EL DISCURSO JURIDICO. Un discurso es un mensaje: el acto verbal y oral de dirigirse a un público. Su principal función ha sido desde sus orígenes comunicar o exponer pero con el objetivo principal de persuadir. El discurso se puede definir como una estructura verbal, como un evento comunicativo cultural, una forma de interacción, un sentido, una representación mental, un signo, etc . El discurso Jurídico es una secuencia coherente de oraciones con basamentos legales. La coherencia global se define por los temas o tópicos que se expresan. Un discurso es un procedimiento para probar y fundamentar enunciados valorativos por medio de argumentos. El discurso jurídico o dogmático es aquel que refleja los presupuestos culturales del saber jurídico, expresando su fuerza normativa y haciendo posible su transmisión y recreación. Y que también suele hacer mención a la voluntad del legislador. Es el que que tiene por objeto a través de sus argumentos argument os convincentes convincent es y/o persuasivos ilustrar la inteligencia de los jueces para decidir si un hecho se ha realizado o no, si una persona es o no culpable, si ha de aplicarse tal o cual regla jurídica o si ésta ha de interpretarse en uno u otro sentido. Es el tipo de discurso que más interesa al jurista, ya que al abogado como orador delante de un estrado judicial acude para convencer al jurado, al tribunal colegiado o no y para lograrlo debe utilizar este tipo de discurso propiamente dicho y adecuarlo al área jurídica donde desarrolla su actividad. actividad. Los discursos Jurídicos son aquellos que se pronuncian ante un tribunal, bien como abogado defensor o como acusador; El Discurso Jurídico debe estar estructurado utilizando utilizando elementos fundamentales del lenguaje: 1-. La Palabra: Es la expresión simple de una idea libre para indicar o señalar los objetos reales r eales o los hechos abstractos que surgen en nuestra mente. 2-. La Frase: Es la unión de palabras entre sí, para lograr una unidad de expresión de mayor entidad. 3-. La Oración: Es un elemento gramatical que permite expresar un juicio o una acción mediante su esencia de lenguaje, ³El Verbo´. 4-. El Párrafo: Este se construye a partir de las palabras que, unidas las unas a las otras, forman frases y oraciones, las cuales se ordenan en forma lógica para exponer, entre un punto y otro del discurso toda una una argumentación argumentaci ón completa. 5-. El Discurso: Representa la forma mas acabada del razonamiento sistemático; Es la expresión lógica lógica y completa que se logra sobre un tema dado sumando párrafos.
ESTRUCTURA DEL DISCURSO JURIDICO: Es importante para el orador jurídico estructurar adecuadamente su discurso, pues debe ser capaz de hablar con claridad y exactitud. Sin excederse en su contenido, pero sin dejar partes del tema sin tratar. Debe seleccionar el tema al cual ha de referirse y los limites dentro de los cuales lo desarrollará. Tiempo y espacio son conceptos muy importantes que no puede obviar, pues de ello puede depender el desarrollo adecuado del discurso. En el discurso, cualquiera sea el tipo utilizado, (escrito, memorizado, improvisado o esquematizado) esquematizado) se presenta pr esenta una estructura ya clásica en tres momentos distintos: La Introducción, El Cuerpo y La Conclusión. Cada uno de estos elementos estructurales se diferencia de los otros, cada uno cumple una función específica. 1-. La Introducción: Esta primera parte del discurso persigue atraer la atención del auditorio y predisponerlo a favor del tema, por lo menos prepararlo para que escuche la argumentación que ha de presentarse, con cierta inclinación e indulgencia, incluso con la curiosidad propia de quien espera conocer el contenido jurídico del discurso y la manera en que sea presentado por el orador jurista. En esta primera etapa del discurso, el orador debe presentarse a su audiencia señalando cual es la condición con la cual actúa en el proceso. Hablar de los hechos que el tribunal juzga con referencias de lugar y tiempo que puedan ser útiles para calificar o no el delito. Introduzca dentro de esta parte, narraciones de hechos semejantes, con resultados jurídicos semejantes a los que usted espera. Por otra parte, muy sutilmente, describa su intención final. Lo que usted solicitará después después de terminar t erminar su exposición.
Le recomendamos que esta introducción no sea demasiado larga. Debe durar lo necesario para exponer los hechos y no cansar a la audiencia. 2-. El Cuerpo o Desarrollo del Discurso: En esta parte del discurso debe establecerse su medula. Se recomienda antes de la exposición publica, establecer algunos puntos principales fáciles de recordar que no deben ser olvidados y además deben ser expuestos en un orden determinado. Estos son llamados puntos medulares del discurso y constituyen el cuerpo de este. Después de finalizada la introducción se deben desarrollar cuatro o cinco puntos medulares, dependiendo de cual es el estado del proceso en que se actúa y cual es la condición con que se hace: a-. Excepciones Dilatorias o de Inadmisibilidad. b-. Sobreseimiento o Absolución c-. Condenatoria con Atenuantes d-. Beneficios Procesales Procedentes 3-. La Conclusión: Con la conclusión se persigue dejar en la audiencia una actitud favorable al orador y por ende, a nuestro caso. Entonces, no debe finalizar abruptamente, sino con una frase o cita contundente que reafirme lo dicho en el cuerpo del discurso. En muchas oportunidades un orador ha estado brillante, y cuando la audiencia espera que remate la faena, este brusca y sorpresivamente, cesa la exposición dejando a la audiencia con la pregunta de ¿Qué Paso?, ¿Cuándo Terminó?. Una situación como esta debilita lo ya expuesto y resta brillo al éxito ya obtenido.
ELABORACIÒN DE UN DISCURSO JURÌDICO. ELEMENTOS DE UN DISCURSO: Son el FONDO y LA FORMA. FONDO, es el mensaje o pensamiento, depende de la materia que trate el orador. FORMA, es el plan del discurso, que consta de cuatro partes : 1.- PREAMBULO, es la introducción, debe ser interesante y no muy extensa, y que tiene por finalidad atraer la atención y la simpatía del auditorio al tema básico del discurso. 2.- PROPOSICIÒN, es la exposición del asunto fundamental, debe hacerse en forma clara,Concreta y precisa para su mejor comprensión. 3.- CONFIRMACIÒN y REFUTACIÒN, ambos son argumentos; el primero, se demuestra la veracidad y bondad de su tesis, comprobando las ideas fundamentales; el segundo, es combatir los argumentos y las ideas opuestas a su verdad, aquí ha de brillar la elocuencia del orador, su convicción y persuasión. 4.- EPILOGO y PERORACIÒN, el primero, es el resumen de los principales puntos del discurso; el segundo, cuando dicho resumen es vehemente, sentimental o apasionado. En esta parte, se ha de lucir el orador con su conocimiento jurídico, literario, filosófico, etc., para concluir en forma emotiva y dejar grata impresión en el auditorio. LO QUE DEBE HACERSE PARA UN BUEN DISCURSO. ESQUEMA DEL DISCURSO.Se debe trazar con anticipación un esquema o plan de nuestro discurso, cuyas ventajas son: Permite colocar en un orden adecuado todos los elementos, según su jerarquía, relación y objetivo. Precaver contra el olvido los elementos importantes durante el desarrollo del discurso. Garantiza la claridad y la comprensión por parte del auditorio.
PARTES DEL DISCURSO.Es recomendable empezar con algo que llame la atención del público y lo predisponga a escuchar. Podría ser una pregunta clave, que ponga en los oyentes una incógnita que haga escucharte con mas atención e involucrados en dicha incógnita. Ej. ¿Podemos seguir pagando la educación de nuestros hijos con ésta situación agobiante? COMO DESPERTAR EL INTERES.Se puede mostrar objetos, dirigir preguntas, presentar gráficos estadísticos, etc. Todos estos recursos despiertan interés y curiosidad, puesto que, inevitablemente los humanos somos curiosos y nos gusta conocer lo que se nos presenta con interés. EL TIEMPO.Es necesario que sepamos medir nuestras fuerzas y la extensión del discurso. Hay que saber cuando terminar, para lo cual debemos saber medir la longitud de nuestra exposición. Unos minutos más o minutos menos, puede ser el margen de error aceptable. El Tiempo mide la atención o fatiga del auditorio. ORGANIZACIÒN Y COMPOSICION DE IDEAS.Una vez reunidos los materiales del discurso y seleccionados los que habrán de emplearse hay que ordenarlos y distribuirlos del modo más adecuado a nuestros fines. UN BUEN INICIO.Una buena iniciación es la primera impresión que recibe el público de nosotros. Por el tono de nuestra voz y por la calidad de nuestras palabras se dará cuenta de lo que se espera de nuestro discurso. PREPARACION DE UN DISCURSO.Una vez establecido el plan del discurso, la flexibilidad ha de consistir en la posibilidad de suprimir, aumentar y alterar algunos puntos de nuestra exposición. El orador debe tener siempre presente, sin perder de vista, el objetivo principal de nuestra exposición, estructurar y resumir su exposición en una serie de puntos que obrarán como la columna vertebral de l discurso. DESARROLLO.Elaborar un plan de temas que se entrelacen y digan sin excesos todo lo que debe saber el público. Exponer punto por punto las bases de su afirmación final y teniendo cuidado de no repetir las mismas cosas. FINAL DE UN DISCURSO.El cierre de un discurso, como el comienzo es de suma importancia para la impresión final a despertar en el público una gran expectativa, pues, la conferencia puede depender de una gran final. Una buena terminación levanta a veces una conferencia lánguida. CONCLUSIÒN.En donde se hará un recuento de lo expuesto en el desarrollo demostrando en cada caso las razones por las que están expuestas y los lazos que unen cada uno de los puntos, una conclusión a la que se llega por todo lo que usted ha expuesto. Los abogados ya no pueden ser generalistas. La capacitación contínua y la profundización en diferentes especialidades son una tendencia mundial que busca la cualificación de los profesionales, para que puedan responder de manera adecuada a los requerimientos de la profesión. Cuando hablamos de un discurso, podemos decir que este se divide en 5 partes principales: 1) Parte previa del discurso: ¿Qué voy a decir? ¿Para qué lo voy a decir? Consta de dos momentos: reunión de material, selección y ordenamiento; y reflexión. 2) Exordio: parte inicial. Es la presentación del asunto, es el fragmento que da apertura. Este debe dejar claro el tema del discurso para que así los oyentes puedan entender que tratará el resto de la presentación. 3) Narración: Es cuando el orador comienza a exponer pruebas, a dar argumentos respecto a todo lo expuesto con anterioridad, un rasgo que nos ayuda a identificarlo es que el orador comienza a exponer su verdad al respecto. 4) Confirmación: es el ofrecimiento de pruebas relativas al tema desarrollado y la refutación del mismo. 5) Peroración: Es el cierre del discurso. Para este cierre el orador debe ser cuidadoso y hacer una ratificación de su argumento. ³El discurso es como un ³regalo´, no hay que dejar librada al azar el final del mismo y como máximo tiene que tener una duración de 20 minutos para poder mantener la atención de los oyentes´
Existen varios pasos a realizar antes de una exposición, primeramente, es necesario relajarse, concentrarse y aprender a articular de manera correcta las palabras; por otro lado, contamos con los siguientes indicadores para una previa organización de nuestro discurso: 1) Establecer un título de la presentación que dé una idea general de lo que se va a tratar. Resumir la exposición en 4 palabras. 2) Plantear un índice, pero resumido. No intentar poner todos los puntos y subpuntos de la presentación porque no sirve de nada. 3) Tratar la presentación con bloques diferenciados, intentando seguir las 4 ideas troncales de la exposición que previamente se ha planificado. 4) Intentar que sea muy visual la transición de un bloque a otro, que se perciba realmente un punto y aparte. Ello permitirá al oyente percibir ese punto y a parte, o incluso volver a la presentación, si es que ya no estaba atendiendo. 5) Por lo que a animaciones se refiere, no abusar. Es verdad que amenizan la exposición, pero demasiadas pueden llegar a cansar. Es mejor una transición entre diapositivas determinada que no una aleatoria. * Con respecto al lenguaje, hay ciertas condiciones que hay que respetar para lograr una correcta expresión de lo que uno quiere decir durante el discurso. Estas condiciones son: 1) No a la vulgaridad 2) Tratar de manera respetuosa al cliente, profesionales y jueces 3) Es recomendable evitar estadísticas y nombrar bien los años 4) Evitar la risa * Con respecto al tiempo en la exposición, las condiciones son: 1) La tensión mental del tiempo se produce entre los 3 y 5 minutos antes de terminar 2) Si el tema a exponer es extenso, es recomendable dar un intermedio de descanso para los oyentes 3) Tener una buena planificación de la duración del discurso 4) Tratar de rescindir de los apuntes y si se tienen, tenerlos a la vista 5) Lo ideal es crear expectativas en los oyentes * Con respecto a la voz del exponente, las condiciones son: 1) En la voz, es importante reflejar la personalidad de uno 2) Puede modificarse, pero no cambiarse 3) El timbre de voz e intensidad permite diferenciar a las personas Afecciones vocales: afonía, disfonía, fatiga vocal, voz quebrada. Sugerencias para evitar afecciones: no hablar en lugares ruidosos, tomar agua, realizar un auto-relajación Problemas de la voz: finales caídos por falta de aire, alteración en la ³S´, nasalización. ³Las palabras son como las piedras, de diversos tamaños y colores, con las cuales un artista construye mosaicos muy delicadamente«´ Platón.
DESARROLLO DEL DISCURSO JURIDICO Luego de estructurar el discurso atendiendo a la forma clásica de hacerlo, debe proceder a darle forma, a rellenarlo dando preferencia a lo concreto del mensaje. Así reúnen en su cuerpo:
1-. Testimonios: El testimonio en cualquier discurso sirve para reforzar las afirmaciones del expositor, con mas razón en el discurso jurídico, dentro del cual constituye medio probatorio de los hechos que se juzgan , por esto, es importante manejar el cúmulo testimonial con la mayor seriedad, para obtener óptimos resultados. En el juicio penal el testimonio constituye el medio probatorio mas abundante. No basta que el jurista lo afirme, debe reforzar su afirmación con testimonios que pueden ser presenciales, referenciales, etc. a-. La autoincriminación del Cliente: Puede ocurrir que nuestro cliente haya confesado su autoría en el delito, en los hechos que se investigan o en parte de ellos. En este caso, no le queda a su abogado sino la posibilidad de desvirtuarla mediante algún medio probatorio de igual o mayor fuerza. De no lograr desvirtuarla se hace necesario debilitarla ante la audiencia, mediante el alegato de alguna causa de justificación que proteja a nuestro cliente. En todo caso cualquiera sea el alegato, es necesario probarlo. Cualquier medio probatorio, debe ser utilizado con maestría dentro del discurso jurídico para desvirtuar o debilitar la confesión de nuestro cliente. 2-. Manejo de otras Pruebas: Nos referimos a la evaluación y presentación, dentro del discurso jurídico, de otros medios probatorios distintos al testimonio y a la confesión. Se trata de los llamados medios técnicos o científicos de la prueba, en los cuales el manejo objetivo, les confiere la mayor confiabilidad dependiendo de la calidad e idoneidad del experto. Este tipo de medio probatorio debe ser manejado lo más objetivamente posible, pues de ello podemos lograr confiabilidad y por tanto, capacidad de convencimiento sobre la audiencia. a-. La Estadística: Dentro del cuerpo del discurso jurídico se puede hacer, si fuere necesario, referencias a cifras estadísticas que pudieran ser de interés. Es importante señalar que no se debe abusar de este recurso. b-. La Experticia: Es un tipo de prueba de gran importancia por su confiabilidad, que emana de la objetividad que le transmite el tratamiento técnico o científico dado a la prueba por un especialista, que en muchos casos, desconoce en el momento de realizar su estudio, cual fue la razón que lo genero. Estas bonanzas de las pruebas técnicas deben ser hábilmente destacadas por el orador jurídico, quien debe referir, cuando sea el caso, la capacidad, sabiduría e idoneidad del experto encargado. 3-. Definiciones: Cuando, de acuerdo a la teoría de la tipicidad, la figura jurídica penal incriminada a nuestro cliente sea, a nuestro juicio, confusa, por estar basada en hechos que podrían resultar atípicos, por no reunir la totalidad de los elementos exigidos por el tipo penal, se hace necesario puntualizar la realidad y la mejor manera de lograrlo es mediante las definiciones y las subsunciones de los hechos en el derecho. 4-. Comparaciones: Se establece entre lo conocido y lo desconocido. Resultan útiles para clarificar hechos y situaciones, señalando su similitud con hechos y situaciones que resultan familiares a la audiencia. Mediante la figura de la comparación se introduce la jurisprudencia existente. También son útiles en la elegancia del discurso, al introducir en su cuerpo o en su conclusión metáforas y símiles, que hacen al discurso poblado de lenguaje figurativo que resulta no solo apto y refrescante, sino que permite aclarar el contenido y mantener la atención. 5-. La Jurisprudencia: Esta constituida por la interpretación que los tribunales dan a una determinada figura o a unos determinados hechos que juzgan. Aun cuando la jurisprudencia se refiere a la solución dada por los tribunales a cada caso concreto y por tanto, no es vinculante cuando se trata de juzgar otros hechos, si representa el criterio imperante dentro de un tribunal en un determinado asunto y en este sentido se le vincula a sus anteriores decisiones, aun cuando es libre de cambiar su actual criterio mediante decisión razonada. 6-. Los Hechos: Son los datos concretos, objetivos y empíricamente comprobados o comprobables. Cualquier actitud que se asuma ante los hechos, cualquiera sea la interpretación que de ellos se haga, no los altera. Los hechos son únicos y por tanto, como tales deben ser expuestos. La finalidad inicial del juicio, debe consistir en establecer los hechos, luego, valorarlos y después, decidir con base a ellos. Los hechos deben ser expuestos con claridad, realidad y con un método que permita establecerlos, sin duda alguna sobre su autenticidad. Los hechos en si mismos no admiten dudas, son únicos, invariables y auténticos y así deben ser presentados. Su valoración, su apreciación si admite discrepancia a la luz de las Ciencias Jurídicas. Nuestra labor como abogados será presentarlos en forma indubitable y valorarlos convincentemente a favor de la causa que patrocinamos.
NATURALEZA DEL DISCURSO JURIDICO.
Cuando tomamos en consideración, que el discurso jurídico es el que está relacionado directamente con el sistema judicial, donde la jerga está compuesta por terminologías propias de las leyes, las jurisprudencias, las sentencias o fallos, el estricto orden del protocolo jurídico legal. Podemos afirmar que su naturaleza no es otra que las leyes, donde todos los involucrados deben guardar una correcta observancia de sus principios y normas. Los primeros intentos de construir un discurso jurídico a imagen y semejanza de la ciencia moderna se dio en el siglo XVI con la teoría del derecho natural racionalista que pensó hacer de la filosofía del derecho una ciencia natural del derecho y que, influenciada por el concepto racionalista de ciencia, intentó conocer el derecho justo o correcto asumiendo el modelo de conocimiento de las nacientes ciencias. No obstante, el iusnaturalismo racionalista nunca se interrogó por la cientificidad de la labor del jurista; todo lo contrario, dio por cierto que existía una ciencia natural del derecho y que era posible conocer el derecho natural y metafísico tal y como se conocían los objetos de la realidad. Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de la tarea del juez o del jurista una ciencia como la matemática o la lógica, o que pueda funcionar con los mismos niveles de certeza de las ciencias naturales, es propia de la mentalidad positivista que se gesta en el siglo XIX. Así, bajo la influencia del positivismo jurídico formalista: la exégesis y el conceptualismo alemán construyen muy buenos ejemplos de ello. También la teoría general del derecho que surgió a mitad del siglo XIX y de la cual la teoría pura del derecho kelseniana es una fiel expresión, quiso, apoyado en la lógica tradicional, construir una ciencia jurídica formal en sustitución de la llamada dogmática jurídica. Hoy en día se admite que la teoría general del derecho no da cuenta de la naturaleza de la actividad del jurista teórico o práctico, quedando reducida a una forma de análisis filosófico. Como reacción a la tendencia formalista surge al interior de la corriente positivista una postura que quiso equiparar su labor a la sociología, cuyo modelo epistemológico lo constituían las ciencias sociales o culturales. Ello, sin embargo, no deja de traer serios inconvenientes. El primero tiene que ver con que la igualación no da cuenta de la naturaleza misma de la actividad concreta del jurista; por tanto, identificar la actividad del jurista a la del investigador social es, de alguna manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta de una actividad que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo sumo la del sociólogo del derecho. Durante gran parte de la historia del pensamiento jurídico de occidente nadie cuestionó la racionalidad del discurso jurídico, al que se veía como proyección de los diversos sistemas filosóficos. Así lo vieron los romanos y así se concibió en el mundo medieval por los glosadores y si bien en los inicios del positivismo se planteó el problema de la racionalidad éste surge atado al problema de la cientificidad, si se resuelve la cuestión de la cientificidad se resuelve el problema de la racionalidad. En el siglo XX, luego de cuestionados los supuestos del positivismo que los teóricos del derecho se cuestionaron con acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso de interpretación del derecho el resultado final puede ser sometido a algún esquema de control por parte de la razón que nos permita valorar esa decisión como racional o, por el contrario, al proponerse una forma de interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en favor de una de las partes o de ninguna lo hace guiado por la intuición, el deseo o los simples intereses personales. Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg (mitad del siglo XX) reivindicando el carácter dialéctico, retórico o tópico del razonamiento jurídico, el problema de la racionalidad y de la argumentación en el derecho se convirtió en uno de los temas centrales en la reflexión filosófica jurídica. Con posterioridad a este hecho, emergen a finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurídico y de la justificación de la decisión judicial. De estos autores el más conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy cuya teoría del discurso racional se ha convertido en la teoría estándar de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional permite fundamentar racionalmente enunciados normativos y valorativos por medio de argumentos. No supone que haciendo uso de ella se puede determinar exacta, objetiva y definitivamente una valoración o una decisión sino que al menos son posibles los argumentos racionales acerca de los derechos. Según Alexy, la jurisprudencia y en particular la argumentación jurídica versa sobre cuestiones prácticas, por ello debe considerarse un caso especial del discurso práctico general. El discurso jurídico tiene en común con el discurso práctico general que en ambos trata sobre la corrección de enunciados normativos y, por tanto, ambos son portadores de una pretensión de corrección. El modelo del discurso racional recibe su mayor influencia de la teoría de Habermas quien, considera que las cuestiones prácticas pueden discutirse racionalmente. Con fundamento en ella, Alexy formula un sistema de r eglas que permita establecer las condiciones de la racionalidad del proceso discursivo en el ámbito judicial, que de ser seguidas permitirían discutir problemas prácticos-jurídicos en el marco de una teoría de la argumentación racional.
Si nos planteamos el problema de la dogmática jurídica en términos de cientificidad es caer en las trampas del positivismo filosófico y del positivismo jurídico que reduce la racionalidad humana a racionalidad analítico-instrumental, según la imagen de la ciencia. Por ello, defendemos la hipótesis de que la pregunta de la teoría y de la filosofía del derecho no es por la cientificidad, sino por la racionalidad y más concretamente por el modelo de racionalidad en el proceso de interpretación y aplicación del derecho, actividades que constituyen el núcleo central de la dogmática jurídica o jurisprudencia. Al hacernos esta pregunta, hemos descubierto que desde sus orígenes, la actividad del jurista estuvo emparentada con un modelo de racionalidad distinto del profesado por la ciencia: la racionalidad dialéctica. Esto puede constatarse, al indagar por la naturaleza y práctica del derecho en la roma antigua, y en el Medioevo, con los glosadores y posglosadores. La racionalidad dialéctica relaciona al derecho con la tópica y la retórica antigua, que constituía una disciplina orientada a discutir los problemas, que no tenían como punto de partida las primeras verdades fundadas en la evidencia, sino lo verosímil; aquellos problemas que caen en el terreno de lo meramente opinable, según la tipificación propuesta por Aristóteles. Esta distinción entre el razonamiento analítico o teórico y el dialéctico o práctico es el punto de partida de la tópica jurídica propuesta por Viehweg y la nueva retórica de Perelman, teorías éstas que defienden la naturaleza tópica y retórica del razonamiento jurídico en oposición a la propuesta del positivismo jurídico, y de la teoría del discurso racional de Alexy que plantea el razonamiento jurídico como un caso especial del razonamiento practico general.
DESARROLLO DEL DISCURSO JURIDICO Luego de estructurar el discurso atendiendo a la forma clásica de hacerlo, debe proceder a darle forma, a rellenarlo dando preferencia a lo concreto del mensaje. Así reúnen en su cuerpo: 1-. Testimonios: El testimonio en cualquier discurso sirve para reforzar las afirmaciones del expositor, con mas razón en el discurso jurídico, dentro del cual constituye medio probatorio de los hechos que se juzgan , por esto, es importante manejar el cúmulo testimonial con la mayor seriedad, para obtener óptimos resultados. En el juicio penal el testimonio constituye el medio probatorio mas abundante. No basta que el jurista lo afirme, debe reforzar su afirmación con testimonios que pueden ser presenciales, referenciales, etc. a-. La autoincriminación del Cliente: Puede ocurrir que nuestro cliente haya confesado su autoría en el delito, en los hechos que se investigan o en parte de ellos. En este caso, no le queda a su abogado sino la posibilidad de desvirtuarla mediante algún medio probatorio de igual o mayor fuerza. De no lograr desvirtuarla se hace necesario debilitarla ante la audiencia, mediante el alegato de alguna causa de justificación que proteja a nuestro cliente. En todo caso cualquiera sea el alegato, es necesario probarlo. Cualquier medio probatorio, debe ser utilizado con maestría dentro del discurso jurídico para desvirtuar o debilitar la confesión de nuestro cliente. 2-. Manejo de otras Pruebas: Nos referimos a la evaluación y presentación, dentro del discurso jurídico, de otros medios probatorios distintos al testimonio y a la confesión. Se trata de los llamados medios técnicos o científicos de la prueba, en los cuales el manejo objetivo, les confiere la mayor confiabilidad dependiendo de la calidad e idoneidad del experto. Este tipo de medio probatorio debe ser manejado lo más objetivamente posible, pues de ello podemos lograr confiabilidad y por tanto, capacidad de convencimiento sobre la audiencia. a-. La Estadística: Dentro del cuerpo del discurso jurídico se puede hacer, si fuere necesario, referencias a cifras estadísticas que pudieran ser de interés. Es importante señalar que no se debe abusar de este recurso. b-. La Experticia: Es un tipo de prueba de gran importancia por su confiabilidad, que emana de la objetividad que le transmite el tratamiento técnico o científico dado a la prueba por un especialista, que en muchos casos, desconoce en el momento de realizar su estudio, cual fue la razón que lo genero. Estas bonanzas de las pruebas técnicas deben ser hábilmente destacadas por el orador jurídico, quien debe referir, cuando sea el caso, la capacidad, sabiduría e idoneidad del experto encargado. 3-. Definiciones: Cuando, de acuerdo a la teoría de la tipicidad, la figura jurídica penal incriminada a nuestro cliente sea, a nuestro juicio, confusa, por estar basada en hechos que podrían resultar atípicos, por no reunir la totalidad de los elementos exigidos por el tipo penal, se hace necesario puntualizar la realidad y la mejor manera de lograrlo es mediante las definiciones y las subsunciones de los hechos en el derecho. 4-. Comparaciones: Se establece entre lo conocido y lo desconocido. Resultan útiles para clarificar hechos y situaciones, señalando su similitud con hechos y situaciones que resultan familiares a la audiencia. Mediante la figura de la comparación se introduce la jurisprudencia existente.
También son útiles en la elegancia del discurso, al introducir en su cuerpo o en su conclusión metáforas y símiles, que hacen al discurso poblado de lenguaje figurativo que resulta no solo apto y refrescante, sino que permite aclarar el contenido y mantener la atención. 5-. La Jurisprudencia: Esta constituida por la interpretación que los tribunales dan a una determinada figura o a unos determinados hechos que juzgan. Aun cuando la jurisprudencia se refiere a la solución dada por los tribunales a cada caso concreto y por tanto, no es vinculante cuando se trata de juzgar otros hechos, si representa el criterio imperante dentro de un tribunal en un determinado asunto y en este sentido se le vincula a sus anteriores decisiones, aun cuando es libre de cambiar su actual criterio mediante decisión razonada. 6-. Los Hechos: Son los datos concretos, objetivos y empíricamente comprobados o comprobables. Cualquier actitud que se asuma ante los hechos, cualquiera sea la interpretación que de ellos se haga, no los altera. Los hechos son únicos y por tanto, como tales deben ser expuestos. La finalidad inicial del juicio, debe consistir en establecer los hechos, luego, valorarlos y después, decidir con base a ellos. Los hechos deben ser expuestos con claridad, realidad y con un método que permita establecerlos, sin duda alguna sobre su autenticidad. Los hechos en si mismos no admiten dudas, son únicos, invariables y auténticos y así deben ser presentados. Su valoración, su apreciación si admite discrepancia a la luz de las Ciencias Jurídicas. Nuestra labor como abogados será presentarlos en forma indubitable y valorarlos convincentemente a favor de la causa que patrocinamos.
Discurso argumentativo El objetivo principal del discurso argumentativo es convencer, y a ello debe ir dirigida cada palabra que elijamos. Convencer no significa, por supuesto, avasallar ni ofender ni despreciar, sino acudir al entendimiento lógico para que se comprendan nuestras razones. Las características del discurso argumentativo han de ser: Lógica: Los argumentos u opiniones que se den han de tener una base racional bien sólida. El discurso no puede tener una apariencia arbitraria. Convicción: Las razones que se aporten han de ser convincentes. Eso no quiere decir que sean verdaderas, sino que tienen que parecer verdaderas. Suavidad: Es importante que la argumentación se desarrolle suavemente, sin prepotencia ni brusquedad. Humildad: Un discurso argumentativo bien construido ha de ser humilde, sin aires de grandeza ni de erudición. Ya que un analista desconfía de quien necesita grandes palabras para argumentar una opinión.
Discurso práctico y discurso jurídico. El discurso jurídico y/o la lógica jurídica, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental en el ámbito del razonamiento jurídico, en consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la ley , de la administración de justicia y de la elaboración de las leyes. En términos desimplicados, tanto para el discurso práctico general y, en mayor medida, para el discurso jurídico (Alexy, 1989; Atienza, 1993), en el plano de la actividad argumental, las cuestiones fundamentales se deciden bajo el ámbito de acción de la razón, esto es, bajo lafuerza del mejor argumento (ver Alexy 1989). Desde esta óptica, un argumento es un tipo de interacción humana a través de la cual se formulan y debaten tramos de razonamiento, es decir, secuencias de razones encadenadas que establecen el contenido y fuerza de la proposición que el hablante esgrime en favor de una pretensión específica. Para la lógica formal, esta actividad se actualiza en el silogismo de tres entradas: premisa mayor, premisa menor y la conclusión. En dos enunciados, según Alexy (1989), se reúne el contenido medular de la lógica de los silogismos jurídicos que actualizan la ley y que son utilizados por quienes administran la justicia y por los que elaboran leyes; estos enunciados son: 1. La proposición normativa (premisa mayor): corresponde al c onjunto de enunciados reglamentarios que imperan en un período; no son ni verdaderos ni falsos, sino válidos o no, acatados o no, y dependen de una disposición constitucional, o de la discusión dogmática del caso. (Para una provechosa discusión sobre el papel de la dogmática ver Luhmann, 1983).
2.La proposición enunciativa (premisa menor, dato): corresponde a juicios de la experiencia que describen situaciones
particulares y consideraciones de hecho; son verdaderas o falsas debido a que se les somete al criterio de falsación experiencial, y dependen de los términos procesales: testigos, declaraciones, etc. Esta práctica deductiva en el ámbito de la argumentación jurídica es parte, según Alexy (1989), (también Atienza (1993), Rivano (1984), Toulmin (1958)), de una de las reglas básicas del discurso práctico general, bajo el dominio de la actividad argumental: la existencia de un consenso racional. Se sostiene que el consenso es el producto de una práctica sistemática de los involucrados de someterse a sí mismos al peso de la evidencia y a la fuerza de los argumentos racionales. El supuesto de la regla es que los humanos tienen la posibilidad de consenso racional, de acuerdo a la capacidad práctica de sujeto racional. Juan Rivano (1984) propone entender la dinámica del uso de la razón, el funcionamiento cotidiano de la racionalidad, bajo la idea de uncomportamiento recurrente que realizamos para desenvolvernos y para explicarnos, retrospectivamente como toda lógica[1], la situación por la cual pasamos; esto es, a través de la aplicación sucesiva de silogismos causales, por inadvertidos que éstos parezcan. Las cadenas de silogismos causales se despliegan bajo una lógica de acuerdo al dominio involucrado y todos los dominios tienen una, en tanto que poseen un funcionamiento específico en el mundo de dicho dominio: una razón de existencia. En todas las diversas esferas del argumento se articula una lógica, ya que en cada esfera del argumento se despliega una racionalidad. Un caso cotidiano de cadena silogística causal que se utiliza sistemáticamente es el de la transitividad de la implicación: si uno implica a un segundo, y este a un tercero, entonces el primero implica al tercero. El sorite, figura argumental jurídica, tiene una dinámica similar a la noción de transitividad de la lógica formal (ver Barros, 1994).
Reglas gener ales d el discurso jurídico. Como se ha sostenido, el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general. Alexy (1989) señala al
respecto:"...La necesidad del discurso jurídico surge de la debilidad de las reglas y formas del discurso práctico general . La debilidad de estas reglas y formas consiste en que las mismas definen un procedimiento de decisión que en numerosos casos no lleva a ningún resultado y que, si lleva a un resultado, no garantiza ninguna seguridad definitiva..." (Alexy, 1989: 273). Este juicio emerge a partir del convencimiento de que en el discurso jurídico se discuten fenómenos prácticos. El discurso jurídico tiene la pretensión de llevar a cabo tal debate a partir de la corrección a través de reglas específicas. En lo fundamental, el discurso jurídico pretende que cada pretensión jurídica sea comprendida en el marco de una fundamentación racional de acuerdo al cuadro jurídico vigente, esto es, sujeto a la ley, a los precedentes judiciales y a la dogmática jurídica. Por otro lado, las decisiones judiciales se fundamentan en dos tipos de justificaciones; la justificación interna y la justificación externa. La justificación interna remite al funcionamiento de la lógica jurídica dando por sentado la existencia de predicados positivos. De tal modo, tenemos dos reglas básicas: 1. Para la fundamentación de una decisión jurídica debe aducirse por lo menos una norma universal. 2. La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones. Cuando un caso complica la aplicación de tales reglas, el discurso jurídico establece lo siguiente:
1. Siempre que exista duda sobre si un individuo posee la predicación de que se le acusa, hay que aducir a una regla particular que decida la cuestión. 2. Por lo tanto, son necesarios los pasos de desarrollo que permitan formular expresiones cuya aplicación al caso en
cuestión no sea ya discutible. 3. De ese modo, hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo (Derecho procesal). Veámoslo en el desarrollo que sigue: a) Quien comete un asesinato debe ser castigado con la pena de reclusión mayor. b) Quien mata alevosamente, comete un asesinato. c) Quien se aprovecha de la indefensión o buena fe de otro, actúa alevosamente. d) Quien mata a una persona mientras está dormida, se aprovecha de su estado de indefensión. e) X mató a Y mientras este último estaba dormido. f) A X se le debe imponer la pena de reclusión mayor. Se observa que aplica un procedimiento silogístico clásico, en términos de sorites, cuya conclusión se desprende correctamente de la norma universal como antecedente.
La justificación externa de la lógica jurídica, por su parte, remite al problema del trato con las premisas. Expondré las reglas y formas de la justificación externa a través de las reglas de argumentación dogmática y las reglas del uso del precedente. La argumentación dogmática trata de enunciados que se refieren a normas establecidas y a la aplicación del derecho sin más; estos enunciados tienen una coherencia entre sí, la que se discute en el marco de la ciencia jurídica institucional. Estos enunciados tienen como funciones: estabilizar el sistema, hacerlo progresar tras la discusión, poner límites en la discusión al decidir sobre la materia ya juzgada (sin nueva revisión), informar y controlar los procesos sucesivos de interpretación. Se reconocen como reglas específicas las siguientes: 1. Todo enunciado dogmático, si es puesto en duda, debe ser fundamentado mediante el empleo, al menos, de un argumento práctico de tipo general. 2. Todo enunciado dogmático debe poder pasar una comprobación sistemática, tanto en sentido estricto como en sentido
amplio. 3. Si son posibles argumentos dogmáticos, deben ser usados. El uso del precedente, tanto en su función discursiva general como jurídica, se justifica porque: ..." el campo de lo discursivamente posible no podría llenarse con sí "... (Atienza, 1993: 199).
decisiones cambiantes e incompatibles entre
El uso del precedente significa, en sentido estricto, aplicar una norma. En términos prácticos, argumentar jurídica o "sustancialmente" y separarse del precedente, se convierte en una desventaja, pues significa alejarse del dominio de racionalidad de un asunto. Las dos reglas que siguen describen el formato más general del funcionamiento del precedente: 1. Cuando pueda citarse un precedente en favor o en contra de una decisión, debe hacerse. 2. Quien quiera apartarse de un precedente asume la carga de la argumentación.
Para el caso de la justificación interna de la l ógica jurídica, cabe aplicar el principio de universalidad del discurso práctico, que se corresponde con el principio de tratar igual a lo igual. Bajo los efectos de las proposiciones enunciativas, la de los hechos empíricos, en ambos discursos opera la presunción racional, el tipo de deductibilidad que otorga decisión y conclusión. El uso del precedente formatea buena parte de nuestras inferencias argumentales. Quizás la propia dogmática jurídica puede entenderse como una petrificación particular de un discurso práctico posible en el marco de un ordenamiento jurídico.
