INTRODUCCIÓN
Por injusto penal ha de entenderse la acción antijurídica (que contraviene el ordenamiento legal) que es obra de un autor determinado, como escribe un jurista del Derecho penal "la lesión del bien jurídico tiene relevancia en el Derecho penal solo dentro de una acción personalmente antijurídica". Ahora bien, la pena es la sanción que se impone al que realice el hecho descrito en la le como delito! es decir, al que ejecute la conducta prohibida amenaada con pena criminal, por ejemplo "#l que matare a otro incurrir$ en prisión de %& a ' aos", ahí est$ la conducta prohibida sancionada con pena. Para que se tipi*ique un delito, debe reunir una serie de requisitos o lo que se denomina la teoría estrati*icada del delito. #s decir primero debe veri*icarse si hubo acción es decir conducta, luego si esa conducta est$ tipi*icada como prohibida, es decir si es antijurídica, despu+s si no eistió una ecusa en el obrar, por ejemplo un policía que mata en un en*rentamiento a mano armada no comete homicidio, por -ltimo se veri*ica si esa conducta le es reprochable al autor. #ntonces supongamos, una persona com-n sin raón, toma una arma mata a otra. #l hecho de tomar el arma signi*ica que ha acción. #l hecho de matar es una conducta tipi*icada. atar sin raón implica que no ha ecusa. Ahora resulta que esta persona es demente. #ntonces no le es reprochable reprochable por eso. #sto constitue lo que se denomina un injusto penal. Pues est$n todas las características del delito pero no se le l e puede imputar al autor.
CAPITULO I 1.-La doctrina del delito tipo y su relación con la antiuridicidad /a dogm dogm$t $tic ica a juríd jurídic ico0 o0pe pena nall conc concep eptu tual ali ia a el delit delito o como como acci acción ón típi típica ca,, antijurídica culpable que realia el autor. /a base de la considerada teoría del delito *ue estructurada por 1. 2. /ist. #n e*ecto este *ue el autor que deslindo la consideración subjetivista del delito el aspecto objetivo de el mismo. 3ntr 3ntrod oduj ujo o en el dere derech cho o pena penall la idea idea de la anti antiju juri ridi dici cida dad d 0 prev previa iame ment nte e acuada por 2on 3herin en el derecho privado0 en la segunda mitad del siglo 434, encauso la teoría analítica del delito con clara *ormulación al elemento tipicidad. 5onsecuentemente la doctrina re*iere al esquema /ist06eling a *in de eplicitar la teoría analítica del delito sobre la base de un poderoso in*lujo naturalista 0 caus causal alis ista ta00 cu cua comp compos osic ició ión n se inte integr gra a con con la acci acción ón como como sust sustra rato to *undamental del delito sin llegar a constituir uno de sus elementos, el injusto que surge como el primer elemento delineado, como tipicidad 0 descriptivo no valorativo0 la antijuridicidad 0 descriptivo valorativo0. 5omo se analiar$ no resulta a sostenible una concepción absolutamente objetiva de la antijuridicidad como la que en su momento propone 6eling, al acep acepta tarr que que algu alguno noss tipo tiposs de deli delito toss conti ontien enen en elem elemen ento toss subj subjet etiv ivos os constituentes del injusto. #n tal esquema la culpabilidad pasa a tener un contenido puramente subjetivo, en otras palabras lo que el sujeto haa querido realiar con su acción interesa eclusivamente en el $mbito de la voluntad. 7obre tales coordenadas se acua la *rase "8odo lo objetivo al tipo todo lo subjeti subjetivo vo a la culpa culpabil bilida idad d (/ist (/ist06e 06elin ling) g) entend entendida ida esta esta como como un víncul vínculo o psicológico que unía al autor con el injusto.
1$cil resulta advertir que este raonamiento conduce inevitablemente a una responsabilidad objetiva en derecho penal, la aplicación del llamado 2ersarii in re illicita. Dentro de estas premisas generales, se advierte el rol trascendental que cumple "el resultado" en la con*ormación del injusto, sobre el esquema de un concepto de acción reducido a un mero proceso causal. #n e*ecto ha quedado establecido, que aquel autor concibe la antijuridicidad de manera puramente *ormal como relación de contrariedad con el orden jurídico consecuencia de ello el requisito de antijuridicidad de la acción no debe ser sustituido por otros elementos etra0jurídicos ni tampoco por consideraciones de tipo subjetivas como la daosidad social. 7in perjuicio de lo que se termina de eponer, 6eling reconoce que el delito encierra una acción socialmente daosa o peligrosa, sin embargo esto no resulta a juicio del autor conceptualmente necesario la toma en consideración de aquellos par$metros adem$s de suponer un desconcierto entre el ideal de la legislación la esencia del producto legislativo, hace desvanecer la inecusable seguridad en la determinación de las acciones delictivas. De manera tal que la perspectiva que adopta es meramente inductiva, limit$ndose a a*irmar que una acción punible debe necesariamente resultar una acción antijurídica cuando el #stado declara punible una acción epresa su desaprobación con el orden jurídico.
!.-Concepción "alorati"a o i#perati"a de la nor#a penal /a adopción de una toma de posición respecto de la concepción de la norma penal, resulta en este $mbito de capital importancia. /os seguidores de una noción imperativa de la norma penal, atribuen consecuencias *undamentales al desvalor de acción como constitutivo del injusto *rente a este tipo de planteamientos a*irma 9uerta 8olcildo "en tanto se mantenga la tesis de que la norma jurídico penal es, en el terreno de la antijuridicidad norma de valoración postul$ndose así una concepción absoluta o predominantemente objetiva de ese elemento del delito, lo trascendente a la
hora de decidir si una conducta es o no contraria a derecho, ser$ la constatación de sí ha producido o no la lesión o puesta en peligro del inter+s jurídicamente protegido, en el correspondiente tipo de delito! o lo que es lo mismo la veri*icación de la presencia del desvalor de resultado". 5itando a :odrígue ourullo, partidario de esta -ltima concepción a*irmar$ "la antijuridicidad est$ constituida *undamentalmente en primer lugar por la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, de tal manera el contenido sustancial de la antijuridicidad, est$ *ormado por el desvalor de resultado, no cumpliendo el desvalor de acción sino una ocasional *unción selectiva, re*erido a la creación de riesgos o lesiones de bienes jurídicos". Por lo pronto entonces desde una concepción valorativa de la norma penal, el dolo resulta un componente de la culpabilidad el injusto queda estructurado eclusivamente sobre la base de un desvalor de resultado, esto es un juicio de desaprobación sobre el hecho. #l desvalor de acción cumpliría tan solo un rol selectivo. #n este conteto resulta de inter+s destacar las conclusiones de Armin ;au*mann, quien sostiene que el objeto de la norma de determinación es id+ntico 0 teoría de la identidad0 al de la norma de valoración, en otras palabras para el citado autor la acción contraria a la norma de determinación realia el objeto de la norma de valoración. /uego de re*erir a estos conceptos nociones b$sicas, sobre las que a la hora de atribuir responsabilidades por acciones o por resultados se ha venido polemiando por aos, en nuestra opinión la cali*icación de una conducta de antijurídica se sostiene no tan solo desde la perspectiva de un desvalor de resultado 0 lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos0 sino que resulta imprescindible considerar el desvalor de acción, en tal sentido participamos de aquel sector de la doctrina que partiendo de la norma jurídico penal como norma de determinación de conductas le atribue al desvalor de acción un rol *undamental en la constitución del injusto, sin embargo como se analiar$ m$s adelante este desvalor de acción no resulta ni eclusivo ni ecluente en la estructura del injusto.
#n relación a lo que terminamos de eponer, se podr$ a*irmar entonces que cualquiera sea la toma de posición respecto a la teoría de la composición estructura de la norma penal, en tanto de ciencia se trata la perspectiva crítica resulta m$s que obvia. 7e ha dicho en este sentido que la ciencia vive de la crítica mutua muere con la disposición a renunciar a la actitud crítica.
$.-La concepción de lo inusto en el pensa#iento de %ans &el'el 5ualquiera sea la opinión que se tenga respecto de la teoría del injusto es innegable la importancia histórica0 que se proecta hacia el *uturo0 del pensamiento elel, la posibilidad de que eista desvalor de acción sin desvalor de resultado, en los denominados delitos de mera actividad en la tentativa inidónea. Asimismo admite la presencia de desvalor de resultado sin desvalor de acción, en los casos de riesgo permitido en los cuales se produce un resultado negativo. #l n-cleo de los delitos imprudentes queda *undamentado seg-n >elel completamente con el desvalor de acción, el resultado solamente cumple una *unción de selección dentro de +l eclusivamente en relación con su punibilidad. #n tanto en lo que se re*iere a los delitos dolosos asevera "en la maor parte de los delitos es sin duda esencial una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, empero solo como elemento parcial de la acción personalmente
antijurídica, nunca en el sentido de que la lesión del bien jurídico agote lo injusto del hecho. /a lesión del bien jurídico 0 el desvalor de resultado0 tiene relevancia en el derecho penal, en el seno de una acción personalmente antijurídica.". De este modelo surge la noción que indica la imposibilidad de prohibir causar un resultado, sino que solo un actuar dirigido por la voluntad puede ser objeto de prohibición. /o relevante en >elel es que el desvalor de resultado no resulta ser un elemento independiente de la constitución del injusto 0 junto al desvalor de acción0 de los delitos dolosos, sino todo lo m$s un elemento aumentante del injusto. /a antijuridicidad es siempre la desaprobación de un hecho re*erido a un autor determinado. /o injusto es injusto de la acción re*erida al autor, es injusto personal. #n síntesis el criterio general que propone >elel resulta eplicitado por 9ans ?oachim 9irsch *iel propagador de las ideas de su maestro, quien a*irma " De acuerdo con la teoría personal de lo ilícito, el dolo la culpa, a no son *ormas o elementos de la culpabilidad, sino que el dolo del tipo, constitue un requisito subjetivo del tipo de ilícito del delito doloso, así como la in*racción al deber de cuidado, re*erida especialmente a la previsibilidad del resultado, concierne al tipo de lo ilícito del delito culposo". ani*iesta el citado autor, "la comprobación de una dogm$tica, dirigida unilateralmente al desvalor de resultado no acierta con la esencia de lo ilícito del delito. 8al dogm$tica conlleva una etensión del tipo carente de contornos descuida el hecho de que las normas son prescripciones del comportamiento su trasgresión requiere, consecuentemente un desvalor de conducta". De lo epuesto entiende 9irsch que el resultado en los delitos dolosos es parte de la acción, atento que el mismo es parte de la voluntad dirigente del actor.
De tal *orma la problem$tica de la ubicación del resultado quedaría enmarcada eclusivamente en la imprudencia, donde la voluntad no est$ dirigida hacia el resultado. 5omo consecuencia de lo hasta aquí analiado parece desprenderse del pensamiento de >elel 0 aunque +l no lo a*irme epresamente0 que el rol que le asigna al resultado en los delitos culposos, de*iere del que tendría en los delitos dolosos. #n e*ecto en la imprudencia, el desvalor de injusto quedaría constituido solo con el desvalor de acción, quedando el resultado relegado a una mera condición objetiva de punibilidad, en lugar en los delitos dolosos, no se desprende de su pensamiento que el injusto resulte constituido con la sola presencia del desvalor de acción, tan solo a*irma que no, en todos los casos ser$ necesaria la concurrencia del desvalor de resultado. #n esta inteligencia resulta interesante sealar la opinión de /@derssen 0Die 7tra*rechgestaltnde0 quien sostiene, ">elel solo a*irma epresamente que el resultado cumple una condición objetiva de punibilidad respecto de los delitos culposos, aunque todo parece indicar que cumpliría la misma *unción en los delitos dolosos." 9a pr$cticamente unanimidad de pareceres en a*irmar independientemente de la teoría *inal de la acción que la antijuridicidad resulta ser siempre la desaprobación de un hecho re*erido a un autor determinado, lo cual deriva de la ubicación del dolo de los elementos subjetivos del tipo al tipo, argumentación esta -ltima que obedece a raones no ontológicas sino esencialmente valorativas, con*orme el estado actual de la doctrina alemana.
(.-)l des"alor de acción co#o *nico co#ponente del inusto /a dogm$tica jurídico penal actual reconoce casi sin ecepciones, el desvalor de acción en la constitución del injusto, no ocurre lo mismo respecto del rol que le cabe al desvalor de resultado. #l punto de partida de nuestra re*leiones debe necesariamente surgir de la *rase que proviene de un rescrito del emperador Adriano que nos ha llegado a
trav+s del Digesto (B, B, %) "3n male*icios voluntas spectatur, non eitus" en las malas acciones decide la voluntad no el resultado. 7e podr$ argumentar en rigor, la perdida de incidencia del resultado en la constitución del injusto. #n este sentido resulta imprescindible ponderar el pensamiento de Diethart Cielinsi. #l pro*esor de 9annover uno de lo m$s destacados discípulos de Armin ;aumann, a*irma, el desvalor de resultado no constitue un elemento a sumar al desvalor de acción así aumentar el injusto, por el contrario vendría a *ormar parte del propio desvalor de acción, por lo que su rol resultaría a cumplido en la constitución del injusto. De tal *orma en la ingeniería de Cielinsi, de la e*ectiva producción del resultado0 lesión o puesta en peligro del bien jurídico0 no deviene un aumento del injusto. #l continente dogm$tico de Cielinsi, en relación con la estructura contenido del injusto, resulta sumamente complejo, sin embargo trataremos en lo que sigue de eponer lo *undamental de su pensamiento. Para este autor el desvalor de resultado, ilustrado como desvalor de resultado que realmente tuvo lugar, que demuestra e pos el resultado de la acción, no cumple en su concepción ninguna *unción ni en la constitución del injusto, que resultaría *undamentado solo en el desvalor de acción ni tampoco en su aumento. 8an solo es de utilidad en los delitos dolosos a *in de di*erenciar la tentativa de la consumación, en tanto en la imprudencia cumple un rol motivante de la pena. Asimismo con*orme lo anterior el desvalor de acción 0 entendido como desvalor de intención0 agota el injusto. #n un breve esquema, las consecuencias del pensamiento de Cielinsi, nos presentan las siguientes consecuencias= a *undamentar el injusto sobre la base eclusiva del desvalor de acción indica identidad en los contenidos de injusto del delito consumado la tentativa acabada en tanto eiste eactamente el mismo desvalor de
acción en ambos. De aquí la necesidad de equiparación en cuanto a margen de su punibilidad b en lo que respecta a la imprudencia, el autor no se aparta de su concepción o denominador com-n, por lo que el injusto imprudente queda con*igurado por la sola presencia del desvalor de acción, entendido como un juicio de desaprobación que carga el autor por haber omitido el cuidado debido. /a consecuencia que surge inmediatamente no es otra que la de punir la conducta imprudente, sin importar si ha tenido o no consecuencias daosas, por id+ntico desvalor de acción, en otras palabras resultaría indi*erente si en la imprudencia ha sobrevenido un desvalor de resultado o el mismo est$ ausente. De tal *orma la primera versión dolosa del delito imprudente, como producto de la evolución del *inalismo, se halla en la obra de Cielinsi, para el mencionado autor tal como antes epresamos, el resultado no puede cumplir ninguna *unción en el ilícito del delito doloso, así tambi+n es preciso buscar la estructura dolosa en la imprudencia, por cierto Cielinsi ve esta tarea solo limitada a la imprudencia consciente, dado que en ella al autor se le representa el resultado, de la misma *orma que en el dolo eventual. 5onsecuentemente el gran m+rito de Cielinsi consiste en haber llegado a la meta deseada de ver una estructura dolosa en la imprudencia consciente. as lejos aun llega 7trunensse, a*irmando que a la *inalidad del agente se etienden las circunstancias *undamentadoras del injusto, que denomina "*inalidad jurídicamente desaprobada", la que en su concepción constitue el delito imprudente, de manera tal que lo injusto del dolo de la imprudencia muestran una estructura id+ntica. #n los delitos conscientemente imprudentes el ilícito consiste entonces en una acción 0 *inal0 contraria a la norma, la cual en tanto acción es contraria al deber, el resultado producido tiene junto a ello, sobre el ilícito tan poca in*luencia como la que tiene en los delitos dolosos entre los cuales deben ser incluidos los delitos conscientemente imprudentes.
/a problem$tica de los delitos cometidos 0 conscientemente0 de modo imprudente reside eclusivamente en la *ormación de la norma, en hallar describir las acciones prohibidas típicamente peligrosas que solo no est$n prohibidas si se ejecutan precauciones de seguridad que alejen el peligro. #n síntesis consecuente con su posición teórico normativa, Cielinsi, eclue el desvalor de resultado del injusto, tanto como resultado e*ectivo, como en la *orma de capacidad objetiva de la acción.
CAPITULO II 1.-Teor+as dualistas #n apretada síntesis trataremos en lo que sigue de eplicitar la llamada concepción dualista. Ante todo corresponde conceptuar el marco teórico dentro del cual desarrollaremos el presente subtítulo, en e*ecto la concepción dualista a di*erencia de la recientemente analiada, proecta epresamente como elementos constitutivos del injusto tanto el desvalor de acción, como el desvalor de resultado. Por lo pronto habr$ que indicar las variantes que pueden distinguirse en el seno de esta postura. Así parte de esta doctrina identi*ica desvalor de acción con el desvalor de intención, esto es como el juicio de desaprobación con el que carga el autor por haber tomado la decisión de actuar en *orma típica. Desde otra perspectiva se ha postulado, que adem$s de comprender lo anterior, eisten en el injusto 0como desvalor de intención0 una serie de elementos objetivos que describen la *orma clase de perpetrar el hecho, que en la versión anterior quedarían en la es*era de desvalor de resultado, que en de*initiva resulta a nuestro juicio la correcta doctrina. #n consecuencia los que sostienen la identi*icación entre desvalor de acción desvalor de resultado, lo hacen, partiendo de una conclusión necesaria que resulta de interpretar la norma penal como norma de determinación de
conductas. Por lo que solo bastaría para con*igurar el desvalor de intención la presencia de acciones *inales, quedando *uera el objeto de la acción sus modalidades. #l segundo argumento, con base eclusivamente en el desvalor de acción 0como desvalor de intención acepta que en la hipótesis delictiva, tanto el objeto como las modalidades de la acción a est$n en la mente del autor. %E 5omo consecuencia de lo hasta aquí epresado cabe entonces una primera necesaria aclaración, las llamadas teorías subjetivo0 monistas como las teorías dualistas
en
sus
dos
versiones
recientemente
indicadas,
resultan
per*ectamente compatibles con una concepción imperativa de la norma. /a opción por una u otra depender$ al menos así lo concebimos de raones de política criminal. Así tal como lo epres$ramos con anterioridad, proectar el injusto eclusivamente sobre el desvalor de acción, dejando *uera de la *undamentación del mismo el desvalor de resultado se sustenta a juicio de 5laus :oin en dos argumentos= a las acciones no los resultados resultan materia de prohibición. b la producción o no del resultado ha de ser irrelevante para la *undamentación del injusto, en virtud de que su producción o no resulta producto del aar. A *in de re*orar su posición el pro*esor de unich, asevera "si por ejemplo dos personas disparan con $nimo homicida a un tercero una de las balas le alcana mortalmente, mientras que la otra no acierta a dar a la víctima, seg-n esta teoría ambos han realiado el mismo injusto han incurrido en la misma culpabilidad." :oin se opone en*$ticamente ha esta concepción del injusto, en la que habría que equiparar en punición el hecho consumado el intentado 0 o al menos la tentativa acabada0. A*irma por otra parte, que en la imprudencia no eistiría posibilidad de hacer depender la punibilidad de la producción del resultado, a contrario solo se
vincularía a la in*racción de cuidado, aunque la misma no lesione bien jurídico alguno. De tal *orma a su juicio la *rase que indica que en las malas acciones rige la voluntad no el resultado, resulta correcta en cuanto que los resultados no se pueden prohibir independientemente de las acciones humanas. Así las cosas a*irma :oin "en derecho penal no ha injusto de resultado sin injusto de acción." 5onsecuentemente la realiación típica supone tanto un desvalor de acción como un desvalor de resultado. #l an$lisis que e*ect-a este autor es mu amplio se apoa en el tratamiento di*erente del desvalor de acción, seg-n la *ormulación que adopte en el caso concreto, de dolo o imprudencia, de tendencia, de cualidad de la acción, asumiendo en igual sentido la di*erente con*iguración del desvalor de resultado, se trate de consumación o de tentativa, en la lesión o en la puesta en peligro. 3ncluso advierte que hasta en los llamados delitos de mera actividad 0 como el allanamiento de morada0 est$ presente el resultado eterno aunque resulte inseparable de la acción. De este modo el injusto se estructura siempre sobre la base de la unión de ambos. 9ans09einrich ?eschec, sin duda uno de los mejores penalistas alemanes cua obra ha tenido gran in*luencia en los teóricos de habla hispana, participa de la importancia de ponderar dentro de la dogm$tica actual el desvalor de acción el desvalor de resultado en la con*iguración del injusto. De tal manera predica el insigne tratadista, la inviabilidad de las ideas de quienes sobre una dogm$tica del injusto entendido de modo *inal, de*ienden la posición, de que -nicamente la voluntad de acción con*igura el injusto, en tanto el desvalor de resultado carecería de toda relevancia en tal ordenación. #n tal sentido a*irma "est$ concepción monosubjetiva debe ser rechaada, el injusto no consiste solo en la relación entre la voluntad de la acción la orden normativa, sino que radica igualmente tanto en la realiación de la voluntad de la acción como en ese dao social que el lesionado la comunidad su*ren por
el hecho debe ser evitado con*orme a la valoración normativa. 8an solo en la acción se materialia el riesgo para el bien jurídico protegido, la voluntad de la acción no es m$s que una parte del injusto de la acción. /a eliminación del desvalor de resultado en el injusto conduciría a consecuencias político criminalmente inaceptable. Así en el hecho doloso habría que equiparar la tentativa acabada a la consumación (obviamente por id+ntico desvalor de acción) en el hecho imprudente habría que conminar con pena todo comportamiento considerablemente contrario al deber de cuidado". Dentro de una concepción que incorpora nuevas adhesiones, el catedr$tico de la universidad de 1riburgo, juga equivocada la ubicación del dolo eclusivamente en el tipo de injusto postulando su doble ubicación. De tal manera, como *actor conclusivo de la dirección del comportamiento el dolo constitue el eje central del injusto típico, sin embargo como elemento *ormador de la voluntad del autor perteneciente a la culpabilidad resulta invariablemente un componente de esta. De tal *orma en el injusto el dolo resulta portador del sentido de la acción contrario a la norma jurídica! en la culpabilidad en cambio resulta portador del desvalor del modo de pensar re*erente al hecho. #n hipótesis como las re*eridas no debemos dejar de considerar el esclarecedor pensamiento de aurach, quien a*irma la necesidad de evitar posiciones etremas en la construcción del injusto, reconociendo que tanto la acción como el resultado resultan componentes de igual jerarquía en la construcción del injusto, por tal motivo debemos considerarlos uno al lado del otro. 5ritica las concepciones de ?aobs 7traten
delito doloso que la actuación de un error de prohibición inevitable resultaría una cuestión propia del ilícito de acción. A *in de proporcionar maor claridad sobre su posición utiliamos sus propias palabras "la retirada del desvalor de resultado tras el de acción tendría consecuencias
poco
*elices.
Fn
empequeecimiento
semejante
del
componente de resultado conduciría, por -ltimo a concebir el resultado como una mera condición objetiva de punibilidad (5*r. A. ;au*mann, >elel0 1estschri*t, %%) la consecuencia político criminal debería ser el reemplao de los delitos de resultado por tipos de peligro la equiparación de la tentativa al delito consumado".
Recapitulación y conclusiones Go est$ en discusión que la subjetiviación del concepto de antijuridicidad material completada por la nueva ubicación del dolo nos dio como resultado un cambio del concepto material del injusto. Así los elementos personales del tipo penal *ueron moldeados conjuntamente con el dolo bajo el concepto de elementos personales del injusto encontrados como opuestos como desvalor de acción o desvalor de resultado. #s harto conocida la in*luencia que ha tenido la ponderación del desvalor de acción por sobre el desvalor de resultado en los estudios dogm$ticos contempor$neos, de la misma manera debe realarse la calidad cientí*ica de sus seguidores, sin embargo a la hora de tomar posición con*orme las opiniones vertidas por la doctrina con relación al tema nosotros participamos de la creencia de que tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado resultan elementos constitutivos del injusto penal tanto en el ilícito doloso como imprudente. Desde nuestro an$lisis el desvalor de acción se proecta como desaprobación que recae sobre la acción, junto a est+ el desvalor de resultado aparece como indispensable en la misma constitución del injusto. De tal *orma esta concepción deviene absolutamente compatible con la menor cantidad de castigo del delito tentado *rente a la consumación la eigencia
ineludible de la lesión del bien jurídico a *in de punir la conducta a título de delito imprudente. Por otra parte no cabe duda que las maores objeciones que propone la tesis subjetiva0monista respecto de la eclusión del resultado del injusto se centran en el an$lisis del instituto de la tentativa. #n e*ecto podría aseverarse que en la tentativa el injusto se estructura sobre la base del desvalor de acción en *unción de constatar la *alta de lesión del bien jurídicamente tutelado. Go sería incorrecto a*irmar que en el delito tentado est$ ausente el resultado típico apreciado desde la óptica naturalista, de tal manera que en *unción de este argumento, podemos suponer que la reducción punitiva obedece a la ausencia de uno de los elementos sobre los que se alinea el injusto del delito consumado a decir verdad podríamos alegar tambi+n que cierto desvalor de resultado est$ presente en la tentativa en tal sentido baste observar la puesta en peligro del bien jurídico que admitiríamos como eplicación de un mas acotado marco punitivo dentro de una estructura de comparación con el injusto del delito consumado. /o epuesto asume invariablemente un maor grado de complejidad al abordar la problem$tica de la tentativa inidónea, en e*ecto en ella eiste invariablemente imposibilidad de ejecución o producción del delito, sin embargo ante la posibilidad de que resulte la impunidad de determinados tipos de injusto la dogm$tica espaola a considerado la aceptación del criterio de imputación objetiva del resultado en los tipos comisivos dolosos, así el resultado de peligro deber$ seg-n esta concepción resultar considerado e 0ante de que apareca como realiador del peligro creado o aumentado por el agente, empero las raones *undamentos que se sealan no impiden la posibilidad de estimar la presencia de un desvalor de resultado que con*orme el principio de ejecución a a puesto en peligro el bien jurídico protegido. /o epuesto no signi*ica dejar de reconocer el menor desvalor de resultado en el delito tentado del que irrumpe del delito consumado.
De allí que compartamos el pensamiento de la doctrina espaola en el sentido de considerar que el *undamento de la punición de la tentativa resulta puramente objetivo, esto es el distinto grado de proimidad respecto de la lesión del bien jurídico, en lugar del di*erente desvalor de acción. Hueremos epresar asimismo que los supuestos de tentativa absolutamente inidónea constituen a nuestro juicio supuestos de ausencia tanto de desvalor de resultado, como de desvalor de acción. #n conclusión con*orme la tem$tica abordada debe entenderse que la solución que ponemos a consideración del lector pasa por admitir que en la tentativa idónea esta presente tanto el desvalor de acción como el desvalor de resultado. #n cambio a nuestro juicio no sucede lo mismo con la llamada tentativa inidónea en la cual no cabe la posibilidad de admitir la presencia de desvalor de acción ni de resultado, en e*ecto el error del autor relativo a idoneidad del medio empleado resulta por dem$s grosero en *unción de lo cual la perturbación del bien jurídico resulta mínima, sin posibilidad de su*rir lesión o peligro. 3ntern$ndonos en la problem$tica especí*ica que plantea la cuestión de la punibilidad, en la tentativa, consideremos la hipótesis que plantea 7traten
de la necesidad de pena, recurre por tanto0 consecuente con su criterio0 a las tesis que han sido desarrolladas para las condiciones objetivas de punibilidad. Pero con ello entra en juego otra di*icultad. /as circunstancias de las cuales depende no el merecimiento de pena, sino solo la necesidad de pena, son per de*initionem, aquellas que residen *uera del ilícito reprochable que, por tanto, pueden poner de mani*iesto este ilícito, pero no co0*undamentarlo. A consecuencia de esto, entre la conducta merecedora de pena la condición objetiva de punibilidad ni siquiera hace *alta, seg-n la naturalea del delito respectivo, que eista una relación causal, ni mucho menos una relación de evitabilidad." /uego de establecer dos ejemplos, que con*irman su tesis, continua el pensamiento esclarecedor del autor "7i uno trasladara los principios correspondientes, al castigo de la tentativa no eistiría ninguna necesidad de eigir un resultado que +ste en una relación interna con la conducta prohibida. 8endría que bastar que el resultado pueda poner de mani*iesto de cualquier modo a la tentativa, aun cuando, por ejemplo como en la aberratio ictus se produjera en otro objeto que en el agredido o, como en una tentativa de homicidio que conduce a la en*ermedad de la víctima, es de una clase completamente distinta de la que quería el autor etc.#sta consecuencia, ciertamente tampoco quiere etraerla Cielinsi. #l intenta apartarse de ella con la a*irmación de que el resultado producido sería entonces la mani*estación de la desatención de la prohibición, solo cuando +l es precisamente la realiación del disvalor, cua evitación constitue la meta de la norma. 5on ello, sin embargo, se desmiente, en retroceso todo aquello que antes se había dicho sobre la *alta de todo puente entre el disvalor de resultado el acto *inal, sobre la casualidad de la producción del resultado! si el resultado es siempre un producto de la casualidad Icómo es posible entonces que solo la producción eactamente del resultado abarcado por el dolo del autor mani*ieste el ilícito cometidoJ" 5iertamente que 0 como puede advertirse 0este mismo autor seala, los peligros que acarrea eliminar el desvalor de resultado de toda consideración del injusto, en este mismo sentido 9ans ?. 9irsch al considerar un sector de la doctrina que interpreta que lo ilícito del delito doloso se agota a en la tentativa
acabada. #n tanto el agente ha realiado todo aquello que en *unción de su representación mental debe conducir a la causacion del resultado que ha querido, por lo que la no producción del resultado nada nos indica respecto de la realiación del injusto. :especto de tal consideración el m$s *iel discípulo de >elel ensea, que en tanto el resultado no se produce re*leja que no le ha sido posible al autor la conducción del curso causal en la medida que debió resultar necesaria a *in de conducir su voluntad. "#l autor no ha logrado determinar el curso causal en consonancia con el dolo, por lo que la acción no se habr$ consumado con el acto dirigido a producir el resultado sino con la realiación material de lo querido." /o dicho no encierra 0 quede esto bien claro0 ninguna actitud despectiva hacia los doctrinarios que admiten la estructura del injusto sustentada solo en el desvalor de acción, empero es justo decirlo a nuestro juicio ecluir el desvalor de resultado del injusto equivale a representar 9amlet sin el príncipe. Para *inaliar con esta resea doctrinaria, nos resta considerar los di*erentes en*oques que se han epuesto respecto del delito imprudente. 9a pr$cticamente uni*ormidad de pareceres en sostener que la conducta in*ractora de un deber objetivo de cuidado no resulta su*iciente por sí sola para que naca el injusto del delito imprudente, en e*ecto es preciso adem$s que ella resulte acompaada del desvalor de resultado. :esumiendo= la llamada imprudencia sin resultado es impune. 5iertamente que 0 como corresponde advertir0 los sostenedores de la teoría monosubjetiva, con sustento en la teoría de las normas de Armin ;au*mann, coinciden en sealar que en los delitos imprudentes el resultado cumple solo una *unción de selección, en otras palabras selecciona entre todas las in*racciones de normas de cuidado aquellas que deben resultar punibles.
CONCLU,IÓN INAL
#n nuestra concepción tal el estado de la dogm$tica jurídico penal actual, la problem$tica relativa a la política criminal debe necesariamente con*igurar el contenido propio de la teoría del delito. #n *unción de lo epuesto *undado eclusivamente en raones de política criminal aceptamos que el legislador pueda realar alg-n desvalor por sobre otro a la hora de crear la norma, empero ha de tenerse en cuenta el car$cter *ragmentario del derecho penal, esto es no todos los bienes jurídicos merecen protección penal sino tan solo aquellos que resultan *undamentales para el desarrollo de la vida en sociedad, lo contrario nos sumerge inevitablemente en la arbitrariedad.
ILIO/RA0A
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