SOCIETAS DELINQUERE NON POTEST A DE LA SOCIETAS A LA SOCIETAS DELINQUERE POTEST EN EL CÓDIGO PENAL PERUANO
Por: Dr. Ing. Rolando Reátegui Lozano 1 INTRODUCCIÓN Hist Histór óric icam amen ente te se ha ente entend ndid ido o que que una una pers person ona a jurí jurídi dica ca no pued puede e ser ser responsable penalmente o sancionada, en tanto en cuanto no puede cometer delitos por sí misma. Este principio está reflejado en la expresión latina: “ societas ”. Este principio se siue manteniendo en la ran ma!oría de delinquere non potest ”. los ordenamientos jurídicos, si bien en alunos ha comen"ado a aparecer la posibilidad posibilidad de que una persona jurídica cometa cometa un delito. delito. En esos casos, la pena se ajusta al tipo de sanción que la persona jurídica puede cumplir, normalmente pecuniaria, aunque tambi#n puede consistir en pri$ación de derechos, e incluso, con medidas de seuridad, que consisten en la posibilidad de que el Estado inter$ena a la asociación o sociedad, liquide los bienes ! con ellos paue los da%os causados a la persona física que ha!a cometido al&n delito, sin embaro esto implica una sanción trascendente, !a que se afectan los derechos de los demás socios o asociados que no tienen una relación directa con el hecho ilícito. 'e puede decir que el $iejo aforismo latino latino pertenece a la historia del derecho en la práctica totalidad de los países de la (nión Europea. 'i atendemos a la cronoloía de las reformas que han ido introduciendo la responsabilidad colecti$a, obser$amos obser$amos que ha bastado una d#cada para superar el principio principio que pertenecía pertenecía al n&cleo duro de la con$icciones penales del $iejo continente. )os ordenamientos jurídicos europeos presionados por el proceso de armoni"ación internacional del derecho penal se han $isto obliados a abandonarlo poco a poco. Ho! en día los rupos criminales utili"an frecuentemente las personas jurídicas como medios para desarrollar sus acti$idades ilícitas, moti$o por el cual se abre paso en Europa el principio contrario al tradicional antes expresado. *&n así se plan plante tean an dudas dudas sobre sobre las las sanc sancio iones nes a apli aplica car, r, ! acerc acerca a de los los crit criter erio ioss de imputación. *l respecto han surido di$ersas teorías: como las que justifican su incr incrim imin inaci ación ón para para e$it e$itar ar que que los los fine finess soci societ etari arios os se consi consian an medi median ante te la comisión de delitos o que la falta de control posibilite la $ulneración de la le! penal por las personas que obiernan las personas jurídicas o por los indi$iduos a tra$#s de los cuales las entidades act&an. En los <imo <imoss a%os, a%os, la comuni comunidad dad interna internacio cional nal ha mostrado mostrado una crecie creciente nte + conciencia de la ra$edad de la corrupción , la creciente criminalidad económica ! orani"ada, urbanística ! ambiental propician, de nue$o, la discusión acerca de si 1
octor por la (ni$ersidad de -alencia -alencia Espa%a/, profesor de posrado en uni$ersidades nacionales ! extranjeras.
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las personas jurídicas pueden ser tambi#n sancionadas penalmente. )a literatura acad acad#m #mic ica a ! de las las polí polítitica cass se ha enri enriqu quec ecid ido o con con estu estudi dios os,, anál anális isis is ! publicaciones acad#micas, que han sacado ! destacado alunas conclusiones básicas ! comunes. 0enemos que tener en cuenta que la corrupción es polifac#tica ! afecta a todas las sociedades, independientemente de su ni$el de desarrollo o la complejidad de su ora orani ni"a "aci ción ón.. )os )os efec efecto toss de la corr corrup upci ción ón $arí $arían an,, así así como como tamb tambi# i#n n sus sus manifestaciones. 'i bien las causas sub!acentes pueden ir desde cuestiones sociales hasta institucionales, una conclusión clara es que la corrupción exacerba otros problemas, desbarata los esfuer"os en pro del desarrollo ! hecha por tierra los los esfu esfuer er"o "oss por por crea crearr, cons consol olid idar ar o seu seuir ir desa desarr rrol olla land ndo o inst institituc ucio ione ness demo democr crát átic icas as.. 1tro tro elem elemen entto cla$ cla$e e del del fenó enómeno meno es su comp comple lejjidad idad proresi$amente creciente a medida que aumentan los intereses en jueo. En primer luar, el fenómeno !a no está confinado a las fronteras nacionales !, en seundo luar, aunque lo estu$iera, los ni$eles de tolerancia en todo el mundo, tanto de parte de los líderes políticos como de la población en eneral están disminu!endo rápidamente. * esta tolerancia cada $e" menor se suman los firmes e insistentes llamamientos a la acción contra el fenómeno a todos los ni$eles. En respuest respuesta a a esos esos llamami llamamient entos, os, la comuni comunidad dad intern internaci acional onal ha comen"ad comen"ado o a cele celebr brar ar neo neoci ciac acio ione ness ! a desa desarr rrol olla larr di$e di$ers rsos os inst instru rume ment ntos os jurí jurídi dico coss interna internacio cional nales es dentro dentro de las diferen diferentes tes orani orani"ac "acion iones, es, como el 2onsej 2onsejo o de Europa, la (nión Europea (E/, la 1rani"ación 1rani"ación de Estados Estados *mericanos *mericanos 1E*/ ! la 1rani"ación para la 2ooperación ! el esarrollo Económicos 12E/. 3o cabe ninuna duda que uno de los randes males lobales del silo 445 es, sin duda, la corrupción 6, no sólo como práctica que pone en rieso la con$i$encia en las sociedades que buscan estar soportadas sobre los principios de justicia e iualdad, sino porque tambi#n pone en rieso el desarrollo sostenible de las 2
El concepto de corrupción entendido como abuso de poder en el sector p&blico en beneficio particular o pri$ado, sea directo o indirecto, con incumplimiento de normas jurídicas, aunque tambi#n es cada $e" más importante en la actualidad el concepto concepto de corrupció corrupción n en el sector sector pri$ado. pri$ado. 7*258*)(91 7*258*)(91 'il$ina ! )52*31, )52*31, ;es&s.
=6. p.=+. 9or otro lado 7E3501 '?32HE, emelsa en su artículo titulado Estudio sobre los elitos de 2ohecho de @uncionarios 9&blicos 2omunitarios, Extranjeros ! de 1rani"aciones 5nternacionales en el erecho 9enal *lemán, indica que la corrupción entendida com&nmente como el uso des$iado del poder p&blico para la obtención de un beneficio pri$ado, ha sido una práctica constante a lo laro de la historia. =6. p + . 3
A*(@B*33 aniel, director de proramas proramas lobales ! obernabilidad del 7anco Bundial, expresó su preocupación por las corporaciones multinacionales que, influenciadas por el sector pri$ado local, funcionan de forma diferente en )atinoam#rica de lo que lo hacen en los países miembros de la 12E. Banifiesta que está suriendo una tendencia preocupante que muestra una falta de mejoramiento de la eficacia ubernamental, de la calidad reuladora, de normas ! prácticas que rien la función ubernamental, la responsabilidad social, el estado de derecho ! el control de la corrupción. “)a captura de la #lite” por rupos de inter#s ! la compra de i nfluencia son prácticas mu! extendidas, ! son el resultado de la interacción entre las #lites financieras financieras ! políticas políticas.. E'H*1, E'H*1, 9eter. Esfuer"os Esfuer"os 2ontra la 2orrupció 2orrupción n en *m#rica *m#rica )atina. )ecciones *prendidas. ocumentos ocumentos de 9olítica 9olítica sobre las *m#ricas *m#ricas -olumen -olumen 4-555, 4-555, Estudio +. +>>C.
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las personas jurídicas pueden ser tambi#n sancionadas penalmente. )a literatura acad acad#m #mic ica a ! de las las polí polítitica cass se ha enri enriqu quec ecid ido o con con estu estudi dios os,, anál anális isis is ! publicaciones acad#micas, que han sacado ! destacado alunas conclusiones básicas ! comunes. 0enemos que tener en cuenta que la corrupción es polifac#tica ! afecta a todas las sociedades, independientemente de su ni$el de desarrollo o la complejidad de su ora orani ni"a "aci ción ón.. )os )os efec efecto toss de la corr corrup upci ción ón $arí $arían an,, así así como como tamb tambi# i#n n sus sus manifestaciones. 'i bien las causas sub!acentes pueden ir desde cuestiones sociales hasta institucionales, una conclusión clara es que la corrupción exacerba otros problemas, desbarata los esfuer"os en pro del desarrollo ! hecha por tierra los los esfu esfuer er"o "oss por por crea crearr, cons consol olid idar ar o seu seuir ir desa desarr rrol olla land ndo o inst institituc ucio ione ness demo democr crát átic icas as.. 1tro tro elem elemen entto cla$ cla$e e del del fenó enómeno meno es su comp comple lejjidad idad proresi$amente creciente a medida que aumentan los intereses en jueo. En primer luar, el fenómeno !a no está confinado a las fronteras nacionales !, en seundo luar, aunque lo estu$iera, los ni$eles de tolerancia en todo el mundo, tanto de parte de los líderes políticos como de la población en eneral están disminu!endo rápidamente. * esta tolerancia cada $e" menor se suman los firmes e insistentes llamamientos a la acción contra el fenómeno a todos los ni$eles. En respuest respuesta a a esos esos llamami llamamient entos, os, la comuni comunidad dad intern internaci acional onal ha comen"ad comen"ado o a cele celebr brar ar neo neoci ciac acio ione ness ! a desa desarr rrol olla larr di$e di$ers rsos os inst instru rume ment ntos os jurí jurídi dico coss interna internacio cional nales es dentro dentro de las diferen diferentes tes orani orani"ac "acion iones, es, como el 2onsej 2onsejo o de Europa, la (nión Europea (E/, la 1rani"ación 1rani"ación de Estados Estados *mericanos *mericanos 1E*/ ! la 1rani"ación para la 2ooperación ! el esarrollo Económicos 12E/. 3o cabe ninuna duda que uno de los randes males lobales del silo 445 es, sin duda, la corrupción 6, no sólo como práctica que pone en rieso la con$i$encia en las sociedades que buscan estar soportadas sobre los principios de justicia e iualdad, sino porque tambi#n pone en rieso el desarrollo sostenible de las 2
El concepto de corrupción entendido como abuso de poder en el sector p&blico en beneficio particular o pri$ado, sea directo o indirecto, con incumplimiento de normas jurídicas, aunque tambi#n es cada $e" más importante en la actualidad el concepto concepto de corrupció corrupción n en el sector sector pri$ado. pri$ado. 7*258*)(91 7*258*)(91 'il$ina ! )52*31, )52*31, ;es&s. =6. p.=+. 9or otro lado 7E3501 '?32HE, emelsa en su artículo titulado Estudio sobre los elitos de 2ohecho de @uncionarios 9&blicos 2omunitarios, Extranjeros ! de 1rani"aciones 5nternacionales en el erecho 9enal *lemán, indica que la corrupción entendida com&nmente como el uso des$iado del poder p&blico para la obtención de un beneficio pri$ado, ha sido una práctica constante a lo laro de la historia. =6. p + . 3
A*(@B*33 aniel, director de proramas proramas lobales ! obernabilidad del 7anco Bundial, expresó su preocupación por las corporaciones multinacionales que, influenciadas por el sector pri$ado local, funcionan de forma diferente en )atinoam#rica de lo que lo hacen en los países miembros de la 12E. Banifiesta que está suriendo una tendencia preocupante que muestra una falta de mejoramiento de la eficacia ubernamental, de la calidad reuladora, de normas ! prácticas que rien la función ubernamental, la responsabilidad social, el estado de derecho ! el control de la corrupción. “)a captura de la #lite” por rupos de inter#s ! la compra de i nfluencia son prácticas mu! extendidas, ! son el resultado de la interacción entre las #lites financieras financieras ! políticas políticas.. E'H*1, E'H*1, 9eter. Esfuer"os Esfuer"os 2ontra la 2orrupció 2orrupción n en *m#rica *m#rica )atina. )ecciones *prendidas. ocumentos ocumentos de 9olítica 9olítica sobre las *m#ricas *m#ricas -olumen -olumen 4-555, 4-555, Estudio +. +>>C.
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mismas, así como el disfrute de los derechos humanos de las personas que las conforman.D 2on la lobali"ación de los mercados estas orani"aciones tienen una ma!or ama de opciones opciones para intentar intentar in$ertir ! limpiar limpiar así sus anancias.F 9or lo tanto, la corrupciónC es un fenómeno lobal que, históricamente, ha alcan"ado un alto arraio en las diferentes culturas de todo el mundo. (na $e" más, es la más terrible amena"a para el desarrollo equitati$o ! estable de nuestros pueblos mediante la alteración de los patrones de con$i$encia social. En los los <i <imo moss a%os a%os la corr corrup upci ción ón ha asu asumido mido dif diferen erenttes form formas as !, con con la lob lobal ali" i"ac ació ión, n, se ha con$ con$er ertitido do en un seri serio o prob proble lema ma para para la comu comuni nida dad d inte interna rnaci cion onal al.. 'us 'us cons consec ecuen uenci cias as son son de todo todoss cono conoci cida das: s: afect afecta a a toda toda la sociedadG soca$a el imperio de la le!G hace que las personas pierdan confian"a en sus obiernos e institucionesG disminu!e las in$ersiones ! retarda el crecimiento económicoG desestimula la in$ersión extranjeraG ! des$ía los fondos p&blicos en detrim detriment ento o del bienes bienestar tar de los ciudada ciudadanos nos.. 0odos nosotro nosotross hemos hemos sufrid sufrido o ! sufrimos sus efectos. Ha! en la realidad del país unas orani"aciones criminales que tienen $arias d#cadas de $ida. )a delincuencia orani"ada o criminalidad orani"ada no es precisamente un fenómeno delincuencial nue$o en nuestro país I. )a corrupción no 4
1bser$atorio de >. 0ercera Edición. p.
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)a lobali"ación se comprende como el proceso por el que la creciente comunicación e interdependencia entre distintos países del mundo unifica mercados, sociedades ! culturas dándoles con esto un carácter lobal.
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'(7E<1 5'* ;ore *. *spectos omáticos, omáticos, 2riminolóicos ! 9rocesales del )a$ado de *cti$os. =ra. Edición. +>>. p.I
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)a corrupción adquiere, desde hace al&n tiempo, dimensiones inusitadas. 2onstitu!e 2onstitu!e un crimen internacional ! es fuente de preocupación mundial por estar presente en todos los países. El irector de la 1ficina de las 3aciones (nidas contra la roa ! el 2rimen (312/, Juri @edoto$, informó en julio de +>=+, que el crimen orani"ado Kdel que la corrupción es parte esencialK mue$e C>.>>> millones de dólares americanos, el 6,FL del 9roducto 7ruto 5nterno 5nternacional. )os neocios criminales ! sus anancias constitu!en una de las $einte economías principales del mundo, ! su presencia es un ran impedimento para los 1bjeti$os del Bilenio del +>=, respecto a mejorar la salud ! reducir la pobre"a entre los más pobres. '*3 B*<053 2*'0<1, 2#sar E. 5 2onreso 7ienal sobre 'euridad ;urídica ! emocracia en 5beroam#rica. +>=6. p. D 8
3aciones (nidas. 1ficina contra la roa ! el elito. *cción Bundial contra la 2orrupción. <(''5?3 2lodosbaldo. Bedidas de pre$ención de la corrupción: la función de los sectores pri$ado ! p&blico. +>>.
“Este tipo de delincuencia fue designada con la palabra ‘organizada’ !a "ue se re#ere a la ‘asociaci$n’ a la ‘sociedad’ a la ‘corporaci$n’ al ‘grupo’ al ‘sindicato’ a la ‘liga’ al ‘gre%io’ a la ‘coalici$n’ en s& a la ‘uni$n’ co%o for%a de con'untar esfuerzos en grup grupo( o( ! con con el e%pl e%pleo eo de la )iol )iolen enci cia a sobor soborno no inti inti%i %ida daci ci$n $n ! fuer fuerza za los los delincuentes lle)aban a cabo sus acti)idades ilegales*+ ,rocuradur&a -eneral de la .ep/blic .ep/blica a 0elincuenci 0elincuencia a rganizada rganizada ico ico 'ulio 212+ ..E ..E :;enr!+ >enr!+ 0elincuencia ransnacional rganizada en ?olo%bia+
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es un fenó fenóme meno no nue$o nue$oGG está está ampl amplia iame ment nte e difu difund ndid ido o en las las trans transac acci cion ones es comercia comerciales les intern internaci acional onales, es, inclui incluidos dos el comerci comercio o ! la in$ersi in$ersión, ón, que suscita suscita ra$ ra$es es preo preocup cupaci acion ones es mora morales les ! polí polítitica cas, s, soca$ soca$a a el buen buen obie obierno rno ! el desarrollo económico ! distorsiona las condiciones competiti$as internacionalesG ! por lo tanto los países comparten una responsabilidad en la lucha contra la corrupci corrupción ón en las transac transaccio ciones nes comerc comercial iales es interna internacio cional nales. es. 9or lo tanto, tanto, la corr corrup upci ción ón es como como una una pla plaa a insi insidi dios osa a que que tien tiene e un ampl amplio io espe espect ctro ro de consecuencias corrosi$as para la sociedad. 2omo dijimos líneas arriba soca$a la democracia ! el estado de derecho, da pie a $iolaciones de los derechos humanos, distorsiona los mercados, menoscaba la cali calida dad d de $ida $ida ! permi permite te el flore floreci cimi mien ento to de la deli delincu ncuen enci cia a oran orani" i"ad ada, a, el terrorismo ! otras amena"as a la seuridad humana. Este fenómeno malino se da en todos los países Mrandes ! peque%os, ricos ! pobresM pero sus efectos son especialmente de$astadores en el mundo en desarrollo. )a corrupción afecta infinitamente más a los pobres porque des$ía los fondos destinados al desarrollo, soca$a la capacidad de los obiernos de ofrecer ser$icios básicos, alimenta la desiualdad ! la injusticia ! desalienta la in$ersión ! las a!udas extranjeras. )a corrupción corrupción es un factor cla$e del bajo rendimiento rendimiento ! un obstáculo mu! importante importante => para el ali$io de la pobre"a ! el desarrollo. urante urante los <imos $einte a%os el comercio internacional internacional ha $enido acompa%ado acompa%ado == de una corrupción sin precedentes , lo que incluso ha sido denominado como la “ran corrupción” corrupción”=+G tal es así, se calcula que alrededor de un billón ! medio de dólares circulan anualmente en el mundo como producto de la corrupción, lo que equi$ale a una cifra equi$alente al L del 9roducto 7ruto 5nterno del planeta. *simismo la cifra anual de la corrupción es equi$alente a un impuesto del +>L para los in$ersionistas. =6 *nte estas circunstancias, la lucha internacional contra la corrupción adquiere una importancia tal que las 3aciones (nidas han declarado el nue$e de diciembre el “ía 5nternacional *ntiNcorrupción”. =D 0&Aaion 221 B213C pp+ 1913 1
3aciones (nidas. 2on$ención de la 3aciones 3aciones (nidas contra la 2orrupción. 1ficina contra la roa ! el elito. 3ue$a JorO, +>>D. p.6 11
El 'ecretario 'ecretario 8eneral Aofi *nnan de la 1rani"ación 1rani"ación de la 3aciones (nidas 13(/ ha manifesta manifestado do durante durante la 5nauuración de la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción que “la corrupción es un flaelo insidioso que empobrece a muchos países, ! nos afecta a todos.” 13(. *cción *cción mundial contra la 2orrupción. )os documentos documentos de B#rida. +>>. p.=. 12
B*)EB, ;ore, 8lobali"ación, comercio internacional ! corrupción, 7arcelona, 8E5'*, +>>>, p. 6I.
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iario El Bundo, jue$es == de diciembre de +>>6, p. ==.
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-#ase al respecto: http:PPQQQ.fihtcorruption.or ! http:PPQQ http:PPQQQ.QorldbanO Q.QorldbanOorPQbiPo$ernanceP orPQbiPo$ernancePdata.html data.html
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)a corrupción, tanto dentro del sector p&blico ! pri$ado como entre ellos, se ha con$ertido en uno de los problemas principales que afectan a las empresas de todo el mundo.= )a inclusión reciente de un principio anticorrupción en el 9acto Bundial de la 13(, que han aprobado más de 6.>> miembros, se%ala la importancia creciente del sector pri$ado en la lucha mundial contra la corrupción. 9ara hacerse una idea del alcance de la corrupción, basta mencionar que, se&n el 5nstituto del 7anco Bundial, más de = billón de dólares =.>>> millones ('/ se entrea en sobornos anualmente=F. )a delincuencia orani"ada transnacional =C es un ran neocio. En +>>I se estimó que eneraba C> miles de millones por a%o, lo que equi$ale al =,L del 957 mundial=. Es más de seis $eces de la cantidad de asistencia oficial para el desarrollo correspondiente a ese a%o, ! equi$ale a casi el CL de las exportaciones D %odo de colof$n sir)a co%o otro e'e%plo %s de la co%ple'idad del fen$%eno ob'eto de reFei$n la operaci$n Gallena Glanca desarrollada en EspaHa el 1 de %arzo de 25+ ?erca de tres centenares de polic&as inter)inieron en el operati)o+ upuso la desarticulaci$n de la %a!or red de blan"ueo de dinero pro)eniente de acti)idades relacionadas con el cri%en organizado conocida Iasta el %o%ento en EspaHa+ @a in)estigaci$n "ue dio co%ienzo en arbella en 23 se sald$ con un n/%ero total de cuarenta ! un detenidos entre ellos se )ieron i%plicados tres notarios ! siete abogados de prestigio+ Entre los arrestados Iab&a ciudadanos franceses %arro"u&es rusos ucranios ! #nlandeses ade%s de espaHoles+ @a %agnitud de las cifras Iablan por s& %is%asJ fueron blo"ueadas cientos de cuentas corrientes por un i%porte total "ue superaban los 32 %illones de euros+ @a polic&a se incaut$ de 251 in%uebles en la ?osta del ol entre ellos dos urbanizaciones enteras ade%s de un !ate cuarenta ! un cocIes de lu'o ! dos a)iones+ El )alor de lo incautado ascend&a a 25 %illones de euros+ El dinero "ue se calcula Iab&a %o)ido esta red en los /lti%os aHos superaba seg/n las esti%aciones los 6 %illones de euros+ DKL.
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13(. 9re$ención de la corrupción para fomentar el desarrollo de las peque%as ! medianas empresas. -olumen 5. -iena. =II
on %/ltiples los tr%inos e%pleados co%o sin$ni%osJ “delincuencia organizada transnacional* “delincuencia internacional organizada* “delincuencia %undial organizada* “delincuencia %ultinacional* todas epresan la naturaleza organizada de los grupos "ue la co%ponen as& co%o el conteto internacional de sus acti)idades+ ase @upsIa ,+ D+J “ransnational rganized ?ri%e* ransnational rganized ?ri%e nQ 1 B1996C pp+ 2122+ 17
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#cina de las Kaciones
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mundiales de mercancías. )a delincuencia orani"ada transnacional no queda estancadaG antes bien, es una industria siempre cambiante que se adapta a los mercados ! crea nue$as formas de delincuencia. En resumen, es un neocio ilícito que trasciende las fronteras culturales, sociales, linRísticas ! eoráficas ! que no conoce fronteras ni relas. -isto de esta manera, en consecuencia se debe entender la corrupción como un problema lobal, que afecta ! perjudica 7ienes 8lobales, relacionados con el desarrollo de las sociedades, los derechos humanos de los indi$iduos=I, el medio ambiente, la democracia, la justicia ! la pa"G como tal, los oranismos internacionales no sólo han recoido la preocupación de las sociedades ! sus estados, sino que en la <ima d#cada han enerado normati$as ! herramientas internacionales con el fin de poder combatirla de manera efica". )a corrupción no sólo es perjudicial para las instituciones democráticas ! para el buen obierno de la empresa, sino que tambi#n pone en peliro los esfuer"os consarados para paliar la pobre"a. 2oncretamente, las des$iaciones de fondos deri$adas de la corrupción soca$an las medidas adoptadas por los ciudadanos para mejorar su bienestar económico, social ! medioambiental. )as empresas tienen un importante papel que desempe%ar en la lucha contra las prácticas corruptoras. * pesar del amplio reconocimiento, tanto de los obiernos como de la opinión p&blica, que la lucha contra la corrupción tiene que ser abordada como un tema de corresponsabilidad entre todos los actores de la sociedad, el #nfasis de la lucha contra la corrupción de las <imas d#cadas ha cambiado sólo lentamente para complementar las iniciati$as diriidas a fortalecer ! hacer más responsables las instituciones del Estado con iniciati$as diriidas al sector pri$ado. En este sentido las normas internacionales para la responsabilidad de las personas jurídicas en actos de corrupción constitu!en un a$ance importante, !a que $an más allá de la responsabilidad indi$idual de empleados !Po directi$os de las empresas por actos de corrupción al atribuir una responsabilidad leal a la empresa como sujeto de derecho.+> 19
)a *lta 2omisionada de la 1rani"ación de las 3aciones (nidas para los . HH., 3a$i 9illa!, a la par que: i / afirmó que la corrupción es un enorme obstáculo para el oce de todos los derechos humanos ci$iles, políticos, económicos, sociales ! culturales, así como el derecho al desarrollo, !a que $iola el principio fundamental de transparencia ! rendición de cuentasG ii/ informó que la cantidad de dinero robado cada a%o por la corrupción es ochenta $eces más de lo que hace falta para alimentar a la ente que pasa hambre en el mundoG que los sobornos encarecen hasta en un D>L el costo total de los pro!ectos para abastecer de aua potable ! saneamiento a la población mundialG que entre el +>>> ! +>>I los países en desarrollo perdieron ,DD billones de dólares en los flujos financieros ilícitos, die" $eces más que la a!uda extranjera que reciben. 2
=6, 7ootá, 2olombia. p. 6
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ANTECEDENTE 9ara combatir la corrupción oriinada por las transacciones económicas internacionales se pueden tomar medidas de derecho nacional ! de derecho internacional p&blico. entro de las normas internaciones destacan la Foreign Corupt Practice Act de los Estados (nidos de =ICC. )a 13(, desde =IC M =, “eclaración de 3aciones (nidas sobre la corrupción ! el soborno en las transacciones comerciales internacionales” del += de febrero de =IICG *P>>. 'in embaro, para emprender una lucha efecti$a en el ámbito internacional en contra de la corrupción se requerían compromisos internacionales entre los Estados. El 2on$enio de lucha contra la corrupción de los aentes p&blicos extranjeros en las transacciones comerciales internacionales de la 1rani"ación de 2ooperación ! esarrollo Económicos 12E/ ++ +6 ha sido firmado por 6D países ! entró en $ior el = de febrero de =III. Este 2on$enio, así como la
-#ase al respecto: 2onsejo Económico ! 'ocial de 3aciones (nidas, 5nstrumentos jurídicos internacionales, recomendaciones ! otros documentos existentes que tratan de la corrupción, EP23.=P+>>=P6. 22
1rani"ación para la 2ooperación ! el esarrollo Económicos 12E/ arupa a 6D países miembros ! su misión es promo$er políticas que mejoren el bienestar económico ! social de las personas alrededor del mundo. @undada en =IF=. )a 12E ofrece un foro donde los obiernos puedan trabajar conjuntamente para compartir experiencias ! buscar soluciones a los problemas comunes. 5ndican que 0rabajan para entender que es lo que conduce al cambio económico, social ! ambiental. *demás miden la producti$idad ! los flujos lobales del comercio e in$ersión. *nali"an ! comparan datos para reali"ar pronósticos de tendencias. @ijan estándares internacionales dentro de un amplio rano de temas de políticas p&blicas. 23
@irmada el =C de diciembre de =IIC. *probada por el 'enado el ++ de abril de =III. 9ublicada en el iario 1ficial de la @ederación el =+ de ma!o de =III. En $ior a partir del +F de julio de =III. Estados parte: *lemania, *rentina, *ustralia, *ustria, 7#lica, 7rasil, 7ularia, 2anadá, 2hile,
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8rupo anticorrupción colaborar en la lucha contra el pao de comisiones destinadas a obtener o mantener un neocio internacional. Estos tres instrumentos combaten las operaciones de corrupción desde el lado de la oferta. 'u objeti$o es eliminar la “oferta” de paos ilícitos a aentes p&blicos extranjeros, siendo competente cada país sobre las acti$idades de sus empresas ! los actos cometidos en su territorio. +D 'obre la lucha contra el cohecho de los ser$idores p&blicos extranjeros+ en las transacciones comerciales internacionales. Esta con$ención entró en $ior el = de febrero de =III. 0odos los países miembros de la 12E ! alunos países no miembros la han firmado. El cohecho de ser$idores p&blicos extranjeros es un delito en la ma!oría de los países, la con$ención de la 12E representa así un importante paso en los esfuer"os internacionales centrados en penali"ar el cohecho ! reducir la corrupción creciente en las economías mundiales. 0iene el objeti$o de frenar el uso del cohecho con el propósito de obtener transacciones comerciales internacionales ! fortalecer los esfuer"os nacionales en anticorrupción, diriidos a ele$ar los estándares de obernabilidad ! aumentar la participación de la sociedad ci$il. )a con$ención oblia a los países sinatarios a adoptar una leislación nacional que con$ierta en un delito el cohecho de funcionarios p&blicos extranjeros ! pro$ee una definición amplia de lo que es un funcionario p&blico +F, la cual podría abarcar a todas las personas que ejercen una función p&blica.
isponible en: http:PPQQQ.poderciudadano.orPupSdoQnloadsPtemasPISD.pdf consultado el +P>6P+>=F
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'er$idor p&blico extranjero, sinifica cualquier persona que ocupe un caro leislati$o, administrati$o o judicial de un país extranjero, !a sea nombrado o eleidoG cualquier persona que ejer"a una función p&blica para un país extranjero, por ejemplo en una dependencia p&blica o en una empresa p&blicaG ! cualquier funcionario o representante de un oranismo p&blico internacional. 26
El *rt. DT de la )e! +=C N )e! Barco del Empleo 9&blico establece la siuiente clasificación: =. @uncionario p&blico.N El que desarrolla funciones de preeminencia política, reconocida por norma expresa, que representan al Estado o a un sector de la población, desarrollan políticas del Estado !Po dirien oranismos o entidades p&blicas. El @uncionario 9&blico puede ser: a/ e elección popular directa ! uni$ersal o confian"a política oriinaria. 9residente, 2onresistas, alcaldes, etc./ b/ e nombramiento ! remoción reulados. ;efes de reuladores por ejemplo/ c/ e libre nombramiento ! remoción. típico caso de ministros de Estado/. Bientras para la 2on$ención sinifica U@uncionario p&blicoU, U1ficial 8ubernamentalU o U'er$idor p&blicoU, cualquier funcionario o empleado del Estado o de sus entidades, incluidos los que han sido seleccionados, desinados o electos para desempe%ar acti$idades o funciones en nombre del Estado o al ser$icio del Estado, en todos sus ni$eles jerárquicos. )a 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la corrupción define como funcionario 9&blico a: 9or “funcionario p&blico” se entenderá: i/ toda persona que ocupe un caro leislati$o, ejecuti$o, administrati$o o judicial de un Estado 9arte, !a sea desinado o eleido, permanente o temporal, remunerado u honorario, sea cual sea la antiRedad de esa persona en el caroG ii/ toda otra persona que desempe%e una función p&blica, incluso para un oranismo p&blico o una empresa p&blica, o que preste un ser$icio p&blico, se&n se defina en el derecho interno del Estado 9arte ! se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado 9arteG iii/ toda otra persona definida como “funcionario p&blico” en el derecho interno de un Estado 9arte. 3o obstante, a los efectos de alunas medidas específicas incluidas en el capítulo 55 de la presente 2on$ención, podrá entenderse por “funcionario p&blico” toda persona que desempe%e una función p&blica o preste un ser$icio p&blico se&n se defina en el derecho interno del Estado 9arte ! se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado 9arte.
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)a 12E al iual que otras instituciones de la comunidad internacional se $iene ocupando desde hace alunos a%os del combate a la corrupción, en el entendido que el mismo tiene ra$es consecuencias en el desarrollo de las economías. Esto debido a que el fenómeno $a adquiriendo características lobali"adoras que hacen que los instrumentos estrictamente nacionales resulten insuficientes para su combate. En especial, la corrupción liada a la acti$idad de las empresas trasnacionales ha sido objeto de reulación por parte de la 1rani"ación. )a empresa, especialmente la empresa multinacional+C, como principal aente de la lobali"ación es el operador más importante en las prácticas pri$adas de corrupción trasnacional.
)as empresas multinacionales o empresas transnacionales son aquellas que no solo están establecidas en su país de orien, sino que tambi#n se constitu!en en otros países para reali"ar sus acti$idades mercantiles tanto de $enta ! compra como de producción en los países donde se han establecido. )as multinacionales están en capacidad de expandir la producción ! otras operaciones alrededor del mundo, así como de mo$ili"ar plantas industriales de un país a otro. isponible en: http:PPeco.unne.edu.arPeconomiaPcatedrasPmicro=P+>=6P(DS0eoriaScomplemento.pdf o como lo indica de )EV3 )**<1, 8uillermo: )a caracteri"ación de una empresa multinacional es tener como ámbito de actuación el escenario lobal, independientemente de su tama%o !a sea por efecti$os personales o facturación/, sector económico o acti$idad. isponible en: file:PPP2:P(sersP01'H57*PoQnloadsPialnetN)asEmpresasBultinacionalesJ)aEconomiaBundialN +I=F6>=L+>=/.pdf 2onsultado el =P>DP+>=F 28
El 7E5 no tolerará “prácticas prohibidas” como corrupción, fraude, colusión, coerción, obstrucción, blanqueo de capitales ! financiación del terrorismo/ en el marco de sus acti$idades ! operaciones. 29
9rimer principio básico del 7E5 es que los miembros de los óranos rectores ! del personal del 7E5, los terceros, contrapartes ! socios relacionados con los pro!ectos del 7E5 Esta política se aplica a todas las acti$idades del 7E5, incluidos los pro!ectos financiados por el 7E5 que utili"an recursos de terceros ! ser$icios contratados por cuenta propia del 7anco. 'e aplica a las personas ! entidades siuientes: a. los miembros del 2onsejo de *dministración ! del 2omit# de irección, los aentes ! consultores del 7E5, independientemente del caro que ocupen, del rado o de los a%os de ser$icio denominados en lo sucesi$o “miembros de los óranos rectores ! del personal del 7E5”/G b. prestatarios, promotores, contratistas, subcontratistas, consultores, pro$eedores, beneficiarios se&n el caso/ !, en eneral, las personas o entidades que participen en las acti$idades financiadas por el 7E5 denominadas en lo sucesi$o “terceros asociados a los pro!ectos”/G c. consultores, pro$eedores, pro$eedores de ser$icios ! otras personas o entidades a las que ha!a recurrido el 7E5 por cuenta propiaG ! d. todas las contrapartes ! otras partes interesadas mediante las que el 7E5 lle$a a cabo sus acti$idades de empr#stito o tesorería en lo sucesi$o, las partes mencionadas en los puntos c. ! d. se arupan bajo la denominación “otras contrapartes ! socios del 7E5”/ aranti"arán el mantenimiento del máximo ni$el de interidad ! de eficacia en el ejercicio del conjunto de acti$idades del 7E5. El 7E5 no tolerará ninuna práctica prohibida en el ejercicio de sus acti$idades. 7E5. 9olítica de 9re$ención ! isuasión de prácticas prohibidas dentro de las acti$idades del 7anco Europeo de 5n$ersiones 9olítica *ntifraude del 7E5”/. isponible en: http:PPQQQ.eib.orPattachmentsPstrateiesPantiSfraudSpolic!S+>=6>I=CSes.pdf
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solamente eso, sino que en su seundo principio indica que “2ualquier práctica prohibida que se produ"ca deberá comunicarse inmediatamente ! será objeto de una in$estiación minuciosa ! justaG los infractores serán sancionados de acuerdo con las políticas ! los procedimientos $ientes ! se tomarán las medidas leales oportunas para recuperar los fondos utili"ados indebidamente.” 6> el mismo modo, el 8rupo del 7anco Bundial apo!a la aplicación de la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la corrupción, ! en su estrateia para intensificar la obernan"a ! la lucha contra la corrupción establecida el F de septiembre de +>>F propone, entre otras cosas, a!udar a incrementar la capacidad de los países de rastrear, embarar ! decomisar el producto deri$ado de conductas corruptas, tambi#n mediante la prestación de asistencia t#cnica para la recuperación de acti$os. 6= 9or lo que se refiere a la 'ecretaría del 2ommonQealth, aprobó en la cumbre de *buja en diciembre de +>>6 la eclaración de *so >D/, al que 2orresponde examinar la cuestión de la recuperación de acti$os de orien ilícito ! su restitución a los países de orien, poniendo especial atención en maximi"ar la cooperación ! asistencia entre los obiernos, ! preparar un informe con recomendaciones concretas para la promoción de un trabajo efica" en esta materia.
consultado el +P>6P+>=F. 3
El seundo principio básico del 7E5 dice: i/ 2ualquier práctica prohibida que se produ"ca deberá comunicarse inmediatamente ! será objeto de una in$estiación minuciosa ! justaG los infractores serán sancionados de acuerdo con las políticas ! los procedimientos $ientes ! se tomarán las medidas leales oportunas para recuperar los fondos utili"ados indebidamente. ii/ )a 5nspección 8eneral del 7anco, reali"ará in$estiaciones sobre las denuncias de presuntas prácticas prohibidas a tra$#s de su i$isión 5n$estiación de @raudes. iii/ )a i$isión 5n$estiación de @raudes del 7E5 trabajará en estrecha colaboración con la 1ficina Europea de )ucha contra el @raude 1)*@/. 7E5. 9olítica de 9re$ención ! isuasión de prácticas prohibidas dentro de las acti$idades del 7anco Europeo de 5n$ersiones 9olítica *ntifraude del 7E5”/. isponible en: http:PPQQQ.eib.orPattachmentsPstrateiesPantiSfraudSpolic!S+>=6>I=CSes.pdf consultado el +P>6P+>=F. 31
*mpliamente el documento Examen de los medios ! arbitrios para alcan"ar los objeti$os de la 2onferencia de los Estados 9arte de conformidad con lo dispuesto en los párrafos = ! D a C del artículo F6 de la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción. 9rimer período de sesiones *mmán, => a =D de diciembre de +>>F 0ema + del prorama pro$isional. 2onferencia de los Estados 9arte en la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción. 2*2P21'9P+>>FPF. =F de no$iembre de +>>F. pas. NF, no. =C 2E*<0 9<1JE20. )ibro 7lanco de mejores prácticas sobre recuperación de acti$os. +>>I. 32
)os países miembros de la Bancomunidad de 3aciones pertenecen a los cinco continentes. En +>=6 son en total 6 países ! están distribuidos de la siuiente manera: 6 en Europa, =6 en *m#rica, == en 1ceanía, en *sia ! = en ?frica.
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En Europa se firma el +C de enero de =III el 2on$enio de erecho 9enal sobre la 2orrupción, auspiciada por el 2onsejo de Europa, ! el D de no$iembre de ese mismo a%o el 2on$enio de erecho 2i$il sobre la 2orrupción del 2onsejo de Europa. *simismo, el 2onsejo de la (nión Europea había aprobado el +F de julio de =II el 2on$enio establecido sobre la base del artículo O.6 del 0ratado de la (nión Europea, relati$o a la protección de los intereses financieros de las 2omunidades Europeas. En *m#rica existe la 2on$ención 5nteramericana contra la 2orrupción, la misma que fue aprobada en una 2onferencia 5nteramericana Extraordinaria ! abierta a la firma en 2aracas el +I de mar"o de =IIF ! en $ior el F de mar"o de =IIC. )os asuntos principales a tomar en cuenta para un sistema sancionador de responsabilidad empresarial para los casos de corrupción que fueron resaltados por la 12E, orani"ación interubernamental con más experiencia en la materia hasta la fecha, inclu!en los siuientes aspectos: 66 WE!tándare! "o#une! $ara la re!$on!a%ilidad de $er!ona! &ur'di"a!: los Estados deben establecer, de acuerdo a su ordenamiento leal ! contexto nacional, la responsabilidad de personas jurídicas para actos de corrupción ! sobornos transnacionales. icha responsabilidad jurídica puede ser de carácter penal, ci$il o administrati$a. )a responsabilidad jurídica no debería estar limitada a casos en los cuales las personas naturales que cometieron el acto de corrupción están siendo in$estiadas o han sido sancionadas. )as personas jurídicas responsables de actos de corrupción deben estar sujetas a sanciones efecti$as, proporcionales ! disuasi$as de carácter penal o noNpenal, inclu!endo sanciones monetarias. 'anciones: )as sanciones que un sistema sancionador efecti$o de responsabilidad empresarial para los casos de corrupción debe considerar inclu!en: sanciones monetariasG la confiscación del soborno ! de las anancias asociadasG p#rdida de beneficios tributariosG monitoreo corporati$oG inhabilidad para la contratación con el Estado debarment / G suspensión de licencias ! permisos de operaciónG disolución de la empresa. W Con!idera"ione! $rá"ti"a!: )a responsabilidad jurídica de las empresas debe estar separada de la responsabilidad jurídica de las/ personas/ naturales/ asociadas/ al acto de corrupción. El dise%o de un sistema sancionador debe ser flexible, pero la responsabilidad de personas jurídicas debe aplicarse frente a las siuientes condiciones: si un directi$o de la empresa ofrece, promete o entrea un sobornoG si un directi$o instru!e a un empleado de menor rano a paar sobornosG ! si un directi$o omite pre$enir que un empleado de menor rano paue sobornos. 33
=6, 7ootá, 2olombia ps.6 ! D
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*demás, las empresas no deben poder e$adir la responsabilidad jurídica al usar intermediarios, inclu!endo personas leales relacionadas. W Con!idera"ione! adi"ionale!: )a responsabilidad de personas jurídicas debería incluir empresas estatales ! orani"aciones sin ánimo de lucro. )os Estados tienen que definir si la responsabilidad de personas jurídicas se aplica a todos los actos penales o a actos específicos solamente, es decir todos los actos penales sancionados en el códio penal o solo actos de corrupción ! soborno, contabilidad fraudulenta, la$ado de dinero, mal$ersación de fondos. En cuanto a la jurisdicción aplicada para las personas jurídicas es preciso definir si se aplica la jurisdicción nacional o territorial. Es crucial aseurar que la responsabilidad de personas jurídicas se extiende a los actos de corrupción cometidos por las sucursales !Po intermediarios de las respecti$as empresas. @inalmente, el sistema sancionador debe permitir la defensa leítima de las empresas acusadas ! pre$er factores mitiantes.
EL CO(EC(O El 2ohecho6D ! la corrupción da%an las instituciones democráticas ! son perjudiciales para la obernan"a de las empresas. esalientan la in$ersión ! distorsionan las condiciones internacionales de competencia. En particular, el des$ío de fondos a tra$#s de prácticas corruptas soca$a los esfuer"os reali"ados por los ciudadanos para alcan"ar ni$eles más altos de bienestar económico, social ! ambiental, ! dificulta los esfuer"os para reducir la pobre"a. )as empresas tienen un papel importante que desempe%ar en la lucha contra estas prácticas. 6 El pao por cohecho en las transacciones comerciales internacionales, oriina serias preocupaciones políticas ! morales ! conlle$a un ran costo económico, limitando el desarrollo del comercio internacional ! de la in$ersión, al aumentar el costo de las transacciones ! distorsionar las condiciones de competencia. En este sentido las normas internacionales para la responsabilidad de las personas jurídicas en actos de corrupción constitu!en un a$ance importante, !a que $an más allá de la responsabilidad indi$idual de empleados !Po directi$os de las empresas por actos de corrupción al atribuir una responsabilidad leal a la empresa como sujeto de derecho. 34
Existen tantas definiciones diferentes de corrupción como formas di$ersas de corrupción. El cohecho es una forma específica de corrupción que puede ser definida como la entrea $oluntaria de alo de $alor para influir la actuación del trabajo de un funcionario !a sea para hacer alo impropio o por no hacer alo que deberían hacer dentro del marco de sus atribuciones. 12E. Banual de la 12E para 5nspectores @iscales sobre la detección de 2ohecho. 2entro de 9olítica de *dministración 0ributaria. p. C 35
isponible en: 1E2 +>==/, 1E2 8uidelines for Bultinational http:PPdx.doi.orP=>.=CCPICI+FD==D=Nen consultado el +CP>6P+>=F p.D6
Enterprises,
1E2
9ublishin.
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CRI)EN ORGANI*ADO +, El crimen orani"ado ha existido desde que existen las le!es, siempre ha habido personas ! rupos quienes quebrantando el ordenamiento jurídico, social ! moral de las sociedades han tratado de sacar pro$echo de lo prohibido en cierto momento ! luar de la historia. 'in importar el país ni su ni$el de desarrollo, el dinero obtenido de estos actos ilícitos es insertado a la economía leal. 9or lo eneral, en los ordenamientos jurídicos de todo el mundo existen dos modos de reular el crimen orani"ado. 9or una parte, están aquellos que condenan las acti$idades ilícitas que reali"an estos rupos de manera indi$iduali"ada, !a sea el tráfico de droas, la extorsión o el blanqueo de capitales. *sí ocurre en el caso espa%ol. 9ero, por otra, existen otros códios penales que condenan, o ara$an la pena por su comisión, la propia pertenencia a los rupos criminales independientemente de los delitos cometidos. 9ara que exista este tipo de pena es necesario que el ordenamiento leal defina qu# tipo de relaciones entre las personas deben existir para caer en esta fiura delicti$a. )os códios penales optan por dos formas de lle$ar a cabo esta definición. 9ueden, en primer luar, describir en detalle las acti$idades que pueden reali"ar los rupos criminales para otorarles carta de naturale"a criminal. *sí ocurre, por ejemplo, en el caso de 2alifornia, en los Estados (nidos, en el que se define #ste de la siuiente manera: Crimen organizado consiste en dos o más personas que, con un propósito de continuidad, se involucran en una o más de las siguientes actividades: (a) la oferta de bienes ilegales servicios, por e!emplo, el vicio, la usura, etc"tera, (b) delitos de predación, por e!emplo, el robo, el atraco, etc"tera# $iversos tipos espec%ficos de actividad criminal se sit&an dentro de la definición de crimen organizado# 'stos tipos pueden ser agrupados en cinco categor%as generales: () afia: actividades criminales organizadas# (*) +peraciones viciosas: negocio continuado de suministrar bienes servicios ilegales, por e!emplo, drogas, prostitución, usura, !uego# () -andas de asaltantes. vendedores de art%culos robados: grupos que se organizan se involucran continuadamente en un tipo concreto de robo como proectos de fraude, documentos fraudulentos, robos con allanamiento de morada, robo de coc/es secuestros de camiones adquisición de bienes robados# (0) Pandillas: grupos que /acen causa com&n para involucrarse en actos ilegales# (1) 2erroristas: grupos de individuos que se combinan para cometer actos criminales espectaculares como el asesinato o el secuestro de
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.ED KED.E ?arlos+ ?.MEK .-DKM=D0 .DKKD?MKD@J 0ENMKM?MLK ?D<D S ?KE?
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personas prominentes para erosionar la confianza del p&blico en el gobierno establecido por razones pol%ticas o para vengar por alg&n agravio#
1tros textos leales son menos restricti$os en cuanto a las acti$idades ! definen crimen orani"ado con respecto al funcionamiento del rupo delicti$o. e manera minimalista lo hace el códio penal del estado de Bisisipí, en los Estados (nidos, determinando que el crimen orani"ado consiste de Udos o más personas que conspiran constante ! conjuntamente para cometer delitos para obtener beneficiosU. )a leislación canadiense explica qu# es crimen orani"ado por referencia a otros ámbitos de su misma leislación: U'e refiere a cualquier rupo, asociación u oranismo compuesto por cinco o más personas, !a est# formal o informalmente interado, a/ que tena como una de sus acti$idades primarias la comisión de un delito tipificado cu!a pena máxima sea la prisión por cinco o más a%os, ! b/ cualquiera o todos sus miembros est#n o ha!an estado implicados en la comisión de una serie de estos delitos dentro de los cinco a%os precedentes. Bás compleja, ! de ma!or difusión, es la definición del códio penal alemán al respecto: Crimen organizado es la violación planificada de la le al ob!eto de adquirir beneficios económicos o poder, cuos delitos son independientemente o en su con!unto de especial gravedad se llevan a cabo por más de dos participantes que cooperan en el marco de una división laboral por un periodo de tipo prolongado o indeterminado utilizando (a) estructuras comerciales o paracomerciales, o (b) violencia o otros medios de intimidación, o (c) influencia en la pol%tica, en los medios de comunicación, en la administración p&blica, en el sistema de !usticia en la econom%a leg%tima#
'i en otros aspectos es difícil alcan"ar acuerdos dentro de las 3aciones (nidas, el crimen orani"ado ha sido una fuer"a motri" de primera importancia para fomentar la colaboración internacional en otros ámbitos. )a definición que reali"an está mucho más cerca del máximo com&n m<iplo que de las dificultades que suelen enerarse para alcan"ar acuerdos acerca de la extensión del fenómeno. 2rimen orani"ado es, se&n esta definición, las actividades colectivas de tres o más personas, unidas por v%nculos !erárquicos o de relación personal, que permitan a sus dirigentes obtener beneficios o controlar territorios o mercados, nacionales o e3tran!eros, mediante la violencia, la intimidación o la corrupción, tanto al servicio de la actividad delictiva como con fines de infiltrarse en la econom%a leg%tima, en particular por medio de: (a) el tráfico il%cito de estupefacientes o sustancias sicotrópicas el blanqueo de dinero, tal como se definen en la Convención
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de las 4aciones 5nidas contra el 2ráfico 6l%cito de 'stupefacientes 7ustancias 7icotrópicas de 889 (b) la trata de personas, tal como se define en el Convenio para la represión de la trata de personas de la e3plotación de la prostitución a!ena de 808 (c) la falsificación de dinero, tal como se define en el Convenio internacional para la represión de la falsificación de moneda de 8*8 (d) 'l tráfico il%cito o el robo de ob!etos culturales, tal como se definen en la Convención sobre medidas que deben adoptarse para pro/ibir e impedir la importación, la e3portación la transferencia e ;sic< propiedad il%cita de bienes culturales de 8=> la Convención sobre bienes culturales robados o ilegalmente e3portados de 881 del 6nstituto 6nternacional para la 5nificación del $erec/o Privado de las 4aciones 5nidas para la 'ducación, la Ciencia la Cultura (e) el robo de material nuclear, su uso indebido o la amenaza de uso indebido en per!uicio de la población, tal como se define en la Convención sobre la protección f%sica de los materiales nucleares de 89> (f) los actos terroristas (g) el tráfico il%cito o el robo de armas materiales o dispositivos e3plosivos (/) el tráfico il%cito o el robo de ve/%culos automotores e (i) la corrupción de funcionarios p&blicos#
Este tipo de definiciones presenta alunas características fundamentales. En primer luar, #stas tienden a sobreestimar aquellas características específicas que el crimen orani"ado presenta en los países sobre los que se $a a aplicar la norma. @ruto de ello es la extrema di$ersidad de estas definiciones, $ariando enormemente de un país a otro conforme a las diferentes formas que adquieren tales orani"aciones en sus ámbitos estatales, lo cual hace difícil extraer un conjunto de elementos comunes que superen las estrechas fronteras nacionales. ebido a esta di$ersidad, en alunas leislaciones, o en meras propuestas de descripción, se inclu!e como crimen orani"ado el delito de terrorismo./ 'in embaro, incluir la $iolencia inducida políticamente como una de las formas de crimen orani"ado hace inaprehensible la definición ! el análisis. En seundo luar, estas definiciones pueden tener una cierta operati$idad para dictar condenas o absoluciones con respecto a la norma pero es difícilmente aplicable al estudio riuroso del crimen orani"ado. 2omo escribe )e$i en tono irónico, se&n estas definiciones, Crimen organizado puede ser desde un grupo importante de mafiosos italianos /asta una camarilla de tres ladrones con un negocio de limpiacristales en el que uno se dedica a escoger posibles ob!etivos, otro a robar en los domicilios ba!o amenazas el tercero que act&a como blanqueador de capitales, que además demandan a todos los periódicos que sugieren que su negocio es de dudosa reputación#
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9ara que exista un caso de crimen orani"ado debe aunarse ciertos aspectos tanto del rupo in$olucrado como de las acti$idades delicti$as a las que se dedican. Entre los primeros destaca el hecho de que se re&na un rupo notable de personas al objeto de cometer de manera constante ! permanente actos que son cataloados como delitos en la jurisdicción en la que act&an o allí en donde tenas su base. 8al$ani"ando este conjunto de indi$iduos debe existir una estructura jerárquica, una di$isión de tareas, rados de especiali"ación ! ciertas relas un sistema de premios ! castios/ que rien el comportamiento de la orani"ación ! son impuestas de manera coacti$a. 9ero si bien una multiplicidad de rupos, como las pandillas ju$eniles, cumplen estas características en ni$eles notables, lo que es específico del crimen orani"ado es su capacidad para proteerse de manera efica" frente a quienes reten su capacidad de acción, !a sea desde rupos criminales ri$ales o desde el estado. Esta protección se obtiene, por una parte, a tra$#s de la utili"ación de la $iolencia o la amena"a creíble de usarla, la intimidación, !, por otra, por la corrupción de funcionarios p&blicos. 9ero si bien la $iolencia es una característica com&n a otros tipos de delito, ?o que diferencia la violencia asociada con el crimen organizado es que es estructurada directa su ob!etivo no es facilitar la transferencia de recursos en un determinado momento, sino ampliar la posición del grupo de crimen organizado en un mercado concreto# 7i la violencia permite al crimen organizado eliminar competidores, la corrupción asimismo le concede la posibilidad de evitar el aparato legislativo, comprando inmunidad @o dirigiendo la agencias de seguridad contra la competencia#
1tro rupo de aspectos relacionados con el tipo de delitos cometidos diferencian al crimen orani"ado de otros tipos de criminales orani"ados de manera más o menos laxa. 9or una parte, para que exista un fenómeno de crimen orani"ado el tipo de delitos cometidos deben tener fuertes repercusiones sociales, !a sea en t#rminos de la $iolencia con que se ejecuta, por las p#rdidas económicas que comporta o por cualquier otra característica que enere ansiedad o indinación entre la ciudadanía en eneral./ 9or otra parte, como se%ala @riedman para el caso del tráfico de droas ! la necesidad de informantes, en delitos como el robo el asesinato no se necesitan informantes porque las v%ctimas de estos cr%menes tienen un fuerte incentivo para informar sobre el crimen# 'n el comercio de drogas, el delito consiste en una transacción entre un comprador un vendedor que act&an de buen grado# 4inguno tiene incentivos para informar sobre la violación de la le# Por el contrario, ambos están interesados en que no se informe sobre el delito#
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2<5BE3 1<8*35*1
10<1 0591 E 2<5BE3
0ransacción
9roducción ! distribución de
5ntercambio multilateral
0ransferencia bilateral
5ntercambio
2onsensual
5n$oluntario
-ictimas
X'ociedadY
5ndi$iduos o Empresa
Boralidad
*mbiua
3o ambiua
9olítica 9&blica
X2riminali"ar la asociaciónY
2astiar al criminal
X5nterceptar los acti$osY
@uente: <. 0homas 3a!lor, UBafias, m!ths, and marOets: on the theor! of enterprise crimeU, 0ransnational 1rani"ed 2rime, $ol. 6, n&m. 6 1to%o de =IIC/, pá. D.
3a!lor sostiene además que ha! cuatro características que definen a la orani"ación criminal transnacional: estructura, $iolencia, anancia ! penetración. 9rimero, la orani"ación requiere que opere bajo una estructura bien establecida preparada para el desarrollo de la producción ! el mercadeo ! que requiere relas, miembros, espacio territorial ! autoridad jerárquica. 'eundo, el uso de la $iolencia es un medio o m#todo mediante el cual se mantiene monopolio del poder así como ejercita la forma de cuidar los bienes. 0ercero, el crimen transnacional orani"ado requiere de tener un alto maren de anancia para compensar los riesos de neocios ilícitos ! $iolentos. @inalmente, ! mu! importante, 3a!lor dice, la orani"ación tiene que tener una capacidad de penetrar la economía leal para proteer las acti$idades ilícitas ! otros neocios. ;urídicamente el códio penal define lo que es el crimen orani"ado 6C. 'e entiende por este t#rmino a colecti$idades socialmente orani"adas que desarrollan acti$idades delicti$as con fines de lucro, se diferencia de la delincuencia com&n debido a una serie de procesos de e$olución ! perfeccionamiento, mas aun con el ad$enimiento de la sociedad de la información, $arios son los factores que nos indican que estamos frente al crimen orani"ado, como que: =. 'u accionar rebasa los controles ubernamentales. +. Establecen líneas mu! complejas de operaciones, basadas en un sistema tipo empresarial. 6. 'e manejan por códios ! conductas mu! ríidas. ?K0.M 0a)id recuperado de IttpJOOtareafacilco%+blogspot+peO216O7O%onogra#acri%inalidad!controlsocial+It%l consultado el 28O11O216 37
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D. 9ersiuen por medios de determinadas acciones $iolentas la b&squeda del poder económico, social. . En alunos casos buscan tambi#n manipular desde fuera el control político, comprando conciencias. F. (na fuerte especiali"ación en ámbitos específicos como el tráfico de droas, armas, secuestros o blanqueo de dinero. C. Ho! cuentan con un sofisticado manejo de información ileal
CARACTERITICA DEL CRI)EN ORGANI*ADO+El consenso entre los autores que han tratado de definir el crimen orani"ado establecen las siuientes características como distinti$as *lbanese, +>>>/: W 1rani"ación de forma continuada. W 1rani"ación que opera racionalmente en pro de beneficios. W (so de la fuer"a !Po amena"a. W 3ecesidad de corrupción para mantener la inmunidad ante la le!. Estas características son recoidas por la 13( en su artículo +T de la 2on$ención contra el 2rimen 1rani"ado 0ransnacional ! sus 9rotocolos definiendo: a) Por grupo delictivo organizadoB se entenderá un grupo estructurado de tres o más personas que e3ista durante cierto tiempo que act&e concertadamente con el propósito de cometer uno o más delitos graves o delitos tipificados con arreglo a la presente Convención con miras a obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico u otro beneficio de orden material b) Por delito graveB se entenderá la conducta que constitua un delito punible con una privación de libertad má3ima de al menos cuatro aos o con una pena más grave c) Por grupo estructuradoB se entenderá un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito en el que no necesariamente se /aa asignado a sus miembros funciones formalmente definidas ni /aa continuidad en la condición de miembro o e3ista una estructura desarrollada (+45 *>>0)#
?itado por E..DK Ti%nez+ ?ri%en rganizadoJ
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;uan 8abriel 0oOatlian identifica distintas fases en la e$olución ! el ejercicio del poder del crimen orani"ado, basándose en el esquema de 'tier ! >=/ D>. En esta fase, de acuerdo a la tipoloía de )upsha detallada en 0ransnational orani"ed crime Z 5nternational securit!. 7usiness as usualY de 7erdal ! 'errano, “[/ la relación del crimen con el amplio sistema político ! económico está caracteri"ada por la $ulnerabilidad inicial del aparato que aplica la le!. )a $iolencia criminal es sobre todo defensi$a en naturale"a.” D= 7erdal ! 'errano +>>+, pá.+=/ +. @ase 9arasitaria, en la cual su influencia en la política mediante hechos corruptos es indudableD+. 'e&n lo expresa la obra de 7erdal ! 'errano, “En la seunda fase las acti$idades criminales se expanden, se infiltran ! manipulan el sistema político, ! caen en relaciones cercanas con el sistema político ! económico” 7erdal ! 'errano +>>+, pá.+=/ D6. 6. @ase 'imbiótica, en la que el rupo criminal se con$ierte en un completo dependiente del aparato político, que facilita su desarrollo. DD 2larín +>>=/ 0al es el caso de 2olombiaG así lo afirman ;uan 8abriel 0oOatlian ! >>, pá.I/. D
ME. EdPin >+ .M?>D.0 ,eter .+ trategic 0ecision aAing in rganized ?ri%e ?ontrol J Ie Keed for a Groadened ,erspecti)e en >erbert EdelIertz Bed+C a'or Mssues in rganized ?ri%e ?ontrol 0eparta%ento de Tusticia de Estados
[email protected]+ El cri%en organizado crece ca%bia ! se perfecciona Dbril+ 21+ BIttpJOOPPP+clarin+co%OdiarioO21O4O1Oo234+It%C 4
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EN LA LUC(A CONTRA LA CORRUPCIÓN NO DEE E/ITIR L0)ITE DE LO PA0E )as con$enciones internacionales contra la corrupción pro$een el marco leal internacional sobre la base del cual los Estados 9arte deben definir un sistema adecuado para establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, tomando en cuenta el respecti$o sistema ! marco leal nacional. )a 2on$ención *nticohecho de la 12E, que entró en $ior el I de diciembre =III ! que abarca a D> Estados 9arte inclu!endo *rentina, 7rasil, 2hile, 2olombia ! B#xico, estipula en su *rtículo + ! en la >I los estándares para la responsabilidad de personas jurídicas. )a 23(22DF, que entró en $ior el =D de diciembre +>>F, define los requerimientos en esta materia en su *rtículo +F. 9or otro lado, la 2522 DC, que es anterior a las otras con$enciones al haber entrado en $ior el F de mar"o =IIC, no define estándares explícitos para la responsabilidad jurídica de las empresas, pero sí exie en su *rtículo -555 que los Estados 9arte sancionen tanto los nacionales residentes, como las empresas que tenan domicilio en su territorio por actos de corrupción. )os mecanismos de seuimiento de las tres con$enciones permiten la re$isión entre pares, con insumos de la sociedad ci$il, del ni$el de cumplimiento de los Estados 9arte con dichas pro$isiones, tanto en t#rminos leales como en la práctica. Hasta la fecha, solo F de los 6D Estados 9arte de la 2522 a&n no han ratificado la 23(22, mientras que Estados 9arte de la 2522 son tambi#n miembros de la 2on$ención *nticohecho de la 12E, tal como se mencionó arriba. En otras palabras, existe una sólida base de estándares leales $inculantes internacionales para promo$er la responsabilidad de personas jurídicas en actos de corrupción en *m#rica )atina ! el 2aribe. D * modo de ilustración de cómo se traduce la teoría en práctica, la 12E tiene reistro de sanciones criminales a I> personas jurídicas en =D Estados 9arte de la 2on$ención *nticohecho con caros por sobornos transnacionales, mientras que otras personas jurídicas han sido sujetas a sanciones administrati$as o ci$iles por soborno transnacional. )a multa
XD@MDK Tuan -abriel ! D@NKYK .a/l+ “-lobalizaci$n narcotr#co ! )iolenciaJ siete ensa!os sobre ?olo%bia* 2+ Editorial Kor%a+ 45
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2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción 23(22/.
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2on$ención 5nteramericana contra la 2orrupción 2522/
48
=6, 7ootá, 2olombia p.6
2
monetaria más alta en un caso específico fue de mil quinientos millones de Euros.DI @inalmente cabe mencionar que $arios países en *m#rica )atina ! el 2aribe han establecido sistemas para sancionar personas jurídicas in$olucradas en casos de corrupción o están en proceso de hacerlo, procesos que en muchos casos han sido moti$ados por cumplir con las con$enciones anticorrupción, en particular con la 2on$ención *nticohecho de la 12E p.e. *rentina, 7rasil, 2hile, B#xico ! recientemente 2olombia/. Estos países cuentan no solamente con experiencias $aliosas en t#rminos de elaborar la leislación sino tambi#n en relación a los procesos leislati$os, las neociaciones políticas con los distintos actores de la sociedad especialmente del sector pri$ado/, ! en el manejo ! la superación de resistencias políticas. )os países de la reión que quieren establecer prontamente un sistema para sancionar personas jurídicas en casos de corrupción podrían aprender tambi#n en este sentido de sus pares.
ETNDARE INTERNACIONALE INTRU)ENTO45
DE
2TICA
CORPORATI3A
E
* la par de los esfuer"os para hacer las empresas jurídicamente responsables de actos de corrupción tal como se explicó arriba, es preciso aseurar que las empresas sepan cómo pueden pre$enir la corrupción ! qu# se les exie al respecto en t#rminos de estándares mínimos !Po comunes. Esto cobra tanta más importancia en un contexto en el cual internacionalmente se persiuen esfuer"os para enerar condiciones iuales para todas las empresas (levelling t/e plaing fieldB / ! en el cual ha! ma!or #nfasis en sancionar sobornos transnacionales. 2abe resaltar que se&n la información de la 12E, hasta la fecha I> empresas ! +=> indi$iduos en =D Estados 9arte de la 2on$ención *nticohecho han sido sancionados por sobornos transnacionales. *dicionalmente ha! 6>> in$estiaciones en +F países en curso. )os estándares internacionales de #tica corporati$a tienen distintas fuentes, alunas de carácter $oluntario como parte de un compromiso de autoNreulación empresarial $er ejemplo de la 2ámara de 2omercio 5nternacional/, otras emanando del seno de orani"aciones interN ubernamentales $er ejemplo de la 12E/ ! otras como parte de iniciati$as multi.staDe/older como la '3tractive 6ndustr 2ransparenc 6nitiative E505/. W 2ámara 5nternacional de 2omercio 522 por sus silas en inl#s/: ha sido la primera orani"ación empresarial internacional en preparar ! lan"ar relas anticorrupción =ICI/ re$isadas en =IIF, +>> ! +>==. )as relas antiNcorrupción 49
5bidem, p.D
5
5bidem, ps IN=>
21
de la 522 son un mecanismo de autorreulación ! si adoptadas de manera $oluntaria, las relas pueden aseurar cumplimiento con las obliaciones leales. El mecanismo consiste en tres partes: i/ el contenido de las relasG ii/ el dise%o de políticas corporati$as para implementar las relasG ! iii/ suerencias para una política anticorrupción efecti$a. En cuanto a las relas del 522, el artículo = establece las prácticas prohibidas cohechoG extorsiónG tráfico de influenciasG la$ado de dinero/G el artículo + establece quienes son terceros ! cuáles son sus responsabilidadesG el artículo 6 establece los compromisos que las empresas deben acordar con tercerosG el artículo D estipula las relas respecto a contribuciones a asociaciones políticas, donaciones ! patrociniosG mientras que el artículo reula el manejo de realos ! hospitalidadG el articulo F los paos de facilitaciónG el artículo C los conflictos de interesesG el artículo aspectos relati$os a la estión de los recursos humanosG el artículo I hace lo mismo respecto las finan"as ! la contabilidadG ! finalmente el artículo => pro$ee los principales elementos para un prorama de cumplimiento anticorrupción/. Es importante mencionar que el #xito de las =>/: estas uías para proramas sólidos de cumplimiento son las primeras desarrolladas ! adoptadas por obiernos a ni$el internacional. )as uías están basadas sobre el principio que no ha! recetas &nicas “ no one-sizefits-all ”/ ! que cada empresa es distinta ! tiene, por lo tanto, distintas necesidades de cumplimiento. Están dise%adas para ser flexibles ! adaptables a empresas de distintos tama%os ! además subra!an los elementos fundamentales para cualquier prorama de cumplimiento efecti$o, a saber: la necesidad de contar con una política clara ! $isible de cumplimiento que prohíba sobornos ! otros actos de corrupción explícitamenteG políticas ! medidas para áreas específicas de riesos aplicables a todos los ni$eles de la empresa, sus sucursales e intermediarios, políticas e instrucciones claras para aseurar la debida dilienciaG ! procedimientos claros ! transparentes para la estión financiera ! contabilidad. 9ara que dichas medidas no se queden en el papel se requiere un fuerte ! $isible lidera"o al más alto ni$el directi$o tone from t/e top /, comunicación ! 22
capacitación permanente, la aplicación de medidas disciplinarias internas, canales ! procedimientos claros ! seuros para las denuncias internas, iual que monitoreo ! e$aluación. W
6UNDA)ENTO DOG)TICO PARA LA PENALIDAD A PERONA 7UR0DICA * lo laro de los <imos a%os, el escenario en el que deben probar su $alide" ! eficacia los elementos e instrumentos del erecho penal ha cambiado ostensiblemente. 'i hasta la fecha parecía bastar con el modelo de responsabilidad penal indi$idual, con la irrupción de la ran empresa se ha!a hecho necesario encontrar nue$os modelos de imputación de responsabilidades que tenan en cuenta la ma!or complejidad en el proceso de adopción ! ejecución de decisiones colecti$as, así como el efecto criminóeno que su existencia puede tener. 23
En t#rminos enerales puede afirmarse que ha quedado atrás la idea $inculada a la tradición jurídica continental ! expresada bajo el aforismo “ societas delinquere non otest ”=/ de que las personas jurídicas habrían de quedar completamente fuera del ámbito de influencia del erecho penal. )a cuestión, ho! por ho!, no es !a si puede o no reaccionarse sancionando a una persona jurídica en el seno de la cual se ha cometido un delito, sino cómo articular la respuesta sancionatoria. + 3adie duda de que existen importantes diferencias entre la criminalidad indi$idual ! la que se produce en el marco de una colecti$idad orani"ada. 9ero incluso dentro de esta <ima, debe diferenciarse la criminalidad surida de la empresa de aquella que, desarrollándose en ese mismo marco, no representa la $oluntad colecti$a sino la de los concretos sujetos que puntualmente puedan reunirse con un fin delicti$o. 'ólo en este <imo caso los instrumentos del erecho penal clásico mantienen plena $iencia, mientras que en el primero es donde se han presentado los ma!ores retos para el erecho penal. 6 'e&n H5<'2HD, un problema teórico preleal, un problema que $a más allá del erecho ! que incumbe iualmente a filósofos, socióloos ! teóloos, puesto que el erecho $ersa sobre un ]quid^ preexistente, sobre una realidad sociolóica. )o que son realidades puramente sociales son tambi#n realidades para el erecho. J está claro que realidades tan riurosas como asociaciones, fundaciones o empresas son alo más que una mera ficción. 3o se trata, por tanto, de situar el problema, que lo está suficientemente, sino de perfilar su $iencia normati$a en nuestra realidad social ! económica actual. )a promulación ! aplicación de le!es sobre la responsabilidad de las personas jurídicas siuen planteando a los Estados sinatarios de los con$enciones internacionales contra la corrupción F uno de los ma!ores escollos en el intento de 51
El principio 7ocietas delinquere non potest , acu%ado por el erecho romano, fue el lema del erecho penal tradicional diriido por la imputación indi$idual de la culpabilidad, esto sinifica que las penas presuponen una culpabilidad ! un comportamiento imputable a una persona indi$idual. 2uando se niea el carácter de penas a las sanciones impuestas a las personas jurídicas es cuando decimos que rie el principio societas delinquere non potest. 52
<17)E' 9)*3*', >F 53
'*)-1 5)*7E), 3ell!. Bodelos de imputación penal a personas jurídicas: estudio comparado de los sistemas espa%ol ! chileno. 0esis doctoral epartamento de 2iencia 9olítica ! erecho 9&blico. (ni$ersidad *utónoma de 7arcelona. 7arcelona. +>=D. 54
H5<'2H, H.;.: )a cuestión de la responsabilidad penal, ob. cit., p. ==>6.
55
<(5 -*5))1, E.: ])a responsabilidad penal de las personas jurídicas en el erecho europeo^ <29, n&m. =P=II=, pp. 6+CN6D. 56
9or ejemplo el art. -555 'oborno transnacional/ de la 2on$ención interamericana contra la 2orrupción 25*22G =IIC/, el art. +
24
establecer un marco jurídico efica" para la pre$ención ! sanción de la corrupción. )a naciente jurisprudencia en materia de corrupción transfronteri"a indica que los entes jurídicos, por ejemplo las sociedades filiales, son con frecuencia utili"ados como $ehículos para el soborno. 0ambi#n es habitual el uso de complicados marcos financieros ! de refinadas t#cnicas contables con el fin de ocultar las transacciones ileales. el mismo modo, las intrincadas estructuras societarias, las operaciones comerciales descentrali"adas de alcance lobal ! la multiplicidad de ni$eles del poder decisorio de estión hacen que resulte difícil atribuir a una o $arias personas en concreto la responsabilidad de las irreularidades. 'in embaro, el establecimiento de un r#imen efica" de responsabilidad corporati$a es una premisa indispensable de la lucha contra la corrupción. )a posibilidad de hacer responsables a las empresas ! no sólo a los indi$iduos/ transmite un claro mensaje en el sentido de que la corrupción no forma parte interante de la práctica de los neocios. esde el punto de $ista de alunos autoresC se le entiende desde dos puntos de $ista: formalmente como un centro unitario, ideal de referencia de imputación de deberes ! derechos, mediante la abstracción de una pluralidad de personas a una unidad ideal de referencia normati$aG normativamente se trata &nicamente de un centro de imputación de normas con existencia dentro del marco leal. )a doctrina tradicional niea la posibilidad de esta responsabilidad dado que la persona jurídica no tiene capacidad de acción, capacidad de culpabilidad ni capacidad punitiva . 9or tanto, ! para este sector, no es posible concebir a la persona jurídica como sujeto acti$o del delito debido a que ese ente colecti$o no puede reali"ar una acción penalmente rele$ante no puede matar, ni $iolar, etc./ no puede por tanto ser declarada culpable ni tampoco se le puede imponer una pena. 2on independencia de los posicionamientos doctrinales en torno a la culpabilidad, es ma!oritariamente coincidente la exiencia de que #sta, en eneral, requiere de dos elementosI: 9rimero, que el su!eto activo ha!a tenido la posibilidad de p&blicos extranjeros en transacciones comerciales internacionales *72G =III/ ! el art. +F >6/. 57
@E<3*3E 'E''*>= pá. ==N=+. 2itado por 3ell! 2astro 1laechea en su artículo:
91)*531 3*-*<>I. 59
9\=6
25
conocer la ilicitud del hecho !, seundo, que el su!eto tena capacidad no solo para comprenderlo sino para ordenar su actuación en torno a ese conocimiento. @altando el <imo de estos elementos, debemos considerar la inimputabilidad del su!eto activo . 2omo consecuencia directa del principio de culpabilidad, sure el principio de la personalidad de la pena , a cu!o tenor el indi$iduo solo responderá por los actos propios principio del hecho/ ! nunca por los de un tercero. e esta forma, tan solo la persona física, en cuanto &nico sujeto con plena capacidad intelecti$a ! $oliti$a, puede dise%ar ! ejecutar la conducta cu!o reproche se materiali"a mediante la imposición de una pena indi$idual. 1 dicho de otro modo, solo la persona física puede modificar la decisión de ejecutar acti$a u omisi$amente/ una conducta típica en los delitos dolosos/ o pre$er se&n la norma de cuidado interna el resultado imprudente que se puede deri$ar de su conducta no diliente. F> 2omo acertadamente lo se%ala _E <591))\' +>=+/F= la argumentación pol%tico.criminal adolece de incongruencias significativas, pues sorprendentemente, el merecimiento de responsabilidad penal de las personas !ur%dicas no ocupa el centro de la discusión# 7i as% fuera, sigue indicando el autor, se estar%a intensamente debatiendo sobre una sustancial correspondencia valorativa entre el comportamiento de las personas f%sicas el de las personas !ur%dicas#
En relación a la admisibilidad de la imputabilidad de las personas jurídicas han existido en el erecho comparado di$ersas posiciones doctrinales, que podemos arupar básicamente en tres corrientes: TEÓRIA
6UNDA)ENTACIÓN
0eoría de la ficción '*-583JF+/:
9ropuna que los entes colecti$os no pueden ser sujetos acti$os de delitos, !a que solo en la persona natural se da la unidad de conciencia ! $oluntad, la cual es un atributo de la condición humana, que no concurre en los entes colecti$os ficción jurídica creada por el ser humano/.
0eoría de la $oluntad leal B52H1(, entre otros/:
'e&n la cual los entes colecti$os solo pueden ser sujetos acti$os de contra$enciones o faltas de carácter ci$il. 2oincide con la teoría de la ficción al sostener que a la persona jurídica le falta la $oluntad natural, pero supone una superación de esta al propunar que precisamente por tal falta de $oluntad natural la le! ha de asinarle una $oluntad $oluntad leal/. J en base a dicha $oluntad oriinada por la norma puede imputárseles la comisión de contra$enciones de carácter ci$il o administrati$o, más nunca de il ícitos penales !a los entes colecti$os son abstracciones no ficciones/ ! no pueden cometer delitos propiamente dichos como lo haría una persona natural.
6
5bidem, p. =C
61
ie" =+. 62
9lanteada en su obra `0ratado de erecho .
26
0eoría de la $oluntad real 7E'E))E<, E5'AE, E<37(<8, 75E
)os entes colecti$os si pueden ser sujetos acti$os de delitos. 'e puede sinteti"ar esta corriente doctrinal en la idea de que el concepto de persona es identificable no con el de hombre sino con el de sujeto de derechos, lo cual implica que ha!a sujetos de derecho diferentes a la persona natural.
* partir de estas premisas se ha sostenido que no debería admitirse la punición de los entes colecti$os, principalmente porque: =/ no reali"an una acción penalmente rele$anteG +/ por la imposibilidad de reali"ar el juicio de atribución subjeti$a o de culpabilidadG !, 6/ ante la imposibilidad de aplicar a las personas jurídicas las penas pre$istas para las personas naturales F6. 'e han planteado otros arumentos menos decisi$os como la $iolación del principio de personalidad de las penas, porque se pueden $er afectadas personas inocentes, así como problemas $inculados a la capacidad de pena FD. Excedería del objeti$o del presente libro hacer una relación prolija de los aspectos esenciales por los que han discurrido los debates doctrinales, no solo en erecho 9enal, en torno a la persona jurídica. 'in embaro es preciso mencionar la importantísima opinión de @E<<*<* =I+6/. Este autor, partiendo de la concepción de '*-583J +>>D/ F, se%alaba que la personalidad jurídica es un producto del ordenamiento jurídico, ! sure por el reconocimiento del derecho objeti$o.FF 9or tanto, es el ordenamiento jurídico el que es soberano para dotar de personalidad jurídica a qui#n considere oportuno !, en consecuencia, no puede buscarse un derecho natural Npre$io al propio ordenamientoN para encontrar la preexistencia de personalidad.FC ueda claro que la tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurídicas tomando en cuenta aspectos sustanciales tales como la idoneidad de la sanción a fin de eliminar a cabalidad las $entajas obtenidas por el ente corporati$o, la adecuación de la sanción a la capacidad de producción de la persona jurídica ! la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el castio a imponer ! la trascendencia ! da%osidad del e$ento punibleG en dicha secuencia, nuestra posición apunta a sustentar un modelo paralelo de imputación basado en 63
'erranoN9iedecasas @ernánde". 'obre la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas. En: 0h#mis 6P=IIC, p. =6>. 2itado por: 2*<1 21<5*, ino 2arlos en: )a responsabilidad de la propia 9ersona ;urídica en el erecho 9enal peruano e iberoamericano. p. D=I ss 64
@eijóo. )a responsabilidad penal de las personas jurídicas, op. cit., p. +6. 2itado por: 2*<1 21<5*, ino 2arlos en: )a responsabilidad de la propia 9ersona ;urídica en el erecho 9enal peruano e iberoamericano. p. D=I ss 65
'*-583J, B. @. 2 deG urán ! 7as, Banuel pról./. 'istema del erecho >D. 66
@E<<*<*, @. 0eoría delle persone iuridiche, (0E0, primera edición, 0orino, =I+6
67
Ejemplo de ello es el reconocimiento de personalidad, en el derecho romano, a ioses como a *polo ! ;&piter/ o a 5ncitatur, caballo de 2alíula.
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arumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directi$as o política de la orani"ación, no siendo $iable en tales casos, la imputación a personas indi$iduales.F *simismo podemos indicar que la criminalidad orani"ada ! la criminalidad de empresaFI, como $asos comunicantes, son uno de los ma!ores retos del erecho penal penalC>. icho de otro modo, el papel cada $e" más importante desempe%ado por la perso persona na jurí jurídi dica ca en la soci socied edad ad moder moderna na,, $inc $incul ulad ado o de modo modo deci decisi si$o $o al fenómeno de la criminalidad económica se con$ierte en el caldo de culti$o que explica las dificultades de indi$iduali"ación de la responsabilidad penal en el interior de las complejas estructuras de poder que caracteri"an el entramado orani" orani"ati ati$o $o de las moderna modernass personas personas jurídi jurídicas casC=. )a solu soluci ción ón,, para para ciert ciertos os autores, consiste en pre$er la responsabilidad criminal del ente jurídico de forma acumulada a la de la persona física. Este arumento conclu!e que esto no $ulnera el principio de ne bis in %dem , puesto que la persona jurídica es considerada como sujeto sujeto difere diferenci nciado ado de erecho erechoC+. El conf conflilict cto, o, por por tant tanto, o, entr entre e las las libe libert rtad ades es econó económi mico coNem Nempr pres esari arial ales es ! la prot protec ecci ción ón de los los derec derecho hoss indi indi$i $idu dual ales es se confiurará como el fundamento principal en fa$or de la responsabilidad penal de las personas jurídicas C6. *ctualmente, para confiurar la responsabilidad penal de la persona jurídica como responsabilidad deri$ada del hecho de otro/ se parte de las teorías formuladas por la doct doctri rina na anl anlos osaj ajon ona a ! nort norteam eamer eric ican ana a a part partir ir del del 'il 'ilo o 454. 454. i$e i$ersa rsass prop propue uest stas as do domát máticas icas se han han elab elabor orad ado, o, desde esde quie quiene ness plan plante tean an la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sea modificando el concepto 68
'('*3* )19E )19E 138,
69
2on el concepto de “criminalidad de la empresa” se desina, pues, todo el ámbito de los delitos económicos en los que por medio de la actuación para la empresa se lesionan bienes jurídicos e intereses externos, incluidos los bienes jurídicos e intereses propios de los colaboradores de la empresa. 7
58* <1<_8(E, )., 7ases para un Bodelo de 5mputación de >I, I>. 2itado por '?32HE '?32HE 7E<3*) ;a$ier en: =+ 71
<57*', >I, +. 2itado por '?32HE 7E<3*) 7E<3*) ;a$ier, en: =+ 72
2*<713E)) B*0E(, B*0E(, ;. 2. “=>”, en 2uadernos de 9olítica 2riminal, 'eunda #poca, !Oinson, =>= +>=>/, IN==. 2itado por '?32HE 7E<3*) 7E<3*) ;a$ier en: =+ 73
=+
28
tradicional del delito hacia un injusto basado en la propia culpabilidad de la empresa, empresa, o quienes quienes fijan la responsabili responsabilidad dad del ente moral a tra$#s del injusto de resultado resultado cometido por una persona naturalG naturalG hasta quienes quienes rotundamente rotundamente niean la resp respons onsabi abililida dad d pena penall de la empre empresa sa sobre sobre la base base del del afori aforism smo o 7ocietas =0 $elinquere 4on PotestB# * continuación en forma resumida las tres modelos con sus fortale"as ! objeciones respecti$as:
74
'10* '?32H '?32HE, E, 9erc! 9erc! *ndr#. 7re$es reflexione reflexioness sobre sobre la naturale"a naturale"a jurídica jurídica de las consecuencia consecuenciass accesorias accesorias aplicables a las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico peruano.
29
)ODELO
Bodelo 9uro de 0ransferencia de responsabilidad o -icarialC 1rien *nlosajon/.
Bodelo de 5dentificación o
6ORTALE*A
O7ECIONE
'e recibe en el derecho de los 0orts en el silo 454, abri#ndose la posibilidad de hacer responder a las corporaciones, tambi#n, por delitos de acción, pero
Esta $e $ersión de de re responsabilidad solo permitía imputar a la corporación por aquellas acciones
75
0eoría de la identificación: cuando act&a la persona física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces tambi#n lo está cometiendo la empresa misma. Este Este modelo de imputación implica la atribución atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche aluno frente a la propia persona jurídica responsabilidad objeti$a/.
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E) <1*') 7)*'21, 7. => e ==. Enfoque 445, 7arcelona. 7arcelona.
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En ambas resoluciones se excluía la responsabilidad de la corporación si existía una pre$ia mala intención criminal de la persona física que resultaba $erdadero autor del delito.
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2on independencia de los cuestionamientos enerales al modelo de atribución del hecho ajeno, existen ciertos aspectos discutidos en su propia confiuración que determinan el alcance de este modelo. En primer luar, resulta necesario precisar cuándo se entiende que el aente act&a propiamente como órano o representante de la persona jurídica. Es posible manejar al respecto fundamentalmente dos interpretaciones: la teoría de la función ! la teoría del inter#s. 2onforme a la primera, los representantes u óranos de administración de una persona jurídica solamente act&an como tales si se mue$en en el marco de las facultades de representación o administración conferidas, mientras que la seunda teoría sostiene que el representante u órano de administración sólo actuará como tal si se mue$e en el círculo de tareas deri$ado de su relación de representación, pero siempre en inter#s de su representada. En seundo luar, deben determinarse las exiencias que debe reunir el hecho de conexión del órano o representante para dar pie a una responsabilidad penal de la persona jurídica. En este punto se discute, por ejemplo, si basta con la reali"ación de un injusto penal por parte del representante o si es necesario tambi#n que #ste ha!a actuado culpablemente. *demás de la discusión sobre la calidad del hecho de conexión, se suscitan tambi#n aspectos de orden procesal, en el sentido de si el hecho de conexión requiere de una indi$iduali"ación ! efecti$a condena del representante o basta simplemente con tener por acreditado que al&n miembro ha cometido un delito en el marco de las acti$idades de la persona jurídica. 79
2fr. J'B*3 (5=>, 0. 0. =, pás. FD6 ! FD FD #nfasis eliminado/. eliminado/.
3
a.2oncibe a la sociedad como un sujeto dominado ! estionado por sus directi$os, a los que se les tilda de ser la mente ! la $oluntad de la corporación la acción del directi$o es la acción de la corporación/. 2onc 2oncre reta tame ment nte e por por la opin opinió ión n $ert $ertid ida a por por el -521 -5213E 3E H*)* H*)*3E 3E al decir decir,, como como recuer recuerda da 7E<3* <3*<1 E) E) <1' <1'*), que que si bien ien una una corporación es una abstracción, que no tiene mente propia como no tiene cuerpo propio,[ su acti$a ! directi$a directi$a $oluntad $oluntad debe, consecuent consecuentement emente, e, ser busc buscad ada a en la pers person ona a de alu aluie ien n que, que, para para determinados propósitos, puede ser llamado aente, pero pero que es en realidad realidad la mente mente directi$ directi$a a ! la $oluntad de la corporaciónG el $erdadero eo ! centro de personalidad de la corporación. > caso )ennards 2arr!i 2arr!in n 2o. )td. )td. -. *siat *siatic ic 9etrol 9etroleum eum 2o. )td. )td. =I=/. *lter Eo. surida silo 44/
b.)l b.)lam ama ada
de sus representantes cerebro/ pero no por las de sus empleados sus manos/.
Exie Exie para para la imputa imputació ción n que el compor comportam tamien iento to ha!a ha!a sido sido come cometitido do por por un supe superi rior or,, ! no por por cualquier aente de la entidad. e este modo, se confor conforma man n con que el superi superior or ha!a ha!a autori autori"ad "ado, o, tolerado o consentido la comisión del hecho delicti$o, o inclus incluso, o, basta basta con que la infrac infracció ción n ha!a ha!a sido sido real reali" i"ad ada a como como cons consec ecue uenc ncia ia de un ejer ejerci cici cio o defectuoso de sus facultades de $iilancia ! control. Este sistema es acoido por las decisiones marco de la (nión Europea. Bodelo del Hecho propio.
)a respon responsab sabili ilidad dad de la person persona a jurídi jurídica ca no es resultado de una transferencia por la responsabilidad de la persona física, sino de su propia realidad como estructura orani"ada independiente de las personas que la hacen actuar ! que pueden incluso cambiar sin que ello afecte afecte a la propia propia natura naturale" le"a a de la corporaci corporación ón lo que recuerda recuerda la concepció concepción n de la persona jurídica de 8ierOe/. El defecto de orani"ación social se erie en causa
9ara poder imputar una responsabilidad penal a la persona persona jurídica se debe anali"ar anali"ar la relación relación de causalidad entre la orani"ación ! los da%os prod produc ucid idos os,, de form forma a que que solo solo cuan cuando do se e$idencia un defecto sist#mico. En la orani"ación puede hablarse propiamente de la resp respon onsa sabil bilid idad ad pena penall de la pers person ona a jurídica por hecho propio. Esta sería la tesis mant manten enid ida a por por 05E 05EEB EB*3 *33 3 =II =IIF F/+ que
8
E) <1'*), 7ernardo. => de reforma del códio penal. Enfoque 445, 7arcelona
82
A)*(' A)*(' 05EEB* 05EEB*33: 33: )a
31
de imputación, partiendo de que muchas omisiones en el control no pueden ser atribuidas a los directi$os o representantes, que a $eces nada pueden cambiar, sino a la propia realidad de la persona jurídica. 9ara el socióloo 2H*<)E' 9E<<1 el alto rado de especiali"ación interna de los sujetos que forman las corporaciones permite un alto control de la acti$idad !, por tanto, una reducción patente de la incertidumbre de los procesos empresariales. En su $ersión más extendida parte de la transferencia de responsabilidad, como criterio de imputación, para a continuación eleir ! raduar la sanción atendido a la culpabilidad de empresa Estados (nidos=/. En este país la doctrina del `respondeat superior‖ estima que la transferencia de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: la actuación culpable del aente, dentro de los fines de la empresa ! con el fin de beneficiarla.
considera que este defecto de orani"ación se erie en el específico concepto de culpabilidad de la persona jurídica. 'upone una artificiosa teoría jurídica que atenta, entre otros, contra el principio de imputabilidad, entendida esta, en palabras de 2171 E) <1'*) +>>/6, como la capacidad de comprender ! $alorar la licitud del hecho ! de actuar se&n esa apreciaciónCD. 3in&n acto o efecto de una persona jurídica puede $alorarse con abstracción del poder de control de los sujetos responsables. *demás, el dise%o del debido control así como su incumplimiento K como fundamento de imputaciónN solo puede ser anali"ado desde un punto de $ista de conducta humana.
7usca los fundamentos de la responsabilidad en factores que tienen que $er con la propia corporación. El 29 de *ustria ! 'ui"a adoptan este modelo.
9ero los que cuestionan la responsabilidad penal de las personas jurídicas se basan en la acción ! culpabilidad. En el cuadro que se indica a continuación se muestra un bre$e resumen de los arumentos restricti$os ! los arumentos permitidos. REPONAILIDAD PENAL DE PERONA 7UR0DICA
ARGU)ENTO RETRICTI3O
ARGU)ENTO PER)ITIDO
81
)a doctrina del `respondeat superiorN estima que la transferencia de culpabilidad se produce bajo tres condiciones: la actuación culpable del aente, dentro de los fines de la empresa ! con el fin de beneficiarla. 83
2171 E) <1'*) en 5nstituciones de erecho 9enal Espa%ol, Editorial Barcial 9ons Ediciones ;urídicas ! 'ociales, '*, +>>
32
*225V3
3o son capaces de acción. 1 sea carece de capacidad de acción, punto de partida de toda reacción puniti$a estatal, pues la acción u omisión/ tiene su orien en la $oluntad humana. )a falta de $oluntad independiente de las personas jurídicas, !a que la $oluntad debe pro$enir de personas humanas. )a capacidad de acción, entendida como acción final diriida por la $oluntad humana, se establece la imposibilidad de considerar a la persona jurídica como sujeto de erecho 9enal, #stas carecen de toda capacidad natural de acción, !a que todas las acciones relacionadas con las personas jurídicas son reali"adas por personas físicas que en su calidad de miembros interan los óranos de la misma.D 9ara )*2<( 7E<E;1 a las personas jurídicas les faltan la conciencia ! la $oluntad en sentido psicolóico, ! con eso la capacidad de autodeterminación, facultades humanas que necesariamente han de tomar prestadas a hombres. En iual sentido, B(1 213E sostiene que desde el punto de $ista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad ! de pena exie la presencia de una $oluntad, entendida como facultad psíquica de la persona indi$idual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el erecho atribu!e capacidad a otros efectos distintos a los penales. 0ambi#n para 7*;1 @E<3*3E, para quien tal ! como se concibe penalmente la acción, la culpabilidad ! la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena.
'e equipara la actuación criminal del órano representante de la empresa, siempre una persona física, con la de la empresaF. Esta construcción teórica recibe el nombre de do"trina de la identi8i"a"i9n. )a doctrina de la identificación justifica el castio de la empresa por la actuación de sus empleados. 0iedemann sostiene que las personas jurídicas, al iual que las físicas, son tambi#n destinatarias directas de las normas de conducta, es decir mandatos ! prohibiciones ! que el derecho positi$o parte de ello. )as personas jurídicas tienen capacidad de acción !, por ello, pueden ser destinatarias de las normas de conducta, ! si el leislador dirie las normas a las personas jurídicas es porque ellas tambi#n pueden producir los efectos exiidos por la norma, es decir, pueden producir acciones u omisionesC. 9ara 8unther ;acOobs las actuaciones de las personas jurídicas con arrelo a los estatutos se con$ierten en acciones propias de la persona jurídica. 2onclu!e diciendo que tanto para la acción como para la culpabilidad son id#nticas las formas domáticas en la persona física ! en la jurídica. )o importante no es la acción penalmente rele$ante, sino la da%osidad social e$itable, el resultado que $iene a ser la plasmación del rieso desaprobado por el ordenamiento suceso e$itable que lesiona o pone en peliro bienes jurídicos/I. e tal modo, construcción de imputación propio jurídica sustentado las cateorías culpabilidadI>.
apuesta por la un sistema de para la persona exclusi$amente en de injusto !
*nte un caso de acción por medio de otro, condicionado por la estructura de la corporación, pues se&n la teoría oránica de la persona jurídica, la relación existente entre el ente colecti$o ! la persona física hace posible adscribir al primero las consecuencias de las conductas de sus óranosI=. *demás, la capacidad 84
7*258*)(91 '. 1p. cit, pá. =+IN=6>.
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de acción de estos entes colecti$os, en contra de lo que se afirma en erecho )a persona jurídica carece de la aptitud interna penal, está ampliamente reconocida en necesaria para formar una ]$oluntad propia// al maren otros ámbitos: en el derecho ci$il, de la $oluntad expresada por sus interantes. mercantil o administrati$o, en los que tambi#n se lesionan normas #ticoN El ente colecti$o no puede exteriori"ar la $oluntad social socialesI+. 'i las personas jurídicas construida sobre el conjunto de $oluntades indi$iduales, son destinatarias de deberes jurídicos sino a tra$#s de los actos de los propios componentes no sólo pueden cumplirlos, sino que de la arupación. * su $e", si se toma en cuenta el tambi#n pueden infrinirlosI6. 'i concepto social de acción tampoco se arribaría a pueden comprar, $ender, contratar, resultados satisfactorios por situarse en el plano arrendar, asumir responsabilidades, extrajurídico. e ese modo, las personas jurídicas no pueden hacerlo tambi#n podrían ser objeto de la norma de determinación sino ID fraudulentamente , afirmándose, así, sólo de la norma de $aloración. la capacidad de acción de las personas jurídicasI.
85
8racia Bartín. ])a responsabilidad penal de las propias personas jurídicas^. En: *929 =II6, pp. F>6NF>D.
91
@5*3*2*PB('21: 9 98, reed.,=IID, p. =6=.
9
bid., pp. +6= ''.
89
&%ia. 7ases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas, op. cit., p. ++.
88
;*A17', 8Rnther. “omática de derecho penal ! confiuración normati$a de la sociedad” recopilación del profesor ;acobo )ópe" 7arja de uiroa. Editorial 0H1B'13N25-50*'. 9rimera edición. Badrid +>>D. pá. =6= “)a responsabilidad jurídicoNpenal no se desencadena por un accionar en el sentido naturalista, sino por la lesión de los deberes que resultan de la competencia por orani"aciónG correspondi#ndose con esto, las expectati$as de los demás no $an diriidas a que un Hombre capa" de orani"ar $a a hacer o no, alo determinado, sino a que una 9ersona debe comportarse de una determinada manera. 2onciso ! bre$e: 3adie responde en su condición de Hombre, sino todos en la de 9ersonas”. 87
05EEB*33, Alaus. 1b. 2it. 9á. =>6 “[no es casualidad que en el mundo anlosajón se ha!a comen"ado a a dmitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas ! de las asociaciones en el campo de los delitos de omisión ! los delitos imprudentes porque aquí no cuenta, o no cuenta totalmente, la acción física sino lo que importa es la $iolación de las medidas ! expectati$as normati$as para imputar un resultado noci$o a una persona natural” 86
05EEB*33, Alaus. 1b. 2it. pá. =>+ “'i la persona jurídica puede celebrar contratos p. ej. e compra$enta es ella quien está sujeta a obliaciones oriinadas por esos contratos ! es ella quien puede $iolar esas obliaciones. Esto quiere decir que la persona jurídica puede actuar de manera antijurídica”[”)as acciones de las personas naturales que act&en para la empresa deben ser consideradas como las de la empresa”. *l respecto tambi#n escribe )uis Biuel
5E'E3E<, *.: ie strafrechtliche -erantQortlichOeir $on -ertretern und 1ranen, =IC=, p. +> ! ss., +D ! ss.H5<'2H, ;.H.: )a cuestión de la responsabilidad penal..., ob. cit., pp. ==>N==>. 93
H5<'2H, ;.H.: )a cuestión de la responsabilidad penal..., ob. cit., pp. ==>N==>.
94
-13 )5'0P '2HB50: )ehrbuch des eutschen 'trafrechts, =I6+, p. =F, n. D: si la persona colecti$a
es capa" de acción en el erecho ci$il, tambi#n lo puede ser en el erecho penal: ]Qer -ertrge schliessen Oann, der Oann auch betrRerische oder Qucherische -ertrge schliessen^, cit. por 2*'0<1 E '1('*, ob. cit., p. ==6 ! por H5<'2H, ob. cit., p. ==>, n. 66. 95
(8*)_* E'953*<, ;.B.: ]2apacidad de acción ! capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas
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)a persona jurídica responde por un hecho propio, o sea, por un hecho que tambi#n es su!o, al iual que sucede por ejemplo en el supuesto del coautor o del autor mediato, a quien se le imputa hechos no reali"ados por #l mismo sino por otro coautor o por el instrumento. El defecto de la orani"ación de la empresa, es decir, la omisión de la adopción de medidas de precaución para e$itar la comisión de delitos en el ejercicio de la acti$idad de la empresa, sería el hecho fundamentador de la culpabilidad de la propia persona jurídica. 9ara 35E01, “el aspecto más re$elador para asentar el rado de culpabilidad * 0iedemann se le critica fundamentalmente porque de la empresa es precisamente el ni$el jerárquico del infractor. )os deberes de propone un criterio de culpabilidad por hecho ajeno. orani"ación deben ser ma!ores para 0ambi#n se torna importante aludir a la distinción entre el aseurar que los directi$os respetan la injusto conducta típica ! antijurídica/ ! la culpabilidad le! que para los empleados”=>6. pues primordialmente se hace necesario anali"ar la responsabilidad del sujeto o mejor dicho, si #ste debe 'chRnemann, ha planteado la renuncia responder por lo injusto. *sí apreciamos que la al principio de culpabilidad en la culpabilidad re&ne a un conjunto de aspectos de la atribución de responsabilidad penal a las personas morales, sobre la base de responsabilidad del sujeto acti$o tales como: un ]estado de necesidad de bienes a.2apacidad de 2ulpabilidad.N En otras palabras, la jurídicos//, o sea un ]estado de imputabilidad, que puede ser excluida por ra"ones tales necesidad de pre$ención en el marco como la minoría de edad, la enfermedad mental, la de una empresa que no puede demostrar la autoría de una idiote", la ra$e alteración de la conciencia, etc. determinada persona natural ! de que b.2onocimiento de la prohibición.N Es el conocimiento un fallo de orani"ación de la empresa real de la ilicitud o como mínimo, haber tenido la ha facilitado^, lo que a su juicio no posibilidad de conocerla. atenta contra un erecho penal respetuoso del Estado de erecho =>D c.Exiibilidad.N 'e da acerca de la exiencia de un comportamiento arrelado a erecho. 0ribunal 2onstitucional @ederal alemán ha admitido, desde una perspecti$a ^, en 292, n&m. 6, =IIDG H5<'2H, ;.H.: ob. cit., pp. ==>N==>.
Existen tres corrientes diferentes a la hora de entender la culpabilidad de empresa: )a primera consiste en asociar la culpabilidad de empresa a una deficiente cultura corporati$a. )a forma más clásica de entender la culpabilidad de empresa es concebirla como un defecto de orani"ación. Este defecto puede consistir en una suerte de responsabilidad imprudente de la empresa. )o que se le reprocha a la empresa es el haber enerado una lesión de bienes jurídicos la muerte de un trabajador, la contaminación ambiental, etc./ por no haber orani"ado correctamente sus procesos de producción. 0ambi#n el defecto de orani"ación se asocia a la ausencia de un responsable indi$idual, es una responsabilidad subsidiara de la empresa que deri$a de la no identificación o inexistencia de un responsable indi$idual. *demás, se puede apreciar la falta de orani"ación en no haber puesto todas las medidas orani"ati$as ra"onables e indispensables para impedir la infracción cometida. )o que constitu!e construir el defecto de orani"ación en relación tanto a comportamientos dolosos como imprudentes de los empleados de la entidad. )a seunda corriente atribu!e la culpabilidad de la empresa a la mala conducción de la empresa, por su carácter, esto es, un caso de derecho penal de autor. Este derecho penal de autor empresarial sería constitucionalmente admisible. 9ues mientras que el Estado carece de leitimidad para se%alar a los indi$iduos cómo tienen que conformar su carácter, sí que puede exiir que las corporaciones adopten determinadas forma de orani"ación de forma permanente. )a tercera corriente es que la que se puede nominar “culpabilidad reacti$a” que atiende al comportamiento postNdelicti$o. 3o existe culpabilidad si la empresa reacciona adecuadamente !, en $e" de ocultar los hechos coopera con la autoridad competente, pone en marcha una in$estiación interna, repara $oluntariamente a la $íctimas e implementa las medidas de orani"ación necesarias para que los hechos no $uel$an a repetirse. B*<0_3E 9*<1, -icente ;os#. )a responsabilidad de las personas jurídicas. ==, pás. F=NC. (ni$ersitat de -alncia Estudi 8eneral/. +>=>.
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e los arumentos anteriormente expuestos, respecto de la capacidad de acción ! capacidad de culpabilidad parece abrirse una puerta a fa$or del “societas delinquere potest” 'in embaro, la falta de recepti$idad a la pena, es decir, de sentir los contenidos de retribución, expiación, intimidación o reeducación =>C que, por esencia, está or ientada sólo a la persona de carne ! hueso, es el otro arumento que se ha esrimido para near la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Existen connotados profesionales del derecho que han $enido reclamando el reconocimiento de personalidad penal a los entes colecti$os. El máximo exponente de tal corr iente ha sido (8*)_* E'953*<, quien ha afirmado que 97
>. pá. D. 98
En la medida que la culpabilidad jurídicoNpenal se estructura en la indi$idualidad ! socialidad de la persona natural, resulta necesario encontrar los equi$alentes funcionales de estos aspectos en la persona jurídica. 'iuiendo los desarrollos de la teoría de los sistemas, puede llearse a la conclusión de que el ente colecti$o llea a alcan"ar una indi$idualidad cuando su complejidad orani"ati$a permite una autorreferencialidad importante de la propia persona jurídica ! el desarrollo de intereses societarios ajenos a los de sus óranos, representantes ! socios.6C 9or eso, resulta una posición sumamente interesante, en esta línea, la $inculación de la cateoría de la imputabilidad penal en el caso de las personas jurídicas a la complejidad orani"ati$a.6 99
Beini B#nde". )a responsabilidad penal de las personas jurídicas. )ima =III, p. ==I.
1
B*<0_3E 9*<1, -icente ;os#. )a responsabilidad de las personas jurídicas. ==, pás. F=NC. (ni$ersitat de -alncia Estudi 8eneral/. +>=>. 11
*sí <(5 -*5))1, E.: ])a responsabilidad penal...^, ob. cit., pp. F, .
12
2(*<1' <(5, B. ?neles. )a >C p. =+F 13
35E01 B*<0_3, *dán. > pá. =6 14
'chRnemann. )a punibilidad de las personas jurídicas desde la perspecti$a europea. En: Hacia un 9 económico europeo. Badrid =II, pp. NI. 15
'chRnemann. )a punibilidad de las personas jurídicas desde la perspecti$a europea. En: Hacia un 9 económico europeo. Badrid =II, pp. NI. 16
Hirsch. )a cuestión de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas, cit., p. ==>ss. 2itado por 2(*<1' <(5, B. ?neles. )a >C p. =+F. 17
*rt. +.+ de la 2onstitución espa%ola: ]las penas pri$ati$as de libertad... deben orientarse hacia la reeducación ! reinserción social^. El art. +C.6 de la 2onstitución italiana de =ID: ]las penas deben tender a la reeducación del condenado^ utili"a el t#rmino pena sin referirse a ninuna de sus modalidades en concreto. )a orientación proramática a la resociali"ación como fin del sistema penitenciario ha pro$ocado un amplio debate. El constitu!ente espa%ol se ha referido expresamente a la pena pri$ati$a de libertad aunque interpretaciones doctrinales se ha!an referido a todo tipo de penas. -id. ampliamente 8<*25* B*<0_3, ).: 0ratado de las consecuencias jurídicas del delito, -alencia, +>>F. 2itado por 2(*<1' <(5, B. ?neles. )a >C p. =+F
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`la 'ociedad *nónima es un manífico medio para la$arse las manos. 'i las cosas $an mal, acháquenselas a la corporación !, como societas delinquere non potest el Binisterio 9uniti$o del Estado no encuentra una percha en la que colar el sombrero de la responsabilidad. entro de esta línea de admisibilidad de la imputabilidad de los entes colecti$os podemos destacar iualmente a '5)-53* 7*258*)(91, quien propuna una reformulación del concepto de derecho en el erecho penal para incorporar a la persona jurídica como su!eto responsable penalmente. 'ujeto no es el que produce el resultado, sino aqu#l que sea competente, es decir, quien tena el deber de. 0al ! como dice <1453: “las sanciones contra los entes colecti$os !a existen actualmente en alunos países ! en las formas más $ariadas. 9ero ellas son ajenas al espíritu del erecho 9enal tal como ha sido desarrollado en la tradición europea. 9ues la pena siempre se recondujo a la culpabilidad indi$idual de una sola persona. 'ocietas delinquere non potest: #ste era el principio rector de un erecho 9enal que se mue$e de la responsabilidad por el resultado en la Edad Bedia hacia la imputación indi$idual. 9or el contrario, en el futuro las sanciones a los entes colecti$os juarán un ran papel. 9ues las formas sociales da%osas de la criminalidad económica, ! tambi#n ambiental, tienen su orien en empresas randes ! poderosasG pero tambi#n la comerciali"ación de los más $ariados productos da%inos para la salud será siempre un ran problema del erecho 9enal. 3o pueden afrontarse efica"mente los peliros que pro$ienen de una ran empresa penando a una sola persona que puede fácilmente ser reempla"ada. En cambio, las sanciones $inculadas a un fracaso de orani"ación pueden ser mu! efecti$as pre$enti$amente”=>. Es decir, aunque la persona indi$idual sea el sujeto principal del erecho penal, #sta no puede asumir los retos que supone la criminalidad orani"ada, sobre todo en el ámbito del erecho 9enal económico. En este ámbito, además si a ello se une la lobali"ación económica, las sociedades mercantiles poseen un papel fundamental, de manera que el castio de dichas sociedades ! no solo de las personas físicas que delinquen en el seno de las mismas/ pre$iene a la sociedad de actos que suponen para la misma un ra$e perjuicio =>I. 9or otro lado, se&n 05EEB*33: “una economía de mercado presupone, esencialmente, una acti$idad empresarial. * ello corresponde la expresión criminolóica “corporate crime”: consiuientemente, el erecho 9enal económico tambi#n se puede comprometer en ran medida como erecho 9enal de la 18
(8*)_* E'953*<, ;os# B.G et al. “erecho 9enal[”. 1p. cit., p. IDC 2itado por 'ara B1= 19
(8*)_* E'953*<, ;os# B.G et al. “erecho 9enal[”. 1p. cit., p. IDC 2itado por 'ara B1=
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empresa. J el erecho 9enal de la empresa conduce a la exiencia de castiar no solo a las personas naturales que act&an delicti$amente dentro de la empresa, sino a la empresa misma como persona jurídica.
)ODELO LEGILATI3O IDEALE DE REPONAILIDAD PENAL DE PERONA 7UR0DICA. 'int#ticamente, se conocen dos randes modelos leislati$os. 9or una parte un modelo de responsabilidad deri!ada, conforme al cual se hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una persona natural ==> en $irtud de al&n criterio de conexión entre una ! otra, eneralmente la circunstancia de ser la persona natural órano o al menos subordinado del ente moral. === 9or la otra un modelo de responsabilidad autónoma u oriinaria, de acuerdo con el cual la responsabilidad sure directamente de una conexión entre el hecho prohibido ! una característica de o un cierto estado de cosas en/ la entidad, siendo irrele$ante la e$entual responsabilidad de una persona natural. ==+ 11
'in que esto implique, sin embaro, que la persona natural quede liberada de responsabilidad, como debería ser si se aplicara coherentemente la idea de representación que sub!ace al modelo. 9or esta ra"ón se e$ita aquí hablar de “transferencia” o “transposición” de responsabilidad, como a $eces se hace, iros que pueden suerir ese efecto que es ajeno al modelo. 0ampoco se emplea la habitual expresión “modelo de imputación”, porque en rior todo modelo de responsabilidad es un modelo de imputación. e hecho, durante la tramitación leislati$a en 2hile ambas expresiones se usaron siempre como sinónimas. 111
\ste es el caso de la lara tradición anlosajona, caracteri"ada por una fuerte tendencia a la responsabilidad objeti$a, en cuanto, por lo eneral, dadas las ma!ores o menores exiencias pre$istas para la conducta del sujeto indi$idual, se impone sin más responsabilidad a la persona jurídica, cualesquiera que ha!an sido las medidas adoptadas por #sta para e$itar la comisión del delito. En el caso inl#s esto ocurre a tra$#s de la llamada “teoría de la identificación” al respecto 817E<0, ;amesG 9(32H, Baurice, >6, p. I ! ss./, en tanto que en el caso estadounidense, en lo que se da en llamar modelo $icarial $icarious liabilit!/, se da tanto a tra$#s de la doctrina del common laQ del respondeat superior responsabilidad del superior/ como de la influencia más reciente del, alo más restricti$o, hihmanaerial test pre$isto en la sección +.>C del 2ódio 9enal Bodelo al respecto 817E<0 P 9(32H, >+, p. = ! ss.G 8VBEN;*<* _E, 2arlos, “2orporate 2riminal )iabilit!”, en: 8*<2_* 2*-E<1 k2oordinador, >D, p. D> ! ss. 2itado por HE<3*3E 7*'(*)01, H#ctor: )a introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2hile.. +>=>. 112
'i bien en doctrina se han formulado alunas propuestas estrictas de autorresponsabilidad K esto es, que al menos en aluna hipótesis prescinden totalmente de factores de conexión con un hecho indi$idual $#ase, por ejemplo, HE53E, ie strafrechtliche -erantQortlichOeit, cit. nota nT 66, p. 6=F k$ersión en castellano en 35E01 B*<0_3, )a responsabilidad penal, cit. nota nT +F, p. =6FG ! 8VBEN;*<* _E, “El nue$o art. 6=.+”, cit. nota nT 6, p. 6>+/, el modelo prácticamente no ha conocido consaración leislati$a. 'e suele mencionar como excepción la responsabilidad imprudente de las entidades en el 2ódio 9enal @ederal de *ustralia de =II 2riminal 2ode *ct, $iente desde +>>>G el texto se encuentra disponible en: http:PPQQQ.comlaQ.o$.auP2om)aQP)eislationP*ct2ompilation=.nsfP>P=7D*+C6E@I*D772*+CF>D>>+D7F>>PfileP2rimi nal2ode=IIS>+.pdf k$isitado el =+.>6.+>=>/, cu!a sección =+.D +/ dispone que cuando el elemento de culpabilidad no se da en ninuno de los empleados, aentes u oficiales, puede darse en la corporación si la conducta de #sta, $ista como un todo, es neliente, areando lueo, en la sección =+.D 6/, criterios de neliencia asociados a defectos de orani"ación. 2abe destacar, sin embaro, que en lo que respecta a la reali"ación del tipo objeti$o comisión del “elemento físico”/, conforme a la sección =+.+, la atribución del mismo a la corporación parece suponer en todo caso que sea reali"ado por un empleado, aente u oficial dentro del marco de su empleo o dentro de su autoridad actual o aparente. *lo similar rie en el
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'e suele hablar tambi#n de un modelo mixto, que en rior no es más que una $ariante más o menos morierada de las consaraciones históricas emblemáticas del modelo de responsabilidad deri$ada, en el sentido de no satisfacerse K al contrario de dichos casos emblemáticos, de marcada tendencia hacia la responsabilidad objeti$a N con una conexión meramente formal entre la entidad ! la persona natural responsable ! exiir, en cambio, al&n tipo de “aporte” propiamente orani"acional al delito. En la medida, sin embaro, en que la responsabilidad de la persona natural sia siendo presupuesto de la de la persona jurídica, se tratará sin duda de una responsabilidad deri$ada. ==6 El hecho es que, sea por la $ía de una culpabilidad penal de las personas jurídicas o por la $ía de otros criterios de fundamentación, la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha comen"ado su marcha triunfal en la leislación penal de di$ersos países de tradición europeoNcontinental. 'in embaro, debe reconocerse que esta nue$a confiuración de los criterios de imputación penal no se ha debido a las exiencias de una domática con$encida en la capacidad delicti$a de las personas jurídicas, sino que se ha dado a raí" de la política unificadora de los mercados ! la economía. ==D -istas las principales corrientes doctrinales, por lo que se refiere a la perspecti$a del derecho comparado de nuestro entorno se obser$a que el reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas tiene una asentada tradición en los erechos de corte anlosajón. En cuanto al derecho europeo continental el abanico de posiciones es $ariado, $a desde los países que pre$#n sanciones propias del erecho penal Holanda, @rancia, 3oruea, @inlandia, inamarca, 7elica ! 'ui"a/, los países que optan por sanciones administrati$as *lemania, 5talia ! 9ortual/ !, finalmente, los países que optan por sanciones de naturale"a discutida pero en todo caso no pertenecientes al n&cleo del erecho penal, calificadas como `accesorias‖ 'uecia/ o que bien optan por sanciones quasipenales 9olonia e 5talia/. ==
homicide *ct +>>C disponible en: http:PPQQQ.opsi.o$.uOPactsPacts+>>CPuOpaS+>>C>>=ISenS= k$isitado el >6.>C.+>=>/, que si bien representa el abandono de la tradicional teoría de la identificación ! !a no exie responsabilidad de ninuna persona natural, sino un ra$e incumplimiento de deberes de cuidado propios de la orani"ación sección = k= ! kD kb/, siue exiiendo expresamente para la condena que un elemento esencial de ese incumplimiento sea, en línea con la tradición, la forma en que el ente ha sido orani"ado ! administrado por su “senior manaement” sección = k6 ! kD kc/, con lo cual sólo representa una $ariante atenuada de responsabilidad deri$ada. 2itado por HE<3*3E 7*'(*)01, H#ctor: )a introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2hile.. +>=> 113
'ólo tiene sentido hablar de un “modelo mixto” K aunque en todo caso de un modo equí$oco N en casos de con$i$encia de ambos modelos en un mismo ordenamiento, lo que, como se tratará de demostrar, no ocurre en el derecho chileno. 2itado por: HE<3*3E 7*'(*)01, H#ctor: )a introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en 2hile. +>=> 114
8*<2_* 2*-E<1, 9erc!. Esbo"o de un modelo de atribución de responsabilidad penal de l as personas jurídicas. +>=+
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LA REPONAILIDAD PENAL DE LA PERONA 7UR0DICA EN EL DEREC(O EUROPEO El 2omit# de Binistros del 2onsejo de Europa propuso en la de octubre, que se recono"ca la responsabilidad de la persona jurídica ! se pre$ean sanciones penales a las empresas si así lo exien: a/ la naturale"a de la infracción, b/ la ra$edad de la infracción, c/ el efecto para la sociedad ! d/ la necesidad pre$enti$a. e los países europeos, solamente 7#lica e 5talia niean la responsabilidad de las personas jurídicas, si bien <imamente parece que empie"an a admitir alunas excepciones. )os países en los que no existe el límite constitucional de la culpabilidad inamarca, @rancia, 8recia, Holanda, 5rlanda e 5nlaterra/ no existe más problema para la responsabilidad de las personas jurídicas que el establecer la clase de sanciones ! la $inculación exiible entre la persona jurídica. En el nue$o 2ódio penal franc#s de =II+ se reconoce expresamente la capacidad penal de las personas jurídicas arts. =+=N+, =6=N6C a =6=N6I ! =6+N=+ a =6+N=/. *rt. =+=N+. “)as personas jurídicas, exceptuando el Estado, son penalmente responsables de las infracciones cometidas por sí mismas, por sus óranos o representantes,...”. k.... “)a responsabilidad penal de las personas jurídicas no exclu!e la de las personas físicas autoras o cómplices de los mismos hechos”. 9or su parte *lemania, Espa%a ! 9ortual imponen constitucionalmente el límite de la culpabilidad para la responsabilidad penal. En los tres países se reconoce una responsabilidad directa de la persona jurídica, al maren del erecho penal en otros sectores del 1rdenamiento jurídico/ ! se reula la llamada actuación en nombre de otro. El derecho alemán $iente no admite la punibilidad de las personas jurídicas ni de las asociaciones sin personalidad. 9ese a ello, ha! desde hace tiempo penas administrati$as contra los colecti$os, como la multa administrati$a 8eldbusse/ del 6> de la 1i8. En el =D 't87 se reula de un modo similar al erecho espa%ol, el actuar por otro, estableciendo la responsabilidad penal personal/ de los representantes ! encarados de una persona jurídica. 115
E'0E9* 1B_38(E, @rancisco. )a =+ p. C ! ss
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LA REPONAILIDAD PENAL DE LA PERONA EN LO CÓDIGO PENALE DE LO PA0E DE A)ERICA LATINA 11, En *m#rica )atina se ha a$an"ado mucho en los <imos a%os en el desarrollo de políticas, proramas e instituciones dedicadas a enfrentar la corrupción. 'in restar importancia a estos esfuer"os, ! admitiendo que existen importantes diferencias entre los países, la corrupción contin&a siendo uno de los principales desafíos a los que se enfrentan las democracias de la reión. 'u persistencia afecta de manera neati$a al crecimiento económico, a su sostenibilidad ! a su carácter inclusi$o, ! erosiona la confian"a ciudadana en el funcionamiento de la democracia ! en sus instituciones. )a presente compilación contiene las normas internacionales que reulan la responsabilidad de las personas jurídicas en materia de corrupción, con ejemplos de le!es nacionales destinadas a responsabili"ar a sociedades por delitos de corrupción en un contexto administrati$o, ci$il o penal. )os extractos leislati$os han sido tomados de las e$aluaciones reali"ados por el 8rupo de 0rabajo de la 12E sobre 2ohecho 87/, el Becanismo de 'euimiento de la 5mplementación de la 2on$ención 5nteramericana contra la 2orrupción BE'5252/ ! la 7iblioteca )eal 0<*2A de la 1ficina de las 3aciones (nidas contra la roa ! el elito. 'in embaro, la inclusión de los extractos leislati$os en la presente compilación no debe interpretarse como un refrendo de su eficacia. )a presente compilación se destina meramente a ser$ir como referencia a los países deseosos de modificar por $e" primera su actual marco leislati$o de responsabilidad corporati$a administrati$a, ci$il o penal/, entendi#ndose que los marcos de responsabilidad societaria han de $enir imperati$amente adaptados a las características concretas del sistema jurídico considerado. ==C
ARGENTINA El libro 55 del 2ódio 9enal arentino, trata el cohecho en el 0ítulo 45 delitos contra la *dministración 9&blica/ en su capítulo -5 cohecho ! tráfico de 116
0raducción no oficial de los extractos de la leislación pertinente. 5nformación extraída de las e$aluaciones por el 8rupo de 0rabajo de la 12E sobre el 2ohechoG informes de 0ercera
1<8*35'*0513 @1< E2131B52 21N19E<*0513 *3 http:PPQQQ.oas.orPjuridicoP9@sPencScompilacion.pdf 2onsultado el =DP>DP+>=F
E-E)19BE30.
isponible
en:
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influencias/ artículos +F a +I. El => de diciembre de +>>6 fue promulada la )e! 3 +.+, que modificó todo este capítulo, inclu!endo su título. El artículo +F pena con reclusión o prisión que $a de = a F a%os ! la accesoria de inhabilitación especial de carácter perpetuo, al funcionario p&blico que actuando por sí mismo o utili"ando una tercera persona, reciba dinero o cualquier otra dádi$a, o aceptare promesas para hacer alo, no hacerlo o retardar hacer aluna cosa, referida a sus funciones. El artículo +F bis impone la misma penalidad para el caso de quien aceptare o pidiere lo mismo del artículo anterior, por sí o por otro, pero para hacer $aler su influencia en forma indebida frente a un funcionario p&blico, para que #ste realice los mismos actos mencionados en el artículo anterior. )a pena se ara$a en su máximo a =+ a%os de prisión o reclusión si esa influencia se ejerce ante un ;ue" o un Baistrado del Binisterio 9&blico para que dicte, retrase, o no dicte, dictámenes, resoluciones o fallos que le competan. El artículo +C condena a los Baistrados ;udiciales o del Binisterio 9&blico que recibieran las dádi$as o promesas con D a =+ a%os de prisión o reclusión, e inhabilitación perpetua especial. 9ena de prisión de = a F a%os es la que establece el artículo + para aquel que ofreciera u otorara, directa o indirectamente, dádi$as de las que se trata en los artículos +F ! +F bis primer párrafo. 'i es para obtener las conductas mencionadas con respecto a ;ueces ! funcionarios del Binisterio 9&blico en el seundo párrafo del artículo +F bis ! en el +C, la pena se ele$a entre + ! F a%os. 'i quien ofrece o da la dádi$a es un funcionario p&blico, se le area inhabilitación especial. 'e trata en este caso del cohecho acti$o, que para confiurarse no necesita que sea aceptada la dádi$a por el funcionario p&blico )a le! +.+ sustitu!ó el artículo + bis del códio penal. * partir de esta fecha, se extiende el delito de cohecho a los casos en que se in$olucre a funcionarios extranjeros u oranismos internacionales, en temas relacionados a una transacción de tipo económica, financiera o mercantil. El artículo +I reprime con prisión de = mes a + a%os, con la accesoria de inhabilitación absoluta de = a F a%os, al funcionario p&blico que recibiere dádi$as, en $irtud de su oficio, durante el ejercicio del caro. *l que ofreciere la dádi$a le corresponde prisión de = mes a = a%o. En el mes de febrero de +>>, el ex 9residente arentino @ernando e la <&a fue procesado por cohecho acti$o, en el caso de soborno por la aprobación de la le! laboral, que se produjo en el 'enado nacional. 42
ELI*E )e! para la 9re$ención de la 2orrupción de +>>C 'ección ++: =/ (na persona que, por sí sola o conjuntamente con cualquier otra persona o por medio de un aente, efect&a o intenta efectuar cualquiera de las acciones especificadas en la 9arte = del 0ercer *nexo, estará cometiendo un acto de corrupciónG +/ 2ualquier persona que cometa un acto de corrupción estará cometiendo un delito ! se sujetará: a/ en procedimiento sumario: i/ de tratarse de una primera ofensa, a una multa no menor de die" mil dólaresG ! ii/ en seunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de $einte mil dólares o a pena de pri$ación de la libertad durante un período no superior a dos a%os o tanto a la multa como a la pena de pri$ación de la libertadG b/ en caso de condena por resolución acusatoria: i/ de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no más de $einticinco mil dólares o a pena de pri$ación de la libertad por un período de no más de dos a%os, o tanto a la multa como a la pena de pri$ación de la libertadG ! ii/ en seunda ofensa o subsecuentes, a una multa no menor de cincuenta mil dólares o a pena de pri$ación de la libertad durante un período no superior a tres a%os o tanto a la multa como a la pena de pri$ación de la libertad. 'ección =e/ del 0ercer *nexo: una persona comete un acto de corrupción si: “siendo persona física o moral, en conjunto o indi$idualmente, club, sociedad, u otro ente de una o más personas, ofrece u otora, directa o indirectamente, a una persona que est# desempe%ando funciones p&blicas en un país extranjero, cualquier artículo, monto pecuniario u otro beneficio, como obsequio, fa$or, promesa o $entaja en relación con cualquier transacción económica o comercial para que dicha persona efect&e o se abstena de efectuar una acción en el desempe%o de sus funciones p&blicas.”
RAIL )a reci#n promulada )e! 3&m. =+DFP=6 la “)e! *nticorrupción”/, pre$# la responsabilidad administrati$a ! ci$il de las personas jurídicas por la comisión de 43
actos, tanto dom#sticos como extranjeros, que se cometan en contra de la administración p&blica. El propósito de la le! es hacer responsables a las empresas que financien prácticas de corrupción. icha le! fue la primera en pre$er la existencia de mecanismos ! procedimientos internos de interidad, auditoría e incenti$o para denunciar irreularidades, ! fomentó la aplicación efecti$a de códios de #tica ! de conducta dentro de la persona jurídica, como factores a tener en cuenta en los propósitos de responsabilidad empresarial. )a le! no define específicamente los mecanismos que las personas jurídicas deben adoptar con el fin de implementar una práctica #tica ! pre$enir la comisión de delitosG lo que sí contempla es que la adopción de procedimientos con estos propósitos debe $erse reflejada en el dise%o de e$entuales sanciones.
CANAD 2odio 9enal <.'.2., =I, c. 2NDF/ 1tros delitos K 1rani"aciones 'ección ++.+. 2on respecto a un delito que requiere que el fiscal pruebe una culpa M además de la neliencia M la orani"ación forma parte de un delito si, con la intención al menos parcial de beneficiar a la orani"ación, uno de los altos funcionarios de la orani"ación a/ actuando dentro del ámbito de sus facultades, es parte del delitoG b/ encontrándose en el estado mental requerido para ser parte del delito ! actuando dentro del ámbito de sus facultades, dirija la labor de otros representantes de la orani"ación de tal manera que cometan un acto u omisión de los especificados en el delitoG o c/ sabiendo que un representante de la orani"ación es o está por ser parte del delito, no adopte todas las medidas ra"onables para impedir que sea parte del delito.
COLO)IA En la leislación colombiana fue pre$isto como delito el soborno transnacional en el artículo D66 del 2ódio 9enal k*rtículo D66. 'oborno transnacional. kBodificado por el artículo 6> de la le! =DCD de +>== El que d# u ofre"ca a un ser$idor p&blico extranjero, en pro$echo de este o de un tercero, directa o indirectamente, cualquier dinero, objeto de $alor pecuniario u otra utilidad a cambio de que este realice, omita o retarde cualquier acto relacionado con una transacción económica o comercial, incurrirá en prisión de nue$e I/ a quince =/ a%os ! multa de cien 44
=>>/ a doscientos +>>/ salarios mínimos leales mensuales $ientes == le! II de +>>>/, en cumplimiento del compromiso asumido por 2olombia al ratificar la 2on$ención 5nteramericana contra la 2orrupción 2522/. 9osteriormente, la norma fue modificada por el artículo 6> de la le! =DCD de +>== para ajustarla a los preceptos de la 2on$ención de 3aciones (nidas contra la 2orrupción 23(22/.
C(ILE )e! 'obre la ! += bis del 2ódio 9enalG el procedimiento para la in$estiación ! establecimiento de dicha responsabilidad penal, la determinación de las sanciones procedentes ! la ejecución de #stas. En lo no pre$isto por esta le! serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el )ibro 5 del 2ódio 9enal ! el 2ódio 9rocesal 9enal ! en las le!es especiales se%aladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente. 9ara los efectos de esta le!, no será aplicable lo dispuesto en el inciso seundo del artículo del 2ódio 9rocesal 9enal. *rtículo + N *lcances. )as disposiciones de esta le! serán aplicables a las personas jurídicas de derecho pri$ado ! a las empresas del Estado. 0_0()1 5.
9ara los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, se considera ser$idor p&blico extranjero toda persona que tena un caro leislati$o, administrati$o o judicial en un país extranjero, ha!a sido nombrada o eleida, así como cualquier persona que ejer"a una función p&blica para un país extranjero, sea dentro de un oranismo p&blico o de una empresa de ser$icio p&blico. 0ambi#n se entenderá que ostenta la referida calidad cualquier funcionario o aente de una orani"ación p&blica internacional.
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la dirección o super$isión directa de aluno de los sujetos mencionados en el inciso anterior. 'e considerará que los deberes de dirección ! super$isión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de orani"ación, administración ! super$isión para pre$enir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siuiente. )as personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores, hubieren cometido el delito exclusi$amente en $entaja propia o a fa$or de un tercero. *rtículo D.N Bodelo de pre$ención de los delitos. 9ara los efectos pre$istos en el inciso tercero del artículo anterior, las personas jurídicas podrán adoptar el modelo de pre$ención a que allí se hace referencia, el que deberá contener a lo menos los siuientes elementos: =/ esinación de un encarado de pre$ención. a/ )a máxima autoridad administrati$a de la persona jurídica, sea #sta su directorio, un socio administrador, un erente, un ejecuti$o principal, un administrador, un liquidador, sus representantes, sus due%os o socios, se&n corresponda a la forma de administración de la respecti$a entidad, en adelante la “*dministración de la 9ersona ;urídica”, deberá desinar un encarado de pre$ención, quien durará en su caro hasta tres a%os, el que podrá prorroarse por períodos de iual duración. b/ El encarado de pre$ención deberá contar con autonomía respecto de la *dministración de la 9ersona ;urídica, de sus due%os, de sus socios, de sus accionistas o de sus controladores. 3o obstante, podrá ejercer labores de contraloría o auditoría interna. En el caso de las personas jurídicas cu!os inresos anuales no excedan de cien mil unidades de fomento, el due%o, el socio o el accionista controlador podrán asumir personalmente las tareas del encarado de pre$ención. +/ efinición de medios ! facultades del encarado de pre$ención. )a *dministración de la 9ersona ;urídica deberá pro$eer al encarado de pre$ención los medios ! facultades suficientes para el desempe%o de sus funciones, entre los que se considerarán a lo menos:
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a/ )os recursos ! medios materiales necesarios para reali"ar adecuadamente sus labores, en consideración al tama%o ! capacidad económica de la persona jurídica. b/ *cceso directo a la *dministración de la 9ersona ;urídica para informarla oportunamente por un medio idóneo, de las medidas ! planes implementados en el cumplimiento de su cometido ! para rendir cuenta de su estión ! reportar a lo menos semestralmente. 6/ Establecimiento de un sistema de pre$ención de los delitos. El encarado de pre$ención, en conjunto con la *dministración de la 9ersona ;urídica, deberá establecer un sistema de pre$ención de los delitos para la persona jurídica, que deberá contemplar a lo menos lo siuiente: a/ )a identificación de las acti$idades o procesos de la entidad, sean habituales o esporádicos, en cu!o contexto se enere o incremente el rieso de comisión de los delitos se%alados en el artículo =. b/ El establecimiento de protocolos, relas ! procedimientos específicos que permitan a las personas que inter$enan en las acti$idades o procesos indicados en el literal anterior, proramar ! ejecutar sus tareas o labores de una manera que pre$ena la comisión de los mencionados delitos. c/ )a identificación de los procedimientos de administración ! auditoría de los recursos financieros que permitan a la entidad pre$enir su utili"ación en los delitos se%alados. d/ )a existencia de sanciones administrati$as internas, así como de procedimientos de denuncia o persecución de responsabilidades pecuniarias en contra de las personas que incumplan el sistema de pre$ención de delitos. Estas obliaciones, prohibiciones ! sanciones internas deberán se%alarse en los relamentos que la persona jurídica dicte al efecto ! deberán comunicarse a todos los trabajadores. Esta normati$a interna deberá ser incorporada expresamente en los respecti$os contratos de trabajo ! de prestación de ser$icios de todos los trabajadores, empleados ! prestadores de ser$icios de la persona jurídica, incluidos los máximos ejecuti$os de la misma. D/ 'uper$isión ! certificación del sistema de pre$ención de los delitos. a/ El encarado de pre$ención, en conjunto con la *dministración de la 9ersona ;urídica, deberá establecer m#todos para la aplicación efecti$a del modelo de pre$ención de los delitos ! su super$isión a fin de detectar ! correir sus fallas, así como actuali"arlo de acuerdo al cambio de circunstancias de la respecti$a entidad. 47
b/ )as personas jurídicas podrán obtener la certificación de la adopción e implementación de su modelo de pre$ención de delitos. En el certificado constará que dicho modelo contempla todos los requisitos establecidos en los numerales =/, +/ ! 6/ anteriores, en relación a la situación, tama%o, iro, ni$el de inresos ! complejidad de la persona jurídica. )os certificados podrán ser expedidos por empresas de auditoría externa, sociedades clasificadoras de rieso u otras entidades reistradas ante la 'uperintendencia de -alores ! 'euros que puedan cumplir esta labor, de conformidad a la normati$a que, para estos efectos, estable"ca el mencionado oranismo fiscali"ador. c/ 'e entenderá que las personas naturales que participan en las acti$idades de certificación reali"adas por las entidades se%aladas en la letra anterior cumplen una función p&blica en los t#rminos del artículo +F> del 2ódio 9enal. *rtículo .N
*rtículo .N 9enas. 'erán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siuientes penas: =/ isolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. Esta pena no se aplicará a las empresas del Estado ni a las personas jurídicas de derecho pri$ado que presten un ser$icio de utilidad p&blica cu!a interrupción pudiere causar ra$es consecuencias sociales ! económicas o da%os serios a la comunidad, como resultado de la aplicación de dicha pena. +/ 9rohibición temporal o perpetua de celebrar actos ! contratos con los oranismos del Estado. 6/ 9#rdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período determinado. D/ Bulta a beneficio fiscal. / )as penas accesorias pre$istas en el artículo =6. *rtículo I.N isolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurídica. )a disolución o cancelación producirá la p#rdida definiti$a de la personalidad jurídica. )a sentencia que declare la disolución o cancelación desinará, de acuerdo a su tipo ! naturale"a jurídica ! a falta de disposición leal expresa que la reule, al o a los liquidadores encarados de la liquidación de la persona jurídica. *simismo, ! en iuales condiciones, les encomendará la reali"ación de los actos o contratos necesarios para: =/ 2oncluir toda acti$idad de la persona jurídica, sal$o aquellas que fueren indispensables para el #xito de la liquidaciónG +/ 9aar los pasi$os de la persona jurídica, incluidos los deri$ados de la comisión del delito. )os pla"os de todas esas deudas se entenderán caducados de pleno derecho, haci#ndolas inmediatamente exiibles, ! su pao deberá reali"arse respetando plenamente las preferencias ! la prelación de cr#ditos establecidas en el 0ítulo 4)5 del )ibro 5- del 2ódio 2i$il, particularmente los derechos de los trabajadores de la persona jurídica, ! 6/ DF. 'in embaro, cuando así lo aconseje el inter#s social, el jue", 49
mediante resolución fundada, podrá ordenar la enajenación de todo o parte del acti$o de la persona jurídica disuelta como un conjunto o unidad económica, en subasta p&blica ! al mejor postor. \sta deberá efectuarse ante el propio jue". Esta pena se podrá imponer &nicamente en los casos de crímenes en que concurra la circunstancia ara$ante establecida en el artículo C. *simismo, se podrá aplicar cuando se condene por crímenes cometidos en carácter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el artículo 6= del 2ódio 9rocesal 9enal. *rtículo =>.N 9rohibición de celebrar actos ! contratos con oranismos del Estado. Esta prohibición consiste en la p#rdida del derecho a participar como pro$eedor de bienes ! ser$icios de los oranismos del Estado. 9ara determinar esta pena, el tribunal se ce%irá a la siuiente escala: =/ 9rohibición perpet&a de celebrar actos ! contratos con los oranismos del Estado. +/ 9rohibición temporal de celebrar actos ! contratos con los oranismos del Estado. 'u duración se raduará del siuiente modo: a/ En su rado mínimo: de dos a tres a%os. b/ En su rado medio: de tres a%os ! un día a cuatro a%os. c/ En su rado máximo: de cuatro a%os ! un día a cinco a%os. )a prohibición reirá a contar de la fecha en que la resolución se encuentre ejecutoriada. El tribunal comunicará tal circunstancia a la irección de 2ompras ! 2ontratación 9&blica. icha irección mantendrá un reistro actuali"ado de las personas jurídicas a las que se les ha!a impuesto esta pena.
COLO)IA )e! =DCD de +>== *rtículo 6D K Bedidas 2ontra 9ersonas ;urídicas. 5ndependientemente de las responsabilidades penales indi$iduales a que hubiere luar, las medidas contempladas en el artículo I= de la )e! I>F de +>>D se aplicarán a las personas jurídicas que se ha!an buscado beneficiar de la comisión de delitos contra la *dministración 9&blica, o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio p&blico, reali"ados por su representante leal o sus administradores, directa o indirectamente. 5
En los delitos contra la *dministración 9&blica o que afecten el patrimonio p&blico, las entidades estatales posiblemente perjudicadas podrán pedir la $inculación como tercero ci$ilmente responsable de las personas jurídicas que ha!an participado en la comisión de aquellas. e conformidad con lo se%alado en el artículo F de la )e! +++ de =II, la 'uperintendencia de 'ociedades podrá imponer multas de quinientos >>/ a dos mil +.>>>/ salarios mínimos leales mensuales $ientes cuando con el consentimiento de su representante leal o de aluno de sus administradores o con la tolerancia de los mismos, la sociedad ha!a participado en la comisión de un delito contra la *dministración 9&blica o contra el patrimonio p&blico. 2ódio de 9rocedimiento 9enal *rtículo I= K 'uspensión ! 2ancelación de la 9ersonería ;urídica. En cualquier momento ! antes de presentarse la acusación, a petición de la @iscalía, el jue" de control de arantías ordenará a la autoridad competente que, pre$io el cumplimiento de los requisitos leales establecidos para ello, proceda a la suspensión de la personería jurídica o al cierre temporal de los locales o establecimientos abiertos al p&blico, de personas jurídicas o naturales, cuando existan moti$os fundados que permitan inferir que se han dedicado total o parcialmente al desarrollo de acti$idades delicti$as. )as anteriores medidas se dispondrán con carácter definiti$o en la sentencia condenatoria cuando exista con$encimiento más allá de toda duda ra"onable sobre las circunstancias que las oriinaron.
EL AL3ADOR 2ódio 9enal *rtículo 6. El que actuare como directi$o o administrador de una persona jurídica o en nombre o representación leal o $oluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en #l las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente fiura del delito requiera para poder ser sujeto acti$o del mismo, cuando tales circunstancias se dieren en la persona en cu!o nombre o representación obrare. En todo caso, la persona jurídica incurrirá en responsabilidad ci$il subsidiaria especial. 3o obstante lo anterior, en el caso de los delitos de cohecho propio, cohecho impropio, cohecho acti$o ! soborno transnacional, la persona jurídica será solidariamente responsable por los da%os causados en los t#rminos establecidos en el *rt. == de este 2ódio. 51
ETADO UNIDO )e! de 9rácticas 2orruptas en el Extranjero, =ICC 'ección CddN= k'ección 6>* de la )e! de -alores ! 7olsa de =I6D. 9rácticas prohibidas de comercio exterior por parte de los emisores a/ 9rohibición. 'erá ilícito que cualquier emisor que tena una clase de $alores reistrados conforme a la sección Cl del presente título o que deba presentar informes en $irtud de la sección Cod/ del presente título, o que cualquier funcionario, director, empleado o aente de dicho emisor, o cualquier accionista de dicho emisor que act&e en su nombre, utilice el correo o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal en forma corrupta a fin de promo$er una oferta, un pao, una promesa de pao o autori"ación del pao de cualquier suma, oferta, realo, promesa de dar o autori"ación de dar cualquier cosa de $alor a: =/ cualquier funcionario extranjero con el fin de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero que act&e a título oficial, ii/ inducir a dicho funcionario extranjero a que realice u omita al&n acto en infracción de su deber leítimo, o iii/ obtener aluna $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero a que influ!a en un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, o influir en #l, con el fin de a!udar a dicho emisor a obtener o retener al&n neocio para aluna persona, o con ella, o para encaminar al&n neocio hacia aluna personaG +/ cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cualquier candidato a un caro político extranjero con el propósito de: */ i/ influir sobre cualquier acto o decisión de dicho partido, funcionario o candidato que act&e a título oficialG ii/ inducir a dicho partido, funcionario o candidato a reali"ar u omitir un acto en infracción del deber leítimo de dicho partido, funcionario o candidatoG o iii/ obtener cualquier $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho partido, funcionario o candidato a que influ!a en un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, o influir en #l, con el fin de a!udar a dicho emisor a obtener o retener neocios para una persona o con ella, o encaminar neocios hacia ellaG o 6/ cualquier persona, a sabiendas que todo el dinero o parte del mismo o artículo de $alor se ofrecerá, entreará o prometerá, directa o indirectamente, a cualquier 52
funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido, o a cualquier candidato a un caro político extranjero, con el propósito de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidatoG ii/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a reali"ar u omitir cualquier acto en infracción de los deberes leítimos de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidatoG o iii/ obtener aluna $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a utili"ar su influencia ante un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicho emisor a obtener o retener neocios para una persona o con ella, o encaminar neocios hacia ella. / ;urisdicción alternati$a =/ 0ambi#n será ilícito que un emisor constituido en $irtud de las le!es de los Estados (nidos, o de un estado, territorio, posesión o Estado asociado de los Estados (nidos, o de una subdi$isión política de los mismos ! que tiene una clase de $alores reistrados conforme a la sección =+ del presente título, o que debe presentar informes en $irtud de la sección = d/ del presente título, o que cualquier persona de los Estados (nidos que sea funcionario, director, empleado o aente de dicho emisor o accionista del mismo que act&e en nombre de dicho emisor, realice en forma corrupta cualquier acto fuera de los Estados (nidos en apo!o de una oferta, pao, promesa de pao o autori"ación de pao de cualquier dinero, u oferta, donación, promesa de donar o autori"ación de dar alo de $alor a cualquiera de las personas o entidades se&n lo estipulado en los párrafos =/, +/ ! 6/ de esta subsección a/ de esta sección para los fines expuestos en la misma, independientemente de si dicho emisor o dicho funcionario, director, empleado, aente o accionista hace uso de la correspondencia ! otros medios o instrumentos de comercio interestatal en apo!o de dicha oferta, donación, pao, promesa o autori"ación. +/ 'e&n se emplea en esta subsección, la expresión “persona de los Estados (nidos” sinifica un nacional de los Estados (nidos como se define en la sección =>= de la )e! de 5nmiración ! 3acionalidad 'ección ==>=, 0ítulo , 2ódio de los EE. ((./ o cualquier empresa, sociedad, asociación, sociedad anónima, fondo de in$ersiones, orani"ación no constituida o sociedad unipersonal constituida en $irtud de las le!es de los Estados (nidos o de un estado, territorio, posesión o 53
Estado asociado de los Estados (nidos, o de una subdi$isión política de los mismos. 'ección CddN+. 9rácticas comerciales extranjeras prohibidas para empresas nacionales a/ 9rohibición. 'erá ilícito que cualquier empresa nacional, que no sea un emisor que está sujeto a la sección CddN= del presente título, o que todo funcionario, director, empleado o aente de dicha empresa nacional o accionista de la misma que act&e en nombre de dicha empresa nacional, utilice en forma corrupta la correspondencia u otros medios o instrumentos de comercio interestatal para fomentar una oferta, pao, promesa de pao o autori"ación de pao de cualquier dinero, ofrecimiento donación, promesa de donación o autori"ación de dar cualquier cosa de $alor a: =/ cualquier funcionario extranjero para fines de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero que act&e a título oficial, ii/ inducir a dicho funcionario extranjero a reali"ar u omitir cualquier acto en infracción de su deber leítimo de funcionario, o iii/ obtener cualquier $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero a usar su influencia con un obierno extranjero o instrumento del mismo con el fin de afectar o influir en cualquier acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicha empresa nacional a obtener o retener neocios para cualquier persona o con ella, o encaminar neocios a la mismaG +/ cualquier partido político extranjero o funcionario del mismo o cualquier candidato a un puesto político extranjero con el objeto de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho partido, funcionario o candidato que act&e a título oficialG ii/ inducir a dicho partido, funcionario o candidato a reali"ar u omitir un acto en infracción de su deber leítimo de funcionario de dicho partido, funcionario o candidatoG o iii/ obtener cualquier $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho partido, funcionario o candidato a influir en un obierno extranjero o instrumento del mismo a afectar o influir en cualquier acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicha empresa nacional a obtener o retener neocios para cualquier persona o con ella, o encaminar neocios a la mismaG 6/ cualquier persona, a sabiendas de que todo ese dinero o cosa de $alor, o parte del mismo, se ofrecerá, dará o prometerá, directa o indirectamente a cualquier 54
funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcionario del mismo, o a cualquier candidato a caro político extranjero, para fines de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero, partido político, autoridad del partido o candidato que act&e a título oficialG ii/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político, autoridad del partido o candidato a reali"ar u omitir un acto en infracción de su deber leítimo de funcionario extranjero, partido político, autoridad del partido o candidatoG o iii/ obtener cualquier $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político, autoridad del partido o candidato a influir en un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar o influir en cualquier acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicha empresa nacional a obtener o retener neocios para cualquier persona o con ella, o encaminar neocios a la misma. / 'anciones =/ */ 0oda empresa nacional que no sea una persona natural ! que infrinja la subsección a/ o i/ de esta sección será multada con un máximo de +.>>>.>>>. 7/ 0oda empresa nacional que no sea una persona natural ! que infrinja la subsección a/ o i/ de esta sección estará sujeta a una sanción ci$il de un máximo de =>.>>>, la cual será impuesta mediante una acción entablada por el 'ecretario de ;usticia. h/ efiniciones 9ara los fines de esta sección: =/ El t#rmino Uempresa nacional U sinifica: */ cualquier persona que sea ciudadano, nacional o residente de los Estados (nidosG ! 7/ cualquier empresa, sociedad, asociación, sociedad anónima, fondo de fideicomiso, orani"ación no constituida o sociedad unipersonal que tiene su luar principal de neocios en los Estados (nidos, o que está constituido en $irtud de las le!es de los Estados (nidos o de un territorio, posesión o estado asociado de los Estados (nidos. i/ ;urisdicción alternati$a =/ 0ambi#n será ilícito que una persona de los Estados (nidos realice en forma corrupta cualquier acto fuera de los Estados (nidos en apo!o de una oferta, pao, promesa de pao o autori"ación de pao de cualquier dinero, u oferta, donación, promesa de donar o autori"ación de dar alo de $alor a cualquiera de las personas 55
o entidades se&n los estipulado en los párrafos =/, +/ ! 6/ de la subsección a/, para los fines expuestos en la misma, independientemente de si dicha persona de los Estados (nidos hace uso de la correspondencia ! otros medios o instrumentos de comercio interestatal en apo!o de dicha oferta, donación, pao, promesa o autori"ación. +/ 'e&n se emplea en esta subsección, el t#rmino “persona de los Estados (nidos” sinifica un nacional de los Estados (nidos como se define en la sección =>= de la )e! de 5nmiración ! 3acionalidad 'ección ==>=, 0ítulo , 2ódio de los EE. ((.// o cualquier empresa, sociedad, asociación, sociedad anónima, fondo de in$ersiones, orani"ación no constituida o sociedad unipersonal constituida en $irtud de las le!es de los Estados (nidos o de un estado, territorio, posesión o Estado asociado de los Estados (nidos, o de una subdi$isión política de los mismos. 'ección CddN6. 9rácticas prohibidas de comercio exterior por parte de personas que no sean los emisores o las empresas nacionales a/ 9rohibición. 'erá ilícito que cualquier persona que no sea un emisor que est# sujeta a la sección 6>* de la )e! de 7olsa de -alores de =I6D o una empresa nacional, se&n se define en la sección =>D de esta )e!, o que cualquier funcionario, director, empleado o aente de dicha persona, o cualquier accionista de dicha persona que act&e en nombre de dicha persona, mientras se encuentre en el territorio de los Estados (nidos, utilice el correo o cualquier medio o instrumento de comercio interestatal en forma corrupta o realice al&n otro acto para promo$er una oferta, un pao, una promesa de pao o autori"ación del pao de cualquier suma, oferta, realo, promesa de dar o autori"ación de dar cualquier cosa de $alor a: =/ cualquier funcionario extranjero con el fin de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero que act&e a título oficial, ii/ inducir a dicho funcionario extranjero a que realice u omita al&n acto en infracción de su deber leítimo de, o iii/ obtener aluna $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero a que influ!a en con un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, o influir en #l, con el fin de a!udar a dicha persona a obtener o retener al&n neocio para aluna persona, o con ella, o para encaminar al&n neocio hacia aluna personaG +/ cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido o cualquier candidato a un caro político extranjero con el propósito de: 56
*/ i/ influir sobre cualquier acto o decisión de dicho partido, funcionario o candidato que act&e a título oficialG ii/ inducir a dicho partido, funcionario o candidato a reali"ar u omitir un acto en infracción del deber leítimo de dicho partido, funcionario o candidatoG o iii/ obtener cualquier $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a que influ!a en un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicha persona a obtener o retener neocios para una persona o con ella, o encaminar neocios hacia ella. 6/ cualquier persona, a sabiendas de que todo el dinero o parte del mismo o artículo de $alor se ofrecerá, entreará o prometerá, directa o indirectamente, a cualquier funcionario extranjero, a cualquier partido político extranjero o funcionario de ese partido, o a cualquier candidato a un caro político extranjero, con el propósito de: */ i/ influir en cualquier acto o decisión de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato que act&e a título oficialG ii/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a reali"ar u omitir cualquier acto en infracción de los deberes leítimos de dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidatoG o iii/ obtener aluna $entaja indebidaG o 7/ inducir a dicho funcionario extranjero, partido político extranjero, funcionario de ese partido o candidato a utili"ar su influencia ante un obierno extranjero o instrumento del mismo para afectar un acto o decisión de dicho obierno o instrumento, con el fin de a!udar a dicho emisor a obtener o retener neocios para una persona o con ella, o encaminar neocios hacia ella. e/ 'anciones =/ */ 0oda persona jurídica que infrinja la subsección a/ de esta sección será multada con un máximo de +.>>>.>>>. 7/ 0oda persona jurídica que infrinja la subsección a/ de esta sección estará sujeta a una pena ci$il de un máximo de =>.>>>, la cual será impuesta mediante una acción entablada por el 'ecretario de ;usticia. +/ */ 0oda persona natural que infrinja intencionalmente la subsección a/ de esta sección recibirá una multa de un máximo de =>>.>>> o pena de prisión máxima de cinco a%os, o ambas. 57
7/ 0oda persona natural que infrinja la subsección a/ de esta sección estará sujeta a una pena ci$il máxima de =>.>>>, la cual será impuesta mediante una acción entablada por el 'ecretario de ;usticia. 6/ 2uando se impona una multa en $irtud del párrafo +/ a cualquier funcionario, director, empleado, aente o accionista de una persona, dicha multa no podrá ser paada, directa o indirectamente, por dicha persona. f/ efiniciones 9ara los fines de esta sección: =/ El t#rmino “persona”, cuando se refiere a un delincuente, sinifica cualquier persona natural que no sea un nacional de los Estados (nidos se&n se define en la sección ==>=, 0ítulo , 2ódio de los EE. ((./ o cualquier empresa, sociedad, asociación, sociedad anónima, fondo de in$ersiones, orani"ación no constituida o sociedad unipersonal que está constituida en $irtud de las le!es de una nación extranjera o una subdi$isión política de la misma.
GUATE)ALA 2ódio 9enal *rtículo 6. En lo relati$o a personas jurídicas se tendrá como responsables de los delitos respecti$os a directores, erentes, ejecuti$os, representantes, administradores, funcionarios o empleados de ellas, que hubieren inter$enido en el hecho ! sin cu!a participación no se hubiere reali"ado #ste ! serán sancionados con las mismas penas se%aladas en este 2ódio para las personas indi$iduales. *rtículo DD+bis. 2ohecho *cti$o 0ransnacional. 2ualquier persona sujeta a la jurisdicción uatemalteca que ofre"ca dádi$a o presente, prometa u otorue cualquier $entaja pecuniaria o de otra índole, directa o indirectamente a funcionario p&blico de otro Estado u orani"ación internacional, para ese funcionario o para otra persona, con el fin de que dicho funcionario act&e o se abstena de actuar en la ejecución de sus funciones para obtener o retener un neocio u otra $entaja indebida de naturale"a económica o comercial, será sancionada con prisión de cuatro D/ a die" =>/ a%os ! multa de cincuenta mil >,>>>.>>/ a quinientos mil >>,>>>.>>/ quet"ales. 2ualquier persona natural que a!ude, colabore, animare, alentare, instiue, promue$a o conspire en la comisión de los actos descritos en el párrafo anterior de manera indirecta ! que se determine que es cómplice de los actos se%alados, será sancionada con la pena se%alada en el mismo rebajada en una tercera parte. 58
'i una persona jurídica participa en las acti$idades descritas en el primer párrafo, a tra$#s de las personas mencionadas en el articulo 6 del 2ódio 9enal, buscando beneficio para esa persona jurídica, además de las sanciones aplicables a los participantes del delito, se impondrá a la persona jurídica una multa de cien mil quet"ales =>>,>>>.>>/ a setecientos cincuenta mil quet"ales C>,>>>.>>/ o el doble del beneficio obtenido, la que sea ma!or, en caso de reincidencia se ordenara la cancelación definiti$a de la patente de comercio de esa persona jurídica. )as personas que de buena fe denuncien los actos mencionados en este artículo, serán proteidas por las autoridades correspondientes, de conformidad con la leislación $iente.
7A)AICA )e! de 9re$ención de la 2orrupción 'ección =DD/. 2ualquier ciudadano o residente de ;amaica o cualquier corporación, en conjunto o independientemente, cualquier club, sociedad u otro ente de una o más personas que ofre"ca u otorue directa o indirectamente, a una persona que est# cumpliendo una función p&blica en un estado extranjero, cualquier artículo o dinero u otro beneficio en forma de obsequio, fa$or, promesa o $entaja en relación con cualquier transacción económica o comercial por la reali"ación u omisión de cualquier acto por dicha persona en el desempe%o de las funciones p&blicas de dicha persona, estará cometiendo un acto de corrupción. 'ección =DI/. 2uando un ciudadano de ;amaica comete en otro país un acto de corrupción de los especificados en las subsecciones =/, +/, 6/, D/, /, F/, C/, u /, se $erá sujeto a proceso ! juicio por dicho acto como si lo hubiera cometido en ;amaica. 'ección ==/. 2ualquier persona que cometa un acto de corrupción estará cometiendo un delito ! se sujetará: a/ por procedimiento sumario en la corte de un Baistrado
b/ en caso de condena en una 2orte de 2ircuito: i/ de tratarse de una primera ofensa, a una multa de no más de cinco millones de dólares o a pena de pri$ación de la libertad por un período de no más de cinco a%os, o tanto a la multa como a la pena de pri$ación de la libertadG ! ii/ en seunda ofensa o subsecuentes, a una multa de no más de die" millones de dólares o a pena de pri$ación de la libertad por un período de no más de die" a%os, o tanto a la multa como a la pena de pri$ación de la libertad.
)E/ICO 2ódio 9enal @ederal *rtículo ==. 2uando al&n miembro o representante de una persona jurídica, o de una sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el jue" podrá, en los casos exclusi$amente especificados por la le!, decretar en la sentencia la suspensión de la arupación o su disolución, cuando lo estime necesario para la seuridad p&blica. )e! @ederal *nticorrupción en 2ontrataciones 9&blicas 2apítulo 9rimero: isposiciones 8enerales *rtículo =. )a presente )e! es de orden p&blico ! de inter#s eneral ! tiene por objeto: 5. Establecer las responsabilidades ! sanciones que deban imponerse a las personas físicas ! morales, de nacionalidad mexicana ! extranjeras, por las infracciones en que incurran con moti$o de su participación en las contrataciones p&blicas de carácter federal pre$istas en esta )e!, así como aqu#llas que deban imponerse a las personas físicas ! morales de nacionalidad mexicana, por las infracciones en que incurran en las transacciones comerciales internacionales pre$istas en esta )e!, ! 55.
5. )as personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que participen en las contrataciones p&blicas de carácter federal, en su calidad de interesados, licitantes, in$itados, pro$eedores, adjudicados, contratistas, permisionarios, concesionarios o análoosG 55. )as personas físicas o morales, de nacionalidad mexicana o extranjeras, que en su calidad de accionistas, socios, asociados, representantes, mandantes o mandatarios, apoderados, comisionistas, aentes, estores, asesores, consultores, subcontratistas, empleados o que con cualquier otro carácter inter$enan en las contrataciones p&blicas materia de la presente )e! a nombre, por cuenta o en inter#s de las personas a que se refiere la fracción anteriorG 555. )as personas físicas o morales de nacionalidad mexicana que participen, de manera directa o indirecta, en el desarrollo de transacciones comerciales internacionales en los t#rminos pre$istos en la presente )e!, ! 5-. )os ser$idores p&blicos que participen, directa o indirectamente, en las contrataciones p&blicas de carácter federal, quienes estarán sujetos a responsabilidad en t#rminos del 0ítulo 2uarto de la 2onstitución 9olítica de los Estados (nidos Bexicanos. *rtículo 6. 9ara los efectos de la presente )e!, se entenderá por: 5. *utoridades competentes: )a 'ecretaría, los titulares de los Vranos 5nternos de 2ontrol ! los titulares de sus respecti$as áreas de quejas ! de responsabilidades, así como los óranos que al efecto determinen las 2ámaras de 'enadores ! iputados del 2onreso de la (nión, la 'uprema 2orte de ;usticia de la 3ación, el 2onsejo de la ;udicatura @ederal, el 0ribunal Electoral del 9oder ;udicial de la @ederación, el 0ribunal @ederal de ;usticia @iscal ! *dministrati$a, las ;untas de 2onciliación ! *rbitraje, el 0ribunal @ederal de 2onciliación ! *rbitraje, los tribunales ararios, el 5nstituto @ederal Electoral, la *uditoría 'uperior de la @ederación, la 2omisión 3acional de los erechos Humanos, el 5nstituto 3acional de Estadística ! 8eorafía, el 7anco de B#xico ! demás óranos p&blicos, en los t#rminos establecidos en los artículos D ! de la presente )e!G 55. 2ompra 3et: El sistema electrónico de información p&blica ubernamental a que se refieren la )e! de *dquisiciones, *rrendamientos ! 'er$icios del 'ector 9&blico ! la )e! de 1bras 9&blicas ! 'er$icios
lle$en a cabo las instituciones p&blicas contratantes a que se refiere la fracción -555 de este artículo, en t#rminos de los ordenamientos leales en materia de contrataciones p&blicas ! con independencia del r#imen especial de contratación o del esquema que se utilice para su reali"ación. 'e considerarán incluidos los actos ! procedimientos relati$os a concurso o con$ocatoria o licitación p&blica para el otoramiento de permisos ! concesiones de carácter federal o su prórroa, así como cualquier otra autori"ación o trámite relacionados con las contrataciones p&blicasG 5-. 2on$enciones internacionales para la pre$ención ! el combate a la corrupción: )a 2on$ención 5nteramericana contra la 2orrupción de la 1rani"ación de los Estados *mericanos, la 2on$ención para 2ombatir el 2ohecho de 'er$idores 9&blicos Extranjeros en 0ransacciones 2omerciales 5nternacionales de la 1rani"ación para la 2ooperación ! el esarrollo Económicos ! la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción, ! las demás que en t#rminos de las disposiciones jurídicas aplicables sean suscritas por el Estado Bexicano en la materiaG -. ependencias: )as secretarías de Estado ! sus óranos desconcentrados, así como la 2onsejería ;urídica del Ejecuti$o @ederal ! las unidades administrati$as de la 9residencia de la
54. 5ntermediario: )as personas a que se refiere la fracción 55 del artículo + de esta )e!G 4. Bandatos ! contratos análoos: )os mandatos ! contratos análoos celebrados por las dependencias, entidades !, en su caso, la 9rocuraduría, en t#rminos de las disposiciones leales ! administrati$as aplicables ! que in$olucren recursos p&blicos federalesG 45. 1rdenamientos leales en materia de contrataciones p&blicas: )a )e! de *dquisiciones, *rrendamientos ! 'er$icios del 'ector 9&blicoG la )e! de 1bras 9&blicas ! 'er$icios
5. 9rometa, ofre"ca o entreue dinero o cualquier otra dádi$a a un ser$idor p&blico o a un tercero, a cambio de que dicho ser$idor p&blico realice o se abstena de reali"ar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro ser$idor p&blico, con el propósito de obtener o mantener un beneficio o $entaja, con independencia de la aceptación o recepción del dinero o de la dádi$a o del resultado obtenido. 'e incurrirá asimismo en responsabilidad, cuando la promesa u ofrecimiento de dinero o cualquier dádi$a se haa a un tercero, que de cualquier forma inter$ena en el dise%o o elaboración de la con$ocatoria de licitación p&blica o de cualquier otro acto relacionado con el procedimiento de contratación p&blica de carácter federalG 55. Ejecute con uno o más sujetos a que se refiere el artículo + de esta )e!, acciones que impliquen o tenan por objeto o efecto obtener un beneficio o $entaja indebida en las contrataciones p&blicas de carácter federalG 555.
se trate, ambos serán sancionados pre$io procedimiento administrati$o sancionador que se sustancie en t#rminos de esta )e!. *rtículo I. 5ncurrirán en responsabilidad los sujetos se%alados en la fracción 555 del artículo + de esta )e!, cuando en aluna transacción comercial internacional, por sí o a tra$#s de un tercero, prometan, ofre"can o entreuen dinero o cualquier otra dádi$a indebida, a un ser$idor p&blico extranjero o a un tercero, a cambio de que dicho ser$idor p&blico realice o se abstena de reali"ar un acto relacionado con sus funciones o con las de otro ser$idor p&blico extranjero, con la finalidad de obtener o mantener un beneficio o $entaja, con independencia de la aceptación o del resultado obtenido. 2uando además del Estado mexicano otro o más Estados extranjeros tenan jurisdicción sobre la infracción a que hace referencia el presente artículo, las autoridades competentes de dichos Estados, a solicitud de una de ellas, deberán reali"ar consultas para coordinar las acciones ! medidas para perseuirla ! sancionarla. 2apítulo uinto: e las 'anciones *dministrati$as *rtículo +C. )as sanciones administrati$as que deban imponerse por la comisión de las infracciones a que se refieren los artículos ! I de la presente )e!, consistirán en: 55. 2uando se trate de personas morales: a/ Bulta equi$alente a la cantidad de die" mil hasta dos millones de $eces el salario mínimo diario eneral $iente para el istrito @ederal. 0ratándose de permisos, concesiones, autori"aciones o trámites relacionados con contrataciones p&blicas federales o transacciones comerciales internacionales, la multa máxima pre$ista en el párrafo anterior podrá incrementarse hasta en un cincuenta por ciento, cuando existan elementos objeti$os para determinar por parte de la autoridad competente que el beneficio obtenido por el infractor fue superior a la multa máxima. 9ara el caso de contrataciones p&blicas federales reali"adas, en t#rminos de los ordenamientos leales en materia de contrataciones p&blicas, si la multa máxima pre$ista en el primer párrafo de este inciso resulta menor al treinta por ciento del monto del contrato, se impondrá una multa de entre el treinta ! hasta el treinta ! cinco por ciento del monto del contrato si este <imo le fue adjudicado al infractor, ! b/ 5nhabilitación para participar en contrataciones p&blicas de carácter federal por un periodo que no será menor de 6 meses ni ma!or de => a%os. 65
)as multas que se determinen en t#rminos de esta )e!, tendrán el carácter de cr#ditos fiscales ! se fijarán en cantidad líquida, sujetándose al procedimiento administrati$o de ejecución que establece la leislación aplicable. 0ratándose de la infracción pre$ista en la fracción 55 del artículo de esta )e!, sólo resultará aplicable la sanción de inhabilitación, sin perjuicio de lo que estable"can otras disposiciones aplicables. El pla"o de la sanción de inhabilitación se computará a partir del día siuiente a aqu#l en que la autoridad competente publique la resolución respecti$a en el iario 1ficial de la @ederación, sal$o que la inhabilitación deri$e de la participación del infractor en contrataciones p&blicas de carácter federal cu!os actos deben difundirse en 2ompra3et en t#rminos de las disposiciones aplicables, en cu!o caso dicho pla"o se contará a partir de la fecha de su difusión en ese sistema. 2uando en t#rminos de lo pre$isto por esta )e!, se imponan a una misma persona dos o más inhabilitaciones en di$ersas contrataciones p&blicas de carácter federal, dichas inhabilitaciones se aplicarán en forma sucesi$a, de manera tal que una $e" que se aote el pla"o de la primera, comen"ará la aplicación de la seunda inhabilitación ! así sucesi$amente. )a misma rela se aplicará tratándose de transacciones comerciales internacionales. En nin&n caso podrá decretarse la suspensión de la inhabilitación, a&n cuando el infractor opte por el juicio contencioso administrati$o contra el acto de autoridad que la ordene o ejecute. *rtículo +. 9ara la imposición de las sanciones administrati$as pre$istas en esta )e! se tomarán en cuenta los elementos que a continuación se se%alan: 5. )a ra$edad de la infracción en que se incurraG 55. )as circunstancias económicas del infractor. 9ara efectos de lo pre$isto en esta fracción, se podrá considerar la información de los contratos que el infractor tena celebrados ! est#n reistrados en 2ompra3et, o bien, si no se contara con esa información, se podrá considerar el monto del contrato, permiso, concesión o transacción comercial que d# orien al procedimiento administrati$o sancionador de que se trateG 555. )os antecedentes del infractor, incluido su comportamiento en contrataciones p&blicas de carácter federal pre$ias o, en su caso, en transacciones comerciales internacionalesG 5-. El rado de participación del infractorG 66
-. )os medios de ejecuciónG -5. )a reincidencia en la comisión de las infracciones pre$istas en esta )e!, ! -55. El monto del beneficio, lucro, o del da%o o perjuicio deri$ado de la infracción, cuando #stos se hubieren causado. 9ara los efectos de la presente )e!, se considerará reincidente al infractor que habiendo sido declarado responsable de la comisión de aluna de las infracciones a que se refiere esta )e!, incurra nue$amente en una o $arias de ellas, dentro de un lapso de die" a%os contados a partir de que surta efectos la notificación de la primera sanción. *rtículo +I. )as facultades de las autoridades competentes para imponer las sanciones administrati$as pre$istas en esta )e! prescribirán en un pla"o de die" a%os, contados a partir del día siuiente de aqu#l en que se hubieren cometido las infracciones o a partir del momento en que hubieren cesado, si fueren de carácter continuo. 9ara los efectos del presente artículo la prescripción se interrumpe con la notificación del inicio del procedimiento administrati$o sancionador o con la impunación de la resolución respecti$a por el infractor. *rtículo 6>. )as dependencias ! entidades, así como la 9rocuraduría no podrán otorar a las personas que hubieren sido sancionadas en t#rminos de esta )e!, durante el pla"o en que #stas se encuentren inhabilitadas, subsidios, donati$os ! otros beneficios pre$istos en la )e! @ederal de 9resupuesto !
NICARAGUA 2ódio 9enal *rtículo ==6. 2onsecuencias accesorias que recaen sobre la persona jurídica 2uando el hecho delicti$o se cometa en el ámbito de una persona jurídica o en beneficio de ella, el ;ue" o 0ribunal, pre$ia audiencia de las partes o de sus representantes leales, podrá imponer, moti$adamente ! cuando en el caso concreto resulten necesarias, una o $arias de las siuientes consecuencias accesorias: a/ )a inter$ención de la empresa para sal$auardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo necesario ! sin que exceda de un pla"o máximo de cinco a%osG 67
b/ 2lausura de la empresa, sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definiti$o. )a clausura temporal no podrá exceder de cinco a%osG c/ isolución de la sociedad, asociación o fundaciónG d/ 'uspensión de las acti$idades de la sociedad, empresa, fundación o asociación por un pla"o que no podrá exceder de cinco a%osG e/ 9rohibición de reali"ar en el futuro acti$idades, operaciones mercantiles o neocios de la clase de aqu#llos en cu!o ejercicio se ha!a cometido, fa$orecido o encubierto el delito. Esta prohibición podrá tener carácter temporal o definiti$o. 'i tu$iere carácter temporal, el pla"o de prohibición no podrá exceder de cinco a%os. )a clausura temporal pre$ista en el literal b/ ! la suspensión se%alada en el literal d/ del párrafo anterior, podrán ser acordadas por el ;ue" tambi#n durante la tramitación de la causa. )as consecuencias accesorias pre$istas en este artículo estarán orientadas en su imposición ! cumplimiento a pre$enir la continuidad en la acti$idad delicti$a ! los efectos de la misma.
PANA)A 2ódio 9enal *rtículo =. 2uando una persona jurídica sea usada o creada para cometer delito, siempre que sea beneficiada por #l, se le aplicará cualesquiera de las siuientes sanciones: =. 2ancelación o suspensión de la licencia o reistro por un t#rmino no superior a cinco a%os. +. Bulta no inferior a cinco mil balboas 7P.,>>>.>>/ ni superior al doble de la lesión o al beneficio patrimonial. 6. 9#rdida total o parcial de los beneficios fiscales. D. 5nhabilitación para contratar con el Estado, directa o indirectamente, por un t#rmino no superior a cinco a%os, la cual será impuesta junto con cualquiera de las anteriores. . isolución de la sociedad.
REPLICA DO)INICANA )e! DDN>F, 'oborno en el 2omercio ! la 5n$ersión
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*rtículo D. 0oda persona, !a sea física o jurídica, sujeta a la jurisdicción de la / a%os, o al cierre definiti$o, ! a una multa de cuatro $eces las recompensas ofrecidas, prometidas u otoradas, sin que la misma pueda ser inferior a cien =>>/ salarios mínimos.
A3ANCE EN LA LEGILACIÓN PERUANA EN LA LUC(A CONTRA EL CO(EC(O ACTI3O TRANNACIONAL )a corrupción no es un mal reciente, sino de lara data en el 9er& ==I. 'in embaro, con el shocO producido por los “$ladi$ideos” pasó a formar parte de la aenda de discusión prioritaria de la opinión p&blica. Este inter#s p&blico ha hecho que se ha!a acrecentado la necesidad por determinar sus causas ! consecuencias, así como por formular e implementar medidas de pre$ención ! de represión. 'in embaro, se echa en falta un enfoque sistemático.
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(5<1, *lfonso . Historia de la corrupción en el 9er&. 0raducción de ;a$ier @lores Espino"a. )ima: 5nstituto de Estudios 9eruanos e 5nstituto de efensa )eal, +>=6. F= pp. Historia de la corrupción en el 9er& ha sido un libro deliberadamente póstumo. Enfermo de cáncer ! acosado por amena"as judiciales de personajes nombrados en la $ersión en inl#s de este libro 2orrupt 2ircles: * Histor! of (nbounded 8raft in 9eru, +>>/ el autor prefirió que la $ersión castellana apareciese solo despu#s de su muerte, la que ocurrió en los primeros días del a%o +>=6. *lfonso uiro" 3orris fue uno de los más destacados historiadores económicos de *m#rica )atina. urante las d#cadas de =II> ! +>>> se mantu$o mu! acti$o en conresos, publicaciones ! seminarios acad#micos sobre temas referentes especialmente a las finan"as p&blicas ! las relaciones internacionales entre los silos 4-555 ! mediados del 44. 3ació ! se educó en )ima, donde cursó la licenciatura en Historia en la 9ontificia (ni$ersidad 2atólica del 9er&. En los a%os >, lueo d e presentar una brillante tesis sobre la consolidación de la deuda interna en la #poca del uano en el 9er&, se marchó a los Estados (nidos, donde hi"o sus estudios de posrado en la (ni$ersidad de 2olumbia, en 3ue$a JorO, bajo la dirección de Herbert Alein. En esta ciudad finalmente se quedaría a trabajar, en una de sus más importantes uni$ersidades
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* pesar de ello, la inclusión de los artículos 6=6 2N ! D>= !a es un a$ance en la lucha contra la corrupción. 2omo se puede apreciar una $e" más estos artículos tienen su orien en ra"ones de aproximación a los sistemas penales de los Estados de la (nión Europea, en los cuales desde hace tiempo se ha asumido la transformación que ha sufrido el crimen en nuestras sociedades, en cuanto superación de la idea del delito como acto indi$idual ! reconocimiento de que el mismo muchas $eces es un acto complejo, en el que inter$ienen arupaciones de personas orani"adas en estructuras reularmente complejas, con lineamientos de di$isión del trabajo ! en cu!o seno se concentran randes dosis de poder. El sistema jurídico del 9er& es de tradición jurídica romanaNcontinental. )a 2on$ención forma parte del derecho nacional. urante el a%o de +>== se adoptaron dos textos de reforma, modificando el 2ódio 9enal respecto de los delitos contra la administración p&blica. 9rimero, el día I de junio de +>== se adoptó la )e! +IC>6. )os artículos 6D ! D>= de esta le! fueron impunados por el @iscal de la 3ación, por contra$enir, entre otros, a los artículos 6 ! = de la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción. )a demanda ha sido declarada fundada parcialmente por el 0ribunal 2onstitucional mediante sentencia del 6 de ma!o del +>=+. =+> 'eundo, el día del += de julio +>== se publicó la )e! +IC. Esta le! reempla"ó alunas modificaciones consecuti$as, la le! aplicable es el 2ódio 9enal modificado por )e! +IC>6, con relación a los artículos 6CF ! 6I6N*, ! con relación a los artículos 6D, 6C, 6, D>>, D>= ! D+F, el 2ódio 9enal modificado por la )e! +IC.=+= El 2ódio de 9rocedimientos 9enales de =ID> fue reempla"ado en el +>>D por el nue$o 2ódio 9rocesal 9enal, que marca la transición del sistema inquisitorio a un sistema acusatorio. El sistema de implementación es proresi$o a ni$el eoráfico. 'in embaro, con relación a delitos cometidos por funcionarios p&blicos, la )e! +IFD del >=P>=P+>== establece la aplicación inmediata del 3ue$o 2ódio 9rocesal 9enal a ni$el nacional. El 2ódio 9enal del 9er& contempla la fiura del cohecho acti$o transnacional en su artículo 6IC N *. El tipo penal cubre beneficios para terceros, sin embaro, no cubre explícitamente los que redunden en el pro$echo de “otra entidad”. El 9er& ha adoptado el tipo penal del “cohecho pasi$o internacional” mediante la )e! 3T +IC>6, en el artículo 6I6N*. Esta disposición no cubre los beneficios para terceros. *demás, solamente penali"a dicha conducta en los casos en que se cometió “para 12
2*2P21'9P5<8P+>=6P2<9.=> Examen de la aplicación de la 2on$ención de las 3aciones (nidas contra la 2orrupción.
5bidem ! pá. + ! ss
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obtener o retener un neocio u otra $entaja indebida, en la reali"ación de acti$idades económicas internacionales”, mientras en la 2on$ención no fiura tal elemento limitati$o. El 2ódio 9enal peruano no contempla el tráfico de influencias acti$o =++. El tráfico de influencias pasi$o se encuentra reulado en el artículo D>>. *quí, el elemento “en forma directa o indirecta” no se encuentra explícitamente reuladoG además dicha norma solamente se aplica cuando un funcionario p&blico concretamente ha!a conocido, est# conociendo o $a!a a conocer “un caso judicial o administrati$o”, mientras en la 2on$ención no fiura tal elemento limitati$o. 'obre el soborno en el sector pri$ado, el 2ódio 9enal peruano establece la fiura del U@raude en la administración de personas jurídicasU en el artículo =I, el cual no recoe todos los elementos pre$istos en la 2on$ención. 9or otro lado, los delitos de blanqueo se encuentran reulados en el ecreto )eislati$o ==>F, de )ucha efica" contra el la$ado de acti$os ! otros delitos relacionados a la minería ileal ! el crimen orani"ado publicado el =I.>D.=+/. icho ecreto )eislati$o contiene todos los elementos de las conductas de con$ersión ! transferencia de bienes en su artículo =/, ocultación o disimulación en su artículo +/, ! la participación en dichas conductas artículos = ! +, en combinación con el 2ódio 9enal/. )a asociación ! confabulación no quedan tipificadas. 2on respecto a la adquisición, posesión o utili"ación de bienes, el artículo + del ecreto )eislati$o requiere que el aente act&e “con la finalidad de e$itar la identificación de su orien, su incautación o decomiso”, mientras la 2on$ención no contiene tal elemento limitati$o. El 9er& acepta todos los delitos contra la administración p&blica como delitos determinantes del blanqueo del producto del delito. )os delitos determinantes pueden cometerse dentro ! fuera de la jurisdicción del 9er&, aunque toda$ía no existe jurisprudencia al respecto. El 9er& penali"a el llamado autoNla$ado. El 2ódio 9enal del 9er& contempla el encubrimiento en su artículo D>. )a excusa absolutoria de relaciones estrechas no está pre$ista en la 2on$ención. )a mal$ersación ! el peculado se encuentran tipificados en el 2ódio 9enal en los artículos 6C a 6I. )a leislación cubre la ma!oría de los elementos contenidos en la 2on$ención, inclu!endo los beneficios para terceras personas. 'i bien al 122
En el nue$o códio penal está indicado el tráfico de influencias en el artículo D>>. “El que, in$ocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donati$o o promesa o cualquier otra $entaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o ser$idor p&blico que ha de conocer, est# conociendo o ha!a conocido un caso judicial o administrati$o, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cuatro ni ma!or de seis a%os ! con ciento ochenta a trescientos sesenta ! cinco díasNmulta. 'i el aente es un funcionario o ser$idor p&blico, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cuatro ni ma!or de ocho a%os e inhabilitación conforme a los incisos = ! + del artículo 6F del 2ódio 9enal ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasN multaU, más no así el tráfico de influencias acti$o.
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decirse “persona” podrían considerarse incluidas tanto las personas naturales como las personas jurídicas, no se inclu!en de manera expresa. He aquí la cuestión. El abuso de funciones queda reulado en los artículos 6CF ! 6CFN*. 1tros tipos rele$antes están contenidos en los artículos 6+N6D. El artículo D>= del 2ódio 9enal 9eruano penali"a el enriquecimiento ilícito. 2on relación a mal$ersación o peculado en el sector pri$ado, el 9er& sanciona en el artículo =I> el delito de apropiación ilícita com&n. )as consecuencias accesorias están reuladas en el artículo => del 29 cierre de establecimiento, suspensión de acti$idades, prohibición de acti$idades, disolución ! liquidación/. 'e parte de la idea de que las personas jurídicas no act&an de manera penalmente responsable, por lo que siempre son instrumentos que son utili"adas por las personas físicas. 9or lo tanto, estas medidas no sancionan por el delito cometido, sino que apuntan a eliminar la pronosis criminal la pelirosidad objeti$a de la orani"ación para ser utili"ada en nue$os ilícitos penales/. Este entendimiento tiene las siuientes limitaciones: a/ Es necesario siempre que se condene a una persona natural para imponer una consecuencia accesoriaG b/ 'i no ha! pronosis, no ha! fundamento para imponer una consecuencia accesoria enfoque prospecti$o/. 9ese a existir una reulación sustanti$a art. => del 29/, una reulación procesal art. I>NI6 del 299/ ! un *9 que establece las pautas procesales ! materiales de su aplicación *9 CN+>>I/, es patente la falta de aplicación de las consecuencias accesorias a personas jurídicas. )as principales ra"ones de esta situación deficitaria son: 3o ha! una perspecti$a corporati$a en las in$estiaciones fiscales: 'olamente se $e a los indi$iduos, no a las personas jurídicas. Esto hace que no se pida su constitución en parte pasi$a art. I> del 299/ ! que tampoco se puedan aplicar cautelarmente art. 6=6 del 299/. •
9robatoriamente no se trabaja en acreditar la base fáctica para imponer una consecuencia accesoria a la persona jurídica pelirosidad objeti$a/. •
3o se manejan sol$entemente los presupuestos materiales para su imposición: Hecho principal, pronosis criminal ! proporcionalidad. •
9ero a pesar de lo que acabamos de indicar, la inter$ención de personas jurídicas en prácticas corruptas es cada $e" ma!or en nuestro país ! son m<iples los ámbitos en los que se dan estas prácticas corruptas: a/ 1toramiento de buena 72
pro en licitacionesG b/ 1btención de autori"aciones administrati$asG c/ )abores de super$isión o control administrati$oG d/ 9rocedimientos administrati$os ! judiciales. El 9er& ha pedido su incorporación a la 12E ! se nos ha recomendado incorporar la responsabilidad penal de las personas jurídicas para combatir el cohecho en transacciones comerciales internacionales. )a 12E ha precisado si el 9er& quiere inresar a formar parte de este oranismo, tiene que cumplir en modificar artículos del 2ódio 9enal. *sí lo indica el irector para *suntos )eales de la 12E 3icola 7enucci al precisar enfáticamente que para “el proceso de incorporación a la 12E exie el cumplimiento de ciertos requisitos. (no de esos requisitos es para ser parte de la 12E es ser parte de la 2on$ención *ntisoborno”.=+6 0omando la recomendación de la 12E, se acaba de promular la )e! en la cual se incorpora literalmente lo siuiente: Art%culo 0>.C#. Eesponsabilidad de las personas !ur%dicas Cuando las personas !ur%dicas de derec/o privado, las asociaciones, fundaciones comit"s no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo o las empresas del 'stado o sociedades de econom%a mi3ta resulten responsables por cualquiera de los delitos previstos en los art%culos 90*0, 9= *1 , 8=.A* , 89 *= 0>> *9 , el !uez impone la medida de multa, conforme al art%culo 0 numeral de la ?e que regula la responsabilidad 123
2omisión de ;usticia ! erechos Humanos. 9eriodo *nual de 'esiones +>=N+>=F. 9ro!ecto de )e! 3o D>DP+>=DN9E
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U*rtículo 6D. 2olusión simple ! ara$ada. El funcionario o ser$idor p&blico que, inter$iniendo directa o indirectamente, por ra"ón de su caro, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación p&blica de bienes, obras o ser$icios, concesiones o cualquier operación a caro del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u oranismo del Estado, se&n le!, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de tres ni ma!or de seis a%os ! con ciento ochenta a trescientos sesenta ! cinco díasNmulta. El funcionario o ser$idor p&blico que, inter$iniendo directa o indirectamente, por ra"ón de su caro, en las contrataciones ! adquisiciones de bienes, obras o ser$icios, concesiones o cualquier operación a caro del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u o ranismo del Estado, se&n le!, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de seis ni ma!or de quince a%os ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta.U 21321<*325*': )e! 3T 6>>CC, *rt. 6 elitos comprendidos/. 125
U*rtículo 6C. 9eculado doloso ! culposo. El funcionario o ser$idor p&blico que se apropia o utili"a, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cu!a percepción, administración o custodia le est#n confiados por ra"ón de su caro, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cuatro ni ma!or de ocho a%os ! con ciento ochenta a trescientos sesenta ! cinco díasNmulta. 2uando el $alor de lo apropiado o utili"ado sobrepase die" unidades impositi$as tributarias, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de ocho ni ma!or de doce a%os ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasN multa. 2onstitu!e circunstancia ara$ante si los caudales o efectos estu$ieran destinados a fines asistenciales o a proramas de apo!o social. En estos casos, la pena pri$ati$a de libertad será no menor de ocho ni ma!or de doce a%os ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta.
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autónoma de las personas !ur%dicas en los delitos de corrupción, sin per!uicio de las demás medidas previstas en dic/a ?e que resulten aplicables#B
0ambi#n aprueba la incorporación del artículo 6=6N* al 2ódio 9rocesal 9enal, ecreto )eislati$o, con el texto siuiente: “ Art%culo .A# edidas cautelares en casos de responsabilidad administrativa autónoma de personas !ur%dicas 'n los supuestos previstos en la ?e que regula la responsabilidad administrativa de personas !ur%dicas por delito de co/ec/o activo transnacional, el !uez, a pedido de parte legitimada, puede ordenar, además de las medidas establecidas en el numeral del art%culo , las siguientes:
'i el aente, por culpa, da ocasión a que se efect&e por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no ma!or de dos a%os ! con prestación de ser$icios comunitarios de $einte a cuarenta jornadas. 2onstitu!e circunstancia ara$ante si los caudales o efectos estu$ieran destinados a fines asistenciales o a proramas de apo!o social. En estos casos, la pena pri$ati$a de libertad será no menor de tres ni ma!or de cinco a%os ! con ciento cincuenta a doscientos treinta díasNmulta.U 126
U*rtículo 6ICN*. 2ohecho acti$o transnacional. El que, bajo cualquier modalidad, ofre"ca, otorue o prometa directa o indirectamente a un funcionario o ser$idor p&blico de otro Estado o funcionario de oranismo internacional p&blico donati$o, promesa, $entaja o beneficio indebido que redunde en su propio pro$echo o en el de otra persona, para que dicho ser$idor o funcionario p&blico realice u omita actos propios de su caro o empleo, en $iolación de sus obliaciones o sin faltar a su obliación para obtener o retener un neocio u otra $entaja indebida en la reali"ación de acti$idades económicas o comerciales internacionales, será reprimido con pena pri$ati$a de la libertad no menor de cinco a%os ni ma!or de ocho a%os ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta.U 21321<*325*' 213 E) 0)2 9E< N E'0*1' (351' E 31<0E*B\<52*. 21321<*325*': )e! 3T 6>>CC, *rt. 6 elitos comprendidos/ 127
*rtículo 6I. 2ohecho acti$o específico. El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donati$o, $entaja o beneficio a un Baistrado, @iscal, 9erito, ?rbitro, Biembro de 0ribunal administrati$o o análoo con el objeto de influir en la decisión de un asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cinco ni ma!or de ocho a%os e inhabilitación accesoria conforme a los incisos +, 6 ! D del artículo 6F del 2ódio 9enal ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta. 2uando el donati$o, promesa, $entaja o beneficio se ofrece o entrea a un secretario, relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testio, traductor o int#rprete o análoo, la pena pri$ati$a de libertad será no menor de cuatro ni ma!or de ocho a%os e inhabilitación accesoria conforme a los incisos +, 6 ! D del artículo 6F del 2ódio 9enal ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta. 'i el que ofrece, da o corrompe es aboado o forma parte de un estudio de aboados, la pena pri$ati$a de libertad será no menor de cinco ni ma!or de ocho a%os e inhabilitación accesoria conforme a los incisos =, +, 6 ! del 2ódio 9enal ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta.U 21321<*325*': )e! 3T 6>>CC, *rt. 6 elitos comprendidos/ 128
*rtículo D>>. 0ráfico de influencias. El que, in$ocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donati$o o promesa o cualquier otra $entaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o ser$idor p&blico que ha de conocer, est# conociendo o ha!a conocido un caso judicial o administrati$o, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cuatro ni ma!or de seis a%os ! con ciento ochenta a trescientos sesenta ! cinco díasNmulta. 'i el aente es un funcionario o ser$idor p&blico, será reprimido con pena pri$ati$a de libertad no menor de cuatro ni ma!or de ocho a%os e i nhabilitación conforme a los incisos = ! + del artículo 6F del 2ódio 9enal ! con trescientos sesenta ! cinco a setecientos treinta díasNmulta.U 21321<*325*': )e! 3T 6>>CC, *rt. 6 elitos comprendidos/.
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a# Pro/ibición de actividades futuras de la misma clase o naturaleza de aquellas con cua realización se /abr%a cometido, favorecido o encubierto el delito# b#
7uspensión para contratar con el estado#
?a imposición de las medidas sealadas en el primer párrafo procede siempre que e3istan suficientes elementos probatorios sobre la responsabilidad administrativa de la persona !ur%dica por el delito de co/ec/o activo transnacional que fuese indispensable para prevenir los riesgos de ocultamiento de bienes o de insolvencia sobrevenida o para la obstaculización de la averiguación de la verdad# 'stas medidas cautelares no duran más de la mitad del tiempo fi!ado para las medidas de carácter temporal previstas en el art%culo 1 de la ?e que regula la responsabilidad administrativa autónoma de las personas !ur%dicas por delito de co/ec/o activo transnacionalB#
)a Bodificación de la )e! 3T 6>D+D =+I aprobada en el conreso, es un ran paso en la justicia peruana, pero además, como se puede apreciar con esto se abandona K de un modo radical !, en buena medida, sorpresi$o K el doma tradicional societas delinquere non potest , lo que en concreto sólo puede explicarse por el afán de cumplir oportunamente con las exiencias de las que dependía la incorporación de 9er& a la 12E, en particular de las contenidas en la 2on$ención de dicho oranismo en materia de cohecho de ser$idores p&blicos 129
El =ro de abril de +>=F se aprobó la )e! de 2ohecho *cti$o 0ransnacional la llamaremos la )e! *nticorrupción 9eruana/ ! deseamos conocer cuáles son las implicancias de esta nue$a le! para las compa%ías. )os que están obliados a cumplir con esta le! son las personas jurídicas de derecho pri$ado, sociedades mixtas ! empresas del Estado 9eruano. )as empresas deben obser$ar con especial atención esta )e!. *quellas que realicen neocios en donde existe la participación de funcionarios de obierno de estados extranjeros o funcionarios de oranismos internacionales. El delito que sanciona esta )e! es el delito de cohecho acti$o transnacional está tipificado en el artículo 6ICN* del 2ódio 9enal, ! consiste en ofrecer, prometer o entrear a un funcionario p&blico de un Estado extranjero o funcionario de un oranismo internacional p&blico al&n donati$o o $entaja, con el propósito de obtener o retener un neocio u otra $entaja indebida en la reali"ación de acti$idades económicas o comerciales internacionales. * diferencia de la @29* )e! *ntisoborno de ('*/ o la (A7* )e! *ntisoborno 5nlesa/, la le! aplica a los casos en los que el soborno al funcionario p&blico de un Estado extranjero u 1ranismo 5nternacional/ ha sido reali"ado en territorio peruano o el pao del soborno está destinado a obtener o retener neocios en 9er&. @as sanciones que existen para este delito son: =. Bultas hasta el s#xtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener. +. 2uando no es posible cuantificar el beneficio obtenido o esperado, se establecen criterios basados en los inresos anuales, clasificados por tramos expresados en la unidad impositi$a tributaria, en soles: 5nresos anuales menores a 'PI+,>> Bulta entre 'P6I,>> ! 'P=IC,>> 5nresos anuales menores a 'PF,C=,>>> Bulta entre 'P=IC,>> ! 'PIC,>> 5nresos anuales ma!ores a 'PF,C=,>>> Bulta entre 'PIC,>> ! 'P=,IC,>>>. 6. 'uspensión de acti$idades por un pla"o no ma!or de + a%os P suspensión para contratar con el Estado por a%os o definiti$a. D. 2ancelación de licencias, concesiones o derechos ! autori"aciones. . 2lausura de locales hasta por a%os o definiti$a. F. isolución de la empresa. 'e pueden e$itar dichas sanciones si adopta un Bodelo de 9re$ención de este delito. 2onsiste el Bodelo de 9re$ención en implementar: =. )a desinación de un *uditor 5nterno de 9re$ención de *ctos de 2orrupción, independiente de la 8erencia. +. Establecer el proceso que usará este *uditor 5nterno de 9re$ención para ejecutar el proceso de pre$ención Banual de 9re$ención/. 6. Becanismo de difusión ! super$isión interna del modelo de pre$ención 9rorama de 2umplimiento *nticorrupción/. D. 2ontar con un 'istema de denuncias, protección de denunciante, persecución e imposición de sanciones internas en contra de trabajadores o directi$os que incumplan el modelo de pre$ención )ínea \tica/.
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extranjeros en transacciones comerciales internacionales, de += de no$iembre de =IIC. 9orque, en efecto, atendido el conocido desinter#s del leislador peruano por atacar la criminalidad de empresa, la postura poco entusiasta ! más bien renuente del conjunto de la doctrina nacional hacia la punibilidad de las personas jurídicas ! la escase" pre$ia de iniciati$as leislati$as en ese sentido, sin el factor externo hubiera sido apenas imainable un iro tan radical. @inalmente podemos indicar que aunque se ha a$an"ado mucho en el campo de la Uresponsabilidad penal de las personas jurídicasG si se mira bien, los arumentos tradicionales en contra de esta Uresponsabilidad penalU no han podido ser des$irtuados desde la perspecti$a de la domática penalG ! ello por una sencilla ra"ón: no solamente la Ucapacidad de culpabilidadU sino incluso todas las cateorías penales han sido construidas por ! para la acti$idad indi$idual. 3o es raro, entonces que el fenómeno de la Ucriminalidad empresarialU no armonice con ellas=6>. 9ero tampoco se trata de hacer que las cateorías ! las le!es penales/ armonicen, sea como fuere, con un fenómeno de naturale"a distinta. Es cierto que en la actualidad, prácticamente !a no ha! discusión sobre la necesidad ! posibilidad de hacer responder a la persona jurídica por los delitos cometidos a tra$#s de ella. En esto se ha producido un cambio sustancial en la discusión doctrinaria, la cual antes, ma!oritariamente, neaba todo tipo de responsabilidad de la empresa, dejando que tal responsabilidad solamente se produjera para las personas indi$iduales que actuaran por la empresa =6=. *ctualmente, las diferencias sólo se presentan a la hora de proponer la forma cómo debe darse la responsabilidad de la persona jurídica: Xdentro del erecho penal p. ej. como una UcoautoríaU tal como ha propuesto 0iedemann, como autoría de los superiores jerárquicos mediante Uaparatos orani"ados de poderG como Uconsecuencias accesoriasG etc./. o fuera de #l en el erecho administrati$o, en el ci$il o en un erecho sancionador adNhoc de las personas jurídicas/ =6+. (n importante sector de penalistas siue a$alando la Usolución penalU: introducir una aut#ntica 13
;*A17', U9unibilidad .. :: p. F, I+G 'il$a 'ánche", U)a responsabilidad penal..:G p. =DC ! s., = >G *banto -ásque", Uerecho penal económico. 2onsideraciones .. :G c. más refs. p. = ''. 2itado por. *7*301 -?'(E, Banuel *. )a
Entre otros arumentos, se afirmaba que se castiaría con ello a UinocentesU los accionistas o socios de las empresas/ o que habría Udoble sanciónUG constata este cambio 'il$a 'ánche", c. más refs., la responsabilidad penal..:G p. =D ! s. 9ero ahora ha quedado claro que no puede haber una doble sanción pues se trata de personas distintas: la persona jurídica, por un lado, la persona indi$idual por el otroG $er0iedemann,Uirtschaftsstrafrecht *0G p. =++, n. mar. +DG 'il$a 'ánche", ibidem, p. = ! s. 2itado por. *7*301 -?'(E, Banuel *. )a
-er un resumen de todas estas tendencias en
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responsabilidad penal de las personas jurídicas, sea expresamente a tra$#s de una reforma penal, sea a tra$#s de una reN/ interpretación de la base leal existente=66. 1tro sector, que se acerca más a la solución realista del problema propuna la solución extrapenal, pero en el erecho administrati$o o contra$encional/, basándose en la responsabilidad de la empresa por Udefecto de la orani"ación: J es que los conceptos penales de UpenaU ! UculpabilidadU están tradicionalmente e indisolublemente liados a los indi$iduos. 9ero tampoco la solución administrati$oN sancionadora con$ence debido a su d#ficit pre$enti$oNeneral: a las multas contra$encionales, por carecer de un fuerte Ureproche socialU les falta fuer"a moti$adora o si se quiere: UintimidadoraU/. 9or ello no parece descabellado postular por una nue$a $ía: un ordenamiento jurídico sancionador específico referido a las empresas, o sea un erecho sancionador de las empresas =6D que eluda el problema terminolóico, por un lado, pero que tambi#n sea suficientemente pre$enti$o, por otro lado. 'olamente esta alternati$a superaría las inconsistencias que suren cuando se quiere hacer encajar la Uresponsabilidad jurídicaU de la persona jurídica dentro del erecho penal. (na responsabilidad propia ! autónoma de #sta no tiene por qu# basarse en la UculpabilidadU en el sentido penal tradicional, ni tiene por qu# llamarse UpenaU con todo lo que esto presupone/ a la medida que se le imponaG pero tampoco tiene por qu# recurrirse a los mismos principios que en el erecho penal tradicional. )a base teórica está en plena construcción a tra$#s de los conocimientos sociolóicos aportados por las teorías de la orani"ación ! que alunos penalistas han incluido en sus modelos penales/ de responsabilidad de los entes colecti$os. 9or cierto que el carácter pre$enti$o de esta nue$a área estaría toda$ía por demostrar. Esto dependerá, sin duda de la forma cómo se confiure esta nue$a área jurídica, de su ejecución, de su aceptación social, etc.
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*sí ,entre otros, 0iedemann, c. más refs. Uirtschaftsstrafrecht *0U, p. =+=. n. mar. +D6G 'il$a 'ánche", U)a responsabilidad penal..:G p. =DC ! s. *chenbach resalta el $acío Usolución asim#tricaU/ de la reulación $iente solamente existe una Umulta administrati$aU contra la persona jurídica en caso de la comisión de delitos/G $er Uur aOtuellen )ae .. :p. C+. 2onsultar tambi#n <imamente la e$aluación de Hartan, p. ++ ! ss., ++ ! s. esde la perspecti$a funcionalista, <imamente 8óme"N;ara, desde un normati$ismo más apeado a )uhmann, considera a la empresa como Usistema autopoi#ticoU ! como Upersona acti$a de erecho penalG $er en U8rundlaen .. :G p. 6>F ! ss. 2itado por. *7*301 -?'(E, Banuel *. )a
-er c. más refs. 2ramerPHeine, en 'chonOeP'chroder, $or +, n. mar. =+ ! ss., p. +6 ! s.G en similar sentido 8óme"N;ara, U ! ss., ! U8rundla en .. :G p. 6>F ! s., 6= ' ! ss.G *banto -ásque", Uerecho penal económico. 2onsideraciones .. :G c. más refs., p. =F+, ! <imamente en UHacia un nue$o erecho .. :Gp. 6 ! ss., =C ! ss. -er más refs. en *banto -ásque", U)a responsabilidad penal de los entes colecti$os .. : en la nota +++. 2itado por. *7*301 -?'(E, Banuel *. )a
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9or tanto, se considera que la responsabilidad criminal de las personas jurídicas ! la sanción penal de las mismas es una exiencia de las actuales necesidades de la política criminal ! que, en la medida en que ello sea incompatible con las cateorías domáticas tradicionales, lo que procede, entonces, es la re$isión de #stas, de modo que pueda darse entrada en nuestro erecho penal a la punibilidad de las personas jurídicas. icho esto, se hace totalmente necesario e inexcusable la reulación de dichas relaciones jurídicas que mantienen estas personalidades en el tráfico jurídico porque, de lo contrario, la sociedad se $ería ra$emente perjudicada al quedar impunes una serie de conductas que no tiene encaje en los tipos penales recoidos hasta la fecha. )as realidades ! necesidades sociales $arían con el tiempo siendo necesario que el erecho se adapte a la nue$a realidad social de momento. En este sentido, el erecho 9enal quiere asumir los retos que se le interponan en el futuro los cuales son la represión de la criminalidad de los poderosos, que es una criminalidad económica orani"ada en el que la persona física como tal adopta un papel secundario, pasando a un primer plano la persona jurídica=6. 9arece ser lo más indicado la elaboración de una teoría jurídica del delito perteneciente a la persona jurídica ! di$ersa a la teoría jurídica del delito de la persona física se%alando en que casos es lícito imputar responsabilidad penal a una persona jurídica. En definiti$a, es necesario formular una teoría jurídica del delito específica de las personas jurídicas ! permitir así la adaptación al mundo actual=6F. Es allí tambi#n donde ho! en día, el enfoque políticoNcriminal tiende a sostener que los entes colecti$os pueden delinquir ! ser sancionados por ello/, ! que la pretensión de satisfacer las necesidades políticoNsociales de pre$ención eneral con la mera punición de las personas físicas que cometen ilícitos en el marco de la estión de la persona jurídica debe ser recha"ada. Ello así, en el entendimiento de que la tesis contraria no toma en cuenta la complejidad de las nue$as orani"aciones empresarias, que fa$orecen la despersonali"ación de las decisiones ! la inter$ención framentada de $arios aentes, enerando, asimismo, límites insuperables para detectar al sujeto responsable del ilícito.
ALGUNA CONCLUIONE
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(8*)_* E'953*<, ;os# B.G et al. “erecho 9enal[”. 1p. cit., p. IDI 2itado por 'ara B1= 136
(8*)_* E'953*<, ;os# B.G et al., “erecho 9enal[”. 1p. cit., p. I=
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)a denominada delincuencia orani"ada transnacional está interada por un rupo de indi$iduos que ostentan la calificación de delincuentes debido a que son ejecutores de $arios delitos en diferentes países. El espacio eoráfico de este tipo de delincuencia se dinami"a en ran medida debido a la lobali"ación, a la par se han ido orani"ando, creando ! consolidando muchas estructuras criminales transnacionales. El $acío de poder político e ideolóico ! una historia pre$ia de crimen orani"ado que ha proporcionado el capital humano ! las redes sociales necesarias, junto con una creciente pauperi"ación del bienestar de la población, ha formado un excelente espacio para la recreaciónG la implantación ! la expansión de randes rupos de crimen orani"ado. Ho! )a delincuencia orani"ada transnacional es una realidad incuestionable.
El desbordamiento de la capacidad de las fuer"as de seuridad ! del aparato judicial para lle$ar a cabo una tarea eficiente, por una parte, pro$oca en los ciudadanos un sentimiento de indefensión a la lu" de los delitos que afectan su propia seuridad !, por otraG retrasa la aplicación efecti$a de la justicia ! eterni"a la resolución de todos los conflictos enerados en el normal funcionamiento de una sociedad democrática. 'i se quiere eliminar o al menos e$itar la proliferación de orani"aciones criminales con características de orani"ación internacional, es obliado dise%ar unas políticas p&blicas eficaces contra la delincuencia orani"ada transnacional. En el mismo sentido, es necesario tener unos m#todos de acción que loren minimi"ar el efecto per$erso de la criminalidad orani"ada en buena parte de la sociedad. 3o es posible considerar que la criminalidad orani"ada pueda mantenerse bajo control sin un apo!o abierto ! decidido por parte de la sociedad ci$il. 7asar exclusi$amente la respuesta a la criminalidad orani"ada en medidas policiales no es realista si las administraciones nacionales ! europea pretenden ser eficaces. 3o debe ol$idarse que la criminalidad orani"ada existe ! se desarrolla debido a la existencia de ra"ones objeti$as, $inculadas principalmente al $acío de poder en un determinado espacio social ! político. )os fundamentos de la respuesta tienen que basarse en la recreación de una actitud crítica fundamentada sobre un pacto de mutua confian"a entre la *dministración p&blica ! la sociedad ci$il, que padece intensamente la presencia de dichos criminales. *unque la pre$ención contribu!e a detener o reducir la delincuencia, estas acciones no necesariamente indican un freno a la delincuencia orani"ada, es ob$io que para ser efecti$a una política contra ese delito se necesitan no solamente medidas de cooperación permanente ! estructurada sino la puesta en marcha de un arsenal de medidas que cuenten con el apo!o internacional.
ILIOGRA6IA *)7*3E'E, ;. '. =II/ 9redictin the incidence of orani"ed crime. 5n ;. '. *lbanese Ed./, 2ontemporar! issues in orani"ed crime pp. 6NF>/. Bonse!, 3J: illoQ 0ree.
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*)7*3E'E, ;. +>>>/ 0he 2auses of 1rani"ed 2rime: o 2riminals 1rani"e *round 1pportunities for 2rime or o 2riminal 1pportunities 2reate 3eQ 1ffendersY ;ournal of 2ontemporar! 2riminal ;ustice =F D/: D>IKD+6. *3*<0E 71<<*))1, E. 2onjeturas sobre la criminalidad orani"ada, en @E<=6. [[[. )a responsabilidad penal de las personas jurídicas, 7osch, 7arcelona, =II. [[[.*lunas cuestiones de participación en el delito fiscal ! en el delito de administración desleal, en <92rim. 3T = extraordinario/, (3E, + #poca, mar"o, +>>>. [[[)as personas jurídicas como sujetos del erecho penal. 5nsuficiencia del “le$antamiento del $elo”/, en El le$antamiento del $elo, 7oletín del 52*B, 3&m. ++, 6 #poca, septiembre, +>>+. 2onsejo Económico ! 'ocial, 2omisión de 9re$ención del elito ! ;usticia 9enal, 5nstrumentos jurídicos internacionales, recomendaciones ! otros documentos existentes que tratan de la corrupción, EP23.=P+>>CP6. 2onsejo Económico ! 'ocial de 3aciones (nidas, 5nstrumentos jurídicos internacionales, recomendaciones ! otros documentos existentes que tratan de la corrupción, EP23.=P+>>=P6. iario El Bundo, jue$es == de diciembre de +>>6. @E<3*3E 'E''*>=. 813*)E' <(_, 'amuel et al., 2orrupción ! delincuencia orani"ada, un estrecho $ínculo, >+. B*)EB, ;ore, 8lobali"ación, comercio internacional ! corrupción, 7arcelona, 8E5'*, +>>>. 81
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