se atribuye por convención entre los padres (artículo 225, inciso 2°, artículo 21 Ley N° 19.947), por ley (artículo 225 , inciso 1°), o por decisión judicial (artículo 225, inciso 3°; artículo 226). La intervención judicial tiene por objeto, por tanto, el modificar una situación ya configurada. En consecuencia, exige que el que pretende que se modifique la situación anterior acredite en el proceso unas circunstancias que justifiquen la intervención judicial.
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Esto es lo que advierte el artículo 225, inciso 3°, cuando exige que eljuez intervenga "cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada". El supuesto de hecho que exige la intervención judicial consiste, pues , en una serie de circunstancias: "maltrato, descuido u otra causa calificada ", que hacen indispensable, por el interés del hijo, la modificación de una atribución convencional, legal o judicial previa. En este conjunto fáctico es evidente que la causa calificada es cláusula amplia de cierre que subsume todo lo demás (maltrato, descuido). Son los "motivos calificados" que proponía el Mensaje del Ejecutivo para justificar la intervención judicial en esta materia 103. Las circunstancias calificadas que hacen indispensable la modificación que se pide son cuestiones de hecho que debe acreditar el demandante en el juicio mediante cualquier medio de prueba producido en conformidad a la ley (artículo 28 LTF). La ley claramente privilegia la atribución convencional o legal del cuidado personal de los hijos. La intervención y posterior atribución judicial exige circunstancias especiales que deben acreditarse en el juicio. A diferencia de lo dispuesto por el actual artículo 225 , inciso 3°, el artículo 226 exige prueba de la inhabilidad del padre y de la madre; y esta norma debe entenderse relacionada con el artículo 42 de la Ley de Menores, cuyo encabezado fue modificado expresamente por la Ley N° 19.585, de 1998, para relacionarlo con los supuestos de inhabilidad del artículo 226 del Código Civil. Por tanto, el artículo 42 de la Ley de Menores no es norma de integración del artículo 225, inciso 3°, sino del artículo 226. 2. Referencias jurisprudenciales La referencia a lo que ocurre en la práctica puede ayudar a ilustrar este problema, pues los tribunales exigen prueba que produzca en ellos la convicción de que se justifica una atribución judicial. Por ejemplo, en Pino con Castro (2007) (la madre pide entrega inmediata de sus hijos contra el padre , que se defiende pretendiendo la tuición) el tribunal considera que " no se acreditó debidamente en autos una inhabilidad o causa calificada que le impida [a la madre] ejercer su rol, sin que obste a ello el supuesto bienestar general que el padre brindaba a los hijos en un entorno socioeconómico elevado ". Por tanto, se desestima el recurso de casación en el fondo interpuesto por el padre contra la sentencia de segunda instancia que confirma la de primera acogiendo la pretensión de la madre y desestimando la del demandado. La Corte también considera que siendo el interés del niño un principio fundamental en el ordenamiento, no se advierte del mérito de autos que los sentenciadores de grado lo hayan preterido. Puede observarse que quien pretendía el cuidado personal de los hijos no aportó evidencia de causa calificada que justificara una modificación de la atribución legal
103 Cf. Boletín N° 1060-07: Diario de Sesion es de la Cámara de Diputados, Sesión 25" ordinaria de 10 de agosto de 1993, pp. 2481-2504, p. 2492.
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a la madre. El demandado no logró convencer al tribunal de que el bienestar general que él podía proporcionar al niño satisfacía de mejor manera el interés superior de éste que los cuidados de la madre. Tampoco se consiguió hacer prevalecer el statu quo. Por su parte, en Cazenave con Suazo (2004) 104 se desestima la opinión de un niño que quería quedarse con el padre ; y la pretensión de éste de tener la tuición del hijo . Nuevamente, no se prueba una causa calificada que haga indispensable una modificación de la tuición atribuida por ley a la madre. Además, aparece en autos que el padre no ha pagado pensiones alimenticias atrasadas, asunto que lo inhabilita ex ante para pretender el cuidado personal del niño (artículo 225, inciso 3°, 2a parte). En Toledo con Morales (2000), otro litigio promovido por la madre que pide la entrega inmediata de un hijo que, defacto, está en el hogar del padre, la Corte de Talca concede la tuición al padre porque ofrece "mejores condiciones integrales de vida" (una situación socioeconómica más mejorada que la de la madre). En este caso, ajuicio del tribunal de alzada "la regla que otorga preferencia a la madre para el cuidado de los hijos cede frente al interés superior del niño", criterio que el Tribunal integra con las ventajas económicas que ofrecía el padre. 3. El sentido del inciso J Odel artículo 225 El inciso 3° del artículo 225, como ya hemos visto, regula el problema de la revisión judicial de la atribución por convención (artículo 225, inciso 2°) o por ley (artículo 225, inciso 1°): En todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá confiar el cuidado personal al otro de los padres. f.,.] Esta norma otiece las siguientes dificultades de sentido : ¿Mantiene la preferencia materna como regla de atribución judicial? ¿Opta efectivamente por el interés del niño como criterio de atribución judicial entre los progenitores? ¿Mantiene un criterio de inhabilidad de la madre como única causa que permite la atribución judicial al otro de los padres? Es plausible que estas preguntas se presenten al conocer en concreto un litigio sobre cuidado personal entre padres , pues, en efecto, la norma no define con claridad si el juez debe preferir a la madre , o si debe preferir a aquel de los padres que mejor satisfaga el interés del niño, o si debe examinar la inhabilidad de la madre para atribuir la tuición al padre. Estas cuestiones aparecen muy claramente manifestadas en los razonamientos que conducen a la decisión de revocar la sentencia de primera instancia en Navarro con Flores (2007). En este juicio la Segunda Sala de la Corte de Valdivia opta por revocar el fallo que accede a la demanda del padre que pide la tuición de su hija porque 104 Demanda de entrega inmediata, acogida; y reconvencional de atribución judicial del cuidado personal de los menores, desestimada. Corte de Chillán, 26 de noviembre de 2003. Corte Suprema, 19 de abril de 2004 (casación declarada inadmisible).
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no se configura, ni prueba, contra la madre ninguna de las causas de inhabilidad del artículo 42 de la Ley de Menores. Las actividades remuneradas de la madre en locales nocturnos tampoco configuran -ajuicio del tribunal- alguna inhabilidad mientras "no conste que las actividades que la madre ejerce son traspasadas aun tangencialmente a la formación de su hija". Es decir, como primer criterio se adopta el de inhabilidad (o idoneidad) de la madre, invocando el tribunal expresamente la nómina del artículo 42 de la Ley de Menores. En segundo lugar, y no obstante estar decidido el asunto conforme al criterio de idoneidad de la madre, la Sala considera que el interés superior del niño tampoco será mejor atendido por el padre. Éste, aunque ofrezca mejores condiciones de vida para la niña, se ha encontrado hasta la fecha ausente en la vida de su hija. Esta concepción "material" del interés superior del niño no se condice -considera la Sala- con "su verdadera acepción que es privilegiar el orden natural de su existencia". Por último , "no existe legalmente ningún impedimento que entrabe la fluida y natural aplicación de la regla del artículo 225 del Código Civil, conforme a la cual si los padres viven separados, a la madre toca el cuidado personal de los hijos". (Aunque la Sala no recurre explícitamente a este argumento, hay que destacar que en su razonamiento está implícito que el principio también afecta el statu quo, que aconseja evitar los cambios imprevistos en el desenvolvimiento regular de la vida del niño). El juicio se decide , por tanto, conforme al criterio de inhabilidad (o idoneidad) de la madre. Obiter dicta se invocan el principio del interés superior del niño , la regla de preferencia materna y el criterio de que se mantengan las cosas como han sido hasta ahora. Sin embargo, cabe cuestionarse si éste es el criterio correcto para decidir un juicio de tuición entre progenitores, después de la Ley N° 19.585. Intentaremos examinar esto a continuación. a) La inhabilidad de la madre como decisorio litis La última de las posibilidades planteadas anteriormente, es decir, que el criterio decisorio deba ser la inhabilidad de la madre , debería ser descartada. La Ley N° 19.585 claramente vinculó los casos de inhabilidad al actual artículo 226, cuando modificó el encabezado del artículo 42 de la Ley de Menores (Ley N° 19.585, artículo 5°, N° 1). De manera que hoy la inhabilidad de la madre no podría ser una norma decisorio litis, cuando el cuidado personal se discute entre los padres. Esto nos obliga a explicar por qué la "causa calificada" que exige el artículo 225, inciso 3° para modificar la atribución en efecto no puede equipararse al concepto de "inhabilidad", en el sentido que éste tiene en los artículos 226 y 42 de la Ley de Menores. Hay un argumento de historia legislativa que puede acudir en nuestra ayuda . La intención de los legisladores, aunque hubo discusiones y diferencias entre ellos , fue la de eliminar la inhabilidad de la madre como regla de modificación de la tuición de los hijos , y sustituir este criterio por otro. Así se proponía en el artículo 222 del Proyecto del Ejecutivo: "Artículo 222.- Si los padres viven separados, a falta de acuerdo, corresponde a la madre el cuidado personal de los hijos menores; salvo que
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por motivos calificados eljuez decidiere de otro modo."105 En el curso de la discusión legislativa del proyecto se abren los "motivos calificados" para especificar diferentes supuestos, como "maltrato, descuido u otra causa grave". Finalmente el término "grave" se sustituye por "calificada". Además, las inhabilidades del artículo 42 de la Ley de Menores se vinculan expresamente al actual artículo 226; y no al artículo 225 106 • Actualmente, la única causa de inhabilidad que permite desestimar demandas de tuición es la que ofrece el mismo artículo 225, inciso 3°, segunda parte; inhabilidad especial trasladada a este lugar por la Ley N° 19.585 desde el derogado artículo 41 de la Ley de Menores: "Pero no podrá [el juez] confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo". Sin embargo, esta inhabilidad afecta claramente al demandante. Debe alegarla y probarla el demandado como excepción':". No se trata de la inhabilidad que podría afectar al que tiene el cuidado personal del hijo. b) El interés superior del niño como criterio decisorio
El siguiente problema es reconocer o no en el inciso 3° una verdadera remisión al interés superior del niño como criterio de atribución judicial de la tuición en juicios entre progenitores. La norma expresa que "Cuando el interés del hijo lo haga indispensable ... " el juez intervendrá modificando las atribuciones legales o convencionales que se encuentren en efecto. Esta referencia parece importante sobre todo si se la relaciona con el artículo 242 , inciso 2°, que obliga al juez a atender en todas sus resoluciones, "como consideración primordial, al interés superior del niño". Estas dos referencias al interés superior del niño , tanto la del inciso 3° como la del artículo 242 , inciso 2°, parecen elocuentes y suficientes como elementos sistemáticos para interpretar correctamente el inciso 3° del artículo 225. Debe preferirse el interés superior del niño como criterio preponderante o "consideración fundamental" para atribuir la tuición al otro de los padres. En consecuencia, la prueba en el juicio debe apuntar a establecer junto a cuál de los padres es mejor servido el interés superior
105 Conviene recordar que el antiguo artículo 223, inciso 2°, hasta antes de la Ley N° 19.585, disponía: "En estos casos ('cuando por la depravación de la madre sea de temer que se perviertan'). o en el de hallarse inhabilitada por otra causa, podrá confiarse el cuidado personal de todos los hijos de uno Yotro sexo al padre". 106 No parece correcto el razonamiento de ASCENCIO (2000), p. 17I-2 cuando argumenta que el juez también podría modificar la tuición por inhabilidad del padre o de la madre , con referencia al artículo 42 de la Ley de Menores . En realidad , el juez sólo puede modificar si hay un cambio de circun stanc ias fácticas (las cuales just ifican su intervención) que afectan el interés superior del niño.
107 La reforma mantiene vigente la discusión acerca de si la inhabilidad se aplica al padre o madre respecto de quien no se ha decretado siquiera provisionalmente el pago de alimentos . La inhabilidad debería interpretarse en sentido estricto; y, por tanto, solamente se aplicarí a al padre o madre que no cumple una resolución judicial que lo obliga al pago de alimentos . De lo contrario, la obligación no estaría determinada y no se podría configurar la causal de no proveer a la manutención del hijo.
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del niño . La idoneidad física o moral del padre o de la madre sólo es relevante en la medida que favorece o entorpece el interés del niño. e) La preferencia materna como criterio decisorio El último problema es afirmar o excluir la proposición de que la preferencia materna subsiste , aun después de la reforma de la Ley N° 19.585, de 1998, como criterio de atribución judicial de la tuición en litigios entre padres. Antes de la Ley N° 19.585 se consideraba que el antiguo artículo 223 ofrecía un criterio que también se dirigía al juez. Es decir, el antiguo artículo 223 era criterio de atribución legal y también de atribución judicial (la madre tenía que incurrir en alguna causal de inhabilidad para que pudiera ser privada del cuidado de sus hijos). El espíritu de la reforma es ciertamente el de mantener la preferencia materna, pero solamente como regla de atribución supletoria legal, si no hay acuerdo entre los padres ; y, claramente, sustituir la preferencia materna por el interés del hijo o "interés superior del niño" como criterio de atribución judicial. En efecto, cuando el inciso 3° del artículo 225 expresa que el juez debe intervenir "cuando el interés del hijo lo haga indispensable", la norma parece referirse a una situación /áctica que justifique la modificación de una tuición previamente establecida. Parece dificil afirmar que el calificativo de indispensable esté destinado a blindar la preferencia materna contra todo intento de modificación. Y, por fin, tampoco podría considerarse una regla de blindaje la discrecionalidad judicial que el legislador introduce cuando expresa que si concurren las circunstancias previstas, podrá atribuir el cuidado personal al otro de los padres. En atención a estas consideraciones, el sentido del inciso 3° del artículo 225 debería ser el siguiente : - "en todo caso": revisión judicial de la atribución legal (artículo 225, inciso 1°) o convenc ional (artículo 225, inciso 2°); - "cuando el interés del hijo lo haga indispensable": criterio judicial de atribución indeterminado; - "sea por maltrato, descuido u otra causa calificada " : supuesto fáctico indeterminado para que opere el criterio de atribución; - "el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres": facultad discrecional del tribunal para adjudicar el cuidado personal al otro progenitor. Por tanto, nuestro estudio se propone abordar a continuación el interés superior del niño como criterio de atribución judicial del cuidado personal de los hijos, en litigios entre progenitores.
11. EL INTERÉS
SUPERIOR DEL NIÑO COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDI CIAL ENTRE PROGENITORES
El interés superior del niño puede considerarse un principio vigente en la legislación chilena desde la incorporación al ordenamiento de la Convención sobre los Derechos
ELCUIDADO PERSONAL DE NIÑOS
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del Niño'?". La Ley N° 19.585, de 1998, incorpora el principio al Código Civil chileno (artículos 222 , inciso 2°; 225 , inciso 3°; 242 , inciso 2°); y, con posterioridad a ella, el principio se expande a diversas piezas de legislación (especialmente, por ejemplo, al artículo 16 LTF). La doctrina chilena ha hecho de este principio variados análisis desde perspectivas generales'v". Recapitulando, podemos afirmar que el interés superior del niño es un principio que cumple diversas funciones. Es principio de política legislativa, gubernamental y, en general, administrativa (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño). Es principio de política judicial (artículos 9 y 40 de la misma Convención). Pero, en el ámbito del cuidado personal de los hijos (artículo 225 , inciso 3°) y del derecho a mantener con ellos una relación directa y regular (artículo 229 y artículo 9 de la Convención) el interés superior del niño es también un criterio, baremo o standard de adjudicación de litigios (artículo 242 , inciso 2°; artículo 16 LTF). Esta última es la función que interesa en el contexto de estas líneas: el interés superior del niño como criterio de resolución de conflictos judiciales. Comenzaré con las críticas que se suelen hacer de este standard. Luego, haré una propuesta de cómo debería funcionar este criterio para moderar la carga subjetiva y de arbitrariedad que se le atribuye.
1. Crítica del principio como criterio de atribución judicial al otr o progenitor a) Indeterminación. vaguedad e imprecisión del principio Se acusa al interés del niño, como criterio de adjudicación, de ser un criterio indeterminado, vago, impreciso. De ser un criterio vulnerable a la discreción judicial y difícil de satisfacer de forma imparcial, según el mérito del caso. Las limitaciones de esta función del principio son ampliamente admitidas por los autores y la judicatura. Por ejemplo, en una sentencia chilena reciente, antes de integrar el contenido que a juicio del tribunal había que darle al concepto, la redactora reconoce que "el interés del menor constituye un concepto jurídico indeterminado, de contornos imprecisos'v'". Hay abundante literatura de la más variada procedencia y época que incide en este problema. Sólo mencionaremos algunos estudios rele vantes y citados. En Estados Unidos, ya en 1975, la literatura critica el principio en la resolución de problemas de custodia (cuidado personal de los niños) por la excesiva discrecionalidad que entrega al juzgador: " [l]a determinación sobre qué es 'lo mejor ' o 'menos lOS Adoptada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989; suscrita por Chile el 26 de enero de 1990; y promulgada como ley de la República por D.S. N° 830 (Relaciones Exteriores) de 27 de septiembre de 1990. 109 Cf.
GÓMEZDE LA TORRE (2000), pp. 23-26; BAEZA (2001), pp. 344-362; CILLERO (2003), pp. 51-70.
110 Tuición de! menor Benjam ín Cabra! May (2004): Corte de Santiago, l de septiembre de 2004 (sentencia redactada por doña Paulina Veloso Valenzuela como abogado integrante). Comentada por TURNER SAELZER, Susan (2004), pp. 273-278. Citada por GÓMEZ DE LA TORRE (2007), p. 139.
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malo' para un niño en particular es algo indeterminado y especulativo", escribía un autor!". "Puesto que lo que sea el interés superior para un niño en particular es indeterminado, hay buenas razones para estar preocupado por la extensión del poder [de discreción] que ejercitan los jueces en la resolución de problemas de tuición"!". Otro autor procedente de la academia critica el principio con las siguientes palabras: "es el ejemplo más claro de la ineficacia de pretender una perfecta e individualizada justicia otorgando discrecionalidad al juez"!". En una opinión tal vez extrema, pero autorizada, en 1987 Jon ELSTER concluye que el interés superior del niño es tan indeterminado como criterio de adjudicación que más le vale al juez resolver "por cara o sello"; es decir, utilizar la suerte como regla de atribución. La suerte - argumenta ELsTER- asegura la igualdad de padre y madre. Por tanto, parece no tener los inconvenientes que, desde esta perspectiva tiene, una presunción de idoneidad a favor de la madre, o el criterio que adjudica los hijos al progenitor que los cuida de hecho. Este último criterio, además, ha dejado de ser relevante desde la plena incorporación de las mujeres al trabajo!". Joseph GOLDSTEIN, Albert 1. SOLNIT, Sonja GOLDSTEIN y Anna FREUD, autores del estudio más citado de los últimos treinta años acerca del interés superior del niño reconocen que en ausencia de una definición clara del concepto, cuestión no resuelta hasta hoy, las preferencias personales de los jueces pueden gobernar sus decisiones; y que cuando dos adultos compiten por la tuición de un niño, el interés superior del niño puede ser equivalente al interés del adulto que más "lo merece"!". En otras palabras, para estos autores, como criterio para la resolución de conflictos judiciales sobre cuidado personal de los hijos prevalecería una de las siguientes alternativas: l a) la discrecionalidad judicial; 2a) el interés del padre; o 3a) el interés de la madre. RIvERo HERNÁNDEZ II 6 se hace eco de éstas y otras numerosas críticas procedentes de las más amplias fuentes bibliográficas, tanto del mundo anglosajón como continental. El interés superior del niño como standard jurídico se caracteriza por su relatividad y por su dinamismo. Se trata de un concepto que depende demasiado de las coordenadas personales y circunstancias del caso; y además, es cambiante, evoluciona con el paso del tiempo!" .
11l MNOOKIN
(19 75), p. 229 .
112 MNOOKIN (1975), ll3 GLENDON 114 ELSTER
p. 230.
(1986 ), p. 118I.
(1987 ), p. 44.
115 GOLOSTEIN el
al (1996) xiii.
116 RlVERO HERNÁND EZ 117
Ibídem, p. 70.
(2007), p. 64.
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b) Soluciones propuestas para salvar la discrecionalidad del principio
La literatura norteamericana propone volver a reglas fijas, del estilo de nuestro artículo 225; pero buscando figuras que sean neutras desde el punto de vista del género. Los PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002) proponen dividir los temas de cuidado personal en dos áreas: toma de decisiones y residencia de los niños. En el primer ámbito, los Principios proponenjoint decision making (toma de decisiones conjunta); en el ámbito de la residencia, proponen la aproximation presumption (dividir el tiempo de residencia entre los padres según el tiempo que dedicaba cada uno al cuidado de los niños antes del divorcio) o la equal physical custody presumption (cuidado personal conjunto 50-50). Pero estas propuestas, hechas de lege ferenda por el AMERICAN LAW INSTITIITE , son resistidas desde la academia y la práctica. La primera, porque no resuelve claramente qué materias son relevantes como para que exijan decisiones conjuntas . Si los padres viven separados, no pueden quedar todas las materias sujetas a decisión conjunta. Además, porque judicializa todos los desacuerdos entre los padres relativos a decisiones sobre los hijos. No es un criterio que favorezca la paz familiar. El segundo sistema se critica porque se considera una "vuelta atrás" que favorecería a las mujeres. Y el tercero, porque exige verdaderamente mutuo acuerdo y cooperación entre los padres , lo cual está muy lejos de ocurrir en el contexto de un juicio '": Además, se afirma que, de hecho, aun en familias que han optado por igual distribución del tiempo , los niños pasan la mayor parte del tiempo con sus madres'!". RIvERa HERNÁNDEZ intenta hacer operativo el principio con elementos procedentes del Derecho administrativo, como parecen ser las normas que permiten la discrecionalidad de la administraci ón'". En la estructura de estos conceptos, afirma el autor!" , la doctrina distingue entre una zona de certeza positiva , configurada por unos datos seguros con que se satisface el concepto; una zona de certeza negativa en la cual desaparece por completo el valor incorporado en el concepto (por ejemplo , deja de ser servido el interés del niño) ; y por una zona intermedia de variación e incertidumbre, donde caben opciones varias dentro de márgenes relativos e imprecisos. En el concepto jurídico impreciso, la ley no da la solución. Ésta debe ser buscada por el juez acudiendo a juicios de experiencia o de valor que, a su vez, deben ser objeto de una valoración jurídica según el sentido que la ley ha dado al concepto indeterminado para el supuesto de hecho concreto. Corresponde al juez el llenar de contenido efectivo el concepto indeterminado al juzgar y valorar el supuesto de hecho. Discrecionalidad judicial no es arbitrariedad. La ley autoriza al juez a resolver discrecionalmente un caso, conforme a un criterio indeterminado, conforme a mo-
118 S CHEPARD
(2004), pp. 162-174.
119 MACCOBY y MNOOKlN (1992), pp. 112, 149-153; también citado por y texto que la acompaña.
120 RIvERO HERNÁNDEZ 121 Ibídem,
pp. 72-73.
(2007), pp. 71-73.
S CHEPARD
(2004), nota 522
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tivaciones y razonamientos. La resolución arbitraria es la decisión "porque quiero", que no es "razón", sino deseo o capricho. Interesa destacar que el principio del interés superior del niño como criterio de atribución judicial del cuidado personal de niños y adolescentes es un criteriojurídico, es decir, que exige motivos, fundamentos, razones que "justifiquen" la decisión que pretende ser '~usta". Es decir, resol ver conforme a las reglas de la sana crítica de datos y circunstancias conforme a un criterio indeterminado es resolver discrecionalmente, pero no arbitrariamente. 2. Funcionamiento del principio como regla de atribución a) Integración e interpretación del artículo 225, inciso 3° Asumiendo las premisas expuestas anteriormente, interesa examinar el funcionamiento del principio del interés superior del niño como regla de atribución judicial del cuidado personal de niños y adolescentes en juicios entre sus progenitores. En el marco de la atribución judicial del cuidado personal de los hijos , el interés superior del niño es, efectivamente, un criterio indeterminado. Sin embargo, en el Derecho chileno opera como regla de escrutinio y atribución conforme a parámetros que orientan la decisión judicial y reducen los márgenes de discrecionalidad. En efecto, el razonamiento lógico que la ley exige al juez podría formularse de la siguiente forma: "Si los padres viven separados (supuesto de hecho determinado) a la madre toca el cuidado de los hijos (atribución legal determinada); en todo caso (escrutinio judicial de esta atribución) cuando el interés del hijo lo haga indispensable (criterio jurídico indeterminado), sea por maltrato, descuido u otra causa calificada (supuesto fáctico indeterminado), el cuidado personal del niño o adolescente debe pasar al otro de los padres". El artículo 225 ofrece al juez un criterio fáctico determinado y una regla determinada ; pero exige también al tribunal la integración de un supuesto fáctico indeterminado y de un criterio de atribución indeterminado. Este proceso de integración fáctico y normativo debería consistir en la subsunción de hechos y de juicios de experiencia y de valor en la norma, conforme a su ratio. En efecto, esta integración-interpretación teleológica es la operación lógica que el legislador exige al juzgador para conseguir la flexibilidad judicial que auspicia!". Aquí cabe considerar que el interés superior del niño funciona como regla de atribución; pero también como clave hermenéutica conforme a los artículos 225, inciso 3°; 242, inciso 2°; y 17 LTF. La discrecionalidad que la norma permite al juez radica, precisamente, en su obligación de integrar teleológicamente un supuesto fáctico y normativo indeterminado o 122 Me inspiro aqu í en la estructura de las normas j urídico-administrativas indeterminadas que permiten la discrecionalidad de la adm inistración. Sigo en esto a RIVERO HERNÁND EZ (2007 ) p. 71. La construcción del funcionamiento de estas norma s se atribu ye al alemán Walter JELLINEK, quien la formula en su obra Gesetz, Gesetzesan wendung und Zweckam ssigkeitserw gllng: Zugleich ein System del' Ungiiltigkeitsgriinde von Polizeiverordnungen und-verfügunden (Tubinga, 1913). Al respecto, BACIG ALUPO (1997 ), pp. 193-217.
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incompleto. El tribunal no puede sustraerse de esta obligación que le exige ponderar razones de experiencia y juicios de valor en función de la finalidad de la regla de atribución "interés superior del niño". La decisión discrecional exige rigurosa fundamentación, expresión de motivos, y respeto al marco legal y constitucional vigente. Son estos motivos los que quedarán sujetos a revisión y enmienda por los tribunales superiores, conforme a la ley (artículo 67 LTF) . b) Jurisprudencia de tribunales superiores chilenos A continuación revisaré algunos ejemplos de este proceso de integración-interpretación tomados de la jurisprudencia chilena reciente. En el marco de la Tuición del menor Benjamín Cabral May (2004), la Corte de Apelaciones de Santiago desarrolla un test de integración-interpretación del interés del niño que consiste en la verificación en el supuesto de hecho de los siguientes antecedentes: 1°) la probabilidad de que las necesidades materiales, educativas y emocionales del menor sean cubiertas o no por quien pide la tuición; 2°) el solicitante de la tuición tiene o no capacidad y condiciones para asumir el cuidado personal del niño; 3°) el efecto probable de cualquier cambio de situación en la vida actual del menor; y 4°) daño sufrido o riesgo de sufrirlo como consecuencia de la tuición' P. En Hemández con Sarmiento (2008), la Corte Suprema integra el supuesto fáctico "causa calificada" con la continuidad, estabilidad, protección y apego filial que la hija de nueve años parece tener en el hogar del padre, con quien de hecho vive desde el año 2004, lo que en función de su interés justifica que, acogiendo el recurso de casación presentado por el padre, él tribunal anule la sentencia de segunda instancia que revocó la de primer grado para que se conceda el cuidado personal al padre. El tribunal atribuyó también envergadura a la opinión de la niña, que manifestó su deseo de continuar viviendo con su padre. Ambos padres eran igualmente idóneos para tener el cuidado personal de su hija, y no habían conseguido celebrar válidamente una convención sobre el cuidado personal de su hija. En función del interés de la niña , el máximo tribunal considera que debe mantenerse el statu quo vigente. Se advierte aquí que otro elemento para integrar el criterio "interés superior del niño": ¿hay ventajas para el niño o adolescente si se accede a la pretensión de uno de los padres (componente positivo)?; ¿hay riesgos o per/uicios para el niño si se accede a esta pretensión (componente negativo)? La decisión debería complementar las mayores ventajas con las menores desventajas o riesgos de daño o perjuicio. 123 Cf. Tuición del menor Benjam in Cabral May (2004 ), Considerando Sexto . El juicio se resuelve conforme al criterio del interés superior del niño, a pesar de que se trata de la pretensión de una tía del menor de que se le atribuya la tuición contra el padre, único progenitor vivo del niño, que no está en condiciones de cuidar a su hijo. En opinión de este estudio. este pleito debió haber sido resue lto conforme al artículo 226 y no conforme al artículo 225.
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En Garrido con Lagos (2008), la Corte Suprema en definitiva deja a firme la deci sión de los jueces de grado de acceder a la pretensión de la madre que pide la tuición de un hijo contra el padre , que la tiene por convención celebrada anteriormente con ella. En una reconciliación entre los padres ha nacido otra hija, que está bajo el cuidado de su madre. Los jueces de instancia determinan que ambos padres son igualmente idóneos para tener el cuidado de sus hijos. La separación obedece a situaciones de maltrato y violencia intrafamiliar contra la demandante, pero este factor no influye en el juicio de idoneidad que hacen los jueces de ambos progenitores para el cuidado de sus hijos. Curiosamente en este juicio no se acreditó por la parte demandante (la madre) "maltrato, descuido u otra causa calificada" que justificara una modificación de la atribución convencional previa. Además, se desatendió la opinión del niño de diez años que deseaba permanecer en el hogar de su padre, bajo el cuidado de su abuela paterna. El juez de familia falla a favor de la madre : La distribución de los hijos entre los padres {.oo} que permite el artículo 225 es una circunstan cia que sólo puede justificarse en el interés de los propios hijos, pero cesando la causa que la originó, no se ve inconveniente para volver las cosas al estado anterior; es más, la intervención judicial debe instar, en la medida de lo posible, para volver las cosas a su estado natural, velando entre otros aspectos , por la no separación de los hermanos máximo [sic} cuando ya se ha suf rido el dolor de ver a sus progenitores separados . añadido que, cuando esta madre tomó la decisión de entregar el cuidado de su hijo, es claro que hubo una suerte de fu erza moral que la determinó a ello l 24•
En otras palabras, eljuez de familia integra el principio "interés superior del niño" con el beneficio que para el niño se seguiría de la vida con su hermana y su madre , todos unidos como familia . La Corte de Temuco hace suyos estos razonamientos al confirmar la sentencia. La Corte Suprema desestima el recurso de casación deducido por el padre, considerando que la manera como fue resuelto el juicio no ofende el principio del interés superior del niño (Considerando Séptimo de fallo del tribunal de casación .) e) Algunos tests tomados de legislaturas extranjeras En Estados Unidos, diversas legislaturas han adoptado tests de satisfacción del interés superior del niño, como el del estado de Minnesota: El interés superior del niño significa todos los factores relevantes que deben ser evaluados por el tribunal, incluyendo : 1) los deseos del niño y sus padres en relación a la tuición; 2) las preferencias razonables del niño, si se considera que tiene la suficiente madurez para expresar una preferencia; 3) quién ha cuidado al niño hasta ahora; 124 Garrido con Lagos (2008), Considerando Decimo séptimo del fallo de primera instancia. Cabe señalar que el fallo establece un régimen amplio de comuni cación directa y regular a favor del padre .
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4) la intimidad que tiene la relación de cada uno de los padres con el niño; 5) laforma en que el niño interactúa y se relaciona con su padre o madre, u otros parientes que pueden afectar significativamente su vida; 6) la adaptación del niño en su hogar, en su escuela yen su comunidad; 7) el tiempo que el niño ha vivido en un ambiente estable y satisfactorio, y el interés en mantener una continuidad en su vida; 8) la estabilidad, como familia, que podría proporcionarle el progenitor que tiene o pide la tuición; 9) la saludfisica y mental de todas las personas envueltas en eljuicio; 10) la capacidad o decisión de las partes de proporcionar al niño cariño y dirección, y continuidad en la crianza y educación del niño conforme a sus creencias religiosas y/o culturales; 11) el ambiente cultural del niño; 12) el efecto que ha tenido en el niño cualquier forma de maltrato intrafamiliar: El juez puede usar sólo uno de estos factores, excluyendo todos los demás. No puede entregar el cuidado personal a quien ha cuidado al niño, sólo por esta razón. Debe fundamentar cuidadosamente su decisión haciendo referencia a cada uno de estos factores, y explicar cómo todo esto satisface el principio del interés superior del niño'>.
La cuestión de fondo que pretenden los tests de esta especie es el proporcionar al juez elementos de juicio para fundamentar sus decisiones discrecionales con argumentos de relevancia jurídica. Terminaré este análisis del principio del interés superior del niño con una observación de contrapunto que permite apreciar la diferente funcionalidad de criterios indeterminados y determinados. Por ejemplo, si el tribunal debe atribuir el cuidado personal a terceros, parientes o extraños, separando al niño de sus padres biológicos, se aplica el artículo 226. Esta norma nos dice que: "en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres [nuevamente, un supuesto fáctico indeterminado], podrá el juez confiar el cuidado personal de los hijos a otra u otras personas competentes, debiendo preferir a los consanguíneos de grado más próximo y sobre todo a los ascendientes [consecuencia jurídica determinada, con opciones señaladas por el legislador]". En este caso, el supuesto fáctico indeterminado "inhabilidad de ambos padres" está integrado por el artículo 42 de la Ley de Menores, que proporciona al tribunal una relación de hechos que determina parcialmente el supuesto. Esto no ocurre con la regla del artículo 225, inciso 3°, puesto que tanto el supuesto factico "maltrato, descuido u otra causa calificada", como el criterio para atribuir la consecuencia jurídica que consiste en el cambio del cuidado personal al otro progenitor, el "interés del hijo", están indeterminados-". 125 Minnesota
Annotated Statutes (2002), §518.17 (traducción de la autora).
No obstante, las opciones del juez están determinadas; y son bastante más restringidas que las que la ley ofrece en el artículo 226. Estas son, como hemos dicho: el padre o la madre. En otras palabras: la sentencia sólo puede ser estimativa (acogiendo la pretensión del progenitor que pide la tuición) o desestimativa (negando lugar a esta pretensión) . 126
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3. Estudio particular del caso López con Atala (2004)
El caso Atala (López con Atala [2004]) ha sido objeto de numerosos comentarios. 127 En este artículo interesa examinar el caso desde la perspectiva de la convivencia lésbica iniciada por la madre (hechos que se pretenden subsumir en el supuesto indeterminado "causa calificada") y el interés del niño como criterio de atribución judicial (indeterminado) del cuidado personal de los hijos. a) La homosexualidad activa como jactor de integración de una causa calificada 128 Las conductas homosexuales activas de los padres que conviven con sus hijos continúan siendo materia polémica y no parece prudente, en función del interés de los niños, descartarlas como causa que justifique una modificación de decisiones sobre su cuidado personal'>. El argumento de este estudio es que hay que respetar la libertad de los jueces de examinar el caso concreto en función del interés del niño, atribuyendo el cuidado personal a aquel de los progenitores que ofrezca servir de mejor manera el interés superior del niño conforme a los artículos 225, inciso 3° y 242, inciso 2°. Los jueces no pueden verse perturbados en su labor de discernimiento del mayor bien o bienestar posible para los niños por el argumento que sugiere que : todo fallo contrario a los intereses colectivos de minorias sexuales es discriminatorio porque el Estado y la judicatura deberian ser neutrales' P. Esta proposición es falsa porque ni el Estado ni la judicatura pueden ser neutrales. Todo el ordenamiento reconoce el valor de determinados bienes (la persona humana , la vida, las libertades fundamentales, la familia) y sanciona, siquiera moralmente, determinados males (homicidio, lesiones, privación arbitraria de libertad, tortura, daños a la propiedad, etcétera). La homosexualidad activa del padre o de la madre que convive con sus hijos menores de edad no tiene sanción por el ordenamiento. Pero es inevitable, y no podría 127 Sólo por mencionar comentarios de orden académico, ver: NAVARRO BELTRÁN (2004); DONOSO RODRÍGUEZ (2004); TOLEDO VÁSQUEZ (2005); SCALA (2005). Comentan especialmente el fallo de la Corte Suprema: BAEZA y NAVARRO (2004) . A ésto s debe agregarse: VIAL DE AMEsTl (2007) quien analiza cuidadosamente las opiniones de los defensores y adversarios del fallo de la Corte Suprema. 128
Ver especialmente, VIAL DE AMEsTl (2007), pp . 49-80.
129 En el contexto de la casuística norteamericana, son bastante rele vantes do s trabajos: SHAPIRO (1996) (criticando la jurisprudencia que niega la custodia de niños a padres homosexuales); y WARDLE (1997) (aportando argumentos que respaldan la tendencia de negar la custodia de niños a padres homosexuales) . Aunque pueden citarse casos en todo s los sentidos posibles, según GILL (2001 ), a la fecha en que escribe, los tribunales seguían negando la cu stodia de niños a homosexuales y lesbianas. Esta literatura demuestra que la homosexualidad acti va continúa siendo un factor polémico en los juicios sobre atribución del cuidado personal de los hijos. 130
Argumentan en este sentido, por ejemplo, RUIZ-TAGLE (2004 ) y TOLEDO (2005).
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dejar de ser así, que la judicatura pondere el modo de vida de los progenitores al momento de formarse un juicio sobre el hogar que mejor sirve al interés del niño, si el del padre o el de la madre . Por tanto, en su labor de integración de supuestos fácticos y normativos indeterminados e incompletos, como los que contiene el artículo 225, inciso 3°, los jueces deben ponderar los mayores bienes que en el caso concreto satisfacen el interés de los niños. En esta labor es inevitable que los jueces hagan juicios valóricos, siquiera implícitamente. Es más, puede afirmarse que deben hacerlo porque el legislador les impone esta obligación cuando él mismo evita opciones radicales y favorece la flexibilidad que permiten los criterios judiciales discrecionales, como el del interés superior del niño. Nadie puede ignorar que ésta fue precisamente la opción de la legislatura que adoptó la Ley N° 19.585, de 1998. Por eso, cuando los jueces eligen entre dos opciones la que mejor satisface el interés del niño, sin fallar automáticamente según opciones hechas por la ley (por ejemplo, en el supuesto del artículo 225, inciso 1°), no discriminan sino que realizan una labor para la que la legislación les proporciona discreción y flexibilidad. Elegir lo que a juicio del juzgador parece un bien para el niño significa discriminar o distinguir entre varias opciones posibles; pero esta "discriminación" no es arbitraria o injusta. De hecho , en todo juicio de tuición, los jueces discriminan entre el padre y la madre , para adjudicar el cuidado personal a uno u otro; y no por ello debe calificarse esta labor de "discriminatoria" por sexo u opción sexual. A lo largo de estas páginas hemos revisado los innumerables argumentos que desacreditan criterios que han buscado neutralidad, sin conseguirlo. b) Los hechos en el caso López con Atala (2004) En apretada síntesis, los hechos son los siguientes. El padre de tres niñas que se encuentran bajo el cuidado personal de su madre, por convención .entre los progenitores al momento de su separación, pide la tuición de las menores. Como supuesto fáctico que justifica la intervención judicial y modificación de la tuición, el demandante invoca la convivencia lésbica que la madre ha iniciado con otra mujer en el hogar donde vive con las niñas . La madre se defiende alegando que su opción de vida no la inhabilita para tener el cuidado de sus hijas . Provisionalmente y mientras se tramita el juicio, el juez de letras atribuye el cuidado de las niñas al padre. Las partes agregan al juicio gran cantidad de literatura procedente del campo de la psicología, la psiquiatría y sociología, como asimismo opiniones de peritos y testigos, como evidencia que apoya la posición de una y de otra. En primera instancia, lajueza subrogante del Juzgado de Villarrica, donde se tramita el juicio, desestima la pretensión del demandante. Esta sentencia es confirmada por unanimidad en la Corte de Apelaciones de Temuco. El caso llega a la Corte Suprema por vía de un recurso (disciplinario) de queja que deduce el demandado contra los ministros y el fiscal de la Corte de Apelaciones de Temuco, por falta o abuso en el desempeño de sus deberes. La Corte acoge el recurso e invalida las sentencias de grado
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declarando que se concede al demandante la tuición de sus hijas menores haciéndose lugar a la demanda (voto de mayoría de los ministros José Luis Pérez, Urbano Marín y Jorge Rodríguez). Con motivo de esta sentencia, el 24 de noviembre de 2004 la señora Atala deduce una denuncia contra el Estado de Chile por violación de derechos garantizados por la Convención Americana de Derechos Humanos ante la Comisión lnteramericana de Derechos Humanos, la cual es declarada admisible el 23 de julio de 2008 131• e) Interés superior del niño versus inhabilidad de la madre El caso Atala es una muestra de la tensión que hemos observado entre la integración del criterio del interés del niño y del supuesto fáctico indeterminado que establece el artículo 225 ("causa calificada"). El problema más importante que toca decidir a los tribunales en este caso es si la convivencia lésbica de la madre con una compañera sentimental constituye o no "causa calificada" para modificar judicialmente la convención sobre cuidado personal de sus tres hijas. Conjuntamente con esta decisión, los tribunales también se ven obligados a considerar si el interés superior de las niñas (o el mejor interés de las niñas) es satisfactoriamente servido en el hogar de la madre; y si el cambio experimentado en las circunstancias del hogar materno acaso aconseja también un cambio en la tuición de sus hijas. Es decir, la situación záctica ¿justifica la intervención judicial? Resuelta positivamente esta cuestión, estos mismos hechos ¿integran el supuesto záctico "causa calificada"? Finalmente, la atribución judicial del cuidado personal de las niñas al padre ¿sirve de mejor manera el criterio de adjudicación legal "interés superior del niño " o no? A mi juicio, estas son las preguntas que deberían haber buscado respuesta en la decisión de la litis. Sin embargo, los fundamentos de la sentencia de primera instancia (a cargo de la jueza subrogante del Juzgado de Letras de Villarrica, doña Viviana Cárdenas Beltrán) discurren casi exclusivamente sobre una cuestión ajena a lo anteriormente indicado. En efecto, el Juzgado de Letras de ViIlarrica decide el juicio en función de lafalta de inhabilidad de la madre para tener la tuición de sus hijas: "No existe ninguna causa legal que inhabilite a [la demandada] para tener el cuidado personal de sus hija s menores, razón por la cual la demanda será rechazada" (Considerando Trigésimo Noveno de la sentencia del Juzgado de Letras de ViIlarrica). Es decir, a juicio del tribunal, la convi vencia homosexual de la madre con su compañera sentimental en el hogar donde vive con sus hijas no constituye causa legal que la inhabilite para tener la tuición de sus hijas.
131 Informe N° 42/08. Adm isibilidad . Petición 1271-04 . Karen Atala e hijas. Chile. Por informe W 139/09 de 18 de diciembre de 2009. La Comisión concluye que el Estado de Chile violó derechos garantizados a Karen Atala en la Convención Americana de Derechos Humanos y recomienda reparar íntegramente a la peticionari a y adoptar medidas para erradicar la discriminación por orientación sexual.
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Efectivamente, puestas así las cosas, el artículo 42 de la Ley de Menores, norma invocada expresamente por el tribunal, no ofrece expresamente el supuesto "convivencia homosexual" en la nómina de causas de inhabilidad. Pero es que no correspondía decidir este juicio conforme a una regla de inhabilidad de la madre (artículo 226), ni menos acudir al artículo 42 de la Ley de Menores, norma que sirve para discernir la inhabilidad de ambos padres para que la tuición pase a manos de terceros, parientes o extraños. A mi juicio el tribunal yerra al vincular el artículo 225, inciso tercero, regla que debía decidir la litis, con el artículo 42 de la Ley de Menores, que no correspondía invocar ni ponderar en este juicio. El tribunal yerra también al desestimar la envergadura el principio del interés superior del niño, al que dedica sólo uno (el Considerando Vigésimo Séptimo) de los cuarenta párrafos en los que pondera la prueba y las reglas conforme a las cuales debe decidir el juicio. El Tribunal ni siquiera invoca el artículo 242, inciso 2°, norma que lo obliga a atender, como consideración primordial, al interés superior del hijo al adoptar sus resoluciones. Para apreciar el verdadero valor que el tribunal atribuye a este principio podemos examinar las consideraciones que hace para descartarlo como criterio decisorio litis. El tribunal afirma que este principio: (I") "no es un derecho por sí solo"; (2°) no es una "norma para aplicar en forma directa"; y, (30) específicamente, que el principio debe aplicarse frente a una colisión de derechos de distinta jerarquía, cuyo ejercicio simultáneo resulta incompatible; como el derecho a la vida, a la integridad fisica o psíquica, a no ser separado de sus padres , a la identidad, y a la no discriminación, derechos que deben protegerse y privilegiarse cuando entren en conflicto con otros de menor jerarquía. Como en el caso, razona el tribunal, "no se ha acreditado que la madre de las menores haya puesto en peligro el respeto de los referidos derechos [de más alta jerarquia], por lo que, en concepto de esta sentenciadora, el principio del interés superior del niño no ha sido vulnerado" (Considerando Vigésimo Séptimo). Efectivamente, es equivocado afirmar que el interés superior del niño sea un derecho subjetivo. El principio, en el ámbito de las decisiones judiciales, es un criterio de adjudicación, como efectivamente especifica el artículo 242, inciso 2° y el artículo 3°, párrafo 1 de la Convención de Derechos del Niño: una consideración primordial a la que se atenderá es el interés superior del niño. Esta constatación destruye el segundo de los argumentos del juzgado de primera instancia: que el principio no tiene aplicación directa. Por el contrario, el principio tiene aplicación práctica y de hecho la ha tenido en numerosos casos antes y después de la reforma efectuada por la Ley N° 19.585, de 1998. Entre otros, pueden citarse los siguientes casos que podrían haber inspirado esta aplicación directa que el juzgado estima improcedente: Tuición del menor Vicente Ibáñez Guzmán (1989) (el Tribunal invoca el principio del interés del niño para negar tuición a la madre natural) ; Tuición de Maribel del Carmen Oróstica (1996) (aplicación directa de la Convención de Derechos del Niño para desestimar una demanda de tuición) , Malina con Orellana
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( 1997) (aplicación directa de la Convención de Derechos del Niño para desestimar la demanda del padre que pide ampliación de un régimen de visitas); Zuloaga con Escobar (2002) (restitución internacional denegada por aplicación directa del interés superior del niño) !", Como principio decisorio en el caso de colisión de derechos fundamentales de distinta jerarquía, el interés superior del niño opera en otras materias. No corresponde invocar esta función del principio en un juicio en que los padres de unas niñas disputan sobre su tuición. En estos juicios no se discute la colisión de derechos fundamentales. Por tanto, cuando el tribunal utiliza este principio como dirimente de una supuesta colisión yerra y hace una equivocada aplicación de un criterio de adjudicación que debió haber ponderado como criterio fundamental para decidir el juicio. El interés de las niñas efectivamente sale vulnerado si el litigio sobre su tuición se decide con criterios que ponderan la aptitud o ineptitud de la madre y no el interés de las niñas. d) Los tribunales superiores en el caso Atala (2004) A pesar de los defectos examinados anteriormente, la sentencia de primera instancia rue confirmada en alzada por la Corte de Apelaciones de Temuco, por unanimidad. Contra esta decisión, el demandante recurre al máximo tribunal alegando falta o abuso en los ministros del tribunal de alzada y demás sentenciadores al no haber ponderado debidamente los hechos ni el derecho aplicable al litigio. La Corte Suprema, conociendo de este recurso, e invocando el principio del interés superior de las niñas como decisorio del caso , invalida las sentencias de grado, dando la tuición de las niñas a su padre. A juicio del voto de mayoría de la Corte Suprema (ministros señores José Luis Pérez, Urbano Marín y Jorge Rodriguez), las sentencias de grado deberian haber ponderado la " causa calificada" que invocaba el demandante (el inicio de una convivencia homosexual entre la madre y una pareja de su mismo sexo ) sin descansar demasiado en las opiniones especializadas, sino en los testimonios que permitían constatar el deterioro de la vida de las niñas desde que ocurre el hecho que motiva el juicio. Todos estos antecedentes "configuran un cuadro que irroga el riesgo de daños [a las niñas], lo[s] que podrían tornarse irreversibles para las menores cuya protección debe preferir a toda otra consideración, en los términos definidos imperativamente por la normativa que gobierna la materia" (Considerando decimonoveno). Mantener la atribución hecha por los jueces de grado a la madre suponía, a juicio del máximo tribunal, un riesgo lo suficientemente serio como para intervenir acogiendo la pretensión del padre.
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También defienden la aplicación directa del principio del interés superior del niño: (2004), pp. 577-581 .
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BAEZA
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e) El argumento de los derechos jUndamentales El voto de minoría de la sentencia de la Corte Suprema (ministros señores José Benquis y Orlando Álvarez), entre otras razones de orden procesal, se opone al de mayoría por la supuesta discriminación en contra de la madre debido a su opción sexual, discriminación que el fallo haría suya. Restarle a la madre, sólo por su opción sexual, la tuición de sus hijas menores de edad -como lo ha requerido el padre sobre la base de apreciaciones netamente subjetivas- involucra imponer tanto a aquéllas como a la madre una sanción innominada y al margen de la ley, amén de discriminatoria (Considerando Noveno del voto de minoría).
La opinión se apoya, como puede leerse en el fundamento octavo del mismo voto, en las causas legales de inhabilidad del artículo 42 de la Ley de Menores, con relación al artículo 226. Nuevamente, y esta vez por ministros de la más alta magistratura de la República, se incurre en un error sobre la regla decisoria del juicio, que no es el artículo 226 con relación al artículo 42 de la Ley de Menores, sino el artículo 225, inciso tercero, con relación al artículo 242, inciso 2°. Es decir, la regla decisoria del juicio es el principio del interés superior del niño, el cual, a juicio de la mayoría, se encuentra mejor servido si las niñas viven en el hogar de su padre que en el de su madre. .f) Críticas de la doctrina y su rejUtación Algunos autores levantan las siguientes críticas al fallo de la Corte Suprema: (1°) Que "recoge la discriminación social existente en nuestra sociedad en contra de las personas homosexuales como un argumento más a favor [para] negar la tuición a la madre"!". (2°) Que tampoco ha tenido en cuenta el interés de las niñas "al discriminar a su propia madre por razón de su hornosexualidad'v". Y, por último, (30) que "la Corte Suprema ha fallado en una decisión que no puede revocarse'">. Brevemente, me haré cargo de estas críticas para demostrar que no parecen tener suficiente fundamento: 10. Al resolver como lo hizo, la Corte Suprema integró el criterio jurídico indeterminado "interés superior del niño" con juicios de valor legítimamente formulados y fundamentados en prueba rendida en el juicio. Al hacerlo, el tribunal ejercitó el derecho que le confiere el legislador al ozrecer como criterio o baremo de adjudicación un concepto jurídico indeterminado. Hizo lo que debieron haber hecho los jueces de grado.
133 TOLEDO V ÁSQUEZ (2005),
p. 148.
134 VIAL RUIZ-TAGLE
(2004), p. 430.
135 VIAL RUIZ-TAGLE
(2004), p. 432.
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La acusación de haberse hecho eco el tribunal de prejuicios podría formularse contra cualquier juez que decide haciendo uso de facultades discrecionales que le proporciona la ley. En concreto, esta forma de resolver también podría haber sido la de los jueces de grado: En primera instancia, los sentenciadores podrían haber fallado a favor de la madre con fundamento en el artículo 225 , inciso 30, argumentando que la convivencia homosexual de la madre no constituía "causa calificada" que justificara la atribución judicial del cuidado personal de las niñas al padre. En segunda instancia, la Corte de Temuco podría haber hecho suyo este razonamiento confirmando el fallo sometido a su revisión. Pero los jueces de grado aplicaron reglas improcedentes (artículo 226 en relación al artículo 42 de la Ley de Menores) a las circunstancias fácticas que motivaron el juicio (artículo 225, inciso 30) y fallaron a favor de la madre por consideraciones que se apartaban del interés superior del niño. A su juicio el cuidado personal correspondía a la madre porque la convivencia lésbica que mantenía con otra mujer en su mismo hogar no la inhabilitaba para tener el cuidado de sus hijas ; pero no porque el interés de las niñas fuera mejor servido en el hogar de la madre. 20 • La integración del principio "interés superior del niño" por parte de la Corte Suprema con argumentos de experiencia y juicios de valor no con stituye discriminación arbitraria. En efecto, como hemos visto a lo largo de este estudio, la integración finalista del criterio "interés superior del niño" es un proceso legítimo de resolución judicial conforme a un criterio jurídico indeterminado. La decisión discrecional de la judicatura no es una decisión arbitraria. La Constitución prohíbe toda discriminación arbitraria. Las leyes que establecen distinciones en función del sexo no son arbitrarias; ni tampoco puede acusarse a los jueces de arbitrariedad cuando hacen uso de facultades discrecionales, por muy criticables que éstas sean en sí mismas. 30. Las decisiones sobre cuidado personal de los hijos pueden modificarse siempre que se acrediten hechos que justifiquen una nueva intervención y decisión judicial. Estas sentencias sólo producen cosajuzgada formal , lo que permite a las partes volver a discutir la misma materia en un nuevo juicio, pues lo que en ellas se ha resuelto lleva implícita la cláusula ' mientras se mantengan las circunstancias'!", En este sentido, también ha errado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos al declarar admisible la reclamación de la parte afectada contra una sentencia que produce cosa juzgada formal pues , aunque no caben recursos contra ella, la materia puede volver a someterse a un juicio de la jurisdicción ordinaria, por las mismas partes. Por último , no hay ninguna razón para estimar que la sentencia de la Corte Suprema constituya precedente de una nueva decisión en el caso , si la peticionaria ofrece antecedentes que
136 Efectivamente, en virtu d de un cambio de circunstancias , los tr ibunales pueden vo lver a conocer de un lit igio entre los padres sobre el cuidado pe rsonal de sus hijo s. Así lo ha declarado la Corte Suprem a en Duarte con Olivares (1946) (se modifica atnbución anterior a petición de la madre por cambio en las circunstancias) y, más recientemente, reiterando en dicta la misma doctrina, en: Di Pede con Silva (2 00 8). En el ámbi to de la do ctrina procesal, ROMERO SEGUEL (2002), p. 30. Con anterioridad , ded ica al tema una monografia PEREIRA ANABALÓN (1954).
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justifiquen un cambio en la atribución del cuidado personal de sus hijas en función del interés de las niñas!",
111. LA INHABILIDAD DE LOS PADRES COMO CRITERlO
DE ATRlBUCIÓN JUDICIAL A TERCEROS,
PARlENTES O EXTRAÑOS
La inhabilidad del padre y de la madre supervive como regla de atribución de la tuición, pero solamente cuando se discute su adjudicación a terceros. Estos son los casos del artículo 226 en relación al artículo 42 de la Ley de Menores; y del artículo 30 de la Ley de Menores. Es también el caso de las decisiones judiciales sobre cuidado personal de niños, niñas o adolescentes en proceso de adopción. l. Atribuciónjudicial a terceros. Preferencia de los ascendientes y
otros parientes consanguíneos El supuesto previsto en el artículo 226 es que un tercero, pariente o extraño (como legitimado activo), pida al tribunal la adjudicación del cuidado personal de un niño, niña o adolescente contra el padre o madre que la tiene (legitimado pasivo). La legitimación activa en esta pretensión la tiene cualquier tercero; pero con preferencia los parientes consanguíneos y, entre éstos, uno o más ascendientes (por ejemplo, los abuelos por parte paterna o materna). Para que obtengan su pretensión en este supuesto la ley exige la prueba de inhabilidadfisica o moral de ambos padres. Se requiere la prueba de inhabilidad no sólo del padre o madre que tiene la tuición; sino de ambos padres, aunque no vivan juntos. De ser hábil, el otro de los padres prefiere frente a parientes de grado más lejano o terceros. Parece evidente que esto es así cuando la ley pide la inhabilidad física o moral de "ambos padres" (artículo 226). La prueba de [a inhabilidad del padre o madre es carga del que pretende que se le atribuya judicialmente la tuición, pero la jurisprudencia es vacilante en este punto. Por ejemplo, en Cruz Berstein con Juez del Tercer Juzgado de Menores de Santiago (2001), la solicitud de restitución inmediata (acogida) deducida por el padre sobreviviente contra e[ abuelo materno de su hija provoca, en respuesta, un recurso de amparo deducido por éste a favor de la nieta. La Corte de Apelaciones de Santiago acoge el recurso, en una sentencia confirmada por la Corte Suprema. Fundamenta su decisión en que el tribunal debió recibir a prueba la solicitud de restitución sobre la inhabilidad del padre; y que al no hacerlo procedió ilegalmente, lo que justifica que se deje sin efecto esta resolución. Es importante observar que, bajo [a antigua judicatura de familia, el abuelo había impetrado y obtuvo que se mantuviera la situación de hecho en relación al cuidado de la menor (Primer Juzgado de Protección). Sin embargo, paralelamente y, sin co137 Cf. Comisión lntcramericana de Derechos Humanos, Informe N° 42/08 de 23 de julio de 2008, sobre admisibilidad de la Petición 1271-04 formulada por Karen Atala e hijas contra el Estado de Chile .
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nocimiento de la resolución recién citada, el Tribunal recurrido había ordenado la restitución inmediata de la menor a quien legalmente correspondía su cuidado. Lo que procedía era que el abuelo pidiera la tuición de su nieta invocando la inhabilidad del padre sobreviviente para tenerla bajo su cuidado. En lugar de proceder por esta vía, recurre de amparo a favor de la menor; con lo que consigue seguir al cuidado de su nieta sin cumplir con la carga de acreditar al tribunal competente la inhabilidad del padre. Ajuicio de este estudio, se utilizan torcidamente los recursos legales para eludir la carga de probar la inhabilidad del padre, asunto que recaía en el abuelo materno. Acreditada la inhabilidad fisica o moral de ambos padres, la regla exige que el juez prefiera para atribuir el cuidado personal a los parientes consanguíneos más próximos, y de entre éstos , a los ascendientes (abuelos), sean éstos los peticionarios o no. Entre varias personas igualmente hábiles y llamadas en el mismo grado, el juez debe preferir a la más idónea, según el interés del niño (ex artículo 242). El caso más ilustrativo de la jurisprudencia reciente es Lincopil con Gómez (2008). El padre pretende el cuidado personal de su hija contra una tía materna que la tiene provisoriamente por atribución judicial (medida de protección). La demandada demuestra que el demandante está inhabilitado para cuidar de su hija por abusos sexuales a los que la habría sometido mientras estaba de visita en su casa. Estos abusos no fueron suficientemente comprobados en sede criminal. Sin embargo, de acuerdo a las reglas de la lógica y a máximas de experiencia, apreciando antecedentes que obran en el proceso, el tribunal de casación determina que la niña ha sufrido un maltrato grave , que inhabilita al padre , de acuerdo al artículo 226 en relación al artículo 42 de la Ley de Menores, para tener el cuidado personal de su hija. Las mismas razones llevan al tribunal a suspender el derecho deber de tener con ella una relación directa y regular, hasta que nuevos antecedentes aconsejen lo contrario "para el desarrollo integral de la niña". Este supuesto , que claramente es diferente a los del artículo 225, pide un juicio entre terceros (parientes o extraños) y uno o ambos padres. Exige que quien pretende que se le atribuya el cuidado personal acredite inhabilidad de los padres , conforme al artículo 226 y artículo 42 de la Ley de Menores. Sin embargo, igualmente exige al tribunal ponderar todos estos antecedentes en función del interés superior del niño (artículo 16 LTF). Así aparece claramente resuelto en Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008), en lo que, a juicio de este estudio es una tendencia de la jurisprudencia chilena. Los hechos son los siguientes: los padres viven juntos en Cartagena y piden el cuidado personal de su hija contra la abuela paterna que la tiene por haberle sido confiada por ellos en el año 2001, en un momento de gran precariedad económica, cuando se fueron a trabajar a un circo. En eljuicio no hay antecedentes que acrediten la inhabilidad de los padres. La madre fue condenada anteriormente en un juicio de violencia intrafamiliar por agresión fisica a la abuela y a su hija, pero el tribunal no considera que este hecho la inhabilite para tener el cuidado personal de su hija. En primera instancia, se acoge la demanda . La Corte de Valparaíso, revoca. La Corte Suprema rechaza el recurso de casación en el fondo interpuesto por los demandantes.
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Tanto el tribunal de alzada como el de casación consideran que, si bien los padres no están inhabilitados para tener la tuición de su hija, en función del interés superior del niño (artículo 16 LTF) los jueces pueden modificar las reglas de atribución legal. Que éste es el caso de la menor Amola Donoso, que se encuentra incorporada y tiene estabilidad en el hogar de su abuela paterna. Las ventajas de que vuelva con sus padres no superan las desventajas que se seguirian para ella de abandonar el hogar de su abuela'», 2. Atribución judicial a terceros como medida de protección
Las pretensiones deducidas al amparo del artículo 226 con relación al artículo 42 de la Ley de Menores son distintas a las medidas de protección que el tribunal puede adoptar, de oficio o a petición de parte, conforme al artículo 30 de la Ley de Menores. Sin embargo, es evidente que ambas tienen por fundamento la inhabilidad de ambos padres para el debido cuidado y vigilancia del niño, niña o adolescente. En efecto, las medidas de protección del artículo 30 de la Ley de Menores tienen por fundamento cualquier situación en la que los niños, niñas o adolescentes vean sus derechos "gravemente vulnerados o amenazados" (artículo 30, inciso 1° de la Ley de Menores; artículo 8°, número 7) LTF). Por ejemplo, en Contreras con Saavedra (2009) el Tribunal de Familia de Tocopilla decreta el cuidado personal de la nieta a favor de su abuela paterna debido a la constatación de lesiones por castigos del padrastro con una correa. La madre se opone, pero la Corte de Antofagasta confirma, en sentencia que no prospera por infracción a los artículos 225 y 226 del Código Civil. Hace fuerza al Tribunal de Casación la idea de última ratio que la LTF (artículo 74) atribuye a la medida de separación de una niña , niño o adolescente de uno o ambos padres, sin un juicio que demuestre su inhabilidad. La legitimación para impetrar estas medidas es amplia e informal. El artículo 70 LTF dispone que el procedimiento puede iniciarse: de oficio; a requerimiento del niño, niña o adolescente ; de sus padres; de terceros que lo tengan bajo su cuidado; de profesores o el director del establecimiento educacional al que asiste; de profesionales de la salud; o de cualquier persona "que tenga interés en ello". No se exige formalidad alguna, pudiendo requerirse la intervención judicial de palabra o por escrito, sin necesidad de actuar con patrocinio de abogado (artículo 70 LTF; artículo 18, inciso final LTF). El artículo 30 de la Ley de Menores autoriza a los jueces de familia para disponer la participación de menores, sus padres o las personas que los tengan a su cuidado en programas de apoyo, reparación u orientación para enfrentar y superar situaciones
138 Los padres obtienen un régimen de comunicación amplio que les permite tener a la niña consigo todos los fines de semana y en todos los períodos de vaca ciones escolares del año. Cf Parte resolutiva del fallo de segunda instancia . Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008).
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Perro
de crisis en que puedan encontrarse (artículo 30, inciso 2°, número 1) de la Ley de Menores). También permite a los jueces disponer el ingreso de niños, niñas o adolescentes en centros especiales, hogares sustitutos o establecimientos residenciales (artículo 30, inciso 2°, número 2)). "El juez preferirá, para que asuman provisoriamente el cuidado del menor, a sus parientes consanguíneos o a otras personas con las que aquél tenga una relación de confianza" (artículo 30, inciso 3° de la Ley de Menores) . 3. Atribución del cuidado personal a terceros en el proceso de adopción
La inhabilidad fisica o moral del padre y de la madre, de conformidad al artículo 226, también es criterio para la declaración judicial de ser un menor susceptible de ser adoptado (artículo 12,1. Ley N° 19.620). En éste y en otros casos los solicitantes que no tengan el cuidado personal del niño podrán pedirlo juntamente con la solicitud de adopción y el juez resolverá en la audiencia preparatoria. Atribuido el cuidado personal provisionalmente, el juez podrá ponerle término en cualquier momento, en atención al interés superior del niño ; y cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción. En esta misma resolución, el juez deberá atribuir el cuidado del niño a un tercero; y disponer su entrega inmediata a quien confie su cuidado (artículo 24 Ley N° 19.620)139.
IV.
EL DERECHO DEL NIÑO A SER OíDO EN ESTOS JUICIOS
La atribución judicial del cuidado personal de niños y adolescentes exige audiencia al menor, si su edad y madurez lo permite. Dedicaremos la última parte de este capítulo al análisis de este derecho garantizado por la nueva legislación a los niños y adolescentes. 1. Requisitos para el ejercicio de este derecho
El derecho del niño a ser oído tiene fuentes de diversa jerarquía. El artículo 12 de la Convención de Derechos del Niño exige a las partes signatarias garantizar al niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio" el derecho de expresar libremente su opinión en todos los asuntos que lo afecten. Esta opinión, continúa la misma norma, se tendrá debidamente en cuenta "en función de la edad y madurez del niño". Para tales efectos, la legislación deberá dar al niño la oportunidad de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo.
139 Cf Tuición de Diana Benavides Benavides (2001) en que no prospera un procedimiento de adopción iniciado por una "transacción extrajudicial" sobre tuición entre la madre y el matrimonio interesado en la adopción, posteriormente "no aprobada",
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En materia de atribución del cuidado personal, el artículo 227 del Código Civil expresa que el juez "oirá a los hijos y a los parientes". Conforme al artículo 242, las opiniones del hijo se tendrán debidamente en cuenta "en función de su edad y madurez". Algo semejante reitera el artículo 85 de la LMC para los procedimientos de separación, nulidad y divorcio, en cuanto se pronuncien sobre asuntos relativos a la persona o bienes de los hijos . Cuando el matrimonio tuviere hijos menores de edad, el juez "oirá a [los que estén] en condiciones de formarse un juicio propio". Sus opiniones se tendrán debidamente en cuenta "en función de su edad y madurez". De conformidad a estas normas, que son las fuentes de este derecho que la legislación garantiza a los niños y adolescentes en los procedimientos que les concierne, los requisitos para su ejercicio son los siguientes: 10. Existencia de un procedimiento judicial en curso. 2°. Edad suficiente para tener un juicio propio. A continuación examinaremos cada uno de estos requisitos. a) Procedimiento judicial en curso Tanto en el plano de la Convención de Derechos del Niño, como a nivel de legislación interna , el ejercicio de este derecho supone la existencia de un procedimiento judicial en curso. Este procedimiento puede ser de atribución de su cuidado personal al padre , a la madre o a un tercero, pariente o extraño; de regulación del derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular (artículo 242); como también un procedimiento de separación, nulidad o divorcio de los padres, en los que se planteen cuestiones que afecten la vida futura de los hijos (artículo 85 LMC). Específicamente, el niño debe ser oído en procedimientos sobre adopción de medidas de protección en su favor (artículo 72 LTF). b) Edad suficiente para tenerjuicio propio La cuestión más delicada es el discernimiento de la edad que debe tener el menor para ser oído, edad que tanto la Convención de Derechos del Niño como la legislación interna (artículos 227, 242 Yartículo 85 LMC), exige que sea la necesaria para que el niño tengajuicio propio. Los autores no examinan el significado que pueda tener este concepto y para esto podemos acudir a una interpretación sistemática y a la experiencia común. Para hacerlo, se podrían distinguir las tres etapas de desarrollo que reconoce la legislación civil en lo menores de edad. 1°. la edad de la pubertad (a partir de los doce o catorce años); 2°. la edad de la inocencia (de los menores de siete años) ; y 3°. la edad de la impubertad (mayores de siete y menores de doce o catorce años) . b. J) Edad de la pubertad Los adolescentes deben ser oídos a partir de la pubertad; es decir, desde los doce años , si se trata de mujeres; o desde los catorce años, si se trata de varones (artículo
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26)140. Es evidente que si la legislación reconoce al menor adulto la autonomía suficiente para testar y reconocer hijos (artículo 262), también debería reconocérsele a esa edad la madurez suficiente como para tenerjuicio propio. Por tanto, a partir de los doce o catorce años, según si se trata de mujeres o varones, el juez está obligado a citar a los niños o niñas y adolescentes a oír su opinión en todo procedimiento que les concierna, salvo que tengan alguna discapacidad que limite este juicio y desaconseje su citación. Al efecto, cabe recordar que la conveniencia de que los varones que cumplían catorce años pudieran dar su opinión sobre la atribución de su cuidado personal al padre fue una de las razones que movió al legislador de 1952 (Ley N° 10.271) para establecer en esa edad el cese de la preferencia materna, elevando la edad de diez a catorce años!". Con mayor razón debe oírse a los menores adultos de conformidad a la legislación actualmente vigente.
b.2) Edad de la inocencia Por el contrario, los niños y niñas menores de siete años no deberían ser oídos. El criterio lo proporciona, a juicio de este estudio, el artículo 2319. Los menores de siete años no son capaces de delito o cuasidelito. Es decir, no tienen el suficiente discernimiento para responder civilmente de los daños que causen por sus delitos o cuasidelitos. Afortiori, podría colegirse que a esta edad tampoco tienenjuicio prop io para dar su opinión en un procedimiento que les concierna; y el tribunal no debería citarlos siquiera.
b.3) Edad de la impubertad o preadolescencia Entre los siete y los doce o catorce años , debería quedar a discreción del Tribunal la audiencia al menor. A partir de los siete años de edad, el artículo 2319 reconoce capacidad delictual a los niños; pero su capacidad negocial está limitada hasta los doce o catorce años , según el artículo 1447 (que declara que los impúberes son absolutamente incapaces). Durante esta etapa los jueces de familia podrían oír o no oír a los menores, según las informaciones sobre sujuicio propio que obren en el proce so :
140 El artículo 16 LTF establ ece que para los efectos de esa ley "se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpl a los dieciocho años de edad" . El artículo 26 del Código Civil chileno es, sin embargo, más específico en las diversas etapas de desarrollo. "Art, 26. Llámase infante o niño todo el que no ha cumplido siete año s; impúber, el varón que no ha cumplido los catorce años y la mujer que no ha cumplido doce ; adulto , el que ha dejado de ser impúber; mayor de edad o simplemente mayor, el que ha cumplido dieciocho años ; y menor de edad , o simplemente menor, el que no ha llegad o a cumplirlos." Ambo s cuerpos normati vos acogen el derecho del niño a ser oído; sin embargo, el Código Civil establece que se tendr án en cuenta las opiniones del hijo en función de su edad y madurez (artículo 242, inciso 2°); y esta regla deberí a prevalecer como reguladora del fondo. 141
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(1983), n. 480 .
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opinión de los padres, opinión de otros especialistas. Sólo si se tiene razonable certeza de que un niño de entre siete y catorce años tiene el juicio propio desarrollado, es decir, una particular madurez, éste debería ser citado a manifestar su opinión sobre las decisiones que le conciernan. Por ejemplo, es posible dudar si un menor de once años tiene juicio propio para ser oído sobre un tratamiento médico que le causará sufrimientos pero que le puede prolongar o salvar la vida, cuando su madre se opone al tratamiento'<. Lo mismo puede decirse de dos niñas de seis y siete años a quienes el juez oye sobre si quieren vivir con su padre o con su madre!". 2. Garantías procesales de la audiencia al menor La LTF no se pronuncia sobre la oportunidad procesal en que el niño debe ser oído en el procedimiento ordinario, correspondiente a los juicios sobre cuidado personal de los hijos, sobre derecho-deber de mantener con él una relación directa y regular, sobre separación, nulidad o divorcio. La audiencia del menor no es trámite esencial de la instancia cuya omisión sea causal de casación en la forma (cf. artículo 67, 6), b) LTF con relación al artículo 795 del Código de Procedimiento Civil). El procedimiento especial sobre aplicación judicial de medidas de protección (artículos 68 a 80 bis de la LTF) prevé que el niño, niña o adolescente pueda ser escuchado en la audiencia preparatoria o de juicio (artículo 69 LTF). Sin embargo, en este procedimiento tampoco parece ser obligatoria la audiencia del menor. El mismo artículo 69 LTF contempla que pueda oírse al menor en una audiencia especial, "en un ambiente adecuado y cautelando la salud física y psíquica" del niño, niña o adolescente. La audiencia del menor, por tanto, no puede ser un acto de mero trámite. Si se cita al menor a la audiencia de juicio, debe ser oído "en un ambiente adecuado" (cf. artículo 69 LTF), evitando exponer al niño, niña o adolescente, según su edad y madurez, a todas las incidencias de la audiencia. El artículo 41 LTF dispone, además, que el niño, niña o adolescente que sea llamado a ser testigo enjuicio sea interrogado sólo por el juez, "debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio". Y que, "excepcionalmente, el juez podrá autorizar el interrogatorio directo del niño, niña o adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectará su persona" (artículo 41, inciso 2° LTF). Es decir, la audiencia del niño, niña o adolescente corresponde hacerla al juez personalmente.
142 Gomez Noa, Robynson (2009) . V ARAS BRAUN (2009) es de la opinión que en casos como éste debe oírse al niño; e, incluso, la opinión del menor debe ser tenida en cuenta al resolver. En este caso, la opinión del menor era igualmente contraria al tratamiento que la opinión de la madre. El autor es redactor del fallo de segunda instancia pronunciado por la Corte de Apelaciones de Valdivia, en calidad de abogado integrante. 143
López con A lata (2004).
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3. Efecto vinculante de la opinión del menor La opinión del niño, niña o adolescente se tendrá debidamente en cuenta "en función de la edad y madurez del niño" (artículo 12 Convención de Derechos del Niño; artículo 242; artículo 69 LTF). Es decir, la opinión del niño no es vinculante para el juez. Sin embargo, éste la tendrá en cuenta "en función de la edad y madurez del niño". Nos encontramos, nuevamente, con un criterio indeterminado de ponderación de un elemento de decisión judicial. Admitida la audiencia al menor, esta no es, sin embargo, vinculante u obligatoria para el juez. Ajuicio de este estudio, nuevamente interesa distinguir las edades de los niños, niñas y adolescentes cuya opinión se ha recabado en el proceso. La edad normalmente lleva aparejado un grado de madurez, pero queda a criterio judicial el ponderar si la madurez psicológica del niño, niña o adolescente corresponde con su edad biológica. La opinión del menor vincula o no al juez en el proceso de adopción, según la edad del menor. La opinión del menor será tenida debidamente en cuenta en función de su edad y madurez, si es menor de doce o catorce años, según se trate de una mujer o de un varón. Si el menor tiene esa edad o más, la ley exige el consentimiento del menor para ser adoptado (artículo 3° Ley N° 19.620) .
CAPÍTULO QUINTO OTRAS FORMAS DE ATRIBUCIÓN Y EJERCICIO DEL CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS
Hemos dejado para este último capítulo lo que denominamos otras formas de atribución y ejercicio del cuidado personal de niños y adolescentes. Hemos visto en capítulos anteriores que la relación permanente y fluida de los hijos con ambos padres es un bien deseable, pese a la dificultad de llevar los padres una vida separada. Por esta razón las legislaciones tienden a establecer formas de corresponsabilidad y presencia de ambos padres en el cuidado personal de la crianza y educación de los hijos. Esta finalidad se puede cumplir actualmente en la legislación chilena mediante un régimen de comunicación directo y regular con el hijo, establecido entre éste y el progenitor privado de su cuidado personal. También se puede cumplir, aunque con mayores dificultades y no siempre en claro beneficio del hijo, mediante formas de cuidado conjunto o alternado. Este capítulo aborda estos dos temas, comenzando por el derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular. 1. EL
DERECHO-DEBER DE MANTENER UNA RELACIÓN DIRECTA Y REGULAR CON EL H1JOI44
El artículo 9 de la Convención de Derechos del Niño enuncia lo que luego de la reforma de la Ley N° 19.585 ha pasado a ser el concepto de este sistema: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular; salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Inspirado en esta disposición, el nuevo artículo 229 del Código Civil expresa que " El padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber de mantener con él una relación directa y regular" .
144 Para un tratamiento de las reformas legale s que ha sufrido este tema, ver pp. 27-3 8.
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Se comprende, y así se ha entendido, que esta relación directa y regular aspira a ser algo mucho más amplio que el antiguo "derecho de visitas". Respecto de este derecho-deber de padres e hijos cabe examinar sus titulares y caracteres, su regulación, su suspensión o restricción judicial y, en estrecha relación con éste, la forma cómo la ley resuelve la salida de menores al extranjero. 1. Titulares este derecho-deber a) El padre o madre privado del cuidado personal
De conformidad al artículo 229, son titulares de este derecho-deber "el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo". El padre o madre cuya filiación fue establecida judicialmente contra su oposición no queda privado de este deber (aunque sí de todos los derechos que conlleva el estado filiativo) (artículo 203). La ley autoriza al tribunal a decretar apremios contra el que infringiere resoluciones que determinan el ejercicio de este derecho, sea éste el progenitor que tiene el cuidado personal del niño o el progenitor privado de éste (artículo 66, Ley de Menores) y estas normas no son letra muerta en los Tribunales de Familia. b) Otros parientes y en especial los ascendientes
El artículo 48 de la Ley de Menores autoriza a otros parientes para solicitar a la judicatura el establecimiento de un régimen de relación directa y regular con el niño, niña o adolescente. El juez resuelve a solicitud de ellos, "cuando aparezca de manifiesto la conveniencia para el menor" y luego de oír a los padres y a la persona que tenga al niño bajo su cuidado, si es distinta de los solicitantes. Introducido por la Ley N° 19.711, de 2001, este derecho de otros parientes favorece el mantenimiento de los vínculos familiares de niños, niñas y adolescentes y parece a todas luces beneficioso para ellos. La ley no especifica quiénes están legitimados para impetrar de la judicatura de familia el establecimiento de un régimen de relación con el niño, niña o adolescente. Parece razonable interpretar la legitimación amplia del artículo 48 de la Ley de Menores a la luz del artículo 226: "En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes". Si puestos a separar a los niños de sus padres, los jueces deben preferir a los parientes más cercanos y, en especial, a los abuelos, con mayor razón deberían éstos ser preferidos para relacionarse con sus nietos, incluso mediante un régimen regulado judicialmente, de conformidad al artículo 48 de la Ley de Menores. 2. Caracteres más relevantes del derecho
Los principales caracteres en el nuevo derecho-deber de mantener con el hijo una relación directa y regular son los siguientes:
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(1°) Es un derecho y deber de los padres privados de la tuición, por atribución legal, convencional o judicial; ya no sólo de aquél de cuyo cuidado "se sacaban" los hijos por intervención judicial (antiguo artículo 227). (2°) Es un derecho que se extiende a todos los momentos de la vida, no sólo a los momentos de visita. Se pretende que el padre o madre privado de la tuición mantenga una relación directa y regular con el hijo. El artículo 229 no exige " una relación personal y contacto directo, en forma regular" , como hace la Convención de Derechos del Niño (artículo 9, párrafo 3). Es decir, el artículo 229 no exige contactos de cuerpo presente como exigía el antiguo derecho de visitas; aunque esto puede considerarse una regresión inadvertida del texto legal, que debería corregirse con una interpretación armónica con la Convención de Derechos del Niño. Recientemente, en Correa (Anglen) con Seguel (2008) la Corte Suprema acoge el recurso de casación interpuesto por la demandada contra una sentencia de la Corte de Santiago que confirma el régimen de comunicación establecido en primera instancia. El niño tiene cinco años de edad y su padre, Randall S. Anglen, de nacionalidad norteamericana, vive en Estados Unidos. El tribunal de casación considera que atendida la edad del niño, las circunstancias de la separación de sus progenitores y el escaso contacto que ha tenido con su padre no sirve al interés superior del niño que éste viaje a Estados Unidos para estar con su padre. La relación entre padre e hijo durante los períodos de vacaciones escolares deberá tenerse en Chile; y el vínculo deberá estrecharse paulatinamente. Este fallo también es relevante en cuanto al sistema de comunicación que establece con el padre. Los tribunales chilenos no permiten la salida del menor al extranjero para cumplir un régimen de comunicación con su padre; pero sí establecen pormenorizadamente que puede estar en comunicación con su hijo dos veces a la semana por Internet (web cam) y por tel éfono'<. En cambio, en Martinez con Pérez de Arc e (2001) la Corte de San Miguel establece que sí puede cumplirse un régimen de comunicación del padre que vive en Puerto Aysén con sus hijos, que viven en Santiago, mediante el traslado de éstos a la ciudad donde vive el padre por quince días una vez al año en las vacaciones escolares. (3°) Es un derecho que se regula por convención entre los padres y, supletoriamente, por el juez de familia. No hay regulación legal de este derecho. (4°) La frecuencia y libertad de esta relación se regula en función del interés del hijo, no del interés del padre o madre privado de la tuición. Este aspecto es particularmente relevante Correa con Seguel (2008), comentado unas líneas más arriba, donde la Corte Suprema rectifica lo resuelto por los jueces de grado en función del interés superior del niño, aunque al resolver así limite o restrinja las pretensiones del actor. (5°) Es un derecho sujeto a suspensión o restricción (artículo 229, inciso 2°; artículo 48 Ley de Menores); pero no puede el hijo quedar privado del derecho a mantener una
145 Correa
con Seguel (2008), Parte resolutiva del fallo de prim era instancia, a firme en esta parte.
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relación con el padre o madre que no vive con él. Las suspensiones o restricciones se determinan judicialmente, nuevamente, en función del interés o bienestar del hijo. (6°) La relación directa y regular es un derecho de los hijos y un deber de los padres. Como consecuencia, el incumplimiento puede ser sancionado con suspensión o restricción (artículo 48, Ley de Menores). (70) El progenitor que tiene determinado en su favor un sistema de regulación del derecho-deber de mantener con sus hijos una relación directa y regular tiene derecho a autorizar las salidas al extranjero del niño, niña o adolescente. El permiso puede darse por escritura pública o privada autorizada por Notario Público. En caso de negativa injustificada, el permiso puede suplirlo el juez, quien deberá señalar un plazo para que retome al país (artículo 49, Ley de Menores). 3. Regulación del régimen
Este derecho-deber puede regularse por convención entre los padres o por la judicatura de familia. a) Regulación por convención entre los padres
A diferencia de la legislación anterior, el nuevo artículo 229 permite regular este derecho-deber por convención entre el padre o madre que tiene el cuidado personal del hijo y el que se encuentra privado de él. El deber será ejercido "con la frecuencia y libertad acordada con quien 10tiene a su cargo" (artículo 229, inciso 1° ij). A diferencia de otras convenciones admitidas a partir de la Ley N° 19.585, esta convención no está sujeta a formalidad alguna, 10 cual es criticable especialmente en cuanto al ejercicio del derecho a dar el consentimiento para la salida de menores al extranjero (artículo 49 de la Ley de Menores). Si el acuerdo se alcanza en el marco de un proceso de mediación, entonces constará por escrito y será homologado por el juez de familia. En el marco de los acuerdos reguladores en procesos de separación, nulidad o divorcio (artículos 21 y 27 LMC), los acuerdos sobre un régimen de comunicación entre el padre o madre privado del cuidado personal y el o los hijos deben constar por escrito y tener aprobación judicial. La resolución judicial que apruebe estos acuerdos deberá inscribirse al margen de la inscripción de nacimiento de los niños, niñas o adolescentes a quienes afectare (ex artículo 6° LRC). b) Regulación judicial
A falta de acuerdo, este derecho-deber es regulado por el juez, a requerimiento del padre o madre privado de la tuición (artículo 229, inciso 1°). El artículo 48, inciso 2° de la Ley de Menores incluso autoriza al juez para regular este deber de oficio. Por otra parte, los acuerdos reguladores del artículo 21 de la Ley de matrimonio civil exigen, para ser completos, que el deber de mantener con el hijo una relación directa y regular esté regulado de común acuerdo entre los padres. A falta de acuerdo, el juez puede derivar el conflicto a mediación o fijar él mismo el ejercicio de este deber.
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Sin embargo, los tribunales revisan la pretensión desde el punto de vista del interés del hijo, realizando un control preventivo de la adecuación de estas demandas con el bienestar del niño (ex artículo 48, inciso 5° de la Ley de Menores). Por ejemplo, en Venegas (visitas a la menor Ángeles Venegas) (2003) la Corte de Rancagua revoca una sentencia que regula un régimen de comunicación de la menor con el padre por encontrarse acreditado que éste tiene adicción problemática a las drogas y al alcohol, lo cual constituye un peligro físico y moral para la niña. En la jurisprudencia sobre establecimiento judicial de un régimen de comunicación es frecuente encontrar casos de padres que solicitan judicialmente el ejercicio de este deber, contra madres que se oponen alegando algún elemento de inhabilidad del padre ; cuando el único factor por el que el tribunal puede desestimar esta demanda es si se acredita que hay riesgo de que sea manifiestamente perjudicial para el bienestar del hijo (artículo 48 de la Ley de Menores). Las pensiones alimenticias impagas inhabilitan para tener el cuidado personal del hijo (artículo 225, inciso 3°) pero no para tener con el hijo una relación directa y regular (artículo 229). Esto es lo que se pretende en E.A.A. V con Juez del Juzgado de Familia de Arica (2007). Se trata del recurso de amparo (acogido) interpuesto por la abuela de un menor de edad que sufre apremios por no pago de pensiones alimenticias. Pero el caso se inicia con la demanda del menor que pide al tribunal que se regule un régimen de comunicación con la hija no matrimonial que tiene con su "polola" (novia). A esta demanda se acumula otra que ha deducido la madre para la fijación de alimentos. En la audiencia preparatoria, éstos se fijan provisionalmente. El demandado no paga, de donde se generan los apremios que causan el recurso de amparo de la abuela. En este caso, la madre consigue frustrar la pretensión del padre estudiante menor de edad invocando su incapacidad de proveer. Otro caso semejante, aunque anterior en el tiempo , es Escudero con Jue z del Juzgado de Letras de Menores de San Bernardo (2000). La madre recurre de protección ante la Corte de San Miguel por la resolución del juez de menores que acoge la demanda del padre fijando provisoriamente un régimen de comunicación con su hija de poco más de dos años de edad; pero esta pretensión se desestima y la recurrente se desiste de la apelación ante la Corte Suprema. Se argumenta que el tribunal decreta un régimen provisorio de comunicación sin previa recepción de la prueba, con la que se podría haber acreditado anomalías psíquicas en el demandante y adicción a las drogas , elementos que los jueces del fondo estiman que se deberán valorar en la oportunidad procesal correspondiente. Por otra parte, argumentan las recurridas, en causa sobre alimentos entre las mismas partes no se habla de anomalías psíquicas y está acreditada la gran capacidad del demandante para generar recursos económicos. 4. Supervigilancia judicial del cumplimiento del régimen La Ley de Menores confiere al juez de familia una serie de atribuciones para asegurar el cumplimiento de un régimen de comunicación con los hijos.
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a) Recuperación del tiempo perdido por orden judicial
En primer lugar, el juez puede ordenar la recuperación del tiempo perdido cuando el padre o madre obligados a facilitar el ejercicio de un régimen de comunicación con el hijo "frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida" (artículo 48, inciso 3° Ley de Menores). b) Apercibimientos y apremios al progenitor remiso
El padre o madre obligado a cumplir con un régimen de comunicación que injustificadamente no lo hiciere, podrá ser instado por eljuez de familia a darle cumplimiento bajo apercibimiento de suspensión o restricción. Podrá asimismo ser apremiado en los términos del artículo 543 del Código de Procedimiento Civil (arresto hasta por quince días o multa proporcional). Hay numerosa jurisprudencia que aplica efectivamente estos apremios'<. c) Suspensión o restricción judicial del régimen Por último, "cuando manifiestamente perjudique el bienestar del menor" el juez podrá decretar la suspensión o restricción del régimen de comunicación con el hijo. Esta suspensión o restricción podrá decretarse provisionalmente, si se acompañan antecedentes graves y calificados que justifiquen la medida (artículo 48, inciso 5° Ley de Menores). En Drolet con Díaz (2009) la madre de unos niños pide al tribunal la suspensión o restricción del régimen de comunicación que éstos tienen con su padre. Sostiene que la relación es perjudicial para sus hijos porque el padre tiene un desequilibrio psíquico y porque hay indicios de que ha abusado sexualmente de uno de los niños (aunque esto último no se pudo acreditar en sede criminal). La Corte Suprema acoge el recurso de casación en el fondo interpuesto por la madre contra la sentencia de segunda instancia que revoca el fallo que acoge su pretensión en primera instancia. El Juez de Letras considera manifiestamente perjudicial para los niños un posible desequilibrio psíquico del padre unido a presuntos abusos sexuales. Aun cuando
146 Por ejemplo, en Basca con Juez del Juzgado de Menores de San Felipe (2003) la Corte de Apelaciones de Valparaíso rechaza el recurso de amparo interpuesto por la madre del menor Santiago González Basca contra el Juez de Menores que decreta apremios en su contra por no dar cumplimiento en forma reiterada a un régimen de comunicación directa y regular del padre con el hijo. En Zambrana con Cholaky (2006) la Corte Suprema desestima el recurso de amparo deducido por una mujer contra la jueza de familia que decretó apremios contra ella por desobedecer el régimen de relación directa y regular establecido por el tribunal a favor del padre de su hija. En sentido contrario, en López con Juez de Familia de Viña del Mar (2006) (recurso de amparo), la Corte Suprema declaró excesiva la medida de apremios decretada contra la madre por incumplimiento de un régimen provisorio de comunicación de su hijo de dos años con el padre, disponiendo su libertad inmediata. En similar sentido, Durán Franke con Juez del Quinto Juzgado de Menores de Santiago (2004) (recurso de amparo acogido).
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éstos no estén suficientemente acreditados en sede criminal, sí corresponde darles valor en sede civil. 5. Conclusión: la reforma favorece un régimen liberal de comunicación con el hijo
Puede concluirse que el derecho-deber de mantener una relación directa y regular con el hijo tiene un contenido amplio y flexible que persigue el estrechamiento de los vínculos de maternidad/parentalidad durante la vida separada de los padres. El legislador quiso abandonar la terminología del "derecho de visitas" con esta precisa finalidad. La concepción amplia y flexible de este derecho-deber en el nuevo Derecho de familia es una más de las muchas razones que favorecen la atribución del cuidado personal a uno de los padres, y no a ambos en conjunto o en forma alternada, durante su vida separada. La jurisprudencia reciente de la Corte Suprema confirma esto. Así ocurrió en Hernández con Sarmiento (2008) en que la madre, que no obtiene la tuición de su hija de nueve años contra el padre, sí queda con un régimen de comunicación con ella que se establece en la parte resolutiva del fallo de primera instancia. En Tuición de la menor Kassandra Arriola Donoso (2008) los padres no obtienen su pretensión de recuperar el cuidado personal de su hija de diez años contra la abuela paterna, pero el tribunal regula en su favor un régimen de comunicación generoso y liberal (todos los fines de semana del año y todas las vacaciones escolares). Antes de estos fallos más recientes, en Abarres con Riquelme (2002), la Corte de Rancagua regulaba un régimen de visitas a favor del padre de la siguiente forma: un día a la semana de 13 a 18 horas o de 13 a 20 horas durante el año escolar; quince días completos y corridos durante el verano; y las fiestas de fin de año, una con la madre y otra con el padre, alternándose cada caño. 6. La salida de menores al extranjero
La salida de menores al extranjero está estrictamente regulada por el artículo 49 de la Ley de Menores; y por la Convención sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internac ional de Niños (1980). Al efecto, la ley distingue entre menores al cuidado de ambos padres (artículo 224) y menores confiados al cuidado de uno de sus padres o de terceros (artículos 225 y 226). a) Menores al cuidado de ambos padres
El niño, niña o adolescente no puede salir del país sin la autorización o compañía de ambos padres. b) Menores al cuidado de uno de sus padres o de un tercero
Estos niños no pueden salir del país sin la autorización o en compañía del padre o madre , o de la persona a cuyo cuidado se encuentran. Si el menor ha sido reconocido
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solamente por uno de sus padres, puede salir al extranjero con la autorización o en compañía del padre o madre que lo ha reconocido. Si hay un régimen de comunicación establecido a favor del padre o madre privado del cuidado personal, éste tiene que autorizar también la salida del menor al extranjero. El régimen de relación directa y regular puede incluso estar establecido de hecho, de común acuerdo entre los padres. Así ocurre en Loyola con Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago (1990). La madre quiere salir del país con la hija por un año. El padre se opone y pide que se regule judicialmente el régimen de comunicación, a lo que el tribunal accede. Sin embargo, se autoriza la salida y la decisión de primera instancia es confirmada en alzada. La Corte Suprema revierte conociendo de un recurso de queja interpuesto por el padre.
c) Formalidades de la autorización y facultades judiciales al efecto La autorización debe prestarse por escritura pública o por escritura privada otorgada ante Notario Público. Si el padre o madre llamado a dar la autorización la negare sin motivo justificado o no pudiere prestarla, podrá suplirla el juez de familia del lugar de residencia del menor, en consideración al beneficio que reporta el viaje al menor y señalando el plazo por el que se concede la autorización (artículo 49 Ley de Menores y artículo 8°, número 10 LTF). Por otra parte, si el progenitor llamado a dar su autorización hubiere sido apremiado por dos o más veces por incumplimiento de una pensión alimenticia, el juez podrá prescindir de su consentimiento para dar la autorización de salida del país (artículo 19, Ley N° 14.918 sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias). En el supuesto referido anteriormente (el padre o madre llamado por ley a autorizar la salida del menor al extranjero la niega sin motivo justificado o no es habido para prestarla), la Ley N° 20.383, de 2009, agrega un artículo 49 bis a la Ley de Menores. Esta norma faculta al juez para autorizar salidas libres del menor al extranjero por no más de quince días, hasta por dos años, a solicitud del padre o madre interesado, como sanción al incumplimiento de un régimen de relación directa y regular con el hijo establecido judicial o convencionalmente. Según consta en su tramitación legislativa, la reforma pretende impedir que el progenitor ausente entorpezca o dificulte sin motivo justificado la vida del menor junto al padre o madre que tiene su cuidado personal. En cualquier otro caso no contemplado en los supuestos anteriores, la autorización para sacar el menor al extranjero debe darla el juez de familia, fuera de un procedimiento de adopción'<'.
147 La salida de menores para ser adoptados en el extranjero se encuentra regulada por los artículos 29 a 36 de la Ley N° 19.620, sobre Adopción de Menores.
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NIÑos
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d) Secuestro internacional de menores El incumplimiento de una autorización de salida de un menor al extranjero puede configurar un traslado o retención ilícita, cuyos efectos civiles en el plano internacional están regulados por la Convención sobre los Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños (La Haya, 1980), en adelante también, la Convención!". Al efecto, la Corporación de Asistencia Judicial, como Autoridad Central designada por el Gobierno de Chile, podrá requerir la restitución inmediata del niño ilícitamente trasladado o retenido en el extranjero a la Autoridad Central del país co-signatario que corresponda. Si el niño ha sido ilícitamente trasladado o retenido en el territorio nacional, la Autoridad Central del país requirente deberá solicitar a la Corporación de Asistencia Judicial que ésta pida la restitución inmediata del niño a sus legítimos guardadores. El tribunal competente para conocer de este procedimiento es el juzgado de familia del presunto domicilio del menor. La judicatura deberá constatar, por todos los medios posibles, si el niño se encuentra en el país y si concurre alguna de las causas que autorizan su retención en él. Estas causas están reguladas en el artículo 13 de la Convención, y son las siguientes: 1°, que el requirente no tiene legalmente la tuición del niño , o ha accedido al traslado o a la retención voluntariamente, antes o después; 2°, que existe un grave riesgo de que el regreso ponga al niño en un grave riesgo físico o psicológico, o de otro modo lo ponga en una situación intolerable. Ilustra muy bien estos supuestos el caso de Roberta Crea Ponce, nacida el 16 de abril de 2004 , en Italia , país en el que vivía con sus padres hasta su viaje a Chile con su madre el 25 de diciembre de 2005. En enero de 2006 , el padre inicia un procedimiento internacional de restitución inmediata al amparo de la Convención. El tribunal de familia de San Miguel acoge el requerimiento en decisión confirmada por la Corte de Apelaciones de San Miguel. Invalidando de oficio esta sentencia por vicio de ultra petita, la Corte Suprema resuelve revocando, por las siguientes razones: 1°, porque el traslado a Chile de la niña fue hecho con el consentimiento del requirente, su padre; 2°, porque separar a la niña de su madre "a tan corta edad la deja expuesta innecesariamente a riesgos psicológicos de carácter permanente". Es decir, las dos causales establecidas en el artículo 13 de la Convención, que permiten al país requerido negar la restitución, se cumplían en el caso-" . 148 Aprobada y promulgada por D.S. N° 386 del Mini sterio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 17 de junio de 1994. Mediante Oficio W O12485 de 2 1 de junio de 1994 dirigido al Ministro de Relaciones Exteriores de los Países Bajos, el Gobierno de Chile designó a la Corporación de Asistencia Judic ial como Autoridad Central encargada de dar cumplimiento a las obligaciones impue sta s al Estado por esta Convención . Mediante Auto A cordado de 3 de noviembre de 1998, modificado por Auto Acordado de 17 de mayo de 2002 , la Corte Suprema estableció el procedimiento aplicable a esta Convención. De conformidad al articulo 8°, números 10 y 17 de la LTF, los juzgados de familia son competentes para conocer de esta s materias . 149
Cf. Crea con Ponce (2007) .
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11.
EL CUIDADO PERSONAL COMPARTIDO O ALTERNADO
La segunda forma de atribución o ejercicio del cuidado personal de los hijos que analizaremos en este capítulo es lo que se ha denominado cuidado personal compartido o alternado. En este ámbito examinaremos la naturaleza de este sistema de cuidado de los hijos, la experiencia que nos ofrecen algunos sistemas comparados y su viabilidad en el Derecho chileno.
l. Naturaleza de la tuición compartida o alternada a) La noción de cuidado personal compartido o alternado La tuición compartida o alternada es una forma de atribución convencional del cuidado personal que consiste en que, durante su vida separada, el padre y la madre conservan el cuidado personal de los hijos en forma conjunta o alternada-". Se tiende a denominar la institución como cuidado alternado o sucesivo, para destacar que el ejercicio conjunto de la tuición, en la práctica, supone que el niño vive alternativa o sucesivamente con cada uno de sus progenitores, quienes, por una especie de tumo establecido entre ellos, cuidan directamente de sus hijos mientras viven consigo. (Esta nomenclatura parece ser la preferida en Chile!"). Un concepto importante en estos acuerdos consiste en conseguir que los hijos pasen igual cantidad de tiempo con cada uno de sus progenitores, padre y madre. Para satisfacer este objetivo los acuerdos pueden constituir a uno de los padres como encargado de la tuición directa (el niño vive físicamente con él), y al otro como encargado de ejercerla alternativamente (el niño lo visita o vive con él), durante algunos periodos de tiempo e.n la semana o en el año. Por ejemplo, de lunes a viernes con la madre ; de viernes a lunes con el padre . Un fin de semana con el padre cada quince días; y una noche de lunes a viernes, todas las semanas. El resto del tiempo, con la madre. O bien, un semestre con la madre y otro con el padre. La igual repartición del tiempo exige que el niño tenga su vivienda en la residencia del padre y en la de la madre; exige que ambos padres residan en la misma ciudad o a igual distancia del colegio; exige que se pongan de acuerdo sobre cuestiones de logística tales como quien lo lleva y quien lo trae. Etcétera. Las posibilidades son múltiples pero todas requieren perfecta coordinación y dedicación de ambos padres, para evitar que el niño sufra perjuicios por esta forma de vida. La práctica norteamericana dejoint custody (custodia compartida) desarrolló una distinción entre tuiciónfisica y tuición legal. Los hijos viven con uno de los padres, 150 El Derecho chileno no distingue entre titularidad y ejercicio del cuidado personal, como hace por ejemplo el Derecho español. En éste es posible mantener que la guarda y custodia la tienen conjuntamente los padres separados (titularidad) aunque la ejerzan alternativamente (ejercicio) (artículos 90 a 92 del Código Civil español). 151 Por ejemplo, LATHROP (2005). Sin embargo, la autora parece modifi car su opinión en su último libro sobre el tema . Ver LATHROP (2008), pp. 283-286.
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ADOLESCENTES EN EL NUEVO DERECHO CHILENO DE FAMILIA
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que tiene la tuición fisica de ellos. El otro puede dirigir la educación de los hijos e intervenir en decisiones sobre escolarización, religión, etcétera en virtud de su derecho a la tuición legal' >. Éstos eran verdaderos casos de tuición compartida, pues el progenitor privado del cuidado fisico del niño, no quedaba excluido de decisiones importantes relativas al cuidado del niño. Algo semejante ocurría en Chile hasta antes de la reforma de la Ley N° 19.585, en que el padre mantenía la patria potestad aun cuando estuviera privado de la tuición sobre sus hijos; y parece razonable que así sea, sin llegar a los extremos que en la práctica han producido en Chile las Leyes N°s. 18.802, de 1989 (atribuye por ley el cuidado personal de todos los hijos menores de dieciocho años a la madre) y 19.585, de 1998 (la patria potestad queda radicada en quien tiene el cuidado personal de los hijos) al excluir al progenitor privado del cuidado personal de decisiones importantes relativas al hijo153. A pesar de sus ventajas teóricas, algunos estados de la Unión -como Illinois- han eliminado esta distinción entre legal y physical custody 154; y ésta parece ser la tendencia -". Las leyes tienden a dejar de hablar de custodia, e incluso dejoint custody, para introducir conceptos como los de Joint Parenting Agreements (acuerdos de parentalidad conjunta), Joint Parenting Orders (órdenes de ejercicio conjunto de parentalidad) o Joint Parenting Plans (planes de parentalidad conjunta). Otro rasgo importante de esta institución es su fuente en la convención de los padres. Los acuerdos de tuición conjunta o alternada desde su introducción en los años 1980 son convenios entre los padres. Requieren el mutuo acuerdo entre progenitores. Lo que resulta dificil de aceptar es que los tribunales de familia decreten estos sistemas contra la voluntad de uno de los padres. Esto lo permiten algunas legislaciones con fuerte resistencia del foro. Actualmente esta es la situación en España, después de la Ley N° 15/2005, de 8 de julio. En el ámbito norteamericano, hay numerosos estudios que desaconsejan la tuición compartida si no hay un alto grado de armonía
152
MASO:-/ (1994), p. 132.
153 En este sentido parece razonable la reforma legal que propone exigir el consentimiento de ambos padres en todas " las deci siones que afecten o puedan afectar gravemente la forma de vida del menor, como las relati vas al colegio en que se educa, lugar de habitación, sistema de salud al que se adhiere, entre otras, o la relación directa y regular a que se refiere el artículo 229" (Proyecto Boletín N° 5793-07, de 2 de abril de 2008). Esta propuesta devuelve al padre, en cierta forma, la patria potestad de la que fue privado por la regla del inciso primero del artículo 245 del Código Civil, introducida por la Ley W 19.585, que hace radicar la patria potestad en aquel de los progenitores que tiene la tuición, salvo acuerdo o resolución judicial en contrario. Es cierto que los artículos 222 , 230, 234 Y 236 entregan a ambos padres, viv an o no juntos, la preocupación por el interés superior del hijo (artículo 222 ), los gastos de educación, crianza y establecimiento de los hijos (art ículo 230), la facultad de corregir a los hijos (artículo 234) y el derecho y el deber de educar a los hijo s (artículo 236). Pero en los hechos, esta s atribu ciones las ejerce quien tiene el cuidado personal y no se conocen casos (exceptuado el asunto de los gastos) en que el padre o madre privado de la tuición pretenda el ejercicio de atribuciones en el ámb ito de la corrección o educación del hijo . 154
BLOCKMAN (2007), p. 94 2.
155
PARKINSON (2007), p. 247ss.
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y cooperación entre los padres (que, si existiera, probablemente no los habría llevado a la separación). b) Justificación de esta institución La literatura justifica esta forma de atribución de la tuición en la necesidad de respetar la coparentalidad durante la separación de los padres, y la corresponsabilidad en la crianza y educación de los hijos. Aunque el matrimonio sea disoluble, se dice con bastante razón, la paternidad/maternidad es indisoluble; y la ley deberla buscar formas de acomodar esta realidad a la separación de los padres' " . Las leyes incluso deberían asegurar que los niños tengan frecuente y continuo contacto con ambos padres divorciados, como es el caso de la legislación del Estado de California, para la cual éste es un objetivo de política pública explícitamente formulados", También se invoca el principio de igualdad entre hombres y mujeres, que desaconsejarla privilegiar la posición del padre o de la madre bajo ninguna forma . Especialmente se justifica esta modalidad de ejercicio de la tuición en la necesidad de superar la preferencia materna. Incluso se pretende justificar la tuición compartida o alternada en el interés superior del niño, que aconsejarla que éste mantenga una relación estable con sus dos progenitores, padre y madre, sin desvincularse excesi vamente de ninguno de ellos. 2. La experiencia del Derecho comparado El tema se debate entre una retórica favorable al cuidado personal compartido o alternado, especialmente a nivel de políticas legislativas, y una práctica judicial escéptica o resistente a ella. a) La retórica favorable a la tuición compartida o alternada La justificación retórica de la tuición compartida procede del mundo anglosajón, donde tiene su origen el concepto mismo . La custodia compartida o joint custody se introdujo en el Estado de California (Estados Unidos) en 1980 como un paliativo a los cuestionamientos que iba teniendo la preferencia materna. Hacia 1988, treinta y seis estados habian incorporado en su legislación prescripciones sobre custodia compartida. La difusión de los procesos de mediación hizo popular este arreglo como acuerdo de compromiso que, a falta de regla de atribución legal, evita el juicio en el momento del acuerdo!". En la actualidad, el sistema mantiene su popularidad. La tendencia en diversos países es hacia la custodia compartida, bajo diversas formas y denominacio-
156 PARK1NSON
(2007) pp. 237-280, por citar un estudio procedente del ámbito anglosajón ampl io y
reciente. 157 M ACCOBY y M NOOKIN 158 MASON
(1992), p. 274.
(1994), p. 130.
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nes: responsabilidad parental, que subsiste después del divorcio (Inglaterra y Gales), coparentalidad o autoridad parental conjunta, con residencia alternada, erradicando el concepto de tuición (Francia), custodia compartida que continúa después de la separación o divorcio (Suecia, Finlandia y otros países escandinavos), responsabilidad parental conjunta (Alemania). Un buen ejemplo de la argumentación que justifica la custodia compartida es el reciente artículo del profesor australiano Patrick PARKlNSON I59 • Parkinson argumenta que la experiencia de treinta años desde la revolución divorcista de los años '60 y '70 ha demostrado que los presupuestos del divorcio por cualquier causa, que buscaba liberar a los cónyuges de sus ataduras para que emprendieran una nueva vida, han fracasado. Mientras el matrimonio es libremente divorciable, la paternidad no lo es. La paternidad/maternidad ata a los padres con lazos indisolubles, más fuertes que el matrimonio, incluso aunque no haya habido matrimonio. La promesa de libertad después del divorcio está vacía, si hay hijos ; yen esto el Derecho positivo ha debido volver a alinearse, concluye PARKlNSON 160 , con el Derecho natural. Éste parece ser el argumento más fuerte a favor de la tuición compartida. Con sentido común y experiencia, el mismo lector puede constatarlo al leer el siguiente conjunto de proposiciones con las que Fabiola LATHROP recapitula las ventajas del sistema! " : (1) es el sistema que mejor responde a los conceptos de corresponsabilidad familiar y coparentalidad; (2) mantiene la vigencia de dos modelos adultos frente al niño; (3) sería la modalidad que con menos dificultad rescata y preserva la situación de vida del niño previa a la ruptura; (3) reduce el "divorcio" entre el niño y su padre o madre no custodio; (4) evitaría alteraciones de orden psicológico; (5) podría enriquecer el mundo social, afectivo y familiar del niño; (6) propicia una visión de conjunto acerca de la crianza y educación del niño por ambos padre y madre; (7) redefine la posición del progenitor no conviviente; (8) presentaría ventajas de orden económico; (9) reduciría la hostilidad del niño frente a segundas parejas del padre o madre; (10) reduciría los índices de divorcio; (11) suprimiría la necesidad de mantener un régimen de comunicación directa y regular con el hijo. La misma autora, aunque en general partidaria del sistema, manifiesta cierto grado de escepticismo frente al excesivo optimismo de estas "ventaj as"; y reconoce con realismo que hay también desventajas, entre las que destaca la inestabilidad a que se somete la vida del ni ño!" . La doctora Judith S. WALLERSTEIN, que condujo un amplio estudio del efecto del divorcio en los hijos, en los años setenta y ochenta, era inicialmente optimista y favorable a la custodia compartida. Cualquier sistema que auspiciara el continuo contacto de los padres con los hijos luego del divorcio era bueno. En 1985 inició un
159 PARKI NSON
(200 7), 43 pp.
160 P ARK1NSON
(2007) p. 279.
161 LATHROP
(2008) pp. 473-4 84.
162 LATHROP
(2008) pp. 484-497 .
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estudio sobre esta nueva "forma de familia" mediante entrevistas con veinticinco parejas que llevaban años en sistemas dejoint custody. Las parejas habían adoptado el sistema, de mutuo acuerdo, por diferentes motivos: para acomodar horarios de trabajo; porque ninguno de los dos quería tener total responsabilidad sobre los hijos ; porque querían mantener algún contacto con su ex marido o mujer. Sin embargo, todos ellos estuvieron de acuerdo en que sus hijos habían tenido muchos problemas yendo y viniendo entre un hogar y el otro; cada uno de ellos (padre y madre) manifestaba preocupación por la ansiedad de sus hijos cuando "vu elven a casa" y el tiempo que les toma la readaptación. Todos tenían temor de que sus hijos estuvieran llevando dobles vidas y les preocupaba el efecto de esto en el futuro. Por otra parte, todos los entrevistados coincidían en que era más fácil iniciar nuevas relaciones sentimentales con este sistema; pero reconocían que vivían en un continuo grado de ambigüedad y tensión. La custodia compartida, por otra parte, significaba desafios importantes para los niños. Por sobre todos, los niños se veían exigidos a desarrollar a muy temprana edad un alto grado de flexibilidad, algo que la persona humana alcanza sólo con la madurez. En definitiva, estos arreglos podrían tener buenos resultados, concluye W ALLERSTEIN en 1996, pero estos resultados no los conocemos todavía 163. En España, antes de la ley de 2005 , se aducían argumentos a favor y en contra de la institución. Como elementos favorables, la custodia compartida respetaría el derecho de ambos padres a asistir a las distintas fases del desarrollo de sus hijos; eliminaría el sistema de visitas; e iría en beneficio de los hijos , quienes saldrían favorecidos con una convivencia "normalizada" con ambos progenitores's-. Las opiniones contrarias levantaban objeciones desde el punto de vista de la estabilidad fisica y emocional de los niños. El niño no tendría un hogar, sino dos; no tendría una monotonía de vida: de ver y vivir la vida cotidiana, sino dos; siendo ello, en principio, desestabilizador y potencialmente dramático para el niño '<.
b) Práctica escéptica o resistente si no hay acuerdo entre los padres Antes de la Ley N° 15/2005, de 8 de julio, se entendía en España que el artículo 92 del Código Civil no prohibía los acuerdos sobre custodia compartida'w. Lajurisprudencia se resistía a establecer esta modalidad de guarda y custodia apoyándose en argumentos relativos a la situación afectiva ya la estabilidad de los niños'<'.
163 WALLERSTEIN el 164 L INACERO
(2006) p. 70.
165 ROGEL VIDE 166 LINACERO
al. (1996 ), pp. 256-273.
(2005 ) p . 85.
(2006) p. 69.
167 ALASCl o y MARÍN, 2007 , p. 5, RI VERA ÁLVAREZ, 2005 , pp. 147-156 . LINACERO, 2006, p. 70 cita por lo menos seis o siete sentencias de aud iencias provinciales de España que rechazan esta modalidad.
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Por ejemplo, una Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén (20 febrero 1998) establecía: No parece recomendable forzar al hijo a que durante seis meses al año permanezca en la compañía de su padre, para otros seis permanecer con su madre. Quizás esa soluciónfuera mejorpara compaginar los lógicos y comprensibles deseos y derechos de ambos progenitores, pero la situación afectiva del hijo y su estabilidad emocional que precisa seguridad, hábitos, costumbres que no se alteren, debe llevarnos a considerar que por ahora es mejor para él que la guarda y custodia se confiera a la madre.
Lo más generoso que decretaban los jueces era un régimen liberal de visitas; pero no custodia compartidaw, Sólo en circunstancias muy excepcionales, algunas sentencias accedieron a aprobar acuerdos de custodia compartida. Eran casos en que se satisfacían exigencias de idoneidad personal de cada uno de los padres, circunstancias materiales favorables (cada vivienda debía cubrir las necesidades materiales de los hijos y estar cerca del colegio); y en los que la pérdida de estabilidad física se compensaba claramente con la estabilidad emocional que suponía para los menores la cercanía física con sus dos padres''". La Ley N° 15/2005 , de 8 de julio, introduce expresamente la guarda o custodia compartida en España, modificando el artículo 92 del Código Civil, para permitir esta modalidad de cuidado personal de los hijos por vía de acuerdos entre los padres pero, también , por resolución judicial a petición de cualquiera de ellos y contra la voluntad del otro. La reforma legal ha tenido fuerte impacto. Por ejemplo, un tribunal de Barcelona concede custodia compartida a solicitud del padre; y regula la vida de los niños así: lunes y martes, con la madre ; miércoles y jueves, con el padre, más un fin de semana alterno, desde la salida del colegio hasta el lunes a la entrada' ?". El tribunal afirma que este esquema asegura "la regularidad en la vida de los niños de forma que determinadas actividades las vincularán con las estancias en casa del padre o en casa de la madre, creando referencias fijas". Esto le permite justificar esta forma de atribución de la guarda y custodia como conforme y no contraria al interés superior del niño, criterio exigido por el nuevo artículo 92 (párrafo 8°) para decretar el sistema a solicitud de uno solo de los padres. Los resultados prácticos de los sistemas de custodia compartida o alternada están documentados en el voluminoso estudio y seguimiento por tres años de 1.100 familias divorciadas en California entre los años 1984 y 1985 realizado por Eleanor MACCOBY y Robert MNOOKIN, investigadores de Stanford University. En el ámbito de la custodia compartida, observan que, de hecho, los niños viven principalmente en
168 ALASCIO y MA RíN,
2007, p. 5.
169 ALASCIO y MARíN,
2007, p. 6.
170 Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, 20 febrero 2007, Repertorio Aranzadi JURllOI427; Ponente: Enrie Anglada Fors.
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el hogar de uno de los padres y visitan el hogar del otro, según diferentes esquemas; que en más de dos tercios de los casos, el cuidado de los hijos se dejó y permaneció a cargo de la madre; que las visitas a los padres de los niños que vivían con su madre fueron decreciendo conforme pasaba el tiempo, mientras las visitas a la madre de los niños que vivían con su padre fueron aumentando. Los investigadores observan que frecuentemente las soluciones a conflictos sobre residencia de los hijos y visitas se hacen informalmente entre los padres' ?'. Las constataciones de la doctora WALLERSTEIN, citadas más arriba!", también son evidencia del escepticismo con que se asume la custodia compartida en Estados Unidos. El acuerdo y cooperación exigidos entre los padres para que tenga éxito el sistema puede ser lo que mejor explique las siguientes constataciones, hechas desde otra parte del país . En el año 2007, el Honorable Arnold F. BLOCKMAN, juez de familia en el Estado de IIlinois, publica un comentario en el que informa que desde 1982 sólo ha habido dieciocho casos de custodia compartida que han llegado a los tribunales de apelación del Estado (que comprende la extensa ciudad de Chicago); y que en un número importante de ellos, la sentencia de primera instancia, que decretaba sistemas de custodia compartida contra la oposición de alguno de los padres, fue revocada en alzada. La custodia compartida no funciona, concluye el autor, si no hay acuerdo y deseo de cooperar por parte de ambos padre y madre'?'. Con una extensa experiencia judicial a sus espaldas, desde su sitial en la judicatura, el autor asiste semana a semana a la vista de casos en que la custodia compartida nunca debió haberse concedido "y -usando sus propias palabras- el sufrimiento de los niños por el conflicto continuo entre sus padres 'compartidos' pudo haberse evitado"!", Parece inevitable concluir que la paternidad/maternidad dificilmente puede ejercitarse en forma conjunta después de la separación. John EEKELAAR recapitula el problema de la responsabilidad parental constatando que la evidencia que aportan las investigaciones es abundante para demostrar que actuar como padres después de la separación requiere un esfuerzo considerable de adaptación y mucha sensibilidad al contexto; un objetivo que muchos padres encuentran extraordinariamente dificil de satisfacer!". El AMERICAN LAW INSTlTUTEha propuesto un nuevo standard, que debería superar las dificultades de la joint custody. Si no hay acuerdo, el juez deberia adjudicar 171 M ACCOBY y MNüüKIN (1992) pp. 197-202. El estudio arroja numerosa s otras conclusiones y está apoyado en una investigación sociológica seria. Destaca, por ejemplo, en un capítulo dedicado a la copar entalidad, las dificultades que tienen los progenitores para ejercitar sus deberes si no hay mucha y voluntari a cooperac ión entre ambos. Los autores constatan con entrevista s en terreno y seguimiento de casos las grandes dificultades que tienen los padres separados para criar y educar a sus hijos. Conclusiones del capítulo en, ibídem, pp. 245-248 . 172
Supra nota 29.
173 B LOCKMAN
(2007) , p. 952.
174 BLOCKMAN
(2007), p. 959.
175 E EKELAAR
(2006), p. 126.
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la custodia a ambos padres en proporción al tiempo que cada uno de ellos empleaba en el cuidado del niño antes de la separación!". No podemos olvidar la sabiduría de Occidente que, con relación a este problema, nos recuerda que "el bien de los hijos" es una de las razones que justifica la estabilidad del matrimonio'", Después de la separación, es complejo asegurar a los hijos la continuidad, la estabilidad y unidad que ellos necesitan. Es dudoso que un sistema de cuidado personal compartido, impuesto por la ley o la justicia, contra la voluntad de alguno de los progenitores, pueda ser la solución a este dilema. Los padres deberían pensar más en sus hijos y, tal vez, menos en ellos, antes de tomar decisiones definitivas sobre su vida en común, junto a sus hijos!" . 3. El Derecho chileno En el nuevo Derecho chileno de familia, las posibilidades de admisibilidad del cuidado personal compartido difieren según su fuente. Podrían admitirse los pactos sobre cuidado personal compartido, con aprobación judicial, en el marco de los convenios reguladores de la separación, la nulidad o el divorcio. En cambio, sería inadmisible un régimen de cuidado personal compartido establecido por sentencia judicial en un juicio contencioso, contra la voluntad de uno de los padres.
a) Las convenciones sobre cuidado personal compartido El nuevo Derecho chileno de familia no regula el cuidado personal conjunto de los hijos, ni lo autoriza expresamente. Sin embargo, las Leyes N°s. 19.585, de 1989 y 19.947, de 2004, introdujeron ciertos márgenes de autonomía de la voluntad en este ámbito y por esta vía podrían admitirse los arreglos sobre cuidado personal conjunto entre los padres. En efecto, el artículo 225 permite acuerdos entre los progenitores para que uno o más de los hijos queden bajo la tuición del padre; el artículo 244 permite acuerdos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (aunque resulta dificil aceptar la subsistencia de estos acuerdos después de la separación de los cónyuges); 176 PrincipIes ofthe Law ofFamily Dissolution (2002), párrafo 2.08 (1) "En ausencia de acuerdo de los progenitores, el tribunal debe atribuir a cada uno de ellos la custodia de forma que la proporción de tiempo asignado a cada progenitor se aproxime a la que cada uno de ellos dedicaba al cuidado del hijo antes de la separación" . Comentarios a este standard y observaciones sobre la resistencia práctica de la preferencia materna, que continúa siendo la opción favorita de los jueces, por GORRIGA GORINA (2008). El standard ha merecido criticas. Ver, por ejemplo, SCHEPARD (2004) pp. 167-170. El AMERICAN LAW INSTITUTE es una institución privada, con sede en Filadelfia, cuyo objetivo es la unificación del Derecho entre los diferentes estados de la Unión en Estados Unidos.
177 AGUSTÍNDE HlPONA, El matrimonio y la concupiscencia, XVll, 19. Es la misma conclusión a la que arriba, en los umbrales del siglo XXI, la doctora Judith WALLERSTEIN después de su seguimiento por veinticinco años de hijos del divorcio. Ver WALLERSTEIN (1996), pp. xi- xx. 178 En Estados Unidos no son pocas las propuestas, procedentes de diversos ámbitos culturales, en ord en a dificultar el divorcio de matrimonios con hijos. Al respectoWILSON(2002); AMATO (2002); SCOTT (2002); WALLERSTEIN (2000); WHITEHEAD (1997) COCHRAN y VITZ (1983) .
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y el artículo 21 de la Ley N° 19.947 , de 2004, permite a los cónyuges regular su vida separada mediante acuerdos (llamados convenios reguladores) sobre tuición de los hijos , sobre régimen de comunicación de los hijos con el progenitor privado de su cuidado personal, sobre ejercicio de la patria potestad, sobre alimentos y sobre materias relativas a la terminación de la vida en común. Las posibilidades de estos acuerdos, sin embargo, son limitadas porque, incluso después de estas reformas, el Derecho chileno mantiene opciones que pueden considerarse de interés público, e indisponibles por la voluntad de los interesados. Por ejemplo, los acuerdos del artículo 225 inciso 2° permiten que pase la tuición al otro de los padres, pero no la tuición conjunta. Los pactos sobre ejercicio conjunto de la patria potestad (artículo 244) no podrían subsistir después de la separación, salvo nuevo acuerdo en el marco del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil. LATHROp179 ve posible estas convenciones, con control judicial, al amparo del artículo 21 Ley de Matrimonio Civil. A su juicio, la regla que favorece los acuerdos entre cónyuges en un proceso de separación, nulidad o divorcio se funda en una mayor autonomía que la Ley N° 19.947 ha querido introducir en el sistema; y no habría razones de fuerza para negar la posibilidad de los pactos de tuición conjunta o alternada, especialmente cuando éstos han sido aprobados por la justicia de familia.
b) La atribución judicial del cuidado p ersonal a ambos padres en conj unto Conforme al Derecho chileno, el juez de familia no tiene competencia para atribuir judicialmente el cuidado personal a ambos progenitores para que lo ejerzan en conjunto durante su vida separada, puesto que la ley no lo faculta para ello. Así lo ha declarado la Corte Suprema, recientemente, en San Martín con Sigurdsson (2008), un juicio de regulación de la relación directa y regular con el hijo , acogida, y demanda reconvencional de tuición compartida, rechazada. "Si los padres viven separados, toca a la madre el cuidado personal de los hijos " (artículo 225 , inciso 1°). El cuidado personal lo puede tener el padre, por alguna de las siguientes vías : l °) por convención con la madre: "ambos padres, actuando de común acuerdo" pueden establecerlo así (artículo 225 , inciso 2°); 2°) por atribución judicial "cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada" (artículo 225 , inciso 3°). La ley no contempla, como se puede observar, el ejercicio conjunto de la tuición, por ambos padres de consuno, si viven separados. Además de este argumento de fuente legal, hemos visto que sin acuerdo entre los padres, alcanzado voluntariamente, sin un alto grado de cooperación entre ellos, y sin las condiciones materiales necesarias, el cuidado personal conjunto o compartido es muy complejo y, realistamente hablando, bastante impracticable, cualquiera sea el
179 L ATHROP (2005 ), pp. 110-111.
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arreglo que la judicatura imponga en el caso concreto, aun atendiendo cuidadosamente a las circunstancias de cada familia. El juez no puede, entonces, atribuir conjunta o alternativamente el cuidado personal de niños, niñas o adolescentes a ambos padres para que lo ejerzan conjunta o compartidamente. Cabe examinar, entonces, qué atribuciones deberían reconocerse a la judicatura en asuntos de cuidado personal conjunto o compartido. 13 ) El juez debe revisar y aprobar, reparar o rechazar los acuerdos sobre tuición compartida alcanzados por los padres en el marco del artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil conforme al principio del interés superior del niño. El juez debe vigilar especialmente que estos acuerdos se hagan en interés de los niños ; y no en interés de los padres. El conflicto entre el interés de los padres y el interés superior del niño debe, ciertamente, ceder a favor de este último. Son los padres quienes deben sacrificar sus sentimientos y necesidades afectivas a favor de los hijos y no éstos a favor de sus padres'w. En este escrutinio, eljuez debe ponderar razonablemente la continuidad en el trato que debería mantenerse entre ambos progenitores y sus hijos , de manera que el trauma de la separación sea para los niños lo menos disruptivo posible. El interés superior del niño debería perseguir, a mi juicio, en esta materia, dos objetivos: la estabilidad y seguridad de un hogar; y el auxilio de ambos padres en el proceso de madurez. 23 ) Si los arreglos sobre tuición compartida parecen insatisfactorios para el interés del niño, el juez debería atribuir (judicialmente) la tuición a uno de los padres, y regular un régimen de comunicación que asegure el contacto frecuente y pacífico con el progenitor que quedaría privado del cuidado personal. El derecho/deber a mantener una relación directa y regular con los hijos durante su vida separada podría satisfacer en buena medida el contacto que los padres privados de la tuición deben mantener con sus hijos. Este derecho/deber es mucho más que un régimen liberal de visitas, y así lo han entendido claramente los tribunales chilenos en la última década. Por ejemplo, en San Martín con Sigurdsson (2008), el fallo de primera instancia establece un régimen de relación directa y regular de la hija con su padre de la siguiente forma: l. Dos fin es de semana mensuales. en forma alternada, esto es, cada quince días, la niña será retirada por el padre el día viernes en el colegio y entregada en el mismo colegio el día lunes siguiente; 2. Dos días jueves al mes, en forma quincenal, el padre retirará a la hija del colegio, finalizada la jornada escolar, y la entregará en el mismo colegio el día viernes siguiente;
180 Este conflicto no puede resolve rse por la vía de un equillbrio de intereses, como sugiere Lathrop (2007 ), p. 7. Eljuez está obligado por ley (artículo 242, inciso 2° del Código Civil ) y por la Constitución Política (artículo 5°, inciso 2°) a hacer prevalecer el interés del niño .
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3. El padre tendrá derecho a permanecer con la hija una semana de vacaciones de invierno y quince días en vacaciones de verano. Las fiestas de Navidad y Año Nuevo se compartirán, en forma alternada, entre los progenitores. El día del padre la niña lo celebrará con su progenitor; así como también el cumpleaños de éste. La niña celebrará sufiesta de cumpleaños acompañada por ambos padres'",
La Corte de Chillán confirma este régimen, "con declaración de que se aumenta el período de estadía de la menor con su padre en las vacaciones de verano a cinco semanas". Es decir, proporciona todavía más tiempo al padre para que se relacione f1uidamente con su hija. El tribunal de alzada confirma, asimismo, la desestimación de la pretensión del padre que pedía un régimen de tuición compartida, apelando al artículo 18 de la Convención de Derechos del Niño. El tribunal de apelación fundamenta su decisión en la opinión de la menor que pide seguir viviendo con su madre, y en el interés superior del niño que aconseja que se mantenga este esquema, a falta de acuerdo entre los padres sobre un régimen de cuidado personal compartido. Apreciando los medios de prueba según las reglas de la sana crítica, los jueces de grado "han concluido que lo mejor para ella es permanecer bajo el cuidado y protección materna, sin perjuicio de que conforme al régimen de relación directa y regular fijado en el mismo se facilite el contacto de la niña con su padre y la familia de éste, y los valores y tradiciones de la cultura sueca". La Corte Suprema rechaza el recurso de casación deducido por la parte vencida porque no considera que al resolver como lo hicieron los jueces de grado hayan vulnerado el principio del interés superior del niño ni el principio de igualdad ante la ley invocado por el recurrente.
111. EL APROXIMATION STANDARD COMO CRITERIO DE ATRIBUCIÓN JUDICIAL DEL CUIDADO CONJUNTO OALTERNADO Para terminar, diremos algunas palabras sobre lo que se ha denominado el Aproximation Standard. El Aproximation Standard es un criterio de atribución judicial de la tuición desarrollado de lege ferenda por el American Law Institute en los Principles ofthe Law ofFamily Dissolution (2002). Fuera del ámbito de las convenciones sobre cuidado personal posibles entre los padres, se proponen reglas que eludan la preferencia materna; pero que, a la vez, respondan a la realidad de lo que sigue ocurriendo en la mayoría de los países. Después de la separación, los hijos viven mayoritariamente con su madre. GARRIGA GORINA cita estadísticas de lo que ocurre en España y Europa: "con sistemas diversos de atribución de la guarda en caso de crisis familiar, [... ] los porcentajes de convivencia [de los hijos] con las madres son: Inglaterra y Gales un 80% en 2004; Alemania, un 85% en 2004; Italia, un 85.5% en 2004; Suecia, un 83% en 2002 y Croacia, un
181 Esta solución no difiere demasiado de lo que resuelven tribunale s de la ciudad de Barcelona en el año 2007. Ver supra nota 36 y texto que la acompaña.
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82.9% en 2001." 182 La tuición compartida o alternada, con su presupuesto de igual distribución de tiempo entre los progenitores, no responde a lo que ocurre en la vida real; y esto perjudica a todas las partes involucradas en estos sistemas que tienen que adaptarse a situaciones vitales para las que no están preparadas. El Aproximation Standard le indica al juez como criterio el atribuir conjunta o alternadamente el cuidado personal de los hijos a ambos progenitores, pero a cada uno de ellos en proporción al tiempo que antes de la separación dedicaba al cuidado de los hijos. El criterio pretende evitar la carga de indeterminación del criterio del interés superior del niño y la idealización de un criterio de igualdad aritmética. A la vez, se busca un sistema que no afecte la igualdad de géneros, que se busca como propósito de política legislativa. La proporción de tiempo que pasan los hijos al cuidado de cada uno de sus padres es la que pasaban con ellos antes de la separación. Esto es, supuestamente, fácil de medir a partir de las pruebas del proceso . El criterio de aproximación aseguraría la continuidad en la relación de los padres con los hijos
182 GARRIGA G ORINA
(2008), p. 4.
CONCLUSIONES
El núcleo argumental de este estudio puede recapitularse en las siguientes proposiciones: El Derecho chileno favorece los pactos o convenciones entre el padre y la madre como forma preferente de atribución del cuidado personal de sus hijos, durante su vida separada. Esto significa un ámbito regulado de autonomía de la voluntad en estas decisiones; y sus límite s son formales y materiales. En cuanto a su forma , los pactos sólo son admisibles por consentimiento del padre y de la madre dado en forma legal (por escritura pública o acuerdo escrito otorgado ante un oficial del Regi stro Civil , o por escrito aprobado por el juez que conoce de un proceso de separación, nulidad o divorcio). Los límites materiales de estos acuerdos se refieren al contenido. Estas convenciones permiten que uno o más hijos pasen al cuidado del otro de los progenitores; y sólo de lege ferenda que ambos, padre y madre, ejerciten alternativa o conjuntamente el cuidado personal durante la vida separada. Este tipo de convención sólo sería admisible con aprobación judicial. Sin mencionar arreglos de orden económico entre los padres , los acuerdos permiten también convenciones que regulan el cuidado de los hijos, como la elección del colegio, la religión en que serán educados, el sistema de salud , y, por supuesto, la relación directa y regular que mantendrán con el padre o madre que no tiene el cuidado diario de uno o más hijos. A falta de acuerdo, la ley chilena opta por hacer una atribución automática y supletoria del cuidado personal a la madre. La subsistencia de esta regla de atribución legal automática y supletoria, es decir, que opera a falta de una convención entre progenitores, se justifica en el propósito de favorecer la solución extrajudicial de los conflictos mediante incentivos adecuados para que operen los acuerdos. La preferencia materna es la opción de política legislativa actualmente vigente en Chile; pero que no excluye otras opciones legislativas, como la preferencia paterna según la edad y sexo de los hijos ; o la preferencia paterna incluso desde la infancia de los hijos. Es la existencia de la regla de atribución automática y legal lo que parece constituir el beneficio y el incentivo para la formación de acuerdos pacíficos sobre el cuidado personal de niños y adolescentes.
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Los conflictos judiciales entre el padre y la madre sobre el cuidado personal de niños y adolescentes, por tanto, sólo llegarían a materializarse si fallan los acuerdos, o con posterioridad, éstos no resultan satisfactorios; o bien, si, a falta de acuerdo, la atribución legal a la madre resulta inconveniente para el niño o adolescente en función de su interés, por maltrato, descuido u otra causa calificada. Las reglas sobre atribución judicial de los niños al otro progenitor están obscurecidas por las dificultades que presenta su actual formulación en el artículo 225 del Código Civil. En este libro hemos ofrecido una interpretación que respecta la finalidad de la norma y de la reforma de la Ley N° 19.585. Sin embargo, una reforma a este artículo facilitaría la labor judicial. Al efecto, en concordancia con lo expuesto en el Capítulo Cuarto de este libro, propongo el siguiente texto para el artículo 225: [1 i Si los padres viven separados, el cuidado personal de uno o más hijos corresponderá al padre o a la madre según determinen éstos actuando de común acuerdo, mediante escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento de cada uno de los hijos dentro de los treinta días subsiguientes a su otorgamiento. Estos acuerdos podrán revocarse cumpliendo las mismas solemnidades, como también sujetarse a las formalidades establecidas en leyes especiales que regulen la separación, nulidad o divorcio del matrimonio de los padres. [2i A falta de acuerdo, a la madre toca el cuidado personal de los hijos menores. [3i En cualquiera de los casos establecidos anteriormente en este artículo. cuando el interés superior del hijo lo haga indispensable por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez deberá atribuir el cuidado personal del hijo o hijos al otro de los padres, o radicarlo en uno de éstos si por convención estuviere vigente alguna forma de ejercicio conjunto.
Esta propuesta reorganiza el artículo 225 según su funcionalidad real. Es decir, regula en primer lugar las convenciones entre los padres sobre atribución del cuidado personal de los hijos. En segundo lugar, la forma de atribución supletoria legal, manteniendo la preferencia materna actualmente en vigor. En tercer lugar, la norma regula la intervenciónjudicial necesaria cuando falla alguna de las formas de atribución anteriores, en función del principio del interés superior del niño. De esta forma, queda claro que la inhabilidad de la madre o del padre, o de ambos, sólo adquiere relevancia como criteriojudicial de atribución del cuidado personal de niños y adolescentes a terceros, sean éstos parientes o no. En estos juicios, el tercero que reclama la tuición para sí tiene la carga de probar la inhabilidad fisica o moral de ambos padres, según lo dispone el artículo 226 en correspondencia con el actual artículo 42 de la Ley de Menores. Es una conclusión de este libro que el criterio de inhabilidad de la madre o del padre no debe privilegiarse enjuicios entre los progenitores porque en estos litigios el criterio conforme al cual el juez debe decidir la litis es el del interés superior del
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niño. La inhabilidad del padre y de la madre sólo adquiere relevancia como criterio para separar a los niños de sus padres biológicos, para entregarlos a un tercero, pariente o extraño.
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