El juez de las sentencias ejemplares Muchos grandes hombres tienen un pasado “oscuro” y el juez de menores más famoso de este país no se libra de él. Joven difícil, atravesó más de una vez la línea de la legalidad. Quizá por ello Emilio Calatayud sabe mejor que nadie cómo redimir al delincuente. Su fórmula es la menos habitual, pero ha resultado ser la más efectiva: los delitos se pagan sirviendo a la sociedad. Sus sentencias educativas han bajado la delincuencia en Granada. Y desde los centros de internamiento, muchos jóvenes le piden por carta su intercesión. Calatayud es el juez de las sentencias ejemplares, el mismo que sentó a un raterillo en un pupitre hasta que aprendió a leer. Cada vez sus decisiones van más lejos, en un siempre sorprendente aliño de sentido común e imaginación. Su justicia peregrina tanto por las piedras milenarias de la vieja cultura que representa el Camino como por las intangibles redes cibernéticas en las que la vieja figura del bandido toma nuevo nombre: hacker. A uno de estos piratas cibernéticos que desde Madrid entró en el ordenador de varias empresas granadinas y provocó daños de unos 2.000 euros, el magistrado condenó meses atrás a impartir 100 horas de clases a estudiantes de informática. Dice que casi el 80% de los chavales que pasan por su Juzgado aprovechan la oportunidad de toparse con un juez como él y dan para siempre –o casi– esquinazo al delito. Ahora tiene 48 años, tres quinquenios largos de experiencia como “salvador de menores” y más de 8.000 sumarios resueltos. Desde hace tiempo, además, la sensación de no haberle negado esa segunda oportunidad que puede cambiar la vida a gente abocada a ser carne de presidio. No olvida que él mismo, cuando tenía 13 años, fue enviado por su padre a un colegio malagueño (Campillos) sobre el que recaía una oscura leyenda de correccional y las cuitas de sus rebeldes moradores se resolvían con juicios sumarísimos. “Si reconsideráis lo que habéis hecho”, llegó a decir en una ocasión a un grupo de jóvenes que asaltaron una casa de veraneo como gamberrada, “lo peor que os puede pasar es llegar a juez de menores”. Como él. La de Emilio Calatayud (Ciudad Real, 1955) es una historia que desde hace años se viene escribiendo sobre legajos y mucho más. A cada poco, su nombre resuena en los periódicos a golpe de sentencia ejemplar, y en muchas casas de Granada, su ciudad adoptiva, se ha ganado el sobrenombre respetuoso de “el padrazo”. En las fiestas del Corpus, unas letrillas populares (carocas) le retrataron ya hace años así: “Calatayud, juez prudente / hombre cabal y complejo / que redime al delincuente / e instruye al analfabeto / vaya un ejemplo excelente”. Él se encoge de hombros y medio sonríe: “Tengo la suerte de que hasta los que condeno se van contentos”. En la Justicia que él imparte no cabe la venganza. Tampoco la condescendencia sin más. “El que la hace la paga, está claro, pero ahí no nos podemos quedar... Yo estudio mucho qué es lo que ha llevado a un chaval a ser delincuente”. “Todas nuestras sentencias son educativas... También cuando condeno a internamiento (medio centenar de casos en 2003, frente a las 650 medidas en régimen abierto), incluyo medidas tendentes a que el joven pueda en un futuro reintegrarse en la sociedad.
O integrarse, porque quizás nunca tuvo esa oportunidad ... De lo que se trata siempre es de saber si lo que queremos es sólo castigar o también reinsertar”. Palo a secas o justicia. Él está convencido de que con su apuesta por la filosofía reinsertadora y educativa de la Ley del Menor todos ganamos. “En Granada llevamos ya tres años seguidos bajando la delincuencia juvenil”. Desde la entrada en vigor de la gran reforma de la Ley del Menor, en 2001, el único juez de menores de Granada resuelve cada año alrededor de 800 casos, desde un pequeño hurto o una infracción de tráfico a un asesinato o una violación. En 2003, el suyo fue el juzgado de delitos juveniles más resolutivo al sur de Despeñaperros, como acaba de reconocer el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. En total, 1.323 asuntos resueltos, el triple de lo que el Consejo General del Poder Judicial considera normal por juzgado (450 asuntos al año). Hay días que se baten récords. Ocurrió, el pasado 4 de mayo: el juez Calatayud despachó 42 casos en hora y media. En lo que va de 2004, ya ha superado las 350 medidas en medio abierto: incluyen tanto las libertades vigiladas como las prestaciones de servicio en beneficio de la comunidad, resoluciones en las que este magistrado aparece como el gran innovador de la Justicia. Que lo de enviar a chavales a un centro de internamiento, cuando se trata de delitos graves, es moneda común e insoslayable del oficio de juzgador. Él lo asume sin especial orgullo. “Internamos demasiado”, cree sinceramente. Le parecen muchos los alrededor de 600 jóvenes que actualmente llenan los 15 centros de menores abiertos en Andalucía. “Se trabaja poco con medio abierto”, sentencia. Y echa cuentas: cada plaza de internamiento cuesta unas 40.000 pesetas diarias. “Con ese dinero se podrían pagar a muchos pedagodos y educadores... Porque, aunque estamos en un derecho coercitivo, en nuestra actuación no debe haber ánimo de venganza. Y eso yo lo percibo especialmene cuando se trata de menores. Si son moldeables para lo malo, también lo son para lo bueno. Cuando ves resultados, no puede haber cosa mayor. Yo siempre digo que la Justicia de menores te da satisfacciones que difícilmente encuentras en la de adultos”. A veces ocurre el milagro de la redención. Es lo que dice, y quiere creer, el juez Calatayud. Su fórmula: justicia y sentido común. Si maltratas a un sin techo, repartirás comida entre indigentes; si pegas a otro chaval porque te miró mal, limpiarás cristaleras de edificios públicos para que sepas de verdad lo que es que te miren mal; si te gusta prender fuego, te irás de turno con los bomberos... Miles de historias tristes y unas pocas con final feliz. Y entonces el juez nadador, cuando se seca al salir de la piscina y se dispone a ir a su despacho o a la sala de juicios, se siente un poco aquel Tarzán (Johnny Weissmuller) que tanto idolatraba cuando era niño y algo gamberro. Mucho antes de ni siquiera soñar con hacerse todo un señor juez. EJEMPLOS DE SENTENCIAS * “Te condeno a dibujar un cómic” El error de Enrique fue conducir su ciclomotor sin el seguro obligatorio por las calles de Granada. Ocurrió en agosto de 2002. Apenas un año después, el joven aceptaba la sentencia del juez Emilio
Calatayud: dedicar 50 horas de trabajo a contar en viñetas, su gran pasión, la historia de los hechos y realizar un par de visitas a la planta de traumatología del hospital de Granada. El juez no sólo pretendió que el adolescente demostrara sus dotes creativas. También, que “reflexionara sobre la barbaridad que supone conducir sin seguro”. El resultado, satisfactorio para todos, fue un cómic de 15 folios. Y Andrés ya tiene seguro. * En el pueblo de Darro, por ejemplo, el único policía local, Antonio Morillas, tiene desde hace unos meses un compañero de patrulla. Se trata de un menor detenido reiteradamente por conducción temeraria y sin permiso de circulación. Calatayud le condenó a 100 horas de servicio a la comunidad, además de prohibirle conducir ningún vehículo en seis meses. Con el agente Morillas entregado también a la causa rehabilitadora, empiezan a verse los progresos del joven. “Se está mejor en el otro bando”, ha llegado a admitir el pupilo. * Robo en un cibercafé: condenado a realizar el traslado y vigilancia del equipo informático del juzgado a una nueva sede. * Quema de papeleras: dos fines de semana con los bomberos. * Atraco a un anciano: servir la comida durante un mes en un centro de indigentes. * Pequeñas infracciones con ciclomotor: curso de seguridad vial. * Destrozos en vagones y vías de Renfe: pintar toda la estación. * Fomentar el absentismo escolar de sus hijos: varios fines de semana en prisión
"La reinserción del menor choca con una sociedad que pide venganza" El juez Emilio Calatayud atribuyó algunos comportamientos de los jóvenes en la sociedad actual a un desconocimiento de la Ley del Menor, que recoge sus derechos, pero también sus deberes. "Los menores en protección no son queridos, no son recibidos con los brazos abiertos y se espera cualquier error para acudir a los medios para pedir su cierre". Esta realidad, referida a la dificultad para abrir un centro de menores en protección en la Isla, expresada por la consejera insular de Asuntos Sociales del Cabildo, Cristina Valido, vino a justificar la necesidad del debate celebrado ayer sobre los menores y los medios de comunicación. El encuentro, auspiciado por el Cabildo, a través del Instituto de Atención Social y Sociosanitaria (IASS), fue descrito por Valido como un "intento de bajar el clima de crispación que perjudica a los menores" y que, dijo, llega a conseguir que éstos se sientan "despreciados".
Entre los intervinientes se encontraba el juez del Menor de Granada, Emilio Calatayud, conocido por sus sentencias ejemplarizantes, quien se refirió a que la Ley de Protección del Menor es la "gran desconocida para padres, profesores y medios de comunicación". Insistió en que estos últimos son "los grandes ignorantes" de una ley que, opinó, "si se conociera, quizá no harían falta tantas comisiones". Calatayud subrayó que la ley les concede a los menores muchos derechos, pero también les exige obligaciones. En ese contexto, se refirió al artículo 154 del Código Civil, que recoge que los padres podrán "corregir razonablemente y moderadamente a los hijos, que se ha perdido", valoró, y al 155 del mismo código, "que se ha derogado socialmente, acerca de que los hijos deben obedecer y respetar a sus padres e, incluso, contribuir equitativamente si es posible a las cargas familiares". Calatayud destacó la diferencia que hay entre un menor en protección -"que su único delito es haber nacido donde nació"- y otro en reforma, "lo que no siempre es bien definido por los medios". A estos últimos les criticó que son a menudo los que generan alarma social, más que el delito en sí, por cómo dan la información. En cambio, aseguró que no dan a conocer "al 70 ó 80 por ciento de los que salen adelante gracias a la Ley de Reforma del Menor". El juez explicó que, en España, a un menor de 14 años no se le puede exigir responsabilidad judicial, aunque él se mostró partidario de que haya "medidas legales desde los doce, porque la protección a veces falla, pues la Administración no tiene el mismo poder que la Justicia". Calatayud reconoció que el hecho de no dar publicidad a los centros ha influido negativamente en el trato que les han dado los medios. "La transparencia es una garantía y ahí ha fallado la Administración", valoró el juez, quien dijo estar "luchando porque se conozca lo bueno y lo malo de los centros de menores". En todo caso, el juez se declaró un firme defensor de la Ley Penal del Menor, como una ley que busca "la inserción". Pero no ocultó que el espíritu de esta ley choca a menudo con una sociedad "que parece pedir venganza". Así, planteó que cuando se pide alargar el tiempo de internamiento de los menores que delinquen, "¿cuánto es ése tiempo?". En contra de incrementar las penas a los menores que delinquen, argumentó que el cómputo del tiempo de un joven es distinto al de un adulto, o su experiencia con individuos que al cabo de quince años son irrecuperables y se convierten en "parásitos de la sociedad". En cuanto a los que cumplen medidas en el medio abierto, defendió que "igual que la sociedad pone fácil el camino para cometer el delito, también debe ponerlo para su reinserción". Y agregó que "no cuesta tanto poner a chavales a trabajar en jardines o a aprender a leer y escribir", como son sus condenas, que le han hecho famoso.
Por su parte, Javier Urra, psicólogo de la Fiscalía del Menor de Madrid y asesor de Unicef, hizo hincapié en que el derecho a la información no debe avasallar el derecho a la intimidad, en relación a la forma de transmitir una noticia donde un menor sea el protagonista. Urra, que participa en varios programas de radio y televisión, indicó que es necesario que los medios potencien la creatividad para que, sobre todo los audiovisuales, sean un canal de información que enriquezca en valores. Incluso, llegó a aconsejar a los padres "que den vacaciones a la televisión", para que no sea el eje sobre el que gira la vida del menor. El ex defensor del Menor de la Comunidad de Madrid consideró que la información que se transmite sobre menores "no son noticias, sino sucesos", que ligan a los jóvenes con problemas o el "botellón". En contra de ello, abogó por hacer programas "desde los niños", aunque tuvo que reconocer que algunos intentos por hacer una franja infantil o juvenil en televisión han sido rechazados sin más explicaciones de sus responsables. Para Urra, las televisiones parecen ser el "nuevo circo romano", aunque admitió que "se están dando pasos muy importantes de autorregulación". En otro momento, aplaudió la sentencia contra "Crónicas Marcianas" y en favor de un discapacitado tinerfeño, "porque no todo vale y la sociedad debe levantar la voz del respeto". La autorregulación de las televisiones centró buena parte de la intervención de la directora de RNE en Canarias, María Luisa Arozarena, quien subrayó el "cuidado añadido" que hay que poner en dar noticias que tengan a menores como protagonistas. Para la representante de los medios en este foro, éstos "deben informar, pero no acrecentar los temas, porque a veces se nos utiliza para engordar el rechazo a los centros de menores" Sobre los centros de menores en protección, la psicóloga de la Asociación de Reinserción Social de Menores Anchieta Eligia Rodríguez estimó "que se está creando una opinión pública desfavorable" y confirmó el rechazo municipal y vecinal que con ello se consigue. Rodríguez indicó que el lenguaje "es la clave", tras reprochar que los menores son "víctimas de las palabras". Por ello, reclamó que no se generalice ni se sobrevalore el número de los jóvenes que delinquen.
Delito informático. Bloqueo de un sitio de Internet y borrado de datos Autor: Tomasi, Susana Noemí
Publicado en: LA LEY 22/10/2007, 5 Fallo comentado: Tribunal Oral en lo Criminal Nro. 24 de la Capital Federal (TOralCrim)(Nro24) ~ 2007/04/11 ~ Debandi, Natalia y otros Hechos: Existen en la actualidad empresas que son abastecedoras para los usuarios de Internet de un sistema que permite el almacenamiento de información, imágenes, videos y demás contenidos que son accesibles a través de Internet, a otras empresas, o usuarios en general, y que proveen de un servicio de alojamiento en la Web. Este almacenamiento se efectúa proporcionando un espacio a cada cliente en un servidor. Este servicio se llama Hosting. Fibertel es una de las empresas proveedoras de servicios de Internet y páginas WEB. A raíz de haber tenido ataques informáticos, inicia la causa (Debandi Natalia y otros) contra ex empleados de su empresa, que se retiraron voluntariamente por ofertas laborales mejores, analistas de sistemas que trabajaban en el área de contenidos de la misma, y a los que se los contrataba para solucionar distintos problemas del área, como profesionales independientes, y les imputa el delito de estafa en concurso real con el de daño agravado. Resumen de los antecedentes de la causa incluidos en el fallo: La empresa Fibertel alega haber resultado impedida en brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados, a raíz de una maniobra defraudatoria que consistió en el daño producido a diversos sitios de Internet a los que Fibertel prestaba el servicio de hosting (hospedaje). Mediante la introducción de programas denominados b1.asp. y b2. asp., se producía el borrado de datos y otras anomalías, que impedían la utilización de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de estos a la página. En la demanda expresa que a raíz de los ataques informáticos se borraban los archivos magnéticos y las bases de datos almacenadas en las computadoras que se utilizaban para brindar el servicio de hosting de diversos sitios, generando la inutilización de los mismos o daños parciales, con el consabido menoscabo a sus intereses, ya que como proveedora del servicio de hosting en Internet no pudo reestablecer el servicio de los clientes en forma inmediata y estos últimos se encontraron sin poder utilizar el servicio que habían contratado para que sus usuarios pudieran visualizar la página Web, esto significó el bloqueo de dicho sitio de Internet y el borrado de los datos incluidos en el mismo. El fiscal de instrucción imputó a los demandados haber causado interrupciones en los accesos a la página web de la empresa Torneos y Competencias, Dynamo y Cablevisión, publicadas por
intermedio de Fibertel, mediante la intromisión de programas de software denominados b1.asp y b2.asp., dañando de esta forma los registros informáticos de las mismas, para luego cobrar por su reparación, ya que los mismos se desempeñaron en Fibertel y desarrollaron los programas de los sitios de dichas empresas, y el proceder indicado constituía el delito de estafa, por el cual deberían responder los imputados como coautores (arts. 45 y 172 del Código Penal). Las defensas de los imputados expresaron que se estaban ventilando en este juicio conductas atípicas y que no se pudo demostrar quién cargó esos programas en el servidor, tampoco quién los activó y menos que después de que se borraron, se percibieran honorarios por tareas realizadas. Los defensores de los imputados argumentaron que la única carga probada era la del 24 de enero del año 2000, según lo admitió el propio perito oficial y que no podían ejecutarse los archivos o programas b1 y b2 por sí mismos. Expresamente indicó que con esa conexión no se los podía ejecutar. Que fue la empresa la que les ofreció continuidad en las tareas luego de haberse retirado de la misma y que los imputados jamás negaron que debieron borrar información para mantener el sitio, se trataba de una tarea normal. Además no se acompañó una sola prueba que indicara cuáles archivos resultaron borrados o eliminados y los propios peritos admitieron que es un extremo que no se podía conocer. A este respecto ni siquiera la querella había acompañado un back up de la información supuestamente perdida, ni los logs de la PC. y cuestionó severamente los logs entregados por Fibertel a la escribana, y dijo que el propio perito oficial había afirmado que no era normal la información allí consignada. Sumó a esta argumentación que el debate permitió demostrar que el área de contenidos de Fibertel se estaba desarmando. Concretamente en febrero del año 2000 permanecía un solo empleado, un diseñador gráfico con conocimientos rudimentarios de programación y que esto demostraba que la empresa no mantuvo el servidor, máxime el testimonio de personal de la empresa dando cuenta de esta situación y aclarando que era imposible mantener el área sin programadores. La verdad alegó que era que la situación de la acusadora se había tornado insostenible frente a las empresas contratantes y el problema que presentó la página era que no permitía volver a cargar contenidos, lo cual lejos estaba de tener relación con los programas b1 y b2 y más bien tenían vinculación con la falta de mantenimiento. En punto a esta situación recurre a la prueba acompañada por él que acredita que diez días después de formulada esta denuncia, y detectado supuestamente el origen del problema, la
página seguía con problemas técnicos, y el testimonio brindado por personal de empresas contratantes demuestra que estuvo dentro de los planes de estas últimas rescindir el contrato con Fibertel y recurrir a la instancia judicial. Todo ello lo lleva a concluir que Fibertel tenía necesidad de demostrar que la culpa no era de la empresa, sino de supuestos empleados infieles. Las defensas de los imputados pidieron la absolución de sus defendidos. El fiscal general, aclaró que no se iba a referir a cuestiones técnicas informáticas, sino a la lógica que debe contener todo razonamiento, analizando las pruebas ofrecidas por la acusadora determinó que no encontró pruebas suficientes para acusar a los demandados los hechos que se les imputan A su entender, si bien Fibertel sostuvo que se trataba de una banda, y para sostener tal extremo recurrió a correos electrónicos, de éstos no surgieron tales circunstancias, y además para efectuar las tareas de reparación desde sus domicilios particulares, como efectivamente lo hacían, debían contar con las claves para acceder al sitio, y se les tuvo que haber facilitado el uso de los protocolos: no puede alegar la damnificada desconocer estos hechos. Expresa que partiendo de la base que no ha existido una confabulación o manipulación de la información suministrada, dice que la prueba rendida no alcanza para demostrar la materialidad del hecho, y que los archivos detectados en las computadoras de los imputados no eran dañinos de por sí, conforme lo expresado por los especialistas técnicos, como tampoco pudo determinarse que esos programas —b1 y b2— sirvieran para cargar información y no para dañar, y que nadie ha demostrado que los programas detectados en el servidor sean los mismos que los hallados en las PC de los imputados ni siquiera el perito de la parte actora podía establecer coincidencia. Por lo tanto y como no se había podido determinar si esos programas fueron los que provocaron el daño, o si en definitiva estos archivos existentes en las computadoras de los imputados servían para reparar el sitio, requirió la absolución de los imputados. Resumen del fallo: El Tribunal Oral nro. 24 absolvió a los imputados, en el fallo del 11-04-2007, y los fundamentos de las conclusiones, pilar de una sentencia razonable, dicen, fueron los siguientes: La verificación primaria de la ocurrencia del suceso en todo delito de resultado (como sin duda lo son los atribuidos por la querella) implica la determinación del nexo de causalidad entre la acción y aquella modificación del mundo exterior. Como lo afirman Zipf y Gossel en el Tratado de Derecho Penal de Maurach de Editorial Astrea,
parágrafos 40 y 105, "la relación de causalidad es sólo una condición mínima en el problema de la imputación, en primer lugar, debe examinarse la causalidad empírica que llevó al resultado y, una vez afirmada ésta, analizar la atribución normativa del resultado". Para ello, es lógico, legítimo y necesario recurrir a la opinión de los expertos, pues el juez no se encuentra habilitado a pronunciarse sobre estas cuestiones (ver al respecto el contundente contenido del art. 253 del Código de rito y las esclarecedoras opiniones de un especialista Friedrich Stein en "El conocimiento privado del juez", Segunda Edición de Editorial Temis, Bogotá 1999). Pues bien, esta necesaria ligazón, relación de causalidad o nexo de determinación entre los programas b1 y b2 no se ha visto verificado en el presente, de tal forma que pudieran concluir con certeza que resultara ser la causa necesaria o eficiente del resultado. Esta afirmación la realizan más allá de todo posicionamiento ideológico en la construcción de una teoría del delito, sin importar si el análisis se realiza a nivel del estamento acción o del de tipicidad, y maguer la adscripción a la teoría de la equivalencia de las condiciones, causa adecuada, causa eficiente o imputación objetiva, pues todas deben reconocer que el límite de cualquier imputación del hecho se encuentra en la relación física o natural entre la acción y el resultado. Admitieron que, más allá de los cuestionamientos defensistas, una de las conexiones realizadas al servidor de Fibertel a través de la cual se subieron los programas asp, fue realizada desde el usuario asignado a Ignacio Vittori por la propia empresa. La información obtenida de su dirección de IP necesariamente acredita este extremo. También que la prueba no fue completa como para establecer que el segundo acceso se realizó desde la computadora de Debandi. Se llegó sí al proveedor INEA, pero éste nunca indicó el usuario del servicio. Más allá de la existencia de esa conexión desde la dirección asignada a Vittori, no fue posible establecer el contenido de los archivos subidos. Y no se probó la necesaria relación de causalidad entre estos archivos "asp" y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC. Ha existido coincidencia en los expertos en cuanto a que no se pudo establecer la identidad de los archivos subidos al servidor con los efectivamente detectados en las computadoras de Vittori y Debandi. No se contó con la información necesaria para determinar este aspecto.
También hubo consenso en relación a que no se trata de virus o programas de por sí dañinos. Se sabe sí, merced a la opinión aunada del perito oficial y el de la parte acusadora, la que aceptaron, que estos archivos se ejecutaron en el servidor y transmitieron una serie de órdenes de borrado o "delete" en la terminología informática. Pero ellos ignoraban cuál fue el alcance y extensión de tales comandos, pues ninguno de los peritos estuvo en condiciones de informarlo con base en el material recibido. Tampoco se ha podido determinar certeramente que este procedimiento de "borrado" de información —que reiteraron no se estableció su alcance y dimensión— haya sido la causa del bloqueo o desperfecto del sitio que ilustrara la querella en el anexo presentado. Sobre todo cuando la defensa había demostrado por constatación actuarial que los problemas permanecieron aún después de concretados los allanamientos y sometidos los incusos a este proceso. Si a todo esto le sumamos que fueron supuestamente más los sitios afectados (compulsar los testimonios de los gerentes López de Lagar y De la Mano) sobre los que no se aportó información ni se concretó imputación y que tanto Vittori, como Debandi y Diez —a pedido de la quejosa— estuvieron realizando tareas de reparación y remodelación del sitio, la prueba de cargo se presenta como harto frágil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y Competencias por los que se les dirige acusación. Como corolario puede coincidirse con la defensa en que la desmembración del otrora grupo integrante del sector y la falta de personal idóneo pueden válidamente sostenerse como hipótesis de algunos de los problemas suscitados. Al respecto debe repararse en el testimonio de quien fuera gerente del sector, el Sr. Moreyra, y la ingente contratación de trabajos extras a cargo de empleados ya renunciantes, para cubrir esas falencias. Esta situación de duda, fundada en la propia opinión de los expertos se presenta como insuperable y necesariamente lleva a la absolución de los acusados. Como lo afirma Armin Kaufmann en "Tipicidad y causación en el caso Contergan", publicado en Nuevo Pensamiento Penal, año 1973, pág. 24, "la certeza subjetiva del juez no puede sustituir el conocimiento general", por lo cual si no hay elementos científicos que avalen la postura causal, se debe absolver (conf. Donna, Edgardo en su "Teoría del delito y de la pena", Editorial Astrea, tomo I, pág. 43).
No se podría aquí recurrir al argumento esbozado por Palazzi en la obra citada (pág. 160) cuando señala "desde un punto de vista formal se podría considerar como irrelevante esta duda, dado que lo que se pretende establecer es la peligrosidad y por tanto ilegalidad de utilizar virus en perjuicio de terceros"; no estamos hablando aquí de "virus", ni de tipos penales construidos en base al peligro, sino que exigen un resultado. Por otra parte como el mismo autor admite "existen multitud de posibilidades de investigación y persecución tanto nuevas y exclusivamente informáticas, como las policíacas tradicionales, sin embargo este ámbito que ya incumbe al Derecho procesal penal ha tenido pocas y nulas reformas en el Derecho comparado". Como resulta obvio destacar dijeron, "no somos nosotros los jueces los encargados de llenar tal vacío y jamás esa pretendida oscuridad podrá justificar la vulneración del principio constitucional de inocencia. Es que los jueces debemos estar atentos a la advertencia que formula Edgardo Donna en su obra "Derecho Penal, Parte General, tomo I, Fundamentos y teoría de la ley penal", Editorial Rubinzal Culzoni, pág. 74 en donde cuestionando los principios de este autodenominado "derecho penal moderno" señala que "la consecuencia es el reemplazo de los delitos de lesión y de resultado — que tienen el problema de la prueba de la relación de causalidad— por los delitos de peligro abstracto o presunto, y con ello la disolución de otros principios básicos del Derecho Penal, como el de legalidad, la retroactividad de la ley penal, la indeterminación en la construcción de estos tipos delictivos, la disolución del principio de culpabilidad, del de proporcionalidad, entre otros"." Las consideraciones efectuadas, atento la falta de acreditación de la materialidad del ilícito, los inhibe de ingresar en el plano de la tipicidad, pues siguiendo un orden lógico no es posible señalar la adecuación de un hecho no comprobado a una figura legal. Y agregan que huelga destacar que si el basamento de la imputación por fraude consistió en el despliegue de una maniobra no probada, jamás puede entrarse a discutir la materialidad de este episodio. Por otro lado, y como ya se señaló, no existió un ofrecimiento de tareas sino un pedido expreso de Fibertel para que las concretaran. Por todo ello, y de acuerdo a lo establecido por los arts. 399, 403 y concordantes del código de rito, el Tribunal resolvió: absolver por el delito de estafa en grado de tentativa en concurso real con daño agravado por el que fuera acusada (art. 3° del C.P.P.N),..." a los demandados. ANÁLISIS: ¿Los hechos denunciados en la causa configuran un delito informático?
Un delito informático, es una conducta en contravención con las leyes, que se efectúa utilizando como medio un equipo informático, afectando la seguridad informática, (como en el caso de que se trata), obteniendo datos que involucran la privacidad de personas, instituciones o empresas, violando correos electrónicos, robando la identidad, etc. Los jueces en el fallo expresan: "Es una realidad admitida por la doctrina en general, las dificultades que plantea a la dogmática penal el abordamiento de los denominados "delitos informáticos", y remiten a la consideración de especialistas consultados" En Delitos informáticos, piratería, computación e Internet, se expresa: "... Los delitos informáticos son: "cualquier comportamiento criminógeno en que la computadora está involucrada como material, objeto o mero símbolo... Los delitos informáticos surgen en primera instancia, por la aparición de las computadoras, es un hecho que sin ellas los delitos no serían informáticos. Segundo, por la propia naturaleza del ser humano, es decir, que el ser humano es egoísta y tiene una ambición desmedida, o sea, que siempre quiere ir más allá del uso del normal de las cosas y perjudicar a alguien más (recordemos que estamos hablando de delitos informáticos y que al que le quede el saco que se lo ponga). Y por último, los delitos informáticos surgen por la misma ociosidad,.. Existen diferentes tipos de delitos informáticos en los que se utiliza a la computadora como un medio; éstos varían desde lo que se conoce como ciberporno, piratería, falsificación de documentos mediante una computadora, lectura, sustracción o copiado de información confidencial, uso no autorizado de programas de cómputo, acceso a áreas informatizadas en forma no autorizada, difamación por Internet o hasta los temibles virus informáticos, por nombrar algunos. ...". En Introducción al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaquín Becú, se expresa: "...Los elementos clásicos del derecho penal son el delito y la pena. Con la escuela positiva se asigna al delincuente la verdadera situación que le corresponde como protagonista en el campo del derecho penal... Los delitos son hechos antijurídicos que el Estado considera que afectan gravemente el orden de la comunidad. Por ello se previenen y reprimen con una sanción enérgica y peculiar —la pena— que importa un sufrimiento para el responsable del daño, ya que afecta su libertad o su patrimonio..." En cuanto a los hechos expuestos, Fibertel los caracteriza fundamentalmente por la acción ocurrida, es decir, la inutilización de servidores y consiguientemente de los sitios de Internet, mediante el borrado de archivos y la imputación a los ex empleados de ser responsables de dichos sucesos, agravados según la demandante porque contrataba a los imputados para reparar los daños ocasionados teniendo en cuenta que los acusados habían trabajado para la empresa, habiendo tenido a su cargo la programación de los sitios a la postre inutilizados por los ataques
informáticos y que los imputados ofrecían sus servicios de reparación a los dueños de los sitios perjudicados esgrimiendo que Fibertel no tenía capacidad técnica ni conocimiento su personal para prestar el servicio en forma adecuada, por lo cual el hecho así descripto, configuraría el delito de estafa en concurso real con el de daño agravado por el que deberían responder los acusados, como autores (arts. 172, 183 inciso 5°, 55 y 45 del Código Penal). La afectación a la seguridad informática de Fibertel configura un delito informático, si se afectó la seguridad informática por medio de programas y el borrado de archivos, y estos programas fueron diseñados o utilizados especialmente para efectuar estos hechos y fueron los imputados los que cumplieron esta finalidad, pero realmente fueron estos programas los que afectaron la seguridad informática del Hosting ¿lo demostró claramente Fibertel?, los jueces entendieron que no. En Derecho Penal Argentino de Soler, se expresa: "... La realización de un hecho que reúna las apariencias externas de una figura delictiva no alcanza a integrar un verdadero delito, sino cuando, como lo decimos en la definición de éste, ese hecho sea típicamente culpable...Si, por una parte, el estudio de la culpabilidad supone el análisis previo de la antijuricidad del hecho; por otra parte, presupone también establecida la atribución física de ese hecho a determinada persona, pues la culpabilidad comprende el estudio del contenido interno de un hecho que ya se ha declarado ilícito y del cual el sujeto es ya considerado autor... No se es culpable en general, sino y solamente con relación a un determinado hecho ilícito, a la naturaleza del cual no le agrega ni le quita una coma el carácter de la persona que lo cometió. Paralelamente a esa duplicidad de temas hay dos géneros de reflexiones referidas al sujeto, y que conviene distinguir en una correcta sistemática: a) las que se refieren genéricamente al posible autor de un hecho, para que se lo considere culpable o no; b) las que se refieren específicamente al autor de un hecho cometido y que tienen por fin adaptar la sanción en la forma concretamente más eficaz. El primer punto está integrado por el estudio de la imputabilidad como presupuesto de la culpabilidad y el de las causas que las excluyen...". El hecho que aparentemente configura un delito es el que Fibertel les imputa a sus ex empleados: Una maniobra defraudatoria que consistió en el daño producido a diversos sitios de Internet a los que la acusadora prestaba el servicio de hosting (hospedaje), y ese hecho ocurrió según la acusadora mediante la introducción de programas denominados b1.asp. y b2. asp., a través de los cuales se producía el borrado de datos y otras anomalías, que impedían la utilización de tales sitios por parte de los usuarios, y tornaba imposible el acceso de éstos a la página, e impedía a Fibertel el brindar los servicios a sus clientes, por culpa de los imputados.
Ahora bien qué medios de prueba utilizó Fibertel para comprobar los hechos que imputa a sus ex empleados: 1. La empresa utilizó impresiones de pantalla incorporadas en el momento de la denuncia, certificadas por escribano 2. La empresa presentó las facturas con que pagó a los imputados los nuevos contratos de trabajo solicitados a los mismos. 3. Solicitó el secuestro de las computadoras y demás elementos utilizados por los demandados, efectuando un allanamiento en el domicilio de éstos, aunque uno de ellos no se encontraba en el lugar se ordenó violentar la cerradura para efectuar dicha orden. 4. Solicitó pericias informáticas para avalar los hechos que imputó. y 5. Declaraciones de testigos. Respecto al: Punto 1: En cuanto a las impresiones de pantalla, que demuestran, "que se inutilizó el sistema informático en su totalidad, dado que el hardware no tiene utilidad sin la lógica del software y el servidor fue atacado en su conjunto, pues ambos componentes están unidos", pero no identifican a través de que procedimiento ocurrieron estos hechos, si hubo un daño intencional a través de los programas b1 asp y b2 asp, o que el hecho ocurrió por fallas técnicas inherentes al sistema en sí y a su falta de mantenimiento. Si ocurrió el primer hecho, acaeció un delito informático, pero si aconteció lo segundo, sólo fue una falla técnica de procesos complejos, como lo son los que se llevan a cabo a través de equipos de computación. Si además la firma desactivó el sector que se ocupaba del mantenimiento del sistema, agravó el problema. Que es ASP ( Active Server Page) en Curso Asp Capítulo 1 Introducción en Internet, se explica que es un método para crear programas que se ejecutan en un servidor de Web, y permiten desarrollar páginas que muestren información que se irá actualizando constantemente, sin tener ya que dirigirnos a un editor y generar nuevo texto para la nueva página HTML, sino que
simplemente, los redactores terminan sus artículos y éstos son ingresados a los campos respectivos de la Base de Datos e inmediatamente se genera una nueva página, con nuevo contenido. O sea que los programas ASP como el b1 y el b2, no son programas dañinos, no contienen virus ni ninguna faceta que pueda afectar de tal forma un Hosting, como para hacer desaparecer su imagen de la Web. Primer punto: con estos programas Fibertel no probó el delito informático que quiso imputar a los demandados. Pero podría ser que igual a través de otro medio y desde sus equipos informáticos hubieran cometido el delito. Punto 2: El fiscal expresa que "el total de las facturas acompañadas totaliza alrededor de $3.900 y la empresa da cuenta de un perjuicio de $ 5.000. A través de la instrucción suplementaria solicitó expresamente que se aclarara el punto, pero Fibertel respondió que no existía un registro contable". Fibertel no puede no contar con los registros contables de las facturas que abona a sus proveedores. La defensa dice que "en tren de analizar la calificación adoptada por el acusador particular, dice que no se demostró la existencia de ardid ni de perjuicio. Los pagos que se realizaron no fueron consecuencia de ardid, por lo tanto no existe tipicidad. Si se pagó, no fue por engaño." Los jueces dicen: "Que existía coincidencia en que los inconvenientes arreciaron, lo que motivó la contratación de Natalia Debandi y Matías Diez, cuando ellos ya se habían alejado por motivos particulares de la empresa, abonándole horas extras para que solucionarán los desperfectos de la página web, incluso para que agregaran contenidos, todo ello merced a los especiales conocimientos técnicos que poseían al haber participado en la creación del sitio, y que quedó descartado que la tarea realizada por Díez y su primo Gambarruta tenga algún punto de conexión con un ofrecimiento de servicios técnicos". Y además, se comprobó, con la prueba reunida, que la generación de contenidos para Torneos y Competencias fue del sitio dedicado al Pre-olímpico Sub-23 (los jueces dicen que las facturas
emitidas son harto elocuentes). Por lo tanto a través del segundo punto, tampoco Fibertel comprobó el delito informático que quiso imputar a los demandados. Punto 3: Señala la defensa "la falencia de la prueba, en cuanto no se demostró que la computadora de uno de los demandados poseyera el acceso "extremes". En este aspecto tampoco hay datos que demuestren desde qué acceso telefónico se accedió al servidor. Continuando con este análisis indica que uno de los imputados se encontraba de vacaciones y le rompieron la cerradura de su casa. Allí ingresó gente de seguridad de Fibertel y supuestamente detectó que los programas tenían la orden de borrar "Salas" y "Jugadores". La carpeta "Salas" debería estar indicando salas de cine, pero ninguna de éstas fue mencionada en la pericia como información faltante, ni la querellante ha hecho alusión al punto. Finalmente que no existe constancia de la fecha de creación de los archivos b1 y b2 en dicha computadora." Punto 4: De los antecedentes analizados por los jueces, se determina que del testimonio rendido por los peritos de parte y el oficial no surge que los programas asp b1 y asp b2 se hubieran ejecutado a través de las computadoras secuestradas, es decir, que los imputados hubieran activado los mismos a fin de causar el daño en la compañía proveedora de Internet, e incluso se admitió que podrían haberse ejecutado solos o ser subidos por cualquier usuario que los podía activar. El nombre de usuario "natalia", que se utilizaba para ingresar al sistema, correspondía a una clave general que empleaban muchos usuarios que accedían al mismo y que siguió vigente aún después que los imputados se retiraran de la empresa, y cuando Fibertel pretendió hacer creer que se trataba de una clave de alta seguridad se comprobó que tenía caracteres extremadamente simples: el nombre de pila de una de las imputadas y como clave nat.123. Tampoco se determinó que la IP fuese utilizada por una de las imputadas, ya que la investigación sólo permitió afirmar que ese IP correspondía al proveedor INEA quien a su vez la había adjudicado a Infosud, pero no se determinó quién se conectó a la red.
Para completar el punto debió recurrirse a información suministrada por la empresa telefónica o a los logs de INEA. Inferir entonces que como ella poseía una página web de INEA fue la que realizó la conexión es llenar una suposición. El perito oficial, expresó que "para la realización del estudio tuvo a la vista los equipos secuestrados y los elementos suministrados por la denunciante, aunque no entraron a la base de datos de Fibertel, ni tuvo los logs de la empresa. Respecto a los programas asp b1 y asp b2 están en archivos y permitían una vez subidos al servidor activar ciertas indicaciones para contactarse, y posibilitaban al usuario habilitar dos valores para borrar registros. El estudio pudo determinar que se borraron registros en el directorio de noticias y en clubes, aunque no pudo precisar de qué información se trataba. En cuanto al protocolo FTP es un protocolo de transferencia de archivo que ejecutan programas que no puede afirmar si se ejecutaron, sólo que fueron transferidos; dice que no verificó que se hubiesen ejecutado y precisó que la ejecución en este caso acontece en el servidor. Teengamos en cuenta que en el momento de secuestro de las computadoras en los domicilios de los imputados se "congelaron" los registros utilizados en las mismas por los imputados en un determinado instante; ante esta circunstancia, los peritos oficial y de partes no pudieron determinar que los hechos que la actora imputó en la demanda se podían verificar efectivamente en los registros de las computadoras, no existiendo para un perito mejor medio de prueba que ésta, ya que: 1. los imputados desconocían la causa y no podían borrar los archivos utilizados ni cambiar el disco rígido de la computadora por otro, en el cual no estuvieran dichos registros. 2. quedó en la memoria de la computadora grabado todo lo actuado desde ese equipo que pudiera servir como prueba del delito. 3. el equipo no fue utilizado nunca más y no fue dañado a propósito. Si así y todo no se pudo comprobar que los imputados hubieran accedido a los equipos informáticos de la actora para efectuar con los programas denominados asp b1 y asp b2 los delitos de que se los acusa, es que realmente, Fibertel no ha podido comprobar los puntos 3 y 4 que les imputa a los demandados.
Punto 5: De las declaraciones de testigos surge que: 1. Existieron problemas con el sitio de TyC, pero que nunca llegó a caerse la página, con anterioridad a los hechos expuestos en este juicio, 2. La firma no tenía una política de alta seguridad. 3. Fue la empresa Fibertel la que se comunicó con Diez para ofrecerle tareas de programación y reparación del sitio y que jamás medió un ofrecimiento de su pupilo. 4. Fibertel efectuó un achicamiento del área de contenidos. 5. Hubo anteriores quejas de TyC por la página. 6. Existían claves generales para subir información al sitio. Por lo cual Fibertel a través de las declaraciones de testigos de su propia empresa y de las damnificadas no pudo comprobar el punto 5. O sea que no ha podido comprobar a través de la prueba ofrecida en la causa el delito informático del que acusa a los imputados. Debe tenerse en cuenta que las políticas de prevención de los delitos informáticos sirven para mitigar el riesgo, buscando las vulnerabilidades que las empresas tienen en sus sistemas informáticos y a través del diagnóstico correspondiente minimizar las fallas que puedan contener sus sistemas, se detectan las fallas en las configuraciones de la seguridad, y que tener claves de acceso comunes a muchos usuarios y muy sencillas, como las que se demostraron en esta causa, con acceso a páginas Web de clientes, no es razonable. Además, los sistemas no se mantienen solos, si desactivaron el sector que efectuaba el mantenimiento de las páginas Web es lógico suponer que ante cualquier problema no iban a poder resolverlo, salvo que contrataran el personal adecuado para las tareas o subcontrataran dicho servicio técnico. ¿Existió el nexo causal?: El delito informático es difícil de probar, y para ser imputado un sujeto o entidad, debe existir una relación causal, entre el hecho y el resultado producido. En la Ponencia Nexo Causal Perspectivas Jurídicas expuesto en la I Jornadas Valoración del daño
corporal derivadas de accidentes de circulación, Francisco José Carrillo Vinader, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia, expresa: "... Qué deba entenderse por relación de causalidad es una de las cuestiones que todavía no está totalmente perfilada en nuestro Derecho, encontrándonos en una fase de indefinición, donde se mezclan concepciones pasadas y novedosas, pues partiendo de una idea de nexo causal como hecho (se considera como tal la relación causa efecto propia de las ciencias de la naturaleza) aparece otra que la considera insuficiente, y exige conceptos jurídicos, para deslindar cuál de las posibles causas concurrentes es la que tiene trascendencia a fin de determinar que nace una obligación de responder de resultado dañoso..." En este caso no se probó el nexo causal, porque: 1. No existió la necesaria relación de causalidad entre los programas asp b1 y asp b2 y las falencias o fallas sufridas por el sitio de TyC. 2. No se demostró que fueran los ex empleados quienes desde sus equipos informáticos y a través de una conexión hubieran accedido al sitio de TyC y efectuado el borrado del mismo. 3. Hubo más sitios afectados, según los testimonios de los gerentes de Fibertel, y la empresa no aportó información, respecto a las fallas de los mismos, y no imputó en las mismas a los demandados. 4. Los demandados habían estado realizando tareas de reparación y remodelación del sitio, para lo cual se necesita el acceso al lugar y se puede efectuar borrado de archivos y datos, y no necesariamente deben ser dañinos. 5. Fibertel desmembró el grupo integrante del sector y no reemplazo al personal por técnicos idóneos que solucionaran los problemas que se suscitaran. 6. La empresa TyC estuvo por terminar el contrato que la ligaba con Fibertel e iniciarle acciones legales. 7. Los jueces en tienden en la sentencia que "a prueba de cargo se presenta como harto frágil como para predicar o construir la existencia de una causalidad natural entre estos archivos y los desperfectos o bloqueos del sitio web de la empresa Torneos y Competencias por los que se les dirige acusación." Bibliografía: Delitos informáticos, piratería, computación e Internet.
Introducción al Derecho de Carlos Mouchet y Ricardo Zorroaquín Becú. Derecho Penal Argentino de Soler. Curso Asp Capítulo 1 Introducción en Internet. Ponencia Nexo Causal Perspectivas Jurídicas expuesto en la I Jornadas Valoración del daño corporal derivadas de accidentes de circulación, Francisco José Carrillo Vinader, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia.
Defraudaciones cometidas por piratas informáticos: Hackers: ¿delincuentes por naturaleza o delincuentes por su inteligencia? Autor: Arbeo, Pablo J. Publicado en: La Ley Sup. Act. 12/07/2007, 1 SUMARIO: I. Introducción. — II. La nueva reforma del art. 173 última parte del C.P. — III. El engaño a los usuarios de Internet. — IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudación por Internet. — V. Conclusiones. — VI. Bibliografía. I. Introducción El siguiente trabajo es referido a la investigación sobre la nueva incorporación que se ha hecho a nuestro ordenamiento jurídico en materia de defraudaciones, especialmente al art. 173 de nuestro Cód. Penal, lograda por la ley 25.930 (1). Sobre este orden de ideas, hemos desarrollado en forma ejemplificativa diferentes supuestos en que una persona puede ser defraudada mediante engaños por un grupo de personas que tienen amplios conocimientos en el uso de una computadora y su eventual conexión a Internet. De esta manera proponemos informarle al lector que mientras se encuentre dispuesta a realizar trabajos de diferente índole en una computadora, puede ser interceptado por la magia y la astucia de estos genios denominados "hackers", los cuales intentarán apoderarse ilegítimamente de todo o parte de su patrimonio. Con los años la tecnología va creciendo, y a su vez las ideas, van evolucionando de forma tal que nunca nos hubiéramos imaginado hace algunos años que "alguien podría estar conectado ante una simple caja electrónica mandando correos e información hacia cualquier parte del mundo" (2). Así, estos piratas informáticos (hackers) nombrados ut supra, se apoderan de la información o datos de terceros mediante sus amplios conocimientos sobre la informática, creando con el
transcurso del tiempo nuevos virus o programas que por el uso de Internet, o incluso por otros medios, se apoderan en forma ilegítima de aquellos datos que pueden lograr en la figura del sujeto pasivo un perjuicio patrimonial. Cabe recordar que la utilización de Internet es nuestro principal punto de referencia para este trabajo, ya que existen millones de personas conectadas las 24 hs. del día, y es por este medio que los hackers comienzan a realizar sus trabajos para estafar a las personas, o en su caso también a personas jurídicas. De todo lo expuesto, en la Argentina se ha tomado en cuenta que la búsqueda, recepción y difusión de información por vía Internet, ha sido considerada una garantía constitucional que ampara la libertad de expresión (3). Por ello, el hacker tiene todo el derecho constitucional de poder recibir, buscar y difundir cualquier tipo de información, pero si lo hiciere de una forma no autorizada y perjudica el patrimonio de un tercero, entonces entraríamos en la figura del art. 173 inc. 15 del Código penal. II. La nueva reforma del artículo 173 última parte del Código Penal Tomamos en cuenta que estamos dentro de la figura de una defraudación especial, por el cual la expresión "defraudación" es el género y la estafa es una especie de la defraudación. Por consiguiente, estafar es una forma determinada de defraudar (4), pero gran parte de la doctrina ha tomado en cuenta que los términos estafa y defraudación son sinónimos y utilizan ambos términos en forma indistinta. Uno de los supuestos de defraudaciones especiales ha logrado ser incorporado en forma reciente en el articulado del Código Penal, refiriéndose al uso o utilización de los datos o información perteneciente a un sujeto sin que exista autorización. En estos supuestos hay un ataque a la propiedad que consiste en una disposición patrimonial perjudicial, por el cual el sujeto activo persigue un beneficio indebido para sí o para un tercero (5). El uso de estos datos o información se recaban, en forma ilegítima, a través de medios mecánicos u operaciones electrónicas o telefónicas (6). Entendemos por datos a aquellos antecedentes necesarios para llegar al conocimiento exacto de una cosa. Tanto los medios mecánicos u operaciones electrónicas son consideradas como "operaciones automáticas", por las cuales estas últimas deben entenderse como toda transacción que se hace no de forma tradicional, abarcando las hipótesis de operaciones comerciales realizadas por Internet o vía telefónica (7). Un ejemplo de esta índole por vía telefónica lo daría quien hurta una tarjeta de crédito o débito perteneciente a un tercero y compra artículos varios. Pero vamos a encaminarnos especialmente a la figura dolosa utilizada por vía Internet. III. El engaño a los usuarios de Internet Al efectuarse una compra por vía Internet el usuario debe comprobar que la empresa, con quien realiza operaciones comerciales, posea algún tipo de información para que pueda conectarse con ella, incluyendo domicilio y número de teléfono, dado que los piratas informáticos crean páginas
virtuales para que las personas al hacer compras de productos no sospechen que pueden ser defraudados mediante los ardides u engaños destinados a adquirir parte de su patrimonio. En algunos casos suele suceder que el usuario se conecte a la red para chequear información personal, en estos casos los denominados "delincuentes informáticos" (8) utilizan una técnica conocida como correo electrónico Phishing. Phishing significa "pescar" por el término inglés Fishing ya que las dos primeras letras significan la "p" de password o contraseña, y la "h" de hacker (9). El Phishing consiste en el uso de E-mails (correos electrónicos) falsos que engañan a los individuos y lo hacen enviar información tales como contraseñas, número de tarjetas de créditos, números de cuentas corrientes bancarias, números de cajas de ahorro, entre otros ejemplos más. Estos E-mails logran engañar a los usuarios haciendo creer que vienen de una empresa en la cual la persona confía y así obtienen ilegítimamente sus datos. Puede suceder que en el correo electrónico Phishing se le exija al titular de la cuenta corriente, por ejemplo, que "verifique su cuenta", o que "su cuenta será cerrada si no es activada" cada cierto tiempo; así de esta manera el individuo ingresa su número de su clave y los delincuentes informáticos perciben dicho password para lograr el perjuicio patrimonial correspondiente. Esta clase de comunicación nunca sería enviada vía correo electrónico por un comercio responsable. Con respecto a estos supuestos hemos encontrado dos diferentes tipos de casos: Por un lado sabemos que para que exista defraudación debe haber cuatro elementos objetivos que son la "acción de engañar a la víctima" por parte del sujeto activo; la producción de un "error en la persona del engañado"; la "disposición patrimonial del engañado" o del patrimonio de un tercero, como consecuencia de su error; y el "daño a este patrimonio" como consecuencia de la disposición efectuada (10). Aquí vemos que el pirata informático lo engaña al usuario, produce un error en él, y es el propio sujeto pasivo el que realiza las compras a un sitio clon vía Internet, disponiendo de su propio patrimonio y entregándoselo a un tercero desconocido. Por otro lado tenemos el supuesto del Phishing donde desaparece el elemento objetivo de la disposición patrimonial por parte de la víctima, que es el propio hacker que dispone del patrimonio del sujeto pasivo utilizando los datos que ha extraído mediante una acción engañosa (11). Al conectarse a Internet el cliente de un Banco, lo puede hacer desde su computadora u otra a la página del Banco, consultando su cuenta corriente, paga facturas de gas, luz, teléfono, hace transferencias de dinero, etc., pudiendo suceder que haya un programa oculto que espía cada letra o número que tipea. Luego aparece el individuo que maneja ese programa oculto y obtiene todos sus datos, los cuales podrá disponer de ellos defraudando al titular de la cuenta. Cada vez que un sujeto se conecta a Internet se le asigna un numero de identificación al usuario, por el cual ese número es único en el mundo. Este número se lo asigna quien provee el servicio de Internet (Servidor) y se llama IP (Protocolo de Internet). Un ejemplo de IP podría ser 201.164.1.30. Todas las direcciones IP asignadas a cada usuario son guardadas en una base de datos (repositorio de datos) para saber a quién corresponde cada IP para un día y horario determinados.
Cuando una máquina o dispositivo, por ej. PC, Celulares, Palms, etc., se conectan a Internet, se le otorga un nombre de usuario y contraseña para acceder al servicio de conexión proporcionado por una empresa como por ejemplo La Capital Net, Speedy, etc. Esta empresa, lleva un registro de conexión a Internet de cada usuario que se conecta y al mismo tiempo también guarda la dirección IP que le asignó a cada usuario cada vez que se ha conectado, de manera tal que cuando se solicita información respecto de una defraudación, por ejemplo a una cuenta corriente o caja de ahorro, el Banco o la entidad perjudicada tiene que exigir al servidor el número de IP desde la computadora que se realizó la acción delictiva (12). Acto seguido, el servidor de Internet que trabaja con el rango de IP, deberá establecer quién fue el usuario que se conectó de acuerdo al día y hora de cometido el delito en dicha institución. Las conexiones a Internet que utilizan los usuarios gratuitos pueden dificultar la identificación de los usuarios cuando éstos se conectan desde un teléfono que no ha sido publicado en guía, dando referencia al caso de aquellos teléfonos que aparecen como anónimos frente a los identificadores de llamadas. Del mismo modo, algunos sistemas de conexión a Internet gratuitos (13), tienen que recurrir a métodos alternativos de identificación de usuarios (14), ya que no los pueden identificar porque todos los usuarios utilizan el mismo nombre (por ejemplo Yahoo). En la Red se encuentran un sinnúmero de programas cuya función es obtener datos de terceros, siendo los más utilizados aquellos que se denominan "key loggers" (registradores o guardadores de teclas), que almacenan o guardan cada tecla presionada en la computadora de la víctima en un archivo de tipo texto que puede ser automáticamente enviado al hacker, por ej. por vía E-mail periódicamente. Uno de los programas que almacena todas las teclas que se introducen en una computadora es el conocido "Ghost keylogger" que es un programa que está a la venta por 35 U$D pero que obviamente un hacker conseguiría de manera gratuita descargándolo ilegítimamente de Internet (15). También puede suceder que el hacker con un diskette o un disco compacto instale el programa en una máquina de un ciber, locutorio, o incluso en una maquina de una persona que puede o no conocer previamente. Luego del lapso de un tiempo, que pueden ser horas o incluso días, regresa y al verificar los datos, por medio de estos programas registradores de teclas, sabe quiénes operaron desde esa computadora (16) obteniendo la información tal como números de cuenta corriente, claves de ingreso a programas, etc. Otro ejemplo claro es cuando estos datos llegan a la PC por medio de Internet junto con un correo electrónico con invitaciones a descargar juegos o archivos ejecutables, o escondido en otras páginas que se ofrecen gratuitamente en la web, y al ser ejecutados ponen en funcionamiento un virus. Estos virus se denominan "troyanos", que son utilizados por los hackers para obtener datos de terceros. Estos programas quedan guardados generalmente en los registros del sistema operativo como es el ejemplo de Windows, por lo cual cada vez que comienza a funcionar el sistema operativo, el programa se ejecuta y realiza siempre la misma actividad, es decir, envía los datos de todo lo que se ha tecleado en una computadora denominada "víctima" de modo que, si
el usuario no tecleó la información correspondiente sobre una cuenta bancaria o datos confidenciales, el programa seguirá enviando indefinidamente los datos guardados previamente. Una vez que el pirata informático recibe estos archivos, investiga dentro de ellos y busca nombres de sitios de bancos, sitios de compras, etc. que fueron tecleados cuando entraron al navegador, por ejemplo www.deremate.com. También existen técnicas más complejas que almacenan no sólo lo que el usuario tipea, como en el supuesto de los programas key loggers, sino que también se puede almacenar el texto que hay en los navegadores como por ejemplo las técnicas del usuario para acceder directamente al navegador sin teclear la dirección (17). Luego el hacker encontrará posiblemente en el archivo los datos correspondientes a las cuentas de un usuario como es el nombre, contraseña, D.N.I., expiration date (fecha de expiración de la tarjeta de crédito), etc., y utilizará estos datos para realizar la defraudación correspondiente por el uso de datos no autorizados como pueden ser compras por Internet, transferencias bancarias, entre otras más. Habitualmente los hackers son personas que tienen amplios conocimientos de informática, y tienen por sabido que sus cuentas están monitoreadas y que se le asigna una dirección de IP cada vez que se conectan a Internet por lo cual evitarán acceder a la red con cuentas reales. Lo normal es que accedan con cuentas obtenidas ilegítimamente, o acceden desde un ciber, locutorio, o incluso por medio de máquinas de terceros allegados a él. También hay técnicas informáticas para engañar a los sistemas haciendo registrar un IP que no es el legítimo del usuario, pero es de muy poco uso. Algunos ejemplos de estos programas son MMIP Anonymity - Hide IP Address 1.1, Max Secure AnonySurf 1.2 (18), entre otros. Basta con realizar una búsqueda simple en Google o en Yahoo del tipo "fake IP" (19) para encontrar millones de resultados, de los cuales muchos programas no serán legítimos, sino que hay muchos que dicen ser ocultadores de IP y en realidad, cuando son ejecutados, son programas desarrollados por hackers que obtendrán nuestra información. Otro modo de engañar al usuario víctima con E-mails de hackers es el envío de tarjetas postales falsas en las cuales la víctima hace clic en un enlace para supuestamente ver la postal que un amigo le envió y la dirección de Internet a la cual lo lleva el enlace contiene un código malicioso que instala el troyano (20). De este modo ahora la computadora víctima ya está infectada y el pirata informático ya puede empezar a obtener su información en forma ilegítima. Estas técnicas son llamadas Ingeniería Social y son las técnicas que más están de moda en la actualidad, utilizadas por los hackers, para así luego perjudicar el patrimonio de terceros. Algunos delincuentes informáticos utilizan el método de propagación por E-mail, donde el código incluye además un módulo que se encarga de reenviar automáticamente el E-mail recibido por la víctima a todas las personas que están en la libreta de direcciones de la misma. Es el ejemplo del programa que envía E-mails de manera oculta a todos los contactos que se encuentran en la libreta de direcciones, sin que la víctima se dé cuenta de lo sucedido. Estos programas también suelen aprovechar los datos encontrados en la cuenta del usuario víctima para titular al remitente como
una persona conocida y engañar así más fácilmente a los contactos de su libreta de direcciones. En pocas horas, la propagación del virus habrá sido efectiva y el hacker seguirá colectando información de nuevos datos, tales como cuentas corrientes, cajas de ahorro, etc., pertenecientes a contactos conocidos de la víctima primera, y así sucesivamente. En el supuesto del "Phishing", no hay disposición patrimonial alguna por la víctima, sino que es el propio autor el que dispone del patrimonio de la víctima utilizando los datos que ha extraído mediante la acción ardiosa, en beneficio del propio autor o de un tercero (21). IV. Diferencias entre el hurto y robo con la defraudación por Internet Podemos destacar sobre este punto que el hurto y el robo son delitos contra la propiedad como también se dan en los diferentes supuestos de defraudaciones, delito de daño, extorsión, usura, etc., pero hay una diferencia que se toma en cuenta, ya que en el hurto y el robo existe el apoderamiento de una cosa, y "en la estafa no es necesario dicho apoderamiento porque este delito de defraudación por vía Internet se consuma con el solo hecho de salir el patrimonio de la esfera de poder del usuario" (22). Es dable mencionar que Gladys Romero toma en cuenta que la estafa no es un delito de enriquecimiento como es el hurto y el robo (23), pero nosotros disentimos en este supuesto en el único caso de que el pirata informático pueda lograr su cometido, incluyendo en su propio patrimonio aquello que obtuvo por medio de la defraudación. V. Conclusiones Concluiremos con este último punto del art. 173 inc. 15 de nuestro Código Penal que es un delito de resultado material, por el cual ese resultado requerido será, como en las demás defraudaciones, el perjuicio patrimonial para el sujeto pasivo (24); además es un delito instantáneo, porque el daño se consuma en el instante en que la disposición patrimonial se opera (25). El delito exige dolo directo únicamente, ya que el sujeto activo debe conocer que los datos son obtenidos ilegítimamente y además debe conocer que no está autorizado para utilizar los datos del sujeto pasivo, no obstante ello tener la voluntad de continuar con el emprendimiento de defraudación a fin de lograr un perjuicio en el patrimonio de la víctima. Para este tipo de delito no se admite ni la culpa ni el dolo eventual (26). La consumación de este delito se produce mediante el perjuicio patrimonial, consecuencia de la realización de la acción típica (27). Finalizamos este trabajo refiriéndonos a la tentativa, que es indudablemente admitida, dando un claro ejemplo cuando un intento de compra vía Internet se ha efectuado utilizando la identidad y tarjeta de crédito de otra persona (28). VI. Bibliografía Bacigalupo, Enrique, "Estafa de Seguro y Apropiación indebida", Ed. Pennedille, Bs. As., 1971.
Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrés José D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004. Creus, Carlos, "Derecho Penal-Parte Especial", T.1, Ed. Astrea, Bs. As. Diccionario de las Américas, Plaza y Janés S.A., Barcelona, 1971. Diccionario Enciclopédico Ilustre, Ed. Dilecto S.A., Bs. As., 1990. García Berro, Santiago y Recalde, Jorge, "¿Defraudación, apropiación indebida o hurto?". La Ley, Bs. As., Año 9, N°1, Feb. de 2002. Núñez, Ricardo C., "Manual de Derecho Penal", Parte Especial, 1999, Marcos Lerner Editora, Córdoba. Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Heliasta S.R.L., 1997. Romero, Gladys, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998. Tazza, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crédito y falsificación de moneda extranjera y otros papeles", en Temas de Derecho Penal, La Ley, Bs. As. 05/05/05. Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. IV. Vaninetti, Hugo Alfredo y Gustavo Juan, "Estafa en Internet", ED, 14/02/05. Walker de Tuler, María Cristina, "Contratos Bancarios Segunda parte", U.N.L. Ediciones, Santa Fe, 2005, Cap. VII. (1) Ley 25.930 B.O. 21/09/2004 (Adla, LXIV-E, 5406). (2) El entrecomillado nos pertenece. (3) Es tomado en cuenta por la ley 26.032 (Adla, LXV-E, 4667) en su art. 1°. Sancionada el 18/05/2005. L.A. Fascículo 9, 2005-B, Bs. As., junio 2005. (4) ROMERO, Gladis, "Delito de Estafa", Ed. Hammurabi S.R.L., Bs. As., Argentina, 1998, p. 41. (5) FONTAN BALESTRA, Carlos, "Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, t. IV, p. 35, Ed. AbeledoPerrot, bs. As. 1969. (6) TAZZA, Alejandro Osvaldo, "Estafas con tarjetas de crédito y falsificación de moneda extranjera y otros papeles", LA LEY, 2005-C, 1037. (7) TAZZA, op. cit. p. 2. (8) El entrecomillado nos pertenece. (9) VANINETTI, Hugo y Gustavo, "Estafa en Internet", ED, 14/02/2005, p. 4, citado por TAZZA, op.
cit., p. 2. (10) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 102. (11) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 2. (12) El apoderamiento del monto del dinero por defraudaciones vía Internet a las entidades bancarias siempre va a ser mayor que los robos o hurtos ocasionados a las mismas. (13) Otros ejemplos de esta índole serían Ciudad Internet, Intrada, Fibertel, Multicanal, Velocom, Atlántida digital, Uol Sinectis, entre otros. (14) Uno de los métodos más utilizados y efectivos es el "Tracert" o Traceo de Ruta, que son herramientas básicas para la verificación de conectividad. Este Traceo de Ruta se utiliza para localizar la zona donde se ha conectado el estafador y así poder aprehenderlo. Sucede también de idéntica manera cuando se realizan llamadas telefónicas y así localizar en pocos segundos de donde proviene la llamada. (15) Dos ejemplos claros por los cuales un pirata informático adquiere ilegítimamente por Internet este tipo de programas son por medio de un Bit Torrent que es un programa tal como el Kazaa; o por medio del Warez que es una comunidad. Definimos comunidad a un conjunto de piratas informáticos que se ofrecen entre sí programas, juegos, libros, música, películas, etc., sin copyright. (16) TAZZA, op. cit., p. 2-3. (17) Son aquellos sitios que se encuentran en "mis favoritos", o que tengan "acceso directo". No es necesario que el usuario tipee la dirección sino que los programas ocultos verifican todos los movimientos que haya hecho el usuario y toda la información que haya investigado en esos sitios. (18) Este programa se puede comprar por Internet legalmente por el módico precio de U$D 29,95. (19) "Fake IP" significa falso IP. (20) Los ejemplos más claros de estos códigos que vienen ocultos dentro del troyano son los archivos "scr" o Script files. (21) VANINETTI, op. cit., p. 4, citado por TAZZA, op. cit., p. 3. (22) El entrecomillado nos pertenece. (23) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 266. (24) Código Penal Comentado y Anotado, Parte Especial, Director Andrés José D'Alessio, ed. La Ley, Bs. As., 2004, p. 505. (25) C.N. Crim. y Corr., sala IV, 03/09/1987, "Rosean, Claudio", DJ, 1988-1-634; LA LEY, 1988-A, 353. (26) ROMERO, Gladys, op. cit., p. 337. (27) Código Penal Comentado y Anotado, op. cit., p. 505. (28) CNCrim. y Corr., sala V, 30/06/2003, "Domínguez y Gaita, Pablo J.", LLBA, 2004-949.
La Víctima en el juicio oral INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene como intención exponer la situación de la víctima en la celebración del juicio oral y para ello procederé a definirla, ver su importancia y participación dentro de la audiencia de juicio oral, teniéndola en especial consideración como medio de prueba (Testigo), y como parte querellante o simplemente como víctima. Revisaremos al respecto, la normativa jurídica y doctrinaria, para finalmente detenernos y reflexionar sobre las posibles propuestas que enriquezcan su participación en el tema procesal que esperamos sea de interés y utilidad en nuestro quehacer jurídico. Cualquier sistema judicial moderno, a tono con los cambios actuales, debe otorgar importancia a la protección del ofendido, que es el que ha sufrido en su persona o en su patrimonio el menoscabo o daño producto del delito. El artículo 109 de la Ley Procesal Penal vigente, obliga al Ministerio Público a velar por la protección a la víctima del delito en todas las etapas del procedimiento penal, debiendo por su parte el tribunal, garantizar conforme a la ley, la vigencia de sus derechos durante el procedimiento. Así mismo, la policía y los demás organismos auxiliares deberían otorgarle un trato acorde con su condición de víctima, procurando facilitar al máximo su participación en los trámites en que debiera intervenir. Sin embargo, la ley no reseña en ningún lugar del procedimiento como se materializa esta disposición o mandato legal para el fiscal, ni tampoco, cual debe ser el trato de los demás participantes del proceso. Como vemos, las facultades contenidas en este artículo, son bastante amplias a fin de asegurar y hacer realidad la protección de la víctima en todo el procedimiento penal, pero para que ello pueda llevarse a cabo, es indispensable la determinación en el proceso, de quienes se consideran como tales. El derecho protegido por la DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS de que toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral y público, siendo este derecho, no sólo para el enjuiciado, sino también para la víctima, ya que la narrativa de este procedimiento es el que ofrece más garantías y transparencia para todos los intervinientes, al aprobarse, se limitó solo al acusado pues su redacción expresa que es solo "... para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal"... es decir, la limito al acusado y siendo la norma internacional la protectora de los derechos del hombre, victimizó en su texto, los derechos del otro protagonista del evento jurídico.
CONCEPTO Dentro del ámbito conceptual podemos señalar que el tema de las víctimas es tan antiguo, como la existencia del hombre en el planeta, por ejemplo, la Biblia, nos señala como primera víctima del
homicidio, a Abel, quien fue asesinado por su hermano Caín. Mediante este relato bíblico nos aclara la cosmovisión de la víctima que se repite en la preferencia divina, quien no se subleva contra el victimario y no le contesta en el mismo sentido, dejando además salvo el juicio final, sin una critica necesaria. Fue el positivismo criminológico el que rescató la cuestión de una manera impropia, cuando por intermedio de FERRI1 incluyó a la víctima y a la reparación, entre las funciones y tareas del derecho penal, pero ni este se intereso, por llevarla al proceso penal con derechos pues al haberle confiscado sus derechos es decir, arrancado sus facultades procesales en el proceso inquisitivo, la olvidó y nadie más le intereso su entrada o participación procesal. Para los efectos de su intervención en el procedimiento, la ley no ha construido un orden o espacio, de manera que la intervención de la víctima no existe, salvo en escasos procesos o en los delitos contra el honor o perseguibles a instancia de parte, sin embargo a pesar que la ley dice proteger los intereses de la víctima, de la sociedad y el estado, consideramos que se excluye también de ese derecho procesal a las personas jurídicas las cuales también son víctimas de un delito.
ROL DE LA VÍCTIMA Si la misión del derecho penal es la de todo derecho, a saber, la regulación de la convivencia humana. La convivencia social requiere preceptos jurídicos y un orden en que un individuo pueda vivir sin ser lesionado por otros.2 Durante largos años los diversos sistemas penales han centrado su actividad en la investigación de los delitos, y en conceptos de que la motivación preeminente es el interés punitivo del estado. Con ello se ha desplazado a la víctima a un rol secundario restringido habitualmente a prestar su colaboración en la producción de prueba y perseguir su interés reparatorio por medio de acciones que frecuentemente ocupan un espacio marginal dentro del proceso penal. Atendido lo antes expuesto, los objetivos que se propone el sistema penal actual, entra en un proceso de cambio, atendiendo a que los intereses de la víctima difieren de los estatales y que la ayuda a quienes se encuentran en esta condición, aparece como uno de los efectos beneficiosos, reales y verificables que el sistema puede producir. Asímismo, una concepción moderna de la seguridad ciudadana, se vincula ya no sólo a mantener el orden y el respeto por un cierto conjunto de normas, sino que a la promoción de las condiciones que permitan a las personas el goce de sus derechos. En tal sentido, una de las formas de promover la seguridad de los ciudadanos, tiene que ver con la preocupación por quienes se han visto privados de derechos a consecuencia de un delito. La sociedad y el estado existen, para que las personas garanticen su dignidad y su libertad. Los derechos fundamentales del hombre, que provienen de la idea misma de la dignidad humana, deben ser la preocupación esencial de la administración de justicia. Si la justicia no está preparada para defender al simple ciudadano de los abusos de sus semejantes, de los poderosos y del propio estado, entonces la administración de justicia, no cumple papel preponderante alguno, por tanto, el estado debe cambiar de penalidad respecto a su finalidad en el proceso, esto es, dejar de lado el
poder punitivo de perseguir al delito y convertirlo en una facultad punitiva, solamente ahí podemos decir que vivimos en una sociedad democrática.
LA VÍCTIMA EN EL JUICIO ORAL Y LA ACTUAL NORMATIVA A pesar de los estudios y modificaciones sucesivas de nuestra ley procesal no se ha mejorado sustancialmente la situación de la víctima en comparación a nuestras anteriores leyes procesales. A continuación analizaremos el rol de la víctima en el juicio oral, debiendo distinguir sus derechos y obligaciones, su participación en el proceso como parte, como medio de prueba, como querellante o simplemente como víctima. Primero ¿ en que procesos judiciales puede participar la víctima?; tres son los procesos en que la víctima puede participar por derecho propio. El primero lo es, en los juicios cuya competencia discurre desde 3 meses a un año, en los procesos en que el fiscal insista en la solicitud de sobreseimiento y el último en el que se establezca demanda en los procesos seguidos a instancia de parte. El Profesor, Jorge Bodes Torres, en su trabajo "Principios del procedimiento penal Cubano en la fase judicial" 3 en lo tocante al tema de los juicios en los Tribunales Municipales, de penas entre 3 meses y 1 año de privación de libertad, nace la salomónica frase de que... ( tienen los tribunales en estos procesos jurisdicción sin acción"..., aludiendo a la no existencia de la acusación pública obligatoria en otros procesos, sino como expresa, rige el principio acusatorio, en que las partes aportan directamente la prueba, es decir que [JLRI3] a diferencia del articulo 118 [JLRI4] el denunciante presentará las pruebas para demostrar el evento denunciado sin que sea obligatorio la comprobación sino su remisión al tribunal para que verifique el dicho de la denuncia por ello se afirma, que ciertamente se ha llevado este proceso al cumplimiento de garantías esenciales del nacimiento del derecho y aún más se afilia al principio de oportunidad participativa del estado, sólo en los asuntos de su interés y no como disposición judicial, pues si bien no es fácil entender la presencia del Fiscal en los procesos penales por infracciones leves, por ello cuando asiste, es sólo por el interés estatal en el asunto controvertido, pero la denuncia, la promoción del proceso, las pruebas le corresponden a la victima o perjudicado y se ratifica su importancia, al garantizar desde el juicio municipal, hasta el de apelación con la sola declaración del denunciante resolver la verdad del proceso, sin la presencia estatal del acusador. Sin embargo la víctima tiene el derecho original de presentar la denuncia y las pruebas para acreditar su razón, aunque luego se ofrece el procedimiento alejado de ella e inclusive, contradiciendo la Declaración de los derechos humanos, al no poder ni presentar un recurso efectivo[JLRI5]. En el otro proceso que se admite la participación de la víctima como parte procesal, lo es, cuando a opinión del Tribunal no este suficientemente justificado la solicitud del sobreseimiento libre[JLRI6]. Es menester apuntar, que el juicio oral como parte decisoria del proceso en manos del Tribunal, le ha permitido a este, apoyarse en la víctima, contra la solicitud del Fiscal de sobreseimiento y su discrepancia con tal solicitud, sin embargo sólo se utiliza para que el proceso pueda moverse con la anticipada opinión del órgano juzgador. Si el Tribunal ha entendido que debe dar luz verde al juicio oral, sin la anuencia del representante estatal, se apoya en la víctima,
pero entonces la obliga a disponer de un interprete jurídico, como es lo apropiado, pero no le ofrece protección, por que no esta regulada la asistencia jurídica gratuita, como recomienda la Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de 29 de noviembre de 1985 en su articulo 4... " Las víctimas serán tratadas con compasión y respeto por su dignidad. Tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido, según lo dispuesto en la legislación nacionales"4 y las Reglas de Mallorca 1992 que en su apartado CUADRAGÉSIMO SEGUNDO recomienda" Las victimas y los perjudicados por el delito, tendrán derecho a ser oídos, a ser asistidos por abogados, que en casos graves podrán ser de oficio. El tema más conocido de participación activa en el juicio oral de la victima, es en la persecución de los delitos de Injuria y Calumnia, en el que procesálmente limitó la actuación de la acusación publica, no sólo al derecho privado, sino además a su participación y en la práctica realmente el acusador público rechaza estos actos judiciales por no ser de su interés, pero si aún lo fuere le está vedado en el proceso actual. En este caso específico en los delitos contra el honor, los legisladores trasladaron a la víctima, la autoridad perseguible, pero no se limitó sólo a ello, sino que le exigió que ese derecho que deseaba ser reparado, necesitaba de un interprete jurídico obligatorio, no le permitió alternativa y además debe cumplir con determinados requisitos sin subsanación posterior, lo que llama a la reflexión. En este proceso denominado DELITOS PERSEGUIBLES A INSTANCIA DE PARTE, el legislador autorizó a la victima, para accionar a través del defensor de sus intereses, llamado por el exponente interprete jurídico, exigiéndole mas formalidades que al acusador publico, es decir, se le exige además cumplir con formalidades mas allá de cualquier proceso, al ser obligada, no solo que tenga interprete jurídico, sino además que cumpla con los rituales procésales, so pena que pueda decaer el proceso, y ello se afirma por que conforme al articulo 263 de la ley procesal, se le admite al Fiscal, la posibilidad de devolver la causa, para que subsane los defectos que pueda advertir la sala en el pliego acusatorio, tal derecho no le asisten al letrado y a la victima; si su interprete jurídico, le faltan habilidades o conocimiento del tema,i su demanda decae y es rechazada pasando tal resolución al principio de cosa juzgada, marginándose el derecho por las formalidades, lo que confirma que la víctima lo es además del proceso. Cierto es que estos delitos tienen sus peculiaridades y necesario es apuntar, que a veces se muestran victimas, sujetos tozudos e increíbles pero la legislación no debe estar redactadas para las exclusividades sociales sino para la mayoría, es decir, redactada no para ellos sino para todos, y nuestro legislador, cerró de manera esmerada a quien resulta perjudicado por acciones ajenas y aún mas para garantizarse la función judicial lo obligó a ser representado legalmente, limitándole el derecho de acceso a la justicia, lo que nuestra ley no permite en los términos actuales, expresándose de manera rígida en su narrativa judicial. Contrariamente, el procedimiento militar, permite a la víctima tener acceso a sus derechos sin interprete judicial. El procedimiento de los aforados, ha traído al juicio oral, el acceso de la víctima aún cuando no la denominen parte, sino perjudicado y de forma única y total, se le permite participar por derecho propio, con las mismas posibilidades de las partes, es decir, interrogar a los
acusados y testigos, discutir la prueba pericial, revisar por sí, las actuaciones, así como proponer pruebas en el juicio, recusar a jueces y fiscales, proponer calificación y la pena a infligir al acusado y el monto de la responsabilidad civil, además de recurrir, tanto, las decisiones de los órganos judiciales en el proceso del juicio, como la sentencia que ponga punto final al proceso, [JLRI8]por ello en el procedimiento actual, en los asuntos al que tiene acceso directo la Victima esta obligada a contratar los servicios de un letrado y escasa de recursos, obligada a abandonar la posibilidad de su reivindicación pública y legal, lo que puede motivar buscarla de distinta manera o de forma mas violenta. Rol preponderante cumple la víctima dentro del juicio oral, cuando se toma en calidad de testigo privilegiado, su tratamiento pasa a ser, el de un testigo más mientras dure el juicio como tal, para ser un testigo decisorio del proceso, por que se ha introducido el proceso conciliatorio entre partes para evitar la intervención punitiva. En efecto en varios delitos ( 6 ) si la víctima o perjudicado desisten del proceso y lo dejan como constancia dentro de la celebración del juicio se termina el asunto, es decir, que en estos procesos judiciales quien domina y decide la celebración y la terminación, es el otro participante del proceso marginado, en los demás, cuando ha declarado, ha sido interrogado y contra interrogado y ya no es necesaria su presencia para un nuevo interrogatorio, vuelve a tomar nuevamente la calidad de víctima, es obligada al igual que los demás testigos a estar fuera del juicio, no participando ni como espectador en las audiencias que se celebran en cumplimiento de los artículos 314 al 331 de la Ley procesal referidos al examen de testigos y sólo se le permite escuchar los informes conclusivos de las Partes, sin ofrecerle ningún tipo de protección por su colaboración al debate penal, bien cierto es, que luego de las modificaciones introducidas en el Código penal en el Delito de atentadoii, se incluyo la protección genérica a los testigos, pero no está protegida en especial la víctima o perjudicado por estos actos o es opinión del exponente que un tratamiento diferenciado penal con esta figura de distinto matiz del testigo o del perito debería incluirse. No es concebible que a la luz del avance del juicio oral, el legislador cubano, pueda mantener tan distante los derechos de este sujeto del proceso penal del proceso judicial. Otro aspecto de la marginación a la víctima o perjudicado del proceso penal aparece en el artículo 349 de la ley rituaria en el que dispone que, practicadas las pruebas, el Fiscal, el acusador particular y el Defensor con vista del resultado de las mismas, pueden mantener como definitivas sus conclusiones provisionales o modificarlas en todo o en parte y también lo grave......" puede la parte acusadora retirar la acusación....." texto controvertido, por que de existir acusador particular la victima estaría como parte en el proceso y determinaría la continuación o no, otro particular a analizar en su momento, pero como durante el debate no puede estar, porque en ese momento procesal la sala de audiencia no le ofrece acceso al plenario a los testigos, sino que solo, cuando se ha culminado la prueba y todavía los testigos o peritos están en la parte exterior de la sala de audiencia, no pueden escuchar la retirada, desconociendo de las razones para ello y sólo lega a oídos de la víctima, cuando el tribunal regresa de deliberar la solicitud, sin embargo la ley no dispone se le trasmita al perjudicado, tal solicitud para escuchar su opinión al respecto y es cierto que el Tribunal puede hacer uso de la formula y sostener la acusación violando el principio de imparcialidad por el de la justicia, pero se trata del espacio obligatorio que debe tener la victima, igualmente confiscado, es decir la solicitud de continuar debe ser de la víctima o perjudicado del
proceso, no de la sala, por la dudosa imparcialidad que sienta, afirmándose la frase, .. Quien tiene al juez como fiscal, que busque a dios por defensor..... pero como mínimo debería escuchar que valoración del proceso pudiera tener esta, tratamiento que no ocurre igual cuando se solicita el sobreseimiento por el acusador publico, en que el órgano judicial, traslada a la victima o sus familiares el derecho a sostener la acusación, sin embargo aquí, cuando se termina el proceso, por la retirada del acusador estatal, en desprecio de la víctima, el legislador le abrió el espacio al juez por el interés punitivo, pero no por el derecho de quien resultó afectado y marginó a la victima tan al extremo que si la sala de instancia admite la retirada, el que resultó perjudicado no tiene cauce procesal ni para discutir esta decisión. En el artículo 356 dispone que las actas del juicio se firman por el Presidente, el Fiscal, los Defensores y el acusador particular, si lo hubiere y protestar los testigos incomparescientes cuya asistencia se haya estimado necesaria y el Tribunal haya prescindido de los mismos, pero este derecho tampoco se le facilita a la víctima que pueda tener nuevos elementos de pruebas que pudiere ayudar a la búsqueda de la verdad, se observara que en el articulo 340, no se pueden practicar pruebas distintas a las admitidas oportunamente en sentido genérico, pero tal derecho procesal es dado sólo a los participantes, si la víctima tiene nuevos elementos probatorios, tendrá que utilizar el interprete jurídico estatal asignado, para que este logre la venia de la sala y su admisión y práctica en cuyo caso, en la mayoría de las ocasiones, quien determina la importancia del medio de prueba aportado es el defensor publico. A diferencia de nuestra legislación procesal, la entrada de la víctima al proceso es recogida en el articulo 117 de la Ley procesal venezolana, con definición y espacio al definir: Artículo 117. Derechos de la víctima. Quien de acuerdo con las disposiciones de este Código sea considerado víctima, aunque no se haya constituido como querellante, siempre que lo solicite, podrá ejercer en el proceso penal los siguientes derechos: 1º. Presentar querella e intervenir en el proceso conforme a lo establecido en este Código; 2º. Ser informada de los resultados del proceso, aun cuando no hubiere intervenido en él; 3º. Solicitar medidas de protección frente a probables atentados en contra suya o de su familia; 4º. Adherirse a la acusación del fiscal o formular una acusación propia contra el imputado; 5º. Ejercer las acciones civiles con el objeto de reclamar la responsabilidad civil proveniente del hecho punible; 6º. Ser notificada de la resolución del fiscal que ordena el archivo de los recaudos; 7º. Ser oída por el tribunal antes de la decisión de sobreseimiento o de otra que ponga término al proceso o lo suspenda condicionalmente; 8º. Impugnar el sobreseimiento o la sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el proceso, siempre que el fiscal haya recurrido. Si bien la situación de la victima ha sido ampliamente mejorada desde el punto dogmático no lo ha sido de igual manera en la reforma procesal penal, pensamos que para que ésta no quede en una mera declaración de papel, deben existir organismos instrumentales que hagan posible la concreción de estos principios en la práctica. Para esto debería tener una asistencia técnica profesional. Hay que reconocer que en el actual sistema no se hace efectivo el derecho a la víctima a la información ni se le ofrecen facultades para su participación procesal para ejercer la acción penal,
atorgándole especial valor en este sentido a la libre expresión de su voluntad.
CONCLUSIONES Pensamos que debemos esforzarnos para evolucionar, hasta llegar a un derecho para los tiempos que corren en atención preferencial hacia las personas, más que al sistema. - Someter la ley procesal a la revisión de la participación de la victima en el proceso penal, acudiendo a la legislación militar o a las legislaciones andinas - Orientar al personal que participa en la fase procesal, una mayor atención a las victimas del proceso, en obediencia a las disposiciones del articulo 109. - Crear las normas jurídicas adecuadas que permitan la asistencia de oficio de la victima en de los delitos contra el honor, asumiendo el presupuesto del estado los gastos, en cumplimiento de las Reglas de Mallorca y otras de carácter internacional que somos signatarios. - Profundizar en el estudio de la victima y la participación con interprete jurídico, lo que crea un reto para la Organización de Bufetes Colectivos al aumentar la contratación penal. BIBLIOGRAFÍA * Código Penal anotado, Editorial de Ciencias Sociales, La habana 1998 * La participación de la víctima en el proceso penal, Viviana Ibarra Mendoza, Santiago julio de 1997. * Dr. Jüngen Baumann, Derecho Penal, conceptos fundamentales y sistema, traducción del a 4° edición alemana año 1972 por el Dr. Conrado A. Finzi, traductor del Instituto de Derecho Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdova, Ediciones Depalma, 1981. * Ferri Enrico, Sociología Criminal, Editorial centro editor de Góngora, Madrid s/año, tomo 2. * Antonio Beristain, Nueva criminología desde el derecho penal y la victimología, Editorial Tirant la Blanch, año 1994. * Declaración Sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder * Principios del procedimiento penal Cubano en la fase judicial Bodes Torres Jorge Pág. 44 Edit. Ciencias Sociales 2001
*El autor es Abogado del Bufete de Servicios Legales de Varadero. Ponencia presentada en el "TALLER SOBRE EL JUICIO ORAL" 11 Y 12 DE NOVIEMBRE DE 2002. Ciudad Habana. Tema del Taller: "Comunicación Y Desafíos Futuros De La Aplicación De La Reforma Procesal Penal En El Juicio Oral".http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=14,127,0,0,1,0
Título: Prescripción de la acción de simulación Autor: Gagliardo, Mariano Publicado en: LA LEY 29/10/2008, 9 Fallo comentado: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I (SCMendoza)(SalaI) SC Mendoza, sala I ~ 2008-02-28 ~ Círculo de Suboficiales FAA Asociáción Mutual 1. En materia de simulación, toda la disciplina en sí misma, tiene matices y suscita interpretaciones que no son siempre unívocas, las que en el supuesto de resultar dispares, pueden hasta controvertir la vigencia o exigibilidad de las acciones emergentes del instituto citado. La prescripción extintiva, una de las cuestiones a la que nos estamos refiriendo, en su debate abarca no sólo el cómputo de aquélla, sino el momento inicial y elementos configurativos. En orden a los últimos, la prescripción liberatoria que es la que estamos considerando, requiere la confluencia de: a) transcurso del tiempo que dispone la ley; b) inacción del titular del derecho creditorio y, c) posibilidad de actuar. De cualquier manera la prescripción (liberatoria) en la hipótesis, supone el transcurso del tiempo —existencial—, el que influye en el tiempo jurídico de diversas maneras —por caso, régimen del plazo, art. 567 y sigtes. Código Civil, etc.— y en ciertos supuestos extingue derechos. Y en función del factor tiempo, cabría decir que la prescripción es la pérdida de un derecho acaecido por su no uso durante un cierto lapso. Es en la esfera patrimonial donde la prescripción tiene su campo fecundo de aplicación, autonomía que no es absoluta, pues no existe tal figura sin ley que la establezca (1), aun cuando existan hipótesis de simulación presumida por la ley (véase: art. 3604, 1297 y 3741, Código Civil). 2. Conceptualmente, la simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquéllas para quienes en realidad se constituyen o transmiten (art. 955 Código Civil), o, en fin cuando el acto presenta las apariencias de tal, pero en realidad no hay tal acto ni ningún otro (2), según sea la simulación relativa o absoluta. De acuerdo con esta noción que antecede, la simulación puede revestir aspectos diversos y formas más o menos graves, siendo los móviles y moralidad del acto de entidad variable. Lo concreto es que en la simulación relativa, existe un acto inicialmente serio, verdadero, querido, que los contratantes han modificado aparentemente sólo en parte, alterándose algunos recaudos
esenciales. En la simulación absoluta, por el contrario, todo es falaz y engañoso; es un no acto; donde las partes no desean el acto que exteriorizan, el que traduce una mera ilusión. En términos legales, tal son los conceptos que derivan del art. 956 Código Civil. 3. En nuestro régimen positivo, salvo los singulares casos del art. 4019 del Código Civil, todas las acciones son pasibles de prescripción, más allá de la esforzada y valiosa elaboración de Acuña Anzorena (3). Lo cierto es que el plazo de prescripción de un acto fuere la simulación absoluta o relativa, ejercida por las partes o terceros, es de dos años (art. 4030 Código Civil y doc. de tal precepto). El término "se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación". Ahora bien: la precedente formulación, requiere de algunas precisiones un poco más circunstanciadas, pues es obvio que el cómputo del lapso de la prescripción, requiere que haya nacido el derecho del acreedor; además, se impone que la obligación sea exigible. Asimismo, para que opere la prescripción extintiva se exige que haya transcurrido el tiempo determinado en la ley; es decir, el tiempo debe haber empezado a transcurrir, y haberse agotado el lapso contemplado en el orden jurídico. Por último, lo cual parece obvio, el curso de la prescripción no debe haber sido interrumpido ni suspendido. 4. La sentencia que motiva estas breves líneas, es clara, contundente y docente. El decisorio, no puede hacerse cargo de la inacción del acreedor, conocedor de la cuestión que controvierte. Sin embargo, la lectura de la resolución llevada a recurso de casación, ante la fatalidad del plazo de prescripción, nos conduce a ciertas clarificaciones: no siempre el conocimiento de la realización del acto simulado o su conocimiento efectivo, pleno y cabal, son aptos para el transcurso o inicio del término de prescripción. Por el contrario, son condición necesaria más no suficiente, pues la virtualidad de lo antes dicho, dependerá de manera inexorable que el interesado esté legitimado para obrar, aspecto no menor. Y ello no siempre acontece -por ejemplo- en materia sucesoria, donde la muerte del causante, es un hecho cierto, más no necesariamente si hubiere actos simulados, puede ser relevante para el cómputo del término de prescripción, por ausencia de condiciones procesales para actuar válidamente. El Derecho requiere seguridad, además de justicia, ante incertidumbres en el campo de las
relaciones jurídicas, lo que se logra con el instituto de la prescripción y su adecuada operatividad. (1) Fallos 196-261. (2) SALVAT, R. M., "Tratado de Derecho Civil Argentino", La Ley, Buenos Aires, 1947, núm. 2509, p. 485. (3) "Imprescriptibilidad de la acción de simulación absoluta", LA LEY, 19-872.
Consejos Para Jóvenes Abogados Jóvenes Abogados: ¿Cómo diferenciarse positivamente en el mercado jurídico?
La experiencia: El talento no entiende de edades. La juventud puede ser una fuente de oportunidades. La principal oportunidad para los jóvenes abogados es que estos no suelen tener tantos prejuicios como algunos mayores. Las opiniones preconcebidas limitan en el mundo de los negocios. ¿Qué es la experiencia? Es la capacidad de aprender de la vida, de cada caso de los clientes. Esa capacidad depende de uno mismo, más que de la edad. Pensar que un abogado veterano es experto sólo por la edad es absurdo y una autolimitación mental para los jóvenes abogados. Aparque el miedo, su otra posible barrera de papel. La capacidad de pensar a lo grande no cuesta dinero y sólo quien piensa a lo grande encuentra oportunidades. Piense a lo grande calculando bien como invierte su dinero y su tiempo. Si usted tiene buenos valores, que nadie le “robe” sus sueños. Los primeros pasos
Los primeros pasos Imagínese a un joven licenciado que ha recibido formación en práctica jurídica y decide incorporarse a la profesión. Normalmente lo primero que se le ocurre es intentar incorporarse a un despacho o bien asociarse con otros compañeros y abrir despacho. No es lo esencial. Lo fundamental es tener una estrategia propia de mercado; una estrategia definida, por escrito, y optar por una de las anteriores opciones. Actualice permanentemente sus conocimientos y reflexione, no obstante, sobre lo siguiente. El conocimiento, aunque es esencial, sin estrategia de mercado no le va a llevar muy lejos. Como dijo George Bernard Shaw: “Those who can, do; those who can’t, teach *“Los que pueden, hacen; los que no pueden, dan clases”+.
La actitud: La actitud es la base. Para conseguir nuevos resultados, usted debe hacer cosas diferentes. Si no lo hace, el motivo de su techo profesional es usted mismo. No eche la culpa a los demás. Aprender a ser más fuerte mentalmente, ganar autoestima es esencial para hacerse un nombre en la profesión. Mejorar la autoestima, aceptarse a uno mismo es básico para vender mejor los servicios jurídicos.
Admire: Admire, no envidie. Por ejemplo, si usted aspira a tener una gran empresa de servicios jurídicos, lo mejor que puede hacer es admirar a los grandes despachos de abogados. Así podrá aprender de ellos. Si les envidia, perderá energías inútilmente.
Los valores: ¿Qué es lo que diferencia? Los valores y su estilo. Usted debe conocer explícitamente sus valores, definirlos y comunicarlos.
La visión: ¿Cuál es su visión de futuro? ¿Quiere ser una alternativa a despachos de abogados que apoyan la internacionalización de las empresas de su país? Un ejemplo: durante años he ido creando una amplia red internacional de contactos, despachos de abogados influyentes y autóctonos de los principales mercados internacionales. Son despachos dispuestos a apoyar a las asociaciones empresariales europeas y a mis clientes en su expansión internacional. Si yo lo he hecho, usted también lo puede hacer. Tener un rumbo (visión) es trascendental. Sus sueños (visión) empiezan a ser realidad en el momento que los plasma por escrito, define objetivos, estrategias, acciones, responsables de su consecución y un calendario.
Su estudio de mercado: El mundo está lleno de conquistadores que intentan cambiar a los demás, cuando lo primero que hay que hacer es cambiar o mejorar uno mismo. Si usted mejora, empezará a obtener nuevos resultados. Por ello el epicentro de su estudio de mercado es usted y su despacho. Es básico que usted conozca sus virtudes y sus aspectos a mejorar. Pregunte a sus colaboradores cómo le perciben. Potencie su marca personal sobre la base de sus virtudes o puntos fuertes. El perfil profesional - En un mundo hipercompetitivo, el perfil más valorado es el abogadoconsultor, es decir, un abogado orientado a ayudar al cliente y capacitado para detectar las necesidades de sus clientes e incluso a adelantarse a las mismas. Un abogado con perfil comercial, un profesional que aporta valor al cliente.
La imagen: Somos una imagen. Hasta que nos conocen, para las personas somos una imagen:
agradables, confiables, capacitados, listos, antipáticos, etc. Por ello son tan importantes las primeras impresiones, cuando se forman las percepciones. Cuide su lenguaje verbal, gestual y los detalles. El lenguaje crea percepción, la puerta de los negocios.
Los honorarios: Cualquiera puede competir en honorarios bajos. Usted debe ser capaz de dar un servicio que justifique unos honorarios en consonancia con la capacidad de los profesionales. Para conseguirlo, entienda bien las necesidades de los clientes, valórese más, gane marca y dé a los clientes un servicio a medida.
Socios: Seleccione a sus socios con criterios profesionales, no sólo de amistad o sintonía interpersonal. Asociese con profesionales que le complementen no sólo en aptitudes (especialidades) sino también, y sobre todo, en actitudes. Asesores o proveedores: Seleccionelos según su calidad, no tomando como criterio básico el precio. Tráteles con respeto, tan bien como a sus mejores clientes. Un proveedor de calidad le ahorrará tiempo, problemas y aportará valor añadido a su marca.
Proyectos: Desde el inicio de su carrera profesional, a parte de realizar tareas (impulso de los casos) concéntrese en proyectos, es decir, en ser referencia en algún mercado. Concentrarse en proyectos implica elegir a nuestros clientes y trabajar para conseguirlos, luchar por vivir la vida profesional que uno quiere vivir.
Plan comercial: Tenga claro quiénes son sus clientes potenciales y elabore un plan para atraerlos (plan de marketing y comercial). ¿Cómo facilitar nuevas contrataciones de servicios? Aumente su lista de contactos. Haga un seguimiento de la prensa económica, conozca las necesidades de las empresas, personalice su oferta de servicios para las mismas y visítelas, sin presionar. Ante una oferta personalizada, la decodificación de nuestro mensaje por parte del cliente potencial es evidente: “este despacho se ha preocupado por conocer y entender mis necesidades”. Participe activamente en ferias y congresos que le permitan conocer a más clientes potenciales. Divida el trabajo entre sus socios. Participe también activamente en alguna asociación. Esa participación debe ser coherente con su estrategia personal y de despacho. Piense. Si por ejemplo pertenece a una asociación de jóvenes abogados, aprovéchelo: a parte de dedicar su tiempo al progreso de la profesión, dedíquese también a crear, por ejemplo, una red internacional de contactos entre despachos de jóvenes abogados.
Los contactos: Los contactos son esenciales en el mundo de los negocios. Pero, atención: es
necesario que le ayuden a transmitir la imagen que usted quiere transmitir. Por ejemplo, una de mis clientas es la abogada de un periódico. Cuando participaba en reuniones de negocios con el medio y empresarios, era presentada por el medio como “la abogada del periódico”. ¿Cuál era el problema? Mi clienta desaprovechaba posibles oportunidades de negocio, dado que los empresarios podían llegar a imaginar que incluso trabajaba como empleada, abogada en plantilla del periódico. Comenté a mi clienta que la presentarán de la siguiente manera: “socia de X, un despacho de abogados con capacidad para ayudar a las empresas a internacionalizarse. Además, es nuestra asesora jurídica.” El mensaje es muy diferente y abre las puertas a nuevos clientes. Los clientes: Acuérdese de los clientes. Hay firmas profesionales que sólo se acuerdan cuando reciben de aquéllos el pago de la iguala o cuota periódica. Es la mejor manera para acabar perdiéndoles. Haga seguimiento: tenga por lo menos un contacto cada quince días con los clientes. Envíeles artículos de interés, pregúnteles por su satisfacción, felicíteles por su cumpleaños, invíteles a eventos a los que sepa que estarán interesados en asistir, dé seminarios en exclusiva para clientes y sus conocidos, etc. Seleccione “responsables de clientes”. Su objetivo no debería ser tanto la venta de los servicios jurídicos como consolidar la relación de confianza con los clientes. La oferta debe ser diferente a la de los competidores, pero atención, por oferta no entendemos sólo la oferta de servicios (siempre copiable), sino el concepto y la imagen del despacho, la calidad técnica y relacional de los abogados y el servicio prestado al cliente, personalizado. Comunique unas bajas expectativas al cliente: si da al cliente más de lo esperado, se ganará su confianza.
Gestione bien su tiempo: Sea valiente: evite centrarse en temas poco rentables desde el inicio de su carrera profesional. Si acepta todo tipo de encargos, acabará hipotecado: trabajará muchas horas por poca rentabilidad. Aprenda a decir “no”. Céntrese en clientes y casos más rentables. Menos horas de trabajo + más honorarios = calidad de vida.
Gestione bien el tiempo: concéntrese en el 20 % de sus clientes, aquellos que suponen el 80 % de sus ventas. Al resto de clientes deles un servicio también profesional, pero dedíqueles menos tiempo.
Consejo final: A menudo las oportunidades están allá donde los demás consideran que no existen. Hace unas semanas un joven abogado europeo me consultó lo siguiente. “Voy a ir a vivir a China. Me he puesto en contacto con grandes despachos de abogados con oficina en China para ofrecerles mis servicios. No obstante no ha sido efectivo. No sé que hacer.”
Respuesta: Modifique el enfoque: Usted estará en una ciudad de más de 7 millones de habitantes, en la que no hay ningún despacho de su país. Su oportunidad es mantener, en mínimos, su oficina en Europa o bien establecer una alianza con un despacho de su país. Invierta (baja inversión): abra un microdespacho en China. Dé a conocer su disponibilidad a los expatriados de su país en el Dragón Asiático, a los medios de comunicación de su país y, por extensión, a las empresas. Inicie, con paciencia y el máximo respeto, relaciones de confianza con la comunidad empresarial china en China y con la residente en su país. Posiciónese como una alternativa a otras firmas de abogados.” Fuente http://www.abogada.com/abogados/Marketing/Abogacia/Jovenes_Abogados_Mercado_Juridico/
Título: Software propietario y software libre ¿opciones compatibles o posiciones irreductibles? Autor: Carranza Torres, Martín - Bruera, Horacio Publicado en: Sup. Act. 14/10/2008, 1 I. Categorías de software Cuando se plantea el tema de la compatibilidad o incompatibilidad entre el software propietario y el software libre, muchas veces no se tiene claro el marco conceptual y jurídico en el cual debe plantearse y resolverse la cuestión, y es por eso que resulta frecuente observar a interlocutores de distintas disciplinas defender denodadamente las más diversas tesis, a veces hasta el límite de contradecirse a sí mismos. Informáticos, filósofos, economistas, juristas, etc., se animan a dar su veredicto en torno a este debatido tópico. No obstante, es posible arribar a una tesis bien fundamentada, si, previo a dictaminar a favor o en contra de uno u otro tipo de software o de la compatibilidad o incompatibilidad entre las mencionadas categorías, se tiene en cuenta ese marco conceptual y jurídico del que estamos hablando. Lo primero que es necesario tener en cuenta, entonces, es que, desde el punto de vista jurídico, hay múltiples categorías de software, que rebasan la dicotomía hoy de moda entre software propietario y software libre. Por sólo mencionar las más conocidas, se habla de software
propietario, libre, de dominio público, semilibre, freeware, shareware, entre otros (1). La diferencia entre las mencionadas categorías radica en la manera en que se relacionan con el derecho de propiedad, en general, y de propiedad intelectual, en particular. En ese sentido, es útil recordar la tradicional clasificación de los bienes en res nullius, dominio público (bienes públicos) y dominio privado (bienes privados). Y decimos que es útil esta clasificación de los bienes porque muchas veces se confunden los términos y se afirma, desde la propia comunidad OSS (comunidad del software libre), que el software de dominio público es un caso especial de software libre (2), con la diferencia de que con el primero cualquiera puede hacer lo que quiera. Entonces, cuando hablamos de los bienes y su relación con el derecho de propiedad podemos ilustrar el tema de la siguiente manera: CUADRO Es importante destacar que en materia de creaciones intelectuales, tales como software, no existe la categoría res nullius, atento que, en virtud del artículo 5.3 del Convenio de Berna, desde el momento mismo de la creación de una obra intelectual su autor adquiere la titularidad, y en caso de cese del dominio privado, por ejemplo por la muerte del autor sin dejar herederos o por la pérdida de los derechos de explotación por el transcurso del tiempo, la obra no queda sin dueño, sino que pasa al dominio público (3). Entonces, una primera clasificación del software desde el punto de vista del derecho de propiedad es la de software de dominio público y software de dominio privado, presentando aquél los siguientes caracteres básicos: i. la titularidad de los derechos de propiedad está en cabeza de la sociedad en su conjunto y no en una persona o grupo de personas determinadas; ii. ninguna persona o grupo de personas puede apropiarse la obra (pasarla al dominio privado); iii. ninguna persona o grupo de personas puede monopolizar su utilización. La consecuencia de esto es que nadie puede arrogarse la exclusividad de los derechos de explotación del software y que cualquiera puede utilizarlo como lo crea conveniente, siendo posible, respecto de las obras derivadas, ponerlas bajo el dominio privado. La pregunta que se plantea a partir de esta primera clasificación es: ¿en cuál de estas dos categorías encuadran el software libre y el software propietario? Es importante definir este punto porque, como dije, hay algunos que sostienen que el software de dominio público es un caso especial de software libre, lo cual, a nuestro entender, es una posición errónea.
Para responder a esta pregunta es preciso analizar las características del licenciamiento libre y del licenciamiento propietario, porque, en definitiva, desde el punto de vista jurídico, el software libre y el software propietario no tienen más diferencia que el tipo o modalidad de licenciamiento empleada. A este respecto el artículo 55 bis de la Ley 11.723 (Adla, 1920-1940, 443) dispone que "la explotación de la propiedad intelectual sobre los programas de computación incluirá entre otras formas los contratos de licencia para su uso o reproducción". La licencia es, pues, un contrato en virtud del cual el titular de los derechos de explotación de un software autoriza a terceros a realizar alguna o varias de las acciones que, en principio y salvo ese tipo de autorización, sólo él está legalmente facultado a realizar. La ley enumera dos de esas acciones: usar, que significa ejecutar el programa, y reproducir, que en los términos del artículo 9° de la ley implica hacer una copia. Y bien, el licenciamiento propietario presenta las siguientes notas características: 1) Autor de obra original: a) Conserva la titularidad de los derechos; b) Generalmente sólo autoriza a terceros a usar el software y distribuye la obra en código objeto, no en código fuente (4); 2) Autor de obra derivada: a) Debe solicitar autorización al titular de la obra original; b) Conserva la titularidad de los derechos sobre la obra derivada; c) Es libre de renunciar voluntariamente a la exclusividad de los derechos sobre la obra derivada. En el caso del licenciamiento libre (en su versión copyleft), la situación se presenta así: 1) Autor de obra original: a) Conserva la titularidad de los derechos; b) Autoriza a terceros a usar, copiar, modificar y distribuir el software (las llamadas cuatro libertades) y distribuye la obra en código fuente y código objeto; 2) Autor de obra derivada:
a) Está autorizado en la misma licencia de la obra original; b) Conserva la titularidad de los derechos sobre la obra derivada; c) Está obligado, por los términos de la licencia de la obra original, a renunciar a la exclusividad de los derechos de explotación de la obra derivada, de modo que no puede distribuir su propia obra bajo licenciamiento propietario. Esto claramente nos indica que tanto el software libre como el software propietario encuadran dentro de la categoría de software de dominio privado, no en la de software de dominio público, porque en ambos casos el titular de los derechos de propiedad intelectual, trátese de la obra original o de la obra derivada, es una persona o grupo de personas determinadas y no la sociedad en su conjunto. En consecuencia, cuando se habla del software propietario y el software libre hay que tener bien presente que el tema se plantea únicamente desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, no desde lo técnico ni desde lo funcional, y que, en términos de los derechos de propiedad, ambas categorías encuadran dentro del dominio privado. En el software libre no se trata de obras respecto de las cuales los autores han renunciado a la titularidad de los derechos de propiedad intelectual y las han puesto a disposición de la comunidad, libre de restricciones, sino, al contrario, se está ante obras que, lo mismo que en el caso del software propietario, tienen uno o varios propietarios perfectamente determinados y que, también lo mismo que el software propietario, a los usuarios se los faculta para realizar ciertas acciones, pero no otras. II. Los dos campos políticos de la comunidad del software libre Otro punto importante a tener en cuenta cuando se aborda la temática del software libre, es que no se trata de un fenómeno histórico, ideológico y políticamente uniforme, sino que lo entrecruzan diferentes corrientes, muchas veces abiertamente opuestas y hostiles entre sí, unidas solamente por el tipo de licenciamiento elegido para explotar las obras desarrolladas. De entre estas corrientes, las dos principales son las que podemos llamar 'free software' y 'open source', a las que designaremos con las siglas de las dos organizaciones que más las representan: FSF (Free Software Foundation) y OSI (Open Source Innitiative) respectivamente (5). Más allá de la diferencia en cuanto a sus orígenes históricos (la FSF nació a mediados de los '80 y la OSI a fines de los '90), puede decirse que ambas corrientes presentan un desacuerdo filosófico fundamental con relación a la valoración que hacen del software libre y las llamadas cuatro libertades. Puede afirmarse que el planteamiento de la FSF es ético o axiológico con respecto a las libertades,
en el sentido de que considera que las facultades de usar, copiar, modificar y distribuir software son moralmente valiosas y la ausencia de esas cuatro facultades es moralmente disvaliosa, mientras que cuestiones como costo y tiempo de desarrollo, calidad técnica, seguridad, eficiencia, etc., son secundarias. Para esta postura, el software libre es preferible al software propietario por cuestiones éticas, por otorgar esas cuatro facultadas y no por sus ventajas técnicas, económicas o comerciales. Al contrario, la posición de la OSI es agnóstica con respecto al valor moral de las cuatro libertades, porque para esta corriente lo importante de las cuatro libertades es que permiten desarrollar más cantidad de software, de mejor calidad, en un plazo más corto y a más bajo costo que el modelo de licenciamiento propietario. Es un tema de modelo económico de desarrollo de software que compite a un mismo nivel que el software propietario. Esta diferencia básica entre las dos corrientes trae como consecuencia la distinción entre ambas en otros cuatro aspectos: CUADRO III. El copyleft y la GPL Como dijimos, estas diferencias no impiden que la estrategia de licenciamiento sea similar, en el sentido de que ambas corrientes se valen del llamado copyleft y de su implementación práctica, la General Public License (GPL), y que básicamente consagra lo que se conoce como 'viralidad' (6): toda distribución de un software originalmente licenciado bajo la GPL debe ser hecha bajo la GPL, de manera que los términos de la licencia original se extienden a toda distribución de ese software o de cualesquiera distribuciones de versiones derivadas de él. "Una vez libre, siempre libre" (7), dice un aforismo de la comunidad OSS. Pero es importante tener en cuenta que esto ocurre solamente cuando se decide distribuir el software, es decir, cuando se decide entregar una copia a un tercero. La viralidad no implica obligación de distribuir el software, sino de hacerlo bajo GPL si el autor resuelve distribuirlo. Desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, el copyleft y la GPL ameritan dos observaciones. La primera de ellas es que trasuntan la ideología de la FSF (de hecho fue diseñada por la FSF) y, precisamente por ello, no son más que una estrategia elaborada para eludir las consecuencias del régimen de propiedad intelectual en un mundo en que dicho régimen es ampliamente reconocido. Queremos decir con esto que el ideal jurídico de la FSF es un mundo en el que los derechos exclusivos de explotación de las obras intelectuales no tengan reconocimiento legal; pero como eso no existe, el copyleft pretende actuar como un sucedáneo, prohibiendo el ejercicio exclusivo de esos derechos para cualquiera que distribuya software bajo GPL.
La segunda observación tiene que ver con las obras derivadas, con lo que les sucede a los derechos de propiedad intelectual de los desarrolladores de obras de software derivadas de un software licenciado bajo GPL. Y lo que les sucede es que la licencia los obliga a renunciar a partir del momento mismo de su aceptación al derecho de explotar exclusivamente su obra. De este modo, la viralidad alcanza incluso a obras distintas de la versión original, abarcando la totalidad de distribuciones que tienen que ver con el software originalmente licenciado bajo GPL. Y ésta es la manera concreta en que el copyleft opera la simulación de un mundo sin derechos exclusivos de explotación sobre los desarrollos de software y lleva a la práctica el principio de que "todo el software publicado debería ser software libre" (8). A diferencia de la GPL, la viralidad no se encuentra presente en otro tipo de licencias empleadas por la comunidad OSS y reconocidas por la OSI: el licenciamiento tipo BSD (Berkeley Software Distribution), proveniente del ámbito académico y que da amplia libertad a los licenciatarios para redistribuir el software bajo el licenciamiento que prefieran, sea éste libre o propietario, respetando así realmente los derechos de propiedad intelectual de los autores de obras derivadas. Para confirmar la posición negativa que tienen la FSF y la licencia GPL con relación a la propiedad intelectual en general, basta con analizar las modificaciones que trajo la versión 3 de la GPL y que abrieron aun más la brecha ideológica en la comunidad OSS (9). Nos referimos a las nuevas cláusulas que se ocupan de las patentes de software y de las medidas de protección tecnológica. En materia de patentes la GPL v.3 dispone que si alguien distribuye un software licenciado bajo GPL, debe renunciar a todo beneficio derivado del licenciamiento de las patentes que tenga sobre el software (incluidas las regalías) y extender la licencia sobre dichas patentes a todo aquel a quien le distribuya la copia del software. Adicionalmente establece que si alguien distribuye software bajo GPL y tiene celebrado un acuerdo de patentes con un tercero para hacer esa distribución, ese tercero debe extender la autorización a cualesquiera otros usuarios posteriores. Claramente, un intento de neutralizar el ejercicio de los derechos que reconoce el sistema de patentes al titular de la misma. Por otra parte, respecto de las medidas de protección tecnológica (los DRM), la licencia establece la inaplicabilidad del artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (10) a las obras licenciadas en sus términos y la correspondiente renuncia al ejercicio del derecho que confiere ese tratado para perseguir a quienes eluden ese tipo de medidas, que han sido diseñadas, precisamente, para garantizar los derechos de propiedad intelectual ante su eventual violación en redes digitales. IV. Políticas públicas para la innovación tecnológica Vamos a referirnos ahora a otra de las estrategias empleadas por la comunidad OSS: el software libre en el Estado, que también es una estrategia jurídica con claras y definidas connotaciones
políticas, razón por la cual, antes de abordar de lleno la cuestión, es conveniente enmarcarla en lo político y es por eso que empezaremos planteando lo que, entendemos, debieran ser las políticas públicas en materia de innovación tecnológica, tema que, de por sí, está íntimamente vinculado a los derechos de propiedad.En el siglo XIX, Malthus, el famoso economista inglés, llamó la atención sobre el hecho de que, en su época, mientras la población humana crecía en progresión geométrica, los recursos alimenticios lo hacían en progresión aritmética. Malthus infirió que tarde o temprano se produciría lo que se dio en llamar la catástrofe maltusiana, en virtud de la cual la vida humana terminaría como consecuencia de la falta de medios materiales de subsistencia. Un siglo más tarde, Garret Hardin, un zoólogo y ecologista norteamericano, publicó un polémico artículo titulado The Tragedy of the Commons, en el que afirmaba que, dado el hipotético caso de un predio común en el que un grupo de pastores acostumbrara a llevar sus ovejas a pastar, cada uno de los pastores se vería incentivado a llevar cada vez más ovejas, sin preocuparse por cuidar el terreno, al menos no en mayor medida de lo que se preocupara el resto, lo cual, al poco tiempo, desembocaría en que todos los pastores deberán emigrar porque lo que antes fue un productivo pastizal, se habrá convertido en un desierto. Hardin sostenía que, en lo que hace a la tierra (que era la preocupación de Malthus), el problema se había solucionado gracias al diseño de un eficiente mecanismo de derechos de propiedad privada, pero que aun había zonas en que la cuestión persistía, como el alta mar y el aire, y postulaba que, en este aspecto, el problema no tenía una solución técnica, sino moral: disminuir la cantidad de población, por ejemplo, controlando la cantidad de hijos que las personas pueden tener. Creemos que tanto Malthus como Hardin se han equivocado en cuanto a sus previsiones, pero no por ello han dejado de señalar algo muy importante: las consecuencias negativas a que conduce la falta de un sistema institucional sólido en el que estén claramente delimitados y eficazmente garantizados los derechos de propiedad privada. Porque es un hecho que la catástrofe maltusiana no se produjo, y la razón por la que no se produjo fueron las innovaciones tecnológicas, que permitieron que los recursos de subsistencia de la humanidad crecieran geométricamente, en paralelo con el crecimiento poblacional. Pero es un hecho también que no todas las comunidades innovaron de la misma manera. Algunas sociedades tuvieron mayores niveles de tecnología que otras, algunas fueron más exitosas que otras para lograrlo. Henri Lepage explica que el secreto de las diferencias radica en la manera en que cada comunidad reglamentó los derechos de propiedad: las sociedades que fueron más eficientes estableciendo derechos de propiedad lograron mejores resultados en innovaciones tecnológicas que otras que no lo fueron tanto (11). El libre mercado como máquina de la innovación, en los términos de William Baumol, tuvo en el estado de derecho, como garante de los derechos de propiedad privada, a uno de sus estandartes (12). Entonces, cuando se habla de políticas públicas para la innovación tecnológica es importante tener en cuenta que la historia enseña que la explosión acontecida en materia de innovaciones desde el siglo XVIII a esta parte ha tenido que ver, en buena medida, con el establecimiento de un sistema
de derechos de propiedad que estimula a los innovadores reconociéndoles y garantizándoles el derecho a apropiarse de los beneficios económicos provenientes de su actividad. Que el sistema institucional y los derechos de propiedad intelectual contribuyen al crecimiento económico de los países es algo que confirman los datos. El International Property Rights Index 2008 Report (IPRI) señala lo siguiente (13): * En la categoría IPR (Intelectual Property Rights) el promedio general es de 5.1; Latinoamérica tiene 4.4 (Argentina 4.8); el puntaje más alto es Europa Occidental con 7.5; el más bajo es CEE y Rusia con 3.9 * El top 10 en IPR lo ocupan: 1. Finlandia, 2. Alemania, 3. Reino Unido y Japón, 5. Dinamarca, Luxemburgo y Francia, 8. Holanda y Suiza, 10. Nueva Zelanda, Australia, EE.UU., Austria y Bélgica. * Los 25 primeros países del ranking (entre los que no figura ningún latinoamericano) tienen un PNB per capita promedio de U$S 35.638; los 23 últimos países (entre los cuales se encuentran 6 latinoamericanos) tienen un PNB per capita promedio de U$S 3.817. La diferencia entre ambos es de casi 10 veces. * Un punto de crecimiento en el IPRI14 representa aproximadamente U$S 7.616 de crecimiento en el PNB per capita. * De los elementos del IPRI los IPR son los que presentan un más alto retorno de ganancia producto de la mejora en ese rubro. Las políticas públicas en materia de innovación tecnológica debieran estar centradas, por ende, en hacer la ley reconociendo y garantizando los derechos de propiedad intelectual de los creadores e innovadores y estableciendo reglas de juego claras y transparentes, basadas en criterios objetivos, razonables y que respeten plenamente los principios constitucionales. Y esto nos da pie para entrar en el tema del software libre en el Estado, como estrategia política empleada por la comunidad OSS (15). El punto en cuestión es que la política de implementación del software libre en el Estado está orientada a consagrar legalmente una preferencia a favor de este tipo de software, cuando no una lisa y llana prohibición de contratar software propietario. Y la razón, la única razón, esgrimida para hacerlo no puede ser sino las diferentes formas de licenciamiento entre ambas categorías de software, porque, como dijimos al principio, ésa es la única diferencia entre el software libre y el software propietario. Es fundamental remarcar este punto. Cuando se habla de una política orientada a implementar software libre en el Estado lo único que se está proclamando es que consagre legalmente que, a la hora de adquirir o contratar tecnología (en este caso software), el Estado se inclinará por, o
directamente estará obligado a optar por, software licenciado de determinada manera (GPL o BSD), descartando cualquier otro producto de cualquier empresa que esté licenciado bajo el modelo propietario. Y esto, independientemente de cualquier consideración relativa a costos, calidad, tiempo de desarrollo, seguridad, soporte, garantía, adecuación de la solución a contratar, eficiencia, eficacia, etc. Es decir, en ese tipo de políticas los criterios objetivos de adquisición, consagrados por la Constitución y las leyes de contrataciones públicas, son sustituidos por la sola consideración al tipo de licenciamiento, que, como señalamos, en el caso de la GPL está teñido de una ideología que se opone abiertamente a los derechos de propiedad intelectual. La simulación del ideal de un mundo sin derechos exclusivos de propiedad intelectual hace nuevamente su aparición en escena, pero esta vez no bajo la modalidad de un contrato celebrado entre partes, sino de una pretendida ley o normativa emanada del poder público. No podemos dejar de señalar que este tipo de políticas, a más de los reproches constitucionales que amerita, está en manifiesta oposición con el sistema de propiedad intelectual y, en este sentido, es incompatible con el software propietario. Pero tampoco se puede obviar el hecho de que una política de este calibre, lejos de estimular la innovación tecnológica, socava los cimientos mismos de lo que hasta el presente ha sido el motor de la máquina de innovación, desincentivando la innovación y contrariando la política que el Estado Nacional y la mayoría de las Provincias vienen impulsando desde hace años con la sanción de las Leyes 25.856 (Adla, LXIV-A, 111), de industria del software, y 25.922 (Adla, LXIV-E, 5393), de promoción de esa industria. Y es que no puede haber crecimiento de una industria del software sólida y de alto valor agregado (tal es el objetivo de ambas leyes), si el Estado se obliga, por ley, a preferir una solución tecnológica por sobre otra, no por considerarla técnicamente mejor o menos costosa, sino porque los desarrolladores de ambas soluciones han decidido ejercer de determinada manera los derechos que las leyes les reconocen y garantizan. Lo correcto en materia de políticas públicas para la innovación tecnológica es implementar el Principio de Neutralidad Tecnológica (PNT), que se refiere a la libertad que poseen personas, instituciones, organizaciones, empresas y organismos del Estado para elegir qué tipo de tecnología se implementará, con el objetivo de conseguir más valor agregado y con una mejor adaptación a las necesidades específicas que se desean satisfacer. En ese sentido, el PNT supone: 1. Evitar políticas que exijan o prefieran soluciones tecnológicas específicas; 2. Evitar políticas que exijan o prefieran modelos específicos de otorgamiento de licencias; 3. Garantizar que las políticas de adquisición de tecnologías estén centradas en criterios objetivos basados en el costo y los aspectos técnicos de la tecnología adquirida.
El PNT está consagrado por la legislación argentina, entre otras, por la Declaración de la Honorable Cámaras de Diputados de la Nación, aprobada el 22/11/2007, que establece "que vería con agrado que el Estado Nacional, a través del organismo que corresponda, promueva el apoyo al sector de las Tecnologías de la Información y la Comunicación y recomiende que en las adquisiciones de este tipo de tecnologías que se realicen en el ámbito del sector público, se evalúe y decida en cada caso concreto teniendo en cuenta criterios objetivos de costo y calidad de la solución a contratar (neutralidad tecnológica)" (16). Nótese que el PNT no implica consagración de preferencia alguna ni a favor del software libre ni del software propietario, sino que, por el contrario, posibilita la convivencia armónica de ambas categorías, que es lo que sucede en la actualidad en donde el Estado Nacional puede adquirir la solución tecnológica que más se adecue a su presupuesto y sus necesidades sin cortapisas de ningún tipo. V. Conclusiones Luego del desarrollo anterior, quedan claros los siguientes puntos en este tema de la compatibilidad o incompatibilidad entre el software propietario y el software libre. En primer lugar, desde el punto de vista de los derechos de propiedad intelectual, el correcto planteo del tema requiere que se distingan claramente las diferentes corrientes ideológicas que atraviesan transversalmente a la comunidad OSS. Hechas las distinciones que hemos planteado, entendemos que se puede decir que el software propietario y el software libre son compatibles e incompatibles, según cuál sea la posición ideológica de quienes defienden a este último. Si se trata de la FSF, claramente hay incompatibilidad, porque el sentido último de la prédica ética y axiológica de esta corriente es eliminar del sistema jurídico el reconocimiento del derecho exclusivo a explotar las obras de software por parte de los autores de las mismas, tal como lo hacen actualmente la Constitución Nacional, los tratados de derechos humanos, los tratados de propiedad intelectual y la Ley 11.723. Y si se elimina ese derecho, entonces el software propietario desaparece como tal, porque nadie va a poder licenciar el software en código objeto, concediendo, dentro de los límites que autoriza la ley, solamente la facultad de ejecutarlo y reservándose todas las demás facultades que conforman el derecho de explotación de una obra intelectual. También hay incompatibilidad entre el software propietario y las estrategias de software libre en el Estado, porque éstas pretenden implementar un esquema de contrataciones públicas favorable al software libre, excluyendo a priori al software propietario sin más razones que el esquema de licenciamiento (no por criterios objetivos de costo y calidad técnica) y violentando, de este modo, los criterios básicos que rigen en materia de adquisiciones y compras por parte del sector público y
los derechos y garantías básicas de la Constitución Nacional. En cambio, si hablamos de la OSI, puede afirmarse que hay compatibilidad entre ambos modelos, porque la OSI no pretende eliminar del régimen de derechos de autor la exclusividad para explotar las obras, sino que únicamente plantea que el modelo de software libre permite desarrollar software de mejor calidad, en menor tiempo y a más bajo costo. Es un modelo comercial que de ninguna manera se opone al régimen de propiedad intelectual. De todas maneras, el modelo comercial de la OSI arrastra consigo una carga negativa, cual es la del empleo de la licencia GPL que, como sostuvimos, es un trasunto de la ideología de la FSF. Tampoco hay incompatibilidad entre el software propietario y el esquema de licenciamiento BSD, precisamente porque en este esquema la licencia se aplica solamente al software originalmente distribuido bajo sus términos, no a posteriores distribuciones ni a posteriores obras derivadas, que pueden ir bajo licenciamiento propietario. Finalmente, a diferencia de la política de software libre en el Estado, tampoco hay incompatibilidad cuando se reconoce e implementa, como ocurre actualmente, el principio de neutralidad tecnológica, el cual, en lugar de conceder arbitrariamente una preferencia a favor del software libre o excluir arbitrariamente al software propietario, posibilita que el Estado adquiera la solución tecnológica más acorde a sus necesidades y posibilidades. Para concluir volvemos a remarcar que, previo a cualquier discusión en torno al tema, es preciso aclarar adecuadamente los términos del debate a fin de no caer en errores producto de las diferentes ideologías y posiciones agrupadas bajo el ambiguo y elusivo concepto de software libre.
(1) Para el tema de las categorías de software y sus diferencias respecto de los derechos de propiedad ver CARRANZA TORRES, M., Problemática jurídica del software libre, LexisNexis, 2004, c. III. (2) FREE SOFTWARE FOUNDATION, Categorías de Software Libre y No Libre, 2006, http://www.gnu.org/philosophy/categories.es.html. Para la explicación de esta confusión ver CARRANZA TORRES, M., Problemática jurídica del software libre, LexisNexis, 2004, págs. (3) Ver el artículo 5 de la Ley 11.723. (4) Recordar que, conforme al artículo 1 de la Ley 11.723, "las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto". Ver también el artículo 10 del ADPIC y el artículo 4 del Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor. (5) Para el tema de los dos campos políticos de la comunidad OSS ver Carranza Torres, M., "Problemática jurídica del software libre", LexisNexis, 2004, c. II. (6) Para un análisis del copyleft, la GPL y la viralidad como estrategias jurídicas de la comunidad OSS ver CARRANZA TORRES, M., Problemática jurídica del software libre, LexisNexis, 2004, c. IV.3.1, IV.3.2 y V.2 (7) WEBBINK, M., "Understanding Open Source Software", Groklaw, 2003, http://www.groklaw.net/article.php?story=20031231092027900 (8) STALLMAN, R. M., "Software libre: libertad y cooperación", conferencia dictada en la New York University el 29 de mayo de 2001, en Software libre para una sociedad libre, c. 20, pág. 197, www.gnu.org/philosophy/fsfs/free_software.es.pdf (9) Un análisis de la GPL v. 3 puede verse en IGLESIAS, G., "Licencias de Uso No Propietarias: Software Libre y Software
de Código Abierto", en Revista de Derecho Informático: Alfa-Redi, N° 120, Julio de 2008. (10) El tratado fue aprobado por Argentina en 1999 y entró en vigencia el 06/03/2002. El artículo 11 dispone: "Las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del presente Tratado o del Convenio de Berna y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores concernidos o permitidos por la Ley". (11) Cf. LEPAGE, H., "Mañana, el Capitalismo", Alianza Editorial, 1979, c. 4, págs. 128-36. (12) Cf. BAUMOL, W., The free-market innovation machine. Analizing the growth miracle of capitalism, Princeton University Press, 2002, c. 1, pág. 5. (13) International Property Rights Index 2008 Report, Property Rights Alliance, study conducted by Satya Thallam, 2007 Hernando de Soto Fellow, with contributions by: Karol Boudreaux, Richard Epstein, Sebastian Galiani and Ernesto Schargrodsky, http://www.internationalpropertyrightsindex.org/UserFiles/File/022508ot-report%20(2).pdf (14) Son tres: 1) Legal and Political Environment, 2) Physical Property Rights y 3) Intellectual Property Rights. (15) Para un análisis de este tema ver CARRANZA TORRES, M., "Problemática jurídica del software libre", LexisNexis, 2004, c. IV .3.3 y V.1.3.2 (16) También ha sido reconocido por las Resoluciones 838/1997 y 161/2005 de la Secretaría de Comunicaciones, la Ley 25.506 de Firma Digital, el Decreto 1023/2001 sobre Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional y el Decreto 436/2000 sobre Reglamento para la adquisición, enajenación y contratación de bienes y servicios del Estado Nacional.
Título: Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión Autor: Gini, Santiago Luis Publicado en: Sup. Act. 23/10/2008, 1 Recientemente se han dictado varias resoluciones judiciales en las que se les exige a los responsables de algunos buscadores de sitios en Internet (no a todos) bloquear cualquier tipo de información respecto de personas concretas, lo cual parece grave al tratarse de personas públicas pero más grave aun cuando son personas que conforman el Poder Judicial, resoluciones como estas (1) motivan a hacer un esfuerzo para tratar de esclarecer algunos temas relacionados con Internet. El presente comentario procura rever temas clásicos como la censura previa en el marco del derecho constitucional y temas más modernos como los relacionados con los buscadores de sitios web y la legislación sobre Internet, dejando de lado por cuestiones de espacio temas importantes
como propiedad intelectual o cuestiones de economía y mercado para citar algunos a modo de ejemplo. I. Derechos constitucionales, censura previa y tutela judicial efectiva Antes de avanzar en el campo del derecho constitucional creemos que es necesario hacer una breve reseña de la importancia de evitar la censura previa (distinta de la tutela judicial efectiva), de lo importante que es para la democracia la libre circulación de información, de su importancia en un sistema de poderes que a veces parece desequilibrado, de cómo en todo el mundo es reconocido como un derecho fundamental, de cómo la sociedad se ve enriquecida por el intercambio de ideas para la formación de opiniones y para el bien común en general. En este sentido el artículo 13 del pacto de San José de Costa Rica sostiene que: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura, sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la Ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o a la salud o la moral pública. Deja aun más en evidencia lo grave de estas medidas la declaración de principios sobre la libertad de expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que reza: "Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas" (2). En el 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos ordenó dejar sin efecto una sentencia de un tribunal de Costa Rica por violar la libertad de expresión: en la sentencia se ordenó a un periódico que retirara el "enlace" existente en su versión digital entre el apellido de un funcionario y los artículos querellados, y que estableciera una "liga" en su versión digital entre los artículos querellados y la parte resolutiva de la sentencia. La CIDH en un fallo unánime sostuvo que el
Estado violó el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, no sólo dejó sin efecto la sentencia sino que estableció una indemnización a favor de quien fue querellado (3). Considerando, por un lado, la norma de jerarquía constitucional que reafirma el derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole por cualquier procedimiento de su elección y, por el otro, a la tutela judicial efectiva de derechos, la cual se concretaría con interdicciones judiciales (a las cuales el artículo no hace referencia) que sirven para prevenir daños en casos excepcionales donde haya un peligro claro y presente de generar daños irreparables graves, pero sobre todo teniendo en cuenta que las personas que solicitaron estas medidas son personas que trabajan en cargos públicos que deben tutelar los derechos de la sociedad y en otros casos son personas públicas, creemos que al encontrarnos con resoluciones como la que comentamos nos encontramos con resoluciones poco acertadas. En este sentido ordenar el bloqueo de toda la información referente a unos nombres sin hacer distinción alguna sobre los diferentes tipos de contenidos en los cuales esos nombres estén involucrados o quienes son las personas involucradas parece no sólo desproporcionado y así inconstitucional por violar el principio constitucional de razonabilidad (4), sino que es además un tipo moderno de censura previa. En otro sentido no parece razonable que para lograr una supuesta tutela efectiva de algunos derechos como el honor e intimidad de unas pocas personas concretas se sacrifiquen derechos de toda una sociedad, derechos como lo son el derecho a informar e informarse, la libertad de expresión y pensamiento cuya importancia para la democracia ya hemos destacado. La medida además de violar derechos constitucionales y ser desproporcionada en la relación medios fines muestra ineficacia e ineficiencia, dado que si se quiere evitar que se difundan los agravios que los demandantes sostienen que existen, deberían señalar en qué sitios están. La ineficiencia resulta de que con una medida menos restrictiva se podría lograr el mismo supuesto objetivo y la ineficacia se refleja en que el supuesto objetivo de evitar la lesión de derechos no es realmente alcanzado, dado que los contenidos dañosos aún pueden ser vistos, llegando a ellos de forma directa, si es que se conoce el nombre del dominio o de forma indirecta a través de otros buscadores (los cuales no fueron denunciados) o de hipervínculos desde otros sitios. En este sentido creemos que en la Argentina se está generando un escenario injusto en el cual los principales actores, los autores de los contenidos dañosos, se están riendo de los meros intermediarios que vendrían a ser quienes pagarían por los delitos que otros cometen impunemente. Una impunidad avalada por quienes pretenden que los daños sean reparados por empresas generalmente solventes sin que nada se haga sobre los verdaderos responsables. Por razones de desproporción o excesiva amplitud (5) y violaciones a la libertad de expresión, en los Estados Unidos se han declarado inconstitucionales leyes que protegían a menores en temas de notoria gravedad como pornografía infantil, acceso a contenidos perjudiciales para menores, filtros, etc. (6) Como ya sabemos, aun cuando los fines son buenos, no todos los medios se ven justificados.
Desde el punto de vista de los usuarios creemos que estas medidas restringen la libertad de pensamiento y expresión, porque se priva a los usuarios de Internet a buscar información respecto a personas concretas, que en casos como los miembros del poder judicial pueden ser los mismos que otorgan las medidas, es decir, que ellos terminan decidiendo qué es lo que los usuarios pueden saber de ellos, lo cual es claramente inconstitucional. II. Internet, buscadores de sitios web y libertad de expresión No son pocos los aspectos de Internet en los cuales las lagunas legislativas parecen más bien océanos, pero en lo relativo a la libertad de expresión e Internet nos encontramos ante una escueta y contundente norma como lo es la ley 26.032 (Adla, LXV-C, 2704), la cual establece: "La búsqueda, recepción y difusión de información e ideas de toda índole, a través del servicio de Internet, se considera comprendido dentro de la garantía constitucional que ampara la libertad de expresión". Esta ley aclara que la difusión de información a través de Internet se halla al igual que la difusión clásica dentro del régimen constitucional de las responsabilidades posteriores. En este sentido si se considera a los buscadores como difusores (cuestión que no consideramos estrictamente acertada), se les debería aplicar el régimen de las responsabilidades ulteriores. Tal vez antes de preguntarnos si los buscadores son difusores, debemos hacer una breve explicación de qué son. Los buscadores o motores de búsqueda son un software al que se puede acceder desde un sitio web: estos buscadores facilitan a los usuarios de Internet la búsqueda de sitios Web, a través de sistemas informáticos automáticos de actualización constante que rastrean la información que se va agregando a la www. En estos motores de búsqueda los usuarios escriben palabras "clave" y el buscador, de forma automática indica en cuáles sitios web se encuentran tales palabras objeto de la búsqueda del usuario, ya sea que estén en forma visible, dentro de su contenido o, en forma oculta, dentro de su código fuente. En este sentido es importante destacar que los buscadores no son proveedores del contenido y en general no tienen ninguna relación contractual con los sitios que indican (con la excepción de los "enlaces patrocinados" que son la gran minoría, que son otra forma de publicidad y que operan de otra forma sin alterar los resultados de la búsqueda que el usuario hace). De hecho sólo se muestran unas breves palabras que contiene el sitio encontrado y si el usuario desea leer más, debe abandonar el sitio del buscador para entrar al que tiene el contenido que está interesado en seguir leyendo. En este sentido creemos que los buscadores informan o difunden dónde hay información, es decir, dan a conocer en qué sitios se encuentran las palabras buscadas, con la notable característica de que se hace en forma automática sin un análisis subjetivo de esa información, es decir, que salvo que se pruebe lo contrario, no se puede alegar que los buscadores tienen conocimiento de la información que surge en los resultados de las búsquedas. Sería prácticamente imposible que una empresa haga un control subjetivo de todos los contenidos que se van subiendo a la red, los costos no podrían ser soportados y siempre se estaría varios pasos atrás, debido a la inmensa
cantidad de documentos que se suben por día. En otro sentido no parece justo que el mismo Estado que exige a los ISP´S (Prestadores de Servicios de Internet) en la Resolución 1235/1998, incluir en las facturas la inscripción: "El Estado Nacional no controla ni regula la información disponible en INTERNET...", sea el mismo Estado que después obligue a entidades privadas a hacer un control sobre contenidos de terceros a los que se puede acceder de múltiples formas. Así las cosas queda claro que los buscadores no alteran los contenido de los sitios web, no los crean, de hecho en su grandísima mayoría no los conocen y no los editan, por lo cual creemos que no pueden ser responsables de los contenidos que terceros suben a la red, salvo que una autoridad competente ordene dentro de un proceso concreto el bloqueo de un sitio específico donde los derechos de personas se están violando, no siendo los casos arriba citados, pues en éstos se ordenó un bloqueo genérico de información relacionada a personas que ejercen funciones dentro del Poder Judicial. III. Internet y derecho Comparado La Argentina a diferencia de otros países se encuentra en un vacío legislativo, si bien estuvo cerca de dar un paso en el 2006 con el proyecto de Ley de Comercio Electrónico, la realidad es que hoy la legislación brilla por su ausencia. Estados Unidos dio el primer gran paso en 1996 con la Communications Decency Act que estableció que: "Ningún proveedor ni usuario de un servicio informático interactivo será tratado como un editor o locutor de la información provista por otro proveedor de información" (7). A ésta le siguieron en 1998 la Digital Millenium copyright ACT (Si bien es más especifica de derechos de propiedad intelectual, en las violaciones de estos derechos el supuesto de hecho es muchas veces el mismo; Usuarios de Internet que usan buscadores para acceder a sitios web donde se violan los derechos de propiedad intelectual.) y la Children's Online Privacy Protection Act (8) (COPA). Dos años más tarde en Europa la Directiva 2000/31 del Parlamento Europeo y del Consejo de la Comunidad Europea (DCE) que desde el 8 de junio del 2000 sostiene: "Los Estados miembros garantizarán que en el caso de un servicio de la sociedad de la información que consista en transmitir en una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a una red de comunicaciones, no se pueda considerar al prestador de servicios de este tipo responsable de los datos transmitidos, a condición de que el prestador de servicios: a) no haya originado él mismo la transmisión; b) no seleccione al destinatario de la transmisión; y c) no seleccione ni modifique los datos transmitidos. 2. Las actividades de transmisión y concesión de acceso enumeradas en el apartado 1 engloban el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos transmitidos siempre que dicho almacenamiento sirva exclusivamente para ejecutar la transmisión en la red de comunicaciones y
que su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para dicha transmisión. La directiva reseñada fue bien recibida en casi todos los países de la UE (Austria (Ley 152/2001 del 21 de diciembre del 2001), Dinamarca (Ley 227/2002 del 22 de abril del 20002), Francia (Ley 719/2000 del 1 de agosto del 200), España (Ley 24/2002 del 11 de julio del 2002, LSSICE, etc.); cuestión que en el presente trabajo no tratamos por cuestiones de espacio. IV. Conclusiones Los buscadores no deben ser responsables por los contenidos que terceros suben a la red. Las medidas judiciales ya mencionadas son inconstitucionales por desproporcionadas, ineficaces, ineficientes y por violar derechos de los actores de Internet, derechos de rango constitucional como la libertad de expresión. Creemos que sería positivo que en forma previa a la resolución de casos que involucren a los buscadores de Internet u otros intermediarios, los jueces deberían considerar las disposiciones internacionales, sobre todo aquellas establecidas en países donde en cuestiones jurídicas relacionadas a Internet y sus problemáticas se encuentran más desarrollados.
(1) Entre ellas citamos: Expte 7183/08 Servini de Cubría c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares. Expte 7181/08 Miragaya c. Yahoo de Argentina SRL y otro s/ medidas cautelares. (2) http://www.cidh.org/Basicos/Basicos13.htm (3) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_107_esp.doc (4) Conf. CIANCIARDO, Juan, "El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad", Buenos Aires. Abaco 2004. Colección Universidad Austral. (5) SCHWARTZ, John, "Internet filtres block many useful sites, study finds" The New York Times 11/12/2002. http://query.nytimes.com/gst/fullpage.html?res=9D07E1DE143AF932A25751C1A9649C8B63 (6) Reno v. American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org Aschcroft v American Civil Liberties Union. Texto disponible en: http://www.aclu.org (7) Es conveniente tener en cuenta que a pesar de este artículo la norma fue declarada inconstitucional (Reno v. American Civil Liberties Union) por violar la libertad de expresión. (8) La COPA también fue declarada inconstitucional por violar la libertad de expresión (Aschcroft v American Civil Liberties Union).
Acerca de la legitimidad y los límites del control judicial de constitucionalidad Autor: Ardoy, Leandro A. Fecha: 29-oct-08
Cita: MJ-DOC-4172-AR | MJD4172 Sumario: I. Introducción. II. Por qué no un control judicial. III. Por qué sí un control judicial. IV. El problema de la práctica. V. A modo de conclusión. V. Ponencia.
Doctrina: I. INTRODUCCIÓN Es tradición en el hombre, desde tiempos pretéritos, la preocupación por la limitación del poder. Es decir, poner límites, de una u otra forma tan solo a la posibilidad de abuso por parte de quien tiene en sus manos, la facultad de tomar decisiones que impacten más allá de su propia persona. La evolución de la Escuela Clásica del derecho natural tiene directa relación con este punto. Así, en un primer momento buscó limitar el poder absoluto del soberano apelando a su bondad. En una segunda instancia, protegiendo una serie de derechos, particularmente el derecho de propiedad, pero una versión amplísima, comprensiva por ejemplo del derecho a la vida. Y finalmente, buscó limitar el poder mediante la división del mismo (1). Esta última posición, que no es otra cosa que la teoría de la división de poderes formulada por MONTESQUIEU, tuvo una marcada influencia en el nacimiento del constitucionalismo, aunque con formulaciones diferenciadas que respondieron a su vez a visiones disímiles acerca del origen de los derechos. En este sentido dice ZAGREBELSKY que en los Estados Unidos de América, cuya Constitución tiene una profunda ascendencia en la nuestra, los derechos tienen un origen pre-estatal, subjetivo y jurisdiccional; mientras que en Europa, y más específicamente en Francia, el origen de los derechos es estatal, objetivo y legislativo (2). Ahora bien, se podría lograr un consenso más que importante si a lo que se le pretende poner límites es a un Estado autocrático, o a determinados sectores concentrados de poder no estatal. Pero parece bastante más complicada esta empresa si los límites pretendemos colocárselos a una mayoría de voluntades, es decir, al propio pueblo. Aun poniéndonos de acuerdo con este punto, quedan varios otros por resolver, y no menos, sino quizás, más importantes aun, esto es quien pone esos límites.Este es precisamente el problema que enfrenta el control judicial de constitucionalidad, esta tensión entre la idea de democracia y lo que ella representa, entre nuestra capacidad de autogobernarnos, para decidir colectivamente, y la idea de Constitución, representativa de derechos, de esferas de protección contra el propio Estado y los demás particulares (3). Podemos darle una vuelta de tuerca más, como si ya no hubiese suficientes, y ver
que el control judicial enfrenta además la falta, como en nuestra Constitución histórica, de normas que así lo establezcan, y de pautas que lo perfilen. Pero a su vez, esta carencia de pautas y contornos acarrea otro problema, cual es el límite en el ejercicio de poner límites. Vale decir que, so pretexto de proteger un determinado derecho, el Poder Judicial no termine en realidad coartando nuestra libertad. Porque de algo podemos estar seguros, la tentación por ir un poco más lejos siempre va a estar en los gobernantes. Y es por ello que debemos estudiar el control judicial. Porque no podemos creer que ellos mismos, nuestros gobernantes, sean quienes se controlen a sí mismos. Sostiene con meridiana claridad ZAFFARONI cuando dice que "la pretensión de que el control sea 'auto-control' es un mesianismo contrario a la condición humana y a la competitividad intrínseca a la naturaleza de la actividad política" (4). II.POR QUÉ NO UN CONTROL JUDICIAL Claro que la idea de control judicial no es pacífica, y no sólo tiene legítimos (y sólidos) contradictores, sino que hasta cierto punto muchos de sus planteos no pueden ser contestados en puros términos racionales-argumentativos, sino que hay que optar, tomar una decisión y elegir qué riesgo correr (5). Pero antes de llegar a ese punto, veamos por qué no deberíamos tener un Poder Judicial que controle y limite de algún modo la capacidad de decisión de los órganos políticos de nuestro sistema (legislativo fundamentalmente, pero también al ejecutivo). En diversos trabajos (6), GARGARELLA analiza los diversos fundamentos que se han expuesto en defensa del control judicial y uno a uno los va respondiendo. Así por ejemplo, el primer argumento de defensa lo proporciona HAMILTON (7), cuando afirma que en realidad al declarar inconstitucional una norma, el Poder Judicial no prevalece sobre el Legislativo, sino que lo que hace es hacer primar la voluntad del pueblo, plasmada en la Constitución por sobre lo afirmado por los representantes del mismo, declarado en la ley. Sin embargo, esta idea esconde algunos puntos bastantes importantes, como que en realidad, el concepto de "pueblo" era considerablemente estrecho al momento de la sanción de la Constitución, ya que no incluía mujeres, negros ni indios. Además, no explica por qué más de doscientos años después de la sanción de la misma, deberíamos tener que seguir usando ese corset. Es frecuente también leer que el control es un instrumento más que necesario para proteger fundamentalmente a las minorías que no necesariamente están representadas políticamente. Sin embargo, es un poco ingenuo creer, dice GARGARELLA, que uno, o un grupo de personas que no han sido electas directamente por el pueblo y que en la mayoría de los casos, no tienen ningún contacto directo con esas minorías, tiendan a protegerlas. Esta defensa no impidió que en tiempos históricos, y no tan históricos, se dictaran fallos aberrantes.También se ha sostenido que en realidad la actividad de los jueces implica la utilización de la razón, frente al carácter pasional de la política, y además de ello, imparcialidad e independencia frente a la resolución de los problemas. Pero esto significa adoptar una clara posición elitista, por cuanto no es otra cosa que sostener que
los jueces están preparados y mejor calificados para tomar mejores decisiones que el pueblo en general, y los representantes en particular. Esta posición es difícil de mantener frente a ciertos fallos como veremos más adelante. Además, la independencia judicial es ciertamente relativa. De hecho, muchas de las últimas reformas constitucionales, tanto en nuestras provincias como en el resto de los países de Latinoamérica, tuvieron como objetivo reforzar esta independencia, frente a claras muestras de su inexistencia. Pero falta aún resolver un problema más. Cuando John Marshall da partida de nacimiento al control judicial en "Marbury vs. Madison" (8), lo hace a partir de ciertas premisas que pueden fundadamente ponerse en duda. Allí sostiene básicamente que "o bien la Constitución es una ley de superior importancia, invariable por medios ordinarios, o bien está al mismo nivel que los actos legislativos ordinarios y es alterable cuando a la legislatura le place hacerlo". Es decir, argumento no muy diferentes del que sostendría un siglo más tarde KELSEN (9), cuando desarrollara su teoría de la pirámide jurídica. No hay aquí otra cosa que la aplicación de un silogismo, una premisa mayor constituida por la Constitución, una menor, conformada por la ley que la violenta, y una conclusión, la declaración de inconstitucionalidad de esta última. Pero en realidad, esto no es necesariamente así. Pocas veces en verdad los choques, las antinomias se dan de manera tan clara.Además, la determinación de la premisa menor es una operación intelectual, por cuanto la subsunción en una u otra categoría es discrecional, mientras que la determinación de la premisa mayor es una "construcción", una norma expresada de manera vaga y que debe ser interpretada (10). Vale decir, la aplicación de la Constitución no es una cuestión ni tan obvia, ni tan sencilla. Ejemplos de ello hay muchos. Así, nuestra Corte Suprema expresó con diferencia de escasos cinco años que la tenencia de estupefacientes para consumo personal podía ser penada y que no podía (11). III. POR QUÉ SÍ UN CONTROL JUDICIAL NINO (12) reconoce el problema de la justificación del control judicial, pero aun así insiste con él en determinados supuestos. En realidad habla de excepciones, porque el ámbito deliberativo de los órganos políticos se encuentra, desde el punto de vista epistémico de la democracia, por encima del de los jueces. Estas excepciones se aplican si la ley deja de lado los presupuestos del proceso democrático; para dejar de lado leyes fundadas en razones perfeccionistas, y si la ley cuestionada afecta negativamente una práctica jurídica moralmente aceptable (13). Existe asimismo otra fundamentación del control judicial que proviene de diversos autores que coinciden básicamente, en la necesidad de preservar los denominados "derechos fundamentales". Pero volviendo a sus excepciones, NINO intenta demostrar la viabilidad de las mismas a través de algunos fallos, a los que se podrían sumarle muchos más. Veamos brevemente cada uno de los supuestos. a) Los jueces como controladores del sistema democrático (14). Los jueces en este caso tendrían que controlar las posibilidades reales de participación ciudadana, en condiciones de igualdad, que
todos tengan derecho a expresarse. Es decir, un proceso de participación donde todas las corrientes ideológicas estén representadas y se promueva la formación de mayorías simples y no de abrumadoras mayorías superiores, donde prime el consenso mayoritario y se respeten las minorías.Por ejemplo, en 1954 la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la causa "Brown vs. Board of Education I" (15), dio una muestra más que importante de cómo debe ejercerse ese rol de guardián. Dicha sentencia es la que comenzó a poner fin a siglos de discriminación en contra de los negros. Con esta resolución además, se deja de lado la doctrina de "separados pero iguales" (16), y las escuelas norteamericanas comienzan a ser integradas interracialmente. En "Baker vs. Car" (17) dejó de lado un ejemplo habitual de cuestión política no justiciable, y modificó el diseño de los circuitos uninominales para la elección de legisladores, con el fundamento de que, si no se respetaban ciertas pautas, la representación de los ciudadanos no era igualitaria. b) Los jueces como garantes de la autonomía individual. En este supuesto se tiene en cuenta que existe u na zona de reserva, que permite la libre elección de la forma de vida que cada persona elija, que aleja toda posibilidad de imposición de un modelo perfeccionista. Así, en 1986, en "Sejean" (18), nuestra Corte declaró inconstitucional el art. 63 de la ley de matrimonio civil que tenía casi 100 años, en cuanto impedía el divorcio vincular. En "Portillo" (19) la Corte admitió la objeción de conciencia y permitió que una persona que profesaba la fe católica no hiciera el servicio militar. El accionante sostuvo que dicho ejercicio iba contra sus convicciones religiosas, específicamente contra uno de los mandamientos, "no matarás". c) Los jueces como garantes de la continuidad de la práctica constitucional. Por cuanto deben respetar y garantizar la continuidad de una determinada práctica y las lógicas expectativas en el seguimiento de esa línea, y el sentido con el que se puede interpretar una norma. Un ejemplo de este caso son los indultos de Menem, quien al momento de dictarlos poseía indudablemente legitimidad democrática, ya que recientemente había sido elegido presidente.Sin embargo, sus facultades de indultar chocan contra la prohibición de arrogarse el conocimiento de causas judiciales pendientes, además de no tener en cuenta la necesidad del informe del tribunal que dictó la pena. d) La protección de los derechos fundamentales. GIL DOMÍNGUEZ(20), FERRAJOLI (21), MORESO (22), BOVERO (23), entre otros, destacan como cuarto motivo, la necesidad de tutelar los derechos fundamentales, los derechos que definen al hombre como tal y hacen a su esencia, sean estos individuales o colectivos. Todos ellos coinciden en la existencia de ciertos derechos que no pueden ser afectados por las mayorías. BOVERO por ejemplo señala con toda claridad que "las materias reguladas por normas constitucionales, y sobre todo las que confieren derechos fundamentales, no es algo disponible por los órganos democráticos. Por lo tanto, y justamente por ello, las varias clases de derechos fundamentales no son (definibles oportunamente como) correspondientes a articulaciones internas de la democracia, sino son, más bien, límites externos a la misma" (24). Vale decir, sin derechos fundamentales, y alguien que los tutele, la realización de la democracia se vuelve sumamente compleja, cuando no, directamente imposible.
IV. EL PROBLEMA DE LA PRÁCTICA Pero el problema que se nos presenta es que no siempre los jueces defienden los derechos que tendrían que defender, es decir, ni tutelan la autonomía de las personas, ni se constituyen en árbitros del proceso democrático, ni protegen derechos fundamentales. No siguen ni las excepciones de NINO, ni quienes defienden la tarea de los jueces en la medida de que ellos tutelen ciertos derechos especialmente garantidos. Así, en 1856, en la causa "Dred Scott vs. Stanford", la Corte de los Estados Unidos sostuvo que los negros no eran personas, y que como tales no podían estar frente a los tribunales. Afirmó que eran seres inferiores y que de ninguna manera habían sido tenidos en cuenta al momento de la sanción de la Constitución. A fines del siglo XIX, en el caso "Plessy vs.Ferguson" (25), la Corte afirmó el criterio opuesto al mencionado en "Brown", es decir que si bien todas las personas eran iguales, negros y blancos, esto no quiere decir que tengan que estar juntas. No es violatorio del principio de igualdad que tengan que ir a escuelas y hospitales separados. Lo que no dijo es que sostuvo esto aun siendo fácilmente demostrable que las diferencias entre las escuelas y hospitales de unos y otros eran abismales. Ya bastante más cerca en el tiempo, en el precedente "Bowers vs. Hardwick" (26)de 1986, la Corte del país del norte afirmó que el estatuto del Estado de Georgia que punía la práctica de la homosexualidad, aun en el interior de la casa propia, era válido. Es decir que, para esa práctica, no hay lugar a donde no pueda llegar el Estado. El nuestro país las cosas no son muy diferentes. Un punto de partida nos puede llevar a 1930. Allí, de oficio, sin que nadie se lo pidiese, la Corte dictó una acordada (27) por la que, con fundamentos en la teoría de la revolución triunfante, reconocía el gobierno de facto surgido del golpe de Estado de 4 días antes.Pero la Corte no sólo reconoció los gobiernos de facto -todos los que le siguieron al mencionado-, sino que le otorgó la misma jerarquía a las normas por ellos dictadas que a las leyes emanadas por el Congreso de la Nación, cuyos miembros eran electos democráticamente (28). En "C.H.A." (29), fallada en 1992, se confirmó una sentencia de la Cámara Nacional Civil por la que se le negaba la personería a la asociación Comunidad Homosexual Argentina, con fundamento en que no existiría el pretendido fin de bien común, en que chocaría contra la moral media representada por la moral cristiana-, que afecta la familia y que si bien en el estatuto dice que el fin de la asociación es terminar con la discriminación, en la realidad esto se transformaría en una defensa pública de la homosexualidad, lo que es intolerable. Es dable resaltar que entre los fallos que citan algunos de los jueces que conforman la mayoría, Boggiano en particular, se encuentran el recién mencionado de la Corte de Estados Unidos, "Bowers vs. Hardwick". En disidencia quedan Petracchi y Fayt, quienes afirman, entre otros conceptos que, este tipo de fallos no es sino una nueva aplicación del también mencionado "Plessy vs. Ferguson".
Esta lista podría seguirse indefinidamente con solo recordar el triste papel que jugó nuestra Corte durante el último gobierno militar. Pero también puede decirse lo mismo de la anterior composición, con el agravante de que sus miembros fueron elegidos por los órganos democráticos previstos en la Constitución nacional (30). V. A MODO DE CONCLUSIÓN Luego de lo que hemos visto en el punto anterior, cabe preguntarnos si vale la pena tener el control de constitucionalidad de las leyes en manos de los jueces. Porque muchas veces los jueces han cumplido un papel más que negativo, desde su supuesto rol como árbitros del proceso democrático o como guardianes de las garantías constitucionales. Y pese a todo, la respuesta debe ser afirmativa.Hay un dato que necesariamente nos tiene que llamar la atención. Pese a toda su tradición de supremacía del Parlamento, luego de terribles experiencias autoritarias, pero de indudable consenso popular, tanto Italia como Alemania decidieron en sus países, y siguiendo el esquema de Kelsen, consagrar Cortes constitucionales que velen nada más ni nada menos, que por la supremacía de la Constitución (31). Y lo mismo sucede en los países de Europa del este, tras la caída del Muro de Berlín (32). Existe una propuesta diferente, que se podría situar en medio de quienes defienden y quienes atacan el control judicial. Es la postura que desarrolla BURT en "Constitución y conflicto" (33) siguiendo fundamentalmente las ideas de James MADISON. Allí sostiene que lo que debe buscarse es el avenimiento de las partes, acercarlos, ejercitando la razón, y evitando en la medida de lo posible, la coerción de unos sobre otros. Esto, aun cuando signifique no dictar sentencias "definitorias" del conflicto, sino simplemente, permitir que se siga discutiendo (34). Pero el problema de esta posición es que no siempre las partes están en condiciones de seguir discutiendo indefinidamente, sino que necesitan de medidas radicales, y de la derrota del adversario. Piénsese sino en la situación de los negros en el sur de los Estados Unidos. Esto es lo que pone de resalto Courtis cuando se dice, frente a "Brown" que "la paradoja de la democracia republicana madisoniana cobra forma nuevamente: ¿cuál de los dos procedimientos ha reforzado la democracia en el caso?, ¿el mantenimiento por los órganos electivos del sistema de segregación racial escolar, o la decisión -debida a un órgano no electivo- de eliminar la segregación racial (35). Pero más allá de todo lo anterior, ¿es razonable sostener que siempre que actúa el Poder Judicial cumple un rol contramayoritario? Veamos.Cuando en 1986 la Corte dicta el fallo "Sesean", lo que hace, además de resolver el caso concreto, es destrabar una discusión que se hallaba empantanada en el Congreso debido a las presiones de los sectores más conservadores de la sociedad que veían en el divorcio la disolución de la familia, y como consecuencia de la misma, de la propia sociedad. Mucho más cercano, por no decir de manifiesta actualidad, es el caso de la movilidad de los haberes jubilatorios. Frente a la omisión del Congreso en resolver este problema, la Corte
Suprema, en un primer momento, lo exhorta a que lo haga, debido a que su omisión era inconstitucional (36). Pasado un tiempo prudencial, y frente a la inacción del Congreso, la Corte resuelve finalmente el planteo concreto de Badaro (37). Pero esto trae como consecuencia lo que vemos hoy en día por los medios de comunicación, que finalmente la cuestión sea tratada por quien debería haberlo hecho, es decir, por los propios legisladores. Lo mismo se podría decir de los denominados "procesos estructurales", es decir, aquellos que buscan modificaciones sustanciales de nuestras instituciones, como "Verbitsky" (38), o poner fin a situaciones harto complejas en materia ambiental, que requieren de esfuerzos prolongados de distintos niveles de gobierno, como el caso del Riachuelo ("Mendoza planteado por "Superficiarios de la Patagonia", y que no se resuelven con una sola sentencia. Pero aun en supuestos tradicionales, que se declare inconstitucional una norma, esto no quiere decir que sea contramayoritario, así no se trate de casos como los anteriores donde se generan nuevos espacios de discusión.Un profesor norteamericano, Robert DAHL, publicó hace muchos años un excelente artículo donde demuestra, estadísticamente, que en realidad, son muy pocos los casos en donde la opinión de la Corte norteamericana se termina imponiendo, siendo que en la mayor cantidad de oportunidades, con el correr de los años, es la propia Corte quien muta de parecer (39). Y, amén de todo lo anterior, sólo se conoce un momento histórico de enfrentamiento entre una Corte y los poderes políticos y la voluntad popular. Fue el enfrentamiento entre la Corte Suprema de los Estados Unidos y el programa de reformas de Roosvelt conocido como "New Deal", y duró tan sólo cuatro años (19331937). Y cuatro, para más de doscientos años de historia comparada, es demasiado poco. Queda todavía un argumento por contestar y es el fracaso demostrado en la utilización de este poder por parte de los jueces para tutelar minorías y cumplir su rol de árbitro. Pero este argumento del fracaso es peligroso. Si se hicieron las cosas mal, debe buscarse que no se repitan los errores. De seguir ese argumento en materia política, tendríamos que decir que nuestros dirigentes, aun los elegidos en elecciones populares no han sabido construir una Nación económicamente libre, socialmente justa y políticamente soberana, y en definitiva la democracia no nos ha dado de comer, ni nos ha permitido vivir ni nos ha educado a todos. Y de esto no se sigue ni por casualidad que debamos renunciar a vivir en democracia. Al contrario, debemos mejorarla, y un paso sustancial para ello, es mejorar los mecanismos de control, y dentro de ellos, el control judicial, estableciendo de la mejor manera posible cuándo se debe utilizar, y hasta dónde pueden afectar los jueces nuestra capacidad de decidir. Esto no significa darles a los jueces un cheque en blanco ni mucho menos. Ellos deberán demostrar y argumentar acabadamente por qué debe dejarse de lado lo que decide el Congreso.Justificando, tanto interna como externamente (40), el por qué del apartamiento de lo decidido por los órganos políticos, y demostrar en qué supuesto de los que hemos visto, que amerite esta solución, caen los hechos. Porque en definitiva, como dice Petracchi "el juez no tiene otro medio de imposición que el derivado del reconocimiento de la autoridad argumentativa y ética de sus fallos, y del decoro de su actuación" (41).
En una genial obra de teatro de Henrik Ibsen, "Un enemigo del pueblo", el médico del pueblo descubre que las aguas del balneario del que vive, por razones de turismo, la mayor parte del mismo, se encuentran contaminadas, y la única solución es el cierre del mismo. Sin embargo en la asamblea popular, su posición queda en franca minoría. De hecho, queda solo. Y la playa queda abierta para que se enfermen los demás, cosa que no importaba, ya que quienes la iban a usar no eran del pueblo. Esto debería hacernos reflexionar acerca de cuántos peligros corremos si pensamos que la democracia se mide solamente en términos cuantitativos, en números, en puras y simples mayorías. V. PONENCIA Los jueces tienen la facultad, y aun el deber, de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, pero siempre que sea en aras de tutelar la autonomía del sujeto, de garantizar el normal desenvolvimiento del proceso democrático, de resguardar una práctica constitucional o de proteger derechos fundamentales. Y dando para ello razones y argumentaciones valederas, que exceden largamente el tradicional silogismo (premisa mayor - premisa menor - conclusión), con el fin de evitar, en la medida de lo posible, que hagan valer sus propias visiones de la vida y del derecho. (*) Extraído de la ponencia presentada al V Encuentro Nacional de Jóvenes Procesalistas, La Plata, 10 y 11 de octubre de 2008. (1) BODENHEIMER, Edgar, "Teoría del derecho", 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 1994, p. 158 y siguientes.Claro que esta idea de limitación del poder sirvió (y sirve) para poner coto a las decisiones de mayorías que avallasen derechos individuales. (2) ZAGREBELSKY, Gustavo, "El derecho dúctil", 6ª ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 58. Para este autor, los americanos consideraban que los derechos formaban parte del patrimonio de las personas independientemente de lo que pudiese decir, primero el Parlamento inglés, y luego, algún legislador omnipotente. Mientras que en las concepciones europeas la fuerza del Parlamento proviene directamente de la soberanía (sin interesarle mayormente cuál es el origen de esa soberanía -divino o de la Nación-pueblo-). (3) GARGARELLA, Roberto, "Democracia y Constitución", en Albanese, Susana y otros, "Derecho constitucional", Bs. As., Universidad, 2004, p. 70 y siguientes. (4) ZAFFARONI, Eugenio R., "Dimensión política de un Poder Judicial democrático", ED, 149-860. (5) Por supuesto que el riesgo por el que se opte no es una elección que se toma de una vez y para siempre, sino también, como veremos, sujeta a límites, y a sus respectivos controles.
(6) GARGARELLA, "Democracia y Constitución", p. 633 y ss.; "La dificultad de defender el control judicial de las leyes", en Isonomía n° 6, abril 1997, p. 55 y ss.; "Los jueces frente al 'coto vedado'", en "Discusiones. Derechos y justicia constitucional", año 1, n° 1, y "Crítica de la Constitución. Sus zonas oscuras", Bs. As., Capital Intelectual, 2004, p. 68 y siguientes. (7) HAMILTON, Alexander, El Federalista n° 78, en Hamilton, Alexander -Madison, James - Jay, John, "El Federalista", 2ª ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2001, p. 332. (8) 5 US, 1 Cranch 137, 1803. Para un análisis de esta "lógica", véase el trabajo de Bouzat, Gabriel, La argumentación jurídica en el control constitucional, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, n° 1 y 2, p. 203 a 205. (9) Ver KELSEN, Hans, "El control de la constitucionalidad de las leyes", ED, 156-793 y ss., tr. de Domingo GARCÍA BELAUNDE.(10) TROPER, Michel, "El Poder Judicial y la democracia", en Isonomía n° 18, abril 2003. (11) En "Bazterrica" , declaró la inconstitucionalidad de la tenencia para consumo (Fallos, 308:1392), mientras que pocos años más tarde, en "Montalvo" , declaró que esta conducta era punible (Fallos, 313:1333). (12) NINO, Carlos S., "Fundamentos de derecho constitucional", Bs. As., Astrea, 2005, p. 657 y ss.; La Constitución en la democracia deliberativa, Barcelona, Gedisa, 1997, p. 258 y siguientes. (13) NINO, "Fundamentos de derecho constitucional", p. 292. (14) Esta es la posición que defiende John H. Ely en "Democracia y desconfianza", tr. Magdalena Holguín, Bogotá, Siglo del Hombre, 1997. (15) 347 US 483, 1954. (16) Esta lamentable doctrina se había plasmado en el fallo "Plessy vs. Ferguson", 163 US 537, 1896. Esto sucedió pese a que la enmienda XIV se había sancionado luego de la Guerra Civil con el objeto de asegurar la igualdad de todos los hombres. (17) 369 US 186, 1962. (18) Fallos, 308:2268. (19) Fallos, 312:496. (20) GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, "Neoconstitucionalismo y derechos colectivos", Bs. As., Ediar, 2005, p. 89 y siguientes.
(21) FERRAJOLI, Luigi, "Galantismo", Madrid, Trotta, 2006, p. 103 y ss.; Juspositivismo crítico y democracia constitucional, en Isonomía n° 16, abril de 2002; Democracia y derechos fundamentales frente al desafío de la globalización, LL, 2005-F-1199 y siguientes. (22) MORESO, José J., "Derechos y justicia procesal imperfecta", p. 15 y ss. y "Sobre el alcance del precompromiso", p. 95 y ss., ambos artículos en "Discusiones", año 1, n° 1, "Derechos y justicia constitucional". (23) BOVERO, Michelangelo, "Democracia y derechos fundamentales", en Isonomía n° 16, abril de 2002. En este artículo BOVERO aclara alguna de las diferencias que tiene con FERRAJOLI, ya que para él, mucho de lo "sustancial" que tiene el concepto de FERRAJOLI, en realidad habría que colocarlo en la órbita del constitucionalismo. (24) BOVERO, "Democracia y derechos fundamentales", p. 32. (25) 60 US 393, 1857. (26) 487 US 186, 1986. (27) Fallos, 158:290.Esta postura se repetiría con el golpe del 43, y es el origen de la doctrina de facto. Es muy interesante la obra de OTEIZA, Eduardo, "La Corte Suprema. Entre la justicia sin política y la política sin justicia", La Plata, Platense, 1994, especialmente el capítulo 2, para estudiar la actuación de la Corte Suprema durante todo el período de profunda inestabilidad política en nuestro país (1930/1983). (28) Esta doctrina recién cambiaría con la nueva Corte conformada luego de la vuelta de la democracia en los fallos "Aramayo" y "Dufourq". Sin embargo, con el cambio de composición fruto a su vez del cambio de gobierno en 1989, se volvió al criterio tradicional en la causa "Godoy". (29) Fallos, 314:1531. (30) Es lisa y llanamente lapidario, pero al mismo tiempo excelente (y definitivamente triste) el artículo de GARGARELLA, "Inconsistencia y parcialidad. Un examen histórico de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina", JA, 2003-IV-1175 y ss., donde analiza profundamente la actuación a lo largo de la historia de nuestra Corte. (31) CAPPELLETTI, Mauro, "Proceso, ideología y sociedad", tr. Santiago Sentís Melendo y Tomás A. Banzhaf, Bs. As., Ejea, 1974, p. 453 y siguientes. Otro tanto sucedería en España, luego de la muerte de Franco, y en Portugal, tras la dictadura de Salazar. (32) ACKERMAN, Bruce, "El futuro de la revolución liberal", tr. Jorge Malem, Bs. As., Ariel, 1996, p.
103 y siguientes. Allí relata el más que positivo rol (no sin algún paso atrás) que vienen cumpliendo estas Cortes en la (re)construcción de las prácticas constitucionales. (33) BURT, Robert, "Constitución y conflicto", Bs. As., Eudeba, 2000. (34) Demás está decir que la discusión sobre la posición de BURT requiere de un espacio que excede largamente el espacio de este trabajo. (35) COURTIS, Christian, "Reyes desnudos. Algunos ejes de caracterización de la actividad política de los tribunales", en "Filosofía, política, derecho. Homenaje a Enrique Marí", Bs. As., Prometeo, 2003, p. 325. (36) CSJN, 8/8/06, "Badaro c/Anses". (37) CSJN, 26/11/07, "Badaro c/Anses". (38) CSJN, 25/8/05. (39) DAHL, Robert, "La toma de decisiones en una democracia: la Cor te Suprema como una institución que crea políticas públicas", en Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 8, n° 1 (publicado originariamente en 1957). (40) ATIENZA, Manuel, "Las razones del derecho. Sobre la justificación de las decisiones judiciales", en Isonomía n° 1, octubre 1994. (41) PETRACCHI, Enrique S., "Control judicial en la Argentina", LL, 1987-E-731.
Inexistencia de los actos jurídicos Autor: Prieto Molinero, Ramiro J. Publicado en: LA LEY 01/04/2008, 1 SUMARIO: I. Introducción. - II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo. - III. La
verdadera razón de ser del acto inexistente. I. Introducción A) La tesis de la inexistencia La llamada "inexistencia del acto jurídico" sigue dividiendo a la doctrina argentina (1) y ciertamente no se trata de una cuestión que se circunscriba a un mero interés académico. Por el contrario, la admisión de esta tesis importa encontrarnos frente a un virtual régimen de invalidez todavía más agravado que el de la propia nulidad absoluta, pero, ello, sin consagración legal alguna. Gran parte de sus defensores alegan que tal consagración es innecesaria, dado que estaríamos frente a una noción ajena a las categorizaciones jurídicas y que simplemente se deduciría del pensamiento lógico. A nuestro modo de ver, no sólo es evidente que esto no es así, sino que trataremos de demostrar que los pretendidos argumentos en su defensa son más bien sofismas que no resisten un mínimo análisis más o menos metódico. Y todo ello, para justificar un instituto legal tan innecesario como contrario al ordenamiento vigente. Como sea, somos conscientes de que esta postura suscita grandes apoyos en la doctrina y jurisprudencia argentina; de manera que bien vale ser sistemático a la hora de abordar su tratamiento. Así, en primer lugar, haremos un esbozo de los argumentos de quienes defienden al también llamado "acto inexistente" y, sólo entonces, pasaremos a reseñar los argumentos lógicos, jurídicos e históricos que, a nuestro entender, tornan a la noción en una mera excusa para violar la ley so pretexto de no hacerlo. Empecemos, pues, por el principio y, aquí, lo que se sostiene en líneas generales es que la inexistencia del acto jurídico no debe ser confundida con la nulidad, puesto que mientras en la primera no hay acto por faltarle alguno de sus elementos configurantes en la nulidad, en cambio, el acto está, aunque viciado. La distinción adquiere fuerza en Francia durante el siglo XIX y, en un principio, iba referida al matrimonio. De hecho, proviene del Derecho canónico, donde se distinguía entre matrimonium nullum y matrimonio non existens y se consideraba que el consentimiento era parte esencial del acto; de forma tal, que su falta llevaba a algo existente sólo en apariencia (2). Al parecer, el paso de esta distinción al Código francés de 1804 se debe al propio Napoleón Bonaparte y su insistencia conduciría al artículo 146, que, sin mayor depuración técnica, expresa que "no hay matrimonio cuando no hay consentimiento" (3). A partir este precepto, ZACHARIE empezará a distinguir entre condiciones esenciales y de validez del matrimonio (4); todo lo cual, llevaría a considerarlo como "non avenu" si se celebraba en ausencia del jefe del Registro Civil, faltando el consentimiento de alguno de los contrayentes o en
el caso en que éstos fueran del mismo sexo (5). Con el paso del tiempo, la inexistencia se expandiría a otros actos hasta llegar a la idea de que podía predicarse respecto de cualquier negocio que careciera de los elementos de hecho que forzosamente hacían a su naturaleza u objeto (6). En esa línea, AUBRY y RAU sostendrán que cuando un acto no reúne tales elementos y su ausencia no hace posible concebir de manera lógica su existencia; entonces, no estamos frente a algo nulo, sino frente a algo que no llegó a ser: la misma nada (7). La distinción es adoptada también por la doctrina y jurisprudencia de otros países donde se alega que el acto inexistente es una categoría ajena a la nulidad o invalidez. El argumento aquí es que la invalidez se refiere a actos que existen, pero que, por algún motivo, no producen o dejan de producir sus efectos propios. En la inexistencia, en cambio, no habría acto; de manera que el negocio ni siquiera puede ser considerado como válido o inválido. También se aduce que la inexistencia no es algo que pueda ser tenido en cuenta por el Derecho y, aquí, suele citarse invariablemente a Moyano, quien dijera que "más que un principio jurídico, es una noción primordial del razonamiento y de la lógica" (8). En un sentido similar, Llambías nos dirá que "la "inexistencia" es una noción conceptual —no legal— que nuestro entendimiento aplica a cierto hechos, que, no obstante tener la apariencia de actos jurídicos, no son tales por carecer de algún elemento esencial, sea el sujeto, sea el objeto, sea la forma específica (..) es sólo nuestro entendimiento el que nos demuestra que si algo no es acto jurídico, aunque aparente serlo, no es posible tratarlo como lo que no es ni imputar a ese algo los efectos propios de los actos jurídicos efectivos y reales" (9). La diferenciación esencial entre nulidad e inexistencia se dice que es entonces la siguiente: la nulidad neutraliza los efectos de un acto celebrado, pero que adolece de vicios en cualquiera de los presupuestos o condiciones esenciales; ello, mientras la inexistencia directamente importa que el acto carezca directamente de cualquiera de esos presupuestos esenciales (10). Así, un acto sería inexistente cuando carece de sujeto, objeto o forma y, al faltar uno de esos elementos estructurales, la idea es que ese acto no es tal. De hecho, se aduce que no es nada y, de allí, su calificación como inexistente (11). Esta idea suele resumirse diciendo que una cosa es existir con vicios y otra directamente no existir (12) y, en esa línea, López Mesa nos dirá que "un acto que no existe, que constituye sólo una apariencia de tal, no es nulo ni puede anularse; lisa y llanamente es un "acto inexistente", cuya inviabilidad jurídica sólo debe constatarse" (13). Como consecuencia de esto se sostiene que lo razonable es distinguir en primer lugar entre actos inexistentes y existentes y, sólo entonces y a partir de esta clasificación básica, pasar a hablar de "acto existente nulo" y "acto existente válido" (14). O lo que es lo mismo: actos de "existencia imperfecta" y actos de "existencia perfecta" (15). B) Las consecuencias jurídicas En base a las argumentaciones precedentes, la doctrina favorable a la tesis de la inexistencia también ha desarrollado cuáles serían sus consecuencias jurídicas. Al menos en la Argentina, se
mencionan las siguientes (16): -La inexistencia puede ser pedida por cualquier persona interesada, incluso por aquella que actuó de mala fe, y en cualquier estado del proceso; aunque, esto, en tanto aquélla sea manifiesta o resulte de la prueba producida. Se sostiene, entonces, que constituiría una cuestión de hecho susceptible de ser acreditada en el período de prueba (17). -Los jueces pueden verificarla y aplicarla de oficio. -No se aplican las regulaciones en materia de efectos de la nulidad y, en consecuencia, no son aplicables los artículos 1050 CC y siguientes del Código Civil. El resultado primordial de esto será la no aplicación del 1051 CC; de manera que la inexistencia será oponible incluso contra terceros subadquirientes de buena fe a título oneroso. -La inexistencia es imprescriptible. -No es posible su confirmación. -No es posible la conversión del acto. II. Algunas reflexiones críticas para descartar el distingo A) Sobre la razón de ser de las nulidades 1) La nulidad como inexistencia jurídica Acabamos de ver que el criterio básico para distinguir la nulidad de la inexistencia pasa por alegar que en el primer caso el acto existe, pero adolece de algún vicio que lleva a su invalidez; mientras que en la segunda ni siquiera podríamos hablar de un acto jurídico, dado que no se habrían reunido los elementos necesarios para que sea tal y, en consecuencia, no podrá considerarse existente. Ahora bien, ¿no es el propósito esencial de la nulidad el privar de efectos al acto que carece de los requisitos para jurídicamente ser tal? Y es más: ¿acaso el acto anulado no es un acto jurídico que ha dejado de existir como tal? Hay un error básico entre los defensores de la inexistencia y éste pasa por estar equiparando existencia e inexistencia real con existencia e inexistencia jurídica. En el punto siguiente desarrollaremos la cuestión; sin embargo, aquí no está de más concentrarnos en cuál es la función misma de la nulidad y ésta ciertamente no es otra que la de producir a título de sanción la inexistencia jurídica del acto viciado. Al fin y al cabo, ¿qué otra cosa quiere decirse con la clásica expresión de que un precepto legal "fulmina con nulidad" un determinado acto más que el hecho de que, en principio, lo que se busca
es que se lo tenga como si jamás hubiera tenido lugar? De hecho, esta idea se encuentra latente en el origen mismo de la palabra "nulidad". El término proviene del latín nullus, que, a su vez, está conformado por los vocablos ne, es decir, "no"; y ullus, o sea, "alguno" (18). De la combinación de ambas palabras surge "ninguno" y, con ello, ciertamente se está haciendo referencia a la noción básica de que el acto jurídico objeto de la misma no producirá ningún efecto. No obstante, aquí hay que matizar. En efecto, desde la celebración del acto viciado y hasta su anulación pueden haber sucedido cosas que no permitan que todo vuelva a ser exactamente como era y, en ese caso, aparecerán los efectos legales alternativos (19). Lo que se acaba de decir es la razón por la cual la doctrina suele contentarse con definir a la nulidad como la sanción legal que priva al acto jurídico de sus efectos normales, en virtud de una causa originaria existente al tiempo de su celebración (20). En definitiva, al menos es seguro que el acto no producirá los efectos que las partes se habían propuesto al celebrarlo. O lo que es lo mismo: la nulidad se encargará de que el acto jurídico, en tanto instituto legal destinado a producir los efectos que determinados individuos se habían propuesto en ejercicio de su autonomía de la voluntad, no exista y, ello, por la simple razón de que el acto anulado no es un acto jurídico. La declaración de nulidad conduce, pues, a que el pretendido acto jurídico deje de ser tal y a que, en los hechos, se lo trate como si nunca hubiera existido, salvo que esto no fuera imposible (21). Una idea que, por otra parte, también es consecuente con el propósito de dotarle de coherencia al sistema legal; el cual, al ser un todo armónico, procura rechazar cualquier acto que se haya celebrado contrariando sus prescripciones (22). Por esa razón, la nulidad debe verse como la reacción básica del ordenamiento jurídico contra aquellos actos que desde un comienzo son contrarios a sus prescripciones y que lleva a que éste les niegue la posibilidad de producir los efectos exactos que se perseguían con su otorgamiento (23). Aquí, la piedra angular del sistema es el artículo 18 CC, que expresa que "los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención". En virtud de este precepto, la regla es que los actos contrarios a las leyes están sujetos a nulidad; salvo, que el ordenamiento haya previsto algún otro efecto específico como, por ejemplo, cuando el negocio anulado, en tanto acto ilícito, causa daños; en cuyo caso, el resultado típico será también la acción de daños y perjuicios. Por lo demás, la función de toda nulidad es de neutralización, dado que lo que se procura es impedir que un acto jurídico defectuosamente celebrado pueda producir los efectos que le corresponderían de haber sido realizado en forma regular (24). En palabras de Spota: "el acto nulo o el acto anulable implica tornar a la nada el negocio jurídico en cuanto la ley le niega "eficacia"" (25). 2) Sobre la pretendida no aplicación de los artículos 1051 CC y siguientes
Acaba de verse que esa lógica de "vuelta atrás" que predica la nulidad no siempre es posible, dado que en el transcurso de tiempo que va desde la celebración hasta la efectiva supresión de efectos pueden haber sucedido cosas que compliquen lo absoluto de esta primera idea básica. Es aquí donde aparece la afirmación, más acorde con lo que sucede en la práctica, de que el acto anulado queda privado de los efectos previstos por sus partes; sin embargo, esto no debe apartarnos de la esencia del instituto, es decir, del hecho de que lo que idealmente se persigue con la nulidad es que el acto jurídico se tenga como si no hubiera tenido lugar por haberse violado aquellos requisitos que la ley exige para que aquel sea tenido por tal. Y llegados a esta altura, bien podemos decir que se trata de prácticamente lo mismo que se pretende que ocurra con el acto inexistente. Ahora bien, aquí cualquier defensor de la tesis de la inexistencia nos dirá que no se dan los mismos efectos, dado que, a diferencia de lo que pasa con la nulidad, no resultan aplicables los artículos 1051 CC y siguientes y, ello, como consecuencia de que, precisamente, no estamos ante una nulidad. Es casi seguro que eso sería lo primero que se nos replicaría y, sin embargo, no se trataría más que de una falacia. En efecto, si los artículos 1051 CC, 1052 CC, 1053 y 1054 CC existen en el ordenamiento argentino, esto no se debe a que regulen alguna cuestión que haga a la esencia misma de la nulidad, sino a un simple error de método de Vélez Sarsfield, que incluyó preceptos relativos a la restitución de cosas a la hora de regular la nulidad cuando bien podía haber unificado criterios y tratado de una sola vez todo lo relativo al poseedor de buena o mala fe. De esta manera, el cuadro de situación que vamos encontrando es el siguiente: los efectos de la nulidad absoluta y los que, se pregonan, tiene la inexistencia son virtualmente los mismos. La única distinción notoria pasaría por la aplicación de regímenes legales distintos, pero ni siquiera aquí la diferencia es tal. En efecto, acaba de verse que es accesoria y que no se funda en un verdadero criterio que permita distinguir entre nulidad e inexistencia, sino a un problema de método legislativo que se le ha endilgado al Código Civil argentino de manera general: su excesivo casuismo y su sobreabundancia de preceptos. De esta manera, el día que se realice una reforma integral seguramente se tratará de depurar aun más el método, de concentrarse en ir de lo general a lo particular para evitar repeticiones innecesarias y, cuando ello ocurra, es casi seguro que preceptos como el 1052 CC y el 1053 CC serán suprimidos en aras de una unificación del régimen de restituciones (26). La supuesta no aplicación de los preceptos mencionados en el caso de los llamados actos inexistentes no constituye, pues, una característica especial que permita definir esta pretendida categoría, sino una cuestión netamente coyuntural. De hecho, la prueba más concluyente de que no se justifica distinguir entre nulidad e inexistencia se deriva del hecho de que, aun con esta diversidad de regímenes, la única diferencia que existe entre una y otra se refiere a la oponibilidad o no frente a terceros de buena fe (27). No obstante, aquí tampoco estamos frente a una verdadera característica del acto inexistente, sino, más bien, ante una situación que se da a la inversa. ¿Qué queremos decir con esto? Que el acto inexistente es un recurso al que se ha echado mano para aplicar una nulidad con efectos incluso respecto de terceros adquirientes de buena fe a
título oneroso y, ello, en violación del Derecho vigente, pero bajo la excusa de no estarse aplicando nulidad alguna. Ya trataremos esta cuestión en detalle. Por ahora, creemos importante que el lector se quede con la siguiente idea: aducir que en el acto inexistente no se aplicarán los preceptos relativos a las nulidades equivale a decir que en la inexistencia, al igual de lo que ocurre con la nulidad, se tratará de tener al acto como si no hubiera existido; salvo, que hubiera habido principio de ejecución y entrega de cosas; en cuyo caso, habrá que acudir a las normas relativas a restituciones y verificar si éstas permiten volver las cosas a su estado inicial. En definitiva, en uno y otro caso ocurre virtualmente lo mismo, con la diferencia de que con la idea de una inexistencia se excluyen convenientemente las normas de restitución específicamente previstas para el caso de las nulidades; o, lo que es lo mismo, se excluye concretamente al artículo 1051 CC y la consecuente inoponibilidad de la nulidad para el caso de terceros subadquirientes de inmuebles de buena fe a título oneroso. Ahora bien, ¿por qué motivo se quiere excluir este precepto? La cuestión será motivo de examen en la parte final de este trabajo. B) Sobre la realidad física y la realidad jurídica En función de lo expresado, no es incorrecto afirmar que, en líneas generales, los efectos que se pretenden obtener a través de la inexistencia se pueden lograr sin mayor inconveniente a través de la nulidad, dado que, en esencia, ambas nociones importan la supresión de los efectos del acto afectado que, en razón de ello, deja de existir como acto jurídico y conduce a efectos retroactivos. Ahora bien, si esto es así, ¿por qué molestarse en hacer la distinción? Dejando de lado por un momento la verdadera explicación que se vincula con el artículo 1051 CC, bien podemos decir que una de las razones se vincula, sin duda, a cierto deslumbramiento que ha habido en nuestro país durante el siglo XIX y gran parte del XX a todo lo que viniera de Francia. Algo que, no en pocas ocasiones, ha llevado a incorporar institutos y distinciones aparecidas en el país galo, pero que no eran necesarias en un ordenamiento mucho más completo y avanzado como el argentino. Un ordenamiento que, no hay que olvidarlo, se vincula mucho más con el BGB alemán a través de las enseñanzas que nos llegaran de Savigny y del Código Prusiano de 1794 vía el Esboço de Freitas, que con el Code francés. El otro motivo que ha llevado a la distinción entre nulidad e inexistencia es que directamente se está confundiendo la realidad física con la realidad jurídica. ¿Cómo es esto? Ya se ha visto que los defensores de la inexistencia alegan que debe distinguirse, por un lado, los supuestos de hecho que determinan la existencia real del acto jurídico y, por otra parte, las categorías jurídicas normativas que hacen a su validez; de manera que todo acto jurídico tiene dos existencias, una real y una jurídica, y, así, primero tendría que darse la existencia real y, sólo a partir de ese hecho de la realidad concreta, pasar a evaluar la vida jurídica del acto en cuestión (28). Siempre según esta tesis, la existencia o inexistencia del acto se vincula con la realidad misma y la
validez o nulidad con su vida jurídica. Pues bien, aquí ya nos encontramos con una contradicción básica. En efecto, un acto jurídico no es un objeto de existencia material tangible, sino un supuesto teórico previsto por el ordenamiento para comparar hechos de la realidad que, cuando coincidan con el molde jurídico, la denominada fattispecie o tatbestand, dará lugar, además de sus efectos materiales, a los resultados jurídicos propuestos (29). En definitiva, un acto jurídico es, tal como su nombre lo indica, algo "jurídico"; de forma tal, que su existencia o inexistencia deberá ser juzgada, valga la redundancia, "jurídicamente". Se hace aquí evidente, pues, que, a pesar de que la inexistencia se suele justificar dándole un aire de construcción intelectual irrefutable, lo único que en realidad se está haciendo es confundir cuestiones lógicas bien diferentes y muchas veces, al parecer, sin darse cuenta siquiera que se están mezclando. Pero tratemos de ir desarrollando las ideas gradualmente. En razón a lo que acaba de señalarse, bien podemos decir que no hay duda de que, si existe una realidad jurídica, esto se debe a la simple razón de que también hay una realidad física y lo que hace la primera es tratar de aprehender a la segunda en un intento por regularla. En resumen, el Derecho no es más que una realidad teórica del deber ser a partir de la cual se tratan de reglar los fenómenos materiales que ocurren en la realidad física. Como es obvio, tal vinculación no tiene por qué importar una correspondencia completa entre lo real y lo jurídico y, así, muchas veces el Derecho en tanto sistema regulador deberá acudir a ciertos recursos que no cuentan con un símil en el mundo real. Tal es el caso, por ejemplo, del uso de las ficciones jurídicas en virtud de las cuales y, para garantizar la lógica del sistema, se da por cierto algo que no necesariamente habrá sucedido en la realidad física. Pues bien, llegados a este punto, resulta razonable afirmar que la "inexistencia jurídica" no es otra que la nulidad, mientras que la idea de un acto inexistente habrá que pregonarla en el ámbito de la realidad física, pero no en la jurídica. ¿Qué se quiere decir con esto? Que el concepto de nulidad es en el plano normativo, es decir, en el del deber ser, lo que el concepto de inexistencia es el plano de la causalidad material, es decir, del ser (30). En definitiva, si digo que un determinado acto es nulo, esto se debe a que lo estoy privando de las consecuencias que debía producir de acuerdo con su naturaleza legal; de manera que, jurídicamente hablando, lo estoy reduciendo a la nada (31). A su vez, si se predica la inexistencia de un determinado acto, lo que estoy diciendo es que el mismo, materialmente hablando, jamás tuvo lugar; en efecto, encontrándonos aquí en el terreno de lo fáctico y lo causal, las únicas alternativas son o bien que las cosas fueron o bien que no fueron, pero nunca ambas cosas. Hemos dicho que el Derecho, si bien pretende aprehender y regular la realidad, al llevar adelante esa tarea no tiene por qué lograr una coincidencia exacta con aquélla y esto incluye, por ejemplo, el intentar no darle existencia jurídica a actos que tuvieron lugar en la realidad material (32). En efecto, si un acto ha existido en la realidad, estamos frente a una verdad concreta que no puede
negarse; sin embargo, lo que sí puede hacerse desde el mundo del Derecho es negarle a tal acto virtualidad jurídica declarándolo nulo y tratar, dentro de lo posible, de que estos efectos jurídicos se trasladen al mundo real. Así, por ejemplo, jurídicamente no puede haber un contrato compraventa si no hay cosa vendida. Sin embargo, ¿qué ocurre si dos partes simularon celebrar una compraventa? Los defensores de la inexistencia dirán que el negocio no existe; sin embargo, es un hecho concreto que ese negocio simulado existió materialmente hablando (algo hicieron las supuestas partes en el mundo real para tratar de procurar un efecto jurídico) y, en principio, existe jurídicamente hasta tanto no se haga algo para suprimir esa "vida legal" derivada de su apariencia. En efecto, desde el momento en que se hizo aparecer a ese falso negocio como verdadero, el mismo comenzó a "vivir" legalmente hablando; de allí, que no se lo pueda tener por inexistente sin más, sino como algo frente a lo cual habrá que recurrir a las formas prevista por el ordenamiento para despojarlo de virtualidad y declararlo ineficaz (33). La nulidad es, pues, el instituto por el cual se procura entonces que un acto jurídico "no sea" en su terreno, es decir, el de las imputaciones jurídicas (34). Por esa razón, no se puede confundir la no existencia de un acto en el mundo físico con la nulidad de un acto que pretendía ser calificado como jurídico y al que se le quita su condición de tal. En ese sentido, ya hemos visto que hasta quienes pregonan la teoría del acto inexistente admiten la necesidad de acudir a la normativa relativa a la restitución de las cosas. En efecto, no aplican los artículos 1051 CC y siguientes, pero sí las normas relativas a posesión de buena o mala fe (35). Ahora bien, es indudable que, si algo realmente no ha existido, entonces tampoco habría que recurrir a ninguna clase de normativa, dado que no habría nada para restituir. Por el contrario, si se recurre a aquélla, esto se debe a que, en definitiva, en el plano real está existiendo algo que se ha proyectado al plano jurídico y está produciendo efectos que deben ser suprimidos por ser contrarios a las exigencias legales de la normativa vigente. Resumiendo, el acto inexistente pretende trasplantar cuestiones que hacen a la existencia o inexistencia fáctica de las cosas al plano jurídico, sin comprender que se trata de dos dimensiones diferentes y con reglas propias. En el ámbito jurídico, lo más parecido a la inexistencia fáctica es la nulidad y con ella se pretende tender a cosas que efectivamente han tenido lugar en el mundo real y que, de no adoptarse las medidas del caso, van a producir los efectos jurídicos queridos, como si no hubiesen ocurrido, pero, ello, claro está dentro de lo posible. C) Inexistencia y fraude a la ley 1) Una "importación" innecesaria a) El dogma "pas de nullité sans texte" En virtud de su importancia en el sistema y de la gravedad de sus efectos, existe un principio
básico en materia de nulidades que nadie cuestiona: todas ellas deben tener un origen legal. Vinculado con esta exigencia, la doctrina ha debatido si este origen legal se traduce en la necesidad de establecer en forma literal que el no cumplimiento de determinadas prescripciones acarrea la nulidad del acto; o si, por el contrario, basta con que esto surja de la prohibición o deber impuestos por la norma, aun cuando no se aluda a nulidad alguna. En el primer caso se hablará de "nulidades expresas"; en el segundo, de "nulidades implícitas", y la controversia radica en que un sector sostiene que el origen legal de la nulidad sólo se cumple cuando ésta es expresa; mientras que el otro considera que en ambas clases, la expresa y la implícita, la nulidad surge de la ley. El debate pasa en gran medida por una cuestión de seguridad jurídica donde se procura prevenir que los jueces puedan inventar causas de invalidez allí donde no existen. Hoy día, las opiniones parecen haberse inclinado mayoritariamente a favor de aceptar tanto las nulidades expresas como las implícitas y, sin duda, se trata de la solución correcta. En efecto, aun cuando un precepto no mencione que determinado requisito exigido lo es "bajo pena de nulidad", es indudable que ello es así, puesto que, de lo contrario, se daría el contrasentido de estar frente a una norma jurídica no obligatoria. Y aquí, frente a la evidencia de que el Derecho es, ante todo, un orden coactivo y constituyendo la nulidad una de las formas básicas de garantizar esa coacción, difícilmente pueda sostenerse que la ley no está estableciendo como mínimo una invalidez cuando requiere el cumplimiento de determinados requisitos obligatorios. Por otro lado, la tesis que vincula el origen legal de la nulidad con el hecho de que ésta sea expresa también importaría un problema metodológico, dado que lleva a tener que ir disponiendo precepto por precepto cada vez que se quiera una nulidad. Todo lo cual, conduce a un casuismo que resulta incompatible con la precisión lógica que debe tener un sistema codificado donde lo razonable es establecer reglas generales que serán de aplicación a los casos específicos, salvo prescripción en contrario (36). De allí, que Boffi Boggero sostenga que "si la ley no establece la anulación, los jueces no pueden declararla por mucho que a ellos les pudiese parecer que debió hacerlo. Pero de esto no debe seguirse que la ley esté forzada a emplear palabras solemnes. Se le pide claridad, no solemnidad formal" (37). Ahora bien, ¿qué tiene que ver todo esto con la teoría de la inexistencia? Mucho, dado que la inexistencia fue el recurso al que acudió la doctrina francesa para justificar la aplicación de nulidades implícitas. ¿Cómo es esto? Pues bien, el Code es muy precario en materia de nulidades y, no obstante esto, a mediados del siglo XIX predominaba el método exegético. La idea dominante era entonces que no podía haber nada más allá de la ley; ello, en razón de que el legislador era omnisciente y había previsto todas las variantes posibles. ¿Cuál era el corolario de esto en materia de nulidades? Muy simple: un acto sólo podía ser nulo cuando así lo dispusiera expresamente la ley. La regla en Francia era la "pas de nulité sans texte". No había, pues, nulidad sin texto expreso y, sin embargo, aparecía el problema de aquellos casos donde la invalidez no aparecía en forma literal, pero, no obstante, resultaba absurdo sostener que el acto era válido. En este panorama, la
"inexistencia" deviene entonces en una suerte de "llave mágica" a la que llegó la doctrina francesa para salir de la encerrona en la que ellos mismos se habían metido. En definitiva, la doctrina francesa comenzó aplicar nulidades implícitas, pero como tampoco se trataba de confesar que se estaba contrariando el propio ordenamiento jurídico (toda una contradicción, puesto que, como se ha visto, las nulidades importan sanciones contra la violación al ordenamiento); entonces, se las llamó de otra forma y así hace su aparición el "acto inexistente". Una construcción que, si bien puede ser justificable en la coyuntura de la pas de nullité sans texte que regía en Francia hace ciento cincuenta años, no contribuye precisamente a brindarle certezas al sistema y, de allí, que Buteler se refiera despectivamente a la misma como "el engendro francés" (38). b) Las nulidades implícitas y el artículo 18 CC La teoría de la inexistencia es completamente innecesaria en un ordenamiento como el argentino. En efecto, aun con sus deficiencias, nuestro Código Civil es más moderno que el Code y aquí hace su aparición el ya mentado artículo 18 CC. Un precepto que hace que todo acto contrario a la ley sea, como mínimo, pasible de invalidez y que actúa como norma de clausura de un sistema que cubre cualquier posible laguna que pudiera darse por falta de alguna mención expresa. Metodológicamente hablando, el artículo 18 CC es brillante y bien puede decirse, si se nos permite el juego de palabras, que con él Vélez Sarsfield ha consagrado a las nulidades implícitas en forma expresa. En definitiva, el sistema cubre cualquier eventualidad relacionada con la validez o invalidez de actos jurídicos y, así, Guarinoni señala que "se nos dice que los actos jurídicamente inexistentes "están fuera del Derecho". En este sentido, parecerían ser actos no mencionados por las normas, a los cuales las reglas de un sistema no les asignan carácter deóntico. Pero es claro que si el sistema aparece cerrado por una regla de clausura, no hay actos de este tipo. En un sistema que contuviera la regla "todo lo que no está prohibido está permitido", no habría actos inexistentes, ya que todo acto que no fuera obligatorio, prohibido o permitido en sentido fuerte (es decir permitido expresamente), sería permitido en sentido débil (por no hallarse prohibido). No habría actos fuera del Derecho" (39). De hecho, es el propio Vélez Sarsfield, quien nos confirma en la nota al artículo 1038 CC, en su sistema, la nulidad también puede resultar de la falta de las condiciones necesarias a la esencia del acto (40). Dicho esto, resulta cuando menos paradójico que haya doctrina que, procurando justificar al acto inexistente, sostenga que la asimilación de la inexistencia con las nulidades importa una postura conservadora que sólo busca aferrase a una tradición histórica ya superada (41). Más bien parece lo contrario: la subsistencia de la teoría del acto inexistente tiene lugar, porque no se entiende que la misma surgió como un recurso para dar solución a una teoría de las nulidades aun en estado embrionario y con preceptos legales tan deficientes como el ya mentado 146 del Code. Y la paradoja es aun mayor en la Argentina, dado que, sin tenerse en cuenta las necesidades que
llevaron a la doctrina francesa a desarrollar la idea de inexistencia y sin comprender que tales falencias no se dan en el ordenamiento nacional, se ha introducido una categoría jurídica que no sólo es ajena y contraria a nuestro sistema, sino directamente redundante (42). Todo esto, en tanto la propia Francia se ha ido distanciando cada vez más de la teoría de la inexistencia. Así, mientras en Argentina se siguen planteando cuestiones que nunca fue necesario haber planteado, ya a mediados de la década del cuarenta el anteproyecto para un nuevo Código Civil francés, el Avant-Projet de Code Civil, descartaba de plano la teoría del acto inexistente y se pronunciaba por la aplicación lisa y llana de la nulidad absoluta (43). 2) Una "nulidad solapada" En razón de lo expresado, lo que en la práctica sucede con la inexistencia es que pretorianamente se ha creado un régimen agravado de nulidad absoluta, pero, dado que hace a la esencia de la nulidad el hecho de que sólo puede surgir de la ley, se aduce entonces una pretendida diferencia lógica hartamente discutible para que la nulidad absoluta agravada que se ha creado en forma paralela no sea tenida por tal. Una situación que, claro está, no favorece ni la seguridad jurídica, ni la igualdad ante la ley. En efecto, si casi toda la doctrina, aun aquella a favor del acto inexistente, coincide en que, en razón de su gravedad, la nulidad es una sanción que amerita un origen legal aunque sólo sea implícito; entonces, ciertamente no parece un buen método el terminar aplicando una nulidad sin consagración expresa por el expediente de llamarla de "otra manera" y así hacer un by pass para saltarse el régimen legal vigente. Dicho mal y pronto, el cuadro de situación en la Argentina es el siguiente: se aplica una nulidad absoluta, pero se la llama de otra manera para que rija la solución del artículo 1051 CC; con lo cual, en la práctica, estamos frente a un verdadero caso de fraude a la ley. Por si esto fuera poco, ni siquiera los autores que defienden el acto inexistente se ponen de acuerdo sobre los alcances exactos de la noción que, ellos dicen, surge de pura inferencia lógica; con lo cual las cosas no parecen ser tan racionales como se sostenían en principio. De allí, que se diga que la teoría "resulta un buen ejemplo de cómo los teóricos del Derecho introducen elementos valorativos en forma pretendidamente descriptiva, y luego infieren conclusiones teóricas y prácticas de esa introducción" (44). Todo ello, sin contar con una contradicción adicional: si la inexistencia es una categoría que surge, como se alega, de la mera lógica y es ajena al mundo jurídico; entonces, tampoco se explica que la misma quede sometida a la apreciación por parte de los jueces. En efecto, se ha señalado que "en la medida en que la inexistencia es un concepto propio del mundo del ser y no del deber ser, no necesitaría de norma alguna para su operatividad, la que surge de la propia lógica de las cosas" (45). Pues bien, el deber de los magistrados es aplicar el Derecho vigente al caso concreto bajo su juzgamiento ateniéndose al sistema de fuentes normativas que sólo debe ser completado en caso de lagunas. En virtud de las nulidades implícitas que surgen del juego de los artículos 18 CC y 1037 CC, en el ordenamiento argentino lagunas no existen; con lo cual, y de aceptarse por un momento lo alegado por los
defensores de la inexistencia, lo que tenemos es que cuando los jueces aplican las supuestas consecuencias del acto inexistente, lo que en realidad estarían haciendo sería aplicar cualquier cosa menos el Derecho que deben aplicar. O lo que es lo mismo, estarían cumpliendo cualquier función menos la de jueces. Aquí, no está de más recordar otra alusión que suele hacerse a la hora de referirse a la cuestión; esto es, la inexistencia como "nada jurídica". La frase es indudablemente muy gráfica y, sin embargo, a la luz de lo que se ha venido explicando, carece de toda lógica y es una contradicción en sí misma. En efecto, ¿cómo la nada va a producir alguna clase de efecto? La nada no produce, valga la redundancia, nada y, mucho menos, claro está, efectos jurídicos. En resumidas cuentas, la cuestión de la inexistencia puede simplificarse en dos posibilidades: o bien los tribunales están violando el Derecho y no están aplicando la normativa que realmente corresponde al caso de nulidad bajo su juzgamiento. O bien, y si realmente estamos frente a un supuesto netamente fáctico como lo sostienen quienes defienden la categoría, los jueces, cuya función es aplicar la ley y no "hacer otras cosas" estarían excediéndose en sus atribuciones. III. La verdadera razón de ser del acto inexistente A) Las transmisiones "a non domino" Acaba de verse que la inexistencia es en la práctica un recurso al que se echa mano para violar la ley bajo la excusa de que no se la está violando. Como es lógico, los defensores de esta tesitura no suelen poner la cuestión en términos tan obvios, pero, al respecto, no está de más citar el caso de Boffi Boggero; autor que, sin tomar verdadero partido teórico por la noción, sostenía que "otro caso donde quizá la teoría de la inexistencia puede auxiliar al investigador es el que se vincula con el problema de la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad absoluta" (46). En definitiva, como la nulidad absoluta en la Argentina es, en contra de lo que se dice casi unánimemente, prescriptible y, ello, en virtud del texto taxativo del artículo 4019 CC, se propone el recurso a la inexistencia para saltarse tal previsión legal (47). En una línea similar se expresa Alterini, sólo que esta vez para ampliar el círculo de legitimados activos de la nulidad absoluta. En efecto, este autor afirma que "un buen argumento para el ingreso de la teoría de la inexistencia en nuestro sistema estaría dado por la restricción que el art. 1047, C. C. establece en cuanto al accionante por nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta no es "absoluta" en cuanto a la legitimación activa para alegarla" (48). Frente a ejemplos como los que se han dado, coincidimos plenamente con lo que hace años expresara Buteler, en el sentido de que la teoría de la inexistencia "es tan sólo una fórmula literaria, un recurso de expresión del que se echa mano a menudo para encarecer la gravedad del defecto de que adolece el acto jurídico, o bien, el rigor extremo que en ciertos casos puede asumir la sanción" (49).
Aquí, precisamente, llegamos a la razón misma por la cual parte de la doctrina y de la jurisprudencia argentina se ha empeñado en seguir afirmando la viabilidad del acto inexistente como categoría jurídica y, tal como se adelantara, la misma se relaciona con el artículo 1051 CC. En efecto, la teoría del acto inexistente aparece como un recurso de facto al que se recurre como forma de prevenir las posibles injusticias que puedan darse como consecuencia de haberse consagrado un precepto sin sopesar todas sus consecuencias jurídicas. ¿Qué queremos decir con esto? Pues bien, ya se ha visto que en Francia el acto inexistente vino a paliar la evidente deficiencia de un Code que no contaba con nulidades implícitas. En ese sentido, en Argentina puede decirse que se está dando una situación similar, sólo que la misma se vincula con una falencia en la redacción del artículo 1051 CC que, por no distinguir adecuadamente, termina dando protección aun en el caso de aquellas transmisiones que se realizaran ilegítimamente sin la autoría del verdadero titular del derecho transmitido. Entramos aquí en el terreno de las llamadas "transmisiones a non domino" y las mismas tienen lugar, por ejemplo, cuando, sin el conocimiento del titular, se falsifica su firma, o comparece alguien haciéndose pasar por aquél o alegando representarlo sobre la base de un poder falsificado (50). En definitiva, al no haberse distinguido de la manera apropiada, el actual 1051 CC puede servir de escudo para proteger la persistencia de situaciones originadas como consecuencia de un delito penal y así, por ejemplo, bastaría con que alguien falsificara la escritura de una propiedad y la transfiriera a un tercero desconocedor de tal situación para poner al verdadero propietario en la paradoja de no poder recuperar su propiedad de manos del nuevo adquiriente. Un supuesto a todas luces injusto que se ha tratado de solucionar a través de la inexistencia y su pretendido carácter oponible aun frente a terceros de buena fe, cuando ciertamente lo correcto era hacerlo a través de una mínima reforma legislativa. B) La vía legislativa Con relación a las transmisiones a non domino la doctrina está una vez más dividida. De hecho, hasta ha habido autores como, por ejemplo, Lloveras de Resk a favor de que la solución sea la indemnidad de los terceros incluso en tales casos (51). No obstante, la postura mayoritaria considera que la situación es a todas luces abusiva. Se trata de la postura correcta y, en ese sentido, no hay que olvidar que la lógica detrás de la inoponibilidad del acto anulado que establece el artículo 1051 CC a favor de terceros adquirientes de buena fe a título oneroso se funda en garantizar un equilibrio entre el derecho de propiedad y la certeza en las relaciones jurídicas. Y si bien aparece como razonable el privilegiar la certeza en las relaciones en casi todos los supuestos donde hay terceros de buena fe, ciertamente las transferencias a non domino no es uno de esos casos. Es más, el garantizar operaciones realizadas con una total y absoluta falta de instrumentos jurídicos no sólo está contrariando esta idea de seguridad jurídica que se procura favorecer con la protección a los terceros, sino que directamente importa privilegiar lo espurio. Se podrá argumentar aquí que los terceros de buena fe no tienen por qué padecer los resultados negativos de una nulidad aun en tales casos; a lo que se le puede replicar exactamente lo mismo: el propietario legítimo tampoco tiene por qué tolerar tal situación; aun menos, cuando ni siquiera
tuvo una mínima participación material o conocimiento posible de la transacción (52). En casos como éste se ha señalado que "una cosa es la ausencia total de la voluntad por no haber sido expresada de ninguna manera y otra una viciada, que aunque totalmente, haya sido expresada" (53). En definitiva, de nuevo la enunciación clásica del acto inexistente que, en razón a todo lo que se ha venido expresando, incluso aquí mismo carece de razón de ser, dado que "el acto afectado de falsedad ideológica o instrumental, no es válido, pero existió. Lo que no hay en tal caso es autoría del titular del derecho y ese defecto, que versa sobre un elemento esencial, lo torna nulo o anulable, de nulidad absoluta" (54). La situación de la transferencia a non domino es, pues, perfectamente conjurable por la vía de la nulidad y nada obsta que pueda establecerse una nulidad absoluta que sea oponible aun frente a terceros de buena fe en tales casos; algo para lo cual basta una mínima reforma legislativa y no el recurso incierto a un pretendido acto inexistente que no tiene cabida en nuestro ordenamiento jurídico. Compartimos entonces la opinión de Zannoni cuando descarta la teoría del acto inexistente expresando que "no valdría torturar la teoría de las ineficacias para resolver un problema concreto suscitado en la interpretación de una norma que implementa una excepción al nemo plus iuris" (55). Ejemplos en ese sentido no faltan y, así, podemos citar el caso de Alsina Atienza, quien, participando de la Comisión de reformas al Código Civil de la que luego se retiraría, había propuesto que en el artículo 1051 CC se dejara aclarado que se excluía la protección del subadquirente de buena fe y a título oneroso cuando el acto "se hubiera realizado sin intervención alguna del titular del derecho o consistiera en actos dolosos de terceros" (56). Algo similar a lo que disponía el artículo 319 del Proyecto de 1998 cuando expresaba que "Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto inválido, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, salvo contra el subadquiriente de derechos reales de buena fe y a título oneroso. Los sub adquirientes no pueden ampararse en su buena fe y a título oneroso si el acto se ha realizado sin intervención del titular del derecho" (57) (58). En definitiva, se trata de ser metódico, pero también de respetar la ley y de rectificarla en aquellos casos donde es evidente que esto es necesario. Y en un país donde se viene hablando de un nuevo Código Civil desde 1926, donde han fracasado seis proyectos de reforma por razones "extrajurídicas" y donde, bajo el pretexto de que esa reforma nunca llega, se viola sistemáticamente la ley, la inexistencia aparece como uno de esos muchos recursos a los que se ha echado mano para lograr ese "Derecho paralelo" y aleatorio que rige en la actualidad (59). De esta forma, el problema en la Argentina no es tanto el de la inexistencia como pretendido instituto legal o "alegal, pero con efectos jurídicos", sino, más bien, esa idea omnipresente hoy día de que ley puede ser dejada de lado cada vez que se crea necesario. La seguridad jurídica no es equiparable a la justicia, pero sin la mínima certeza que garantiza
aquélla, la segunda ciertamente pierde su base de sustentación. Por esa razón, es de esperar que esta tendencia de improvisar en lugar de legislar algún día se revierta.
(1) A favor, entre otros, LLAMBIAS, Jorge J., "Tratado de Derecho civil. Parte general", tomo II, decimonovena edición, Abeledo-Perrot, 2001, p. 505 a 510. BELLUSCIO, "La teoría de la inexistencia y su aplicación al testamento", en Estudios de Derecho privado. Homenaje al doctor Pedro León, p. 73. BORDA, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte general", Tomo II, décima edición, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 427 y 428. NEGRI, Héctor, Voz "Nulidad del negocio jurídico (doctrina germano-italiana)" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, pag. 528. CIFUENTES, Santos, "Negocio Jurídico", Astrea, 1986, pags. 582 y 583. SAUX, Edgardo, "Disgreciones elementales sobre la ineficacia de los actos jurídicos", LA LEY, 1985-A, 862, p. 6 y 7 (edición electrónica). LOPEZ OLACIREGUI, José M., "Una firma insólita. Reflexiones sobre firmas falsificadas o disimuladas", JA 1971-12, p. 583 y 584. ROJINA VILLEGAS, Rafael, Voz "existencia e inexistencia de los actos jurídicos", en Enciclopedia Jurídica Omeba, tomo XI, Editorial bibliográfica argentina, 1960, p. 575 a 582. En contra, entre otros, SPOTA, Alberto, Derecho Civil. Parte general, tomo I, Vol. 8, nro 1956. NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia y nulidad", LA LEY, 94-806. LLOVERAS DE RESK, María E., Tratado teórico práctico de las nulidades, Depalma, 1985, pag. 50. ZANNONI, Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 4ª reimpresión de la primera edición de 1986, Astrea, 2007, p. 138 a 146. BREBBIA, Roberto H., "Hechos y actos jurídicos", tomo II, Astrea, 1995, p. 559 a 564. CARDINI, Eugenio O., "Noción y calificación de la nulidad en el derecho civil", LA LEY, 138-1314. BUTELER, José A., Nulidad e inexistencia, LA LEY, 104-886. GUARINONI, Ricardo V., "La inexistencia jurídica", LA LEY, 2004-A, 1408. (2) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 1 (edición electrónica). (3) Loc. cit. (4) Conf. BUTELER, José A., op. cit., p. 886 y 887. GUARINONI, Ricardo V., ibidem, pag. 2ª edición electrónica. (5) Vide CIFUENTES, Santos, "Elementos del Derecho civil", Astrea, 1988, p. 282. AGLIANO, Humberto, "Clasificación de las nulidades", LA LEY, 143-882. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (6) CARDINI, Eugenio O., op. cit., pag. 1313. CIFUENTES, Santos, ibídem, p. 283. (7) Cit. BUTELER, José A op. cit., p. 886. (8) MOYANO; J.A., "Efectos de la nulidad de los actos jurídicos", Nro 77. Cit. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 506. (9) Loc. cit. (10) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 20. (11) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. (12) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (13) LOPEZ MESA, Marcelo J., "La doctrina del acto inexistente y algunos problemas prácticos", LA LEY, 2006-C, 1421, p. 1 (edición electrónica). (14) Conf. ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (15) Loc. cit.
(16) Conf. CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 283. CIFUENTES, Santos, "Negocio...", op. cit., pag. 584. ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 143. LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 508, 509 y 510. (17) LLAMBIAS, Jorge J., ibídem, p. 508. (18) CIFUENTES, Santos, "Elementos...", op. cit., p. 280. (19) Vide AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 875. MIGUEL, Jorge, ibídem, p. 872. (20) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 491. BORDA, Guillermo, op. cit., p. 406. También, CIFUENTES, Santos, Elementos.., op. cit., p. 280. Vide también, con algunas variantes, BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 568. SAUX, Edgardo, op. cit., p. 3 (edición electrónica). MIGUEL, Jorge, "Introducción a un estudio de los regímenes legales de invalidez", ED 120-871. (21) Vide BUTELER, José A., op. cit., pag. 885. (22) Vide BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 455. (23) Vide ORGAZ, Alfredo, La ilicitud (extracontractual), Ediciones Lerner, 1973, p. 21 y 22. (24) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 8. (25) SPOTA, Alberto G., "Rescisión, anulabilidad e ineficacia de los negocios jurídicos", JA 1955-I233. (26) De hecho, estamos frente a una cuestión que se ha tratado de solucionar en los intentos de reforma al Código Civil. Así, por ejemplo, el Proyecto de 1954 reenviaba la cuestión de las restituciones de la nulidad a las reglas de pago de lo indebido (art. 206, párr. 2), y el Proyecto del Poder ejecutivo de 1993 se remitía a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe (art. 700). Esto último, algo que también hacía el Proyecto de 1998 (art. 387). (27) En realidad, también habría que sumar que la nulidad absoluta, en contra de lo que sostiene la práctica unanimidad de la doctrina y jurisprudencia argentina, es prescriptible. De hecho, basta con leer un artículo claro, como el artículo 4019 CC, para darse cuenta de ello. No es el momento para desarrollar la cuestión; por eso, sólo agregaremos un par de cuestiones básicas: la pretendida imprescriptibilidad se infiere del hecho de que la nulidad absoluta no es susceptible de ser confirmada. Sin embargo, una cosa es el instituto de la confirmación y otra el de la prescripción, cada uno con sus propias reglas y criterios, y, en ese sentido, no está de más recordar que hasta cuestiones mucho más graves que la nulidad como los delitos penales están sujetos a prescripción; de manera que la regla es la prescripción de las acciones y cualquier excepción debe surgir expresamente de la ley y ser de interpretación restrictiva. Otra cuestión que se alega en defensa de la imprescriptibilidad de la nulidad absoluta es que ésa es la solución adoptada en gran parte del Derecho comparado. Este argumento no resiste mayor análisis: una cosa es la realidad legislativa en otros países y otra la que exista en nuestro país, donde, de considerarse razonable la no prescripción, habrá que hacer la correspondiente reforma legislativa y no crear, como es costumbre, un Derecho paralelo contrario al existente. Como sea, y volviendo a la cuestión de la inexistencia, la cuestión de la prescripción no es más que otra diferencia accesoria, puesto que, como acaba de señalarse, la nulidad absoluta es imprescriptible en la mayoría de las legislaciones. (28) NIETO BLANC, Ernesto, op. cit., p. 819. Cabe destacar que este autor es contrario a la tesis de la inexistencia de los actos jurídicos. (29) Vide CUIÑAS RODRIGUEZ, Manuel, "De nulidad, inexistencia y prescripciones", JA 1999-I-901, pag. 4 (Documento Lexis 0003/000262). BUTELER, José A., op. cit., p. 888.
(30) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 21. (31) Loc. cit. (32) Al respecto, creemos que resulta esclarecedor lo expresado por Nieto Blanc cuando, luego de destacar que la nulidad se refiere exclusivamente a los actos jurídicos, señala que "ninguna legislación ni autor hablan de un nacimiento nulo, de una muerte nula, de un aluvión anulable, ni de la invalidez del descubrimiento de un tesoro o del hallazgo de una cosa perdida, ni de un homicidio nulo o de un hurto anulable. En estas situaciones no se razona en términos de invalidez (o su anverso: validez), sino de existencia e inexistencia del supuesto de hecho ("previsto por la respectiva norma jurídica aplicable a cada caso" [NIETO BLANC, Ernesto, "Consideraciones sobre el concepto de invalidez (nulidad) de los actos jurídicos", LA LEY, 104-1015 y 1016]. (33) Vide NIETO BLANC, Ernesto, ibidem, p. 1024 y 1025. También, ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22. (34) Vide NIETO BLANC, Ernesto, "Inexistencia..", op. cit., p. 822 y 823. (35) LLAMBIAS, Jorge J., op. cit., p. 510. (36) Todo ello, sin contar que no puede preverse todo; de manera que la nulidad expresa también lleva a que existan lagunas en el sistema. (37) BOFFI BOGGERO, Luís M., op. cit., p. 460. (38) BUTELER, José A., op. cit., p. 886. (39) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., pag. 3 (edición electrónica). Agrega este autor que "en general, los autores definen a la inexistencia jurídica (..), pero no definen a la existencia jurídica. Claro está que no podría definirse como jurídicamente existente a todo acto mencionado en una norma (..), ni podría decirse que existe todo acto que tenga consecuencia jurídicas, dado que si el sistema es cerrado, todo acto tiene consecuencias jurídicas" [Loc. cit.] (40) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 18 y 144. (41) ROJINA VILLEGAS, Rafael, op. cit., p. 575. (42) Cabe destacar que la distinción llegó a tener consagración legislativa en el artículo 14 de la ley 2393 de matrimonio, pero esto no es una prueba de que la inexistencia sea una categoría jurídica válida, sino, más bien, un ejemplo de cómo introducir por la vía legislativa una construcción doctrinaria que había nacido para remediar ciertas deficiencias de un sistema legal que no se quería reformar por la vía legislativa. Como puede verse, una verdadera contradicción que, para colmo de males, se incorporó a un sistema como el argentino donde ni siquiera se daban las deficiencias que se procuraban resolver con aquélla. Como sea, y en última instancia, tal incorporación no importa más que consagrar de una nulidad absoluta agravada, pero dándole otro nombre. (43) Conf. AGLIANO, Humberto, op. cit., p. 882, 883 y 884. BUTELER, José A., op. cit., p. 887, nota 8. (44) GUARINONI, Ricardo V., op. cit., p. 11 (edición electrónica). (45) SAUX, Edgardo, op. cit., p. 6 (edición electrónica). (46) BOFFI BOGGERO, Luís M., Voz "nulidad de los actos jurídicos" en Enciclopedia jurídica Omeba, tomo 20, Editorial bibliográfica argentina, 1965, p. 458. (47) op. cit., p. 458 y 459. (48) ALTERINI, Jorge, "Asambleas. Nulidad. Mandato. Un nuevo planteamiento sobre un tema
polémico", JA 1969-4, p. 396. (49) BUTELER, José A., op. cit., p. 889. (50) BREBBIA, Roberto H., op. cit., p. 641. (51) LLOVERAS DE RESK, María E., op. cit., p. 499. (52) ALTERINI, Jorge, "El art. 1051 del Código Civil y el acto inoponible", JA 1971, p. 640 (doctrina). (53) KRAUSE, Bernardo R., "imprescriptibilidad de la acción de nulidad absoluta. La inexistencia", LA LEY, 1080-A, 105. Cabe señalar, no obstante, que apenas dicho esto, el mismo autor expresa que "desde un punto de vista práctico, sea el acto nulo o inexistente, no altera el resultado a que se arriba" [Ibídem, p. 105 y 106]; con lo cual en forma implícita, y quizás en forma inadvertida, el autor está reconociendo lo que venimos señalando: que, jurídicamente hablando, la figura no tiene razón de ser, dado que todo queda cubierto por la teoría de las nulidades. (54) BREBBIA, Roberto H., "La teoría de la inexistencia en la reforma del Código Civil", LA LEY, 1993-E, 1125, p. 3 (edición electrónica). (55) ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 22 y 143. (56) Ibídem, p. 187. (57) La bastardilla es nuestra. (58) A falta de una reforma legislativa, y descartada la teoría del acto inexistente como pretendida solución, se ha señalado que en el régimen vigente la situación de los adquirientes "a non domino" deberá analizarse teniendo especialmente en cuenta los artículos 2776 CC, 2777 CC y 2778 CC; es decir, los preceptos que regulan la reinvindicación de inmuebles aun respecto de poseedores de buena fe. Aquí, y más allá de la nulidad, empezaría a jugar otra cuestión: que nos encontramos frente a un acto ilícito de despojo que, según la manera en que se haya instrumentado, importará haber incurrido en diversos delitos penales. Entrarían, pues, a jugar los preceptos del Código Civil en materia de reinvindicación y el cuadro de situación pasa entonces a ser el siguiente: el artículo 1051 CC regula los casos en que procede o no la reinvindicación contra terceros de buena fe a raíz de una declaración de nulidad. Sin embargo, en un caso de enajenación a non domino lo lógico será que el propietario legítimo primero ejerza las acciones reinvindicatorias que le acuerda el Código Civil; en cuyo caso, la cuestión será primero objeto de una acción real autónoma contra los otorgantes del acto y, recién entonces y sólo cuando prospere ésta, podrá hablarse de una acción de nulidad fundado en dicho despojo y en el que entrará a jugar el 1051 CC. En definitiva, la reinvindicación del verdadero propietario será la condición necesaria y previa que eventualmente podría llevar a demandar la nulidad del acto de transferencia a non domino; sin embargo, para ese momento el actual propietario ya habrá recuperado su propiedad en virtud de la acción de reinvindicación; motivo por el cual, la necesidad de articular la nulidad deviene cuestión abstracta y, en tanto tal, lleva a que ni siquiera haya que plantearse si corresponde la aplicación del 1051 CC ni preocuparse por las injusticias que se derivan del mismo en este caso [Vide ZANNONI, Eduardo A., op. cit., p. 195 a 200]. Adhiere a la solución de este autor, BREBBIA, Roberto H., "Hechos...", op. cit., tomo II, Astrea, 1995, p. 645 y 646. Este autor agrega [Ibidem, pag. 647] que la única excepción posible a esta salida es que no haya operado en cabeza del tercero la usucapión de los artículos 3999 CC a 4014 CC, que exige justo título y buena fe, o la prescripción del 4015 CC, que no requiere ni el título ni la buena fe. En ambos casos, el poseedor ha pasado a ser propietario y puede repeler cualquier acción persecutoria de tipo real o posesoria iniciada en su contra.
(59) Aquí se puede decir que Argentina no es el único país en crear un Derecho paralelo aun contando con un Código Civil, siendo Francia el ejemplo más paradigmático. Hay dos cosas que se le pueden replicar a esto: en primer lugar, acaba de verse que Francia no es un buen ejemplo de legislación de vanguardia en materia civil como tampoco ha sido precisamente beneficiosa la influencia de sus doctrinarios en un sistema como el nuestro que, en gran medida, es de inspiración germánica. En segundo lugar, Francia al menos cuenta con el Recurso de Casación a través del cual por lo menos se unifican criterios. De esta forma, el apartamiento de lo que dice el Derecho es por lo menos conocido de antemano por todos; algo que no se da en la Argentina, donde los fallos plenarios no son exactamente numerosos, ni tampoco obligatorios para todo el territorio nacional.
El derecho a la intimidad y su relación con las comunicaciones electrónicas Autor: Fornari, María Julia - Lavalle Cobo, Jorge Publicado en: LA LEY 27/11/2007, 1 SUMARIO: I. El derecho a la intimidad. — II. El descubrimiento de un principio general de derecho a la intimidad. — III. Concepto de intimidad. — IV. La protección civil del derecho a la intimidad. — V. El derecho a la intimidad frente a la tecnología actual. — VI. Afectación de la intimidad a través de comunicaciones electrónicas. El interés por los temas relacionados con el derecho a la intimidad ha renacido en nuestro medio, como consecuencia de las agresiones que el ámbito privado de las personas sufre en la actualidad, provenientes de la utilización de las más recientes técnicas electrónicas, que permiten penetrar impunemente en todos los ambientes habitualmente reservados a la privacidad. Los medios técnicos han ampliado enormemente las posibilidades de trasgresión de la intimidad de las personas y, en consecuencia, las leyes deben adaptarse para protegerla eficazmente. Esta sofisticación de las posibilidades de trasgresión hace que en la actualidad el derecho a la intimidad deba ser estudiado en forma multidisciplinaria: constitucional, penal, administrativa, civil y procesal, pues su naturaleza participa de todas esas ramas del derecho, y requiere tanto la protección de una ley especial, en el derecho interno, como un nuevo derecho internacional en la materia, que regule la transferencia de datos entre los países, así como las restantes injerencias arbitrarias a la vida íntima de las personas que se cometen desde países extranjeros.
Haremos una rápida revista de las principales cuestiones que plantea actualmente esta problemática. I. El derecho a la intimidad 1. Antecedentes constitucionales: Las primeras manifestaciones del derecho de las personas a gozar de un ámbito íntimo se presentan históricamente frente al poder del Estado. Ante los allanamientos arbitrarios de domicilio, se plantea la protección del ámbito doméstico, limitando los poderes estatales con garantías jurisdiccionales. Es así que al otorgar la monarquía inglesa la Carta Magna, en el año 1215, se establece la inviolabilidad del domicilio, y es a partir de este antecedente que el constitucionalismo de los siglos XVIII y XIX establece la protección de las libertades fundamentales. En nuestro derecho constitucional originario, la protección de la intimidad de los habitantes frente a los poderes públicos se concreta en dos direcciones: por una parte, se consagra la inviolabilidad del domicilio y de los papeles privados (CN, artículo 18); y por otra, se establece el interés público como límite a la injerencia en la vida privada de las personas (CN, artículo 19), disposición esta última que protege, aunque sin mencionarlo, el derecho de las personas a la autonomía, es decir, a conducirse libremente en todas aquellas materias que no afecten el interés social. La reforma de 1994, al incorporar al texto de la ley suprema, las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana sobre Derechos Humanos), le ha conferido al derecho a la intimidad el rango de libertad constitucionalmente garantizada. El artículo 11 de la convención establece: "1.- Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2.- Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3.- Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques." 2. Derecho penal: La protección de la intimidad de las personas pasó al derecho penal, en el cual se tipificaron diversos delitos que la afectan: la violación del domicilio; la violación de la correspondencia y la violación del secreto profesional. En materia de correspondencia, el artículo 153 del Código Penal tipifica como delito la conducta de quien "abriera indebidamente una carta, un pliego cerrado o un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza que no le esté dirigido". Asimismo, en el artículo 154 se pena al "empleado de
correos o telégrafos que, abusando de su empleo, se apoderare de una carta, de un pliego, de un telegrama o de otra pieza de correspondencia, se impusiere de su contenido, lo entregare o comunicare a otro que no sea el destinatario, la suprimiere, la ocultare o cambiare su texto". El artículo 155 incrimina a quien estando en posesión de una correspondencia no destinada a ser publicada, "la hiciere publicar indebidamente aunque haya sido dirigida a él ... si el hecho causare o pudiere causar perjuicio a terceros". Por su parte los secretos profesionales están protegidos por la disposición del artículo 156 del Código Penal, cuando la divulgación "pueda causar daño" y se los revelare "sin justa causa". En todos estos casos, la doctrina es conteste en que se afecta el derecho a la intimidad del sujeto. Lo mismo ocurre frente a la violación de los correos electrónicos y/u otras comunicaciones realizadas por medios electrónicos o digitales. Pero la tipicidad característica del derecho penal (nulla poena sine lege) impide aplicar las penas previstas a la violación de la correspondencia a estos supuestos. 3. Códigos procesales: Los códigos de procedimientos penales, por su parte, reglamentan los casos en los cuales los jueces pueden disponer allanamientos de domicilios. El artículo 224, segundo párrafo del Código Procesal Penal de la Nación prescribe a ese respecto que cuando el juez delegue la diligencia, "expedirá una orden de allanamiento escrita, que contendrá: la identificación de causa en la que se libra; la indicación concreta del lugar o lugares que habrán de ser registrados; la finalidad con que se practicará el registro y la autoridad que lo llevará a cabo." En cuanto al secuestro de correspondencia, el artículo 224 del Código Procesal Penal de la Nación establece que: "Siempre que lo considere útil para la comprobación del delito el juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la interceptación y el secuestro de la correspondencia postal o telegráfica o de todo otro efecto remitido por el imputado o destinado a este, aunque sea bajo nombre supuesto", y en el artículo184 se dispone que "Los funcionarios de la policía y fuerzas de seguridad no podrán abrir la correspondencia que secuestren, sino que la remitirán intacta a la autoridad judicial competente, sin embargo, en los casos urgentes, podrán ocurrir a la más inmediata, la que autorizará la apertura si lo creyere oportuno." 4. Leyes especiales: En cuanto a las comunicaciones telefónicas, la ley de Telecomunicaciones N° 19.798, establece la inviolabilidad de las mismas, salvo su interceptación por orden de juez competente. Al respecto, en el artículo 236 del Código Procesal Penal de la Nación, se dispone que "El juez podrá ordenar, mediante auto fundado, la intervención de comunicaciones telefónicas o cualquier otro medio de comunicación del imputado, para impedirlas o conocerlas. Bajo las mismas condiciones, el juez
podrá ordenar también la obtención de los registros que hubiese de las comunicaciones del imputado o de quienes se comunicaran con él". Por su parte, la ley de Inteligencia Nacional establece en su artículo 5° que "Las comunicaciones telefónicas, postales, de telégrafo o facsímil o cualquier otro sistema de envío de objetos o transmisión de imágenes, voces o paquetes de datos, así como cualquier tipo de información, archivos, registros y/o documentos privados o de entrada o lectura no autorizada o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario." En el art. 18 de la misma ley se establecen los recaudos para la interceptación: "Cuando en el desarrollo de las actividades de inteligencia o contrainteligencia sea necesario realizar interceptaciones o captaciones de comunicaciones privadas de cualquier tipo, la Secretaría de Inteligencia deberá solicitar la pertinente autorización judicial. Tal autorización deberá formularse por escrito y estar fundada indicando con precisión el o los números telefónicos o direcciones electrónicas o de cualquier otro medio, cuyas comunicaciones se pretenda interceptar o captar." Asimismo, la intimidad puede ser violada por la actuación de agentes encubiertos, la cual está prevista en la ley de Estupefacientes 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692), por cuya razón la misma solamente puede realizarse por resolución fundada del juez interviniente (artículo 31 bis). Y finalmente, la ley 25.873 (Adla, LXIV-A, 151) dispone en su artículo 1°: Incorpórase el artículo 45 bis a la Ley 19.798 (Adla, XXXII-C, 3422) con el siguiente texto: "Todo prestador de servicios de telecomunicaciones deberá disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público de conformidad con la legislación vigente." 5. Derecho Internacional: En lo que al Derecho Internacional se refiere, la Declaración Universal de Derechos del Hombre, de 1948, estableció en su artículo 12 que "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques". También se protege el derecho a la intimidad en la Convención para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma, 1950, artículos 6 y 8, siendo similares las enunciaciones que al respecto contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, artículo 14 (Adla, XLVI-B, 1107). Y entre los estados americanos rige el Tratado de San José de Costa Rica, arriba mencionado. II. El descubrimiento de un principio general de derecho a la intimidad
La protección de la intimidad de las personas evolucionó siempre en base a casos especiales, cada vez más diversos y aparentemente heterogéneos. No fue sino hasta fines del siglo XIX en que se publicó el famoso artículo de Warren y Brandeis en la Harvard Law Revue (1), en el cual estos jueces de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos delinearon el perfil genérico del derecho a la intimidad, derivándolo del reconocimiento del derecho de los individuos a "ser dejados solos", es decir, a la necesidad de protegerlos de la injerencia indebida de la prensa. A la mayor potencia de los medios periodísticos, le oponen los autores la necesidad de preservar la privacidad de los individuos, que se considera esencial para su pleno desarrollo. El enfoque de Warren y Brandeis permitió calificar a los atentados a la intimidad como actos ilícitos (torts), que debían ser objeto de resarcimiento pecuniario. A partir de ese artículo, comenzaron a ser reconocidas diversas manifestaciones del derecho a la intimidad, conceptualizado como el derecho "a ser dejado solo" que tiene todo individuo, como complemento necesario de su personalidad dictándose numerosas leyes al respecto en los Estados americanos. De esa manera, y sin perjuicio de la protección constitucional y penal de diversas especies, el derecho a la intimidad pasó a la esfera de las leyes civiles, mediante acciones tendientes a obtener el resarcimiento de los daños morales producidos por múltiples formas de intromisiones, públicas y privadas, en la vida de las personas. III. Concepto de intimidad En la actualidad, el derecho a la intimidad se incluye entre los derechos llamados personalísimos, es decir, todos aquellos que el ser humano tiene por el hecho mismo de existir. Se incluyen como tales: el derecho de nacer, derecho de vivir, derecho al cuerpo, derecho a la libertad, derecho al nombre, derecho al honor, derecho a la propia imagen, derecho a la intimidad. Creado por inducción de múltiples situaciones especiales, de origen más pretoriano que legislativo, el derecho a la intimidad es de difícil síntesis conceptual, ya que deben protegerse mediante el mismo múltiples situaciones. En general, podemos decir que la intimidad es todo aquello que el individuo tiene derecho de sustraer al conocimiento público. Es un área protegida en torno a su persona física, a su círculo familiar, a su tranquilidad personal y a su autonomía de acción, que le confiere acciones para evitar toda intromisión en la misma. Incluye, además, el derecho de controlar la información que se ha puesto en poder de terceros, el cual es protegido mediante el habeas data. Es el "derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad o de otras
turbaciones ala vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos" (2). Su característica multifacética hace que, además de encerrar a la intimidad en un concepto definitorio, sea interesante establecer las acciones u omisiones que constituyen atentados contra la intimidad de las personas, estableciendo de esa forma el perfil concreto de este derecho. Los atentados a la intimidad son de diversos tipos. Entre otros, podemos mencionar: a) Violación del domicilio; b) Violación de la correspondencia y de los papeles personales; c) Violación de secretos profesionales; d) Violación de la autonomía individual; e) Publicación de imágenes, voces u otras manifestaciones de los individuos (pertenencia a cultos o sectas; ideas políticas; números de teléfono; direcciones de correo electrónico, bases de datos, etc.); f) La intromisión mediante dispositivos electrónicos. El derecho a la intimidad cede o se atenúa en diversos casos: si media un interés superior en resguardo de la libertad de los demás, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen, o si el propio interesado consiente en levantar o atenuar su protección, y la intromisión en la vida privada solamente puede ser realizada con base en una autorización legal (3). Y existen personas que por sus actividades están sometidas a la difusión de éstas por la prensa: funcionarios públicos, políticos, economistas, deportistas, actores, etc., respecto de los cuales se debe presumir que por desempeñarse en las mismas, han declinado voluntariamente parte de su intimidad. IV. La protección civil del derecho a la intimidad Como resultado de la evolución reseñada, en nuestro país se produce el reconocimiento de la existencia de un derecho a la intimidad, como especie dentro de los derechos personalísimos, que se plasma en la sanción del artículo 1071 bis del Código Civil, por la ley 21.173 (Adla, XXXV-D, 3594). De acuerdo con lo establecido en el mencionado artículo, "El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a los otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá este, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación". La exigencia de "arbitrariedad" en la intromisión en la vida ajena indica que, o bien se trata de actos ilícitos —delitos o cuasidelitos civiles— o bien se ha ejercido en forma irregular un
determinado derecho, siendo el caso más frecuente el abuso cometido por los medios de prensa en sus funciones informativas. La exclusión de los delitos penales ha sido motivo de varias interpretaciones. Por nuestra parte, entendemos que esa mención no excluye la protección civil en los casos en que la conducta constituye un delito penal, sino que dicha protección existe en todos los casos, teniendo los afectados por estas conductas ilícitas una opción por una vía —civil o penal— para la defensa de sus derechos, cuando la ilicitud constituya delito penal. Interpretamos nuestra ley conforme el texto del segundo párrafo del art. 1° de la ley española de 1982: "Cuando la intromisión sea constitutiva de delito, se estará a lo dispuesto en el Código penal. No obstante, serán aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de delito". La protección civil se complementa, en el caso de la información incluida en bases de datos, con las acciones previstas en la ley 25.326 de Hábeas Data (Adla, LX-E, 5426), cuyas disposiciones no se aplican solamente a las bases de datos públicas, sino también a las privadas. V. El derecho a la intimidad frente a la tecnología actual La evolución constante de las tecnologías dirigidas a la comunicación, la telefonía, las cámaras de vigilancia, los dispositivos de escucha, la computación, los correos electrónicos, la Internet, las bases de datos públicas y privadas y la posibilidad de su comercialización, ha obligado a establecer nuevos medios de protección de la intimidad de las personas. No cabe hoy día la menor duda que los medios electrónicos actualmente disponibles permiten todo tipo de intromisiones en la vida íntima de las personas, a punto tal que debemos reconocer que, de una forma u otra, se ha restringido el ámbito concreto en que se puede gozar de intimidad. Por ello, no puede limitarse la investigación del fenómeno únicamente a las comunicaciones electrónicas, pues el ámbito en que las nuevas tecnologías permiten invadir las áreas de intimidad es mucho mayor, y por ello, las personas deben contar con adecuada protección de la misma frente a todas las tecnologías actualmente disponibles. VI. Afectación de la intimidad a través de comunicaciones electrónicas Podríamos limitar el alcance del término comunicaciones electrónicas a su forma más corriente y masiva de trascender en la sociedad, es decir, a los correos electrónicos. Pero las comunicaciones electrónicas son mucho más. Los correos electrónicos resultan sólo una especie dentro del género "mensajes de datos" entendidos como toda información generada, enviada, recibida, archivada o comunicada por
medios electrónicos, ópticos o similares (4). Frente a los avances tecnológicos se abre un vasto e inasible abanico de posibilidades que permiten intromisiones en la vida íntima de las personas, que obligan a establecer nuevos y adecuados sistemas de protección, tanto técnicos como jurídicos. Así y conforme adelantamos, la privacidad de los individuos puede verse afectada tanto por: a) la violación de sus correos electrónicos; b) el almacenamiento de sus datos personales en bases públicas o privadas; c) la transmisión de tales datos personales; d) la captación y derivación de comunicaciones remotas; e) la publicación en Internet de información vinculada a su esfera íntima, o la aparición de fotografías reales o adulteradas por procesos técnicos, entre otros. El ordenamiento jurídico debe adecuarse a estos desafíos y regular las conductas disvaliosas que estos avances tecnológicos conllevan, lo que no siempre es posible. Analizaremos en particular diferentes formas de lesión del derecho a la intimidad a través de las comunicaciones electrónicas y las soluciones que ofrece nuestro plexo normativo. 1. Correo electrónico: su equiparación al correo tradicional Nuestra Constitución Nacional dispone en el artículo 18 la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados. La cláusula constitucional es muy clara: la correspondencia y los papeles privados son inviolables, salvo que una ley determine lo contrario. Con la inclusión de los Tratados Internacionales, a partir de la última reforma constitucional, la protección de los derechos personalísimos se ha jerarquizado. La Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada por Ley nacional 23.054 (Adla, XLIV-B, 1250) dispone, en su artículo 11 inciso 2, que nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia o en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Consideramos que estos principios constitucionales resultan operativos y de aplicación a las nuevas formas que adquiere la correspondencia epistolar, a partir de las nuevas tecnologías: los correos electrónicos. En ese sentido ha dicho nuestra jurisprudencia: "... que la Constitución no puede aparecer como un obstáculo para eludir la resolución de conflictos provocados por la irrupción de las nuevas tecnologías de la información cuando puede estar comprometida una garantía por aquella protegida. Si bien la letra del artículo 18 de la Carta Magna, al consagrar la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y de los papeles privados, no pudo referirse a las comunicaciones telefónicas -ni tampoco electrónicas- es evidente que analógicamente cabe extender a éstas la inviolabilidad prevista para aquéllas..." (5).
"Corresponde declarar la nulidad de la introducción al proceso de las impresiones de correos electrónicos...si no ha mediado orden judicial que autorice la adquisición de tales elementos probatorios, ya que el término "correspondencia" previsto en el art. 18 de la Constitución Nacional resulta abarcativo del correo electrónico, a cuyo respecto es aplicable la garantía de la inviolabilidad..." (6). Por su parte, el artículo 1071 bis del Código Civil dispone que el que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, difundiendo correspondencia o perturbando de cualquier modo su intimidad, será obligado a cesar en sus actividades y a pagar una indemnización que equitativamente fijarán los jueces. Este precepto incluido por ley 21.173 en el Código Civil, resulta palmaria protección a la privacidad y dentro de ella a la correspondencia: vehículo de pensamiento humano y máxima expresión de los propios sentimientos y emociones. No dudamos que el marco de protección brindado por esta normativa, resulta lo suficientemente versátil para adecuarse tanto a los cambios tecnológicos producidos, como a los inimaginados por venir. Nada impide elongar el concepto de "correspondencia" utilizado por el reformador, para amparar las nuevas formas de comunicación humana, en las que la correspondencia epistolar ha sido reemplazada por el envío de correos electrónicos, resultando equiparable un e-mail a una carta misiva. Así lo ha entendido nuestra jurisprudencia: "...el denominado 'correo electrónico' es equiparable a la correspondencia epistolar y por ello merece una igual protección constitucional..." (7). Y aun la jurisprudencia laboral ha hecho prevalecer, en su propio ámbito, el derecho personalísimo de la intimidad al disponer que: "...El empleador que proveyó a su dependiente de correo electrónico concediéndole una clave personal de acceso no puede justificar su despido por el hecho de su uso para fines personales, agraviándose por el volumen del material y su contenido pornográfico, si procedió a revisar la cuenta sin que el empleado estuviese presente, ni brindar su consentimiento, ni se le hubiera comunicado el propósito y la necesidad de la apertura o existiera algún peligro grave e inminente en relación al sistema informático..." (8). Por su parte, como quedara expuesto, el Código Penal en sus artículos 153 a 156 protege este ámbito del derecho a la intimidad. En esa materia la cuestión presenta aristas particulares, toda vez que el principio de legalidad prohíbe la analogía "in malam parten" y se plantea el interrogante entonces, de si el tipo penal previsto en las citadas normas puede aplicarse a los correos electrónicos.
Para un sector de la doctrina la respuesta debe ser la negativa, requiriéndose una adecuación de la legislación penal que recepte esta necesidad, a través de la incorporación de un específico tipo penal. Se ha resuelto en ese sentido que: "El indebido acceso a una cuenta de correo electrónico, mediante la utilización de un mecanismo tendiente a sortear la clave, y la posterior presentación en juicio civil de información que se encontraba archivada en esa cuenta, no encuadra en el delito de violación de correspondencia consignado en el art. 153 del Código Penal, pues lo violado no fue una correspondencia sino simplemente datos almacenados en una casilla de correo... tampoco puede alcanzar la protección de los papeles privados porque en ningún momento, y por el mecanismo propio de esa clase de información, los datos informáticos dejaron de encontrarse bajo el ámbito de vigilancia de su creados..." (9). Para otros la redacción del actual artículo 153 del Código Penal se adapta lisa y llanamente a los delitos cometidos con correos electrónicos, por referir " ...violación de despachos de cualquier naturaleza" entre los que éstos quedarían incluidos (10). "...Corresponde equiparar —a los fines de la protección de los papeles privados y la correspondencia prevista en los arts. 153 al 155 del Cód. Penal— al correo electrónico —"email"— con el correo tradicional, dado que aquél posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal, en tanto que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse..." (11). Sin perjuicio de aceptar o no la necesidad de actualizar la legislación penal, el derecho debe dar respuesta punitiva a este tipo de conductas (12). Lo contrario importaría reconocer la presencia omnímoda de los medios de difusión masivos y la tecnología sin control, invadiendo nuestra vida cotidiana, nuestros propios domicilios, afectando deliberada y flagrantemente distintos planos existenciales en nuestra vida (13). 2. Las nuevas figuras de la era informática: Hackers, crackers, phreakers La era informática ha generado nuevas figuras en materia de delitos contra la intimidad, la libertad, la propiedad y la fe pública: los hackers, crakers y phreakers. Se denomina hacker a la persona que, valiéndose de medios informáticos y de telecomunicaciones, accede remotamente y en forma no autorizada a sistemas de información cuyo acceso le está vedado. Su motivación es el simple deseo de quebrantar el sistema y ve en ello un desafío a su intelecto.
Realiza esta actividad sin intención de provocar daño en las cosas, aunque ocasionalmente y de manera accidental puede destruir información o dañar los sistemas. Por el contrario, se utiliza el término cracker para denominar a la persona que, por idénticos medios, accede a sistemas de información que le son vedados, pero con la intención de provocar un daño o apoderarse indebidamente de información. Por último, phreacker es la persona que, para llevar a cabo la actividad de hacker o de cracker, utiliza indebidamente líneas telefónicas puesto que, más allá del valor de los pulsos telefónicos utilizados, su motivación es evitar ser rastreado por el software específico diseñado al efecto. Uno de los problemas fundamentales relacionados con estas actividades es la casi imposibilidad de probar que el sistema ha sido vulnerado y de identificar al autor (14). Tampoco existe en nuestra legislación previsiones al respecto, si bien en el Congreso de la Nación se encuentran en consideración proyectos de ley relacionados con la materia. Existen legislaciones específicas que contemplan este tipo de actividad en otros países, aunque, por el momento, no han demostrado ser suficientemente efectivas en el control de este tipo de actividades ilícitas. 3. El almacenamiento de datos personales: el habeas data a) Antecedentes del Hábeas Data. Fue la Constitución de Portugal de 1976 la que introdujo en el derecho constitucional la novedad que luego sería conocida como "Hábeas Data" estableciendo que: "1. Todos los ciudadanos tendrán derecho a tomar conocimiento de lo que conste en forma de registros mecanografiados acerca de ellos y de la finalidad a que se destinan las informaciones y podrán exigir la rectificación de los datos, así como su actualización; 2. No se podrá utilizar la informática para el tratamiento de datos referentes a convicciones políticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuando se trate de la elaboración de datos no identificables para fines estadísticos". La esencia de la norma portuguesa fue recibida por la Constitución de Brasil de 1988 que le incorporó la vía procesal sumaria y la denominación de hábeas data, en tanto que en el ámbito europeo la Constitución de España de 1978 mantuvo la idea de considerar en una sola norma todos los aspectos de la intimidad. La reforma constitucional Argentina de 1994 adoptó una forma ecléctica entre el objeto de la norma de Portugal ("tomar conocimiento de los procesal proveniente de Brasil ("Hábeas Data (15). La ley 25.326 de Protección de Datos Personales que regula su ejercicio, define en el artículo 1 su objeto, estableciendo la protección integral de los datos personales asentados en archivos,
registros, bancos de datos, sean éstos públicos, o privados destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artículo 43, párrafo tercero de la Constitución Nacional. b) El derecho a la intimidad como objeto del hábeas data. El derecho a la intimidad constituye entonces, el objeto propio de la acción de Hábeas Data. Encuentra su fundamento en el referido artículo 18 de la Carta Magna en cuanto recoge la tradición inglesa de "la casa de un hombre es su castillo", al consagrar que el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados. c) Transmisión de datos: obligatoriedad de registro de las bases de datos. Conforme lo antedicho, la Ley de Protección de Datos Personales es una norma de orden público que regula la actividad de las bases de datos que almacenan información de carácter personal y garantiza al titular de esos datos la posibilidad de controlar su uso. Para el cumplimiento de tal cometido establece en el artículo 3 que la formación de los archivos de datos sólo se considerará lícita cuando: 1) se encuentren debidamente inscriptos en el Registro Nacional de Base de Datos, previsto en el artículo 21; 2) observen en su operación los principios de la ley; y 3) no tenga una finalidad contraria a las leyes o a la moral pública. Consideramos que el primero de los requisitos legalmente exigidos, la obligatoriedad de registro de toda base de datos, resulta una efectiva herramienta en la protección del derecho a la intimidad. Debe entenderse como banco de datos destinado a proveer informes -conforme reza el artículo 1 de la normativa- a aquél archivo que permita obtener información de las personas, se trasmita o no a terceros tal información. Si consideramos que se define la palabra "informe" como la descripción oral o escrita de las características o circunstancias de un suceso o asunto (16), los bancos de datos destinados a dar informes equivalen a los bancos de datos destinados a describir características o circunstancias de personas. De esta manera cuando se accede a una base que interrelaciona datos o produce informaciones acerca de una persona determinada, se configura la acción requerida por el legislador de "brindar informe". Tampoco es un requisito legal que el destino de la base de datos sea brindar informes exclusivamente.
Por resultar el derecho protegido un derecho personalísimo como la intimidad, la interpretación de la norma debe resultar amplia, en favor del titular de los datos. En consecuencia colegimos que cualquier base de datos que permita obtener descripción o informe de una persona determinada o determinable se encuentra alcanzada por la disposición que exige su registro. Basta con considerar que la totalidad de las personas se encuentran registradas en algún banco de datos, para comprender la importancia de este requisito de obligatoriedad de registro. La inclusión en un archivo de datos la mayoría de las veces opera sin el previo y expreso conocimiento ni consentimiento de la parte, lo que puede dar lugar a la afectación de su privacidad y aun de su honor. Las empresas que manejan tales archivos, transmiten las bases de datos -por lo general onerosamente- sin que el titular siquiera tome conocimiento. Y la transmisión de los datos almacenados en estas bases, puede lesionar el derecho a la intimidad, bajo otro matiz aún más sutil: cuando ciertos datos aisladamente considerados, conforman una base pública y fueron autorizados por sus titulares, pero son agrupados según criterios distintos, en otros archivos informáticos. Por ejemplo, nadie consideraría violentada su intimidad frente a la inclusión de su nombre, domicilio y teléfono impresos en una base pública, como una guía telefónica. Sin embargo, la lesión se configuraría si junto a tales datos, se agregaran otros de igual naturaleza e igualmente públicos como su estado civil, el nombre de sus hijos, su número de licencia de conducir, su fecha de nacimiento, las sociedades que integra, la titularidad registral de inmuebles o automotores, los estudios cursados y/o sus fotografías. No son esos datos públicos u obrantes en registros públicos, aquellos que, aisladamente considerados unos de otros, podrían significar una violación al derecho a la intimidad, sino su agrupamiento y relación en bancos o archivos de un modo tal que, al acceder a ellos se tiene una imagen muy precisa de una persona, su ámbito familiar y en definitiva su vida privada (17). Debe mediar consentimiento de la persona para la creación de bancos de datos sobre sus aspectos íntimos y, en particular, a aquellos que se elaborasen a partir de relacionar los consumos domésticos que podrían realizarse habitualmente y que la informática actual permitiría determinar a partir, por ejemplo, de las compras en el supermercado, pero cuya potencialidad discriminatoria conlleva a interpretarlos amparados en el derecho a la intimidad de las personas. Otra circunstancia que resultó especialmente tenida en cuenta tanto por la legislación extranjera
(18) como por el constituyente argentino de 1994, con relación al manejo de datos personales, fue su "exactitud", toda vez que una mínima distorsión de ellos es susceptible de generar desmesuradas consecuencias para su titular. 4. Captación y derivación de comunicaciones para su observación remota La mencionada ley 25.873, sancionada el 17 de diciembre de 2003, modificatoria de la ley 19.798, en relación a la prestación de servicios de telecomunicaciones, también importa una flagrante lesión al derecho a la intimidad. La referida normativa exige a los prestadores de servicios de telecomunicaciones, disponer de los recursos humanos y tecnológicos necesarios para la captación y derivación de las comunicaciones que transmiten, para su observación remota a requerimiento del Poder Judicial o el Ministerio Público. Asimismo dispone la registración y sistematización de los datos filiatorios y domiciliarios de usuarios y clientes, y el registro del tráfico de comunicaciones cursadas por los mismos, para su consulta por parte del Poder Judicial o el Ministerio Público, de conformidad con la legislación vigente, debiendo conservarse dicha información por el plazo de diez años. Obviamente la captación, derivación y observación de llamadas y/o mensajes de texto y/o correos electrónicos enviados/recibidos desde teléfonos celulares o fijos, quedan abarcados por esta normativa. Y es la propia ley la que reconoce a priori que, frente a cualquier investigación, la privacidad de terceros no investigados por el Poder Judicial requirente se verá seriamente vulnerada. Su artículo tercero —que incorpora el artículo 45 quáter a la ley 19.798— refiere que el Estado Nacional asume la responsabilidad por los eventuales daños y perjuicios que pudieran derivarse para terceros, tanto de la observación remota de sus comunicaciones, como de la utilización de la información de los datos filiatorios y domiciliarios y tráfico de comunicaciones de clientes y usuarios, provista por los prestadores de servicios de telecomunicaciones. Nuevamente el personalísimo derecho a la intimidad, cede ante las comunicaciones electrónicas, desde dos ángulos diferentes, aunque igualmente lesivos: la intervención estatal en las comunicaciones privadas de los individuos y la manipulación de bases de datos personales, privados y aún sensibles. 5. Internet y el derecho a la intimidad Internet se presenta en la actualidad no sólo como un nuevo paradigma de la comunicación humana, sino también como una nueva forma de expresión artística y cultural. Sin pretender desconocer las innumerables ventajas que presenta en materia de comunicaciones y de búsqueda
de información, a lo largo de estos últimos años han surgido ciertas complicaciones motivadas por la falta de control de sus contenidos (19). Estos problemas fueron consecuencia de una apertura anárquica que permitió la propagación no sólo de información útil y enriquecedora, sino también de imágenes y contenidos discriminatorios, propagandas terroristas, difamación de personajes públicos, que en muchos casos importan una manifiesta violación a ciertos derechos personalísimos tales como la intimidad, el honor y la propia imagen. Uno de los problemas que genera Internet con relación al contenido de la información que circula por la red es la reproducción de información sensible, la inclusión de videos o grabaciones, los tocamientos de imágenes por métodos digitales, que menoscaban la privacidad y el honor de personas famosas y de gran popularidad, pero que podría también afectar a personas ignotas, víctimas de éstos u otros actos lesivos. No existe en nuestro medio una normativa específica relativa a Internet. En consecuencia, ante una situación de este tipo, y de conformidad con las disposiciones del artículo 16 del Código Civil, habría que indagar en los principios de leyes análogas, adquiriendo nuevamente virtualidad el hábeas data, herramienta constitucionalmente incorporada a nuestra legislación y ampliamente desarrollada por la ley 25.236. Cifuentes considera que frente a la lesión a la privacidad ocurrida en Internet, existen además otros mecanismos alternativos tales como la protección a través de medidas precautorias, acciones de cese o abstención y acciones inhibitorias comunes (20). 6. La publicación de padrones electorales en Internet Al respecto ocurrió en nuestra jurisprudencia un caso para analizar: la Cámara Nacional Electoral con fecha 9 de setiembre de 2002 resolvió disponer la publicación de las listas provisionales de los padrones electorales, en un sitio web de Internet provisto al tribunal por el Poder Judicial de la Nación. Asimismo dispuso que la medida referida tenía por "fin de garantizar la mayor difusión de esa información -que incluye a los afiliados de las agrupaciones políticas y a los electores no afiliados- con el objeto de que la ciudadanía pueda formular las correcciones que correspondan en los plazos fijados a ese efecto, esto es, desde el 15 de setiembre, y por quince días, y requerir al Poder ejecutivo Nacional que -por intermedio de las dependencias que pudieran corresponderextreme los medios necesarios a su alcance para facilitar el acceso gratuito a esa información. Con idéntico objeto, los juzgados electorales y esta Cámara evacuarán las consultas que los ciudadanos formulen ante sus estrados". La acordada de la Cámara Nacional Electoral decidió abrir el juego de la información sobre las listas de electores -tanto de afiliados a las diversas agrupaciones políticas como a los electores no
afiliados o independientes- y ponerla a disposición de toda la ciudadanía a través de Internet, solicitando al Poder Ejecutivo que extreme las medidas para posibilitar su acceso gratuito. Esta resolución fue cuestionada por considerarla una invasión a la privacidad de los ciudadanos. En un recurso de amparo presentado por una diputada nacional, se dictó una medida cautelar limitando el acceso a Internet por parte de la ciudadanía, con el presunto objetivo de resguardar los datos sensibles referidos a la afiliación política. El ciudadano a partir de entonces pudo constatar en la página web, previa introducción del número de su documento, si su nombre figuraba en los padrones provisorios electorales. Si el nombre aparecía en pantalla, era un elector independiente y podía votar en las siguientes elecciones internas; por el contrario, si no figuraba, podía obedecer a dos circunstancias que no le era posible constatar a través de Internet: o tenía un problema en el listado de los padrones o se encontraba afiliado a un partido político. En ambos casos debía acercarse a la Secretaría Electoral para conocer exactamente su situación; y si así lo decidía, solicitaba la desafiliación. Es decir, del sistema implementado por la Cámara Electoral, de fácil acceso por Internet a la información, se pasó a otro, mucho más limitado, con el objetivo de resguardar aquellos datos, que si bien eran provisorios, estaban referidos a la presunta afiliación a un determinado partido político. Desde estos datos de la realidad, cabe el interrogante acerca de si la exhibición por Internet de las listas de electores afiliados a las agrupaciones políticas invade la esfera de privacidad, de tal manera que el uso de la informática pueda lesionar el honor o la intimidad de las personas que en esas listas figuren. Creemos que no, por entender que la afiliación a un partido político no constituye un "dato sensible" que por ello quede bajo la protección especial establecida en el art. 7° de la ley de Hábeas Data. Quizás el concepto "opiniones políticas" contenido en la norma puede provocar confusiones, pero ello no se compadece con el espíritu de la ley, porque está claro que cuando un ciudadano toma la decisión de incorporarse a un partido político como afiliado autodetermina su zona de reserva abandonando de manera libre y voluntaria la privacidad que le es propia respecto sus ideas políticas. Pertenecer como afiliado a un partido político y figurar en el registro de electores partidarios es un derecho de carácter político a tomar parte activa en la vida de las agrupaciones y está resguardado por la Constitución Nacional, en especial en el art. 37: "Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia..."; de allí que la exhibición de los padrones de electores partidarios por los medios reglados en la ley, e inclusive por Internet como lo había dispuesto la Cámara Nacional Electoral, de ninguna manera está reñido con el derecho a la privacidad de los ciudadanos que allí figuren.
La apretada reseña precedente demuestra que el derecho a la intimidad no puede ser protegido únicamente por la ley civil, sino que requiere protección constitucional, así como del derecho penal, administrativo, comercial, civil y procesal; y por ello su adecuada comprensión requiere un tratamiento multidisciplinario, que permita coordinar las normas legales de las diferentes ramas del Derecho. (1) Vol. IV, n° 5, diciembre 15 de 1890. (2) CIFUENTES, Santos, "Derechos Personalísimos", Buenos Aires, 1995, página 544. (3) CSN, in re "Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial Atlántida S.A.", LA LEY, 1986-C, 411. (4) Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, art. 2 1996. (5) CNCom., Sala D, 18/05/1989, "Sananes José F. c. Unifarma S.A." LA LEY, 1989-D, 329. (6) CNCrim yCorr., Sala IV, 15/11/2004, "Redruello Fabián", JA, 2005 III 706. (7) JuzNacPrimera Inst Com 18, "G, D.E. c. C.S.A." con nota de Federico Vibes 23/10/2001 LA LEY, 2002-B, 3. (8) CN Trabajo, Sala X, 17/11/2003, "Villarruel Roxana c. Vestiditos S.A.", LA LEY, 2004-C, 455. (9) CNCrimCorrec., Sala I, "Calleja, Martha H. y otra", 18/05/2005, La Ley online; "Redruello, Fabián L. y otros", 15/11/2004, LA LEY, 03/05/2005, 44737-S. (10) WEGBRAIT, Pablo, "Privacidad del correo electrónico en el ordenamiento jurídico argentino", LA LEY, 2001-D, 1302. (11) CNCrim y Correc., Sala VI, marzo 4 1999, "Lanata Jorge", LA LEY, 1999-C, 458 con nota de Marcelo A. Riquert. (12) Han existido diversos proyectos de reforma que propugnan esta solución, como el proyecto de la diputada Martha Carmen Alarcia. (13) LELLO SANCHEZ, Sergio E., "El derecho a la intimidad de la propia imagen y las conversaciones telefónicas e informáticas como bienes jurídicos penalmente protegidos. Propuesta de incorporación al Código Penal". LLNOA, 2003-317. (14) SARRA, Andrea Viviana, "Comercio electrónico y derecho", pág. 167, Editorial Astrea 2001. (15) EGÜES, Alberto, "The right to privacy y el habeas data comercial", LA LEY, 2000-C, 1272. (16) Conforme Diccionario de la Real Academia española. (17) DIAZ SOLIMINE, Omar y MASCIOTRAS, Mario, "Comentario al Hábeas data", LA LEY, 2004-A, 1526. (18) Caso Rogan, en los EE.UU. que se incurrió en un error al incluir en el Registro de antecedentes penales (19) VIBES, Federico "Internet y privacidad" LA LEY, 2000-D, 1013. (20) CIFUENTES, Santos, "Acciones procesales del artículo 43 de la Constitución Nacional", LA LEY, 1999-A, 258.
LEYES INEXORABLES 1. Cuando necesites abrir una puerta con la única mano libre, la llave estará en el bolsillo opuesto". (Ley de Fant) 2. La única vez que la puerta se cierra sola es cuando has dejado las llaves dentro". (Ley del destino).
3. Cuando tengas las manos embadurnadas de grasa, te comenzará a picar la nariz". (Ley de mecánica de Lorenz). 4. El seguro lo cubre todo. Menos lo que te sucedió". (Ley de Seguros de No pay) 5. Cuando las cosas parecen ir mejor, es que has pasado algo por alto". (Segundo Corolario de Chisholm). 6. Siempre que las cosas parecen fáciles es porque no atendemos todas las instrucciones". (Don Reed). 7. Si mantienes la calma cuando todos pierden la cabeza, sin duda es que no has captado la gravedad del problema". (Ley de la Gravedad). 8. Los problemas ni se crean, ni se resuelven, sólo se transforman". (Ley de la persistencia de Einstein). 9. Llegarás corriendo al teléfono justo a tiempo para oír como cuelgan". (Principio de Ring a Bell). 10. Siempre que te vayas a conectar a Internet, se producirá la llamada que habías estado esperando durante todo el día". (Principio de Dialer). 11. Si solo hay dos programas en la tele que valgan la pena ver, serán a la misma hora". (Ley de Jones) 12. El precio total a pagar siempre es superior al del presupuesto, exactamente 3.14 veces lo presupuestado. De ahí la importancia del número Pi". (Ley
de Pi Yao). 13. La probabilidad de que te manches comiendo, es directamente proporcional a la necesidad que tengas de estar limpio". (Ley de Soup) 14. Todo cuerpo sumergido en la tina hará sonar el teléfono". (Ley de Omay God) 15. Todo cuerpo sentado en el inodoro hará sonar el timbre de la puerta". (Ley de Ooh Shit) 16. La velocidad del viento aumenta proporcionalmente al precio del peinado". (Ley meteorológica de Reynold también conocida como Principio de Llongueras) 17. Cuando tras años de haber guardado una cosa sin usarla decides tirarla, no pasará más de una semana que la necesites de verdad" (Ley de la fatalidad irreversible). 18. Siempre que llegues puntual a una cita no habrá nadie allí para comprobarlo, y si por el contrario llegas tarde, todo el mundo habrá llegado antes que tú". (Principio de Delay). 19. No te tomes tan en serio la vida, al fin y al cabo no saldrás vivo de ella". (Teorema de la seguridad absoluta)
La Tabla De Hammurabi El código de Hammurabi esta constituido por un conjunto de leyes y edictos escritos en acadio (que era la lengua oficial de la diplomacia internacional a través de la cual se trasmitió la escritura cuneiforme de origen sumerio a otras lenguas) por el rey Hammurabi. Fue el sexto rey de la dinastía de Babilonia y reinó aproximadamente entre los años 1728 - 1686 a. C. Divinizó todo su poder y se proclamó a si mismo "dios de los reyes". Antes de que reinara Hammurabi, eran los sacerdotes del dios Shamash los que administraban la justicia. Pero este rey estableció que fueran sus subordinados quienes realizaran este trabajo, fortaleciendo así su monarquía y evitando la subjetividad de cada juez.
La civilización babilónica era muy compleja. Esta civilización empezó a observar la naturaleza e introdujo un nuevo concepto: la agricultura. De aquí surgió la necesidad de implantar una cierta tecnología de regadío, cosa que implicó que pasaran de ser nómadas a ser sedentarios. Con la aparición de este nuevo invento, el regadío, surgió otro concepto nuevo: el mercado, ya que intercambiaban los productos entre los habitantes. Todo esto creó la necesidad de inventar algún código numérico y, a su vez, la invención de operaciones para calcular. Todos estos hechos empezaban a crear serios problemas para relacionarse entre sí, por lo que dicho rey hizo públicas unas leyes, ya que había nacido la necesidad de regular una organización (en este caso una civilización). Este código fue escrito alrededor del año 1700 antes de Cristo y está grabado sobre una estela de diorita de unos dos metros de altura. Fue colocado en el templo de Sippar, aunque se pusieron otros ejemplares repartidos por todo el reino. Esta escultura se convirtió en un monumento para la civilización babilónica. El código contiene las 282 leyes que el rey recibió del dios Shamash, dios de Sol y la Justicia. Está compuesto por 16 columnas horizontales en el anverso y 18 en su reverso. Todas estas columnas se leen de arriba abajo y utilizan una escritura cuneiforme. Ese tipo de escritura se compone de signos con forma de cuña, escritos mayoritariamente sobre arcilla o piedra. Aunque en Mesopotamia existía otro tipo de escritura compuesta por trazos largos y continuos que expresaban las palabras de forma gráfica y esquemáticamente haciendo referencia a seres y objetos. Estos textos, junto con los egipcios, son la mejor fuente de información de la que se dispone para reconstruir la historia del III y II milenio antes de Cristo. En la parte superior de la figura (Código), se representa por un bajorrelieve al dios Shamash dictando las leyes a Hammurabi que se haya de pie, postura que representa claramente que la ley real era palabra divina. El texto comienza con un prólogo que explica los cultos religiosos de Asiria y Babilonia. Seguidamente aparece una guía de procedimientos legales, imposición de penas por acusaciones injustificadas, errores judiciales y testimonios falsos. También se recogen aspectos relacionados con el derecho de propiedad, deudas, préstamos, depósitos, derechos familiares y propiedad doméstica. Siempre protegiendo a débiles y menesterosos, mujeres, niños y esclavos de la injusticia impuesta por ricos y poderosos. Además, fijaba los precios de diferentes tipos de servicios en algunas ramas del comercio. Hay que destacar que este conjunto de leyes no contenía ninguna norma jurídica referida a temas religiosos. La mayor parte de los preceptos protegían a los propietarios de las tierras y regulaban los casos en los que sus intereses no correspondían con los de otras personas de diferentes clases sociales. Además contenía preceptos especiales para los pastores donde se fijaban legalmente sus responsabilidades. El código de Hammurabi, fue uno de los primeros escritos hallados y mejor conservados de la antigua Mesopotamia. Constituían un conjunto de leyes que no distinguían entre derecho civil y penal. Su objetivo era homogeneizar el reino de Hammurabi. Se pretendía dar a todas sus partes una cultura común y un mejor control de la sociedad. Pretendía establecer leyes que pudieran ser
aplicadas en todas las situaciones y evitar así que cada uno se tomase la justicia a su manera, proporcionando así una mejor estabilidad en la sociedad. Además, daban a conocer la estructura social de la época, dividida en tres clases, que dejando de lado la realeza y el clérigo eran: los hombres libres, los subordinados y los esclavos. Los primeros eran patricios que poseían el derecho de la propiedad y el del comercio, aunque tenían que pagar unos tributos. Los subordinados eran hombres libres que habían perdido su antigua posición y sólo poseen el derecho de la propiedad mobiliaria. Esta categoría intermedia también llamada muskenu, pudiendo referirse a los siervos. Por último, los esclavos que lo eran por nacimiento, en consecuencia de guerras o temporalmente por deudas. Existía una escala de penas en la que esta se determinaba por el daño ocasionado a toda la sociedad. Como por ejemplo la pena máxima, que consistía en la muerte, se daba en caso de ataques a la propiedad de palacio o falsos testimonios, entre otras cosas. Mientras que por ocasionar fracturas o diversas agresiones, bastaba con aplicar una multa. No se sabe con certeza si este código llegó a sustituir por completo al derecho local. Tampoco se conoce si se aplicó en toda la Mesopotamia, aunque se cree que fue utilizado en las principales ciudades del Imperio. Esta es la conclusión que se extrae, ya que la estela se dirigía a las personas oprimidas pero no a los jueces, que seguían basándose en costumbres locales. Este código no siempre ha permanecido en el templo de Sippar. Durante las diferentes invasiones de Babilonia, éste fue trasladado a la ciudad de Susa (lo que corresponde en la actualidad a Jusistán, Irán) donde ejerció una gran influencia en todo Oriente Próximo. En este lugar fue descubierto por una expedición en el año 1901. Fue trasladado hacía París (Francia), donde se estudió y tradujo el código íntegramente al francés. Posteriormente lo adquirió el museo del Louvre donde se expone en la actualidad.
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FUENTE: http://www.iua.upf.es/~berenguer/recursos/fig_calc/_1_/estampas/3_4.htm
Álvaro Uribe, ‘uno de los nuestros’ Decio Machado Diagonal El mandatario colombiano fue recibido entre otras personalidades por el rey Juan Carlos, los ex jefes de gobierno José María Aznar y Felipe González, así como por el líder de la oposición Mariano
Rajoy. Pero como si el apoyo de los líderes españoles fuera poco, también Javier Solana, ministro de Relaciones Exteriores de la UE, quiso dejar constancia de cómo se sitúa Europa en el conflicto colombiano: “Todas las ideas que ponga Uribe en la mesa serán apoyadas por la UE. Tenemos plena confianza en él… y tiene todo nuestro apoyo”. La relación del Estado español y la UE con el actual Gobierno colombiano está siendo cuestionada por el conjunto de organizaciones sociales y defensoras de los derechos humanos del planeta, y de manera especial por las que actúan y sufren la represión sobre el terreno. Este respaldo, además, viola todas las cláusulas internacionales que los países de la UE tienen establecidas para no colaboración con Gobiernos implicados en el tráfico internacional de estupefacientes. Narcoparamilitarismo y Uribe La relación de Uribe Vélez con el paramilitarismo y el narcotráfico viene de lejos. A principios de los ‘80, cuando el actual mandatario colombiano ejerció durante 28 meses como director del Departamento de Aviación Civil, apoyó con múltiples licencias aéreas, hangares y pistas de aterrizaje en fincas privadas a diferentes capos del narcotráfico, entre los que destaca Jaime Cardona (considerado el número dos del cártel de Medellín en aquella época), según denunció el escritor colombiano Fabio Castillo en su libro Los jinetes de la cocaína. Los negocios turbios en su entorno tampoco son nuevos. El periodista Nelson Sánchez Abaúnza escribió una documentada crónica en la revista Cromos, en la que señaló cómo se había extraído 43 millones de pesos (aproximadamente unos 550.000 dólares) del Departamento de Aviación Civil, a través de la firma de un “contrato fantasma” que Uribe estableció con la entidad Colasesores, la cual meses antes había sido embargada por el Banco Real de Colombia. Otro episodio alarmante de la biografía de Uribe tuvo lugar el 15 de junio de 1983: cuando falleció su padre (Alberto Uribe Sierra, un conocido especulador de fincas y caballos, muy bien relacionado con los líderes del narcotráfico en Antioquia y que murió en un tiroteo con las FARC), el actual presidente colombiano se desplazó a la finca Guacharacas, lugar de los sucesos, en un helicóptero propiedad de Pablo Escobar. Preguntado por este hecho, Uribe se limitó a decir que fue fruto de la casualidad. Sin embargo, en el sepelio de su padre, destacaban entre los invitados tanto Pablo Escobar, líder del cártel de Medellín, como el clan de los Ochoa. En su libro Mi confesión, el difunto líder narco-paramilitar, Carlos Castaño, jefe de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), afirma que “la base social de las Autodefensas lo considera *a Uribe+ su candidato presidencial”, y prosigue: “Es el hombre más cercano a nuestra ideología y filosofía”. Castaño describe: “Como gobernador de Antioquia, Uribe Vélez logró sacar adelante 59 cooperativas de seguridad con las cuales nunca estuve de acuerdo (las Convivir). No voy a negar que a las Autodefensas les sirvió, pero no tanto se avanzó con ellas. Quienes las aprovecharon fueron los traficantes, que se dedicaron a montar pequeñas Convivir en sus fincas. Era habitual ver cinco camionetas Toyota, con un ‘narco’ adentro escoltado de manera impresionante y sus guardaespaldas portando armas amparadas por el Estado”. Uribe fue el autor de la fórmula Convivir: cooperativas de seguridad, agrupación de ciudadanos, un comité coordinador y una central privada de comunicaciones, todo ello con dotación de armas. Se crearon 690, de ellas 70 en Antioquia, donde comenzaron. Según la Secretaría de Derechos Humanos y Libertades: “Estas organizaciones se convirtieron en bandas de maleantes y asesinos,
transformándose en grupos punitivos, que terminaron asesinando y secuestrando. Fueron utilizadas por los terratenientes y narcotraficantes para aplicar la política contrainsurgente de ‘tierra arrasada’ en numerosas zonas campesinas y en la misma capital de Antioquia”. Según la ONG internacional Pax Christi: “Significó la plasmación práctica de una visión fascista del Estado, con fundamental aplicación en las zonas de cultivo ilegal”. En muchos casos, la relación de Uribe con el narcotráfico y la parapolítica se ha dado a través de intermediarios. Destaca en ese sentido el papel del senador Mario Uribe, primo hermano del mandatario. Fue amigo incondicional de Pablo Escobar: lo visitó en la represa del Peñol cuando el capo estaba “en la clandestinidad”, y lo previno en alguna oportunidad para que lograra eludir la acción de la Justicia. Mario Uribe es el líder fundador del partido uribista Colombia Democrática y en la actualidad se encuentra investigado junto a otros 40 congresistas por vínculos con la “parapolítica”. El ‘entorno’ de Uribe Con Uribe están alineados políticamente la mayoría de los congresistas y políticos vinculados al ‘Proceso 8.000’. Aunque se trata de individuos a quienes las autoridades judiciales han dejado fuera de la política, muchos de ellos han expresado en diversas formas su respaldo al presidente de la República. El primero de todos es Fernando Botero Zea, quien ha asesorado a Uribe en temas específicos de su campaña electoral. Botero estuvo implicado en el robo de millones de dólares girados por el cártel de Cali a la campaña de Ernesto Samper, que él desvió hacia sus cuentas en el exterior. En la actualidad vive exiliado en México, aunque se sabe que entra en Colombia cada vez que Uribe lo requiere. También destaca el apoyo de Alberto Santofimio Botero, el ex controlador Rodolfo González García, los ex parlamentarios César Pérez García, Tiberio Villareal, Fuad Char y el empresario Carlos Náder. Santomifio, Pérez García y Villareal pasaron varios años en la cárcel por sus vinculaciones con el narcotráfico. González García fue absuelto en un caso similar por “razones de tipo técnico”, pero jamás demostró su inocencia. EE.UU. retiró la visa a la familia Char y los introdujeron en la famosa ‘Lista Clinton’ (personas relacionadas con el narcotráfico), cuando comprobaron que estaba implicado en lavado de dinero producto del narcotráfico. Uribe sigue apoyando a estos personajes. Recientemente indicaba que “Fuad Char es un hombre respetable en su vida pública y privada”, a la vez que apoyaba a su hijo Alex (gran especulador inmobiliario) en su candidatura a la alcaldía de Barranquilla. El empresario Carlos Náder, también en la ‘Lista Clinton’, tampoco puede entrar en territorio norteamericano. Sobre él recae una condena de seis años de prisión por tráfico de drogas. Tanto su esposa como él mismo, brindan alojamiento en sus casas particulares de Miami y Madrid respectivamente cuando el mandatario se desplaza a estos territorios. Pero el caso más complejo de las personas que apoyan a Uribe es el de su segundo de abordo en la gobernación de Antioquia, Pedro Juan Moreno Villa (fallecido misteriosamente en accidente de avión el 24 de febrero de 2006). En 1997 y 1998 agentes de la DEA decomisaron 50 toneladas de permangánato de potasio. Las investigaciones demostraron que estos insumos, suficientes para fabricar 500 toneladas de hidroclorato de cocaína, con un valor de 15 millones de dólares en el mercado, fueron importados por la empresa GMP Productos Químicos, con sede en Medellín,
propiedad de Moreno Villa. Según denuncia Joseph Contreras, corresponsal de Newsweek y autor del libro El Señor de las Sombras – Biografía no autorizada de Álvaro Uribe Vélez en agosto de 2001, Donnie R. Marshall, jefe de la DEA, denunció que “GMP fue el más grande importador de permangánato de potasio en Colombia”. Según Marshall, “quien controle el mercado de permanganato de potasio en Colombia, controla el tráfico global de cocaína procesada”. Según la DEA, 200 toneladas fueron vendidas por la compañía GMP en el tiempo en que Moreno era secretario de gobierno de Uribe en Antioquia. De igual manera, el actual presidente de Colombia fue relacionado con el narcotráfico durante su desempeño por tan sólo cuatro meses, como alcalde de Medellín. Según Joseph Contreras, su salida del cargo fue debida a que el entonces presidente Betancur detectó su presencia en una cumbre (finales del 1982) de los cuatro grandes del cártel de Medellín (Pablo Escobar, los Ochoa, Carlos Lehter y Gonzalo Rodríguez Gacha). Los servicios de inteligencia detectaron varios testigos, y para colmo Uribe incluso fue llevado a esa reunión clandestina en un helicóptero propiedad de los capos. Al presidente no le quedó otro camino que ordenar que lo sacaran sigilosamente de la alcaldía. El 11 de marzo de 1984, un año después de que Uribe dejara de ser alcalde, y en plena campaña electoral al Senado, durante un operativo de las autoridades antinarcóticos, se decomisó un helicóptero Hughes-500, modelo 369D, con matrícula HK 2704-X. El 21 de abril, Uribe se entrevista con Enrique Parejo, en aquel momento ministro de Justicia, para explicarle que su familia, propietaria del helicóptero, no estaba implicada en el narcotráfico, y que simplemente “lo habían prestado a un amigo”. Entre 7.000 y 15.000 desaparecidos desde 1977 El Gobierno de Uribe representa la necesidad de centralizar el poder ejecutivo para lograr una unidad de mando en la guerra contra la insurgencia y contra cualquier tipo de oposición popular que se genere. Su modelo económico se caracteriza por una gran acumulación y concentración de capital y tierras en pocas manos, mientras el capital financiero controla las arterias vitales de la economía. Hoy, el 50% de los colombianos viven por debajo de la línea de miseria, y el 10% en condiciones de indigencia. Mientras tanto, unos pocos concentran en sus manos una altísima proporción de la riqueza. Tan sólo en los dos primeros años de su mandato, dos de los más grandes grupos económicos del país ya habían triplicado su riqueza. Según denuncian las ONG de derechos humanos en Colombia, su proyecto de Estado es fascista, sustentado en elementos como centralización del poder ejecutivo, el control y disminución del Congreso, el fortalecimiento del aparato militar, el desarrollo de la estructura paramilitar y la negación de las libertades democráticas. Según la Asociación de Familiares Desaparecidos (Asfades) se supera la cifra de 7.300 desaparecidos en Colombia desde 1977. Sin embargo Gloria Gómez, directora de esta asociación, indica que la cifra real podría superar los 15.000, dado que en muchas ocasiones las familias no denuncian por miedo a las posibles represalias. Para Asfades, el principal actor represivo en Colombia es el paramilitarismo, seguido por el Ejército y de lejos la insurgencia. Uribe ha extraditado a delincuentes comunes y a presuntos guerrilleros hacia EE.UU., pero se comprometió a no extraditar a los paramilitares, es decir, a los más peligrosos miembros del crimen organizado.
Fuente: http://www.diariocolatino.com/es/20080213/perspectivas/52121/?tpl=71 USA invadió Afganistán con la excusa de llevar la democracia y terminar con los Talibanes, invadió Irak con la excusa de las armas químicas. El verdadero motivo es el petróleo. Llegó el momento de América del Sur, donde hay petróleo, gas, reservas de agua dulce. Violaron la soberanía de Ecuador bombardeando su suelo e ingresando tropas del ejército Colombiano para retirar los cuerpos masacrados de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia. Esa fue la excusa para violar la soberanía de un país democrático. Que excusas vendrán en un futuro cercano?
En Uribe, perfecto; en Chávez, terrible… Si en Colombia el uribismo logra controlar el congreso (Senado y Cámara), el Banco de la República, los organismos de control, la rama de la justicia y de contera cuenta con el beneplácito de todos los medios masivos de información eso es producto del carisma del presidente y la fuerza de las instituciones; mientras que en Venezuela, ello mismo, es producto del abuso de poder del autoritarismo chavista. En Colombia debe permitirse la reelección continua del presidente Uribe porque así lo quieren millones de colombianos que firmaron un pedido de referendo y su vocación democrática no puede ser burlada, además lo certifican las encuestas. En Venezuela no, porque el populista se dedicará a “exportar su revolución” y a engullir lo poco que queda de institucionalidad. Los estudiantes de universidades públicas y privadas que se expresan en las calles de Caracas cada vez que lo desean son héroes libertarios, mientras que sus pares de la Nacional, la Pedagógica y la Distrital no son más que instrumentos del terrorismo de las FARC. Ser incondicionales de la política militarista del presidente gringo más desprestigiado de toda la historia, acompañar la invasión a Irak, tolerar el paramilitarismo, arremeter a la insurgencia son políticas de un estadista. Distanciarse y confrontar el discurso neoconservador de Bush Jr., acercarse a China, Rusia y privilegiar el comercio con América Latina no solo es demagógico sino belicoso e incontinente.
Si Uribe reparte cheques del erario para Familias en Acción es política redistributiva, si Chávez apropia bolívares para las Misiones es soborno electoral. Es la vieja tradición de la doble moral de la dirigencia. Tenemos (en Colombia) un Congreso copado por el paramilitarismo, igual que el poder local en vastas regiones; un ambiente social, económico y cultural cruzado por los dineros fáciles del narcotráfico y el casino piramidal que ha permeado tanto a los prohombres del poder como el paisano más humilde, desde la urbe hasta la aldea más remota y sin embargo, nos damos la licencia de decirle a nuestro vecino (segundo cliente comercial) que su sistema de vida y modelo no es decente. Todo lo que Chávez ha hecho es modificar la tradición de gobiernos latinoamericanos. Resolvió llevarles servicios (salud, educación y mercados) al 70 por ciento de los negros venezolanos que fueron amontonados en las lomas de las ciudades y mirados como cucarachas por los blanquitos que durante 100 años disfrutaron a discreción de la renta petrolera. Eso lo ha hecho en estos 10 años obteniendo cada mandato en las urnas observando la democracia y la constitución. Su gran pecado es contar con el apoyo masivo de los excluidos que nunca fueron considerados ni ciudadanos ni seres humanos. “Pero es que Chávez tiene una Asamblea (Legislativo) de bolsillo”, pero no se explica que fue la misma oposición la que consagrada al saboteo a la economía y al golpe de Estado resolvió marginarse y abstenerse en las elecciones al hemiciclo. Aún con todo y su condición de desplazada del gobierno central, cuenta con poderosos medios de información; canales de televisión, decenas de periódicos de circulación nacional y regional, cadenas de radio AM y FM. Dirige amplias regiones claves. Es propietaria de la totalidad de zonas exclusivas del país y mantiene una presencia determinante en la Iglesia, estratos altos y medios; y sigue tutelando la iniciativa social y cultural de la infraestructura comercial, residencial, empresarial, universitaria y lúdica de la nación, además que cuenta con la cobertura multiplicadora y única de las transnacionales de la prensa. En ese orden de ideas vale la pena preguntar ¿Cuántos medios masivos controla la oposición en Colombia? ¿Y qué espacios y ámbitos domina distintos al señalamiento y amenaza constantes del Ejecutivo? En el fondo el encono y pugnacidad contra el proceso bolivariano esconde un temor: Que los desheredados comprendan que hay un camino alternativo al gobierno de los “notables y principales” y que por fuera de la orbita del mercado y la adulación a las entidades de los Estados Unidos es posible practicar un modelo cercano a la solidaridad. Los ilustrados señoritos con aspiraciones a ministros y embajadores que transpiran odio chavista deberían reconocer que los miserables (ya no pobres) tienen una opción distinta, en democracia, que insistir en la torpeza rebelde de los fusiles. Lo anterior no pretende ocultar las fallas y equívocos, que los hay, del proceso bolivariano y que merecen otro artículo, lo que no es razonable es pretender que en Uribe todo es perfecto, pero en
Chávez, eso mismo, es terrible. Fuente:http://www.rebelion.org/noticia.php?id=81289&titular=en-uribe-perfecto;-ench%C3%A1vez-terrible%E2%80%A6-
Chávez advierte que responderá militarmente a eventual incursión colombiana
El presidente venezolano Hugo Chávez advirtió el domingo que responderá con su arsenal de guerra ante una eventual incursión militar de Colombia en su territorio en persecución de guerrilleros, al rechazar declaraciones del ministro colombiano de Defensa Juan Manuel Santos. "Lamentablemente, con todo el dolor de mi alma, yo mandaría inmediatamente a prender los aviones sukhoi y los tanques de guerra, pero la soberanía, la dignidad de Venezuela no voy a permitir que se irrespeten por nada del mundo", dijo Chávez en su programa semanal de televisión 'Aló, presidente'.
Chávez tildó a Santos de "amenaza para la paz de Suramérica" y lo acusó de querer "convertir a Colombia en el Israel de América Latina", afirmando haber tratado el tema telefónicamente con su par colombiano Alvaro Uribe.
"Yo hablé ayer (sábado) con el presidente Uribe para ratificar que nosotros no queremos conflictos con Colombia", indicó Chávez en su primera alusión al tema, luego de que la cancillería venezolana rechazara las declaraciones del ministro el pasado martes. "Cuidado presidente Uribe con esta corriente de extrema derecha, porque yo no quiero ni pensar que al ministro Santos se le ocurra la locura de hacerle a Venezuela lo que le hicieron a Ecuador", agregó, anotando que Santos se ha declarado "enemigo" de su país. El ministro defendió como un "derecho a la legítima defensa" atacar a "terroristas que sistemáticamente están atentando contra la población de un país, así estos no se encuentren dentro de su territorio", en un entrevista el 1 de marzo con el diario El Tiempo. El funcionario evocaba la incursión hace un año en Ecuador, cuando tropas colombianas atacaron un campamento de las Fuerzas Armadas Revolucionarias (FARC) matando a una veintena de personas, entre ellas el número dos guerrillero Raúl Reyes. Chávez extendió su advertencia a Estados Unidos, al que acusó de estar detrás de las declaraciones de Santos, que ha expresado su intención de postularse a la presidencia colombiana en 2010. "Debo alertar también al gobierno de Estados Unidos, cuyas corrientes imperialistas están detrás de todo esto. Para ellos sería ideal una guerra entre Colombia y Venezuela, entre Colombia y Ecuador para justificar una intervención", afirmó. "Espero que el presidente (Barack) Obama cumpla su palabra y respete la soberanía de los pueblos del mundo", dijo. Chávez se declaró extrañado de que Santos se dé el "lujo de decir lo que le da la gana y siga en su cargo", y llamó la atención acerca de que sus comentarios coincidieran con denuncias periodísticas de que nueve comandantes de las FARC se esconden en Venezuela. "Eso es gasolina y un fósforo. Cuidado presidente Uribe, por más diferencias que tengamos debemos ser responsables y preservar la paz", sostuvo. FUENTE. http://noticias.latam.msn.com/articulo.aspx?cp-documentid=18435526
Presidente Chavez...... si quiere paz deje de esconder guerrilleros en venezuela, lo mismo el presidente Correa.... no lo nieguen, de alli sacamos a Simon Trinidad, y a Raul Reyes, si no son capaces de cuidar sus fronteras nosotros las cuidaremos.... Colombia, venezuela, ecuador, son hermanos
pero un hermano no puede darle la espalda a otro. que Viva Colombia y su seguridad Democratica.
Las leyes más insólitas y absurdas de todo el mundo
En el resto del planeta también se aclaran cosas tan absurdas como prohibirle a un taxista
trasladar un cadáver. Tampoco permiten llamar de determinada forma a los chanchos. Conozca el desopilante listado
Que el mundo está loco es una de las frases más repetidas sin sentido por cuanto analista precoz quiera justificar escenarios complicados de explicar. Sin embargo, tendrían razón aquellos que pronuncian esa oración siempre y cuando acompañen la misma con la lista de las normas que genios de la legislación crearon para sus países. Es que en todo el planeta pueden conocerse leyes tan desopilantes como inexplicables. Lea cuáles son y deslúmbrese: 1- La cabeza de cualquier ballena muerta que aparezca en las costas británicas pertenece al rey. En tanto, la cola es de la reina, siempre y cuando necesite los huesos para su vestimenta. 2- Un ginecólogo inglés no puede mirar directamente los genitales de su paciente, sino sólo por medio de un espejo. Eso sí, puede tocarlos. 3- En Colorado, en los EEUU, nadie puede matar un pájaro en los límites de la ciudad de Boulder. Incluso tampoco a las propias mascotas. 4- En Vermont, para que las mujeres puedan tener una dentadura postiza deben contar con el permiso de sus maridos. 5- En Kentucky es ilegal portar armas ocultas de más de "seis pies" de largo. 6- En la ciudad británica de York aún es legal matar a un escocés, siempre y cuando se efectúe en los muros citadinos, aunque el "enemigo" deberá portar arco y flecha. 7- En la península de Florida, en los Estados Unidos, las mujeres solteras no podrán arrojarse en paracaídas los domingos. 8- En Gran Bretaña un hombre que quiera orinar en la vía pública sólo podrá hacerlo teniendo en cuenta reglas básicas. Deberá "apuntar" a la rueda de su vehículo y tener la mano derecha sobre el techo del auto. 9- En San Salvador, uno de los países con mayor violencia en el mundo, un conductor borracho podría ser penado con la pena de muerte, antes que algún escuadrón de asesinos. 10- En Indonesia, la pena por masturbarse es nada menos que perder la cabeza: la decapitación. 11- En Miami está prohibido andar en skate en una comisaría.
12- En el Reino Unido, las embarazadas pueden orinar en cualquier lugar que deseen. 13- Los barcos de la Armada Real Británica deberán proveer de un barril de ron a los miembros de la Torre de Londres al ingresar al puerto de la capital inglesa. 14- En Ohio está prohibido tener un pez borracho. 15- En el estado de Alabama va contra la ley vendarle los ojos a una persona mientras conduce su auto. 16- En Francia está prohibido bautizar Napoleón a un chancho. 17- Es ilegal morirse en el Parlamento británico. 18- Los taxistas de Londres no podrán transportar cadáveres o perros rabiosos. Fuente:http://www.infobae.com/contenidos/332229-100796-0-Las-leyes-más-insólitas-yabsurdas-todo-el-mundo
Declaración Universal de los Derechos Humanos
La Declaración Universal de los derechos humanos es uno de los documentos mas citados en todo el mundo, pero a su vez es uno de los menos conocidos en su contenido real.. Preámbulo Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad; y que se ha proclamado, como la aspiración mas elevada del hombre, el advenimiento de un mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la libertad de palabra y de la
libertad de creencias, Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión, Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas entre las naciones, Considerando que los pueblos de las naciones Unidas han reafirmado en su carta la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor del ser humano y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado resueltos a promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto mas amplio de la libertad.. Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos del hombre, y considerando que una concepción comun de estos derechos y libertades es vital importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso. LA ASAMBLEA GENERAL: Proclama la presente Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal comun por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, que medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros como entre los de los territorios bajo su juridiccion. Articulo 1 Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y , dotados como estan de razon y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Articulo 2. 1. toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración , sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra indole, origen nacional o social, posición economica, nacimiento o cualquier otra condicion. 2. ademas, no se haran distinción alguna fundada en la condicion política, jurídica o internacional del pais, o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un pais independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria. No autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberania. Articulo 3. Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona. Articulo 4. Nadie estara sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos estan prohibidos en todas sus formas. Articulo 5. Nadie sera sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Articulo 6.
Todo ser humano tiene derecho en todas, al reconocimiento de su personalidad juridica. Articulo7. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincion, derecho aigual protecciones de la ley. todos tienen derecho a igual proteccion contra toda provocacion a la discriminacion. Articulo 8. Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley. Articulo 9. Nadie podra ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado. Articulo 10. Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oida públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia de penal. Articulo 11. 1.Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio publico en el que se le hayan asegurado todas las garantias necesarias para su defensa. 2.Nadie sera condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondra pena mas grave que la aplicable en el momento del delito. Articulo 12 1. Nadie sera objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. Articulo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier pais, incluso del propio, y a regresar a su pais. Articulo 14 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de el, en cualquier pais. 2. Este derecho no podra ser invocado contra una accion judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas. Articulo 15. 1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad. 2. A nadie se privara arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar de nacionalidad.
Articulo 16. 1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nubil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutaran de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucion del matrimonio. 2. Solo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podra contraerse matrimonio. 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Articulo 17. 1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. 2. Nadie sera privado arbitrariamente de su propiedad. Articulo 18. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, asi como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en publico como en privado, por la enseñanza, la practica, el culto y la observancia. Articulo 19. Todo individuo tiene derecho a la libertas de opinión y de expresión, este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, y el de investigar y recibir información y opiniones, y el de difundirlas sin limites de fronteras, por cualquier medio de expresión. Articulo 20. 1. toda persona tiene derecho a la libertad de reunion y de asociación pacificas. 2. Nadie podra ser obligado a pertenecer a una asociación. Articulo 21. 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su pais, directamente o por medio de representantes librementes escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones publicas de su pais. 3. . La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder publico; esta voluntad se expresara mediante elecciones autenticas que habran de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto. Articulo 22. 1. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos economicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Articulo 23. 1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo. A condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna , a igual salario por otro trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, asi como a su familia, una existencia conforme a la dignidad por cualesquiera otros medios de protección. Articulo 24. Toda persona tiene el derecho al decanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitacion razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas. Articulo 25. 1. Toda persona tiene derecho a una nivel de vida adecuado que le asegure , asi como a su familia, la salud y el bienestar , y en especial la alimentación , el vestido, la vivienda, la asistencia medica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos en perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho de igual protección social. Articulo 26. 1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita , al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental sera obligatoria; el acceso a los estudios superiores sera igual para todos , en funcion de las meritos respectivos. 2. La educación tendra por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales ; favorecera la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los rasgos étnicos o religiosos; y promovera el desarrollo de las actividades de las naciones Unidas para el mantenimiento de la paz. 3. Las padres tendran derecho preferente a escoger el tipo de educación que habra de darse a sus hijos. Articulo 27. 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y participar en el progreso científico y en los beneficios que de el resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materias que le correspondan por razon de las producciones científicas, literarias o artísticas. Articulo 28. 1. Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamadas en esta Declaración se hagan plenamente efectivos. Articulo 29. 1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que solo en ella puede desarrollar libre y plenamente su personalidad. 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, con el unico fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de
los derechos y libertades de las demas , y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden publico y del bienestar general en una sociedad democratica. 3. Estos derechos y libertades no podran en ningun caso ser ejercidos en oposición a los propósitos y principios de las naciones Unidas. Articulo 30. Nada en la presente declaración podra interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o una persona , para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendientes a las supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.
Las leyes mas absurdas del Mundo
Europa Francia:
* Entre las 8 de la mañana y las 8 de la tarde el 70% de la música ha de ser de artistas franceses. * Está prohibido besar a alguien en el ferrocarril. * Esta prohibido bautizar a un cerdo con el nombre de Napoleón. * Prohibido fotografiar policías o a sus vehículo incluso cuando salgan en segundo plano. Alemania * Una almohada puede ser considerada como una arma "pasiva". * Está prohibido llevar máscaras por la calle. * En toda oficina se ha de poder ver el cielo, "aunque sea poco". Dinamarca * Intentar escapar de la prisión no es ilegal, sin embargo, si se le atrapa tendrá que cumplir el resto de la condena. * Nadie puede poner en marcha su vehículo si hay alguien debajo de el. * Si se le cala su vehículo y sale del mismo, ha de señalarlo con un triangulo rojo reflectante. Este triangulo es obligatorio sólo en caso que se cale el vehículo. (si le revienta el motor no hace falta). * Los restaurantes no cobrarán por el agua a menos que no esté acompañada con algo más, como hielos o un trozo de limón. Suecia * Mientras que la prostitución es ilegal, es legal usar el servicio de la prostitución. * Está prohibido repintar tu casa sin una licencia del gobierno que lo permita. Suiza * Si te dejas las llaves dentro del coche y la puerta sin el pestillo serás multado. Noruega * No puedes castrar a tu perro o gato, pero si a cualquier otra especie. (No dice nada de los hombres). * Las bebidas que contengan más de 4,75% de alcohol no pueden ser vendidas en época de elecciones. Finlandia * Los taxistas han de pagar derechos si ponen música en su coche cuando llevan a clientes. Inglaterra * La ley autoriza a las vendedoras hacer topless en Liverpool, Inglaterra, pero solamente en negocios de peces tropicales. * Es ilegal colgar la cama de la ventana. * En Hereford, se puede disparar a un Galés todos los días, pero solo los Domingos, con un arco, en el Recinto de la Catedral. * Prohibido pescar salmón los domingos. * Es ilegal estar borracho en posesión de una vaca. * Todos los hombres mayores de 14 años deben de practicar con arco al menos 2 horas a la semana bajo la supervisión del clérigo.
* Está penado que dos hombres tengan sexo con una tercera persona en una misma casa (ni siquiera es necesario que sea simultáneamente). Irlanda * Si usted está en Cork, y ve a un escocés, todavía es legal asestarlo con arco y flecha, excepto en los Domingos.
América Canadá * Es ilegal quitarse un vendaje en público. * En la localidad de Alberta, si Ud. estuvo preso y lo liberan, tiene derecho a pedir un arma de mano con balas y un caballo para huir de la ciudad. * En Ottawa la ley prohíbe comer helados el domingo en la vereda del Banco. * Está prohibido intentar aprender brujería. Colombia, Cali * Una mujer solo puede tener relaciones con su marido, pero la primera vez que eso ocurre, su madre debe estar en el cuarto para testimoniar el acto. Mexico * No se permiten quemar muñecas. Bolivia, Santa Cruz * Es ilegal para un hombre tener relaciones con una mujer y su hija al mismo tiempo.
Asia Líbano * Los hombres pueden legalmente tener relaciones sexuales con animales, siempre que estos sean hembras. Tener relaciones sexuales con machos esta castigado legalmente con la muerte. Indonesia * La pena para la masturbación en Indonesia es la decapitación. China, Hong Kong * Una mujer engañada puede legalmente matar a su Marido Adultero, mas debe hacerlo solo con sus manos. En contrapartida, la mujer adultera puede ser asesinada de cualquier manera por su Marido. * Es ilegal inscribirse a la Universidad, a menos que usted sea inteligente. Israel
* Está prohibido meterse el dedo en la nariz los Sábados. * En Haifa esta prohibido llevar osos a la playa. Tailandia * Si te pillan tirando un chicle al suelo recibes una multa de 600 dólares y si no la puedes pagar serás encarcelado. Camboya * Está prohibido el uso de pistolas de agua para las celebraciones de año nuevo. Singapur * Está prohibida la venta de chicle. * A los homosexuales se les prohíbe vivir en el país. * El sexo oral también esta prohibido a menos que se realice como entretenimiento. * Está prohibida la pornografía. Filipinas * Los coches con matricula terminada en 1 o 2 no pueden circular los lunes de 7 de la mañana a 7 de la tarde. Los que terminan en 3 o 4 los martes, y así hasta los que terminan en 9 o 0 los viernes. Al menos los sabados y domingos no hay restricciones.
África Bahrein * Un medico puede legalmente examinar los genitales femeninos, pero esta prohibido mirarlos directamente durante el examen. Solo los puede mirar a través de un espejo.
Oceania Guam * Hay hombres en Guam cuyo único empleo que pueden tener es viajar por el país para desflorar vírgenes, Y que aparte les pagan por el privilegio de tener sexo con ellas por primera vez. La razón: Por las leyes de Guam, esta prohibido que las vírgenes se casen. Australia, Victoria * No se puede cambiar un foco fundido si uno no es electricista. * Untarse pomada negra para zapatos en la cara es ilegal. * Los bares están obligados a darle agua y comida a su caballo.
Leyes de Estados Unidos
- En Atlanta va contra la ley atar una jirafa a un poste del teléfono o a una farola es ilegal. (A los perros si, pero a las jirafas no, verdad? Que discriminacion!) - Carmel, Nueva York, tiene una ordenanza que prohíbe a los hombres llevar chaquetas y pantalones que no vayan a juego. Recordemos que en Carmel fue alcalde Clint Eastwood, no se si fue el quien establecio la ordenanza... - La ley de Chicago prohibe comer en un lugar que está ardiendo. (Un buen churrasco nunca viene mal, digo yo!) - Los peatones del Distrito de Columbia que salten sobre los coches en movimiento para evitar que los atropellen, y golpeen el coche al caer, son responsables de cualquier daño inflingido al vehículo. (Es que algunos peatones van como locos!) - Las peleas entre perros y gatos están prohibidas por decreto en Barber, Carolina del Norte. (Lo de "se llevan como el perro y el gato", alli no funciona) - Ley de Kentucky: "Ninguna mujer deber aparecer en traje de baño en ningún aeropuerto de este Estado a menos que sea escoltada por dos oficiales o a menos que vaya armada con una porra. Las disposiciones de este decreto no serán aplicadas a mujeres que pesen menos de 90 libras (aprox. 40kg.) o más de 200 libras (aprox. 90 kg.), ni serán aplicadas a yeguas". (Un alivio para las yeguas quedar libre de la norma!) - En Marshalltown, Iowa, los caballos tienen prohibido comer bocas de incendio. (Qué falta de respeto, estos caballos de Iowa) - Según la ley del estado de Idaho es ilegal que un hombre le regale a su amada una caja de bombones que pese menos de 50 libras (aprox. 23 kg). (Habra que regalarle la tienda entera) - En Blythe, California, una ordenanza declara que una persona debe poseer al menos dos vacas parapoder llevar botas de cowboy en público. (Es que si no, menudo vaquero estaria hecho!) - En Columbia, Pennsylvania, va contra la ley que un piloto haga cosquillas a una estudiante de pilotaje bajo la barbilla con un plumero para atraer su atención. (Claro, la chica podria ser alergica al plumero, y se armaria una buena!) - En Corning, Iowa, es un delito menor que un hombre pida a su mujer que monte en cualquier vehículo a motor. (Menor? deberia ser mayor, vamos, hombre! A quien se le
ocurre...) - En Denver es ilegal prestar la aspiradora al vecino. (Lo ilegal tendria que ser no devolverla). - En Devon, Connecticut, es ilegal andar hacia atrás tras la puesta del sol. (Claro, es que te pones a andar hacia atras como un loco, y acabas a mediodia cuando deberia ser medianoche) - En Greene, Nueva York, es ilegal comer cacahuetes y andar hacia atrás por las aceras cuando hay un concierto. (Eso es porque hay algunos que no saben hacer dos cosas a la vez). - En Lexington, Kentucky, es ilegal llevar un cucurucho de helado en el bolsillo. (no especifican si con bola de helado o sin ella, que ley mas poco concreta) - En Menphis, Tennesee, es ilegal que una mujer conduzca un coche a menos que haya un hombre ya sea corriendo o andando delante de ella agitando una bandera roja para avisar a los motoristas y peatones que se acercan. (Quien dijo que las mujeres son un peligro al volante?) - En Pocataligo, Georgia, es un delito que una mujer de mas de 200 libras (aprox. 90 kg.) en pantalon corto pilote o vaya en avión. (Directamente deberian prohibir que saliese a la calle, aaaaahhhhhhhhh!!!!!!!!) - En Pocatello, Idaho, una ley que se remonta a 1912 decreta que "llevar armas ocultas esta prohibido, a menos que se exhiban publicamente". (Lleva lo que quieras, pero que se vea, aunque sea un bazooka) - En Seattle, Washington, es ilegal llevar un arma oculta que mida mas de seis pies (aprox, 1'8 metros) de largo. (Pero... donde voy a esconder un arma mas grande que yo???) - En Tulsa, Oklahoma, va contra la ley abrir una botella de soda sin la supervisión de un ingeniero con título. (Es que esas cosas necesitan un supervisor, si no, puede pasar cualquier cosa!) - Va contra la ley que un monstruo entre en los limites de Urbana, Illinois. (Ya podrian aprender otros lugares y aplicar esta ley) - Es ilegal decir "Oh, Boy" en Jonesboro, Georgia. (Pero cualquier palabrota si esta permitida, como debe ser) - Según la ley de Texas, cuando dos trenes se juntan en un cruce de vías, ambos deben parar completamente, y ninguno debe seguir adelante hasta que el otro se haya ido. (ninguno debe seguir hasta que el otro se haya ido? y... como se hace eso?) - Es ilegal en Wilbur, Washington, montar un caballo feo. (Es que algunos caballos tiran
para atras del susto, logico) - La ley de Kansas obliga a los peatones que crucen las autopistas por la noche a que lleven luces de cola. (El tipico efecto luciernaga de Kansas) - La ley de Kirkland, Illinois, prohíbe a las abejas volar sobre el pueblo o por cualquiera de sus calles. (Y todavia algunas avejas se resisten e incumplen la ley... voy a denunciarlas!) - A los menores de Kansas City, Missouri, no se les permite comprar pistolas de juguete; sin embargo pueden comprarlas de verdad. (Ya que hacen algo, que lo hagan bien. Y cuando jueguen, que sea con balas de verdad, por supuesto) - La ley de New Hampshire prohíbe dar golpecitos con los pies o mover la cabeza o de cualquier forma seguir el ritmo a la música en una taberna, restaurante o cafetería. (Y eso que aun no han reparado en el karaoke) - La ley de Texas prohíbe poseer unas tenazas. (Alli los clavos se sacan con los dientes) - En las leyes de Arkansas hay una que dispone que el río de Arkansas no puede crecer más alto que el puente de Main Street de Little Rock. (Y que se atreva a incumplir la ley!) - El Distrito de Columbia tiene una ley que prohíbe ejercer presión sobre un globo y de esta forma provocar un sonido agudo por la calle. (Es que alli los peatones son muy sensibles a ciertos ruidos) - La ley del Estado de Pennsylvania prohíbe cantar en la ducha. (Deberia prohibir a algunos cantar tambien sobre el escenario) - Hay una ley del Estado de Massachusetts obligando a los perros a llevar las patas traseras atadas durante el mes de abril. (Es que en abril, patas mil. Ya lo dice el refran!) - La ley de Virginia prohíbe tener una bañera en casa; debe estar en el jardín. (Asi evitamos inundaciones innecesarias). (Las Leyes son reales, constate muchas de ellas, es humor ya que me da gracia las boludeces que pueden implementar
Recopilacion de leyes bizarras del mundo
Europa Francia: * Entre las 8 de la mañana y las 8 de la tarde el 70% de la música ha de ser de artistas franceses. * Está prohibido besar a alguien en el ferrocarril. * Esta prohibido bautizar a un cerdo con el nombre de Napoleón. * Prohibido fotografiar policías o a sus vehículo incluso cuando salgan en segundo plano. Alemania * Una almohada puede ser considerada como una arma "pasiva". * Está prohibido llevar máscaras por la calle. * En toda oficina se ha de poder ver el cielo, "aunque sea poco". Dinamarca * Intentar escapar de la prisión no es ilegal, sin embargo, si se le atrapa tendrá que cumplir el resto de la condena. * Nadie puede poner en marcha su vehículo si hay alguien debajo de el. * Si se le cala su vehículo y sale del mismo, ha de señalarlo con un triangulo rojo reflectante. Este triangulo es obligatorio sólo en caso que se cale el vehículo. (si le revienta el motor no hace falta).
* Los restaurantes no cobrarán por el agua a menos que no esté acompañada con algo más, como hielos o un trozo de limón. Suecia * Mientras que la prostitución es ilegal, es legal usar el servicio de la prostitución. * Está prohibido repintar tu casa sin una licencia del gobierno que lo permita. Suiza * Si te dejas las llaves dentro del coche y la puerta sin el pestillo serás multado. Noruega * No puedes castrar a tu perro o gato, pero si a cualquier otra especie. (No dice nada de los hombres). * Las bebidas que contengan más de 4,75% de alcohol no pueden ser vendidas en época de elecciones. Finlandia * Los taxistas han de pagar derechos si ponen música en su coche cuando llevan a clientes. Inglaterra * La ley autoriza a las vendedoras hacer topless en Liverpool, Inglaterra, pero solamente en negocios de peces tropicales. * Es ilegal colgar la cama de la ventana. * En Hereford, se puede disparar a un Galés todos los días, pero solo los Domingos, con un arco, en el Recinto de la Catedral. * Prohibido pescar salmón los domingos. * Es ilegal estar borracho en posesión de una vaca. * Todos los hombres mayores de 14 años deben de practicar con arco al menos 2 horas a la semana bajo la supervisión del clérigo. * Está penado que dos hombres tengan sexo con una tercera persona en una misma casa (ni siquiera es necesario que sea simultáneamente). Irlanda
* Si usted está en Cork, y ve a un escocés, todavía es legal asestarlo con arco y flecha, excepto en los Domingos.
América Canadá * Es ilegal quitarse un vendaje en público. * En la localidad de Alberta, si Ud. estuvo preso y lo liberan, tiene derecho a pedir un arma de mano con balas y un caballo para huir de la ciudad. * En Ottawa la ley prohíbe comer helados el domingo en la vereda del Banco. * Está prohibido intentar aprender brujería. Colombia, Cali * Una mujer solo puede tener relaciones con su marido, pero la primera vez que eso ocurre, su madre debe estar en el cuarto para testimoniar el acto. Mexico * No se permiten quemar muñecas. Bolivia, Santa Cruz * Es ilegal para un hombre tener relaciones con una mujer y su hija al mismo tiempo.
Asia Líbano * Los hombres pueden legalmente tener relaciones sexuales con animales, siempre que estos sean hembras. Tener relaciones sexuales con machos esta castigado legalmente con la muerte. Indonesia * La pena para la masturbación en Indonesia es la decapitación. China, Hong Kong
* Una mujer engañada puede legalmente matar a su Marido Adultero, mas debe hacerlo solo con sus manos. En contrapartida, la mujer adultera puede ser asesinada de cualquier manera por su Marido. * Es ilegal inscribirse a la Universidad, a menos que usted sea inteligente. Israel * Está prohibido meterse el dedo en la nariz los Sábados. * En Haifa esta prohibido llevar osos a la playa. Tailandia * Si te pillan tirando un chicle al suelo recibes una multa de 600 dólares y si no la puedes pagar serás encarcelado. Camboya * Está prohibido el uso de pistolas de agua para las celebraciones de año nuevo. Singapur * Está prohibida la venta de chicle. * A los homosexuales se les prohíbe vivir en el país. * El sexo oral también esta prohibido a menos que se realice como entretenimiento. * Está prohibida la pornografía. Filipinas * Los coches con matricula terminada en 1 o 2 no pueden circular los lunes de 7 de la mañana a 7 de la tarde. Los que terminan en 3 o 4 los martes, y así hasta los que terminan en 9 o 0 los viernes. Al menos los sabados y domingos no hay restricciones.
África Bahrein * Un medico puede legalmente examinar los genitales femeninos, pero esta prohibido mirarlos directamente durante el examen. Solo los puede mirar a través de un espejo.
Oceania
Guam * Hay hombres en Guam cuyo único empleo que pueden tener es viajar por el país para desflorar vírgenes, Y que aparte les pagan por el privilegio de tener sexo con ellas por primera vez. La razón: Por las leyes de Guam, esta prohibido que las vírgenes se casen. Australia, Victoria * No se puede cambiar un foco fundido si uno no es electricista. * Untarse pomada negra para zapatos en la cara es ilegal. * Los bares están obligados a darle agua y comida a su caballo.
Ley de Murphy Si hay posibilidad de que algo salga mal, saldrá mal. Corolarios: Nada es tan fácil como parece Todo lleva más tiempo del que usted piensa Las cosas que se dejan para que se arreglen por sí solas, tienden a empeorar Si existe la posibilidad de que varias cosas vayan mal, la que cause más perjuicios será la única que vaya mal. Si usted intuye que hay cuatro posibilidades de que una gestión vaya mal y las evita, al momento aparecerá espontáneamente una quinta posibilidad.
En cuanto se ponga a hacer algo, se dará cuenta de que hay otra cosa que debería haber hecho antes. Cualquier solución entraña nuevos problemas. Es inútil hacer cualquier cosa a prueba de tontos, porque los tontos son muy ingeniosos. La naturaleza siempre está de parte de la imperfección oculta. La Madre Naturaleza es una perezosa Lema de Murphy: Sonría. Mañana puede ser peor. Comentario de O'Toole: Murphy era un optimista Ley de la gravedad selectiva: Los objetos tienden a caer en el punto en que más daño ocasionen. Constante de Murphy: La Materia se daña en proporción a su valor Ley de la dinámica rotacional de la tostada que cae: La tostada caerá con la cara que contenga la mermelada hacia abajo. Ley de Chisholm: Cuando las cosas vayan bien, algo habrá que haga que vayan mal. Corolarios: Cuando parece que ya nada puede ir peor, empeora.
Cuando le parezca que las cosas van mejor, es que se le ha pasado algo por alto Máxima de Manly: La Lógica es un método sistemático para llegar con absoluta certeza a la conclusión equivocada. Paradoja de Murphy: Siempre es más fácil hacerlo de la forma más difícil Ley de Murphy sobre la Termodinámica: Todo empeora a altas presiones Ley de Gumperson: La probabilidad de que ocurra un evento E es inversamente proporcional a la conveniencia de E De la distancia mínima: El camino mas corto entre dos puntos está prohibido o se encuentra inaccesible
Revisión cuantificada de la ley de Murphy Todo va mal a la vez Ley de Pudder: Todo lo que empieza bien, acaba mal. Lo que empieza mal, acaba de la puta pena. Principio de Incertidumbre de Heissemberg: La localización de todos los objetos no se puede conocer
de forma simultánea. Corolario: Si se encuentra un objeto que estaba perdido, desaparecerá otro. Ley de Maryann: Siempre se puede hallar lo que no se busca Observación de Oiens: La forma más rápida de encontrar algo es empezar a buscar otra cosa Ley de Boob: Las cosas siempre se encuentran en el último sitio en que se mira Fenómenos Telefónicos de Frank: Si tiene lápiz, no tiene papel Si tiene papel, no tiene lápiz Si tiene papel y lápiz, nadie le dejará recados Síntesis de Schnatterly sobre los corolarios: Si algo no puede salir mal, saldrá mal Paradoja de Siverman: Si la ley de Murphy tiene que salir mal, saldrá mal. Extención a la ley de Murphy: Si una serie de sucesos puede salir mal, saldrá mal en la peor secuencia posible Corolario de Farndick del quinto corolario:
Después que las cosas hayan ido de mal en peor, el ciclo se repetirá. Extensión de Gattusso de la ley de Murphy Nada es tan malo nunca como para que no pueda empeorar Anexo a la ley de Murphy En términos matemáticos precisos, 1+1=2, donde "=" significa "rara vez, si acaso" Cita de Grossman sobre Mencken Los problemas complejos, tienen soluciones erróneas sencillas y fáciles de entender Ley de Imbesi sobre la conservación de la suciedad Para limpiar algo, hay que ensuciar otra cosa. Extensión de Freeman Pero se puede ensuciar todo sin limpiar nada Ley Inaplicable Lavar el carro para que llueva, suele no dar resultado Ley de Perrusel No hay tarea tan simple que no pueda hacerse mal Leyes de Lackland Nunca sea el primero Nunca sea el último Nunca se ofrezca de voluntario
Ley de Allen Casi siempre es más fácil entrar que salir Ley de Frothingham La urgencia de algo es inversamente proporcional a su importancia Ley de Young sobre la movilidad inanumada Todos los objetos inanimados, pueden moverse lo suficiente como para estorbar. Postulado de Harrison Para cualquier acción, exite una crítica igual y opuesta Ley de la perversidad de la naturaleza No se puede determinar de antemano de que lado del pan se unta la manteca (Colaboración de Go,Ve,F4) Principio de Pfeifer Nunca tome una decisión si puede lograr que la tome otro en su lugar Corolario: Nadie lleva un registro de las decisiones que usted pudo haber tomado, pero se evitaron. Todo el mundo lleva un registro de las que tomó y resultaron un desastre Ley de Wellington sobre la Autoridad La crema sube a la superficie La mierda, también
Placebo de Peter Un gramo de imagen equivale a un kilo de rendimiento Axioma de Vail En cualquier empresa humana, el trabajo busca el nivel jerárquico inferior. Problemática. LEY DE SMITH. * Ningún problema verdadero tiene solución. LEY DE HOARE SOBRE LOS GRANDES PROBLEMAS. * En cada problema grande hay un problema pequeño que lucha por salir. LEY INVERSA DE SCHAINKER A LA LEY DE HOARE SOBRE LOS GRANDES PROBLEMAS. * En cada problema pequeño hay un problema grande que lucha por salir. OBSERVACION DE BARUCH. * Si todo lo que tiene es un martillo, cualquier cosa que vea le parecerá un clavo. LEY DE BIONDI. * Si su proyecto no funciona, investigue la parte que pensó que no tenía importancia. REGLA ROMANA.
* El que afirma que no se puede hacer, no debe interrumpir al que lo está haciendo. OBSERVACION DE BLAIR. * Los mejores proyectos realizados por hombres y por ratones, suelen ser casi iguales. LEY DE SEAY. * Nada sale nunca como se planeó LEY DE RUCKERT. * No hay nada tan pequeño que no pueda explotar violentamente. LEY DE VAN HERPEN. * La solución de un problema consiste en encontrar a alguien que lo resuelva. LEY DE BAXTER. * El error en la premisa aparecerá en la conclusión. LEY DE McGEE. * Es sorprendente el tiempo que se necesita para terminar algo en lo que no se está trabajando. LEY DE SEVAREID. * La causa principal de los problemas son las soluciones.
Leyes de Murphy en la Ciencia e Investigación
Ley de Maier Si los hechos no coinciden con la teoría, deben ser descartados Corolarios Cuanto más amplia sea una teoría, mejor Se puede considerar que el experimento ha sido un éxito cuando (para que se ajuste a la teoría) no hay que eliminar más del 50% de las mediciones. Ley de Williams y Holland Si se reúnen suficientes datos, se puede demostrar cualquier cosa con ayuda de la estadística 1a Ley de Finagle Si un experimento resulta, es porque algo ha salido mal 2a Ley de Finagle No importa el resultado de un experimento, siempre habrá alguien impaciente por: Malinterpretarlo Imitarlo Creer que apoya su teoría favorita 3a Ley de Finagle En cualquier grupo de datos, la cifra que es evidentemente correcta, sin necesidad de comprobación es la errónea. Corolarios: Si le pide ayuda a alguien, no sabrá ver el error Cualquiera que eche un vistazo, sin que usted se lo pida, lo verá inmediatamente
4a Ley de Finagle Si un trabajo se ha atascado, todo lo que se haga para arreglarlo sólo conseguirá empeorarlo Reglas de Finagle Para estudiar mejor un asunto, entiéndalo a profundidad antes de empezar Lleve un registros de datos, así demostrará que ha trabajado Primero dibuje curvas y después elabore el texto En caso de duda, que suene muy convincente Los experimentos deben ser análogos; es decir, deben fallar de la misma manera No crea en los milagros, confíe en ellos Reformulamiento de Ginsberg de las leyes de la termodinámica No podemos ganar No podemos empatar No podemos salirnos del juego Ley de Schopenhauer sobre la entropía Si se añade una cucharada de vino a un barril lleno de deshechos, se obtienen deshechos. Si se añade una cucharada de deshechos a un barril lleno de vino, se obtienen deshechos Ley de Peer La solución a un problema cambia el problema
Wyszowski's Ningún experimento es reproducible. Ley de Fett Nunca reproduzca un experimento exitoso. Ley de la Exactitud Cuando se está trabajando para encontrar la solución a un problema, resulta de gran ayuda conocer la respuesta. 1a Ley de trabajo en Laboratorio El vidrio caliente tiene la misma apariencia que el vidrio frío Regla Básica para el trabajo en Laboratorio Si no sabe lo que está haciendo, hágalo nítidamente Regla de Finagle El trabajo en equipo es escencial, le permitirá echarle la culpa a otro Credo de Finagle La ciencia es verídica, no se deje engañar por los hechos Guía para la ciencia moderna Si es verde o se mueve, es biología Si huele mal, es química Si no sirve, es física Si no se entiende, es matemática Si no tiene sentido, es filosofía Corolario de Weinberger
Un experto es la persona que evita los errores pequeños mientras sigue su avance inexorable hacia la gran falacia. 1a Ley de Clarke Cuando un famoso, aunque anciano científico, asegura que algo es posible, suele tener razón. Cuando afirma que algo es imposible, suele estar equivocado. 2a Ley de Clarke La única forma de descubrir los límites de lo posible es traspasarlos en dirección de lo imposible Ley de Clarke sobre las ideas revolucionarias Todo campo revolucionario - ciencia, política, arte o cualquier otro - produce tres formas de reacción. Se pueden resumir en tres frases: "Es imposible, no me haga perder el tiempo." "Es posible, pero no vale la pena." "Siempre dije que era una idea magnífica." Teoría de Hawkins sobre el progreso: El progreso no consiste en sustituir una teoría equivocada por otra correcta, sino en sustituir una teoría falsa por otra más sutilmente errónea. Ecuaciones de Snafu En cualquier problema con n ecuaciones, siempre habrá n+1 incógnitas La información más necesaria, siempre será la más inaccesible Cuando haya agotado todas las posibilidades y fracase,
aparecerá una solución simple y evidente que estaba delante de sus narices. Lo malo siempre viene a oleadas. Constante de Skinner Es esa cantidad que cuando se multiplica, divide, suma o resta del resultado que usted ha obtenido, le proporciona el resultado que debería haber obtenido. Regla de Vesilind Si se requiere un ajuste lineal, halle solamente dos puntos de referencia Ley de Gordon Si una investigación no vale la pena, tampoco vale la pena hacerla bien. Ley de Murphy sobre la Investigación Las investigaciones que realice, sobre todo si son muchas, tenderán a apoyar sus teorías. Ley de Young Todos los grandes descubrimientos se hacen por error Corolario: Cuanto mayor es la subvención, más tiempo hace falta para cometer el error Constante de Inutilidad Ningún experimento es un fracaso absoluto. Al menos puede servir de anti-ejemplo Ley de Parkinson El progreso de la ciencia es inversamente proporcional al
número de revistas especializadas que se publican Ley de Brooke Cuando un sistema está completamente definido, siempre hay algún estúpido que encuentra algo que, o bien lo anula, o bien lo expande hasta que no haya Dios que lo reconozca. Ley de Sounder La repetición de un experimento no asegura la validez del mismo Principio de Barr sobre la Inercia Pedirle a un grupo de científicos que revisen sus teorías es lo mismo que pedirle a un grupo de policías que revisen la ley Falacia de Sagan Decir que un ser humano no es más que un conjunto de moléculas, es como decir que una obra de Shakespeare no es más que un conjunto de palabras. 1a Ley de la física de partículas Cuanto más corta es la vida de una partícula, más caro resultará producirla 2a Ley de la física de partículas Los bloques básicos que constituyen la materia no se dan en la naturaleza 1a Ley del Progreso Científico
El avance de la ciencia se puede medir por la velocidad con que se acumulan las excepciones a las leyes anteriormente establecidas. Corolarios Las excepciones son siempre más numerosas que las reglas Siempre hay excepciones para las excepciones establecidas Cuando se llegan a dominar las excepciones, nadie recuerda a qué regla corresponden Ley de Jones Cualquier persona que haga una contribución significativa en cualquier campo y permanezca en este campo el tiempo suficiente, se convierte en un obstáculo para su progreso y esto es directamente proporcional a la importancia de su contribución original. Ley de Mann Si un científico descubre un hecho publicable, éste pasará a ser el centro de su teoría. Corolario: Y, a la vez, su teoría se convertirá en el centro de todo su pensamiento científico. Ley de Berman El error de un hombre es la información de otro. Filosofía de Murphy El papel adhesivo se adhiere a sí mismo mejor que a cualquier otra cosa.
Exclusiones de Golomb a los modelos matemáticos 1-No crea en las consecuencias de 33er orden a un modelo de 1er orden Lema publicitario: Cum grano salis 2. No extrapole más allá de la región indicada. Lema publicitario: "No se pase de la raya". 3. No aplique ningún modelo hasta que no entienda los supuestos simplificados sobre los que se fundamenta y compruebe que es aplicable. Lema publicitario: "Utilícese según las indicaciones". 4. No crea que el modelo es la realidad. Lema publicitario: "No coma el menú". 5. No distorsione la realidad para que se ajuste al modelo. Lema publicitario: "El Método Procusto". 6. No se limite a un solo modelo. Emplear más de uno puede ser útil para entender los distintos aspectos de un mismo fenómeno. Lema publicitario: "Legalización de la poligamia". 7. No defienda un modelo desprestigiado. Lema publicitario: "No pida peras al olmo". 8. No se enamore de su modelo. Lema publicitario: "Pigmalión".
9. No aplique la terminología del Tema A al Tema B si no es para enriquecer alguno de los dos. Lema publicitario: "Renovarse o morir". 10. No piense que ha destruido un demonio sólo porque le ha puesto nombre. Lema publicitario: "Rumpelstiltskin". Leyes de Murphy en el amor Belleza*Inteligencia=Constante Si la igualdad anterior no se cumple, la ecuación debe reescibirse así : Belleza*Inteligencia*Simpatía=Constante Si eres heterosexual... solo los de tu mismo sexo se fijaran en tí. Si eres homosexual... solo los del sexo opuesto. Y si eres bisexual... Nadie se fijará en tí. La probabilidad de salir con la chica que te gusta es directamente proporcional al sentimiento de repudio que te tiene... Cuando dos hombres compiten por el amor de una mujer... no lo ganará ninguno de los dos, sino el idiota que se metió y que no tenía nada que ver en el asunto. Si durante un largo tiempo no has tenido posibilidades, apareceran varias a la vez pero solo podrás elegir una.
Cuando estas libre, nadie se te arrima. Si tienes novio(a) te salen prospectos por todo lado. La intensidad con que se cumple la regla anterior depende de que tan fiel le seas a tu pareja. La probabilidad de que, estando con su novia(o) en su casa, aparezcan sus padres, es directamente proporcional a qué tan bien la estén pasando El día que te deja tu novia, todas las mujeres con las que intentas desahogarte tienen su mismo nombre Cuando lo de abajo se para... lo de arriba no piensa Si hay posibilidad de que un condón se rompa... se romperá.
Leyes de Murphy sobre el hogar, el matrimonio y la vida Ley sobre los regalos a las esposas Los regalos que tu haces a tu mujer nunca están tan bien escogidos como los que le hace a la vecina su marido. PARA ELLAS Cuarta ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, tienen tu medida, te queda bien y lo pagas: se te estropeará al primer lavado. Cuarta ley de Murphy para las esposas Tu marido sale siempre más favorecido en las fotografías
que tú le haces de las que sales tú en las que él te hace. Cuarta ley sobre la confusión en la cocina Tu invitado es siempre alérgico a aquellos ingredientes que más te ha costado encontrar. Ley de Mr. Gold Si unos zapatos son cómodos, son feos Ley de Pope Los platos agrietados, nunca se rompen. Ley de los Alimentos Si se ve bien, sabe mal. Si sabe bien, hace daño. Si no hace daño engorda. Primera ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, no habrá ninguna a tu medida. Principio de Fimman sobre las rebajas Lo que buscas nunca está. Segunda ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta y tienen tu medida, no te quedará bien. Tercera ley de Hadley sobre la compra de ropa Si te gusta, tienen tu medida y te queda bien: será demasiado caro. Cuarta ley de Murphy de los maridos Los hobbies de tu mujer siempre requerirán tres veces
más tiempo que los tuyos. La ley de las corbatas Una corbata limpia atrae la sopa. Ley de la vida La probabilidad de que un hombre joven encuentre una chica deseable y receptiva crece proporcionalmente cuando él está: (1) esperando a otra chica, (2) con su mujer, (3) con un amigo mejor plantado y más rico. Primera ley de Murphy para los maridos Un día después del cumpleaños de tu esposa, verás que el regalo que le hiciste está marcado un 50% más barato. Primera ley del bridge Siempre es culpa del compañero. Ley de Murphy para esposas Si pides a tu marido que compre cinco artículos y a último momento añades uno más, él se olvida de los cinco primeros (Colaboración de Go,Ve,F4). La mujer de tu vida La posibilidad de encuentres a la mujer de tus sueños es inversamente proporcional a los esfuerzos que hagas para encontrarla.
Leyes de Murphy sobre la informática y la tecnología
Cuarta ley de Gilb sobre las computadoras Las inversiones para mejorar la precisión de un sistema crecerán hasta que sean superiores al probable coste de los errores, o hasta que alguno proponga hacer algo útil. Cuarta ley de la programación Si un programa no sirve para nada, te lo harán documentar. Ley de Bit sobre el estado actual de la electrónica Si lo entiendes, ya es obsoleto. Ley de Naeser Puedes construirlo a prueba de bombas, pero no a prueba de idiotas. Postulado de Horner La experiencia aumenta directamente según la maquinaria destrozada. Primera ley de Gilb sobre las computadoras Las computadoras son poco seguras, pero las personas lo son menos. Primera ley de la tecnología Cuando intentes demostrar a alguien que una máquina no funciona, funcionará. Quinta ley de la programación Cualquier programa se va extendiendo hasta ocupar toda la memoria disponible.
Quinto postulado de la programación de Troutman Si la base de datos está hecha de manera que rechace todos los datos incorrectos, un imbécil ingenioso encontrará la manera de introducirlos a posteriori. Segunda ley de Golub sobre computadoras Cualquier sistema que dependa de la precisión humana, es impreciso. FUENTE http://usuarios.arnet.com.ar/ngiunta/murphy.htm#LG
Leyes inexorables "Cuando necesites abrir una puerta con la única mano libre, la llave estará en el bolsillo opuesto". "La única vez que la puerta se cierra sola es cuando has dejado las llaves dentro". "Cuando tengas las manos llenas de grasa, te comenzará a picar la nariz". "Cuando las cosas parecen ir mejor, es que has pasado algo por alto". "Si mantienes la calma cuando todos pierden la cabeza, sin duda es que no has captado la gravedad del problema". "Los problemas ni se crean, ni se resuelven, sólo se transforman". "Llegarás corriendo al teléfono justo a tiempo para oír como cuelgan". "Si solo hay dos programas en la tele que valgan la pena ver, serán a la misma hora". "La probabilidad de que te manches comiendo, es directamente proporcional a la necesidad que tengas de estar limpio".
"Todo cuerpo sumergido en la bañera hará sonar el teléfono". "Todo cuerpo sentado en el inodoro hará sonar el timbre de la puerta". "La velocidad del viento aumenta proporcionalmente al precio del peinado". "Cuando tras años de haber guardado una cosa sin usarla decides tirarla, no pasará más de una semana que la necesites de verdad". "Siempre que llegues puntual a una cita no habrá nadie allí paracomprobarlo, y si por el contrario llegas tarde, todo el mundo habrállegado antes que tú". "No te tomes tan en serio la vida, al fin y al cabo no saldrás vivo de ella".
¿Derecho a la intimidad o censura indiscriminada? Funcionarios públicos, también han solicitado por la vía judicial a los principales buscadores de Internet la remoción de “todo resultado de búsqueda”, que pueda estar asociado con su nombre, eliminando así cualquier vinculación a medios periodísticos, páginas de opinión, publicaciones en línea, sitios del gobierno nacional donde exista información pública del funcionario o inclusive el mismo sitio Web del poder judicial donde el funcionario en cuestión desempeñe sus funciones (todos estos sitios totalmente ajenos a los buscadores que se demandan). Esta medida cautelar resulta a todas luces desproporcionada, ya que niega a toda la sociedad de la posibilidad de informarse sobre el actuar de un funcionario público, sin hacer un análisis previo de que contenidos pueden resultar difamatorios y ordenar específicamente la remoción de ciertos contenidos que puedan vulnerar los derechos del funcionario. De esta manera, un funcionario judicial intenta de manera indirecta censurar todo contenido existente o por ser publicado que pueda estar relacionado con las tareas que desempeña cómo funcionario público, vulnerando derechos tan importantes como el acceso a la información, la libertad de prensa, la libertad de expresión, la abolición de la censura previa y la transparencia en la función pública. Resulta sorprendente que un funcionario judicial haya iniciado esta acción y que otro funcionario judicial la haya acogido en flagrante violación nuestra Constitución Nacional, la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica)1, también de rango constitucional, leyes nacionales que consagran a Internet amparada en el principio de Libertad de expresión, entre otras normativas. Resulta interesante rescatar lo establecido en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en particular los principios 5 y 10:
Principio 5. La censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión. Principio 10. Las leyes de privacidad no deben inhibir ni restringir la investigación y difusión de información de interés público. La protección a la reputación debe estar garantizada sólo a través de sanciones civiles, en los casos en que la persona ofendida sea un funcionario público o persona pública o particular que se haya involucrado voluntariamente en asuntos de interés público. Además, en estos casos, debe probarse que en la difusión de las noticias el comunicador tuvo intención de infligir daño o pleno conocimiento de que se estaba difundiendo noticias falsas o se condujo con manifiesta negligencia en la búsqueda de la verdad o falsedad de las mismas.
La Estrategia del Avestruz ¿Por qué la solicitud de remoción de un resultado de búsqueda, por si sola, no soluciona el problema de un contenido dañino a los intereses de una persona determinada y puede generar mayores problemas para la persona en cuestión? Solicitar la remoción de una resultado de búsqueda a un motor de búsqueda determinado, sin remover el contenido del servidor o los servidores de Internet donde se encuentra alojado, no solucionará el problema, ya que el contenido lesivo seguirá estando disponible en la red y podrá ser ubicado por otros buscadores o a través de hipervínculos desde otras páginas, banners, e-mails y spam. Las medidas cautelares que ordenan este tipo de remoción no solucionan el problema de la persona afectada, el contenido dañino sigue existiendo, los autores del mismo cada vez se sienten más impunes ya que la justicia está enfocando sus esfuerzos hacia el lugar equivocado, y se favorece la generación de buscadores específicos para contenidos ilegales. Las investigaciones que posibilitarían desmantelar redes de prostitución no se inician, a expensas de empresas establecidas que no tienen responsabilidad alguna ni control sobre éstos contenidos Estas decisiones, además de generar grandes inconvenientes y costos a las empresas de Internet tienen un efecto distorsivo del mercado y sientan un precedente muy peligroso que puede redundar en el desaliento de la inversión en el sector. En un país donde necesitamos fomentar el desarrollo de Internet, decisiones como estas conspiran claramente contra estos objetivos. Lo único que se está haciendo aquí es guardar el polvo bajo la alfombra. Se crea esta ilusión de que lo que no encuentro fácilmente no existe. De la misma manera que hace el avestruz que cuando algo lo aqueja esconde su cabeza en el piso, sin darse cuenta que deja a merced de sus predadores otras partes más vulnerables. Ademas se trata de responsabilizar a alguien que no creó el contenido, que no tiene responsabilidad por su generación, que no tiene la capacidad ni le corresponde juzgar si un contenido determinado falta a la verdad u ofende a alguna persona determinada y que además
está prestando un servicio muy valioso a la comunidad. Solamente los órganos competentes (los jueces), son quienes deben declarar la ilicitud de los contenidos, ordenar su retiro o imposibilitar su acceso, o declarar la existencia de la lesión de derechos, comunicando dichas resoluciones al intermediario de Internet para que este pueda tener un conocimiento efectivo de un contenido dañoso y proceder a la remoción de los mismos. Asimismo, los buscadores resultan una herramienta fundamental para permitirles a los supuestos damnificados identificar donde se están y quines son los verdaderos generadores del problema. Entre los principios que rigen el actuar de Google está el principio de que “es posible obtener ingresos actuando de forma ética”, y dentro de Google honramos éste principio brindándole a los usuarios diferentes herramientas para que su experiencia en Internet sea lo más placentera posible. Asimismo, colaboramos con la justicia ante pedidos de remoción de contenidos dañinos o lesivos que sean acorde a derecho. Sin embargo, cuando detectamos que ciertas decisiones judiciales: (i) no tienen un fundamento adecuado; (ii) son de imposible cumplimiento (debido por ejemplo a un desconocimiento técnico); (iii) son desproporcionados para el fin buscado (Por ejemplo, se solicita eliminar “toda” referencia al mejor jugador de fútbol de todos los tiempos, para evitar que pueda accederse a “algún” contenido dañino, privando así a la sociedad toda de conocer su trayectoria); (iv) o afectan derechos de nuestros usuarios que son universalmente protegidos como el de la libertad de expresión, abolición de la censura previa, acceso a la información o privacidad, en esos casos nos arriesgamos a apelar estas decisiones, incluso cuando nos sería más simple obedecerlas. Esto no se trata de una simple e injustificada desobediencia, sino es parte del proceso de educar a nuestros magistrados, legisladores y funcionarios sobre los nuevos desafíos legales y regulatorios que presenta este nuevo paradigma de la sociedad de la información, preservar a Internet como una plataforma libre y abierta para el intercambio de ideas e información, garantizar la libertad de expresión y el libre pensamiento y a su vez cumplir con el primero de nuestros principios “Lo más importante es pensar en el usuario”.
1 Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones.
Por: Pedro Less Andrade, Gerente de Asuntos Gubernamentales y Políticas Públicas, Latinoamérica
fuente: http://googleamericalatinablog.blogspot.com/2008/10/la-censura-previa-nunca-es-unbuen.html
Daño medioambiental, patrimonial y gobiernos corruptos Ence removerá un campamento de 4.000 años con su instalación Patrimonio. Esto "no es negativo porque la empresa permitió estudiarlo" Un estudio arqueológico solicitado por la empresa Ence hizo resurgir el recuerdo del desaparecido pueblo Punta Pereira. Estos trabajos de "afectación patrimonial" son comunes, pero no tanto en obras del Estado, dijo el arqueólogo Antonio Lezama. Un equipo de la Facultad de Humanidades y Ciencias realizó un estudio para determinar el patrimonio de la zona de Punta Pereira y Conchillas donde se instalará la empresa papelera Ence, de origen español. Con los resultados de esta investigación -hecha entre diciembre de 2007 a octubre de 2008se puede saber si las obras de Ence van a afectar el patrimonio de esa zona de Colonia. Un estudio para ver la afectación patrimonial es un requisito legal, debería hacerse siempre que hay una gran obra; "cada vez se está haciendo más, por suerte", indicó Lezama, coordinador de la investigación. "En general, las grandes empresas extranjeras son bastante estrictas con el cumplimiento de estos estudios", indicó. Hoy, ese tipo de trabajos es uno de los destinos laborales más importante para los egresados de la Facultad. "Todas las empresas forestales precisan un estudio de impacto. Donde se aplica poco este tipo de estudio de afectación del patrimonio es en el propio Estado. En las obras que hace el Ministerio de Obras Públicas no hay afectación patrimonial", ironizó el arqueólogo.
El subsecretario del Ministerio de Transporte, Luis Lazo, explicó a El País que el organismo realiza este tipo de estudio sólo cuando entienden que es pertinente de acuerdo a la zona adonde se hará la obra. Lezama explicó que "frente a estos impactos se intenta compensar lo que se va a romper, con la generación de conocimiento y la posibilidad de traslado de objetos o la creación de una muestra de lo que había". HALLAZGOS. Las 69 personas que trabajaron en el estudio encontraron 35.161 vestigios arqueológicos, piezas que pueden ser expuestas, y fragmentos, que sólo sirven para la investigación arqueológica. A través de estos vestigios descubrieron ocupaciones de poblaciones prehistóricas, de 7.000 años de antigüedad en la zona de estudio (Punta Pereira, Puerto Inglés, Conchillas, Pueblo Gil y la ruta 21). Es posible afirmar que existió esta ocupación prehistórica por objetos de piedra tallada que aparecieron, indicó Lezama. Hubo una segunda ocupación prehistórica de hace 4.000 años, que corresponde a otra línea de costa, que está un kilómetro más adentro que la margen actual, informó. Contó que de esta época encontraron fogones, boleadoras, objetos de piedras tallada, cuchillos y otros. Algunos de estos vestigios están expuestos en la Casa de la Cultura de Conchillas, desde el sábado pasado. "En una etapa más reciente, unos 2.000 años, quizá aún después de la conquista europea, encontramos la fabricación de cerámica indígena", dijo. A esa cerámica no pudieron hacerle análisis como objetos en sí mismo porque los sitios donde estaba depositada fueron destruidos por el retroceso de la costa, "encontramos toda la cerámica adentro del agua, en los primeros 20 metros de costa", afirmó Lezama. La extracción de arena en esta zona desde hace 100 años puede explicar el hundimiento de la margen costera. No encontraron nada de la época colonial. El siguiente hallazgo de acuerdo a épocas fue la explotación de arena en Pueblo Pereira, a comienzos del siglo XX (entre el 1900 y 1949). En el pueblo, hoy deshabitado, había varios cientos de personas, tenía escuela y comisaría. Estos datos surgieron de los testimonios de antiguos habitantes de Punta Pereira. Encontraron un tambo que abastecía el pueblo. "Logramos reconstruir la vida de ese pueblo que había desaparecido de la memoria colectiva de los pobladores de Conchillas", dijo. Hallaron una pava de tomar mate con 10 litros de capacidad, ampollas de las primeras vacunas y botellas de bebidas alcohólicas Monte Cudine (hoy sólo produce especias). Del estudio surgió que las obras de Ence van a borrar la zona de campamentos de hace
4.000 años. El arqueólogo opinó que "el beneficio de haber podido estudiarla es más importante que su destrucción". Un equipo de la Facultad controla hoy las remociones que hace Ence por si aparecen otros vestigios. Las cifras 35.161 Es la cantidad de vestigios arqueológicos encontrados por investigadores en la zona adonde se instalará la planta de Ence. 14 Es el número de excavaciones que se hizo en la zona prehistórica. También hubo otras remociones en la parte industrial. Desalojos por la bonanza de Ence Daniel Rojas. La empresa de celulosa Ence empuja los precios de las viviendas en la localidad de Conchillas y en Carmelo (Colonia), lo que causa preocupación a sus habitantes. La empresa española está en fase de preparación del terreno, tarea que desarrolla con dificultades mayores a las previstas originalmente. Viviendas sobrevaluadas, aumento del tránsito y preservación del patrimonio histórico fueron algunas de las preocupaciones planteadas por los vecinos de Conchillas que asistieron a la conformación de la Comisión de seguimiento de Ence, esta semana. Los propietarios de viviendas, sean nuevas o antiguas, parecen vivir una verdadera fiebre y, en algunos casos, buscan afanosamente desalojar a sus actuales inquilinos con tal de no perderse la oportunidad histórica de arrendar a quien paga hasta 10 veces más que el valor actual. Doris Guerrero es una de las vecinas del pequeño poblado que padece este tipo de situaciones. En la audiencia a la que asistió el ministro de Vivienda, Carlos Colacce, el intendente de Colonia Walter Zimmer y autoridades de ENCE planteó que el martes recibió una orden de desalojo. "Le pido (al ministro) agilizar los planes de vivienda", dijo ante la concurrencia estimada en 70 personas. En Carmelo se registra un panorama similar. "El tema de vivienda se complicó enormemente. Por un alquiler ahora se paga $ 10.000 y hasta US$ 1.500", dijo la vecina Elizabeth Banchero. Colacce reconoció la existencia de esta problemática que deriva en muchos casos en desalojos compulsivos. El Ministerio va a responder con planes "de tipo Mevir, canastas de materiales y el sistema SIAV", anunció.
http://www.elpais.com.uy/081011/pciuda-374944/ciudades/ence-removera-un-
campamento-de-4-000-anos-con-su-instalacion
HACIA UNA DEFINICIÓN POLÍTICOCRIMINAL Y SISTEMÁTICA DE LOS DELITOS DE PELIGRO. "El Derecho Penal debe ocuparse no sólo del daño real producido a los bienes jurídicos, sino también a la posibilidad del mismo y, con ello, del peligro como objeto importante de la investigación criminal" - W. Von Rohland
LA FRONTERA DE LO PUNIBLE EN EL DERECHO PENAL Dr. Mario Eduardo Corigliano. 1. Elementos para la definición de la concreción del peligro. El objetivo del presente artículo es el de arrojar algo de luz sobre tan trascendente criterio legislativo, ya que ciertos actos que normalmente debieran considerarse preparatorios, en nuestra legislación han sido previstos y sancionados como delitos independientes. Es un hecho la creciente importancia que los delitos de peligro han alcanzado en el ordenamiento jurídico-penal. Su incorporación al Código Penal responde a la necesidad de protección de ciertos bienes jurídicos más allá de la conducta lesiva de los mismos, ya sea por su relevancia, bien por ser fácilmente susceptibles de lesión mediante una determinada conducta, o debido a que los medios técnicos actualmente necesarios para la vida social pueden ocasionar, indebidamente utilizados, riesgos intolerables. Tal aumento de los tipos de peligro ha llevado a considerar que esta realidad "se ha convertido casi en el hijo predilecto del legislador". Este auge en la legislación no siempre fue acompañado por adecuados estudios doctrinales. Durante las discusiones de la Gran Comisión en el "X Congreso Internacional de Derecho Penal" Roma en 1969-, surgieron grandes divergencias sobre la cuestión por la repercusión que tiene el tema en la interpretación jurisprudencial, marcando una clara incertidumbre sobre la materia. Incertidumbre que, como pone de relieve DELITALA en el "Raport General", afecta una multiplicidad de cuestiones: al concepto mismo de peligro, los distintos aspectos que reviste el peligro según los diferentes tipos de delito, la justificación teórica y criminológica de los delitos de peligro, etc. Dado que la ley no ofrece una definición de peligro, es necesario establecer una noción válida a los
efectos de una mejor comprensión de este artículo. Será preciso identificar el concepto de peligro desde un punto de vista antijurídico y luego analizar si es posible aplicarlo a los llamados delitos de peligro. Así las características esenciales a tener en cuenta cuando se habla de peligro son: a). La posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado. b). El carácter dañoso o lesivo de dicho resultado. Como indica V. ROHLAND "si falta una de esas dos notas, falta también el peligro". No hablaremos de peligro cuando la producción de un acontecimiento es imposible o, por el contrario, cierta. Tampoco cuando el mismo concuerda con nuestros intereses o no los afecta. "El peligro es, por tanto, la mayor o menor probabilidad de un acontecimiento dañoso, la posibilidad más o menos grande de su producción". Así es posible admitir una situación o una conducta peligrosa sin que en ella nuestros intereses se vean en absoluto involucrados y respecto a la segunda característica admite, sin discusión, que el resultado a que puede conducir el peligro ha de ser un resultado dañoso. Los delitos de peligro suponen un adelantamiento de la barrera penal a momentos previos a la lesión en aquellos ámbitos en los que la experiencia ha permitido tipificar suficientemente los límites de la norma de cuidado. En caso contrario -cuando no sea posible determinar tales límitesel legislador ha optado por tipificar la producción imprudente de efectos no deseados. 1.1 Delitos de peligro y el dolo En términos generales se dice que el delito doloso se ha consumado cuando concurren todos los elementos del tipo objetivo en la realización de un hecho, como así que los extremos menores y mayores de las penas, previstas en la Parte Especial de nuestro Código Penal para cada delito, presuponen tal consumación. Pero esto no significa que la punibilidad no pueda extenderse a hechos dolosos no consumados aunque comenzados a ejecutar, pues así lo ha contemplado la Parte General de ese mismo texto legal, al establecer en su artículo 42 cuándo existe la tentativa. Como se puede apreciar, esta fórmula deja fuera del ámbito de la tentativa los actos preparatorios previos a la ejecución del hecho. Tampoco significa que aquellos puedan resultar impunes puesto que por excepción, en la Parte Especial han sido tipificados algunos actos, que normalmente serían preparatorios, como delitos independientes. Es así que podemos encontrar una serie de descripciones penales que pretenden castigar el ilícito en un área muy anterior a la efectiva lesión de un bien jurídico tutelado. La doctrina alemana lo ha denominado "Criminalización de un estadio anterior" o en las avanzadas (im Vorfeld) de la lesión de un bien jurídico. Este tipo de técnica legislativa tiene su origen en la década del ’70 y significó un abierto abandono de las raíces liberales del derecho penal. La criminalización en fases muy anteriores a la lesión de un bien jurídico surge a partir del interés del legislador por aprehender momentos de la conducta criminal que preparan aunque de manera muy poco precisa y unívoca, la realización de otra u otras conductas criminales. El interés del análisis se traslada entonces a un ámbito de la tutela del bien jurídico donde por las reglas del derecho penal liberal no habría de
llegarse, por cuanto allí donde se quiere incidir ahora no hay una efectiva protección de bienes jurídicos, y no la puede haber ya que el objeto protegido no sufre, en forma directa, siquiera el peligro de ser lesionado. Las herramientas utilizadas para trasladar la tutela tradicional de bienes jurídicos a estos ámbitos "preparatorios" de una conducta criminal son muy variadas, la más común es acudir a la construcción de tipos penales que castigan el planeamiento exteriorizado por la sola posesión de objetos conocidamente utilizados para la realización de un cierto tipo de delitos, o incluso la manifestación de voluntad para realizar hechos criminales por la vía de una asociación ilícita, la que se comprueba con la decisión de dos o más personas que se reúnen para cometerlos pero sin realizar todavía ninguna acción lesiva de bienes jurídicos. Si el derecho penal debe garantizar la tutela de bienes jurídicos entonces debe asegurar igualmente un mínimo ético y esto no es posible si se pretende, por un lado, construir un derecho penal que desee castigar actitudes por la posesión de objetos o intención de delinquir aun fuera del ámbito del control estatal. 1.2 Relación entre dolo de lesión y dolo de peligro Dolo de lesión y dolo de peligro no son conceptos idénticos, mientras que el dolo de lesionar implica necesariamente dolo de poner en peligro, puede existir dolo puro de peligro sin dolo eventual de lesionar. La diferencia entre ambos conceptos radica en el "elemento volitivo" no entendido por la doctrina en forma mayoritaria como consentimiento, sino como "tomarse en serio" o "conformarse" / "confiar en". Al respecto existen modernas teorías que renuncian ese elemento de voluntad, pero exigen en el elemento cognitivo una especial toma de posición o actitud del autor. Resulta necesario establecer límites objetivos a las posibilidades de confianza del sujeto (grado de peligro, dominabilidad o posibilidad de control del riesgo, protección), límites que sean especialmente estrictos en el dolo de peligro e imperativo el real conocimiento y toma de posición del autor ante el peligro, que el sujeto sea consciente de que su acción pone en concreto peligro un bien jurídico, sin poder confiar ya en la evitación del peligro mismo, pero que no se conforme con el eventual resultado lesivo sino que confíe fundamentalmente en poder controlar el peligro y evitar la lesión. Este criterio diferenciador es el mismo utilizado para delimitar el dolo eventual y la imprudencia consciente, por lo que se impondrá igualmente en el caso, el análisis de la relación de ambos conceptos. "Dolo es el conocimiento de la acción y sus consecuencias" Con esta definición se sitúa JAKOBS entre los modernos defensores de la reducción de este concepto al elemento intelectivo prescindiendo por completo del elemento volitivo. Sin embargo, pese a esa contundencia inicial, tal afirmación es matizada al abordar la cuestión del dolo eventual y su diferenciación con la imprudencia consciente, pues, si bien tan sólo exige para el dolo eventual el conocimiento de que la realización del tipo no sea improbable como consecuencia de la acción, ha matizado previamente que las condiciones del acto de conocimiento no son sólo de tipo intelectual, esta teoría intelectiva no debe entenderse como que el dolo es una situación psíquica dependiente sólo del intelecto. No basta la pura representación de la posibilidad del resultado, sino que es exigible un juicio válido para el autor en el momento de la acción. "Quién no
se ha decidido entre la representación del peligro y la esperanza de que la acción no tenga consecuencias no ha juzgado aún el resultado como no improbable". El solo "pensar en ello" sin calidad de juicio puede llamarse imprudencia consciente, pero si el autor tiene el conocimiento "válido para él" de que el resultado puede producirse, desde ese momento puede actuar inmediatamente el motivo de evitación y, por tanto, actúa dolosamente. En cuanto al dolo de peligro, JAKOBS afirma que se da en cuanto el autor consuma el juicio de peligro exigido por el delito de peligro concreto, existiendo al mismo tiempo dolo de lesión, si el peligro es de una densidad / proximidad relevante en la decisión. "Un dolo de peligro sin dolo de lesión sólo es posible si el autor conoce el juicio de peligro objetivo, sin que para él sea razonable, o cuando el peligro no es de una densidad / proximidad relevante en la decisión". 1.3 Delitos de peligro concreto y de peligro abstracto Es clásica la distinción entre dos clases de peligro: el concreto y el abstracto. En los primeros el tipo requiere la concreta puesta en peligro del bien jurídico, el peligro concreto es el resultado típico. En los de peligro abstracto, por el contrario, se castiga una acción "típicamente peligrosa" o peligrosa "en abstracto", en su peligrosidad típica, sin exigir como en el caso concreto que se haya puesto efectivamente en peligro el bien jurídico protegido. El criterio clave es, pues, la perspectiva ex ante (peligrosidad de la acción) o ex post (resultado de peligro) adoptada para evaluarlos. La doctrina española expone como ejemplo de los primeros al delito de conducción temeraria cuyo tipo exige; junto a la conducción con "temeridad manifiesta"; que se pusiere en concreto peligro la vida o integridad de las personas. Patrón de delito de peligro abstracto sería la conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, conducta generalmente muy peligrosa, pero sin exigir una concreta puesta en peligro. Esta diferente configuración del tipo objetivo (la exigencia en los primeros del peligro como resultado separado de la acción peligrosa, frente a la peligrosidad de la conducta como elemento caracterizador de los segundos) impone un tratamiento diferenciado de ambas clases de delitos también en el análisis del tipo objetivo, lo que explica el esquema de trabajo que se expone. La tesis predominante en la doctrina moderna en que el objeto del peligro común es la colectividad, aunque esto no signifique poner en peligro, necesariamente, a una pluralidad de personas sino que esa colectividad puede estar representada por una sola persona, indeterminada ex ante, como parte de esa colectividad. Por ejemplo, el delito de conducción temeraria es un delito de peligro común, exige peligro concreto para la vida o integridad de las personas pero no significa que haya de ponerse en concreto peligro a una pluralidad de personas para que se realice el tipo, basta con el peligro de una sola, considerada no en su individualidad sino en cuanto representante del colectivo de participantes en el tráfico, cuya seguridad se ve menoscabada en cuanto colectivo, por la actuación peligrosa del conductor temerario. Ejemplo de peligro lo constituye el abandono de un menor de cuatro años con puesta en peligro de su vida (art. 106 del CP argentino); primer juicio de peligro concreto y caso de omisión impropia por la posición de garantía; el incendio o inundación, un estrago mayor (art. 186 inc. 1), la destrucción total o parcial de un objeto cualquiera por medios explosivos hace viable el deterioro de la seguridad pública (parágrafo 311 CP alemán). Si la destrucción de un objeto mediante un medio explosivo puede producir un daño en la tranquilidad pública (parágrafo 311 del CP alemán) –efecto de naturaleza social- lógico es suponer
que los eslabones precedentes de la relación causal también tienen total o parcialmente idéntica condición. En nuestro Código Penal son formas de delito preterintencional y consideradas peligrosas sólo por imperio legislativo: las lesiones graves del art. 90, el duelo (art. 97) por el solo quebrantamiento de la norma al margen del resultado, caso de peligro abstracto, la instigación a provocar un duelo (art. 99) vale por sí misma aunque éste no se produzca (peligro abstracto), promover o facilitar la entrada o salida del país de menores para que ejerzan la prostitución (art. 127 bis) conducta que se halla en el tipo subjetivo del dolo sin perjuicio del resultado y nuevo caso de peligro abstracto. Contraer matrimonio con impedimentos legales (art. 134) delito de peligro abstracto, ya antinormativo en otro ámbito y por ello su criminalización podría vulnerar la garantía de "non bis in idem", entre otras figuras. Pocos ejemplos bastan para observar que el desencadenamiento fáctico, originado por el peligro, no sólo abarca fenómenos naturales sino también sucesos de índole social en los que intervienen como protagonistas los hombres colectivamente considerados. Por su parte la categoría de los llamados "delitos de peligro abstracto" ha sido creada de un modo contrario a las normas constitucionales que exigen, como presupuesto de imposición de toda pena estatal, la prueba de la afectación a bienes jurídicos de terceras personas. Ello sucede por cuanto suele pretenderse que los citados delitos "son tales por el hecho de presumirse, sin admitir prueba en contrario, que afectan un bien jurídico ajeno (aunque en verdad ello no ocurra). Con ello no sólo se violenta el derecho a la "presunción de inocencia" (que exige el Estado como condición para imponer penas, la prueba de todas y cada uno de los presupuestos de punibilidad y que correlativamente no requiera al imputado la prueba de ninguna circunstancia de no punibilidad) sino que además se permite la punición sin afectación alguna a la disponibilidad de derechos de terceras personas. 1.4 El problema de los bienes jurídicos legalmente tutelados Es una cuestión completamente diferente un sistema jurídico que satisfaga el principio de ofensividad, es decir, que tutele legalmente los bienes, en particular constitucionales y más aún los que interesan a las personas. La respuesta por demás negativa equivale a una pesada carga de ilegitimidad político constitucional del ordenamiento penal positivo. Nuestro sistema penal, como tantos otros, desde hace muchos años ha sufrido una creciente crisis inflacionista. Esta crisis se ha manifestado en una expansión inflacionista de cantidad de bienes jurídicos penalmente tutelados. Por un lado a través del incremento (expresión de una concepción autoritaria del Estado) de delitos sin daño, tal los que ofenden entidades abstractas como la personalidad del Estado, la moral pública, etc.; por el otro, a través del aumento incontrolado, provocado por la incapacidad del Estado de intervenir con sanciones administrativas, de los delitos contravencionales, con frecuencia consistentes en infracciones de poca monta o en meros ilícitos de desobediencia. En segundo lugar ha habido una extensión indeterminista del campo de denotación de los bienes tutelados, a través del uso de términos vagos, imprecisos o peor aún valorativos que derogan la estricta legalidad o taxatividad de los tipos penales, permitiendo amplios espacios de discrecionalidad o de inventiva judicial: piénsese, para dar sólo dos ejemplos, en los diversos delitos asociativos y en las variadas figuras de peligrosidad social. En tercer lugar tenemos una cada vez más difundida anticipación de la tutela de los bienes, mediante la
configuración de delitos de peligro abstracto o presunto; distinguido por el carácter altamente hipotético y hasta improbable de la lesión del bien; con un reflejo inmediato sobre la taxatividad de la acción que se desvanece en figuras abiertas o indeterminadas del tipo de los "actos preparatorios" o "dirigidos a" o "idóneos para poner en peligro" o similares. Sin contar con la persistencia en nuestro ordenamiento de residuos pre-modernos como las previsiones de delitos consistentes en hechos dirigidos contra uno mismo, desde la ebriedad al uso de estupefacientes. El resultado de semejante inflación, apenas afectada por las distintas leyes de penalización promulgadas en años pasados, es puramente la vanificación del concepto de "bien penal" como criterio axiológico de orientación de las opciones penales. Una innumerable cantidad de bienes del todo casual y contingente equivale, en efecto, a la falta total de valor asociado a la idea del bien como límite axiológico del Derecho Penal y señala la sobrecarga de funciones del todo impropias que pesan una vez más sobre nuestra justicia penal. El análisis de los bienes, valores o privilegios legalmente tutelados revista por otra parte una importancia no sólo científica sino también política, formando el presupuesto de toda valoración crítica del Derecho vigente y de toda consiguiente perspectiva de reforma. Si como escribió IHERING, "la tarifa de la pena mide el valor de los bienes sociales" y que "poniendo en un lado los bienes sociales y en el otro las penas se obtiene la escala de valores de una sociedad" resulta difícil negar el carácter pletórico, antiliberal, irracional y tendencialmente clasista de la escala de los bienes tutelados por nuestro Derecho Penal y el escaso valor que éste asocia a la libertad personal, privada por virtud de penas detentivas, aún por infracciones levísimas, y es fácil reconocer el contraste entre esta escala de valores y la sugerida por nuestra Constitución, que, en cambio, confiere el primer rango a la libertad personal y la dignidad de la persona. Estándar constitucional La Constitución Argentina consagra como estándar vigente en nuestro orden jurídico que no puede haber castigo penal sin la ofensa a un interés -bien jurídico- individual de la persona humana en sí misma o de su proyección social. La jurisprudencia nacional y nuestra dogmática registran la regulación de este estándar constitucional en distintos roles en función de garantía frente a la potestad estatal de castigar. El estándar constitucional del bien jurídico prohíbe al legislador la estructuración de supuestos de hecho (tipo penal) que no supongan necesariamente una afectación del bien jurídico, en grado de peligro o de lesión, siendo axioma inequívoco en el tema de los casos de peligro que el riesgo dimane por sí solo de ese comportamiento, pues si para que nazca éste, es necesario otro comportamiento futuro, conculca la garantía. Conforme a los arts. 1, 16, 28 y 33 de la Constitución Nacional, el estándar que expresa la noción del bien jurídico constituye el instrumento imprescindible para que el juez pueda declarar inconstitucional para el caso concreto la conminación de la escala penal en abstracto, cuando en relación a todo el sistema represivo y los valores de la Constitución, ésta aparezca como irrazonablemente desproporcionada frente a la naturaleza del bien jurídico objeto de la protección y su forma conmisiva de ataque. 1.5 Delitos de peligro e imprudencia
El recurso a tipos de peligro plantea importantes problemas dogmáticos y prácticos en relación a la prueba del resultado y a la relación de causalidad. Las dificultades aumentan cuando hemos de determinar si estos tipos de peligro pueden ser cometidos de forma imprudente en la medida en que ambas modalidades -delitos de peligro y delitos imprudentes- tienen como finalidad común, en última instancia, sancionar conductas que infrinjan "el cuidado mínimo" exigible al autor. El incremento del riesgo permitido es elemento esencial en la determinación de la tipicidad de la conducta tanto respecto de la creación del peligro -pues sólo será típico aquél que exceda el permitido en un ámbito donde la tecnología no logra descartar un riesgo restante- como de la existencia de una conducta imprudente. En principio no parece que se pueda oponer objeción a la descripción del contenido de los delitos imprudentes de peligro como creación de un peligro típico de forma imprudente. Sin embargo, la conjugación "delito de peligro-imprudencia" dogmáticamente se enfrenta a cuestiones abiertas. "La infracción del deber de cuidado ha de tener como resultado la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico-penal". Dicho resultado puede consistir tanto en un resultado separado de la conducta ("resultado" en el sentido estricto de los delitos de resultado que constituyen la inmensa mayoría de los delitos imprudentes) como en la parte objetiva de la conducta descripta en un tipo de "mera actividad". Según esta tesis, se pueden cometer de forma imprudente tanto delitos de lesión (aquellos que menoscaban el bien jurídico protegido) como delitos de peligro (aquellos que no lesionan, menoscaban o destruyen el bien jurídico protegido sino que simplemente lo ponen en peligro) y, tanto en delitos de resultado (aquellos en los que para la consumación del delito se exige la producción de un efecto o la creación de un estado de cosas independiente y separable de la acción en el mundo exterior) como en delitos de mera actividad (aquellos en los que el tipo se consuma con la simple realización de la acción típica). Es en la conjugación de ambos criterios de distinción (en atención a la afectación al bien jurídico protegido y en atención a la estructura típica) donde surgen las principales cuestiones. Una tercera vía, absolutamente minoritaria, para fundamentar la identidad entre el dolo (eventual) de lesión y el dolo de peligro es la que considera a ambos y a la imprudencia consciente como una categoría intermedia entre el auténtico dolo (la intención -absicht- en la terminología alemana o dolo directo o directo de primer grado, en la española) y la imprudencia. La tesis es defendida en la doctrina antigua por STOOB, v. LILIENTHAL y MIRICKA, entre otros, articulada como propuesta de lege ferenda. Esta idea de insuficiencia de la común dicotomía dolo / imprudencia en la elaboración de los marcos penales que la acogen en la doctrina moderna, autores como ESER, WEIGEND y SCHÜNEMANN, quienes proponen de lege ferenda la creación de tres grados diferentes, incluyendo juntos en el grupo intermedio al dolo eventual y a la imprudencia consciente. Esta regulación simplificaría las cosas, al obviar las dificultades derivadas de la delimitación entre el dolo eventual y la imprudencia consciente y de éstos respecto del dolo de peligro, pero, como señala ROXIN, olvidaría la diferencia cualitativa entre el comportamiento doloso y el imprudente y, por tanto, no parece recomendable. 1.6 Delitos de peligro y dolo eventual En cuanto al dolo eventual propiamente dicho, la posibilidad es aceptada en su solución y parece
el supuesto muy ilustrativo ante los requisitos exigidos por la figura de "tentativa con dolo eventual". La cuestión parte de una teoría ecléctica del dolo eventual, la cual, a pesar de referirse a la necesidad de consentimiento o aceptación del resultado, se acerca mucho a una teoría cognitiva, pues para la delimitación entre el dolo y la imprudencia se acude al criterio de si el sujeto ha previsto o "ha contado con" el resultado. Así se afirma que en el dolo eventual se presenta el daño al infractor ex ante como probable y pese a ello consiente en realizar la acción aceptando o consintiendo sus eventuales consecuencias, en tanto que en los casos de culpa consciente tal posibilidad se ofrece a los conocimientos del autor pero contando conque tal resultado no se producirá. Esta cuestión produjo amplia discusión en la doctrina antigua donde se podía apreciar la existencia de varias posturas al respecto. Dolo de peligro y dolo de lesión no son compatibles, salvo que uno de ellos sea eventual, y el dolo de lesionar lleva implícito necesariamente el dolo de poner en peligro el bien jurídico que se lesiona. BINDING afirma la existencia de dolo de peligro puro, referido a la puesta en peligro consciente, y que el dolo de lesión y el dolo de peligro se excluyen entre sí en la medida que ambos tienen como objeto el mismo bien jurídico, pues "es completamente imposible que alguien quiera, al mismo tiempo, destruir o no destruir, sino sólo poner en peligro el mismo objeto". Por su parte V. LISZT sostuvo una postura intermedia, al admitir la compatibilidad entre el dolo de peligro y el dolo de lesión, siempre que al menos uno sea eventual, siendo indiferente cuál de ellos lo fuera. Pero considera imposible que ambos concurran como dolo directo. La doctrina mayoritariamente entendió que el dolo de lesionar lleva implícito forzosamente el dolo de poner en peligro, partiendo de presupuestos contrapuestos a los de BINDING, esto es, que el peligro es un estadio previo a la lesión, que la precede necesariamente y, por tanto, quién quiere lesionar ha de querer la puesta en peligro concreto del bien jurídico al que se refiere el dolo de lesionar. En la doctrina moderna es también prácticamente unánime esta tesis en atención a la estructura y el contenido de injusto de estos delitos. La cuestión de los criterios conforme los cuales hay que determinar el peligro requerido en cada caso, con la creciente importancia de los delitos de peligro, ha llegado a ser tan controvertida en los últimos tiempos que necesitaría un tratamiento separado en el marco de la imputación. Los ejemplos clásicos los proporcionan el incendio agravado y la conducción en estado de embriaguez, pero también pertenecen a esta clase de delitos los "delitos de actitud". 1.7 Conducta peligrosa ex ante en la "Teoría del delito" Nuestro modelo de Estado sugiere decidir sobre una alternativa básica de prevención que combine la necesidad de proteger a la sociedad no sólo con garantías sino también con alternativas que ofrezcan otros principios limitadores. "Sólo una prevención limitada podrá desarrollar un efecto positivo de afirmación del derecho propio de un Estado social y democrático de derecho, y sólo así podrán ser conciliadas las exigencias de prevención general positiva".
La función del derecho penal, en este caso, no se manifestará solamente en la función de la pena y en la medida de seguridad sino al prohibir los delitos. Las normas primarias buscan motivar al ciudadano a no delinquir y que respete los límites que exige la doctrina penal al determinar los requisitos mínimos para conceptuar el delito como infracción de la norma. En este caso, también la "teoría del delito" y no sólo de la pena, se deberá basar en la función de una prevención limitada del derecho penal. El injusto penal ha de ser imputable a la infracción personal de una norma primaria. El derecho penal constituye un conjunto de normas dirigidas a desalentar la comisión de ilícitos mediante prohibiciones o mandatos constituidos por normas primarias las cuales tratan de prevenir la producción de lesiones o puesta en peligro de bienes jurídicos y previstas en los tipos penales, no justificadas. Un derecho penal que se dirija al sujeto mediante prescripciones intenta impedir resultados lesivos prohibiendo las conductas voluntarias que aparezcan ex ante como capaces de producir dichos resultados (disvalor de la conducta). Esto supone toma de posición en el concepto de antijuricidad y su relación con la tipicidad. Así la antijuridicidad penal se distinguirá, de otras formas de antijuridicidad, por exigir un disvalor de resultado especialmente grave y / o peligroso: una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico penal en condiciones determinadas. Este resultado ha de ser imputable a una conducta desvalorada por su peligrosidad. La antijuridicidad deberá comenzar por exigir la comprobación ex post de la realización del tipo penal. Los tipos penales describen siempre hechos efectivamente acaecidos, ya sea el resultado de una conducta, ya se trate de conductas no necesitadas de resultado y en la medida en que la conducta resultare efectivamente típica. Así podremos decir que todos los tipos describen resultados (separados o no de la conducta) y que la antijuridicidad objetiva parte de la valoración negativa de tales resultados, es decir, el disvalor de resultado. Será distinto el disvalor en los delitos en que el resultado es una lesión de un bien jurídico que en aquellos cuyo resultado es una puesta en peligro ya que en los primeros la afectación del bien jurídico es mayor que en los segundos, o a su vez y por esta misma razón, los delitos de peligro concreto contienen un disvalor de resultado mayor que los delitos de peligro abstracto y los hallamos más cercanos a la lesión. Ahora bien, en los delitos de resultado (como el de homicidio) el disvalor del mismo presupone que aquél pueda ser imputado a una conducta peligrosa como resultado de ella y para decidir la peligrosidad de la conducta causante de la lesión es necesaria la utilización de un punto de vista ex ante. A fines del adelantamiento de la punición, si la función del derecho penal es evitar los resultados típicos, sólo podrá lograrlo desvalorando y, en su caso, prohibiendo conductas humanas cuya capacidad para producir aquéllos pueda ser apreciada en el momento de ir a realizarlas y mientras no ha concluido su realización, es decir ex ante. Desde un punto de vista (exclusivamente ex post) se desvalora toda acción efectivamente causal de lesión, aunque ex ante aparezca como absolutamente inadecuada para producir la lesión. Ello lleva a los conocidos inconvenientes que trató de superar la "teoría de la adecuación" primero, y la "teoría de la imputación objetiva" posteriormente.
Si hubo disvalor de resultado valorado ex post se presupone también existió disvalor de la conducta (a valorar ex ante), y se debe a la peligrosidad para el bien jurídico advertida en la conducta en el momento de ser realizada, ex ante. En tanto, el disvalor de la conducta ex ante exige que aquella situación se deba a una conducta suficientemente peligrosa situada en la real posición de autor. Si la lesión de un bien jurídico no aparece como resultado de la elevación de riesgo o de la realización del riesgo propio de una conducta disvaliosa, no se podrá desvalorar como resultado objetivamente imputable. Cuando la valoración jurídico penal objetiva de un hecho depende de si éste se realizó voluntariamente y a conciencia de los elementos que lo hacen típico o, por el contrario, sin voluntad o sin dicho conocimiento, el derecho penal distingue tipos dolosos y tipos culposos señalando mayor pena para los primeros. Ello se debe no sólo a la imposibilidad de reprochar un hecho a quién no es consciente de sus actos, perspectiva que importará a la hora de imputar una infracción personal a la norma, sino también a la mayor peligrosidad que en principio supone el hecho de que la conducta se dirija intencionalmente a lesionar un bien jurídico-penal, estaremos así ante un caso de dolo directo de primer grado, o de que se realice pese a saber seguro que producirá ese resultado (dolo directo de segundo grado) o de que se acepte como capaz de producir la lesión sin intentar o esperar no poder hacer nada por evitarlo (dolo eventual). En cambio, ha de ser considerado como factor que disminuye la peligrosidad de la conducta el hecho de que el sujeto no quiera la lesión y trate de evitarla o pueda confiar en hacer algo para evitarla, como sucede en las conductas imprudentes. Todo ello explica que las conductas se valoren objetivamente y de forma distinta ante una lesión voluntaria y consciente a la de una lesión no deseada, aunque sea imprudente. Ante el disvalor de la conducta, como peligrosa ex ante y como dolosa o imprudente, será necesario para completar el juicio de disvalor, propio de la antijuridicidad, que también pueda ser afirmada la infracción de una norma, de esta forma se dará la primera condición de la imputación personal, segunda parte de la teoría del delito. Dicha antijuridicidad de un hecho requiere de la realización de un tipo imputable a una conducta peligrosa ex ante voluntaria y la ausencia de causas de justificación. Sólo coincidiendo ambos aspectos podrá completarse la antijuridicidad material de un hecho ilícito. Por su parte las causas de justificación suponen la concurrencia de ciertas razones que conducen al legislador a valorar en forma adelantada y en estadios muy remotos el ataque a un bien jurídico y requiere tanto la efectiva concurrencia ex post de un interés superior (falta de disvalor de resultado), como su apariencia ex ante (falta de disvalor de la conducta). Así, la incapacidad de evitación del hecho puede proceder de alguna de las causas de inimputabilidad (art. 34 C.P.) cuando lleguen al grado de excluir por completo la posibilidad de evitar materialmente el hecho. Por último, en este capítulo, debemos remarcar que la punibilidad aunque adelantada en su control a un estadio previo a la lesión afecta a todas las categorías del delito como hecho punible. La decisión acerca de si la conducta dañosa es imputable a su autor estará determinada por el disvalor de la conducta peligrosa anterior (delitos de mera actividad) y el disvalor de resultado exigirá que la conducta típica resulte lesiva o peligrosa. Aunque también en estos casos será
necesario que la conducta aparezca ex ante como idónea para realizar el tipo. 1.8 Enjuiciamiento del peligro y estructura del injusto Si bien ha sido rechazada la identificación realizada normalmente por la doctrina entre juicio ex ante / ex post y acción / resultado como objeto de enjuiciamiento del peligro, sobre la base que cabe constatarse un peligro ex post sin que ello suponga un "resultado de peligro" –momento consumativo de los delitos de peligro concreto-, sino un peligro como atributo de la conducta, el paralelismo entre perspectiva ex ante / ex post y disvalor de la acción / disvalor del resultado, respectivamente, puede ser asumido como criterio de ordenación sistemática del tipo del injusto, a partir de la metodología teológico-valorativa que comienza a ser mayoritaria en la doctrina. El enjuiciamiento del peligro no depende únicamente de la perspectiva a adoptar para su determinación, sino que, partiendo de un grado objetivo de conocimientos ha de tomarse en cuenta otro criterio de concreción del mismo, y combinarse con el anterior, lo cual puede llamarse "momento del juicio". Consecuentemente dicho criterio tendrá que manifestarse también en la estructura del injusto, operando además como elemento gradual de éste y por tanto del merecimiento de pena, de la misma forma que lo es del grado de peligro. 1.9 Disvalor de la acción y disvalor de resultado Para establecer esta estructura será preciso, no obstante, plantear algunas cuestiones previas. En primer lugar, negar el paralelismo ex post / resultado de peligro y afirmar en cambio el que vincula un juicio ex post con el disvalor de resultado implica diferenciar el contenido de resultado de peligro (o de lesión) con el disvalor de resultado. Éste no será concebido, así, como resultado natural separable fácticamente de la acción, sino como "peligro ex post o lesión del bien jurídico". Por tal concepción no se entenderá una idea de resultado típico, según la cual, en la medida en que también la conducta típica ha de "resultar" efectivamente, puede decirse que todos los tipos describen resultados. De forma que la tentativa inidónea también poseerá un disvalor de resultado al ser también la realización de una conducta típica. Por el contrario, el disvalor de resultado de que se parte es de carácter esencialmente material, basado en la idea de peligro. Pero este peligro tampoco vendrá configurado a partir de la peligrosidad estadística, ese grado de peligro es absolutamente indiferente para el Derecho Penal, tanto en el aspecto material de merecimiento de pena como en el sistemático en lo inherente a su plasmación en la estructura del injusto. El peligro a través del cual podemos hablar de un disvalor de resultado no es, en suma, ni el resultado de peligro propio de los delitos de peligro concreto ni el peligro estadístico, sino el peligro de la acción contemplado ex post al comienzo de la acción. Este disvalor de resultado podrá darse tanto en los delitos de resultado como en los de actividad y en la tentativa, si bien únicamente en la idónea no así en la inidónea, definida precisamente como la ausencia de peligro ex post. Respecto a los delitos de peligro abstracto la cuestión es más compleja. La presencia de un disvalor de resultado: peligro o lesión del bien jurídico, dependerá de cómo se conciba el bien jurídico protegido. Si el protegido se entiende como bien jurídico colectivo (por ejemplo, la seguridad del tráfico en el delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas), la realización de la conducta típica implicará ya la consumación: la lesión del bien jurídico, pudiendo afirmarse entonces un disvalor de resultado en los mismos. Si en cambio, el bien jurídico protegido se concibe en forma personal, vinculado a los bienes esenciales de la persona, podrá negarse la existencia de un disvalor de resultado, puesto que para su punición bastará la peligrosidad ex ante de la conducta, objeto del disvalor de acción.
Como se ha dicho, según dicha configuración del disvalor de resultado, la tentativa inidónea ex ante peligrosa, o idónea ex ante o inidónea ex post, carecerá de disvalor de resultado. Debe plantearse entonces una corrección político criminal de la exigencia, según la cual sólo las acciones en las que se dé un disvalor de resultado podrán ser sometidas a una pena y plantearse el límite de la punición en la tentativa. Por otra parte, un Derecho Penal que pretenda cumplir su fin preventivo no debe dejar impunes las conductas cuya peligrosidad sería apreciada por cualquier ciudadano situado en el momento inicial de su realización. Si la norma pretende motivar negativamente a los ciudadanos debe dirigir la prohibición o el mandato en el momento en que éstas fueran a realizarse, desde el aspecto positivo de la norma la confianza del ciudadano en la seguridad de las expectativas, en el libre disfrute de sus intereses, no se vería protegida si la norma no estuviera capacitada para evitar dicha realización de conductas lesivas. Si conductas que supusieran ya la vulneración de la norma no fueran sometidas a una sanción penal, tanto el mensaje negativo de la norma (prohibición) como el positivo (garantía de seguridad en sus expectativas de no agresión por terceros) perdería su vigencia, menguando así el fin último del Derecho Penal: garantizar el disfrute pacífico de los intereses esenciales de la persona. Sin duda que la presencia de un disvalor de resultado implicará un mayor menoscabo de tal finalidad, el máximo quebrantamiento de dicha garantía, y ello se verá reflejado en un mayor merecimiento y necesidad de pena; pero la peligrosidad ex ante aparece como el límite mismo imprescindible de dicho merecimiento y necesidad de pena. La punición de acciones sin un disvalor de resultado podría plantearse, si se quiere, como una excepción sistemática a la regla de punición de acciones con disvalor de resultado, dotadas de un peligro ex post, o incluso como una excepción material, al igual que la punición de la tentativa idónea es a su vez excepción material a la regla de punición del delito consumado: ello es una cuestión de grado. Carácter excepcional que vendría a resaltar dicha situación de margen mínimo de punición y no supondría una incoherencia político criminal pues la tentativa inidónea conlleva ya un peligro para el bien jurídico y supone por ello mismo un quebrantamiento de la vigencia de la norma. Dicho argumento posee siempre un componente de azar no dependiente del sujeto, ya que contradice la misma esencia de la teoría de la imputación objetiva, cuyo fin último puede verse precisamente en la exclusión del azar en la atribución de responsabilidad por la lesión. Dicho de otra forma, la imputación de un resultado a una conducta peligrosa implica que ese resultado no es fruto del azar, sino fruto de la conducta del sujeto. En suma el disvalor de acción es condición siempre necesaria, pero en ocasiones también suficiente para la punición. Injusto personal Quienes adoptaron la concepción del injusto o ilícito como puro disvalor de acción persiguen básicamente como finalidad la de lograr un sistema teóricamente correcto, aunque no resulte práctico, y siguen la línea dogmática "estructural" (en lo que mucho tuvo que ver la actitud científica del finalismo) que desconfía de la obra legislativa y procura imponerse a ella. Estas posiciones científicas han motivado las críticas generales más graves que ha recibido este modo de concebir el contenido del injusto. Esta tesis parte de la idea que la tradicional teoría del delito que separa el injusto (medido como disvalor del resultado – lesión del bien jurídico) de la culpabilidad (medida por el disvalor de la acción) donde los mismos elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones" (MEZGER), que implica una ficción en
cuanto se apoya en un concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado sólo puede ser concebido como lesión del objeto del bien jurídico. Pero se reconocen acciones antijurídicas penalizadas que no se caracterizan como tales por el solo resultado, en las que ese resultado (restringido) directamente no existe, lo que indica que el injusto o ilícito está co-determinado por el proceso de lesión en sí mismo y obliga a asignar al elemento de la voluntad un lugar y función sistemática en el ilícito. Si el concepto de éste está integrado por el acto humano que persigue su realización, el resultado que es obra de la causalidad (y de la casualidad) no lo integra, sino sólo el lado asumido por el hombre, disvalioso frente a la norma y como tal asumido. Ilícito o injusto es el acto formal contrario al deber, es decir, se comprende como disvalor de la acción. El disvalor de resultado no lo integra como fundamento, éste puede elevar el ilícito, pero elevando el disvalor de la acción, no funcionando con sentido autónomo. Asimismo, cambian el punto de inflexión en la distinción entre delito consumado y delito tentado, para considerar más grave el primero. "En resumidas cuentas la teoría jurídica del delito se resuelve en una teoría del delito de peligro". Tipos de emprendimiento: Consumación - Tentativa Mientras que la "consumación" y la "tentativa" son tratadas en múltiples aspectos de modo diferente por el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se trata de tipos que equiparan tentativa y consumación. Su importancia práctica estriba en que desaparece la atenuación para la tentativa y no rige la disposición sobre el efecto eximente del desistimiento voluntario, en su lugar algunas regulaciones específicas admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa de pena para el "arrepentimiento activo". La cuestión de hasta que punto y en qué tipos pueden trasladarse las reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy polémica y precisa de ulterior discusión en el contexto de la tentativa. 1. Dispares opiniones acerca de delitos de peligro concreto-abstracto Las mayores dificultades se hallan, quizás, en la distinción que divide a los delitos de peligro abstracto y concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de peligro concreto a aquél donde la exigencia del peligro viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que en los delitos de peligro abstracto, éste constituye el motivo de su introducción por el legislador, pero en el tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento típico. Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se exigiría una comprobación del peligro por parte del Juez, mientras que tal comprobación sería necesaria en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina italiana, a partir de la crítica de ANTOLISEI, prefiera hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto, considerando que lo que realmente se da es una presunción "juris et de jure" de peligro, de tal manera que no importa que realmente se dé un peligro efectivo en el supuesto concreto. La opinión de ANTOLISEI es compartida en nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO. Igualmente CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la primera calificación a aquellos hechos castigados por la ley "a causa del riesgo que su comisión comporta, pero sin necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en el caso concreto". RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un punto de vista técnico no es posible más que la configuración del peligro concreto". O se exige para que una conducta constituya delito que se haya producido efectivamente una situación peligrosa o no se exige. Pero en este último caso la existencia del delito es independiente de que haya habido,
efectivamente, un peligro. El tipo del injusto no admite más que delitos de peligro concreto. Lo cual no es obstáculo para que el llamado peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se entiende un peligro estadísticamente demostrado que se da en una mayoría de casos, aunque falta en el supuesto concreto. También DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta distinción siguiendo, en general, los criterios preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL, en los delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que se requiera la comprobación por parte del juez de si efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha producido un peligro concreto". BERISTAIN, por su parte, diferencia ambas clases en base a la mención o no mención en el texto legal de modo expreso de la exigencia del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto presuponen una presunción "juris et de Jure", criterio que no es compartido por QUINTANO, pues incluye la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas entre los delitos de peligro efectivo (es decir, concreto), aun admitiendo la tesis de la presunción para los delitos de peligro abstracto: "Los llamados delitos de peligro abstracto son presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, más bien que de riesgo efectivo". En efecto, al repudiarse en ellos la prueba en contrario de la no peligrosidad como acontece en el caso más claro de conducción ilegal el riesgo deja de desempeñar papel alguno, en cambio se acreditaría decisivo en los de peligro concreto al determinar caso por caso, así, en el de conducción bajo el influjo de bebidas alcohólicas, que al probarse la ineficacia de la dosis para la seguridad real, esto es, la ausencia de peligro efectivo, no se cumplirían las previsiones del tipo. BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción rechazando la denominación de peligro presunto y estimando que "según que la situación de peligro se produzca en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo con los datos de la experiencia, los delitos a que corresponda serán de peligro concreto o de peligro abstracto". Junto a los delitos de peligro abstracto y los de peligro concreto, SCHRÖDER ha llamado la atención sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de carácter abstracto y los de carácter concreto. Así ocurre particularmente con aquellos tipos donde la propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar en base a criterios generales y no a los particulares del supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro abstracto-concreto estaría justificada porque si bien el juez tendría que decidir acerca de la peligrosidad de la conducta, esta decisión la tomaría por prescripción de la ley en base a la experiencia general. En particular recoge SCHRÖDER, dentro de este grupo de delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud" para la producción de un daño, como por ejemplo, el parágrafo 3 de la Ley de Productos Alimenticios alemana, en donde se prohíbe la elaboración de alimentos cuyo consumo pudiera perjudicar la salud humana. 1.11 Delitos de peligro. Influencia sobre el medio ambiente En la tutela penal del medio ambiente, como en tantos otros terrenos que se ha dado en llamar nuevos ámbitos de protección, el punto álgido del control se ha anticipado temporalmente: la protección procurada por el Derecho Penal español ha avanzado lejos de la lesión efectiva de los bienes jurídicos en juego de manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitación de lesiones en sí mismas sino la prevención de éstas, interviniendo en fases muy tempranas a través del
control de una cada vez mayor cantidad de funciones o de actividades que tienen alguna relación con el surgimiento de efectos lesivos. Más allá del efecto la propia configuración o delimitación del bien protegido en el respectivo sector tiene sobre la conceptuación de los tipos como delitos de lesión o como delitos de peligro un cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la realización de ciertas conductas que no se atienen a determinados parámetros, en lugar de la mera prohibición de determinados resultados lesivos, resulta manifiesta, y no parece que pueda negarse. La anticipación de la tutela penal mediante la criminalización en el terreno previo a la lesión se alcanza fundamentalmente a través de dos vías complementarias. Por un lado, allí donde se quiere adelantar la frontera de la punibilidad se construyen bienes colectivos "previos" a los bienes jurídicos individuales, ya sea por considerar que partir de la tutela de bienes jurídicos individuales supone una intervención que llega muy tarde y que es insuficiente desde la perspectiva "egocéntrica" que parece ir imponiéndose, sea por evadir las dificultades que puedan existir en cuanto a la prueba de la causalidad o del aspecto subjetivo en relación con los eventuales efectos finales. Por otro lado se recurre a la construcción de tipos delictivos que convierten en penalmente relevantes esas fases previas a la lesión, e incluso previas al propio peligro en sí, con el objetivo de minimizar de este modo el riesgo para los bienes en juego Muestra de esta tendencia -aunque tal vez el proceso evolutivo esté todavía menos avanzado en el derecho positivo español- es la creación de delitos que sólo pueden interpretarse como lo denominado por la doctrina alemana "delitos por acumulación", es decir, tipos delictivos en los que se tipifica una conducta que no puede llegar a afectar al bien jurídico protegido sino sólo en la medida en que sea realizada o repetida de forma masiva. Evidentemente, esto apunta en una dirección que va más allá de la tipificación preferente de delitos de peligro abstracto que, como reiteradamente se recuerda, constituye en principio el modelo de referencia para la punición de comportamientos en este terreno. Todo ello plantea no sólo la cuestión relativa al contenido de injusto de los hechos punibles, y las posibles inconsistencias respecto al principio de lesividad, sino que en una materia como la ambiental la utilización creciente de referentes indeterminados, remisiones normativas y tipos penales en blanco, crea innumerables problemas, entre los que destacan la posible fricción con el mandato de determinación y, en última instancia, el de legalidad. En suma, lo dicho compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han señalado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz salvaguarda de los recursos ambientales y conduce a recurrir a técnicas que se consideran teóricamente necesarias por su mayor efectividad o adecuación para proceder a tal tutela. Los problemas fundamentales relacionados con la determinación del injusto en estos delitos, como puede ser la afirmación de la peligrosidad de la acción aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los presupuestos para la afirmación de la imputación objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el núcleo de la infracción constitutiva de delito no tenga carácter uniforme. La conformación de los tipos en materia medioambiental Frente a la exigencia, era demandada por un sector doctrinal la creación de un delito de peligro abstracto, que lo máximo exigiera la mera potencialidad nociva respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de creación de un peligro concreto para la salud de las personas a un tipo cualificado.
El motivo principal aducido para esta transformación era el deseo de anticipar a estadios más tempranos la tutela penal, como también las dificultades asociadas a la utilización de tipos de peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la relación de causalidad entre la conducta aislada individual y la producción de un peligro concreto. Si bien es cierto que el paradigma de elección suele ser el de los delitos de peligro abstracto, el legislador español en 1995 ha preferido no recurrir al modelo "puro" de peligro abstracto y dar entrada a tipos que demandan que la conducta típica sea capaz de afectar, aun potencialmente, al objeto de tutela, exigiendo el tipo básico que la provocación o realización de las emisiones, vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales" o, en su caso, la salud de personas. La inclusión de tal exigencia permite en principio reputar tal delito -dentro de la categoría de los delitos de peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos de aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominación propia de la doctrina española, delitos de "peligro hipotético", en la medida que no requiere la constatación de la producción de una situación de efectivo peligro concreto pero tampoco se conforma con la simple realización de una conducta sólo presunta o generalmente peligrosa. La falta de garantía de una suficiente seguridad jurídica en la delimitación del ámbito de lo típico, junto con la elección de la técnica de tipificación de los delitos de peligro abstracto para la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear la posible inconstitucionalidad del tipo así configurado por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero incluso, aunque no se llegara a estimar la plena inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una interpretación distinta del mismo, no cabe duda que la configuración del tipo hace surgir fricciones no sólo con el principio de legalidad sino también con el de lesividad que debe permitirnos una adecuada caracterización del injusto penal y su delimitación frente al mero injusto administrativo. Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia típica de la conducta a la existencia de una infracción administrativa, como se ha señalado, provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos también han sido ya destacados por la doctrina. Con todo ello podría reforzarse la tendencia cada vez más palpable para construir el injusto penal, especialmente en ciertos ámbitos relacionados con la tutela de bienes supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la infracción de determinados estándares de comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a mandatos de la Administración, por la superación de ciertos límites o la infracción de baremos reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera desobediencia respecto de los que resultaría más que discutible merezcan ser elevados a la categoría de injusto criminal. Algunas consideraciones finales La noción de peligro no está definida por la ley. Se trata de una noción que no tiene autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a ella misma. Una noción antijurídica y general construida por dos componentes básicos, la posibilidad o probabilidad de la producción de un resultado y el carácter dañoso o lesivo de dicho resultado. En aquellos casos en que no se explicita la exigencia del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de aptitud para la producción de un daño, simplemente castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí comportan, contentándose el tipo con la descripción del obrar prohibido.
Conclusión Tomar como exclusivo punto de partida la protección del bien jurídico conduce sin duda a un exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del concepto de autor. Por otra parte, el adelantamiento de la pretensión punitiva en estadios previos a la lesión (a veces muy remotos) también puede constituir un peligro para el bien jurídico. Para limitar esas consecuencias perniciosas, alcanzaría con recordar cuál es el origen de la idea del bien jurídico, es decir, remarcar que el concepto se encuentra absolutamente enmarcado por su función de garantía. Ello daría fundamento suficiente para asegurar que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos no debe encontrarse vinculado con una tendencia expansiva del ámbito de protección de la norma, ello marca un abandono paulatino del dogma causal y un cambio en el concepto de riesgo y en la teoría de la imputación objetiva. Habiéndose despersonalizado el bien jurídico para motivar la intervención estatal, estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el legislador maximiza la protección de ciertos bienes jurídicos produciendo un grave adelantamiento de la punición -no más última ratio- con la consiguiente generación de problemas en la dosimetría de la pena y llevándonos irremediablemente al interrogante de hasta dónde es posible adelantar la punibilidad sin que ello sea ilegítimo. FUENTE http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=13,278,0,0,1,0
Atención y Asistencia a la Víctima Información institucional La Dirección General de Asistencia a la Víctima, dependiente de la Subsecretaría de Derechos Humanos, tiene como objetivo generar políticas públicas que permitan subsanar las situaciones críticas a las que se ven sometidas las personas que son víctimas de delitos y de abuso del poder. En esta Dirección General se brinda asistencia jurídica, psicológica y social a todas aquellas personas que, individual o colectivamente, hayan sufrido lesiones, daños o abusos físicos o psíquicos, padecimiento emocional o pérdida económica. Ello, como consecuencia de acciones u omisiones abusivas cometidas por autoridad pública en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires que resultaren violatorias de la legislación vigente en materia de derechos humanos. Al mismo tiempo, se asiste a todas aquellas personas residentes en la Ciudad que hayan sido víctimas de un delito previsto en la legislación penal vigente. La asistencia que se brinda desde este Centro está orientada a atender las consecuencias directas del delito, es decir el proceso de victimización primaria, y a prevenir la victimización secundaria y terciaria. Estos propósitos delimitan tres niveles de intervención. El primero se centra en la atención
de los efectos derivados del ilícito. El segundo, en la victimización secundaria, entendiendo por tal el desamparo que experimenta la víctima en su encuentro con los controles formales (policía, administración de justicia, etc.) y en algunos casos con otras instituciones públicas, como los hospitales. El tercer nivel de intervención se focaliza en la victimización terciaria, que refiere a la falta de contención e incomprensión que experimenta la víctima en sus relaciones informales (barrio, trabajo, amigos, núcleo familiar, etc.). El servicio brindado desde la Dirección General de Asistencia a la Víctima consiste en asesoramiento y apoyo en las siguientes áreas: Área Jurídica: Hacer saber a la víctima de manera sencilla y accesible sus derechos Informar sobre los procedimientos que se deben seguir Dar a conocer la forma legal de reclamar la reparación del daño Recepcionar y tramitar denuncias Realizar un acompañamiento del procedimiento judicial Ofrecer, cuando ambas partes lo consientan –y en aquellos conflictos que no afecten el orden público- una instancia de mediación a los fines de resolver en forma inmediata el conflicto, con un efecto reparador para el ofendido y educativo para ambos
Área Psicológica: Contener a la víctima y a su grupo familiar en la situación de crisis Asistir durante el transcurso de los procedimientos judiciales que requiera la causa Elaborar con la víctima los recursos que le permitan un reposicionamiento subjetivo frente a las nuevas circunstancias en las que se encuentra Recomendar e implementar tratamiento en caso que sea necesario Derivar a la institución correspondiente, en aquellos casos que lo ameriten, realizando un seguimiento del tratamiento
Área Social: Trabajar conjuntamente con la persona afectada y su grupo familiar las posibles soluciones a los problemas sociales ocasionados por el delito Fortalecer los vínculos de la víctima y su familia con el entorno social recurriendo a redes informales de sostén Ahondar sobre la dinámica familiar y el contexto en que se desenvuelve con el objeto de favorecer la reorganización de la misma frente al daño sufrido Gestionar el acceso a los recursos disponibles, tanto estatales como no gubernamentales Registro de Búsquedas de Personas Adultas con Padecimientos Mentales e Incapaces Este registro centraliza la información de personas mayores de 18 años con padecimientos mentales que estén extraviadas, con el fin de impulsar acciones tendientes a su localización. Asimismo, asume la responsabilidad de velar por los derechos de estos sujetos.
Información, Difusión y Capacitación La Dirección General de Asistencia a la Víctima tiene a su cargo el diseño de políticas de prevención de la revictimización. Entre ellas, adquiere particular importancia la capacitación de agentes de gobierno y referentes comunitarios en derechos de las víctimas y procedimientos para hacerlos efectivos. A través de la capacitación se busca promover el compromiso de los agentes públicos para garantizar los derechos de los ciudadanos y prevenir posibles situaciones de abuso de poder en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires. Asimismo, se pretende estimular la participación de las organizaciones comunitarias y de los ciudadanos en la defensa de sus derechos, en particular cuando han sido víctimas de abuso del poder o cuando han padecido graves daños físicos, emocionales o materiales como consecuencia de delitos cometidos por particulares.
Justicia Ciega. ANTE SEMEJANTE PARÁLISIS ¿HABRÁ QUE ACTUAR POR MANO PROPIA?
La seguridad de la Argentina está en crisis. Los ciudadanos se quejan de los mal accionar policiales, los barrios alejados de la ciudad parecen zona de nadie y cada vez se hace mas necesario el contratar una empresa de seguridad privada. A su vez, cuando alguien es detenido la burocracia lleva a que pase meses completos en la comisaría debido a la sobrepoblación de las cárceles. Perdón, nos equivocamos de allanamiento ―Esta gente de la DDI entró en mi casa por la fuerza, maltrataron a mi esposa, revolvieron todo, buscaban armas de fuego, no sé qué buscaban, pero al no encontrar nada se fueron dejando a mi esposa mal‖. Contaba el Pastor Gabriel Maldonado. Esta historia, aunque parezca lo contrario, no relata un robo, sino un allanamiento equívoco realizado por la Dirección Departamental de Investigaciones de Bahía Blanca el pasado viernes 1 de junio. Mientras Maldonado se encontraba en Buenos Aires, requisaron su casa, ubicada en la calle Chaco 402, cuando en realidad buscaban a alguien de diferente nombre, dirección y aspecto. Junto con el procedimiento erróneo, se efectuó otro en forma paralela que finalizó con la detención de Jorge Alberto Chiavetta (22), de Río Atuel al 1900, quien se presume que estaría relacionado con los robos efectuados a una farmacia local, durante la semana. ―Lo tremendo de esto es que a esta policía, que entra así, la mandan a la calle; es la misma policía que hace zonas liberadas, la misma que hace poquito fue acusada y condenada por violación a menores y por coimas, es la misma policía que se mete con la gente común,
como nosotros, gente de bien y hace lo que se le da la gana‖. Contaba Maldonado mientras en su voz se notaba una mezcla de tristeza y bronca. El lugar requisado por error funciona desde hace 8 años como iglesia y comedor comunitario, bajo el nombre de "Templo de Restauración". Si bien la DDI y la fiscalía admitieron su error, prometiéndole al señor Maldonado que se tomarían medidas disciplinarias en contra de las personas involucradas, el afectado aclaró que no quiere eso porque implica dejar gente en la calle, sólo pide que se limpie su nombre y que la situación se aclare públicamente. La historia de Maldonado es moneda corriente en el país. Acusan al excesivo trabajo que hay y el poco personal. Ante la gran ola de inseguridad que está afectando al país en los últimos años —hay un robo cada tres minutos, según informaron desde el Ministerio de Seguridad— se vio la necesidad de tomar otras medidas. El 6 de junio de 2004 la Legislatura Provincial aprobó la creación de la ―Policía comunal‖. Esta nueva fuerza estará formada por policías de carrera o civiles sin antecedentes penales, mayores de 35 años de edad, y será aplicado APRA lugares con menos de 700.000 habitantes. Según afirman quienes están a favor de la comunal ésta es la mejor opción para implementar mayor seguridad, ya que nadie cuidará mejor bienestar, que los mismos ciudadanos. A su vez, en forma casi inmediata la nueva modalidad recibió críticas, denominándolo como chantaje y acto de salvajismo, ya que el por entonces Ministro de Seguridad León Arslanian prometió grandes beneficios para aquellas intendencias que decidan unirse al proyecto. Sin embargo, la seguridad sigue igual. nosotros no, ellos si Nicolás, un niño de 11 años de edad, volvía de estudiar ingles y visitar a su abuela cuando fue sorprendido por dos delincuentes de aproximadamente 18 años de edad. Éstos, lo obligaron a recorrer diez cuadras en bicicleta, amenazándolo con un revólver. Una vez que llegaron a un descampado en la calle Terrada al 3300, lo ataron y dejaron tirado, llevándose el vehículo y su ropa. Una vez que Nicolás pudo liberarse intentó regresar a su domicilio, para cuando un vecino de la zona vio el estado en el que se encontraba (semidesnudo y llorando) y decidió llamar a los padres del menor. Cuando Rodrigo, el padre del niño asaltado, se dirigió a realizar la denuncia de lo que había sucedido, en la comisaría le respondieron que ―ellos estaban para el traslado de detenidos y que debía llamar al 911‖contó. Ironizó al respecto diciendo ―Menos mal que no iba con una persona herida, porque sino me decían que no trasladaban heridos sino detenidos. Ah, y que al 911 debía llamar yo…‖ El 911 es el teléfono oficial de emergencias utilizado en el país. En él se atienden emergencias ambientales, médicas, policiales o de defensa civil. Si bien el 911 no siempre responde correctamente a los llamados, tiene que ver también que muchos jóvenes pasan su tiempo realizando falsas alarmas, por lo que las personas que llamen a la línea de emergencias, para hacer bromas o denunciar falsos delitos, podrán ser castigadas con multas de hasta 40 mil pesos y arrestos de hasta 60 días. 25, pero no al mismo tiempo
Cuando en la ciudad de Bahía Blanca, al igual que en cualquier punto del país, hay partidos de fútbol, la seguridad debe ser reforzada. En la tercera semana del mes de mayo, en la cancha local de Villa Mitre hubo varios disturbios que los efectivos policiales no pudieron controlar. Los vecinos y concurrentes al partido sabatino declararon que sólo había 4 agentes policiales para controlar a más de 500 personas. Mas tarde, cuando se le preguntó al Capitán de policía, principal responsable del operativo donde se encontraban los efectivos destinados al procedimiento simplemente respondió ―si, es verdad, tenía que haber 25 policías en el lugar, pero nunca dijeron que debían estar los 25 al mismo tiempo‖. Con estas tres historias podemos tener un panorama general de lo que sucede con la policía, pero no sólo ellos cometen errores, también bomberos, fiscales y vigiladores privados. Solamente durante el 2002 y 2004 se realizaron ocho ―purgas‖ (exoneración policial) en las cuales de despidieron más de 1004 efectivos, de los cuales sólo 40 eran oficiales. Se les dio el retiro obligatorio 72 jefes de alto cargo, debido a que en sus expedientes habían causas penales, mientras que varios efectivos policiales de menor categoría fueron pasados a disponibilidad. apaguen el fuego, pero sin agua Es muy habitual que en la Argentina los bomberos no tengan agua, ya sea por cortes, fallas en las redes problemas con los coche bombas o… distracción. El 12 de mayo del corriente año se incendió una vivienda ubicada en la esquina de Maipú y Necochea y como es de suponer fueron llamados los bomberos. Luego de diez minutos, a pesar de la cercanía —el cuartel se encuentra a sólo 15 cuadras— llegó un coche bomba y los bomberos comenzaron a trabajar en el lugar, cuando se dieron cuenta que olvidaron llenar el camión y debieron volver por agua. El Sistema Nacional de Bomberos, en lo que respecta a su estructura Operativa y de Capacitación, está organizado en 19 Federaciones Provinciales y 5 Delegaciones de otras tantas provincias que representan 660 Cuerpos de Bomberos, integrados por 40.000 efectivos y 10 escuelas de Capacitación, con sus centros regionales. ¿Cómo puede ser que les falte su mayor herramienta, el agua? ¡No salgamos! afuera golpean En una casa del Barrio San Miguel, cercano a Punta Alta —Provincia de Buenos Aires— debía permanecer custodia permanente debido a algunas amenazas que habían recibido los propietarios de la vivienda. El 14 de noviembre a las 3 AM el custodio les preguntó a los dueños de la finca si lo que se sentía fuera eran golpes. Cuando se dieron cuenta que realmente alguien estaba golpeando la ventana de muy malas maneras, el custodio sugirió que todos permanezcan en el interior, ya que de ese modo estarían a salvo. El dueño de la casa insistió en salir, por lo que el vigilador no tuvo más remedio que acompañarlo. Al recorrer el frente de la vivienda sin ver nada, pensaron que posiblemente haya sido el viento ya que era una noche tormentosa. Al otro día con el cambio de turno descubrieron algo que dejó a todos sorprendidos: los ruidos de la noche anterior habían sido provocados por una persona, que a su vez, se había escondido en la parte trasera del vehículo perteneciente a la empresa de seguridad, dejando como única prueba las pisadas de barro.
¿Amor a los animales? En el año 2002 dos vecinos tuvieron un problema que finalizó con la muerte de la mascota de uno de ellos, un perro mestizo. El dueño de la infortunada mascota hizo la denuncia correspondiente en Fiscalia, sin pensar que el fiscal, del que no trascendió el nombre, ordenaría un allanamiento, la autopsia del canino y el arresto temporal del vecino ―asesino‖. El caso rápidamente fue conocido en todo el país como ejemplar, por ser la primera vez que se le realizaba una autopsia a un animal para determinar una pericia forense. Finalmente, una semana después, el secretario de la Unidad Funcional de Instrucción número 1 reconoció que todo se había tratado de un mal entendido del fiscal al leer la denuncia. Si no pago, me roban Ante la ola de inseguridad que afecta al país y el mal accionar policial, los ciudadanos se vieron obligados a recurrir a las empresas de seguridad privadas, quienes, por medio de un circuito cerrado protegen la vivienda o comercio no sólo de asaltos. ¿Esto fue la mejor solución o un nuevo problema? Descúbranlo a continuación. Las agencias de seguridad privadas, básicamente, tienen un sistema antirrobo que consta de sirenas, sensores de movimiento que detectan la presencia de intrusos, cámaras de vigilancia, barreras perimetrales, cercos electrificados, señales luminosas y un sinfín de novedosos productos. Además, protegen al usuario ante otros acontecimientos como por ejemplo, incendios o emergencias médicas. Por lo general cuentan con una sala de monitoreo, donde llegan las señales emitidas por la línea telefónica o el sistema de radio desde la casa del abonado. Esos códigos son los activados, desactivados, batería baja, cortes de luz, de línea telefónica o disparos de zonas especificas de la casa. Además de detectar los disparos, se puede enviar, ante una señal de peligro, el ―pánico‖. Esta es una clave utilizada para detectar episodios de riesgo cuando no es posible el disparo de la alarma. Se emite por el cliente, ya sea por medio del pulsador inalámbrico que se le proporciona o por el teclado numérico, donde además, se encuentran tres teclas destinadas a emergencias médicas, bomberos y policía. Al ingresar una activación o desactivación, un operador llama desde la sala de monitoreo, identificándose con una clave personal alfanumérica que sólo el cliente conoce y a la cual debe responder con otra. Si sucediera lo denominado una ―emboscada‖ (engaño por el cual el delincuente logra que se desactive la alarma), esa clave ofrecida por el cliente, deberá ser cualquier otra, de modo que se sabría que sucede algo y al finalizar la comunicación se procede a enviar personal de vigilancia, policía y de ser necesario, una ambulancia. Lo mismo sucede cuando existen disparos de alarma o fallas de sistema (incomunicación entre cliente-empresa). Existen varios tipos de empresas, por ejemplo las que tienen sede en una ciudad metropolitana, manejando desde allí todo el país por medio de acuerdos policiales y equipos especializados; empresas locales, con vigiladores y móviles propios que se ocupan de la seguridad comercial y local de determinadas regiones; distribuidoras, quienes como su nombre lo indica, se dedican a distribuir e instalar equipos y empresas especializadas,
dedicadas a productos innovadores como Circuitos Cerrados de TV y cámaras para albercas . Las empresas locales, se manejan con móviles propios, que, además de asistir a los clientes en caso de emergencia, realizan recorridas periódicas para verificar el estado de la vivienda o el comercio protegido, permaneciendo en el lugar, en caso de una larga ausencia del titular. Un problema habitual es la falta de apoyo de las fuerzas policiales para con las compañías de seguridad ante una emergencia. Durante los primeros meses del 2006, voceros de la empresa argentina ―Rastros tecnología S.R.L‖, confirmaron que la policía no asistiría más a los eventos —robos, señales de pánico o individuos sospechosos— si se lo solicitaban empleados de la firma. A su vez, los jefes policiales pretenden que sea el cliente que llame al 911 para confirmar la veracidad de los hechos. Hasta el momento, esta reglamentación no se llevó a cabo totalmente, pero siguen existiendo esas luchas interminables, donde se llegan a realizar carreras para llegar primero la policía y desprestigiar así a las empresas, olvidando, por ambas partes, la seguridad de los ciudadanos. Otra problemática por la cual los ciudadanos sienten desconfianza es el hecho de que existe un sinfín de empresas ilegales. Según la Cámara Argentina de Seguridad, el número total de empresas de seguridad que operan dentro del país en forma legal son 250, asociadas a la mencionada cámara. Funcionan además, otras 200, no asociadas de las cuales algunas son legales y un número indeterminado no lo son. Según esta misma fuente, sólo el 20% porta armas legalmente habilitados por el organismo oficial correspondiente llamado Registro Nacional de Armas (RENAR). En 1971, según archivos brindados por el periódico ―La Nación‖, en total existían 20 empresas, donde se empleaban a 6000 personas. Actualmente, dicha fuente menciona que hay 60000 agentes registrados de los cuales, 12.000 son mujeres. A su vez, es destacable el hecho de que el 57% de los vigiladores esté trabajando en negro o en forma ilegal. Esto asciende el número de agentes de seguridad privada a casi 150.000, y es alarmante el hecho de que la República Argentina cuenta con sólo 120 mil policías. Entonces, ¿Quién cuida la seguridad de la ciudadanía? ―La irregularidad laboral es reprochable en todos los casos pero más lo es en un rubro donde el trabajador está exponiendo su vida para preservar la de los demás‖, afirmó el director nacional de Fiscalización, Guillermo Zuccotti durante una inspección realizada en la zona norte del Gran Buenos Aires. En una reconocida empresa mundial de seguridad y vigilancia de transportes de caudales, existen ―entregadores‖, quienes, por medio de informes obtenidos en la empresa venden los datos de aquellos abonados que manejan grandes cantidades de dinero. Este riesgo, es el mayor temor de quienes estén por contratar un servicio de este tipo. Para evitar enfrentarse a esos riesgos, lo mas recomendable es averiguar todo lo posible acerca de la prestadora del servicio, pedir referencias a otros abonados que ya hayan probado el sistema e informarse acerca del proceder de la empresa ante casos de emergencias, ya que las compañías de seguridad pasan a ser parte de la vida del nuevo abonado. Barrios privados, otra alternativa Los barrios privados y country son conjuntos de viviendas alejados de la ciudad. En ellos
vive un grupo de personas, se realizan deportes y actividades de diverso tipo, pero por sobre todo, aquellos que pueden vivir en esta especie de ―villa privada‖ —los costos son muy elevados— eligen este estilo de vida por la seguridad que deberían ofrecer. Sin embargo, en las últimas semanas los titulares de los periódicos argentinos sólo hacen referencia a los repetidos asaltos a country‘s. En el Barrio Privado ―La Barra Village‖ ubicado en Septiembre y Fausto, de la localidad bonaerense de Escobar durante el último fin de semana se cometieron dos asaltos con diferencia de horas. El primer robo ocurrió en la casa 59, propiedad del matrimonio integrado por Fabian Birckenstaedt, de 49 años, y su esposa Claudia Accurso, de 45. Según relató el hombre, a las 6.15 hs fueron sorprendidos por dos hombres que ingresaron por una ventana sin rejas ni trabas para luego intimidarlos con armas de fuego. Explicó que luego los inmovilizaron con cordones y tras robarles los 100 dólares que había en ese momento en la vivienda, los ladrones se quedaron una media hora, lapso en el que registraron el lugar en busca de más dinero o joyas. El segundo asalto se produjo antes de las 7 en la casa 24 donde los ladrones amedrentaron a Claudio Martiani, de 30 años, y a su esposa Laura Gagliardi. En este caso sustrajeron 2.000 pesos, una cámara digital de fotografía, una computadora portátil, los teléfonos celulares y relojes. Agentes policiales comprobaron que el alambre tejido que da a un campo lindero estaba cortado y explicaron que el barrio cuenta con seguridad privada, cuyo personal realiza rondas por el predio. Mientras la policía compite con las empresas de seguridad por llegar mas rápido, las compañías contratan vigiladores ilegales y los barrios privados tienen todos los lujos, menos privacidad y seguridad, los ciudadanos deben recurrir a hacer justicia por mano propia.
Romina Soledad Giuffré
Fuente: http://periodicotribuna.com.ar/Articulo.asp?Articulo=4561
Los Medios no son la Causa Para empezar es una buena investigacion la que se hizo en el post: Inseguridad y Manipulación Mediática: Lo que debemos sabe http://www.taringa.net/posts/info/2237592/Inseguridad-y-Manipulaci%C3%B3nMedi%C3%A1tica:-Lo-que-debemos-saber.html Pero...que tiene que ver....
que un niño muera por desnutricion.. a que un tipo de 20 años o mas viole y mate a una niña o niño O que un joven muera por causa del tabaco o sobredosis de droga.. a que venga un tipo de 15 años y pege unos tiros al pecho, cabeza o espalda de otra persona
si creen que la desnutricion no es noticia...pues se quedaron dormidos.. la desnutricion es noticia desde muchos años atras.. todo el mundo sabe eso.. capaz esta noticia no te llego: unicef y miles de personal influyentes estan estan reduciendo las muertes de niños por desnutricion en el Africa y otras partes del mundo asi como el sida.. la lucha contra el tabaco tiene muchisimos años de noticia: tiene una fecha internacional.. para intentar tomar conciencia.. los mismo con las drogas y el sida.. tiene una fecha para recordarla... y si todos los dias mueren personas por esa causa.. ya lo sabemos... en ARGENTINA quienes son responsables de la desnutrucion de los niños ¿el gobierno ? ¿las noticias ?¿los vecinos? no.. los padres que traen al mundo hijos(no hablo de solo 1 ) sin condiciones para criar uno y esperan que el gobierno solucione su problema (que hizo la madre para traer al mundo a un niño que pronto morira de desnutrucion) 20 minutos de placer. porque esos padres son irresponsables ? porque los padres de ellos no los mandaron a la escuela ?... no nos engañemos... es mas divertido ir a jugar, fumar o tomar en el parke.. a estar sentado horas escuchando a gente que ni sabemos quien es.... pensas que trabajo no hay ? si en realidad necesitas dinero porque tu hijo muere de desnutricion trabaja de lo que sea.. incluso limpiando las calles o baños.. pero que buscamos los argentinos...un trabajo de oficina con 8 horas o menos y todo los beneficios(y no digo que este mal. pero tenemos que aceptar trabajo deacuerdo a nuestra necesidad) si te diste una vuelta por las calles o los trenes y ves niños pidiendo un moneda... te compadeces..? le das 1 peso ? apuesto a que pasas de largo y lo dejas (morir de desnutricion) claro que muchos de ellos son explotados... ¿por amigos ? no.. los propios padres... incluso se explotan ellos mismos.. para comprar drogas... si en vez de una moneda le das una galleta te miran mal xDD el otro dia vi una imagen graciosa... de un hombre con 4 niños pidiendo limosna y en ves de darles una moneda le dieron un condon.. y eso tiene muchisimo sentido hospitales regalan condones... como podes saber eso... solo si vas a la escuela...
SOBRE LA DESNUTRICION... lo que acabo de decir es noticia ? todos sabemos como es esa sociedad... II: quienes son responsables de la muerte por causa del tabaquismo ¿el gobierno? ¿las noticias? ¿tu vecino? el cigallo se vende hace mas de 200 años tu abuelo tu bisabuelo tu tatarabuelo lo conocio acaso nunca se hablo en casa del cigarro ? en la escuela no te dijeron que el cigarro es malo para la salud.. tu madre no te lo dijo ? que te hace mier.a los pulmones.. eso no lo sabian ? o tambien quieren que salga en las noticias compra una paquete de cigarrillos.. cualquiera...el mismo empaque te advierte que FUMAR ES DAÑINO PARA LA SALUD incluso EL MISTERIO DE SALUD PUBLICA LO ADVIERTE Los altos paneles, comerciales de radio y telivicion publicitarios lo informan.. QUE ES DAÑIDO PARA LA SALUD me pregunto esto debe ser noticia de todos los dias?????????? incluso yo deje de fumar, ahora sentir el olor ya me da asco.. y lo deje por conciencia.. no porque lo vi en las noticias o porque le di importacia los avisos.. lo hize por mi salud por mi bienestar yo me mismo me estaba destruyendo incluso en argentina prohibieron fumar en lugar publicos, y eso fue noticia... 3 dias de noticia fue... lo recuerdo.. fue terrible para mi..xD hasta subieron los costos de cigarrillos... y eso AYUDO MUCHO... miles e argentinos dejaron de fumar.. quisas esos miles hoy estubieran muriendo por causa del tabaquismo SOBRE LA MUERTE POR TABAQUISMO.... esto deberian pasar toos los dias en las noticias.. acaso nadie sabe esto ? que solo una base sobre el tabaquismo
El calentamiento global.. la destruccion del planeta... es noticia vieja.. y ya se sabe que en 50 años tendremos graves concecuencias... todos lo estamos destruyendo.. es inevitable y si esta controlando... ya estamos presos por ese delito...y digo que estamos presos.. porque vivimos en este mundo...y pronto pagaremos esas consecuencias III: No quieren que las noticias sean manipuladas.. que ayer, que hoy, que mañana... maten violen a un familar tuyo.. la culpa es del ¿GOBIERNO? Las noticias? ¿tu vecino? TALVEZ y es mas seguro que SI Que es mas averrante... morir por tabaquismo?.. desnutricion? o por que a alguien no le
caes bien o le gusta tu auto o quiere gastar el dinero que llevas en la cartera.? si 2 personas roban matan y violan estan libres.... es importante saber quienes son.. porque puede ser tu vecino.. y tu familia puede estar en peligro si hay 20 robos en la zona.. es importante saberlo... para cuando pases por ahi... no saques tu celular o te pongas a contar el dinero de la renta, jubilacion o lo que cobraste en el trabajo...
que son los derechos humanos internacioneles... a que llamamos justicia... no hace falta explicarlos ya lo saben.. somos cristianos, no esclavos de los asesinos los que asesinan por violacion y robo = deben morir. mucho aun no lo entienden.. y el comportamiento de estas personas es como la justicia esperan que pase algo para poder actuar NO SEAMOS EGOISTAS DA UNA MANO AL QUE SUFRE.. MEJOREMOS EL PAIS QUE EN 5 AÑOS SE FUE A LA MIERDA LA PAZ SE CONSIGUIO CON GUERRA Queres una estadistica al vuelo y simple en una semana se registran 10 asesinatos 10 personas de bien murieron 10 asesinos estan sueltos en menos de 1 mes moriran 10 personas de bien por los mismo asesinos y asi solo quedaran asesinos... y menos personas de bien personalmente no eh sido victima de este tipo de cosas pero pienso y opino por las personas que lo pasan y sienten indignacion eh impotencia por no poder hacer nada a las personas que creen que todo esto esta mal.... el dia que su familia o vos mismo sea victima de un asesinato o un robo gritaras al cielo.. por hacer jucticia.. y talvez quieras agachar la cabeza , mientras quien tubo la culpa esta afuera riendose de vos si las NOTICIAS te parecen crudas o tienen poco sentido ... hay canales de novelas, dibujos animados que aparentemente son mas importante y mas entretenidas. PARA VOS SI TU VIDA NO VALE. NO MIRES NO ESCUCHES NO HABLES.. PD: no soy periodista de por si no soy mas que un chico mas de esta sociedad... que cada dia se ve afectada por la inseguridad... porque los malvivientes no tiene miedo de ir a prision y si llegan a caer presos.. en menos de 1 año saldran... a cometer mas delitos... porque muchos son reincidentes...
Inseguridad o Impunidad o Complicidad Muchas cosas se dicen sobre la "inseguridad". Inclusive, hablar de "inseguridad" es estar diciendo ya muchas cosas, se sepa o no. Como todos los temas sociales, el de la violencia social es un tema muy complejo tanto por la variedad de los sujetos involucrados en él, como por la diversidad de los actores sociales que reclaman su derecho a participar de él: o sea, ni Radio 10 ni Crónica ni el notero que manda al aire el relato del portero del edificio donde vive un tipo que tiene una prima a la que el novio le contó que había oído sobre una violación en Recoleta son las únicas voces que deben escucharse para entender algo sobre el tema. Es cierto, a nadie ( me incluyo ) le gusta que lo roben, que lo golpeen o que lo meten, a uno o a un ser querido. Y tampoco es bueno vivir con miedo. Pero también es cierto que es mucho peor para cualquier sociedad el no saber si el ladrón que le robó a punta de pistola no es el mismo que le va a tomar la denuncia del robo del otro lado del mostrador. El tema es muy complejo y los medios hacen mas hincapié en una de las partes afectadas ( algunas víctimas ) y en una de las partes interesadas ( las de los que viven, directa o indirectamente, del miedo ). Aquí les paso una notita que me pareció interesante como para pensar en lo complejo del tema. Los que quieran dejar comentarios al estilo "hay que meterles tiros a esos guachos" y sus equivalentes, les recomiendo que vayan a los muchos post que abordan el mismo tema desde el punto de vista de Radio 10. Saludos.
―Los policías les dan armas a los chicos‖
Nelly Baldano, docente de la escuela de la villa Puerta de Hierro, asegura que “es un secreto a voces que los uniformados reclutan a los chicos y después liberan las zonas para que puedan robar”. La historia de Bardito. ―La gente tiene mucho miedo de hablar y contar lo que sabe sobre la connivencia entre la policía y los pibes de la villa, pero ya estamos cansados de tanta impunidad‖, aseguró Nelly Edith Baldano, docente de la Escuela 162 de la villa Puerta de Hierro, donde estudiaba Brian, uno de los menores detenidos por el asesinato del ingeniero Ricardo Barrenechea. Por el crimen fueron detenidos otros dos menores, Kitu y Jonatan, y permanece prófugo Chuna, a quien todos refieren como el ―cerebro‖ de la banda. ―Es un secreto a voces que son policías los que reclutan a pibes de diferentes villas, los arman y después les liberan zonas para que puedan robar y huir sin inconvenientes‖, agregó la docente en diálogo con Crítica de la Argentina. ―El viernes a las 7.20 de una Cross Fox se bajó corriendo un chico de 11 años y detrás se bajó otra persona que lo alcanzó, lo molió a palos y dejó tirado un buzo en medio de la avenida Crovara, justo frente a la escuela. Esto es un claro mensaje mafioso para la gente del barrio de que queremos vivir en paz‖, relató Valdano. ―¿Cómo es posible que la policía no detenga al Chuna, que todos saben que nunca salió de la San Petesburgo y sigue operando como si nada hubiera ocurrido? Está claro que alguien lo protege‖, afirmó la maestra. Y agregó: ―Lamentablemente, creo que esta situación se agrava porque hay fiscales y jueces corruptos que garantizan la impunidad‖. LA HISTORIA DE BARDITO. Valdano envió una carta a este diario donde relata la historia de un menor que va a la escuela y que goza del beneficio de la protección policíaca. ―Bardito es un menor en riesgo que habita en la Villa de Puerta de Hierro de La Matanza y que fue descubierto por las cámaras de C5N. Como tantos otros que hay en nuestro país, está destruyéndose a costa del consumo de paco. Frente a la escuela, en la calle, suelen estar estacionados los automóviles de algunos docentes. El viernes 5 de diciembre, alrededor de las tres de la tarde, Bardito ingresó por el baúl de uno de los autos, tomó algo y volvió a salir corriendo. Inmediatamente salimos a la calle. Bardito ya no estaba, pero un grupo de personas que pasaba por la escuela nos comentó que les había llamado la atención lo sucedido porque el chico descendió de un patrullero, corrió hacia el auto, lo abrió, se llevó algo y volvió a subirse al
vehículo policial. Otra compañera llamó al 911 para informar el hurto y narrar lo que los vecinos habían dicho. Nadie se acercó al establecimiento ni se vieron más móviles en la zona. Considero que en todos los ámbitos sociales y laborales hay personas decentes y comprometidas. Evitemos que personas corruptas de la policía capten a menores para su exclusivo beneficio personal y el perjuicio de todos los que integramos esta sociedad‖. Fuente: http://www.criticadigital.com/impresa/index.php?secc=nota&nid=17037
La impunidad alimenta tragedias El título de la nota lo dice todo: "La impunidad alimenta tragedias". Esto es válido en todos los órdenes de la vida social. Así, mientras en Colombia se discute si pagarle una recompensa al ex miembro de las FARC que vendió a su jefe ( al mejor estilo del lejano oeste ), en Argentina se comienza a juzgar a los responsables de la Matanza de Trelew, continuación de otras matanzas impunes anteriores ( bombardeo a Plaza de Mayo por la aviación naval, fusilamientos de José León Suárez ) y prólogo de las perpetradas por la dictadura. La justicia debe cumplir con su papel, juzgando también a posibilitadores ( por acción u omisión ) de las matanzas, a los cómplices y a todos los responsables, empresariales o políticos, para que ésto no vuelva a repetirse.
La impunidad alimenta tragedias Por Raúl Kollmann La misma compañía que protagonizó el accidente del domingo es responsable por la muerte de cinco jóvenes en un lago, cerca de Bariloche, hace siete años. Por el caso no hay condenados y las familias no terminaron de cobrar las indemnizaciones. En el caso del colegio Ecos, ocurrido en octubre de 2006, recién habría sentencia penal a fin de año.
La empresa El Rápido Argentino, uno de cuyos micros protagonizó el accidente de Dolores, sufrió en octubre de 1999 otro accidente, aunque de características distintas. Su sección de turismo estudiantil organizó una excursión en Bariloche y llevaron a los adolescentes a nadar a un arroyo que de-semboca en un lago, algo explícitamente prohibido. Cuatro estudiantes y un coordinador se ahogaron. Hasta el día de hoy, transcurridos ocho años y medio, todavía no hay fallo en el juicio penal. La tragedia en la que murieron los chicos del colegio Ecos ocurrió en octubre de 2006. Se calcula que, con suerte, el fallo de primera instancia estará a fines de año. Pero después vendrá un largo período de apelaciones. En el caso de Bariloche, la indemnización rondó los 62.500 dólares por cada joven fallecido, pero El Rápido terminó pagando con cheques de 600 pesos semanales, muchos de los cuales fueron rechazados. El juicio civil por el accidente de los estudiantes y la profesora del Ecos todavía no empezó. Está en etapa de conciliación. Algunos abogados sostienen que la aseguradora ofrece 110.000 dólares a cada familia, pero los padres de los chicos afirman que la propuesta de indemnización es mucho menor. Otro caso emblemático fue el protagonizado por Sebastián Cabello, quien en una picada mató a Celia González Carman y a su hijita de tres años: en 2005 la Cámara de Apelaciones redujo la pena de Cabello a tres años de prisión en suspenso. Y el juicio civil está lejos de terminarse. El abogado Marcelo Parrilli representó a los familiares de los jóvenes que se ahogaron en el lago Moreno, a 18 kilómetros de Bariloche, en el marco de la excursión adicional organizada por El Rápido Argentino, la misma empresa del accidente de Dolores. En aquel momento, El Rápido sólo tenía un seguro contratado por 60.000 pesos por persona y esa compañía, Provincia Seguros, pagó el monto de la cobertura y nada más. El resto fue parte de una negociación con El Rápido. Pese a que operaba una enorme cantidad de micros, la empresa se presentó ante la Justicia como absolutamente insolvente. Los autobuses no estaban a su nombre, sino que eran prendados, las instalaciones alquiladas, la AFIP le pidió la quiebra en tres oportunidades y la empresa estaba en convocatoria de acreedores. Después de una larga y difícil negociación aceptaron pagar un total de 250.000 dólares como indemnización a las familias de las cuatro víctimas, o sea unos 62.500 por chico. Cobrar esa cifra fue una verdadera odisea. Hubo semanas en que El Rápido entregaba cheques de 625 pesos y lo asombroso es que volvían rebotados por falta de fondos. De esa
manera le cerraron las cuentas en el Banco Credicoop y el Nación, ambos de la zona del Abasto. En la causa penal hasta hoy no hay sentencia. El expediente está trabado desde hace años en la Cámara de Apelaciones de Viedma y hubo sucesivos planteos de que el delito está prescripto. En casi nueve años no se llegó a ninguna condena penal. La tragedia en la que murieron nueve estudiantes del colegio Ecos, una profesora y dos camioneros ocurrió en octubre de 2006, hace un año y medio. El principal responsable fue el chofer que manejaba el camión en visible estado de ebriedad, pero los padres vienen protagonizando una dura batalla judicial en la que lograron el procesamiento del chofer del micro por homicidio culposo. Por ahora no hay sentencia. Se calcula que, con suerte, el Juzgado Correccional de Reconquista dictará un fallo de primera instancia antes de fin de año. En la causa civil, el ámbito en el que se debaten las indemnizaciones, por ahora sólo hubo un proceso de mediación. Según algunos letrados consultados por este diario, la aseguradora ofreció 110.000 dólares por cada fallecido. Los padres de los estudiantes desmienten esta cifra: ―Proponen muchísimo menos‖. En el sistema judicial argentino las indemnizaciones se fijan en proporción a una supuesta expectativa de ingresos que la persona fallecida iba a producir. El criterio es ―resarcir el daño provocado‖. Abogados que tienen larga experiencia en casos como éstos cuentan que se suelen pagar mayores indemnizaciones por la muerte de jóvenes de clase media que chicos que vienen de hogares más humildes, supuestamente, porque tienen mayor expectativa de ingresos los de clase media. Cuando se trata de chicos de cinco años, por ejemplo, la indemnización es baja porque no se puede probar la expectativa de ingresos. De todas maneras, las cosas varían según cada caso en particular porque intervienen numerosos actores que no tienen conductas idénticas: los abogados de una y otra parte, los jueces y las cámaras de apelaciones. Sebastián Cabello atropelló a Celia González Carman y a su hija de tres años con un Honda Civic preparado para correr picadas. Fue el 30 de agosto de 1999. Un tribunal condenó a Cabello a doce años de prisión en noviembre de 2003, o sea que el juicio tardó cuatro años en realizarse. Sin embargo, seis años después del accidente, en septiembre de 2005, la Cámara de Casación Penal, hoy en día el máximo órgano judicial en material penal, cambió la calificación por la de homicidio culposo, que es matar por impericia o negligencia. La pena fue reducida a tres años de prisión y Cabello salió en libertad. El rumor es que la indemnización podría rondar el millón de pesos, pero eso es motivo de una batalla judicial que se está desarrollando. Fuente: http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/subnotas/100478-31686-2008-0311.html
Seguridad Ciudadana. PAÍSES EXITOSOS PREFIRIERON LA EXCLUSIÓN CERO ANTES QUE LA TOLERANCIA CERO
Para los latinoamericanos y los argentinos, la inseguridad ciudadana es uno de sus principales problemas diarios; por eso, exigen soluciones. Se ha difundido la idea de que se deben apoyar políticas de "mano dura" y esa visión significa un tratamiento básicamente policial de todo el problema, enfatizado en medidas como dar más facultades a la policía, bajar la edad de encarcelamiento, acelerar los juicios, implantar penas más severas, etc. Sin embargo, los países que han aplicado "mano dura" han fracasado en reducir el delito. En El Salvador, Guatemala y Honduras, que la aplicaron, las cifras de inseguridad ascendieron y el número de miembros de las maras (pandillas juveniles) aumentó. ¿Por qué? Hay que diferenciar diversos tipos de delincuencia. Está por un lado el crimen organizado, las bandas del narcotráfico, el secuestro, el tráfico de personas y otras. Es imprescindible que la sociedad se defienda y las desarticule, aplicando el máximo peso de la ley. Ello requiere apoyar una renovación profunda de las instituciones policiales, modernizándolas, dotándolas de recursos y de capacidades técnicas. Pero hay otro problema muy diferente: la delincuencia juvenil. Los delitos de menores, que pueden comenzar por robos pequeños e ir escalando. El fenómeno está profundamente ligado a que uno de cada cuatro jóvenes latinoamericanos está fuera del sistema educativo y del mercado de trabajo. Carecen, en muchos casos, también de un marco familiar. La pobreza causó su deserción escolar y desmembró sus familias. Su acorralamiento social los hace vulnerables al delito. La delincuencia juvenil en América latina requiere políticas activas de trabajo para jóvenes desfavorecidos, más educación, más protección de sus familias y servicios. A la misma conclusión se llegó en los EE.UU. Dice el New York Times que "la política pública debería desestimular a los jóvenes de formar parte de gangs, reteniéndolos en la escuela, consiguiéndoles trabajos y dándoles programas de servicios sociales y de consejería". El Congreso estadounidense aprobó, por otra parte recientemente, la "Ley de la Segunda Oportunidad", que obliga al Estado a apoyar y a tratar de insertar a los que salen de las prisiones. La mano dura agrava el problema en lugar de solucionarlo. Ha llevado a empujar aún más lejos de la sociedad a los jóvenes en riesgo y a llenar las cárceles de ellos.
Los países exitosos en seguridad ciudadana no han sido los de tolerancia cero, sino los de exclusión cero. Las menores tasas de delincuencia las tienen países como Noruega, Finlandia, Suecia y Dinamarca. Sin embargo, tienen el menor número de policías por habitante. Su éxito está en que han logrado abrirles plenas oportunidades de inclusión a los jóvenes. Tienen garantizados salud, educación, posibilidades de trabajo y hay fuerte protección a la familia. Hay que renovar el debate nacional sobre el tema. Es necesario pasar a políticas más integrales. Junto a fortalecer a la Policía para enfrentar el crimen organizado, sanearla y profesionalizarla es imprescindible plantear alternativas a la juventud excluida. El presidente Lula termina de lanzar un programa en gran escala en esa dirección: "Tierra de Paz". Con él se propone enfrentar la grave situación de criminalidad en las favelas de Río, con una inversión de más de 580 millones de dólares, dedicada a inundarlas de servicios de salud, escuelas, oportunidades de capacitación, de deportes y desarrollo cultural. En la Argentina, el ministerio de Educación ha ofrecido a los jóvenes que no terminaron la secundaria apoyos de toda índole para que puedan completarla; hubo una estimulante respuesta. América latina está en una encrucijada frente al fundamental problema de garantizar seguridad a sus ciudadanos: mano dura, que significa "más de lo mismo" que viene fracasando, o una respuesta integral. Bernardo Kliksberg
Derecho -Extinción del contrato de trabajo por jubilación Algunos aspectos de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador
Por Moreno, Jorge Raúl
1. Introducción Una de las causas de extinción del contrato de trabajo es la que se refiere a la jubilación del trabajador. Esto se puede producir por decisión del empleador, que practica la intimación prevista en el art. 252 de la LCT; por renuncia del empleado que se jubila, o por el despido directo del empleador o indirecto del trabajador, en los casos controvertidos. Para examinar esta causal de disolución del contrato, deben valorarse disposiciones legales contenidas en el derecho individual del trabajo y otras vinculadas con el derecho de la seguridad social. Guillermo Cabanellas en su Tratado (1) formula diversas reflexiones sobre esta causal de extinción. Así expresa "Cuando el trabajador se acoge voluntariamente a los beneficios jubilatorios, en realidad no hace sino renunciar a su empleo, sin que de tal hecho derive obligación alguna al patrono. Pero cuando la jubilación se impone al trabajador, la disolución del contrato es forzada para éste, y se plantea una situación jurídica de naturaleza especial. Pero es que, de acuerdo con la ley argentina, el eximir de la indemnización por antigüedad al trabajador puede dar origen a un posible conflicto de derechos, por cuanto queda al arbitrio del patrono el poner en situación de cesantía o despido al trabajador por acto unilateral de su parte, cosa que la ley no debe consentir, y menos autorizar. Lo esencial para eximir al empresario de la obligación de indemnizar por antigüedad al trabajador despedido es que éste se encuentra en condiciones de obtener su jubilación ordinaria íntegra. Este problema se obscurece y complica cuando el trabajador, al jubilarse, experimenta una merma considerable en sus ingresos y resiste a ella si no encuentra ulterior actividad compensatoria".(2) Jorge Bermúdez señala sobre el tema: "La mera observación de las circunstancias actuales permite advertir sin mayores investigaciones que los haberes jubilatorios se han visto por diferentes razones degradados en su valor originario, lo que de alguna forma y más allá del cambio integral del régimen de jubilaciones y pensiones, que pudiera provocar una actitud más esperanzada, la mayoría de los trabajadores activos conciben el cambio de la situación a la pasividad como un castigo y no como un premio, ya que el beneficio a cobrar dista de constituir aquella renta de reemplazo que consagraban las leyes vigentes a la sazón".(3) 2. La estabilidad en el contrato de trabajo. Los derechos en general recorren un ciclo dentro del tiempo, que podemos visualizar en distintos momentos: uno, el de su nacimiento o adquisición, generado por una determinada causa; otro, el de su ejercicio, durante el cual pueden sufrir modificaciones, y por último, el de su extinción, con el cual desaparecen del mundo del derecho. Los principios generales sobre la extinción de las relaciones jurídicas en general y de los contratos en particular, se aplican al campo de nuestra disciplina; sin embargo muchos de ellos han sufrido importantes modificaciones para hacer efectivo el principio de la estabilidad, en virtud del cual se procura la vigencia de las relaciones laborales en exclusivo interés del trabajador. En una primera etapa la relación de trabajo se configuró como una locación de servicios o de obra, regulados por el derecho común, según las normas del derecho civil. Las relaciones de trabajo por tiempo indeterminado se hallaban sujetas a la libre denuncia de las partes, con lo cual el trabajador quedaba sujeto al acto resolutorio del empleador. En una segunda etapa, la jurisprudencia reconoció valor normativo a los usos y costumbres profesionales, tales como el preaviso y la exigibilidad de las cláusulas contractuales
individuales, en los casos de contratos a plazo fijo. En la tercera etapa, con la cual se inaugura el derecho del trabajo, el legislador interviene mediante leyes inderogables de orden público, imponiendo límites al ejercicio de la facultad resolutoria del empleador. Puede afirmarse que este proceso culmina con la incorporación de los derechos sociales en la Constitución Nacional, con la reforma de 1957 (art. 14 bis). La estabilidad puede tener distintos grados de intensidad. En el sentido "propio o estabilidad absoluta" consiste en el derecho del empleado de conservar el puesto durante su vida de trabajo laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes de dicho momento, sino por algunas causas taxativamente determinadas. Ello importa la ineficacia (nulidad) del despido y la posibilidad del trabajador de ejercer la acción de reinstalación en el cargo con más los salarios caídos durante la tramitación judicial. La estabilidad impropia o relativa es aquella en la cual el empleador puede ejercer su facultad rescisoria del contrato, aún sin mediar justa causa, mediante el pago de una indemnización. La Constitución Nacional, al ser reformada en el 1957, asegura expresamente "la estabilidad del empleado público", y en cuanto al empleo privado lo protege "contra el despido arbitrario" (art. 14 bis).(4) De acuerdo al art. 91 de la LCT el derecho que tiene el trabajador a la estabilidad cesa cuando está en condiciones de jubilarse. Dice el citado art. 91 que "el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentra en condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regímenes de seguridad social, por límites de edad y años de servicios, salvo que se configuren algunas de las causales previstas en la presente ley". 3. Regulación legal de la extinción del contrato de trabajo por jubilación. 3.1. Evolución legislativa Como ya tuviéramos oportunidad de expresar en un trabajo anterior sobre este tema(5) la legislación argentina sobre la disolución del contrato de empleo por razones jubilatorias se inicia con los decretos 31.665/44 y 13.937/46. El art. 58 del decreto-ley 31.665/44 y el art. 81 del decreto-ley 13.937/46, exigían que el trabajador estuviera en condiciones de obtener "jubilación ordinaria íntegra" para que el empleador pudiera extinguir el contrato de trabajo sin obligación de pagar la indemnización por antigüedad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación estableció al respecto que "El art. 58 del dec. 31.664/44 eximía al empleador del pago de la indemnización por antigüedad que preveía la ley 11.729, si el empleado despedido a la fecha de la separación estaba en condiciones de obtener jubilación ordinaria íntegra, circunstancia que debe acreditarse en autos mediante el reconocimiento del Instituto Nacional de Previsión Social o la Caja Nacional de Previsión correspondiente.(6) Con la sanción de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 273 (ley 20.744) y el art. 252 (ley 21.297), requerían "jubilación ordinaria". Con la modificación introducida por la ley 21.659(7) el art. 252 exigió "el porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria" con lo que se compatibilizó la norma laboral con la reforma incorporada en materia previsional por la ley 21.451, permitiendo al trabajador la posibilidad de obtener mejoras en el haber previsional con motivo de la mayor edad al cese de actividad (art. 49 de la ley 18.037). Por último, a través del art. 6 de la ley 24.347(8) la exigencia se redujo "a que el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241". En consecuencia, la evolución legislativa revela que se han reducido las condiciones para extinguir el contrato por jubilación, lo que no resultó beneficioso para el trabajador. Además, con la sanción de la ley de solidaridad previsional (ley 24.463, actualmente modificada por la ley 26.153) se afectó la movilidad de los haberes jubilatorios.(9) El art. 34 de la ley 24.241 en su actual redacción(10) habilita al
trabajador privado para desempeñar tareas en relación de dependencia, sin restricción en el goce de su beneficio previsional, exceptuando al jubilado por invalidez y a los que resultan beneficiarios de regímenes especiales. Distinta situación se plantea con la Administración Pública Nacional, por efecto del dec. 894/2001, que crea un sistema de incompatibilidades para los jubilados que quieran desempeñar una función o cargo remunerado o prestación contractual con o sin relación de dependencia con la Administración Pública Nacional.(11) 3.2. El artículo 252 de la L.C.T. En el Título XII (De la extinción del contrato de trabajo), Capítulo X (De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador), el art. 252 de la LCT en su versión actual, posibilita que el empleador extinga el contrato sin consecuencias indemnizatorias. La citada norma legal expresa: "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador deberá mantener la relación de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y por un plazo máximo de un año. Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedará extinguido sin obligación para el empleador del pago de la indemnización por antigüedad que prevean las leyes o estatutos profesionales. La intimación a que se refiere el primer párrafo de este artículo implicará la notificación del preaviso establecido por la presente ley o por disposiciones similares contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerará comprendido dentro del término durante el cual el empleador mantuvo la relación de trabajo". La técnica legislativa no ha resultado en el caso satisfactoria, lo que ha obligado a la jurisprudencia a un exhaustivo estudio sobre las diversas cuestiones legisladas, supliendo las ambigüedades y lagunas normativas. 3.3. La jubilación como requisito del art. 252 de la L.C.T. A diferencia de la legislación anterior en la materia, que se refería específicamente a "la jubilación ordinaria", "la jubilación ordinaria íntegra", o "al porcentaje máximo del haber de la jubilación ordinaria", el art. 252 en su redacción actual se remite a la legislación previsional, exigiendo que se reunieren los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241. Siendo éste un recaudo esencial para poder ejercer la facultad extintiva de la relación por jubilación, esta directriz del art. 252 provoca incertidumbre sobre los alcances de la norma, ya que la ley 24.241 admite dos sistemas jubilatorios: el público de reparto, y el privado de capitalización, con pautas que no siempre coinciden para la concesión y goce del beneficio. El art. 5 del decreto 679/95 circunscribe esta facultad del empleador al caso en que el trabajador reuniere los requisitos para obtener la prestación básica universal. En consecuencia, como principio general, debe concluirse que están comprendidos en el ámbito del art. 252 de la LCT y cumplen los recaudos previsionales de esta norma, la jubilación llamada "prestación básica universal" (PBU) del régimen público de reparto y la "ordinaria" del régimen de capitalización (que comprende la PBU). 3.4. La intimación del art. 252 de la L.C.T. El empleador debe intimar al trabajador para que inicie los trámites jubilatorios pertinentes. Si bien es potestativo del empleador utilizar esta causal de extinción del contrato laboral, para que pueda eximirse del pago de la indemnización por despido debe cumplir con las obligaciones y cargas que le impone la ley. La intimación debe ser efectuada por escrito y por medio de comunicación fehaciente, e implicará la notificación del preaviso (art. 252, tercer párrafo, de la L.C.T.). En el art. 252
el preaviso está subsumido en el plazo que el empleador debe otorgar al trabajador para que realice los trámites jubilatorios. Producida esa intimación y la entrega de la documentación necesaria (arts. 80 y 252 de la LCT), el contrato de trabajo queda sujeto a una condición: el otorgamiento del beneficio jubilatorio, o en su defecto, que haya transcurrido el plazo de un año a par-tir de la notificación y entrega de la documentación. El empleador debe formular el emplazamiento previsto en el art. 252 de la LCT sólo cuando está en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado para conseguir el beneficio previsional, no pudiendo hacerlo por cálculos ligeros.(12) Es decir, que el empleador tiene la carga de la prueba de que el trabajador reúne los requisitos para jubilarse.(13) Pero de acuerdo con los principios generales del derecho, el empleado tiene el deber de buena fe (arts. 62, 63 y concs. LCT) de informar al empleador que no reúne los requisitos necesarios para jubilarse, una vez recibida la intimación y dentro del plazo anual fijado por la norma legal.(14) 3.5. La entrega de la documentación necesaria para promover la jubilación. "El contrato de trabajo expresa Krotoschin; se rige por normas coactivas (imperativas, inderogables) y no coactivas (integrativas o complementarias, derogables por la voluntad de las partes). Pero hay otras normas intermedias, llamadas a veces ordenatorias que no son coactivas ni simplemente complementarias y de cuya observancia depende el ejercicio de un derecho o su adquisición. Quiere decir que el obligado puede impunemente no observarlas, pero entonces se perjudica a sí mismo por la pérdida de ventajas que habría tenido observándolas. Tales obligaciones, que no lo son en sentido jurídico estricto, suelen llamarse cargas. Su cumplimiento no puede ser exigido, pero es condición o presupuesto para que el ejercicio de un derecho sea eficiente".(15) La entrega de la documentación necesaria para que el trabajador pueda iniciar el trámite jubilatorio, es una carga de diligencia impuesta por la ley al empleador. Debe otorgar, por lo tanto, la certificación de servicios, aportes y remuneraciones (art. 80 de la L.C.T.), para la promoción de este trámite, debiendo estar debidamente informado de los requisitos exigidos por los organismos de seguridad social. Mientras no cumpla con esa carga no comenzará a correr el plazo de un año fijado por el art. 252 de la LCT(16) y la denuncia del contrato de trabajo será injustificada, dando nacimiento a las obligaciones indemnizatorias por despido arbitrario.(17) 3.6. Carga de espera. Extinción del contrato Informada la empresa que el empleado se encuentra en condiciones de jubilarse, practicada la intimación y entregados los certificados pertinentes, el empleador debe cumplir su carga de mantener la relación laboral hasta tanto se otorgue el beneficio jubilatorio y por un plazo máximo de un año. No obstante que la intimación cumple los efectos de la notificación del preaviso, considerando que el plazo de un año del art. 252 de la LCT fue fijado en beneficio del empleador y que dicho plazo no comienza a correr hasta la entrega efectiva de la documentación, concluimos que estamos en presencia de una obligación sujeta a plazo suspensivo (art. 566 del cód. civil) por lo que no rige la disolución automática de la relación. En consecuencia, por aplicación de los principios de buena fe y continuidad del contrato (arts. 62, 63, 10 y conc. de la LCT), es preciso que el empleador envíe una comunicación fehaciente al trabajador notificando el cese de la relación, para que se produzca la extinción de la relación por causa de jubilación.(18) 3.7. La extinción del contrato con posterioridad al vencimiento del año del art. 252 de la
L.C.T. 3.7.1. Tal como lo hemos señalado precedentemente, el plazo del año establecido por el art. 252 de la LCT, no extingue automáticamente el contrato de trabajo. En consecuencia, cabe examinar qué pasaría si el empleador decidiera mantener la relación, si aún no se otorgó el beneficio jubilatorio, transcurrido ese plazo. La situación no está prevista en el art. 252, ni tampoco está comprendida en el art. 253 de la LCT. No existiendo regulación legal específica sobre el tema, y tratándose de una "situación compleja"(19) sería conveniente que las partes instrumentaran por escrito y formalmente una prórroga sobre la continuidad del contrato dentro del plazo que se fije y hasta el otorgamiento del beneficio jubilatorio. Debe tenerse en cuenta que ante la extinción del contrato sin jubilación, cumplido el plazo de un año, el trabajador deberá afrontar la falta de una prestación remuneratoria inmediata y de asistencia médica de una obra social. Por lo tanto, la prórroga del plazo legal beneficia en este caso al trabajador. 3.7.2. En los casos en el que el contrato continúa a pesar de la jubilación, deberá examinarse la conducta del trabajador, ya que éste debe dar aviso fehaciente de la concesión del beneficio, conforme al deber de buena fe (arts. 62, 63 y concs. LCT). A su vez el empleador, además del deber de buena fe, también tiene una carga de diligencia para conocer por los medios legales el otorgamiento de la jubilación. Con anterioridad a la vigencia de la actual legislación previsional, se exigía que se acompañara al expediente administrativo, el certificado de cese del servicio, lo que ya no se requiere por la legislación actual. En tales condiciones, puede ocurrir que el contrato continúe por ignorar el empleador, el otorgamiento de la jubilación, por lo que resulta importante para resolver cualquier controversia jurisdiccional, el análisis de la conducta de las partes (arts. 902, 919 y concs. del cód. civil; arts. 62, 63 y concs. de la LCT). 3.7.3. El contrato de trabajo se extingue por jubilación del dependiente, causal autónoma de disolución del vínculo laboral (art. 252 de la LCT). No modifica lo expuesto que según el régimen jubilatorio no resulte incompatible el reingreso o continuidad laboral con otros empleadores (art. 34 de la ley 24.437), ya que ello es posible siempre y cuando el empleador quiera mantener el vínculo, pues no está obligado a ello. En consecuencia, el efectivo cese del servicio, una vez concedida la jubilación, sólo significa el cumplimiento del dispositivo legal de los arts. 91 y 252 de la LCT, sin que las prórrogas otorgadas por el empleador en beneficio del trabajador, puedan operar en contra del primero.(20) 3.7.4. Queda en claro, pues, que para que el empleador pueda extinguir el contrato de trabajo por causa de jubilación, eximiéndose del pago de las indemnizaciones por preaviso y antigüedad, debe seguir y cumplir con el mecanismo previsto en el art. 252 de la LCT. La Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha admitido cuestionamientos constitucionales al art. 252 de la LCT, precisando que no cabe argüir que el texto del artículo citado es violatorio de garantías constitucionales, so pretexto que el régimen previsional desprotege al trabajador y lo lleva a la indigencia, pues tal interpretación conduciría a hacer recaer sobre el empleador una situación a la que resulta obviamente ajeno y cuya incidencia lesiva sobre el patrimonio del trabajador debería remediarse por otras vías.(21) 4. La edad jubilatoria de la mujer.
Reitero que el art. 252 de la LCT determina que "Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podrá intimarlo a que inicie los trámites pertinentes extendiéndole los certificados de servicios y demás documentación necesaria a esos fines". A su vez la ley 24.241, en el Título II (Régimen previsional público), Capítulo II (Prestación básica universal), art. 19, expresa: "Tendrán derecho a la prestación básica universal (PBU) y a los demás beneficios establecidos en esta ley, los afiliados: a) Hombres que hubieren cumplido 65 años. b) Mujeres que hubieren cumplido 60 años de edad;". En consecuencia, de conformidad con lo expuesto por el art. 252, el empleador quedaría habilitado para practicar la intimación allí prevista, cuando la mujer cumpliere los 60 años. Sin embargo, el segundo párrafo del citado art. 19 de la ley 24.241, manifiesta: "En cualquiera de los regímenes previstos en esta ley, las mujeres podrán optar por continuar su actividad laboral hasta los 65 años;". Esto ha originado controvertidas interpretaciones doctrinarias y jurisprudenciales, consecuencia de la diversidad de fuentes normativas, lo que provoca respuestas contradictorias. Sin perjuicio de señalar que en casos como el presente, en el que interaccionan diversos institutos jurídicos ubicados en campos normativos distintos, es preciso un tratamiento integral y coherente por vía legislativa, pensamos que el art. 19 de la ley 24.241 no perdió eficacia por la reforma introducida por la ley 24.347 al art. 252 de la LCT. En consecuencia, tanto por la interpretación de la normativa laboral y de la seguridad social, como por aplicación del "principio protectorio" del Derecho del Trabajo, concluimos que la mujer trabajadora puede ejercer la opción de continuar en actividad laboral hasta los 65 años, lo que debe comunicar fehacientemente al empleador, en caso de ser emplazada en los términos del art. 252 de la LCT.(22) 5. La jubilación del trabajador y la indemnización por incapacidad absoluta. 5.1. Ni el art. 212, ni el art. 254, ni ninguna otra disposición de la LCT, definen el concepto de incapacidad absoluta a los fines de la indemnización prevista en el cuarto párrafo del art. 212. Interpretamos que la incapacidad absoluta es aquella que imposibilita al trabajador la prestación de tareas dentro de la empresa, y que por su importancia, permanencia y gravedad, le impiden reinsertarse en el mercado laboral. 5.2. La jubilación obtenida en los términos del art. 252 de la LCT exime al empleador del pago de la indemnización por antigüedad (art. 245 de la LCT), pero no resulta incompatible con la indemnización por incapacidad absoluta del art. 212, cuarto párrafo, de la LCT. Para ello es preciso que la verdadera causal de la extinción del contrato sea la "incapacidad absoluta del trabajador", y que ésta haya ocurrido vigente el contrato.(23) 5.3. Si bien el monto de la indemnización por antigüedad y por incapacidad absoluta es el mismo, y ambas indemnizaciones no son acumulables, las causas que originan una y otra son distintas. La indemnización por incapacidad absoluta no es una típica indemnización por cese, sino que resulta determinada por la imposibilidad total, permanente y definitiva del trabajador de realizar tareas. Mientras que en la incapacidad absoluta lo que la ley protege es la imposibilidad futura del trabajador de obtener tareas redituables, en la ley jubilatoria se mantiene la posibilidad de continuar la actividad laboral.(24)
6. La jubilación y los dirigentes gremiales 6.1. Si bien todos los trabajadores son alcanzados por lo dispuesto por los arts. 91 y 252 de la L.C.T., los dirigentes gremiales gozan de una protección especial en razón de sus funciones. La estabilidad en sentido propio que les confiere la ley 23.551 (arts. 48, 49, 50, 52 y concs.) no es absoluta, ya que no podrá ser invocada "en los casos de cesación de actividades del establecimiento o de suspensión general de las tareas del mismo;" (art. 51 de la ley citada). De cualquier forma es cierto que los dirigentes gremiales gozan de estabilidad durante el período de su mandato y hasta transcurrido un año del vencimiento del mismo (art. 48). 6.2. Sin embargo, la jurisprudencia plenaria de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, ha señalado que "Dada una garantía temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que el contrato se extinga una vez vencida dicha garantía".(25) De ello se deduce que la empresa podrá practicar la intimación del art. 252 de la LCT, una vez que se haya producido el vencimiento del plazo de estabilidad conferido al dirigente gremial por la ley 23.551, o para que se aplique una vez vencido dicho plazo. Lo importante es comprender que aún tratándose de un dirigente gremial, y de la tutela especial conferida por la legislación vigente, no existe norma legal alguna que asegure la continuidad del contrato de trabajo "sine die". 7. El despido del trabajador jubilado. 7.1. El art. 253 de la LCT expresa que "en caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de cualquier régimen volviera a prestar servicios en relación de dependencia, sin que ello implique violación a la legislación vigente, el empleador podrá disponer la extinción del contrato invocando esa situación, con obligación de preavisarlo y abonar la indemnización en razón de la antigüedad prevista en el art. 245 de esta ley o en su caso, lo dispuesto en el art. 247. En este supuesto sólo se computará como antigüedad el tiempo posterior al cese". 7.2. El texto originario del art. 34 de la ley 24.241 había establecido la incompatibilidad como pauta para el reingreso a la actividad dependiente por parte del jubilado, lo que fue modificado por la ley 24.347 primero, y por la ley 24.463 después. Esta última permitió a los jubilados reingresar a la actividad sin reducción de su haber previsional, salvo algunas incompatibilidades. Conforme a lo establecido por el art. 13 de la ley 24.241, el jubilado que reingrese a la actividad debe presentar a su empleador una declaración jurada acerca de su situación previsional, lo que debe actualizar cuando se produzca alguna modificación. 7.3. En caso de incumplimiento, y existiendo alguna incompatibilidad legal, el ANSeS cuenta con facultades suficientes para suspender el pago de la prestación jubilatoria.(26) En consecuencia, conforme a la normativa laboral vigente, si el empleador decide despedir sin causa al trabajador jubilado, debe abonar las indemnizaciones legales correspondientes. Con la salvedad que con la reforma introducida por el art. 7 de la ley 24.347 al art. 253 de la LCT, se ha modificado lo dispuesto por el art. 18 de esta LCT, por lo que en el caso que
el trabajador reingrese a la misma empresa, sólo puede computar como tiempo de servicio, el posterior al primer cese. 7.4. La jurisprudencia ha precisado que "la reforma introducida por el art. 7 de la ley 24.347, como párrafo segundo del art. 253 LCT, pone de relieve que cuando se reingresa a trabajar para el mismo empleador sólo se computará como antigüedad el tiempo de servicios posterior al cese, directriz que desplaza sin hesitación la operatividad del art. 18 del citado cuerpo legal. Esta solución está destinada, sin ninguna salvedad, a no resarcir períodos de antigüedad tenidos en cuenta para otorgar el beneficio previsional ordinario".(27) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que "Si se demuestra que el trabajador ocultó la concesión del beneficio jubilatorio contrariando la buena fe laboral, y no se acreditó la existencia de un acuerdo de continuidad de la relación con posterioridad a la concesión del citado beneficio, vencido el término de intimación del art. 252, carece de trascendencia el conocimiento por el empleador de la concesión del beneficio para considerar que medió continuidad del vínculo y no una desvinculación en los términos del art. 252 LCT".(28)
Notas: 1 - (1) Cabanellas, Guillermo, Tratado de Derecho Laboral, Editorial Bibliográfica Omeba, Bs. As., 1964, Contrato de Trabajo, parte general, vol. III págs. 267 y sgtes. 2 - (2) Cabanellas, Guillermo, ob. citada, T. II, vol. III, págs. 267, 270 y 271. 3 - (3) Bermúdez, Jorge G., La extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador, en Revista de Derecho Laboral, 2000-2, Extinción del Contrato de Trabajo, Rubinzal Culzoni, pág. 194. 4 - (4) En lo referente a trabajadores de entidades privadas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del caso "De Luca José E. c/Banco Francés del Río de la Plata" (Fallos 237:87), sólo ha reconocido al trabajador la denominada estabilidad impropia o relativa (en el mismo sentido: Fallos 280:254; 281:223; 283:201; 306:1208; 315:1441; 316:699; 321:3081). En recientes pronunciamientos el Alto Tribunal ha ratificado la estabilidad absoluta de empleados de la Administración Nacional al declarar la nulidad del art. 7 del C.C.T. 56/92 "E", que permitía el despido sin causa de empleados de la Administración Nacional de Aduanas, con el solo requisito de una indemnización sustitutiva ("Madorrán María C. c. Administración Nacional de Aduanas s. reincorporación", sentencia del 3/5/07, en TySS, 2007-488 y sgtes.). En el mismo sentido respecto de empleados de AFIP se declaró la nulidad del art. 11 inc. C) del C.C.T. 44/75 "E" (CSJN, "Ruiz Emilio c. D.G.I. s. despido, 15/5/07, en TySS, 2007-501). 5 - (5) Moreno, Jorge Raúl, La disolución del contrato de trabajo por causa de jubilación, en "Estudios de Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y la Seguridad Social", en homenaje al 30º aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social del Colegio de Abogados de San Isidro, impreso en la Imprenta del citado Colegio, San Isidro, Septiembre de 2004, págs. 219 y sgtes. 6 - (6) Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa "Proz Pedro c. Corporación Argentina de Productores de Carne", sentencia del 3/4/67, en LL, 15/9/67.
7 - (7) B.O. 26/10/77. 8 - (8) B.O. 29/6/94. 9 - (9) Sobre el tema: Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa "Chocobar Sixto Celestino c. Caja Nacional de Previsión para el Personal del Estado y Servicios Públicos", del 27/2/96, en Fallos 319:324; "Sánchez María del Carmen c. ANSeS s. reajustes", 17/5/05, S.2758.XXXVIII en TySS, 2005-389; "Badaro Adolfo V. c. Anses s. reajustes", 8/8/06, en TySS, 2006-654. 10 - (10) Art. 34 de la ley 24.241 con las modificaciones del art. 1 de la ley 24.347. El art. 6 de la ley 24.463 ha mantenido en lo sustancial la reforma del art. 1 de la ley 24.347, y las modificaciones de la ley 26.153 no se refieren a este tema. 11 - (11) La Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha pronunciado a favor de la constitucionalidad del régimen de incompatibilidades de los arts. 1 y 2 del dec. 894/01 en la causa "Saralegui Francisco c. Poder Ejecutivo Nacional", del 14/2/06, en LL, 1/6/06; DJ, 22/3/06, 753. 12 - (12) CNAT, Sala X, "Gottfried Pinjos c. Grimberg Saúl", 22/4/02, en Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, año 2003, Nº 1605, pág. 265. 13 - (13) CNAT, Sala IX, "Sosa Jesús c. Therapianorte S.A.", 18/9/98, en el citado Manual de Jurisprudencia, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, año 2003, Nº 1605, pág. 265; Sala I, "Pontarollo Remigia c. La Pañalera S.A.", SD 80.974 del 29/8/03; Sala IV, "Zárate Ernesto c. Consorcio de Propietarios Anchorena 1238/40", SD 75.722 del 19/7/96. 14 - (14) Sobre el tema: Raúl H. Ojeda, De la extinción del contrato de trabajo por jubilación del trabajador, comentario al art. 252 de la L.C.T. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, dirigida por Antonio Vázquez Vialard, Ed. "Ad hoc", T. III, pág. 535. Asimismo, CNAT, Sala VI, "Leguizamón Celina c. Teambril SRL", del 3/5/02, en el Manual de Jurisprudencia Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, año 2003, Nº 1605, pág. 264. 15 - (15) Krotoschin, Ernesto, Deberes de diligencia del empleador, nota a fallo, Rev. de Derecho del Trabajo, año 1975, pág. 281. 16 - (16) CNAT, Sala VI, "Lascar Angel c. Rodó Hogar S.A., 15/3/99, en TySS, 2000-125 y sgtes.; Sala X, "González Granda José c. Instituto San Agustín", 30/4/97, en DT, 1998-A61; Sala I, "Priede Amancia c. Mario A. Salles S.A.", 23/4/01, en TySS, 2003-117; Sala V, "Mangieri Raúl c. Metalúrgica Pastoriza S.A.", 30/9/02, en TySS, 2003-146. 17 - (17) CNAT, Sala III, "Quiroga Crescencio A. c. Consorcio de Propietarios del Edificio Mendoza 1849/53", 21/12/05, en Revista de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, 2006B Lexis Nexis, Jurisprudencia Sintetizada, pág. 2158. 18 - (18) CNAT, Sala VI, "Abalos Camilo c. Transportes Olivos S.A.", 16/11/04, SD 56.627. 19 - (19) Cfr. Ojeda, Raúl H., op. cit. en Ley de Contrato de Trabajo Comentada, T. III, pág. 544. 20 - (20) Sobre el tema, CNAT, Sala VI, "Abalos Camilo c. Transportes Olivos S.A.", ya citada; Sala IV, "Mandarino Luis y otros c. Aerolíneas Argentinas SA s. despido", SD 86051 del 25/10/00; Sala III, Giardi Edgardo y otros c. Aerolíneas Argentinas SA s. despido", SD 75.079 del 29/10/97; Sala III, "Pérez Lidia c. Consorcio Edificio Piedras 643 s. despido", SD 84.775 del 30/4/05; Sala I, "Olano Manuel c. Editorial La Capital s. despido", SD 84.260 del 20/4/07; Sala X, "Moral Ruth c. Artear SA", del 17/8/99, en Manual de Jurisprudencia de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Lexis Nexis Laboral y Seg. Social, año 2003, pág. 263. En el Título III, Régimen de Capitalización, Capítulo IX
art. 111 de la ley 24.241, se admite la posibilidad de un convenio de común acuerdo entre el empleador y el afiliado, para postergar el inicio de la percepción de la jubilación ordinaria para que el trabajador continúe en actividad. Con la modificación del art. 34 por la ley 24.347 se limitó la importancia de esta disposición. 21 - (21) CSJN, "Fernández Eduardo c. Transporte Automotor Estrella SA", del 10/6/92, en Carpetas DT, 4274; DT, 1993-A-505. 22 - (22) En el mismo sentido, CNAT, Sala VIII, "Fugardo Haydée c. Cía. De Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión Transener S.A. s. cobro de salarios", SD 29.738 del 8/5/01; Sala V, "Spedrog Caillon S.A. c. Diez Alba s. acción declarativa", SD 68.618 del 22/2/99; y del voto en minoría de la Dra. Porta, Sala III, "Wanbaum Rosa c. Asociación Israelita de Beneficencia y Socorros Mutuos EZRAH s. despido", SD 78.871 del 14/5/99. En sentido contrario: Brito Peret José, Trabajadores en condición de jubilarse. Opción por parte de las mujeres, prevalencia de la norma laboral, en TySS, 2003-200; y CNAT, Sala III, voto de la mayoría, causa "Wanmbaum" ya citada. 23 - (23) Moreno, Jorge Raúl, La extinción del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador, en L.T. XXX-B-1057. 24 - (24) CNAT, Sala III, "Ayala c. Astramar S.A.", del 18/3/98, en Manual de Jurisprudencia, Lexis Nexis Laboral y de la Seguridad Social, Año 2003, pág. 269, Nº 1640. 25 - (25) CNAT, Fallo Plenario Nº 286, "Vieyra Iris c. Fiplasto S.A.", del 13/8/96, TySS, ‘96-789. 26 - (26) Sobre el tema cfr. Francisco J. Verdé, La continuidad o reingreso a la actividad del trabajador jubilado y sus implicancias en el ámbito laboral y previsional, en Lexis Nexis Laboral y de la Seguridad Social, año 2003, Nº 15, pág. 995. Sobre la situación en la Administración Pública Nacional, me remito a la cita Nº 11 de este trabajo. 27 - (27) CNAT, Sala III, "Salazar Alejo c. Talleres Navales Dársena Norte", 27/3/02. 28 - (28) Corte Suprema de Justicia de la Nación, causa "Gómez Ricardo c. Consorcio OHiggins 1785", del 8/5/01, en DT, 2001-B-2106. Fuente: Publicado en TySS, 2007-929
Alcances típicos de la insignificancia. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa nro. 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro”. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional - Sala V, rta. 20 de junio 2007. Buenos Aires, 20 de junio de 2007. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Concierne conocer y decidir a los suscriptos en la presente causa, en virtud del recurso de apelación deducido por la defensa contra el auto de fs. 88/91, mediante el cual se decretó el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o
Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, más la calificante prevista en el art. 41 quáter del C.P. II. Dos han sido los motivos sobre los cuales la defensa ha estructurado su objeción a la decisión revisada. En primer término adujo que la prueba incorporada al expediente resultaba insuficiente para arribar al procesamiento de su asistido y, en segundo lugar, bregó por la aplicación al caso del denominado ―principio de insignificancia‖, pues, a su juicio, la conducta desplegada sobre el objeto en el cual recayó el delito investigado -estuche de una cámara fotográficahabía significado una afectación tan nimia que no llegaba a vulnerar el bien jurídico tutelado propiedad. Citó, en apoyo a su postura, jurisprudencia de esta Cámara y reconocida doctrina nacional. III. En primer término, cumple manifestar que los elementos de cargo reunidos durante la instrucción son suficientes para sustentar una decisión que no requiere, como parece exigirlo la defensa, un grado de convicción absoluto sobre la existencia de un hecho delictivo y la intervención del imputado en él. Por caso, y en esa línea, cabe reparar en los dichos del policía Marcelo Liva (fs. 1), quien, a instancias de ambas víctimas, detuvo a los dos sujetos que sustrajeron el elemento antes mencionado, y, además, en las declaraciones ofrecidas por éstas últimas (fs. 11 y 13), quienes relataron el hecho de manera clara, luego describieron y finalmente indicaron al personal policial, a los agresores que llevaron adelante el robo. Las fotografías de fs. 30/31 y las actas de fs. 4 y 5, permiten concluir que los sujetos finalmente habidos -en las inmediaciones y poco tiempo después, por cierto- se ajustan perfectamente a la descripción que efectuaran las damnificadas en las ya apuntadas declaraciones de fs. 11 y 13. En dicho contexto, la versión exculpatoria ensayada por el individuo encausado no puede ser admitida por esta Sala de Cámara. IV. Resta, pues, abordar el restante motivo de agravio. La cuestión -para nada novedosa-, es similar a aquella que este Tribunal tratara, con la actual conformación, en la causa n° 29.197 (―Rivas, María Beatriz‖, rta. 26/5/06). Los argumentos, pues, serán análogos a los esgrimidos en aquella ocasión. Con carácter liminar, es de remarcar que la figura en análisis -robo-, a los fines de su aplicación, no distingue graduación alguna en lo que respecta a la lesión del bien jurídico tutelado -propiedad-. Es que la protección hacia tal derecho es tan amplia que éste se verá afectado, más allá del valor económico que la cosa en sí posea. En definitiva, el bien jurídico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la acción quedará subsumida, en principio, en el tipo penal. Y eso ocurrirá más allá del valor económico que el bien posea. Ello así dado que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 164 del C.P. es la propiedad y ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; éste, en todo caso, hará que la vulneración sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectación de la propiedad que, como se dijo, no acepta graduación. Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: ―Este delito, según lo hemos visto, está calificado por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es independiente del valor económico de cambio que el bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con puros valores económicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o
ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relación dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que esté en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella carezca de valor para los demás, incluso para el ladrón.‖ (Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1956, p. 213). Sin embargo, tal afirmación no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se hallará el valor económico del objeto sustraído o que se intentó sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinación corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y será allí donde los principios de proporcionalidad y razonabilidad deberán ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del objeto sustraído. Quedará para la anécdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustraído bajo la indudable creencia de que en su interior se hallaba la cámara fotográfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabría efectuar un serio análisis en torno a si el ánimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto insignificante, por cierto-, no debería ser objeto de ineludible análisis en el caso presentado por la defensa. Por fuera de ello, en el sentido expuesto párrafos más arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso ―Adami‖. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicación al caso, se sostuvo: ―La manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena.‖ (C.S., Fallos 308:1796). Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integración, el principio de insignificancia, por más loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las exigencias de la seguridad jurídica al dejar la delimitación de los casos que entran bajo su órbita en manos de quienes están llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicación por parte del intérprete generaría incertidumbre, ya que la dogmática se asienta en puntos de vista lógicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c. 12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05). Más allá de ello, reiterando lo dicho más arriba: ―…una lesión escasa sigue siendo una lesión para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trataría de un criterio válido para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimización selectiva: una lesión usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de éste o de su situación le haga cobrar significación para su existencia‖ (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pág. 472 -4,5-). La conducta atribuida a Morales Sandoval, en síntesis, no puede considerarse atípica como se pide. La discusión gira en si aquella actividad luce indiferente o no al sistema punitivo. Todo muestra que estamos en presencia de un hecho contrario a la norma jurídica y que ofrece
encuadre en una descripción incriminatoria. En mérito a lo expuesto y sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda aplicar, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fs. 88/91, mediante el cual se decretó el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, más la calificante prevista en el art. 41 quáter del C.P. Devuélvase al Juzgado de origen para que se efectúen las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota. María Laura Garrigós de Rébori (en disidencia) Mario Filozof Rodolfo Pociello Argerich Ante mí: Federico Maiulini La jueza Garrigós de Rébori dijo: I. Concuerdo plenamente con la valoración efectuada por la mayoría en torno a la existencia de prueba para vincular ―prima facie‖ al imputado, a la comisión del hecho que motivara el inicio de esta causa. Me remito, pues, a los argumentos expuestos más arriba. Distinta es mi posición en torno al restante de los agravios, pues, a mi juicio, cabe receptar el planteo de la defensa. II. Ya tuve oportunidad de expresar mi opinión con relación a la aplicación del principio de insignificancia como integrante de la Sala IV de esta Cámara (c. 25.788, rta.14/3/05), e incluso como miembro de este Tribunal (c. 29.197, rta. 26/5/06) Tengo dicho al respecto, que el principio republicano que se desprende del artículo 1º de nuestra Constitución Nacional -pilar fundamental de nuestro Estado de derecho-, impone la necesidad de respetar al máximo otros principios que de él derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesión a bienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que se implementará como consecuencia de ella. Es en ese sentido que la doctrina nacional expuso que ―…dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado.‖ (Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal – Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 123). Precisan además estos autores que ―La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición‖. (Ibídem, p. 472). Por su parte, del art. 19 de nuestra Constitución Nacional se deriva el principio de lesividad, conforme al cual, ―no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos‖. (Ibídem, p. 120) Ahora bien, expuestos que fueron los principios que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal, parece claro que es al amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del
principio de insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado de derecho. Y esto es así ya que, de aceptarse una actuación al margen de estos criterios se aceptaría un ejercicio ilegítimo de ese poder estatal que se manifiesta a través del derecho penal. Es precisamente por la existencia de los principios analizados en los párrafos precedentes que, al momento de estudiar los casos concretos que ingresan a consideración del aparato judicial, no basta con realizar una subsunción mecánica de los hechos en los elementos del tipo penal, desprovisto de las circunstancias concretas que rodean al caso. Es que, si bien no debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico penal a través de la teoría del delito para el análisis de los casos que entran a la órbita de la justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política-criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluidos en la dogmática penal para que deje de ser un sistema de compartimentos estancos de carácter abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez. Como lo señala Roxin, precisamente uno de los doctrinarios que mayores aportes ha realizado a la teoría del delito, ―…cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el -para decirlo con Jescheck- ´automatismo de los conceptos teóricos´.‖ (Roxin, Claus; Política criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 44). Pues bien, según el principio de insignificancia, principio interpretativo limitador de la tipicidad, las mínimas afectaciones a bienes jurídicos deben quedar excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en virtud de que ―…las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.‖ (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 471). Es que cuando la afectación a un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carácter mínimo a los bienes jurídicos puedan considerarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines del derecho penal. Finalmente, habré de manifestar que la alegada inseguridad jurídica que acarrearía la utilización de este principio en tanto sería el intérprete quien, sin reglas claras -y léase por ello escritas por el legislador decidiría qué casos se encuentran contenidos por él y por lo tanto fuera del sistema penal, no resulta óbice para su utilización. Ello es así dado que, a diario, el juez se encuentra utilizando categorías que han sido creadas y desarrolladas por la doctrina penal nacional e internacional, a veces con reglas muy claras pero otras no tanto, y no por ello se crea inseguridad jurídica si las pautas son claras y las conclusiones son una derivación razonable de ellas. Repárese por ejemplo en el error en derecho penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinación del carácter evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo correcto de su utilización en el análisis de la teoría del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no sólo de las normas sino también de las pruebas, conforma y dice cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades técnicas de los juzgadores, es obvio
que cualquier conocimiento estará influido de subjetividad y, por tanto, la pretensión de seguridad absoluta y estática, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como el derecho. Es por lo expuesto precedentemente que entiendo que en el caso traído a estudio del tribunal corresponde revocar la resolución impugnada y sobreseer al imputado, pues el objeto del cual se apoderó Morales Sandoval junto a un menor -esto es, un estuche de una cámara fotográfica-, es, por insignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objetiva del artículo 164 del Código Penal.
Debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cód. Penal, el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa “Guzmán, Miguel F.s/ Reincidencia”. FALLOS PLENARIOS DE LA CAMARA NACIONAL DE APELACIONES EN LO CRIMINAL Y CORRECCIONAL DE LA CAPITAL FEDERAL, rta. 8 de agosto 1989. Guzmán, Miguel F.s/ Reincidencia. Buenos Aires, agosto 8 de 1989. Cuestión: "Si debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena, a los fines del art. 50 del Cód. Penal, el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva, y, en caso negativo, si cualquier lapso cumplido bajo régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena". El doctor Elbert dijo: I. Respecto al tema planteado, corresponde hacer algunas disquisiciones previas, no sólo por su trascendencia, sino porque la sala que presido se ha pronunciado reiterada y unánimemente al respecto. La ley 23.057 modificó el art. 50 del Cód. Penal, introduciendo la llamada reincidencia real en lugar de la ficta que rigió precedentemente. No por reiterado en doctrina y jurisprudencia conviene dejar de subrayar este cambio, ya que lo que pareciera una verdad de perogrullo al comenzar el análisis de la cuestión, se vuelve luego una candente cuestión interpretativa, en pleno estadio de discusión, a la que, sin duda contribuirá de modo trascendente este acuerdo plenario. Reincidencia real significa que la recidiva del autor en el delito se produce luego de que el mismo hubiese cumplido de modo real, esto es efectivo, una pena anterior. Este es el punto a partir del cual comienzan las desinteligencias interpretativas ya que no todos los juristas coinciden en la misma definición de cumplimiento de pena, y las diferencias de concepción afectan tanto la ontología, o sea la "sustancia" del cumplir pena, como el
alcance que debe darse al concepto. Personalmente entiendo que es inadmisible o al menos anacrónico, concebir el cumplimiento de pena como mero encierro segregatorio, ya que ello ha sido superado de modo concluyente en el terreno científico, merced al aporte de la llamada penología, y en mayor medida aún por el fructífero aporte de las investigaciones criminológicas. Sin querer ser excluyente y al solo fin de dar un encuadre cronológico moderno al problema de la ejecución penal, me permito recordar el trabajo de Hilde Kaufmann "Principios para la reforma de la ejecución penal", que publicara Depalma en 1977. En este volumen se recogen las cuatro conferencias que la autora diera en Buenos Aires en 1975, haciendo hincapié en la necesidad de humanizar la ejecución penal, desde su particular enfoque del tratamiento, basado en una cosmovisión cristiana. Casi todas esas propuestas estuvieron ya receptadas en 1980 en el VI Congreso de las Naciones Unidas para Prevención del delito y tratamiento del delincuente, y no son sino proyección de propuestas que habían sido plasmadas anteriormente, en 1969, al aprobarse la Convención Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San José de Costa Rica. En síntesis, tanto en el orden internacional, como en nuestro medio, podemos afirmar que toda concepción absoluta de la pena estaba contradicha cuando menos desde hace unos 20 años. Sin embargo, estos antecedentes tan valiosos empalidecen frente al texto de nuestra Constitución Nacional, que estaba indicándonos a mediados del siglo pasado, cuál era el sentido que debía darse a la privación de libertad en las cárceles de la Nación. Por fin, ninguna duda puede quedar acerca de la naturaleza y sentido del cumplimiento de pena, conforme a las leyes 14.467, complementaria del Cód. Penal y sustentada en las "Reglas mínimas por el tratamiento de los reclusos" del Primer Congreso Mundial de las Naciones Unidad en materia de prevención del delito y tratamiento del delincuente y la 23.054, por la que se aprueba la Convención Americana sobre Derechos Humanos. De acuerdo a lo expuesto, sólo cabe, a mi entender, la interpretación conforme a la cual cumplimiento de pena es un tratamiento asegurativo, destinado a promover la readaptación social del condenado. Y si, como dije al principio, el sistema de reincidencia en vigor es real, no puede sino coincidir exactamente con un cumplimiento efectivo capaz de promover la readaptación social mediante un empleo sustancial de los métodos y tratamientos de cualquier carácter, con los que se estime poder alcanzar la aspirada readaptación. De la precedente afirmación puede colegirse que excluyo por completo toda otra forma de detención, efectiva o ficta a la que se pretenda hacer aparecer como cumplimiento de pena mediante cómputos o compensaciones procesales, que como puede ya verse, no alcanzarán jamas, en el mundo del ser, el carácter de penas, conforme lo hemos definido jurídicamente. Coincido con los rigurosos análisis que sobre el tema ha efectuado el doctor Miguel Arnedo ("La reforma penal y el nuevo régimen de la reincidencia" y "La declaración de reincidencia y el cumplimiento de pena según el nuevo artículo 50 del Código Penal", ambos en E. D., t. 115, ps. 929 y 119, 26/8/86) y muy especialmente cuando en su publicación más reciente afirma que sostener que la pena compurgada es pena, implica reconocer que puede imponerse pena a quien aún no ha sido condenado, olvidando de paso
la presunción de inocencia y afectando gravemente las garantías consagradas por el art. 18 de la Constitución Nacional. Este autor destaca también, con meridiana claridad, el grave error interpretativo que surge de asimilar el encierro procesal, de mero aseguramiento, con el penal, que como vimos, es de naturaleza y fines totalmente diversos, que aún cuando en los hechos no se cumplan, o solo de modo muy imperfecto, no pueden servir de base para imponer agravios al justiciable. Queda dicho y lo reitero, a fin de ser más claro, que excluyo del art. 50 a la prisión preventiva, cuando es compurgada "como cumplimiento de pena" ("el téngase por" revela el carácter ficto de este procedimiento) y también la condena condicional. II. Los problemas interpretativos a que da lugar el art. 50 no se agotan en la determinación del cumplimiento de pena, sino que continúan con el de la determinación del límite temporal a que obliga la fórmula "total o parcialmente" del citado precepto. En este aspecto de la problemática puedo ya apoyarme en la posición de la sala VI, a que hice referencia al comienzo. En la causa 10.734 "Juárez H., latrocinio", del 19/6/84, se fijó por primera vez posición en la materia, con primer voto del doctor Zaffaroni, al que adhiriera el doctor Donna, y que me permito glosar por su claro planteo. Las posibilidades barajadas por el doctor Zaffaroni fueron las siguientes: Cumplimiento parcial podría ser: a) Cualquier tiempo que el penado haya estado privado de libertad, sea como procesado o condenado. b) Cualquier tiempo que el penado hubiese estado cumpliendo pena como condenado. c) Un tiempo que exceda de la mitad del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado. d) Un tiempo que exceda de los dos tercios del tiempo de la pena, en que haya permanecido el penado cumpliendo pena como condenado.
Se descarta la primera, por las razones que antes he dado sobre la sustancia real que se asigna ahora en nuestra ley penal a los institutos bajo análisis. La segunda tesis debe descartarse conforme al concepto que hemos delimitado para el cumplimiento de pena y porque, como dice el doctor Zaffaroni, aceptar cualquier tiempo puede implicar retrotraernos al sistema de reincidencia ficta. Este es también el punto de vista del voto mayoritario de la Cámara en lo Penal de San Martín, del 3/7/86, núm. 39.585. La tercera posibilidad se basa en una intención más equitativa, pero debe descartarse, por su falta de sustento legal al apoyarse sólo en lo estimativo. Por fin, se apoya el último criterio porque está tomado analógicamente de la ley penal, en lo referente a la libertad condicional, institución ahora fuertemente vinculada al instituto de la reincidencia. Cabe pensar que los dos tercios de la pena anterior sean el mínimo relevante de la eficacia del cumplimiento de la pena en cuanto tratamiento, y que este criterio sirve también para determinar cuando se alcanza una magnitud importante de prevención especial. Por fin, es la más garantizante de las posibilidades, conforme a la Constitución, para proteger los
intereses del justiciable. En el caso "Juárez" se estaba ante una pena que no superaba los 3 años, y se resolvió respetar los dos tercios como criterio frente al año o los 8 meses del art. 13 del Cód. Penal, porque esos supuestos atenúan las consecuencias de una pena menor, y por ende no puede servir para fundar un agravamiento de consecuencias, en lo referente a reincidencia. En lo que a mí se refiere, adhería a la concepción general, expuesta en al causa núm. 12.720, "Menéndezestafa" del 12/11/85, y desde entonces mantengo el criterio, que propongo al pleno como adecuada respuesta al problema planteado. III. En conclusión, doy respuesta al tema planteado, del siguiente modo: a) A la primera cuestión, negativamente. b) A la segunda también negativamente, propiciándose los dos tercios del cumplimiento real de la pena, como interpretación del lapso temporal adecuado y congruente con la sistemática del Cód. Penal. El doctor Navarro dijo: La primer parte del tema propuesto no ofrece dificultad, pues resulta evidente que la adopción de la "reincidencia real" impide considerar reincidente a quien no fue sometido al tratamiento del dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467. Así lo he venido sosteniendo en todos los casos que llegaron sometidos a decisión de la sala que integro, ratificando la opinión que dejé expuesta previamente (ver "La excarcelación en las leyes nacionales 23.050 y 23.057", ps. 84 y 85). Por ello votaré negativamente en cuanto que el tiempo de encarcelamiento preventivo debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena. La segunda parte de la pregunta, si basta que el condenado hubiere estado sometido a tratamiento durante cualquier lapso para considerarlo cumplimiento de la pena, ofrece mucha mayor dificultad. La mencionada ley penitenciaria, en su cap. II, "Progresividad del régimen penitenciario" divide a éste en tres etapas que no tienen fijados límites temporales, salvo el de la pena impuesta por la sentencia condenatoria. De estos períodos el de "Tratamiento" sucede al de "Observación" y antecede al de "Prueba", de tal manera que recién al terminar esta segunda etapa podría sostenerse que se ha cumplido, el fin socializador del encarcelamiento. Y como dicho final coincide con la iniciación del período de prueba, en el que se abre la posibilidad de libertad condicional (art. 8 ibídem), resulta que al arribar a él es cuando se produce la posibilidad de reincidencia por haber sido cumplida parcialmente la pena. Por todo ello voto porque: 1) El encarcelamiento preventivo no es cumplimiento efectivo de la pena. 2) La iniciación del período de prueba abre la posibilidad de reincidencia.
El doctor Tozzini dijo: En primer lugar, y al igual que lo hice en plenarios anteriores entre ellos, "Mollo", "Ledesma" y "Costas", dejo a salvo mi opinión sobre la inconstitucionalidad de los fallos plenarios, en cuanto revisten la obligatoriedad de una ley, y, "brevitatis causae", me remito a los fallos premencionados en lo referente a la fundamentación jurídica de mi posición. En cuanto al tema en debate, tal y como perfectamente lo señalan los dos colegas preopinantes, el cuestionario para este acuerdo plantea dos problemas bien diversos. No cabe duda de que el primero de ellos, esto es, si para que proceda la declaración de reincidencia puede bastar con la privación de la libertad sufrida por un sujeto en virtud de detención o por prisión preventiva anteriores, parece ser de no dificultosa solución, no sólo por las correctas razones expuestas en los votos precedentes, a los que adhiero, sino también porque el art. 50 del Cód. Penal únicamente se refiere a "pena" privativa de la libertad y a "condena", con lo cual está exigiendo expresamente una sentencia condenatoria firme, y no meramente un estado previo de sujeción fisica que, en vez, no se transforme posteriormente en una pena de efectivo cumplimiento. El verdadero problema se plantea en cuanto al tratamiento del segundo interrogante. Resulta imposible de soslayar la situación que ha creado el legislador de la ley 23.057, al introducir el requisito del cumplimiento "parcial" de la pena, en el Proyecto del Poder Ejecutivo que sólo preveía su cumplimiento "total". Ha puesto, de este modo, en manos del intérprete y del encargado de la aplicación de la ley, determinar ese lapso, que podría ser sustentado jurídicamente como menor, inclusive, que el aprehendido por el de la liberación anticipada (libertad condicional e indulto), tras el cumplimiento de los dos tercios de la condena, puesto que esto es, en puridad, una forma legalmente prevista de agotamiento total de la pena, en este caso, por haberse tornado innecesaria su efectividad restante. En tales condiciones, no puede sino concluirse en que la exigencia de mayores tiempos de cumplimiento de pena, para agravar la situación de un sujeto con la reincidencia, entrañaría, en lo profundo, la aplicación de un castigo más severo a quien, por mandato legal, se ha visto más tiempo sometido a influencias no del todo favorables. Al contrario, en las legislaciones que prevén la semimputabilidad o la imputabilidad disminuida, esta condición es tratada con mayor benignidad punitiva. En nuestro ordenamiento parecería que el legislador sólo permitiría poner una solución a este problema en el juicio de adecuación de la pena a la culpabilidad en las condenas siguientes. Nuestra llamada ley penitenciaria (dec.ley 412/58, ratificado por ley 14.467) contiene, en este sentido, una autocontradicción que no ha sido salvada ni siquiera por el Reglamento Interno sobre la Progresividad, del 24/6/86. Hace ya unos cuantos años puse de manifiesto (en "Los procesos y la efectividad de las penas de encierro", ps. 37 y sigtes., Ed. Depalma, 1978) que, mientras el art. 1° de la ley penitenciaria fijaba la readaptación social del condenado como objeto de la ejecución de las penas privativas de libertad, prácticamente
todo el sistema de progreso en el cumplimiento de la sanción se asentaba sobre las clasificaciones del interno en materia de "conducta" y "concepto", regidas directamente por la adaptación del individuo a los reglamentos internos de las unidades, pensados más para la disciplina que para la "resocialización". Esto, repito, no ha sido modificado aún, puesto que el art. 11 del mencionado reglamento interno se apoya todavía, a partir de las fases de preconfianza, confianza y de período de prueba, en tales patrones y no, en cambio, en una verdadera personalización de un tratamiento progresivo para la reinserción social, cuyas exigencias son del todo opuestas a una permanente y vigilada reglamentación de la voluntad. Tampoco este desfase, no ya conceptual sino de fondo, lo puede arreglar la supervisión de los progresos por parte del Consejo Correccional, compuesto íntegramente por funcionarios del Servicio Penitenciario. Sin que en lo personal comparta absolutamente todos los cuestionamientos al sistema penal y penitenciario, creo que, a no dudarlo, la ley 23.057 ha cambiado el sistema de la "reincidencia ficta" por un sistema de "reincidencia real", que logró el objetivo de ralear las cárceles de sujetos otrora considerados reincidentes, pero que, en el fondo, no deja de ser un sistema tan ficto como el derogado, al no procurar soluciones más que a los problemas actuales, en vez de enfocar los que exige la realidad políticocriminal, como la que llevó en Alemania a la directa supresión de la institución de la reincidencia. Mientras esto no ocurra en nuestra legislación, y el intérprete o el juzgador se vean liberados de tener que ubicar dogmáticamente a la reincidencia, sea entre las calidades de autor, sea como particular estructura caracterológica de la reprochabilidad, no cabe, a mi juicio, otra solución al tema planteado que la de considerar por cumplimiento parcial de la pena todo tiempo de encierro que, tras el dictado de una condena firme de prisión o reclusión, incluyendo las perpetuas, de cumplimiento efectivo, permita al condenado solicitar su liberación condicional, a cuyo efecto corresponde también computar el tiempo transcurrido en prisión preventiva (art. 13, 14 y 24 del Cód. Penal). Cabe asimilar a estos casos de liberación condicional los supuestos de indulto parcial y de conmutación de pena. Este criterio atiende, como dije, a la consideración jurídica de otorgar al nuevo art. 50 del Cód. Penal una interpretación más acorde con su verdadero espíritu de crear una reincidencia real, a diferencia de la puramente ficticia que imponía la "ley 21.338", al exigir únicamente la preexistencia de una condena firme anterior, aunque el individuo hubiese estado detenido sólo el plazo, en ocasiones, de la incomunicación y la condena hubiese sido dictada en suspenso. El plazo de cumplimiento en sujeción fisica, entonces, en el sistema del Cód. Penal, busca afirmar un tiempo suficiente de encarcelamiento del sujeto, que demuestre que éste, lejos de dejarse intimidar y contramotivar por acciones adecuadas a derecho, se ha rebelado nuevamente contra la norma incriminadora, con total menosprecio del conocimiento, así adquirido, del disvalor éticosocial de la nueva acción de sus consecuencias penales.
Tal lo que surge, a mi juicio, de las instituciones de nuestra ley penal, puesto que, como dije, la concepción legal penitenciaria, al no poderse tomar como modelo de política "resocializante", no permite determinar, más allá de lo enunciativo, etapas de "cumplimiento". Si esto no fuese sustentado sobre estas consideraciones la exigencia de cumplir un sólo día de condenado, sin consideración a un mínimo tiempo, se transforma en un enfoque encubridor de la reincidencia "ficta", tanto como la intepretación de que los dos tercios de la pena infligida haya transcurrido totalmente en cumplimiento de condena, implica una abrogación judicial tácita de la institución de la reincidencia. Por estos fundamentos, en síntesis, voto: 1) En forma afirmativa a la primera cuestión, siempre que se den los requisitos del dictado de una condena privativa de libertad de cumplimiento efectivo, para que rija el art. 24 del Cód. Penal, pues, como dije, débese descartar la condena en suspenso, y 2) Como consecuencia, y no "en caso negativo", considerar que cumplió pena parcialmente, a fin de aplicar el art. 50 del Cód. Penal, el condenado que haya estado privado de su libertad durante los lapsos establecidos, para cada caso, por el art. 13 del Cód. Penal, computados también conforme al art. 24 del mismo Código, o al que se lo haya indultado parcialmente o se le haya conmutado la pena. La doctora Catucci dijo: 1. Coincido con mis distinguidos colegas en respuesta a la primera parte del temario en debate. En efecto, de la misma letra de la ley surge que el tiempo que el justiciable estuvo detenido o bajo prisión preventiva no puede asimilarse a la "pena privativa de libertad" establecida en el art. 50 del Cód. Penal. En virtud del principio de inocencia consagrado en el art. 18 de la Constitución Nacional sólo puede sufrir pena quien ha sido condenado por sentencia firme. Así lo anticipó el senador De la Rúa en la sesión del 15/2/84 (Diario de Sesiones del Honorable Senado de la Nación, p. 578) al decir que "debe quedar en claro, que no debe computarse la prisión preventiva como parte de la pena, es decir como pena efectivamente cumplida, a los fines de la reincidencia". Voto pues por la negativa. 2. Con la segunda parte de la temática sometida a discusión plenaria se pretende poner límite temporal al "cumplimiento parcial de la pena", de modo tal que un individuo pueda ser considerado reincidente según lo dispuesto en el art. 50 del Cód. Penal. Anticipo que a pesar de las estudiadas ponencias de los señores magistrados que ya han votado, he de disentir respetuosamente con la solución a que arribaron. Los términos "total o parcialmente" incluidos en el citado artículo no estaban originalmente en el proyecto del Poder Ejecutivo Nacional, sino que fueron introducidos
por la Cámara Baja en sustitución del adverbio "efectivamente". El fundamento fue evitar en casos de indulto, conmutación de penas o libertad condicional una interpretación equivocada (Diario de Sesiones de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación del 12/1/84, p. 631). Vale decir entonces que ni se pensó ni discutió en un período mínimo para entender configurada la reincidencia. Frente al debate motivado por la reforma de este instituto en la ley 23.057, y en especial ante el agregado del vocablo "parcialmente" por el legislador al proyecto del ejecutivo, no es lógico suponer que de haberse tenido en mira algún tiempo mínimo, lo hubieran omitido en la letra de la ley. Pero nada se expresó. Quedaron sin embargo otras causas de exclusión de la reincidencia, a saber, las condenas sufridas en el extranjero por delitos que no dan lugar a la extradición, la cumplida por delitos políticos, por los exclusivamente previstos en el Cód. de Justicia Militar, los amnistiados, los cometidos por menores de 18 años, y aquella condena desde cuyo cumplimiento hubiere transcurrido un término igual al de la pena privativa de la libertad impuesta y otro tanto más que no podrá exceder de 10 ni ser inferior a 5 años (art. 50, Código citado). No estuvo pues en el espíritu de los legisladores establecer el cumplimiento de un lapso determinado de pena para poder considerar al justiciable como reincidente. La ley no efectúa distinción alguna, por lo que la propuesta importa a mi juicio una verdadera creación legislativa, tarea impropia del juzgador, ya que excede el marco de una interpretación. Pero más allá de los dos tercios del cumplimiento de la condena propiciada por mis ilustres colegas, observo que se supedita la posibilidad de declarar la reincidencia a la efectividad de un tratamiento penitenciario a los fines de la readaptación social. O sea que el fundamento del instituto vendría a reposar en la insuficiencia preventiva especial del régimen penitenciario. Considero que no debe confundirse ese indiscutible y humano propósito atinente a la ejecución penal, que es resorte del poder administrador, con la declaración jurídica de la reincidencia. Por supuesto que participo y hago votos para que los más modernos avances en materia de criminología y penología tendientes a la humanización y resocialización de la pena y del delincuente, puestas de relieve en los últimos congresos internacionales, tengan inmediata recepción en nuestra legislación. Pero ese es otro tema. De lo que aquí se trata es determinar si nuestro Código de fondo debe ser completado a los fines del instituto en examen con un lapso o con el control de la posibilidad de resocialización que tuvo el condenado de acuerdo al tiempo que sufrió por la condena
anterior. Aceptar esto último sería sujetar la reincidencia a la comprobación de la verdadera eficacia del tratamiento penitenciario a que había estado sometido, condición, por cierto muy difícil de verificar y lo que es peor aún, no prevista en la ley. En síntesis, la reincidencia tendría como fundamento el fracaso del tratamiento penitenciario anterior, que para ser computable debería al menos haber alcanzado las dos terceras partes de la condena, período tomado por analogía del previsto para los casos más frecuentes de libertad condicional (art. 13, Cód. Penal). Para ello habría que comprobar si cumplió con los reglamentos carcelarios, o mejor aún si había llegado al período de prueba, indicado en los arts. 8° a 10 del dec. ley 412/58, ratificado por la ley 14.467, único apto a los fines de la resocialización, ya que está basado en el principio de la auto disciplina. Múltiples y variados serían los problemas que en tal sentido podrían presentarse. Valga como ejemplo el caso de que la condena anterior haya emanado de un tribunal extranjero donde no estén previstas pautas de resocialización en la ejecución de la pena; o que aún siendo condenado en el país, siga procesado por otro hecho, situación que lo priva del régimen propio de los condenados, o bien que por cualquier otra razón no se le haya dado el correspondiente tratamiento penitenciario. Hacer depender la reincidencia de la efectividad del anterior tratamiento penitenciario a que se sometiera estando condenado, sería impregnarla de una casuística incompatible con la seguridad jurídica necesaria para mantener los pilares de un estado de derecho. Todo ello conduciría, como lo ha sostenido la Corte Suprema recientemente el 16/3/86 "in re" "G198XX Gómez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", prácticamente a eliminar la reincidencia de nuestro derecho positivo. Ilustrativo resulta el análisis de hecho contenido en ese precedente donde se señaló que "si la libertad condicional se concede como regla al cumplir el condenado los dos tercios de la pena, pero en ese período se computa el tiempo de la detención y de la prisión preventiva (art. 24, Cód. Penal) resultaría en general casi imposible que se aplicara efectivamente un período de tratamiento penitenciario superior a los dos tercios porque éste sólo podría comenzar a practicarse a partir de la condena firme, de modo que antes de que se agotara tal período, el interno ya habría recuperado su libertad en función del art. 13 del referido Código. Es lógico suponer que esta consecuencia no ha sido querida por el legislador, ya que de lo contrario bastaba con suprimir la reincidencia". "Por otra parte sigue el fallo si la reincidencia dependiera de la existencia de suficiente tratamiento anterior, podría discutirse siempre no sólo la circunstancia misma de la efectiva aplicación de dicho tratamiento en el caso, sino también su idoneidad a los fines de la resocialización del individuo en particular, con lo que se desvirtuaría el régimen de la ley, que ha considerado suficiente el dato objetivo de la condena anterior, con el único
requisito de que haya mediado cumplimiento total o parcial". Señala asimismo el más alto tribunal que "el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en ese aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. En el mismo sentido nuestro destacado colega doctor Alberto Campos en su artículo sobre "reincidencia" publicado en la Enciclopedia Jurídica Omeba (t. XXIV, p. 546) expresó que quien ha conocido la justicia o la ha experimentado (según Alimena en "Concorso di reati e di pene", allí citado) vuelve a la senda delictual, demuestra que no se ha dejado intimidar por la condena precedente. También G. Maggiore en "Derecho penal" (t. II, ps. 197 y sigtes., Ed. Temis, Bogotá, 1972), destacó que "quien sordo a los llamamientos de la ley recae en el delito, después de una condena anterior demuestra ...incapacidad de adaptación al orden constituido". Comparto pues la doctrina de la Corte, sentada en el caso citado donde estableció que "a los efectos de la reincidencia es suficiente contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena". Y en las situaciones límites de uno o pocos días de cumplimiento de condena ha de recurrirse a la solución propuesta por el senador De la Rúa ("Diario de Sesiones" citado) que otorga al juez cierta elasticidad para esos casos. Concreto pues mi respuesta a la temática propuesta en los siguientes términos: No debe considerarse cumplimiento efectivo de la pena a los fines del art. 50 del Cód. Penal el tiempo que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva; y cualquiera que sea el lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena, dejando librado al juez aquellos supuestos de excepción de uno o pocos días. El doctor Piombo dijo: La reforma que la ley 23.057 introdujo al texto del art. 50 del Cód. Penal, al dar nuevos perfiles a la tradicional reincidencia, tuvo la virtud de generar una vida polémica acerca de los alcances que correspondía acordar al nuevo texto, de modo de no interrumpir la tradición de una institución controvertida desde siempre en su naturaleza. No abrigo dudas en cuanto a que el fundamento que nutre la nueva fórmula legal estriba en el aspecto preventivo, de orden especial, que conlleva toda sanción. Mi opinión parte de atender a la circunstancia de que, supeditada como hoy en día se halla su existencia al cumplimiento total o parcial de una pena privativa de libertad, no
podrá desconocerse que el legislador ha juzgado que la primera sanción resultó insuficiente para disuadir al sujeto de conductas antisociales, y que, exteriorización de una definida política criminal ha instaurado el régimen de la reincidencia verdadera, informado, precisamente, de aquellos objetivos dentro de su sistema. Nuestra inferencia, juzgamos, no queda librada a la suerte de su propio andamiaje dialéctico, ya que por el contrario, la reputamos sustentada en los juicios con que el Poder Ejecutivo fundamenta el pertinente proyecto al remitirlo al Congreso de la Nación y también en los criterios que diversos legisladores expusieron a lo largo del debate parlamentario vid, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación correspondiente a las sesiones de los días 16/12/83 y 12/1/84 y Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores del 15/2/84 todos ellos coincidentes en proclamar la finalidad que enunciáramos. Súmase a ello el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído en los autos "Gomez Dávalos, Sinforiano s/ recurso de revisión", resuelto el 16/10/86, en el que el alto tribunal sostiene que "... el instituto de la reincidencia se sustenta en el desprecio que manifiesta por la pena quien, pese a haberla sufrido antes, recae en el delito. Lo que interesa en este aspecto es que el autor haya experimentado el encierro que importa la condena, no obstante lo cual reincide demostrando su insensibilidad ante la amenaza de un nuevo reproche de esa naturaleza, cuyo alcance ya conoce. Se manifiesta, así el fracaso del fin de prevención especial de la condena anterior, total o parcialmente padecida. Es suficiente, entonces contar con el antecedente objetivo de que se haya cumplido una condena anterior a pena privativa de libertad, independientemente de su duración, ya que el tratamiento penitenciario es sólo un aspecto del fin de prevención especial de la pena...". Determinada la naturaleza que la reforma ha conferido a la reincidencia, el camino para deducir las respuestas se ve allanado. Así, en cuanto a la primera de las cuestiones, he de coincidir con mis distinguidos colegas en el sentido de que los períodos que el condenado cumplió en detención y prisión preventiva no pueden considerarse cumplimiento efectivo de la pena, fundamentalmente porque en dicho lapso no se observan los requerimientos del art. 9° del Cód. Penal, ni se somete al recluso al tratamiento instaurado por el dec. 412/58. Suscribo, por tanto las buenas razones aportadas por aquellos en sustento de esta proposición. En lo relativo al restante tema concerniente a "si cualquier lapso cumplido bajo el régimen de condenado basta para ser considerado cumplimiento parcial de la pena", su dilucidación se torna más compleja y las posiciones alcanzan mayor enfrentamiento. Aprecio que la ley al acudir al vocablo "parcialmente", habida cuenta de la indefinición que el mismo lleva implícito, ha desechado el propósito de establecer una regla de carácter absoluto y universal, atribuyendo así al juzgador la individualización en cada caso, del lapso que resultará necesario para que la coerción cumpla su cometido disuasorio. Entiendo que en el recordado fallo, nuestro más alto tribunal así lo ha admitido
tácitamente al analizar el tema, cuando prevé "...que podrían presentarse supuestos extremos en los que la escasa magnitud de la pena cumplida ofreciera alguna dificultad en la solución, pero esta hipótesis no pasó por alto en el debate parlamentario, donde el senador De la Rúa expresó: "Entendemos que esto no es del todo claro para ciertas situaciones intermedias, límites o excepcionales cuando, por ejemplo, el tiempo de cumplimiento parcial es muy breve, casi insignificante. Con todo, reafirma el sistema de reincidencia real que se adopta. Hay que reconocer que el juez puede tener cierta elasticidad para situaciones excepcionales cuando, por ejemplo, se trata de una diferencia de un solo día o incluso pocos días de prisión..." (Diario de Sesiones de la H. Cámara de Senadores de la Nación, 15/2/84, p. 578). Fundado en tales circunstancias me hallo persuadido que resulta imposible establecer "a priori" y con carácter general el lapso que comprende la parte final de la consulta. El doctor Escobar dijo: Que adhiere el voto del doctor Tozzini. El doctor Madueño dijo: Que adhiere el voto de la doctora Catucci. El doctor Massoni dijo: Con la sanción de la ley 23.057 se ha introducido una reforma parcial dentro de un cuerpo legal complejo, en el que juegan muchos institutos. En estos casos la interpretación sistemática se torna más que aconsejable, imprescindible, y la opinión del legislador reformista, con ser de relevancia, pasa a un plano secundario en punto al esclarecimiento de su intención parcial. Es que ha sido su obra introducir un elemento nuevo entre muchos otros anteriores que tácitamente y sin reparo ha decidido mantener, de donde la armonía del funcionamiento del complejo entero y el consecuente respeto a la voluntad de la ley toda sólo deviene de la observación del conjunto, que deberá hacerse manejando la pauta interpretativa primordial de que en principio rigen todos los preceptos legales vigentes. La letra del art. 50 en su redacción actual, recientemente reformada, es clara en cuanto a que sólo podrá ser considerado reincidente quien es condenado a privación de libertad luego de haber cumplido pena de igual índole. Trátase de un sistema de reincidencia real en el sentido opuesto a la ficción que exige que quien recae en el delito haya, por el anterior, cumplido pena "efectivamente", tal como decía el proyecto del Poder Ejecutivo que recuerda la doctora Catucci en su voto. El problema radica casi exclusivamente, tal como se perfila en lo que va de este acuerdo, en que bastando el cumplimiento parcial, no aparece respuesta literal al interrogante sobre la significación cuantitativa de ese fragmento de pena. En primer lugar creo firmemente que esa repuesta debe encontrarse, porque la
reincidencia es instituto que opera directamente en la medida de la pena, sea porque impide la liberación anticipada (art. 14), sea porque puede llegar a provocar severísima reclusión accesoria (art. 52). Esas consecuencias imponen que debe haber pauta general y abstracta marcada por la ley de manera previa al asunto que se juzgue (art. 18, Constitución Nacional), no pudiendo en modo alguno derivarse las soluciones a la discrecionalidad de los jueces atendiendo a casos concretos, pues sería esto significativo de que podría aparecer, de manera mediata pero segura, represión penal sin que hubiera sanción previa establecida por la ley y con certeza. Discrepo, por ello, con la interpretación auténtica del senador De la Rúa de la que se han hecho eco los colegas que lo citan inclusive acudiendo al fallo de la Corte Suprema de Justicia "Gómez Dávalos, S." del 16/10/86, que dejaría las situaciones "intermedias, límites y excepcionales" en manos del juez que podría actuar con "cierta elasticidad", pues a mi modo de ver trátase de conceptos de significación indeterminable "exante" que no ocultan una permisión para la arbitrariedad inconstitucional por vía de agresión al principio de legalidad de la represión. Compelidos a la búsqueda del criterio legal dentro del sistema del Código, está claro que debe encontrarse uno meramente formal, en el sentido de que se limite a la comprobación de la existencia de la cantidad de tiempo de condena que hace lo "parcial" a que se refiere el art. 50, sin que deba desprenderse el resultado de un juicio sustancial sobre la eficacia concreta de la aplicación de la pena desarrollada. Tomado ese rumbo tenemos que la postura del colega propinante de que se entienda por "cumplimiento parcial" el de la privación de libertad de dos tercios del tiempo de la condena cumpliendo pena como condenado llevaría a la abrogación judicial del instituto de la reincidencia como bien lo señaló la Corte Suprema en el caso mencionado y ello es argumento más que suficiente para desecharla. En vez del aludido ha sido propuesto como criterio dogmático de cumplimiento parcial el mínimo legal de privación de libertad previsto por el Código (Guillermo Ledesma, en "La reforma penal y de procedimientos"), pero en principio aparece irrazonable cuando se trata de casos de condena a graves penas de reclusión o prisión, pues no se puede vincular con sentido 4 días con, p. ej., 10 años, pues "cumplir pena" debe ser algún modo de que la pena se realice, y no es bastante un encarcelamiento fugaz en comparación con lo impuesto por la sentencia. A todo esto, sigue negro sobre blanco en los textos del Código de fondo el art. 24 que dispone que los lapsos de prisión preventiva integran las penas de prisión y reclusión equivaliendo un día de prisión a uno de prisión preventiva y 1 de reclusión a 2 de prisión preventiva. Ya puso el acento sobre ello Nuñez en Doctrina Penal, 1985, p. 715. Con este bosquejado panorama, y atendiendo a todo cuanto ha sido dicho por los colegas que me preceden, a mi modo de ver la congruencia sistemática aparece de modo que refleja la propuesta del doctor Tozzini. El art. 50 debe entenderse en el sentido de que es requisito para la reincidencia que la persona haya sufrido privación de libertad habiendo habido decisión judicial de condena
que establezca que es de cumplimiento efectivo. Esto es, que figure como antecedente que se formuló norma particular, luego de un juicio, que estableció que la persona procesada merecía reproche penal con sanción de privación de libertad efectiva, no suspendida, porque no se daban los presupuestos para la mera amenaza de pena, y que ésta se cumplió de modo a lo menos parcial.
El legislador que se halla desaforado no puede evitar este extremo por la vía de postularse como candidato para el mismo cargo. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa “Muñiz Barreto Juana María y otros s/impugnan candidatura a diputado nacional” (Expte. Nº 4648/09 CNE). Cámara Electoral. rta. 18 de junio 2009. BUENOS AIRES Fallo 4195/09 ///nos Aires, 18 de junio de 2009.Y VISTOS: los autos ―Muñiz Barreto Juana María y otros s/impugnan candidatura a diputado nacional‖ (Expte. Nº 4648/09 CNE), venidos del juzgado federal con competencia electoral de Buenos Aires en virtud del recurso de apelación interpuesto y fundado a fs. 54/75 contra la resolución de fs. 46/50 vta., obrando el dictamen del señor fiscal actuante en la instancia a fs. 86/88, y CONSIDERANDO: 1º) Que a fs. 46/50 el señor juez federal con competencia electoral del distrito Buenos Aires resuelve no hacer lugar a las impugnaciones deducidas -a fs. 1/26contra la candidatura a diputado nacional del ciudadano Luis A. Patti, postulado por la ―Alianza Con Vos Buenos Aires‖ y el ―Movimiento por la Dignidad y la Independencia‖.-
Tales impugnaciones se fundan, esencialmente, en que el nombrado se encuentra sometido a proceso penal y privado de su libertad por graves violaciones a los derechos humanos.Para resolver del modo en que lo hace, el a quo señala que el art. 33 de la ley 23.298 dispone que no pueden ser candidatos los excluidos del padrón electoral y que
si bien el art. 3 del Código Electoral Nacional establecía -en su inciso d)- que debían excluirse del padrón a ―los detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad‖, esa previsión fue declarada inconstitucional por esta Cámara (Fallo 2807/2000 CNE) en decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 325:524).Explica que la norma de mención fue finalmente derogada por la ley 25.858 y concluye de allí que ―a la fecha, no existe impedimento legal alguno para la presentación como candidato a Diputado Nacional del ciudadano Patti‖ (fs. 48).Destaca, luego, que el inc. ―e‖ del art. 3 del Código Electoral Nacional dispone la exclusión de los ―condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad y por sentencia ejecutoriada‖, por lo que entiende que ―no existiendo condena alguna respecto del [candidato impugnado] resulta claro que la impugnación impetrada no encuadra en las previsiones objetivas normadas en la ley‖ (fs. 48).Agrega, asimismo, que no corresponde que la justicia electoral valore si el candidato reúne la idoneidad prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, pues -de acuerdo con un precedente de la Corte Suprema de Justicia, que invoca (cf. ―Bussi‖, Fallos 330:3160)- ―la valoración de la idoneidad del candidato corresponde exclusivamente al Pueblo, a través del libre ejercicio del voto‖ (fs. 49).Finalmente, recuerda que el art. 23 del Pacto de San José de Costa Rica establece que el ejercicio de los derechos políticos solo puede ser reglamentado por razones de ―edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente, en proceso penal‖. Destaca, a este respecto, que si bien la Comisión Interamericana de Derechos Humanos admitió -en el caso ―Ríos Montt‖- que era posible la reglamentación del derecho de participación política por motivos diversos a los allí previstos, ello ―alude a la facultad de los Estados miembros de dictar normas que puedan ir más allá de las exclusivamente contempladas en el art. 23 inc. 2 de la Convención‖ (fs. 49 vta.) pero ―en el caso, no existe, a la fecha, disposición legal alguna en nuestro plexo normativo que pueda fundamentar la prohibición al ciudadano Luis Abelardo Patti para postularse al cargo que pretende‖ (fs. 49 vta./50).Esta decisión es apelada a fs. 54/75 vta.Sostienen los recurrentes que el a quo no ha considerado la situación concreta del candidato que impugnan, que se encuentra sospechado de participación en graves violaciones a los derechos humanos cometidos durante la última dictadura militar, sobre las que se ciñó un ―contexto de impunidad que impidió el desarrollo y conclusión de procesos penales que determinasen la responsabilidad o no de aquellas personas que participaron en aquellas violaciones graves a los derechos humanos‖ (fs. 56).Afirman que lo que debe determinarse es si una persona en particular, que se halla procesada y sobre quien existen pruebas suficientes de participación en graves violaciones a los derechos humanos puede ser candidato en las próximas elecciones (fs.
57).Refieren que, de conformidad con las Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos en un informe de noviembre de 2000, el Estado argentino debe ―desarrollar esfuerzos y medidas necesarias para determinar la separación de personas sospechadas de participación en graves violaciones a los derechos humanos‖ (fs. 57/58).Manifiestan, luego, que en la sentencia atacada se omite considerar lo peticionado por su parte, con relación a la necesidad de producir pruebas que dan cuenta de la inhabilidad constitucional de Luis Patti para ser candidato a Diputado Nacional (fs. 58 vta.).Añaden que la sentencia se encuentra fundada exclusivamente en las prescripciones del Código Electoral Nacional y de la ley 23.298, en tanto exigen una ―condena firme‖ a los fines de inhabilitar a una persona como candidato, pero esta fundamentación ―no toma en cuenta y omite referencia alguna al plexo de obligaciones jurídicas emanadas del derecho internacional de los derechos humanos‖ (fs. 59 vta.).Expresan, por otra parte, que no es aplicable al caso el precedente ―Bussi‖ de la Corte Suprema de Justicia -invocado por el a quo-, ya que en ese caso el Alto Tribunal analizó la facultad de la Cámara de Diputados para juzgar la idoneidad de sus miembros, mientras que ―lo que se discute en este caso es sustancialmente diferente, ya que aquí se trata de las obligaciones legalmente impuestas a la justicia electoral‖ (fs. 60 vta.) ―de juzgar la habilidad constitucional de [un candidato] [...] en un procedimiento previo al acto eleccionario‖ (fs. cit.).Consideran que se ha vulnerado el debido proceso legal, ya que la mera constatación de la existencia -o no- de una condena judicial, ―deja a los impugnantes huérfanos de sus derechos a una tutela judicial efectiva‖ (fs. 62).Relatan, seguidamente, los casos constitutivos de las violaciones a los derechos humanos que alegan como impedimento de la oficialización de la candidatura ―Cambiaso y Pereira Rossi‖; ―Gonçalves‖; ―Muniz Barreto‖; ―Souto‖; ―Lagarone‖; ―Chorobik de Mariani‖; ―Gerez‖ y ―Stola‖ (fs. 62/66)- y solicitan que se dé cuenta del estado procesal de las causas judiciales correspondientes y diversas circunstancias vinculadas con ellas (fs. 66 vta./68). Igualmente, ofrecen prueba documental y testimonial (fs. 68 vta./69 vta.) y piden la realización de una audiencia pública (69 vta./70 vta.).Sostienen, más adelante, que el Estado argentino tiene obligaciones emanadas del derecho internacional que se verían incumplidas con la oficialización de la candidatura que objetan (fs. 70 vta./75).En sustento de sus dichos, afirman -entre otras cuestiones- que el Comité de Derechos Humanos, al analizar la situación en Argentina, consideró que el Estado debía adoptar las medidas necesarias para la exclusión de cargos estatales de personas sospechadas de participación en graves violaciones de los derechos humanos ―a fin de
modificar la sensación de impunidad‖ (fs. 72). Añaden que los órganos supranacionales de protección de los derechos humanos han considerado legítimas aquellas medidas que permiten la impugnación y eventual separación de aquellas personas implicadas en graves violaciones a los derechos humanos, lo cual ―particularmente en el caso argentino, esta legitimidad viene reforzada por el marco de impunidad y falta de investigación judicial que acarreó el proceso iniciado en la última dictadura militar‖ (fs. 73).Alegan, también, que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha admitido la exclusión de un determinado grupo de personas para postularse a la función pública y que precisó -en el caso ―Zdanoka v. Latvia‖, de 2006- que no era de central importancia el hecho de que la candidata no hubiere sido procesada penalmente (fs. 73 vta.). Incluso sostuvo que esta situación podía ser tomada como un indicativo de cierta flexibilidad por parte de las autoridades del país para lidiar con el problema (fs. cit.).Expresan, luego, que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también ha considerado, en el caso ―Ríos Montt‖, que las medidas de separación de órganos del Estado de personas que han atentado contra el orden constitucional resultan compatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos (fs. 74).Manifiestan, luego, que todos los órganos del Estado argentino -entre ellos, la justicia electoral- tienen la obligación, derivada de los compromisos internacionales en la materia, de recabar toda la información pertinente y realizar un minucioso y exhaustivo análisis sobre los antecedentes de personas que pudieran estar implicadas en los crímenes cometidos durante el terrorismo de Estado (fs. 74 vta.).A fs. 81/82 vta. contestan agravios los representantes de las agrupaciones postulantes del candidato cuestionado, cuyas expresiones éste hace propias a fs. 101.Refieren que del art. 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos ―se extrae nítidamente [...] que solo la sentencia condenatoria en causa penal [...] inhibe la postulación a cargos electivos‖ (fs. 81).Afirman que las recomendaciones de las comisiones internacionales a las que aluden los recurrentes no son derecho vigente y que tampoco se refieren a cargos electivos (fs. 81 vta.). Agregan que si se entendieran de otro modo, dichas recomendaciones serían contrarias a las disposiciones del Pacto de San José de Costa Rica (fs. cit.).Manifiestan que no existe norma que le otorgue a la justicia electoral jurisdicción para investigar, probar y resolver los hechos que los apelantes pretenden ventilar (fs. cit.) y que no puede analizar la idoneidad más allá de las normas positivas vigentes (fs. cit.).A fs. 86/88 emite dictamen el señor fiscal actuante en la instancia, quien estima que en virtud de lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso ―Patti Luis Abelardo s/promueve acción de amparo c/Cámara de Diputados de la
Nación -Capital Federal-‖ corresponde habilitar al ciudadano Patti como candidato a Diputado Nacional.2º) Que al hallarse en discusión las condiciones de elegibilidad de un ciudadano propuesto para conformar la oferta política al cuerpo electoral, el Tribunal no se encuentra limitado en su decisión por los argumentos de las partes o del a quo, sino que le incumbe una declaratoria sobre el punto, ya que ―asegurar la legalidad de la composición de las listas presentadas es un deber ineludible de la justicia electoral‖ (Fallos CNE 3196/03; 3303/04; 3741/06 y Ac. 32/09 y sus citas).3º) Que la trascendencia de las cuestiones involucradas en esta causa y el adecuado tratamiento de la cuestión objeto de debate, impone reseñar -en primer términolos antecedentes legales y jurisprudenciales, así como las regulaciones vigentes, que atañen a la titularidad y al ejercicio del derecho de sufragio de las personas privadas de su libertad por encontrarse sujetas a un proceso penal.A tal efecto, debe recordarse que en relación con el derecho a votar -en el año 2000 (cf. Fallo 2807/00 CNE)- esta Cámara declaró la inconstitucionalidad del inciso ―d‖ del artículo 3º del Código Electoral Nacional, que preveía la exclusión del padrón electoral de los ciudadanos ―detenidos por orden de juez competente mientras no recuperen su libertad‖.Destacó el Tribunal, en esa ocasión, que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, con jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 CN) establece -en su artículo 23, 2- ―que la ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que ser refiere el apartado 1 -entre los cuales el de votar- 'exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal'‖ (Fallo cit., consid. 7º).Concluyó, luego, que dicha norma ―solo admite la reglamentación del derecho a votar por razón de condena por juez competente en proceso penal‖ y que ―ello excluye, claramente, toda restricción que no derive de una condena, como es el caso de los detenidos sometidos a proceso, quienes se encuentran amparados por la presunción de inocencia que deriva del art. 18 de la Constitución Nacional‖ (Fallo cit., consid. 7º).No obstante ello, la Cámara aclaró que -pese a la inconstitucionalidad que declaraba- para que los detenidos pudieran efectivamente votar era necesario que los poderes políticos dictaran una reglamentación y que ―mientras ello no ocurra quienes se hallan detenidos sin condena, si bien no se encuentran jurídicamente impedidos de votar, se verán impedidos de ejercer ese derecho por razones de fuerza mayor al estar privados de su libertad y no poder entonces egresar de los lugares en que están detenidos para acudir a las mesas de votación‖ (Fallo cit., consid. 9º). En una decisión aclaratoria posterior precisó que, para que los detenidos pudieran votar, era menester modificar el Código Electoral Nacional, de manera que contemple ―un mecanismo apto para posibilitar la emisión del voto de esa categoría de personas, en condiciones de seguridad adecuadas y
teniendo en cuenta el domicilio electoral de cada una de ellas‖ (Fallo 2812/00 CNE).4º) Que, apelado el pronunciamiento del Tribunal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió ―urgir al Poder Legislativo y al Poder Ejecutivo a que adopten las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a votar de los detenidos no condenados‖ (cf. Fallos 325:524).Tiempo después, el Poder Legislativo sancionó la ley 25.858, mediante la que se derogó la norma declarada inconstitucional y se incorporó al Código Electoral Nacional el artículo 3 bis, que establece que los procesados que se encuentren cumpliendo prisión preventiva, ―tendrán derecho a emitir su voto en todos los actos eleccionarios que se celebren durante el lapso en que se encuentren detenidos‖.Más adelante, el Poder Ejecutivo Nacional reglamentó esa nueva disposición -mediante el decreto 1291/06, del 25 de septiembre de 2006- y esta Cámara, por su parte, dispuso las medidas necesarias para posibilitar la emisión del voto de los ciudadanos que se hallaren en las condiciones descriptas por las normas citadas (cf. Acordadas Nº 17/07, 35/07, 56/07 y 57/07 CNE).5º) Que, como resulta de lo expuesto hasta aquí y del propio texto de las regulaciones vigentes (art. 3 bis, del Código Electoral Nacional, arts. 1, 2, 10 y cc. del Dto. 1291/06 y fundamentos del Dto. 295/09), la declaración de inconstitucionalidad del inc. d, del art. 3 del Código Electoral Nacional, tuvo consecuencias claras en lo que se refiere al derecho de sufragio activo, traducidas en la sanción del régimen jurídico que actualmente permite que los ciudadanos privados de libertad voten en los establecimientos de detención.6º) Que con relación al derecho de sufragio pasivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación también había considerado inconstitucional el inc. d del art. 3º del Código Electoral Nacional, en tanto impedía -por remisión del art. 33 de la ley 23.298- la postulación como candidatos de quienes se encuentran en prisión preventiva (Fallos 324:3143, caso ―Romero Feris‖, del 27 de septiembre de 2001).Sostuvo en tal sentido, el Alto Tribunal, que la expresión ―condena por juez competente en proceso penal‖ tipificada en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 23, 2) como uno de los exclusivos supuestos que autoriza a reglamentar los derechos políticos reconocidos en el art. 25, no genera dificultades de interpretación (Fallos cit., consid. 8º), y constituye una ―patente restricción impuesta a los Estados parte en sus facultades reglamentarias [que] se armoniza con el estado de inocencia que ampara a toda persona a quien se le haya imputado la comisión de un delito‖ (cf. cit.).Recordó, además, que la prisión preventiva es una medida cautelar y que no debe imponerse a quien la sufre ―restricciones que no estén estrictamente justificadas para los fines de la detención o para evitar que se entorpezca el proceso de instrucción o la administración de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el lugar
de detención‖ (cf. cit.).7º) Que a diferencia de lo que ha ocurrido con el tratamiento legislativo del derecho a elegir reconocido a las personas detenidas en proceso penal (cf. ley 25.858 y sus decretos reglamentarios) la derogación del inc. d del art. 3 del Código Electoral Nacional, no fue acompañada por una reglamentación sobre las condiciones y modalidades del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se encuentran en esa situación, ni tampoco se ha previsto legislativamente qué consecuencias corresponde asignarle a la participación política en tales supuestos.Para advertir las dificultades que ello representa, basta con recordar respecto de lo primero- que ―durante las elecciones adquieren mayor trascendencia las garantías de las libertades de expresión, opinión, información, reunión, circulación y asociación‖ (cf. Naciones Unidas, Centro de Derechos Humanos, ―Los Derechos Humanos y las Elecciones. Manual sobre los aspectos jurídicos, técnicos y de derechos humanos referentes a las elecciones‖, 1994, pto. 115).En efecto, ―la libertad de expresión, la libertad de reunión y la libertad de asociación [...] en conjunto, hacen posible el juego democrático‖ (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso ―Castañeda Gutman‖, sentencia del 6 de agosto de 2008).Las personas que se encuentran en prisión -aun con carácter preventivotienen, naturalmente, restringidos esos derechos, tan esenciales a la participación política como lo es la postulación de una candidatura, por lo que su intervención en las contiendas electorales presenta evidentes particularidades que merecerían un régimen jurídico especial o una norma que ponderara esta peculiar situación -pero que en este caso no existe-, como la que este Tribunal señaló imprescindible para que los detenidos pudieran ejercer el derecho a votar (Fallo 2807/00 CNE) y cuyo dictado requirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación a los poderes políticos (Fallos 325:524).No menos dificultades representa lo que hace a las consecuencias jurídicopolíticas de la elección de un candidato que se encuentra detenido.Esto fue advertido por la doctrina, que ha diferenciado las limitaciones que pueden fijarse al derecho a ser elegido respecto de las que puede tolerar el derecho a elegir (cf. Bidart Campos G. J., ―El derecho a ser elegido y la privación de libertad sin condena. Las interpretaciones literales rígidas‖, LL, 2001-F, p. 539; Loñ, F. R. y Morello, A. M., ―La Corte Suprema y el candidato con prisión preventiva‖, LL, 2001-F, p. 881; Pascual, F. J., ―A propósito de las candidaturas de los procesados con prisión preventiva‖, ED, 193-901; Midón, M. A., ―Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de libertad en elecciones populares‖, LL. 2002-B, 66; Aquino Britos, A. R., ―La posibilidad de las candidaturas de los procesados y el pacto de San José de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).Sobre el punto, se ha señalado que ―permitir que un candidato detenido y procesado por orden de juez competente sea candidato sería provocar un potencial
conflicto entre el poder legislativo y el poder judicial, toda vez que si se entiende que la inmunidad del legislador opera desde que es electo [...] debe disponerse su libertad y esperar el desafuero‖ (cf. Aquino Britos, A. R., ―La posibilidad de las candidaturas de los procesados y el pacto de San José de Costa Rica, LL Litoral, 2001-1121).Se dijo, también, que en caso de que el candidato detenido resultara electo, habría que liberarlo primero para que pueda ejercer el cargo (cf. Pascual, F. J., ―A propósito de las candidaturas de los procesados con prisión preventiva‖, ED, 193-901); con lo cual -se afirmó- se estaría permitiendo ―que una persona, procesada con auto de prisión preventiva y sobre la cual pesa semiplena prueba de haber cometido delitos no excarcelables, pueda sustraerse de la acción de la Justicia, evitar la prosecución de la causa y lograr así que impere la impunidad‖ (cf. Sabsay, D. A., ―La controversia merece un delicado análisis‖, diario La Nación, 7 de julio de 2001).Asimismo, se entendió que tal proceder podría constituir un ―medio eficiente para que [...] cualquier persona tiente escapar a los dictados de la jurisdicción apelando al fácil expediente de plebiscitar su mentada inocencia‖ (cf. Midón, M. A. ―Posibilidad de plebiscitar la inocencia de las personas privadas de libertad en elecciones populares‖, LL 2002-B, 66).8º) Que más allá de cuáles sean los contornos precisos del ejercicio del derecho a ser elegido de quienes se encuentran detenidos en proceso penal, debe señalarse que la relación del presente caso con el que dio lugar al pronunciamiento dictado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Fallos 324:3143, guarda una analogía solo aparente.Como es sabido, un criterio jurisprudencial solo puede reiterarse en la medida en que se presenten circunstancias fácticas equivalentes y un análogo marco jurídico (Fallos 323:1669). Un pleito puede ser resuelto a la luz de cierto precedente judicial siempre que las circunstancias de ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas sean análogos entre sí (CSJN, sentencia del 10 de diciembre de 1997, S. 152 XXXII, ―Sociedad Anónima Azucarera‖, voto del juez Petracchi).Dicho en otros términos, ―para que un caso sea análogo a otro es necesario acreditar que existe una semejanza entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo en virtud de que ambos comparten las mismas propiedades relevantes esenciales, lo cual permite aplicar la misma consecuencia jurídica a ambos casos‖ (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso ―Castañeda Gutman‖, sentencia del 6 de agosto de 2008).En el sub lite, no puede sostenerse que exista identidad entre las circunstancias de hecho y el conflicto subyacente en el precedente de Fallos 324:3143 y las circunstancias y pretensiones de este caso, para poder concluir que a este último le es aplicable la consecuencia jurídica del primero.En aquel caso, en efecto, se cuestionaba la constitucionalidad del art. 3 inc.
d, del Código Electoral Nacional -actualmente derogado- por un candidato que se veía impedido de participar en los comicios locales por encontrarse detenido en el marco de un proceso penal en su contra. En cambio, en la presente causa se trata de un ciudadano cuya candidatura es impugnada con fundamento -esencialmente- en que permitir su acceso a dicho cargo significaría un incumplimiento del Estado argentino de normas de derecho internacional que le imponen identificar, juzgar y sancionar a los responsables de graves violaciones a los derechos humanos durante la última dictadura militar (fs. 70 vta./74 vta.).De allí que si se remitiera a la solución del precedente de Fallos 324:3143, fundada en el principio de inocencia que ampara a las personas detenidas sin condena, se estarían desatendiendo aspectos relevantes que caracterizan el debate planteado en esta causa.9º) Que a efectos de considerar adecuadamente los antecedentes de hecho y de derecho que singularizan la presente controversia, corresponde recordar que el ciudadano cuya candidatura se objeta resultó electo en los comicios del 23 de octubre de 2005 como diputado nacional por la provincia de Buenos Aires; es decir, para el mismo cargo al que se postula en el proceso electoral en curso. De modo que, atento a que ese mandato dura cuatro años (art. 50 de la Constitución Nacional), se trata de un supuesto de reelección (art. cit.).Ahora bien, dicho ciudadano no pudo asumir el mencionado cargo desde su proclamación como diputado electo, en dos ocasiones, por diferentes motivos cada vez.Primero, porque -el 23 de mayo de 2006- la Cámara de Diputados de la Nación rechazó su incorporación como miembro del Cuerpo, invocando el artículo 64 de la Constitución Nacional. Esta decisión fue cuestionada por el electo, quien solicitó que se la dejara sin efecto, mediante una acción de amparo a la que este Tribunal hizo lugar -el 14 de septiembre de 2006- en decisión (Fallo 3741/06 CNE) que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 331:549).Luego de esta sentencia del Alto Tribunal -del 8 de abril de 2008- el señor Patti tampoco pudo asumir el ejercicio del mandato, en razón de que a esa altura se encontraba sometido al proceso penal que en estos autos invocan los recurrentes entre los fundamentos de su impugnación (fs. 63/65), que se desarrolla en la causa ―Riveros, Santiago Omar y otros por privación ilegal de la libertad, tormentos , homicidios, etc‖ (cf. Fallo 4043/08 CNE).En virtud de dicho proceso, el juez de la causa requirió a la Cámara de Diputados -el 17 de abril de 2008- el desafuero del nombrado. En respuesta a dicho requerimiento judicial, el Cuerpo legislativo dispuso el desafuero el 23 de abril de 2008 (cf. Reunión Nº 6, 3a sesión ordinaria, 23 de abril de 2008, disponible en http://www.diputados.gov.ar).En sustento de esta decisión, en el debate público del que fue objeto el
requerimiento, se explicó -sustancialmente- que ―el juez que lleva adelante la investigación ha calificado los hechos investigados como delitos de lesa humanidad‖ (cf. intervención de la diputada Graciela Caamaño) y que ―el ciudadano Patti tiene suspendida su prisión preventiva por crímenes de lesa humanidad, en razón de una pretendida interpretación de los fueros parlamentarios‖ (cf. cit.).Contra esta decisión también accionó judicialmente el señor Patti, solicitando que se disponga su incorporación a la Cámara de Diputados, en cumplimiento de la sentencia que -en el proceso de amparo- había dictado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 331:549) confirmando el pronunciamiento que había adoptado el Tribunal (Fallo 3741/06 CNE).Dicha pretensión fue rechazada por esta Cámara, el 1 de septiembre de 2008 (Fallo 4043/08 CNE), que explicó -entre otras cuestiones- que ―la decisión parlamentaria que actualmente impide que el nombrado asuma las funciones de diputado nacional -el desafuero- es totalmente ajena a las cuestiones de hecho y de derecho que fueron objeto de debate en el [...] proceso de amparo, relativo a los alcances de la atribución que el art. 64 de la Constitución Nacional le confiere a las cámaras del Congreso‖ (Fallo 4043/08 CNE).Destacó también el Tribunal que ―toda vez que [...] la inmunidad de arresto rige desde que el legislador es electo [...] [para proceder a la detención] es necesario que previamente sea desaforado. Con esa comprensión, sería un contrasentido, pues, que operado el desafuero en esas circunstancias -como ocurrió en el caso- el legislador sea incorporado al cargo de cuyo ejercicio lo separó el cuerpo, mientras esa medida se encuentra vigente‖ (Fallo cit., consid. 12).10) Que para resolver sobre la procedencia de la candidatura objeto de estas actuaciones es necesario, entonces, determinar si subsistiendo actualmente el estado de detención del señor Patti y, por lo tanto, los efectos del desafuero que lo separó de la Cámara de Diputados, es viable su postulación a la reelección como miembro de dicho Cuerpo, o si, por el contrario, atento a que aquél no podría asumir el cargo ―mientras esa medida [el desafuero] se encuentre vigente‖ (cf. cit.), ello impide la participación electoral del nombrado ciudadano.Liminarmente debe aclararse que no cabe resolver sobre la base de una hipotética liberación futura de dicho ciudadano, puesto que -además de que las sentencias deben ceñirse a las circunstancias existentes al momento de ser dictadas (cf. arg. Fallos 307:2483; 308:1489; 310:670; 311:870 y 1810; 312:555 y 819; 316:723; 331:1869 y sus citas)- esta Cámara tiene dicho que es inadmisible que el pueblo de una provincia vea ―menoscabada su presencia en [...][el Congreso de la Nación], supeditándola al resultado de una eventual y posterior resolución judicial sobre [la] situación procesal‖ de quien pretende postularse como candidato para representar a ese pueblo (Fallo 3267/03 CNE).El Tribunal no puede en modo alguno crear una situación que origine tal posibilidad, pues frente al interés particular de las partes debe priorizar el interés político
general (cf. arg. Fallos CNE 227/85, 1059/91, 1908/95, 3194/03 y entre otros)‖ (Fallo 3571/05, consid. 3º).11) Que es regla de hermenéutica constitucional que ninguna de las normas de la ley fundamental puede interpretarse en forma aislada, desconectándola del todo que compone, sino que -por el contrario- la interpretación debe hacerse integrando las normas en la unidad sistemática, comparándolas, coordinándolas y armonizándolas, de forma tal que haya congruencia y relación entre ellas (cf. Fallos 320:875, Fallo 2239/97 CNE y Bidart Campos, "Manual de Derecho Constitucional Argentino", EDIAR 1972, p. 53). En este sentido, tiene reiteradamente dicho la Corte Suprema de Justicia que la Constitución debe ser analizada como un conjunto armónico, dentro del cual una de sus disposiciones ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de las demás (Fallos 167:121; 190:571; 194:371; 240:311, 312:496, entre muchos otros), pues es misión del intérprete superar las antinomias frente al texto de la ley fundamental, que no puede ser entendido sino como coherente (Fallos 211:1628 y 315:71).También recordó el Alto Tribunal la doctrina que asentó -y que persiste como guía confiable- en el sentido de que ―la Constitución es una estructura coherente y, por lo tanto, ha de cuidarse en la inteligencia de sus cláusulas, de no alterar [...] el delicado equilibrio entre la libertad y la seguridad. La interpretación del instrumento jurídico que nos rige no debe, pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por él enumerados, para que se destruyan recíprocamente‖ (Fallos 312:496 y sus citas).12) Que, en el caso, no requiere ningún esfuerzo interpretativo advertir el contrasentido que significaría suponer que la Constitución Nacional exige privar del ejercicio de su cargo de diputado al ciudadano que deba ser arrestado, pues para que esto proceda requiere el desafuero (art. 70), y que al mismo tiempo admite (art. 48) que quien ya ha sido separado de su cargo y permanece detenido -por la misma causa que motivó el apartamiento- puede, no obstante, postularse como candidato para ejercer aquellas funciones de las que está apartado.Por ello, las previsiones citadas deben armonizarse a fin de hallar su unidad coherente -de acuerdo con la doctrina citada-; y para obtener esa unidad, deben privilegiarse ―las opciones hermenéuticas que maximicen su eficiencia‖ (Fallos 321:885, voto del juez Fayt).En este sentido, la única interpretación aceptable es que el legislador que se encuentra suspendido en sus funciones a raíz de un desafuero y permanece detenido en el proceso penal que motivó dicha medida institucional, no puede postularse como candidato para cubrir ese mismo cargo hasta tanto se resuelva su situación penal y sea liberado.Lo contrario importaría restarle valor a los términos del artículo 70 de la Constitución Nacional y a los efectos de su aplicación, los cuales solo pueden entenderse agotados con la culminación definitiva del proceso penal para el cual se llevó adelante el
procedimiento de desafuero que dicha norma establece.Además, admitir la postulación en tales condiciones implicaría supeditar la representación del pueblo de una provincia a la eventual liberación del candidato propuesto, lo que ya se dijo es inadmisible -consid. 10 y Fallo 3267/03 CNE-, y traduciría un comportamiento incoherente del Estado, pues carecería de toda lógica que mientras un tribunal del Poder Judicial insta el desafuero del legislador y la Cámara de Diputados acepta el requerimiento, otro órgano jurisdiccional ignore esos antecedentes y, persistiendo sus efectos, oficialice una candidatura dirigida a que aquél acceda a ese mismo cargo del que fue apartado por iniciativa del Poder Judicial.Esto último no puede soslayarse en el presente caso, atento a la naturaleza de los delitos por los cuales se está juzgando penalmente al señor Patti, pues -como habrá de verse- en materia de violaciones a los derechos humanos los tres poderes tienen la responsabilidad de actuar coordinadamente para cumplir con las normas internacionales que le imponen al Estado argentino evitar cualquier medida que pudiera entorpecer la investigación de esa clase de crímenes y el juzgamiento -conforme a las reglas del debido proceso- de las personas imputadas en las causas que por tal motivo se llevan adelante.Es particularmente aplicable, aquí, lo que en forma reiterada se ha sostenido acerca de que dentro del sistema republicano de gobierno establecido por la Constitución Nacional, el accionar de los tres poderes del Estado debe ser armónico y coordinado pues, aunque cada uno de ellos tiene algunas atribuciones exclusivas, deben asistirse complementarse y controlarse entre sí. De lo contrario se descompensaría el sistema constitucional, que no está fundado en la posibilidad de que cada uno de dichos poderes actúe obstruyendo la función de los otros, sino en que lo haga con el concierto que exige el cumplimiento de los fines del Estado (Fallos 319:2641, entre muchos otros).13) Que no es óbice para arribar a la anterior conclusión el hecho de que el art. 33 de la ley 23.298 no contemple la singularísima circunstancia que se está refiriendo, toda vez que lo que dicha norma regula son condiciones genéricas de inelegibilidad para cualquier cargo público electivo y no las condiciones que deben reunir y las causales en las que no deben incurrir los ciudadanos que pretendan ocupar cargos determinados, que es de lo que se trata en la especie.La limitación del derecho a ser elegido como diputado nacional que afecta al señor Patti resulta de las propias normas constitucionales antes citadas (arts. 48 y 70 de la ley fundamental) -interpretadas conforme a la clásica regla sistemática- que establecen las condiciones requeridas para el cargo de mención (art. 48) y la causal que impide su ejercicio (art. 70), así como de la obligación asumida por el Estado argentino respecto de la investigación y el juzgamiento de violaciones a los derechos humanos, lo cual se adelantó y se desarrollará más abajo.No debe perderse de vista que en el caso no se trata de una causal de inelegibilidad genérica no prevista por el legislador, sino de la aplicación de una norma constitucional (art. 70) que le impide al nombrado ciudadano desempeñarse como
diputado nacional , hasta tanto sea liberado en el proceso penal que se desarrolla en su contra, sin perjuicio del principio de inocencia que lo ampara.Es decir, dicha previsión constitucional es directamente operativa, por lo que no es preciso que una reglamentación legal aclare lo que su interpretación armónica y coherente muestra con evidencia.14) Que tampoco obsta a la solución que aquí se adopta lo previsto en el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.En efecto, respecto de las causales por las que esa norma autoriza a restringir el ejercicio de los derechos políticos (art. 23.2), la Corte Interamericana de Derechos Humanos -cuya jurisprudencia constituye una imprescindible pauta de interpretación de la Convención (Fallos 328:2056 y demás allí cit., 330:3248)- ha establecido en uno de sus pronunciamientos más recientes, que la disposición del art. 23.2 ―tiene como propósito único -a la luz de la Convención en su conjunto y de sus principios esenciales- evitar la posibilidad de discriminación contra individuos en el ejercicio de sus derechos políticos‖ (cf. ―Castañeda Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos‖, Sentencia del 6 de agosto de 2008, pto. 155). En tal sentido, agregó que ―siempre que [las restricciones] no sean desproporcionadas o irrazonables, se trata de límites que legítimamente los Estados pueden establecer para regular el ejercicio y goce de los derechos políticos‖ (cf. cit.).También tiene dicho esa Corte que ―la participación mediante el ejercicio del derecho a ser elegido supone que los ciudadanos puedan postularse como candidatos en condiciones de igualdad y que puedan ocupar los cargos públicos sujetos a elección si logran obtener la cantidad de votos necesarios para ello‖ (Caso ―Yatama vs Nicaragua‖, Sentencia del 23 de junio de 2005).En el caso, mal puede interpretarse que la restricción a la reelección del señor Patti sea desproporcionada, irrazonable o discriminatoria, toda vez que no es esa limitación lo que le impide ocupar el cargo que pretende, dado que -como se dijo- ya se encuentra actualmente imposibilitado de ejercer dicho cargo, a raíz del proceso penal que se está llevando adelante en su contra, a cuyo efecto la Cámara de Diputados de la Nación dispuso su desafuero en los términos del art. 70 de la Constitución Nacional.No puede, por ello, entenderse que constituya una discriminación arbitraria ni que carezca de justificación objetiva, la limitación de su derecho a ser elegido nuevamente para ese mismo cargo hasta que tenga resolución final el proceso penal que motivó el desafuero, derivada del citado art. 70 de la ley fundamental.15) Que, por otra parte, en materia de igualdad respecto de las garantías que hacen al pleno ejercicio de los derechos políticos, este Tribunal ya ha dejado sentado que ―debe distinguirse entre el derecho político de sufragio activo, de elegir que tienen los ciudadanos electores y el del sufragio pasivo de ser elegidos -elegibilidad-‖ (cf. Fallo
3275/03 CNE y sus citas).En tal sentido, señaló que ―el derecho pasivo de sufragio o derecho a ser elegido aparece estrechamente ligado a una determinada concepción de la representación; precisamente, porque se espera de los elegidos cualidades singulares, se les exigen condiciones distintas y más estrictas que las que se requieren para el ejercicio del sufragio activo, ya que no es solamente un derecho, sino también constituye la oferta electoral‖ (Fallo cit.).Con tal fundamento, estableció que no eran aplicales los precedentes en los que se declaró la inconstitucionalidad de la privación del derecho a elegir de los detenidos sin condena (Fallos 325:524 y Fallos CNE 2807/00 y 3142/03) respecto de la postulación al cargo de senador nacional de un ciudadano condenado penalmente, mediante decisiones que no se encontraban firmes (Fallo 3275/03 CNE, consid. 3º y 8º).Destacó allí el Tribunal -con cita de Bidart Campos- que ―de los artículos 53, 59, 70 y 115 (referidos al juicio político y al enjuiciamiento de los diputados y senadores) puede inferirse fácilmente que la constitución no quiere, como principio, que quien se halla en ejercicio de los cargos previstos en las normas citadas sea sometido a proceso penal, todo lo cual permite vislumbrar con bastante claridad que, sin perjuicio del principio constitucional de presunción de inocencia, el desempeño de determinadas funciones parece incluir en el recaudo de idoneidad el no tener pendiente una causa penal‖ (Fallos cit., consid. 4º).Sobre esa base, teniendo en cuenta el requisito de idoneidad previsto en el art. 16 de la Constitución Nacional, resolvió que no era viable oficializar la candidatura de una persona sobre la cual pesaban dos sentencias condenatorias de primera instancia, puesto que, aunque las decisiones no estuvieran firmes, su situación no era asimilable a la de ―un ciudadano que no se halla incurso en proceso penal o sobre el que pesara solamente una sospecha sobre la comisión de un hecho ilícito que no pasara aún de tramitar la etapa instructoria‖ (Fallo cit. 3275/03 CNE).Más allá de todo lo dicho en los considerandos que anteceden acerca de la especial situación del ciudadano cuya candidatura aquí se cuestiona, el criterio expuesto también debe tenerse presente en el caso, en el que no solo se ha dispuesto ya la clausura de la etapa instructoria y la consecuente elevación de la causa para el juzgamiento por el Tribunal Oral competente -según se expresa a fs. 63/65, en afirmación no controvertidasino que -como antes se vio- existe actualmente un impedimento del señor Patti para ejercer el cargo de diputado nacional derivado de ese mismo proceso penal, que motivó el desafuero resuelto por la Cámara de Diputados en abril de 2008.16) Que, como se advierte, en la valoración que hasta aquí se ha hecho de la cuestión planteada se consideró que la imposibilidad actual que afecta al señor Patti para desempeñar el cargo que pretende impide su asunción en caso de resultar electo y que ello
obsta, por lo tanto, a su participación electoral (cf. consid. 9º, último párrafo y consids. sigs.).Ahora, corresponde señalar que una interpretación basada en la hipótesis contraria, es decir que -no obstante la falta de conclusión del proceso penal- admita la liberación del candidato en razón de resultar electo y a los fines de su incorporación al Cuerpo legislativo, no mejora la situación del propuesto sino que conduce igualmente a la improcedencia de la postulación.En tal hipótesis, en efecto, se produciría una inadmisible obstrucción al proceso penal, incompatible con el propio razonamiento que habilitaría la candidatura, basado -precisamente- en que la prisión preventiva no admite más restricciones que las necesarias para evitar que se frustre el proceso penal (cf. consid. 6º de la presente).17) Que con relación a la categoría de delitos por los cuales se juzga penalmente al señor Patti, no es posible aceptar que se configure una posibilidad como la enunciada, puesto que ello implicaría contravenir el deber internacional del Estado de investigar las violaciones a los derechos humanos para establecer las responsabilidades penales.En efecto, ha dejado sentado nuestra Corte Suprema de Justicia -aplicando, a su vez, la interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos- que el art. 25, en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana, obliga al Estado a garantizar a toda persona el acceso a la administración de justicia ―para lograr, entre otros resultados, que los responsables de las violaciones de derechos humanos sean juzgados‖ (Fallos 330:3248, consid. 22).En particular, respecto de las obligaciones derivadas de la Convención, nuestro Alto Tribunal ha resaltado -entre otras cuestiones- (cf. cit.), lo siguiente: I. Que el principio general que recae sobre los Estados de esclarecer los hechos y responsabilidades correspondientes debe entenderse concretamente como un deber estatal que asegure recursos eficaces a tal efecto (CIDH - ―Velásquez Rodríguez‖, Serie C Nº 4, 29 de julio de 1998, consids. 50 a 81); II. Que es deber de los estados garantizar los derechos de acceso a la justicia y de protección judicial (CIDH - "Loayza Tamayo", Serie C N° 33, del 17 de septiembre de 1997, considerando 57 y CIDH - "Castillo Páez", Serie C N° 43, del 27 de noviembre de 1988, considerando 106); III. Que es obligación de los estados atender a los derechos de las víctimas y de sus familiares y que los delitos de desaparición y muerte de personas sean debidamente investigados y castigados por las autoridades ("Blake", Serie C N° 36, 24 de enero de 1998 párr. 97; "Suárez Rosero", considerandos 107 y 108, 12 de noviembre de 1997; "Durand y Ugarte", Serie C N° 68, 16 de agosto de 2000, considerando 130; "Paniagua Morales", CIDH, Serie C N° 37, del 8 de marzo de 1998, considerando 173;
"Barrios Altos", párr. 42, 43, y 48); IV. Que la imposición de los deberes de investigación y sanción a los responsables de serias violaciones a los derechos humanos no se encuentra sujeta a excepciones ("Villagrán Morales", CIDH - Serie C N° 63, del 19 de noviembre de 1999, considerandos 225 y 226; "Velásquez Rodríguez", Serie C N° 1, 29 de julio de 1988, párr. 176).18) Que, en afín orden de ideas, ha explicado la Corte Interamericana, en decisiones que nuestra Corte Suprema ha receptado en su propia jurisprudencia (Fallos 330:3248, consid., 23), que ―los crímenes de lesa humanidad dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas‖ (cf. cit.).Señaló que por ello los Estados no adoptarán medidas legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Caso Almonacid Arellano y otros. CIDH - Serie C N° 154, sentencia del 26 de septiembre del 2006).19) Que respecto del caso argentino, en particular, el Comité de Derechos Humamos aclaró que ―las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario [...] para lograr el enjuiciamiento de sus autores‖ (Observaciones Finales del Comité de Derechos Humanos: Argentina 3 de noviembre de 2000 CCPR/CO/70/ARG).Dicho Comité expresó, además, su ―inquietud ante la sensación de impunidad de los responsables de graves violaciones de los derechos humanos bajo el gobierno militar‖ en la Argentina, ―pese a las medidas tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolición en 1998 de la Ley de obediencia debida y la Ley de punto final‖ (cf. cit.).Cabe recordar aquí, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido como fuentes del derecho constitucional argentino las ―Observaciones Finales‖ a los informes periódicos de los Estados Partes y las decisiones del Comité de Derechos Humanos (cf. Petracchi, E. S., ―Jurisdicción constitucional y derechos humanos‖, LL 2006-A, 905 Derecho Constitucional, Doctrinas esenciales T. IV, 275).20) Que con base en las referidas consideraciones, la Corte Suprema de Justicia aclaró que los estados nacionales tienen la obligación de evitar la impunidad; la que ha sido definida -por la Corte Interamericana- como ―la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana‖ (Fallos cit., consid.
25).Bajo las premisas que anteceden, el Alto Tribunal ha declarado la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (Fallos 328:2056); ha reconocido el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad (Fallos 327:3312); ha reconocido el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos (Fallos 321:2767); le ha otorgado un rol protagónico a la víctima en ese tipo de procesos (Fallos 326:3268); ha replanteado el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados (Fallos 326:2805) y ha declarado la inconstitucionalidad del indulto presidencial sobre esa categoría de delitos (Fallos 330:3248).21) Que no se ha discutido en estos autos que los hechos por los que se está juzgando en sede penal al señor Patti se refieren a violaciones a los derechos humanos. Así lo aclaró el a quo (fs. 47 vta.) sin que su afirmación fuera controvertida por el impugnado ni por los representantes de las agrupaciones que presentaron su candidatura.Por lo demás, ello fue precisamente objeto de tratamiento en el juicio de desafuero (cf. Reunión Nº 6, 3a sesión ordinaria, 23 de abril de 2008, disponible en http://www.diputados.gov.ar), en cuya oportunidad se consignó: a) que ―esta sesión se realiza por el pedido que el acusado de delitos de lesa humanidad, Luis Abelardo Patti, hiciera al juez de su causa penal invocando sus fueros parlamentarios‖; b) que ―el juez que lleva adelante la investigación ha calificado los hechos investigados como delitos de lesa humanidad‖ (cf. cit.) y c) que ―el ciudadano Patti tiene suspendida su prisión preventiva por crímenes de lesa humanidad, en razón de una pretendida interpretación de los fueros parlamentarios‖.22) Que todas las consideraciones expuestas en los considerandos 17 a 21 de la presente llevan a concluir que el deber internacional asumido por el Estado argentino en materia de investigación y juzgamiento de violaciones a los derechos humanos -como las que se le adjudican al señor Patti- obsta a autorizar cualquier medida que pudiera derivar en una obstrucción o renuncia a la persecución penal de ese especial tipo de delitos.Por ello, como se adelantó, también corresponde desestimar la oficialización de la candidatura impugnada desde la perspectiva de una hipotética liberación del candidato impugnado en caso de resultar electo, con motivo de esta circunstancia y no por la culminación del proceso penal (cf. consid. 16).En este punto, cabe recordar que el cumplimiento de la voluntad nacional de cumplir las normas internacionales a cuya observancia se sometió en pleno ejercicio de su soberanía requiere del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado (arg. Fallos 328:2056, voto del juez Zaffaroni, consid. 36), lo cual ya ha sido destacado precedentemente (consid. 12)-.-
23) Que, por último, pese a desprenderse de todo lo que se lleva expuesto, no es ocioso aclarar que el sentido en el que se resuelven estas actuaciones no implica, en modo alguno, desconocer la presunción de inocencia que ampara al señor Patti (art. 18 de la Constitución Nacional).Dicha presunción, en efecto, en nada incide en la aplicación del artículo 70 de la Constitución Nacional, que impide que un ciudadano ejerza el cargo de diputado nacional si debe ser arrestado, precisamente para su juzgamiento penal, conforme a las reglas del debido proceso. Tampoco ponderar la naturaleza de los hechos que se le adjudican a dicho ciudadano implica invertir la presunción de inocencia, según el tipo de delito de que se trate, sino únicamente contemplar que en una especial categoría de delitos -violatorios de los derechos humanos- el Estado ha asumido un compromiso internacional específico de investigación y juzgamiento.24) Que no es desacertado sostener que la solución global de problemas como el que suscita esta controversia incumbe a la decisión del legislador, por cuanto es de su resorte la reglamentación general de los derechos políticos. Pero no es menos atinado expresar que la solución individual de esos problemas, cuando son formulados ante los tribunales en causas de su competencia, es propia del Poder Judicial, no para legislar al respecto, sino para resolverlos en el caso y para el caso, con el propósito de ―afianzar la justicia‖ enunciado en el Preámbulo (cf. arg. Fallos 312:496).Por todo lo expuesto, oído el señor fiscal electoral actuante, la Cámara Nacional Electoral RESUELVE: revocar la sentencia apelada, declarando que el señor Luis A. Patti no puede ser candidato a diputado nacional en las elecciones del próximo 28 de junio de 2009, disponiéndose, en consecuencia, el corrimiento de las listas oficializadas de la ―Alianza Con Vos Buenos Aires‖ y el partido ―Movimiento por la Dignidad y la Independencia‖.Regístrese, notifíquese y vuelvan los autos al juzgado de origen.FDO: Santiago H. Corcuera - Alberto R. Dalla Via - Rodolfo E. Munné Felipe González Roura (Secretario).-
Extinción de la acción penal por prescripción, interrupción por auto que cita a prestar declaración indagatoria. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa N° 26.811, “Armando, Ricardo A.”. Sala II Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 30 de octubre 2008. Buenos Aires, 30 de octubre de 2008. El Dr. García dijo: I.- 1) La sala 2ª de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional
Federal de Capital Federal, en la causa 26.811 de su registro, con fecha 25/7/2008, resolvió confirmar el auto de fs. 34/36 mediante el cual se decidió no hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción penal interpuesta por la defensa de Ricardo A. Armando (conf. fs. 95/97 vta.). Contra esa decisión, el Dr. Nicolás D'Albora, asistiendo al imputado, interpuso recurso de casación a fs. 107/114, el que fue concedido a fs. 119/120. 2) El recurrente sustentó la admisibilidad de la impugnación argumentando que la decisión atacada acarrea perjuicios de imposible o tardía reparación ulterior y que, en las condiciones de este proceso, implica una violación de la garantía constitucional a ser juzgado en un plazo razonable, cuestión federal que impone la intervención de esta Cámara en su carácter de tribunal intermedio. Indicó que el pronunciamiento impugnado carece de la fundamentación exigida por el art. 123, CPPN. en tanto se apartó de las constancias de la causa al prescindir arbitrariamente de los términos utilizados por el magistrado instructor al suscribir el auto obrante a fs. 2048/2049 de la causa principal, de fecha 25/11/2002. En tal sentido, explicó que si bien en dicho auto se señaló en primer término que se citaría a prestar declaración indagatoria su asistido, en el siguiente párrafo se decidió "llámese sólo por el momento" a otros imputados, descartando de ese modo llamar al resto, entre quienes se encuentra el nombrado Armando. A base de ello, afirmó la defensa que "no existió siquiera una convocatoria aprestar declaración indagatoria, con lo cual las disquisiciones efectuadas por V.E. en cuanto a que el llamado no se halla condicionado a su notificación, ni a que sea en el mismo auto que se fije día y hora de la citación, ni tampoco a la materialización de la audiencia (...) no resultan aplicables a este proceso porque, sencillamente, el juez decidió no llamar a indagatoria al defendido (...)". También alegó el recurrente la errónea aplicación del art. 67, párr. 4º, inc. b, CPen., por entender que se consideró llamado a indagatoria a una providencia que no reunía las características exigidas por el legislador. En esa dirección, señaló que la acción de "llamar" prevista en la norma mencionada "importa un acto de transmisión de un dato citación- por parte de una persona -juez- a otra -imputado-. Si el dato nunca se transmite, por decisión unilateral del transmisor en ciernes, no hay llamado". Y agregó que "si el legislador hubiese querido atribuir efecto interruptivo al decreto que ordena la indagatoria, más allá de su comunicación al imputado, no hubiese utilizado el vocablo llamado sino simplemente mencionado, por ejemplo, al decreto de citación". En apoyo de su postura, invocó la decisión de la Corte Suprema en la causa 1740, U. XLII, "Cuatrín, Gladys M. y otros s/ contrabando", sent. de 8/4/2008. Sostiene que allí la Corte habría establecido doctrina según la cual se entiende que para que el llamado a prestar declaración indagatoria interrumpa la acción penal debe haber tenido efectos concretos sobre el justiciable. Y tachó de aparentes los fundamentos expuestos por la Cámara a quo para apartarse de dicha doctrina. Por último, indicó el recurrente que el examen efectuado por los sentenciantes para estimar que no existió en el caso una violación al plazo razonable de duración del proceso carece de la fundamentación exigida por el art. 123, CPPN., en tanto la referencia a la complejidad del sumario resulta ser un conjunto de afirmaciones genéricas y dogmáticas, además de que el proceso avanzó con relación a otros imputados. Agregó que se soslayó el examen de la conducta del imputado y la diligencia de las autoridades competentes en la
conducción del proceso. Hizo reserva del caso federal. 3) Que se dejó debida constancia de haberse realizado la audiencia prevista en el art. 465 bis, CPPN., con la presencia del doctor Nicolás D'Albora por la defensa y el doctor Claudio Fernández en representación del Banco Central de la República Argentina. II.- Ya he tenido oportunidad de señalar que si bien las decisiones que deniegan la excepción de prescripción de la acción no son susceptibles de revisión por la vía del recurso de casación en tanto no están comprendidas entre las enunciadas en el art. 457, CPPN., no puede invocarse ese óbice cuando la cuestión de prescripción se presenta en relación con el derecho a ser juzgado en un plazo razonable y la duración del proceso penal permite considerar prima facie la posibilidad de su afectación (conf. mi voto en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, José M. y otro s/ recurso de casación", Reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008). Entiendo que en el caso el recurrente ha dado prima facie suficientes argumentos para considerar admisible el recurso de casación. III.- Según surge de las constancias de la causa, se imputa a Ricardo A. Armando el delito de administración fraudulenta en perjuicio de la Administración Pública, previsto en el art. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen., hecho que habría se habría ejecutado entre los meses de marzo y junio de 1998 (conf. fs. 34/34 vta.). Conforme a dicha calificación legal, el plazo de la prescripción de la acción penal es en el caso de 6 años según el reenvío que el art. 62, inc. 2, CPen. hace a aquellas disposiciones. La cuestión debatida remite a resolver si el decreto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 (obrante a fs. 2048/2049 vta. de la causa principal y en copias a fs. 146/147 del presente), constituye el acto interruptivo del curso de la prescripción previsto en el art. 67, inc. b, párr. 4º, CPen., texto según ley 25990. En ese acto el juez dispuso, en cuanto aquí interesa: "(h)abiéndose concluido con la sistematización y análisis exhaustivo de la totalidad de la documentación remitida oportunamente por la Fiscalía Federal n. 4 y existiendo elementos de convicción suficientes para entender que las personas imputadas en el requerimiento de indagatorias de fs. 1382/1416, deben ser escuchadas en declaración indagatoria, conforme el grado de sospecha requerido en el art. 294, CPPN., cítese a las siguientes personas a dichos fines, en orden al delito previsto y reprimido en el art. 174, inc. 5, en función del art. 173, inc. 7, CPen.: (....) 42) Ricardo A. Armando (...) Advirtiendo que la abultada cantidad de imputados imposibilita la fijación de todas las audiencias en un mismo acto, llámese sólo por el momento a Elías Farah, Enzo Ignazi, Jesús Asiain, Jorge Armando y Oscar Federico, decretando la celebración de dichos actos los días 10, 12, 16, 18 y 20 de diciembre, a las 10:00 hs...". En total había dispuesto allí recibir declaración como imputados a 71 personas, pero fijado audiencias sólo respecto de 5 de ellas. Al rechazar la excepción de prescripción opuesta, el tribunal a quo asignó efecto interruptor del curso de la prescripción a esa decisión judicial afirmando que "el efecto que la ley vigente acuerda a la primera convocatoria del imputado en los términos del art. 294 del código de forma no se halla condicionado por su notificación, ni a que sea en el mismo auto que se fije día y hora de la citación, ni tampoco a la materialización de la audiencia (...). Ello, por cuanto ninguna de estas circunstancias priva a la decisión del carácter que le es propio, ni de su innegable aptitud para enderezar la investigación e impulsar procesalmente el sumario respecto del encausado a cuyo respecto se dispone".
IV.- Sin perjuicio de que no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, observo que al momento de los hechos objeto del presente proceso regía el texto del art. 67, CPen. según ley 23077, cuyo párr. 4º, según ley 13569, disponía que "(l)a prescripción se interrumpe por la comisión de otro delito o por la secuela del juicio". Sin embargo, al momento de dictarse la resolución que rechazó la prescripción, y del pronunciamiento de la recurrida queda confirmó, había entrado ya en vigencia el nuevo texto legal introducido por ley 25990, que fue el aplicado al presente. La sucesión de leyes en el tiempo impone determinar, de manera previa al estudio de la cuestión debatida, cuál es la ley aplicable a tenor del art. 2, CPen., porque sólo fijado el alcance de las leyes sucesivas podría decidirse si debe aplicarse la vigente al momento del hecho, o si es más favorable a la situación del imputado la ley que la sucedió. Y ello es imperioso aun cuando en el caso no se ha suscitado controversia en torno a la ley aplicada, pues por imperio de su deber de sujeción a la ley, el tribunal debe establecer la recta interpretación y alcance de cada ley sucesiva con independencia de las alegaciones de las partes, según lo sintetiza el principio iura curia novit. En esa tarea, comienzo por recordar que de acuerdo a la interpretación del alcance del concepto "secuela de juicio" que expuse por primera vez en esta Cámara en la causa 9166 de esta sala, "Berazategui, José M. y otro s/ recurso de casación" (reg. n. 13.063, resuelta el 12/8/2008) -a cuyas consideraciones remito en razón de brevedad- el curso de la prescripción admite "una única oportunidad de interrupción ", la que identifiqué con "el momento en que un órgano del Estado formula oficialmente cargos contra el imputado, notificándolo de los hechos de la imputación ". E incluso admití que puede haber actos anteriores que tengan igual contenido de información y de promoción de la persecución contra una persona determinada, como por ejemplo, el acto de la aprehensión misma con motivo de la imputación, en tanto "como declaración formal del Estado, presenta al imputado por primera vez una imputación circunstanciada dirigida contra él". Conforme a esa interpretación, la decisión dictada por el magistrado instructor el 25/11/2002 podría tener efecto interruptor del curso de la prescripción de la acción penal, en tanto allí se dispuso citar a todos los imputados para comunicarles los hechos imputados y darles oportunidad de prestar declaración indagatoria, sin perjuicio de que ante la imposibilidad de fijar todas las audiencias en un mismo acto, se llamó sólo a 5 de ellos, entre los cuales no se encontraba Ricardo A. Armando. Es que aun cuando en el decreto mencionado no fue fijada concretamente la oportunidad en que el nombrado debía presentarse a fin de prestar declaración indagatoria, se trató de un acto formal declarativo de la existencia de sospecha a su respecto y, por lo tanto, de la formulación oficial de cargos en su contra. Por su parte, el art. 67, párr. 4º, CPen., texto según ley 25990, establece como uno de los actos interruptivos del curso de la prescripción que taxativamente enumera "(e)l primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado" (conf. inc. b). A diferencia de la interpretación que he sostenido respecto del concepto "secuela de juicio" en el marco del anterior texto legal, el texto hoy vigente se refiere a un llamado concreto a prestar declaración y no a la simple decisión oficial de formular la imputación y dar noticia de ella. En esas condiciones, una decisión de citación que no fija fecha para la audiencia no puede considerarse un "llamado". Partiendo de una interpretación desde el lenguaje mismo "llamado" es la acción de llamar,
o sea, "dar voces a alguien o hacer ademanes para que venga o para advertirle algo" ("Diccionario de la Lengua Española", 22ª ed., www.rae.es). Desde esta perspectiva, resulta claro que si el juez ordena la recepción de declaración pero no determina concretamente el día y la hora en que el imputado debe comparecer para ser oído en indagatoria, ni dispone que se lo cite, no puede sostenerse, conforme a la buena fe en el uso del lenguaje que lo "ha llamado" a tal efecto (conf. en similar sentido, Pravia, Alberto, "Los actos de corrupción y la nueva ley sobre interrupción de la prescripción de la acción penal", ED 211-851; Hairabedian, Maximiliano y Zurueta, Federico, "La Prescripción en el Proceso Penal", Ed. Mediterránea, Córdoba, 2006, p. 162). Tal como sostiene la defensa, la decisión de llamar a Ricardo A. Armando con el objeto de recibirle declaración indagatoria se produjo recién mediante el decreto dictado el 27/8/2007 (conf. fs. 5153/5155 del principal y fs. 148/150 del presente), en el que el juez instructor, en cuanto aquí interesa, dispuso "(...) con el objeto de prestar declaración indagatoria, cítese a las siguientes personas: (...) 20) Ricardo A. Armando, audiencia para el día 10/10/2007 a las 10:00 hs.". En la misma dirección en que me vengo expresando, cabe apuntar también que la interpretación de las normas concernientes a la prescripción de la acción penal debe ser restrictiva a fin de no desnaturalizar la voluntad del legislador de establecer un régimen de extinción de aquélla. Por lo tanto, no cabe efectuar interpretaciones analógicas para considerar subsistente la acción penal en perjuicio del imputado. Asimismo, observo que el auto del 25/11/2002 no surtía ningún efecto respecto del imputado porque no lo citaba a comparecer ni lo emplazaba a realizar ninguna conducta ni cumplir con ninguna carga. Sus facultades para comparecer al proceso y designar defensor estaban concedidas por la ley, con independencia de ese decreto, desde mucho antes, a saber, desde el mismo momento en que había sido indicado en la causa (conf. arts. 72 y 73, CPPN.). Por otra parte, nada le imponía proveer a su defensa, ni el juez estaba obligado a proveerle defensor si el imputado no lo requería (art. 107, párr. 2º, CPPN.). Con lo dicho me aparto de los precedentes de esta Cámara (conf. sala 1ª, causa 7790, "Miguel, Néstor R. s/ rec. de casación", reg. n. 10.454, resuelta el 9/5/2007; sala 2ª, -con diferente integración-, causa 5965, "Bossi, Carlos s/ rec. de casación", resuelta el 11/10/2005, reg. n. 8004), pues si bien podría concordar con su doctrina en lo que respecta al antiguo texto del art. 67, CPen., cuando se trata de la redacción incorporada por la ley 25990, la restricción interpretativa impone una solución contraria. Por otro lado, las consideraciones efectuadas resultan además una buena precaución contra el desvío de poder (conf. Corte Sup., Fallos 316:365, voto del doctor Petracchi), porque si bien la ley no exige que el decreto de citación a prestar declaración indagatoria sea fundado (conf. arts. 122, 123 y 294, CPPN.), se previene a los jueces de que deberán disponer la audiencia de declaración indagatoria sólo cuando tengan elementos suficientes para llamar al imputado a tales fines, en los términos aquí expuestos, y se inhibe que el dictado de la decisión de recepción de declaración indagatoria tenga por único fin provocar el efecto interruptor del curso de la prescripción y no el fin intimación del hecho y de oportunidad de defensa que la ley asigna a la declaración misma. Finalmente observo que en la audiencia el letrado que se ha presentado por la querella representando al Banco Central ha invocado y pretendido que la cuestión debía ser resuelta según lo declarado por esta misma sala -con otra integración- en la causa 5106, "Agnese, Hugo s/ recurso de casación" (resuelta 14/7/2004, Reg. n. 6739). Sin embargo, entiendo
que la doctrina de esa sentencia no es conducente para la decisión del presente caso, pues mientras que en aquélla se trataba de determinar el alcance del anterior texto legal, y en particular, del término "secuela de juicio", de lo que aquí se trata es de establecer el alcance del art. 67, inc. b, CPen., introducido por ley 25990, que ha modificado el régimen de interrupción del curso de la prescripción, y que expresamente se refiere al primer llamado efectuado a una persona, en el marco de un proceso judicial, con el objeto de recibirle declaración indagatoria por el delito investigado. Sólo una vez que se establece el alcance de esta disposición puede decidirse si es igual o distinto que el alcance del término "secuela de juicio", y en su caso, cuál es la .disposición más benigna en los términos del art. 2, CPen. V.- En virtud de lo expuesto, concluyo que el texto vigente del art. 67, CPen. -según la interpretación propuesta- resulta más favorable al imputado en el caso, dado que el auto dictado por el magistrado instructor el 25/11/2002 no puede ser considerado, respecto de aquél, un llamado efectuado a una persona a prestar declaración indagatoria y, por lo tanto, no puede asignársele el efecto interruptivo de la prescripción señalado en el párr. 4º, inc. b de la disposición mencionada. Por estas razones, habida cuenta de que en la decisión recurrida no se ha invocado la existencia de otros actos procesales o hechos con efecto interruptor o suspensivo del curso de la prescripción, entiendo que la acción penal debe tenerse por extinguida respecto de Ricardo A. Armando, pues desde la comisión de los hechos objeto del presente -entre los meses de marzo y junio de 1998- hasta que se señaló fecha para que prestase declaración por decisión de 27/8/2007, había transcurrido y se había agotado el plazo de prescripción de 6 años que resulta del reenvío del art. 62, inc. 2, a los arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, CPen. VI.- En virtud de lo expuesto propongo al acuerdo: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, casar la decisión de fs. 95/97 vta., declarando que se ha extinguido la acción penal, por prescripción, promovida contra Ricardo A. Armando y, en consecuencia, dictar sobreseimiento en la causa, a su respecto, por la imputación que el Ministerio Público le dirigió bajo la calificación de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública (arts. 62 inc. 2, 67, 173 inc. 7 y 174 inc. 5, CPen.; arts. 336 inc. 1, 470, CPPN.). Entiendo que en el caso cabe hacer excepción al principio de la derrota fijado como regla general en el art. 530, CPPN., atendiendo a las dificultades que entraña la sucesión de leyes en el tiempo, y a las distintas interpretaciones que hay sobre la ley vigente, a lo que se suma la inexistencia de una jurisprudencia uniforme, lo que pudo haber llevado a la querella a creerse con razón plausible para sostener sus pretensiones contrarias a las del recurrente, por lo que a tenor de la última parte propongo se impongan en el orden causado. Tal es mi voto. El Dr. Yacobucci dijo: Que adhiere al voto que antecede. El Dr. Mitchell dijo: Aun cuando la expresión "llamado" contenida en el art. 67, párr. 4º, inc. b, CPen. no corresponda interpretarla literalmente exigiendo una efectiva citación sino, a mi ver, como
afectación de la persona a la causa en carácter de imputado por decisión del instructor, coincido con el voto que antecede que ese auto debe expresar una voluntad de realización actual y concreta, no pudiendo tenerse por tal una oportunidad futura e incierta. Adhiero pues a la propuesta del Dr. García. En mérito al resultado habido en la votación que antecede, la sala 2ª de la Cámara Nacional de Casación Penal resuelve: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la defensa, sin costas, casar la decisión de fs. 95/97 vta., declarando que se ha extinguido la acción penal, por prescripción, promovida contra Ricardo A. Armando y, en consecuencia, dictar sobreseimiento en la causa, a su respecto, por la imputación que el Ministerio Público le dirigió bajo la calificación de administración fraudulenta en perjuicio de la administración pública, con costas en el orden causado (arts. 62 inc. 2, 67, 173 inc. 7 y 174 inc. 5, CPen.; arts. 336 inc. 1, 470, 530 y 531, CPPN.). Regístrese, notifíquese en la audiencia designada a los fines del art. 455, último párrafo, CPPN. y remítase al tribunal de procedencia sirviendo la presente de atenta nota de estilo.Luis M. García.- Guillermo Yacobucci.- W. Gustavo Mitchell. (Sec.: Gabriela García).
Homicidio agravado por el vínculo justificado por el ejercicio de legítima defensa. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Causa ° 23.734 caratulada “D., A. I. s/ Recurso de Casación”. Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 18 de febrero 2009 En la ciudad de La Plata a los dieciocho días del mes de febrero del año dos mil nueve, siendo las.................horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Horacio Daniel Piombo y Benjamín Ramón Sal Llargués (arts. 47 y 48 ley 5827), bajo la Vicepresidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 23.734 de este Tribunal, caratulada “D., A. I. s/ Recurso de Casación”. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden: SAL LLARGUES – PIOMBO (art. 451 “in fine” del C.P.P. –ley 13.812-), procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: ANTECEDENTES I.- Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el señor defensor particular de A. I. D., doctor Carlos Eduardo Adrián, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 4 del Departamento Judicial San Martín, en la cual se condenó a su asistida a la pena de 10 años y 8 meses de prisión, accesorias legales y
costas, por haberla hallado autora penalmente responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, mediando circunstancias extraordinarias de atenuación. Denuncia erróneo tratamiento de lo alegado en punto a la ausencia del dolo requerido por la figura aplicada. Considera que dicha cuestión debió tratarse en otro tramo del fallo. Sostiene que no se ha valorado debidamente la prueba rendida, tildando de ausente de fundamentación la sentencia, por valorar absurdamente el material probatorio producido. Finalmente, se agravia del rechazo al planteo subsidiario oportunamente introducido, referido a la concurrencia de una causal de justificación (art. 34 inc. 6to. del C.P). Cita doctrina y jurisprudencia en respaldo de su reclamo. Solicita se case la sentencia en crisis y se absuelva a su defendida, y subsidiariamente, se encuadre su conducta en legítima defensa o en exceso de dicha justificante. Formula reserva de recurrir por ante el Superior Provincial y del caso federal. II.- A la audiencia de informes oportunamente fijada, compareció el doctor Adrián, y, por la Acusadora ante esta instancia, la señora Fiscal Adjunta, doctora Alejandra Marcela Moretti. II.- El doctor Adrián se expidió en los mismos términos que en el recurso de origen; mientras que la doctora Moretti, peticionó –tanto en la audiencia como en el memorial presentado- el rechazo del mismo. III.- Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: CUESTIONES 1ra.) ¿Es admisible el recurso traído? 2da.) ¿Es fundado? 3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han dado los pasos que postula el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del ceremonial penal. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Creo que el fallo exhibe dos yerros que lo hacen vulnerable a la queja. El primero de ello se verifica en la consideración sociológica de la violencia de género. El segundo –
derivación lógica de aquel– descansa en la faz normológica al dar errada recepción típica al factum verificado en estos autos. Debo explicar esta perspectiva del caso. Para descartar la concurrencia de la legítima defensa, el a quo ha dicho: ― …analizando la mecánica de producción del hecho, no se verifica que la misma haya corrido un serio peligro real e inminente que justificara su accionar. En efecto, la discusión iniciada en el cuarto matrimonial no era sino una más de las que la acusada lamentablemente padecía de antigua data. No existió en mi criterio un plus que aumentara el peligro de la encartada más allá de su integridad física sin afectarse otros bienes jurídicos.‖. Esto corresponde a una visión de la situación en que se ha normalizado la golpiza del varón a la mujer (―no era sino una más‖). Esa ―normalidad‖ es tomada en cuenta para señalar que no había ―un serio peligro real e inminente‖. Esto, que no está explicado en el fallo, puede significar que no mediaba peligro de muerte, cosa que excede el reclamo de la justificante que sólo exige la agresión ilegítima y no suficientemente provocada. Pero el caso es que contingentemente, ¿cuándo y por qué podría haberse descartado un ataque que resultara letal?. El dormitorio donde se desencadena el final de esa historia de recurrentes palizas estaba en la planta alta y hay un registro de una caída de la mujer por la escalera de la que resultó una internación por la rotura de una vena. Qué debe esperarse en un caso como el presente para que pueda operar un permiso de salvaguarda de la integridad física, no ya de la devastada integridad psíquica? El discurso de la imputada habla a las claras de una agresión en curso de impredecibles consecuencias (pisar la cama para saltarle encima corroborable por la trayectoria del proyectil) y nada en el fallo permite sostener que la imputada haya mentido un ápice en el relato de esa vida en clave de Via Crucis. El arraigo de razones como esta para sustentar que la acusada debió esperar estoicamente la abyecta agresión de quien se sabe superior desde la fuerza bruta –el derecho de las bestias– es pavoroso y alimenta la subsistencia de la lenidad en la consideración política, en el caso judicial, de la violencia de género. El voto sigue afirmando que el agresor emprendió ese nuevo capítulo que podría terminar con una vena o la espina dorsal rotas a manos limpias: ―ni una cuchilla ni ningún otro elemento que importara un plus en su poder ofensivo que hiciera correr objetivamente peligro su vida justificante a su vez del empleo del arma de fuego para repeler tal agresión.‖ dice. Y remata afirmando que ―el peligro corrido en definitiva no era sino el mismo que venía atravesando desde varios años ya, su incolumnidad (sic) física.‖. Otra vez, lo esperable para el a quo era la resignación y la esperanza de que esta vez no fuera más grave que siempre. Desde el abordaje dogmático se acude a un paradigma arqueológico tributario del dolo ―malo‖ distinguiendo lo que sería el ánimo defensivo del dolo de homicidio negando el primero y afirmando el segundo. Cuando uno asume una actitud defensiva (imagínese la que reclama el a quo) lo que quiere es invalidar al agresor, lo que en los términos de la propia ley, bien que referida a las defensas presuntas importa legitimarla ―cualquiera sea el daño ocasionado al agresor‖. En la moderna doctrina el dolo es un dato avalorado que revela el querer del sujeto y que –si se da en el contexto de una defensa legítima– es de herir o matar para conjurar el peligro. La necesidad racional del medio empleado es –como siempre- un dato a valorar
contingentemente y entonces es cuando le juega en contra al a quo haber sostenido que las palizas eran normales y no quedaba más que tratar de salir corriendo asumiendo el peligro de ser perseguida aún por una escalera hacia abajo. El análisis del caso en el hic et nunc reproduce completamente la exigencia legal del permiso: medió agresión ilegítima y no provocada (ni suficiente ni insuficientemente), una constante en el caso de los golpeadores y el medio elegido –una pistola de calibre menor dirigida al vientre– aparece como necesario (no se puede reclamar que se exponga a la huida desde la planta alta para afrontar la bajada de la escalera con una agresión en curso) y racional, porque sólo por el derrotero del proyectil –componente de azar– el disparo fue mortal. El protocolo de autopsia detalla la presencia de una ―herida contuso perforante circular de 4 mm. de diámetro de bordes invertidos, con halo de contusión localizada en hemiabdómen derecho, a 20 cm de línea media y a 10 cm por debajo de reborde costal, sin tatuaje o ahumamiento compatible con herida de proyectil de arma de fuego…‖. En el contexto de lo probado, el auxilio médico, que precede a la presencia policial, llegó rápido a estar a los dichos de D. A. D. L. Creo que no merece más consideraciones el caso. Propicio de mis colegas la casación del fallo y la absolución por la concurrencia de la legítima defensa propia. Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Conforme han quedado resueltas las cuestiones precedentes, corresponde: 1) declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Defensor Particular, Dr. Carlos Eduardo Adrian, en favor de su asistida A. I. D., contra la sentencia dictada en causa Nº 1136 del registro del Tribunal Criminal Nº4 del Departamento Judicial San Martín; 2) casar la sentencia de grado y absolver a A. I. D. del delito de homicidio agravado por el vínculo por la concurrencia de la legítima defensa propia; disponiendo la libertad de la mencionada la que deberá hacer efectiva el Tribunal a quo; sin costas (arts. 448, 450, 454, 456 primera parte,459, 460, 463, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; art. 34 inc. 6 del C.P) 3) regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Carlos Eduardo Adrian (Tomo XXV, Folio 14 CASI), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de (21) veintiún unidades jus con más los aportes de ley (artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268); 4) tener presente la reserva del caso federal incoada por el Defensor Particular (art. 14, ley 48). Así lo voto. A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo:
Adhiero al voto del Dr. Sal Llargués, expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. Con lo que se dio por terminado el Acuerdo, dictándose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, la Sala I de este Tribunal, resuelve: I.- Declarar admisible el recurso de casación interpuesto por el Defensor Particular, Dr. Carlos Eduardo Adrian, en favor de su asistida A. I. D., contra la sentencia dictada en causa Nº 1136 del registro del Tribunal Criminal Nº4 del Departamento Judicial San Martín. II.- Casar la sentencia de grado y absolver a A. I. D. del delito de homicidio agravado por el vínculo por la concurrencia de la legítima defensa propia; disponiendo la libertad de la mencionada la que deberá hacer efectiva el Tribunal a-quo; sin costas. Arts. 448, 450, 454, 456 primera parte, 459, 460, 463, 530, 531 ss. y ccs. del C.P.P.; Art. 34 inc. 6 del C.P. III.- Regular los honorarios profesionales al letrado interviniente, doctor Carlos Eduardo Adrian (Tomo XXV, Folio 14 CASI), por la labor profesional desplegada en esta sede, en la cantidad de (21) veintiún unidades jus con más los aportes de ley. Artículos 171 de la Constitución Provincial; 1, 9, 16, 31, 33 y 51 de la ley N° 8904; 1 y 12 inciso a) de la ley N° 8455 y artículo 534 del C.P.P. -ley N° 11.922- debiendo procederse como lo determina el artículo 22 de la ley N° 6716, modificado por el artículo 12 de la ley N° 10.268 IV.- Tener presente la reserva del caso federal incoada por el Defensor Particular. Art. 14, ley 48. V.- Regístrese. Notifíquese. Remítase copia certificada de lo aquí resuelto al Tribunal Criminal Nº 4 del Departamento Judicial San Martín. Oportunamente remítase. FDO.: HORACIO DANIEL PIOMBO - BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES ANTE MI: CARLOS MARUCCI
La insignificancia no configura atipicidad. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional 32.365 “Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro” procesamiento. Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correcional - Sala V, rta. 20 de junio 2007. 32.365 ―Morales Sandoval, Sergio Maximiliano y otro‖ procesamiento 13/140 - Sala V ///nos Aires, 20 de junio de 2007. Y VISTOS Y CONSIDERANDO: I. Concierne conocer y decidir a los suscriptos en la presente causa, en virtud del recurso
de apelación deducido por la defensa contra el auto de fs. 88/91, mediante el cual se decretó el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, más la calificante prevista en el art. 41 quáter del C.P. II. Dos han sido los motivos sobre los cuales la defensa ha estructurado su objeción a la decisión revisada. En primer término adujo que la prueba incorporada al expediente resultaba insuficiente para arribar al procesamiento de su asistido y, en segundo lugar, bregó por la aplicación al caso del denominado ―principio de insignificancia‖, pues, a su juicio, la conducta desplegada sobre el objeto en el cual recayó el delito investigado -estuche de una cámara fotográfica- había significado una afectación tan nimia que no llegaba a vulnerar el bien jurídico tutelado propiedad. Citó, en apoyo a su postura, jurisprudencia de esta Cámara y reconocida doctrina nacional. III. En primer término, cumple manifestar que los elementos de cargo reunidos durante la instrucción son suficientes para sustentar una decisión que no requiere, como parece exigirlo la defensa, un grado de convicción absoluto sobre la existencia de un hecho delictivo y la intervención del imputado en él. Por caso, y en esa línea, cabe reparar en los dichos del policía Marcelo Liva (fs. 1), quien, a instancias de ambas víctimas, detuvo a los dos sujetos que sustrajeron el elemento antes mencionado, y, además, en las declaraciones ofrecidas por éstas últimas (fs. 11 y 13), quienes relataron el hecho de manera clara, luego describieron y finalmente indicaron al personal policial, a los agresores que llevaron adelante el robo. Las fotografías de fs. 30/31 y las actas de fs. 4 y 5, permiten concluir que los sujetos finalmente habidos -en las inmediaciones y poco tiempo después, por cierto- se ajustan perfectamente a la descripción que efectuaran las damnificadas en las ya apuntadas declaraciones de fs. 11 y 13. En dicho contexto, la versión exculpatoria ensayada por el individuo encausado no puede ser admitida por esta Sala de Cámara. IV. Resta, pues, abordar el restante motivo de agravio. La cuestión -para nada novedosa-, es similar a aquella que este Tribunal tratara, con la actual conformación, en la causa n° 29.197 (―Rivas, María Beatriz‖, rta. 26/5/06). Los argumentos, pues, serán análogos a los esgrimidos en aquella ocasión. Con carácter liminar, es de remarcar que la figura en análisis -robo-, a los fines de su aplicación, no distingue graduación alguna en lo que respecta a la lesión del bien jurídico tutelado -propiedad-. Es que la protección hacia tal derecho es tan amplia que éste se verá afectado, más allá del valor económico que la cosa en sí posea. En definitiva, el bien jurídico se lesiona o no se lesiona y, si se lesiona, la acción quedará subsumida, en principio, en el tipo penal. Y eso ocurrirá más allá del valor económico que el bien posea. Ello así dado que el bien jurídico que protege el tipo penal del artículo 164 del C.P. es la propiedad y ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa: es indiferente el mayor o menor valor que posea; éste, en todo caso, hará que la vulneración sea mayor o menor en el patrimonio, pero en nada obsta a la afectación de la propiedad que, como se dijo, no acepta graduación. Ha dicho Soler en este sentido -analizando la figura de hurto-: ―Este delito, según lo hemos visto, está calificado por la ley como delito contra la propiedad, y este derecho es
independiente del valor económico de cambio que el bien mismo pueda tener. No interesa en este punto averiguar si el patrimonio de una persona se integra o no con puros valores económicos; pero es indudable incluso desde el punto de vista civil, que la presencia o ausencia de valor de cambio en una cosa no altera la relación dominical. Para nosotros, basta, por lo tanto, que una cosa tenga el carácter de tal, y que esté en el patrimonio de alguien, para que pueda ser objeto de hurto, aun cuando ella carezca de valor para los demás, incluso para el ladrón.‖ (Soler, Sebastián; Derecho Penal Argentino, T. IV, Tea, Buenos Aires, 1956, p. 213). Sin embargo, tal afirmación no significa que las particulares circunstancias del caso concreto, entre las que se hallará el valor económico del objeto sustraído o que se intentó sustraer, no sean tenidas en cuenta para determinar la pena aplicable al caso concreto; de hecho es un requisito establecido normativamente. Mas tal determinación corresponde a una etapa posterior del proceso penal, y será allí donde los principios de proporcionalidad y razonabilidad deberán ser aplicados, teniendo en cuenta -como ya se dijo-, entre otras cosas, el valor pecuniario del objeto sustraído. Quedará para la anécdota que, en rigor de verdad, el estuche fue sustraído bajo la indudable creencia de que en su interior se hallaba la cámara fotográfica -su posterior descarte lo corrobora-, y que, en este sentido, cabría efectuar un serio análisis en torno a si el ánimo del autor -que no se hallaba dirigido a apoderarse de un objeto insignificante, por cierto-, no debería ser objeto de ineludible análisis en el caso presentado por la defensa. Por fuera de ello, en el sentido expuesto párrafos más arriba se ha expedido nuestra Corte Suprema en el caso ―Adami‖. En esa oportunidad, si bien respecto del hurto mas con argumentos de aplicación al caso, se sostuvo: ―La manera como se encuentra legislado el hurto, cualquiera que sea la magnitud de la afectación del bien tutelado que resulte como consecuencia del apoderamiento ilegítimo, en tanto no se prevén grados ni límites, hace que la conducta quede comprendida en el referido art. 162. La insignificancia sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena.‖ (C.S., Fallos 308:1796). Por otra parte, como ya lo sostuvo este Tribunal con otra integración, el principio de insignificancia, por más loable que sea la finalidad con la cual es utilizado por la doctrina y la jurisprudencia, resulta incompatible con las exigencias de la seguridad jurídica al dejar la delimitación de los casos que entran bajo su órbita en manos de quienes están llamados a decidir y de los doctrinarios, por lo que su aplicación por parte del intérprete generaría incertidumbre, ya que la dogmática se asienta en puntos de vista lógicos pero muy personales (C.C.C., Sala V, c. 12.435, rta. 11/11/99 y c. 28.155, rta. 30/11/05). Más allá de ello, reiterando lo dicho más arriba: ―…una lesión escasa sigue siendo una lesión para quien la sufre, aunque su existencia no se altere por ello. Se trataría de un criterio válido para graduar la penalidad pero no para determinar la insignificancia. Con todo, el caso contrario debe tenerse en cuenta, a efectos de no agudizar la victimización selectiva: una lesión usualmente insignificante puede ser significativa para el sujeto pasivo concreto cuando alguna circunstancia particular de éste o de su situación le haga cobrar significación para su existencia‖ (Zaffaroni, Eugenio Raúl, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, pág. 472 -4,5-). La conducta atribuida a Morales Sandoval, en síntesis, no puede considerarse atípica como
se pide. La discusión gira en si aquella actividad luce indiferente o no al sistema punitivo. Todo muestra que estamos en presencia de un hecho contrario a la norma jurídica y que ofrece encuadre en una descripción incriminatoria. En mérito a lo expuesto y sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda aplicar, el Tribunal resuelve: Confirmar la resolución de fs. 88/91, mediante el cual se decretó el procesamiento de Sergio Maximiliano Sandoval -o Luis Aranda, o Sergio Maximiliano, o Sergio Morales, o Sergio Maximiliano Sandoval-, en orden al delito de robo simple, más la calificante prevista en el art. 41 quáter del C.P. Devuélvase al Juzgado de origen para que se efectúen las notificaciones de rigor. Sirva la presente de atenta nota. María Laura Garrigós de Rébori (en disidencia) Mario Filozof Rodolfo Pociello Argerich Ante mí: Federico Maiulini La jueza Garrigós de Rébori dijo: I. Concuerdo plenamente con la valoración efectuada por la mayoría en torno a la existencia de prueba para vincular ―prima facie‖ al imputado, a la comisión del hecho que motivara el inicio de esta causa. Me remito, pues, a los argumentos expuestos más arriba. Distinta es mi posición en torno al restante de los agravios, pues, a mi juicio, cabe receptar el planteo de la defensa. II. Ya tuve oportunidad de expresar mi opinión con relación a la aplicación del principio de insignificancia como integrante de la Sala IV de esta Cámara (c. 25.788, rta.14/3/05), e incluso como miembro de este Tribunal (c. 29.197, rta. 26/5/06) Tengo dicho al respecto, que el principio republicano que se desprende del artículo 1º de nuestra Constitución Nacional -pilar fundamental de nuestro Estado de derecho-, impone la necesidad de respetar al máximo otros principios que de él derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesión a bienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que se implementará como consecuencia de ella. Es en ese sentido que la doctrina nacional expuso que ―…dado que el derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso de las de mayor contenido, no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder punitivo se agregue una nota de máxima irracionalidad, por la que se afecten bienes de una persona en desproporción grosera con el mal que ha provocado.‖ (Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro; Derecho Penal – Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 123). Precisan además estos autores que ―La consideración conglobada de las normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden en general, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que se deriva directamente el principio de proporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición‖. (Ibídem, p. 472). Por su parte, del art. 19 de nuestra Constitución Nacional se deriva el principio de
lesividad, conforme al cual, ―no puede haber delito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afecte bienes jurídicos ajenos‖. (Ibídem, p. 120) Ahora bien, expuestos que fueron los principios que regulan el ejercicio del poder punitivo estatal, parece claro que es al amparo de ellos que deben evaluarse los postulados del principio de insignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estado de derecho. Y esto es así ya que, de aceptarse una actuación al margen de estos criterios se aceptaría un ejercicio ilegítimo de ese poder estatal que se manifiesta a través del derecho penal. Es precisamente por la existencia de los principios analizados en los párrafos precedentes que, al momento de estudiar los casos concretos que ingresan a consideración del aparato judicial, no basta con realizar una subsunción mecánica de los hechos en los elementos del tipo penal, desprovisto de las circunstancias concretas que rodean al caso. Es que, si bien no debe renunciarse al invalorable aporte que brinda la ciencia jurídico penal a través de la teoría del delito para el análisis de los casos que entran a la órbita de la justicia penal, no pueden aislarse en el análisis de ellos los criterios de política-criminal que, cada vez con mayor frecuencia, son incluidos en la dogmática penal para que deje de ser un sistema de compartimentos estancos de carácter abstracto que deban ser automáticamente rellenados por el juez. Como lo señala Roxin, precisamente uno de los doctrinarios que mayores aportes ha realizado a la teoría del delito, ―…cuando se trata de explicar cómo hay que tratar a alguien que se ha equivocado, de algún modo, con respecto a la prohibición de su acción o ha desistido de consumar un delito, los problemas son de naturaleza político-criminal y no pueden ser resueltos adecuadamente con el -para decirlo con Jescheck- ´automatismo de los conceptos teóricos´.‖ (Roxin, Claus; Política criminal y sistema del derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2000, p. 44). Pues bien, según el principio de insignificancia, principio interpretativo limitador de la tipicidad, las mínimas afectaciones a bienes jurídicos deben quedar excluidas del tipo objetivo aun cuando formalmente quedarían encerradas por él. Ello así, en virtud de que ―…las afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyen lesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.‖ (Zaffaroni-Alagia-Slokar, op. cit., p. 471). Es que cuando la afectación a un bien jurídico es ínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse como razonable y proporcional. Por ello, un juego armónico de los presupuestos que se desprenden de los principios constitucionales de proporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellas lesiones de carácter mínimo a los bienes jurídicos puedan considerarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines del derecho penal. Finalmente, habré de manifestar que la alegada inseguridad jurídica que acarrearía la utilización de este principio en tanto sería el intérprete quien, sin reglas claras -y léase por ello escritas por el legislador-,decidiría qué casos se encuentran contenidos por él y por lo tanto fuera del sistema penal, no resulta óbice para su utilización. Ello es así dado que, a diario, el juez se encuentra utilizando categorías que han sido creadas y desarrolladas por la doctrina penal nacional e internacional, a veces con reglas muy claras pero otras no tanto, y no por ello se crea inseguridad jurídica si las pautas son claras y las conclusiones son una derivación razonable de ellas. Repárese por ejemplo en el error en derecho penal, no hay hasta el momento reglas que sean indiscutibles para la determinación del carácter evitable o inevitable del error y, sin embargo, nadie discute lo
correcto de su utilización en el análisis de la teoría del delito. Porque siempre es el juez quien, con su tarea interpretativa, no sólo de las normas sino también de las pruebas, conforma y dice cuál ha de ser el hecho objeto del proceso y cuál la norma aplicable al caso. Sin despreciar las capacidades técnicas de los juzgadores, es obvio que cualquier conocimiento estará influido de subjetividad y, por tanto, la pretensión de seguridad absoluta y estática, es una quimera, impropia de las ciencias sociales como el derecho. Es por lo expuesto precedentemente que entiendo que en el caso traído a estudio del tribunal corresponde revocar la resolución impugnada y sobreseer al imputado, pues el objeto del cual se apoderó Morales Sandoval junto a un menor -esto es, un estuche de una cámara fotográfica-, es, por insignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objetiva del artículo 164 del Código Penal.
Teoría del dominio funcional. Coautoría. Omisión de describir cuál fue el aporte concreto -la función dentro del plan global- de cada uno de los que compartieron el hecho. Principio de culpabilidad. Derecho Penal Parte General - Jurisprudencia Nacional Inexistencia de un estado de necesidad absoluto ni relativo. Derecho penal como "ultima ratio". Causa "Perna, Leonardo E. y otros s/ apela procesamientos". CNCRIM Y CORREC FED, rta. 3 de febrero de 2009 (Extracto- El Dial-) "La política universitaria, al igual que la gremial, la partidaria, etcétera, posee notas que le son características. Una de ellas es el uso de fórmulas de democracia directa, tales como la asamblea, para tomar decisiones. Otra, particularmente desde los estudiantes, es el recurso a medidas de acción directa. Existe una suerte de tradición en este terreno, poco ortodoxa para otros ámbitos, que es posible reconocerla, cuanto menos, desde uno de los hitos más sobresalientes de la historia del país: la reforma universitaria de 1918. Desde allí hasta hoy las luchas estudiantiles pretenden, en algunos casos con mayor suerte que en otros, liderar cambios en estructuras que son consideradas por esos jóvenes actores como conservadoras y reaccionarias." "No se trata de hacer equivocadas traspolaciones ni de trazar superficialmente identidades sino tan sólo de tener en cuenta la vigencia de esa tradición reformista para explicar ciertos comportamientos que no pueden ser aprehendidos en forma descontextualizada. Mucho menos puede pasarse por alto, o tomarse a la ligera, el concepto de autonomía universitaria, ligado a un fuerte componente democrático, crítico y de cambio social, que impide abordar lo que sucedió en el Consejo Superior aquel 28 de mayo como si se tratase de una protesta de clientes en un mercado. Ello implica, al mismo tiempo, comprender que una dimensión de la autonomía universitaria es el autogobierno y, dentro de él, el cogobierno estudiantil." "Vemos que la teoría del dominio funcional aparece invocada por el magistrado frente a su reconocimiento de que ninguno de los procesados se interpuso físicamente entre los consejeros y las salidas; y se condice con la afirmación de que, no obstante, "debe destacarse que fueron ellos
quienes dirigieron la protesta estudiantil, quienes ingresaron al salón mientras aún se desarrollaba la sesión del Consejo Superior, quienes hicieron entrar a los manifestantes, quienes daban indicaciones a los que bloqueaban las puertas y quienes exigían a los consejeros retenidos la firma del acta"." "Sin embargo, la fórmula cae en saco roto cuando se contrasta con la prueba reunida, pues desde ya no alcanza para fundar la coautoría el razonamiento que parte de la premisa de que los imputados eran dirigentes estudiantiles ("ninguno de ellos resulta ser estudiante del Ciclo Básico Común, sino que son todos estudiantes de las diferentes facultades de la Universidad, miembros de los órganos de gobierno, de los centros de estudiantes y de la Federación Universitaria de Buenos Aires" -fs. 554vta-) para de allí concluir que eran quienes dirigieron la protesta hacia el resultado considerado lesivo. Claro está, semejante reduccionismo explica la escasísima importancia que le dio el juez a los comportamientos singulares de los imputados y el terreno fértil generado para que sus defensas desconfíen de una persecución dirigida en función de lo que sus asistidos son, más allá de sus actos. Al mismo tiempo hace sospechar que se esté considerando la manifestación en sí misma como delictiva, contingencia intolerable y sumamente peligrosa para el pleno ejercicio demócratico de derechos constitucionales." "Resulta practicamente imposible hablar de un dominio del acontecer global, tal como exige la teoría del dominio funcional. Si bien ello hubiese resultado suficiente para desalentar la lectura que realiza el juez, su posición resulta directamente inexplicable si se contrasta con la descripción que realizan los testigos respecto de cómo se comportaron los imputados." "El juicio de autoría importa una necesaria referencia al hecho y establecer si es posible su atribución personal a una persona. Descartado un dominio de acción o de voluntad, el Dr. Aráoz de Lamadrid acudió a la fórmula de coautoría ligada a la noción del reparto funcional del dominio del hecho, aunque sin describir cuál fue el aporte concreto -la función dentro del plan global conocido por todos- de cada uno de los que compartieron el hecho. De cara a este escenario, y ante el riesgo de caer en la responsabilidad objetiva respecto de todos aquellos que estuvieron presentes en el salón de reuniones del Consejo Superior, la actividad revisora de este Tribunal se orientó a buscar los fundamentos del razonamiento lógico deductivo que debió informar el auto de procesamiento. Así llegamos al análisis realizado ut supra, suficientemente demostrativo de la incapacidad del juicio de autoría propuesto por el juez de grado para resistir su confrontación con la prueba reunida, con la plataforma teórica invocada en su apoyo y con principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico constitucional." "No es posible pensar a la figura prevista por el artículo 142 bis del Código Penal -secuestro coactivo- ("Se impondrá prisión o reclusión de cinco a quince años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad") como si estuviera concebida en los términos del artículo 95 -homicidio o lesiones en riña- ("Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultares muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido....")." "El texto de esta última norma ha llevado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación a sostener: "Ciertamente, ya a simple vista, la formulación de la ley ("se tendrá por autores") da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: ´si no se sabe quién lo mató, que respondan todos´, siguiendo el modelo del versanti in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable por todo lo que se siga de él (A. 2450 XXXVIII "Antiñir, Omar M. y otros s/ homicidio en riña y lesiones eleves en riña" [Fallo en extenso: elDial - AA3620] , rta. 4/7/06). Pero aún asumiendo las precauciones contra el versari in re illicita, lo cierto es que estamos frente a figuras de ningún modo equiparable pese a que en el razonamiento del juez instructor así lo parezca."
"La figura empleada en el auto de procesamiento reclama un autor concreto -único o pluraldiscernido por alguno de los modos de prueba que el régimen procesal acepta. Así las cosas, sólo se tuvo por probado que los imputados estuvieron en el lugar y, en el peor de los casos pero con las salvedades que hiciéramos, que formaron parte de la manifestación, por lo que ni una fórmula de delito preterintencional, y menos de licuación de autoría -al estilo de la figura con la que trazamos la comparación-, es admisible de acuerdo a la calificación jurídica ensayada por el juez a quo para englobar sus conductas." "No menos importante es reparar en que a ningún consejero se le impidió hablar por teléfono ni salir al balcón que daba a la calle donde esperaban apostados los efectivos policiales, que muchos de ellos ni siquiera pretendieron salir del recinto, y que varias personas que participaban del reclamo adoptaron posturas conciliadoras y respetuosas hacia los consejeros." "Este marco descarta de plano la figura del secuestro coactivo a la que se ha referido el fallo pues no puede hablarse en esas condiciones de un estado de necesidad absoluto, producto de la imposibilidad absoluta de ejecutar la voluntad de abandonar la sala del Consejo, ni de un estado de necesidad relativo -por vis compulsiva, según sus propias palabras-." "De haberse verificado la realidad fáctica de ese delito, no habría explicación posible a la falta de intervención de la autoridad policial conforme al necesario cumplimiento del deber de evitar y reprimir los delitos." "La sorpresa ante la significación jurídica dada por el juez es exponencial si se piensa en las penalidades para el tipo agravado -10 a 25 años-. La jurisprudencia revela un antecedente de aplicación de esta figura que ha tenido gran trascendencia mediática bajo el pseudónimo del caso de "Los doce apóstoles", donde los imputados -internos de la Unidad Carcelaria 2 del Servicio Penitenciario de la Provincia de Buenos Aires- con el propósito de fugarse tomaron de rehén a los funcionarios encargados de su custodia y los mantuvieron cautivos bajo la exigencia de asegurarse impunidad y, luego, mejoras en la situación carcelaria (L.L. 2000-E-832). Es prácticamente imposible encontrar algún grado de similitud entre dicho hecho y el que le ha tocado juzgar al a quo." "No es posible concluir del confronte de la prueba reunida en la causa la existencia de una lesión penalmente relevante como consecuencia de los hechos ocurridos el 28 de mayo de 2008 en la sede del Rectorado de la UBA. La regla para la deliberación de los órganos universitarios -más allá de los reparos adoptados ese día- era la publicidad y que los estudiantes cogobiernan la universidad. Es cierto que este cogobierno se ejerce por medio de representantes pero el hecho de que así sea no permite desconocer el interés real que está detrás de ellos, en este caso, el de cientos de estudiantes que temían que su derecho constitucional a la educación perdiese operatividad con el cierre de la sede de Merlo. Ese interés se hizo cuerpo de manera abrupta, desprolija e irreverente, mas no delictiva." "Existió un conflicto, pero no un conflicto de los que le interese al derecho penal como instrumento de ultima ratio sino un conflicto universitario, entre autoridades y estudiantes y a partir de un asunto claramente de la incumbencia de la universidad, y que se solucionó entre esos mismos actores sin necesidad de recurrir al aparato punitivo del Estado."
Viabilidad de la suspensión de juicio a prueba en delitos tributarios. Causa Nro. 8894, caratulada: “UGOLINI, Adriano s/recurso de casación”.
Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal, rta. 23 de julio 2008.
AUTOS Y VISTOS: //la ciudad de Buenos Aires, a los 23 días del mes de julio del año dos mil ocho, se reúne la Sala IV de la Cámara Nacional de Casación Penal integrada por el doctor Gustavo M. Hornos como Presidente y los doctores Augusto M. Diez Ojeda y Mariano González Palazzo como Vocales, asistidos por el Secretario de Cámara Matías Sebastián Kallis, a los efectos de resolver el recurso de casación interpuesto a fs. 41/61vta. de la presente causa Nro. 8894 del Registro de esta Sala, caratulada: ―UGOLINI, Adriano s/recurso de casación‖; de la que RESULTA: I. Que el Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 1 de la Capital Federal, en la causa Nro. 678 de su Registro, con fecha 5 de diciembre de 2007, resolvió - en lo que aquí interesa - hacer lugar a la suspensión a prueba del juicio seguido a Adriano Ugolini, por el término de un año (art. 76 bis y 76 ter del C.P.) - (fs. 35/40 vta.). II. Que contra dicha decisión interpuso recurso de casación la doctora María Lujan Rodríguez Oliva, letrada apoderada de la parte querellante, Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva (fs. 41/61 vta.), el que fue concedido (fs. 65/66 vta.) y oportunamente mantenido en esta instancia (fs. 75/75 vta.), sin adhesión por parte del señor Fiscal General ante esta Cámara, doctor Juan M. ROMERO VICTORICA (fs. 76). III. Que la impugnante fundó su recurso en los incisos 1º y 2º del art. 456 del C.P.P.N.. Consideró, en primer lugar, que, en la decisión impugnada, se efectuó una errónea aplicación de la ley sustantiva, toda vez que el a quo interpretó erróneamente el art. 76 bis del Código Penal, otorgándole un significado diverso al que correspondía asignarle, en virtud de lo establecido en el Plenario Nro. 5 ―KOSUTA, Teresa s/ recurso de casación‖. En tal sentido, afirmó que resulta aplicable al sub judice el criterio restrictivo, que fuera establecido en el plenario aludido, según el cual cuando un delito de acción pública tiene prevista una pena de reclusión o prisión cuyo máximo en abstracto excede los tres años, no procede el otorgamiento del beneficio de la probation. Temperamento que, entiende, es el que debió haberse adoptado en autos, en tanto el monto de pena máximo correspondiente al tipo penal en el que fuera subsumida la conducta endilgada a UGOLINI supera el monto indicado. En segundo lugar, agregó que, en función de lo establecido por la C.S.J.N. en in re ―SANTILLÁN‖, la conformidad del representante del Ministerio Público Fiscal en modo alguno puede considerarse vinculante para el Tribunal Oral, siendo que del propio plenario ―KOSUTA‖ también se desprende que lo vinculante -en tanto se encuentre fundamentadoes su oposición y no su conformidad para la concesión del beneficio previsto en el art. 76 bis del C.P. Sobre este aspecto, destacó, además, que la conformidad del Ministerio Público Fiscal estuvo, en el caso, condicionada a la aceptación del pago voluntario por parte del imputado como regla de conducta; condición que no se cumplió, en tanto tal requerimiento fiscal fue rechazado.
En tercer lugar, alegó que, en virtud de lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.771, no es viable la suspensión del juicio a prueba en los delitos tributarios, pues éstos tienen un régimen extintivo propio. Al respecto, sostuvo que la ley 24.316, no obstante no modificar el régimen extintivo de la ley penal tributaria, tuvo en cuenta la existencia de éste en su artículo décimo. Por tal motivo se puede decir que, en la inteligencia del legislador al incorporar los artículos 76 bis, ter y quater, dejó a salvo el régimen extintivo propio de la ley penal tributaria, razón por la cual, entiende, se puede interpretar que el legislador nunca previó ni quiso que el instituto de la suspensión del juicio a prueba fuera aplicable a los delitos tributarios. En cuarto lugar, y ligado al anterior planteo, postuló que en el decisorio impugnado se había hecho una errónea interpretación y aplicación del art. 10 de la ley 24.316. Pues, de acuerdo con el alcance de su texto, sostuvo, es claro que la intención del legislador fue la de excluir tal clase de delitos del beneficio que nos ocupa. En quinto lugar, expresó que, en tanto el organismo recaudador es una figura diferente a la del actor civil, que debe seguir un procedimiento propio para la determinación y cobro de la deuda, la estructura prevista por el art. 76 bis del C.P. no es aplicable a los delitos tributarios. Sobre esa base, sostuvo que el ―a quo‖ parece confundir las vías administrativa y penal como así también sus objetivos y alcances. Y explicó que, en el marco de un juicio penal no se persigue el cobro de la deuda y la A.F.I.P.-D.G.I. (ya no en el rol de querellante), tiene expedita la vía administrativa aún por imperio legal. Así, cuestionó al sentenciante de grado, pues, a su juicio, parece encuadrar los delitos penales regidos por la ley penal tributaria como un fin netamente recaudatorio cuando no lo tienen en absoluto. Acotó que se opuso a la concesión del beneficio por entender que, cualquier convenio de pago implicaría, a criterio de esta parte, renunciar a la acción criminal en virtud de lo normado por el art. 1097 del Código Civil. Que, por el citado artículo se establece que si los ofendidos renunciaron a la acción civil o hicieron convenios sobre el pago del daño, se tendrá por renunciada la acción criminal. Por último, afirmó que la sentencia criticada resulta arbitraria y que, en el caso de marras, no es viable la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, contemplado en el art. 76 bis y ss. del C.P.. Hizo reserva del caso federal. IV. Que durante el término de oficina previsto por los arts. 465, primer párrafo, y 466 del C.P.P.N., se presentó el señor Defensor Público Oficial, doctor Juan Carlos SAMBUCETTI (h), asistiendo a Adriano Ugolini, oportunidad en la que solicitó fundadamente se declare inadmisible el recurso de casación impetrado y, en subsidio, se lo rechace. V. Que, renunciada la audiencia para informar prevista en los arts. 465, 466 y 468 del C.P.P.N., quedaron las actuaciones en estado de ser resueltas. Efectuado el sorteo de ley para que los señores jueces emitan su voto, resultó el siguiente orden sucesivo de votación: doctores Augusto M. Diez Ojeda, Mariano González Palazzo y Gustavo M. Hornos. Y CONSIDERANDO: El señor juez Augusto M. Diez Ojeda dijo: I. Liminarmente, es menester recordar que, según surge del decisorio impugnado, las presentes actuaciones se iniciaron a raíz de la denuncia formulada por el Sr. Jefe del
Departamento de Fiscalización Externa de Aportes sobre la Nómina Salarial de la D.G.I., en virtud de la sospecha, suscitada a partir de las tareas de inteligencia e inspección llevadas a cabo por personal a cargo de la fiscalización, de que distintas sociedades, entre ellas ―Conjunto S.A.‖, pagarían parte de las remuneraciones ‗en negro‘. Posteriormente, se decretó el procesamiento del aquí imputado, en su calidad de responsable de la firma antes aludida, por considerarlo prima facie autor responsable de los delitos previstos en los arts. 3° y 8° de la ley 23.771, en relación a los períodos fiscales allí detallados y, asimismo, se le imputó la comisión del mismo delito como representante de la firma Estin S.A., por un período en particular. Oportunamente, el representante del Ministerio Público Fiscal, requirió la elevación a juicio de las actuaciones respecto de UGOLINI, por los antes aludidos delitos, en relación a las firmas y períodos fiscales que individualizó en el pertinente dictamen. A raíz de ello, el magistrado instructor declaró clausurada la instrucción y dispuso la elevación a juicio de las actuaciones. Con posteridad, la defensa del imputado solicitó la suspensión del juicio a prueba, en los términos de lo normado por el art. 76 bis del C.P., y la fijación de la audiencia prevista por el art. 293 del C.P.P.N.. El enjuiciado ofreció en concepto de reparación por el daño causado la suma de $ 5.000.- a pagar en 20 cuotas de $250 -. A su vez, ofreció realizar tareas comunitarias de mantenimiento en un determinado Hogar de Ancianos. Durante la audiencia celebrada, de acuerdo con lo previsto por el art. 293 del C.P.P.N., la parte querellante, D.G.I.-A.F.I.P.-, expresó que no analizaría el monto de reparación del daño ofrecido respecto del monto evadido porque el mismo era en razón de las reales posibilidades del imputado para afrontarlo. Sin perjuicio de ello, expresó que no compartía el criterio emergente de la jurisprudencia del Tribunal Oral en cuanto a que la opinión del fiscal es vinculante, dado que en la causa la querella había requerido la elevación a juicio, encontrándose, por tanto, habilitada a pedir pena. Sostuvo, además, que la ley 23.771 tiene su régimen de extinción propio y que la ley 24.316 debía ser interpretada en virtud de lo dispuesto en el art. 4 del C.P., toda vez que un régimen especial desplaza a uno general. Acotó que, en tanto esta Cámara Nacional de Casación Penal rechazaba todos los casos de suspensión de juicio a prueba en función del máximo de pena previsto por la ley en abstracto, la concesión del beneficio solicitado en el sub examine sería un dispendio jurisdiccional, puesto que el recurso casatorio que se interpondría resultaría concedido. Expresó que no compartía que la hacienda pública no se viera afectada en el caso ya que ese interés se veía afectado por la mera circunstancia de no pagarse en tiempo y forma una obligación tributaria impuesta por la ley y que cualquier otro ofrecimiento de reparación del daño sería extraordinario y que si fuera aceptado se entendería como un consentimiento en los términos del art. 1097 del Código Civil. Finalmente, concluyó que, en virtud de los argumentos expuestos, se oponía a la concesión del beneficio solicitado. En la misma audiencia, el Sr. Fiscal, doctor Mariano BORINSKY, manifestó que, en virtud de los hechos del proceso, debía tenerse en cuenta lo prescripto por el art. 55 del C.P. y que adoptaba la tesis amplia para la aplicación del instituto, según la cual debe ponderarse la pena en concreto, dado lo dispuesto en los dictámenes 24/00 y 86/04 de la P.G.N., sin perjuicio de lo dispuesto en el plenario ―KOSUTA‖. Por tal motivo, señaló que
debían ponderarse los antecedentes penales que registraba UGOLINI, toda vez que poseía una pena de tres años de prisión por el delito de estafa y falsa denuncia, unificada con la pena prevista por la conducta prevista en el art. 302 del C.P. (cfr. sentencia de fecha 31/10/94). Refirió que el art. 27 del C.P. establecía un plazo que debía transcurrir entre la sentencia firme y los nuevos hechos, el cual no se había cumplido en estas actuaciones, pero que los hechos de esta causa eran anteriores a la fecha de la sentencia. Postuló que, a partir de lo resuelto por la Corte in re ―GASOL‖, no era posible que quien cometiera un delito luego de la sentencia firme se encuentre mejor posicionado que quien cometiera un delito antes de la misma. Señaló que debía considerarse que, sin perjuicio de que hubiera un concurso real, la pena podría ser de ejecución condicional. Asimismo, expresó que en la ley existía un instituto de extinción por pago en la ley penal tributaria y toda vez que, en este caso, el perjuicio fiscal serían montos astronómicos, cualquier ofrecimiento realizado por un monto menor sería rechazado por la A.F.I.P., en tanto se encuentra imposibilitada de aceptar pagos parciales. Adunó que el ofrecimiento debía ser en la medida de lo posible para el imputado, motivo por el cual, si bien el ofrecimiento era exiguo, era también razonable. Y que, además, éste debía hacerse por un mecanismo alternativo, acudiendo a los arts. 23, 26 y 32 de la ley 11.683 y, en función de ello, el imputado debía realizar un pago voluntario como pauta del art. 27 del C.P.. Agregó que, eventualmente, el pago puede hacerse a un organismo de bien público y que las tareas comunitarias en ambas causas (nros. 678 y 1099) pueden unificarse. Por todo lo expuesto, prestó su conformidad para la concesión de la suspensión del juicio a prueba, condicionada a que se aceptara el pago voluntario por parte del enjuiciado como regla de conducta. A su turno, la Defensa ratificó la presentación oportunamente efectuada y agregó que UGOLINI prestaba su conformidad para realizar el pago voluntario y ofrecimiento de pago a un organismo de bien público. Por otra parte, manifestó que debía tenerse en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 4 del C.P. y 2 del C.P.P.N. y, por ende, hacerse la interpretación menos severa para su pupilo. Pues, si se exigía un pago total se le daba prioridad a las personas que pudieran afrontarlo, en violación a lo dispuesto por el art. 16 de la Constitución Nacional. Y, además, que debía considerarse que la razonabilidad de lo ofrecido no era vinculante para el Tribunal sino una facultad exclusiva de éste. Con ese marco, para resolver, el ―a quo‖, consideró que lo dispuesto por el art. 10 de la ley 24.316 no impedía la concesión del beneficio respecto de los delitos tipificados en la ley 23.771, por cuanto ―cuando la ley ha querido establecer los casos de improcedencia del instituto, los ha regulado estableciendo que el beneficio ‗no procederá‘ como sucede en los párrafos anteúltimo y último, en vez de ‗no alterará‘ con en el art. 10 citado" (cons. I). Luego, partiendo de la significación jurídica que a los hechos imputados se le asignó en el requerimiento de elevación a juicio, señaló que ―[c]on relación a la viabilidad del instituto desde el ángulo de las penas de prisión prevista[s] por las figuras resulta pertinente dejar constancias que este Tribunal sostiene que la ley prevé dos hipótesis distintas de procedencia del beneficio. Una, la de los dos primeros párrafos del art. 76 bis, donde sólo se exige que la pena de prisión o reclusión no supere, en abstracto, los tres años y la otra, establecida en el párrafo cuarto, aplicable cuando supere tal tope, cuya viabilidad deberá analizarse a la luz de lo normado por el art. 26 C.P.‖ (cons. III). A partir de tales premisas, sostuvo que ―resulta palmario que en el presente caso
podría eventualmente imponerse al imputado una condena de ejecución condicional, tal como lo exige el art. 76 bis parr. 4to. como uno de los requisitos de viabilidad; ello en atención a la escala penal de la pena de prisión prevista por el delito imputado, las demás condiciones personales que surgen del informe socio ambiental de fs. 2270 como así también que no posee antecedentes computables a los efectos de impedir la posible aplicación de una pena cuyo cumplimiento sea dejado en suspenso, de conformidad con los argumentos expresados por el Sr. Fiscal durante la audiencia, que este Tribunal comparte y da por reproducidos en homenaje a la brevedad. Por ello, desde este ángulo, el pedido de suspensión del juicio a prueba impetrado resulta procedente a la luz del art. 76 bis. del C.P., pues el mínimo de pena de prisión prevista para el delito aquí enrostrado resulta menor a los tes años previsto como límite para que su cumplimiento pueda ser dejado en suspenso, a lo que debe sumarse su condición de primario, su personalidad, la naturaleza de los hechos y demás pautas previstas por el art. 26 del C.P.‖ (cons. IV). Advertido que el criterio sustentado para la procedencia del beneficio era contrario a la doctrina del Plenario Nro. 5 de esta Cámara ―KOSUTA‖, señaló que ―si el pedido de absolución del representante del Ministerio Público Fiscal obliga al Tribunal a dictar un pronunciamiento absolutorio, con más razón resulta vinculante para el Tribunal la renuncia condicionada del Agente Fiscal a la prosecución de la acción pública; (conf. criterio de la C.S.J.N. in re ―Quiroga‖ rta. el 23/12/04). Así, la solución propuesta, no recurre a la declaración de inconstitucionalidad del art. 10 de la ley 24.050 ni ingresa a la cuestión atinente a lo resuelto en ‗Kosuta‘ en relación a la interpretación del artículo 76 bis del C.P. que cabe adoptar para la concesión del beneficio‖ (cons. VI). En cuanto al ofrecimiento de reparación del daño como requisito de procedencia del instituto, consideró que ―[l]a conformidad o no del damnificado con la reparación ofrecida, sólo está enderezada a brindar a la administración una oportunidad de reparación extraordinaria, fuera de la vía administrativa, la cual siempre le queda expedita y a la cual podrá recurrir con sólo negarse a aceptar la reparación ofrecida. Es de hacer notar que la aplicación del presente instituto no afecta la hacienda pública, ya que al margen de la imposición de las reglas de conducta educativas, la percepción de tributos queda salvaguardada por las vías administrativas no penales, ya que la causal extintiva de la acción penal que pudiera haber en el futuro al cumplirse las reglas impuestas, al no sustentarse en el análisis de la materialidad de los hechos, mantiene incólume la deuda que deberá ser valorada por la autoridad administrativa para la oportuna determinación y cobreo del tributo. Consecuentemente la oposición de la parte Querellante, no obsta a la concesión del instituto, ya que la objeción en cuanto a la no reparación total del daño no conmueve al otorgamiento del beneficio por los argumentos expresados precedentemente. El resarcimiento ofrecido, analizado a la luz del 3er. párrafo del art. 76 bis del C.P., reúne la característica de razonabilidad, teniendo en cuenta la situación económica del imputado expresada durante la audiencia celebrada -que se encuentra constatada en el informe socio ambiental obrante en autos- y que el ofrecimiento en concepto de reparación del daño fue realizado a título personal y no en forma conjunta con la contribuyente
Conjunto S.A. o Estin S.A.. En consecuencia, dentro de este marco, cabe decir que este Tribunal encuentra razonable lo ofrecido por Ugolini.‖ (cons. VII). Con relación a las reglas de conducta, consideró ―adecuado la realización por parte del imputado de tareas no remuneradas en el Hogar de Ancianos [...], durante el término de un año, por seis horas semanales y en horario a combinar con el instituto mencionado. Cabe destacar que el Sr. Fiscal ha dado su conformidad para la aplicación de las reglas de conducta oportunamente ofrecidas por el interesado cuando solicitó el beneficio en cuestión. Sucede en el caso, que el Sr. Fiscal solicitó que se imponga una nueva regla de conducta consistente en el pago a la A.F.I.P. de la suma de dinero ofrecida como reparación del daño, que se podría imputar al juicio de ejecución fiscal, de acuerdo con lo establecido por el art. 26 de la ley 11.683.‖ En cuanto a esta última regla de conducta, postuló su rechazo, con fundamento en que ―en tanto [el Fiscal] ya ha prestado su consentimiento incluyendo en ello el ofrecimiento del encartado, lo cual indica que lo ha estimado razonable en el caso concreto, sin perjuicio de señalarse que el juicio sobre la razonabilidad del ofrecimiento es facultad exclusiva del Tribunal (art. 76 bis, 3er. párrafo del C.P.) pero al mismo tiempo pretende sustituir la voluntad de la damnificada -que ya se ha expresado por el rechazo de la indemnización- y obligarla, por la vía de la regla de conducta a recibir un depósito que puede no resultarle conveniente. Es inaceptable que estos Magistrados puedan torcer tal voluntad, ya que no se encuentra entre sus facultades, tal como surge de la normativa del instituto que estamos tratando. Desde otro ángulo, es cierto que el Dr. Borinsky reclamó esta imposición de pago a cuenta de la suma reclamada por la presunta damnificada y que ella podría reclamar en un juicio civil; pero ello presupone que tal juicio, de cuya existencia al momento no se tiene conocimiento, habrá de resultarle favorable a la A.F.I.P.-D.G.I. En otro orden de ideas ha de tenerse en cuenta que de aceptar la A.F.I.P.-D.G.I. tales pagos a cuenta se le tendría por revocada la acción penal (art. 1097 del C.C.), por lo cual se estaría ocasionando un perjuicio a la presunta beneficiada [damnificada] por la medida solicitada por el Sr. Fiscal.‖ (cons. VIII). Con abono en tales argumentos, el ―a quo‖ resolvió hacer lugar a la suspensión del juicio a prueba, en los términos de lo plasmado en los resultandos de la presente. II. Hecha la precedente reseña, entiendo oportuno formular una serie de consideraciones en torno al instituto de la suspensión del juicio a prueba, para, sobre esa base, analizar si la parte querellante en autos se encuentra legitimada para impugnar la resolución aquí puesta en crisis. Extremo, en relación al cual, adelanto mi posición adversa. Con ese cometido, comenzaré por precisar las características del instituto de la suspensión del juicio a prueba, de conformidad con su específica regulación en el art. 76 bis y ss. del C.P.. En función de ello, habré de determinar el alcance de las facultades con que cuenta cada una de las partes en el marco del procedimiento que hace a su procedencia. Seguidamente, me ocuparé de explicar porqué la parte querellante carece de facultades para recurrir el decisorio que concede el beneficio bajo análisis. En ese contexto, daré las razones que me llevan a considerar que la doctrina del precedente de
Corte ―SANTILLÁN‖, no puede ser extrapolada al caso de autos, para reconocerle la legitimación para recurrir que, con su invocación, reclama. Y, finalmente, brindaré los motivos que me conducen a considerar no vinculante lo resuelto, oportunamente, por esta Cámara en el Plenario ―KOSUTA‖, en relación al tema que nos convoca. a. Las características del instituto de la suspensión del juicio a prueba. Liminarmente, corresponde aclarar que el instituto en cuestión nada tiene que ver con el de la probation del derecho anglosajón y, aún cuando guarde mayor semejanza con el de la diversion estadounidense, lo cierto es que tampoco presenta tantas similitudes con este último (cfr. Bovino, Alberto, ―La suspensión del juicio a prueba en el Código Penal argentino y la ‗diversion‘ estadounidense. (Un análisis comparativo)‖,La Ley, T 1997-A, pág. 1081 y ss.). En su valioso estudio, el citado autor señala que nuestra legislación adoptó un modelo de solución reparatoria, no punitivo, opuesto a la lógica que informa a la sanción punitiva, que es aplicado en el interior de la justicia penal. Circunstancia que, comporta una paradoja, en sentido inverso, precisamente, a la que presenta el sistema de la diversion. Pues, ésta conlleva un modelo de intervención que, al mismo tiempo que expresa una profunda preocupación por retirar al individuo de la justicia penal y de la lógica que informa su intervención, ofrece, ya fuera del ámbito penal, una respuesta ‗rehabilitadora‘ sustentada en la misma lógica que pretende evitar. Con acierto, destaca, además, que el instituto de la suspensión del juicio a prueba está regulado como un derecho del imputado, en los dos supuestos contemplados por el art. 76 bis., en sus párrafos primero y cuarto (criterio que resulta compatible con el sustentado por la Corte in re ―ACOSTA, Alejandro Esteban s/infracción art. 14, 1° párrafo ley 23.737 causa n° 28/05-", Recurso de hecho A. 2186. XLI, rta. el 23/04/08), aún cuando, se encuentre condicionado, en cierta medida por la opinión del fiscal (sobre esta cuestión volveré infra, al abordar el alcance de las facultades de las partes en el trámite previo a la concesión o rechazo de la solicitud del beneficio). Se trata, por otra parte, de un mecanismo orientado al individuo infractor. La posibilidad de suspender la persecución penal está dirigida, principalmente, a beneficiar al imputado, pues le ofrece una solución no punitiva al conflicto que atiende a los intereses de la víctima, aunque también los limita en favor del imputado. En efecto, si bien es cierto que prevé como requisito ineludible que el imputado ofrezca una reparación (art. 76 bis., párr. 3°), éste está obligado a reparar sólo en la medida de sus posibilidades, aún cuando el procedimiento se reanude si no cumple con la reparación ofrecida (art. 76 ter, párr. 3°). Asimismo, considera sólo residualmente las necesidades estatales de control, a través de la posibilidad de aplicar las condiciones adicionales contempladas en el art. 27 bis. (art. 76 ter, párr. 1°). b. La procedencia del instituto y las facultades de las partes. En los dos supuestos abarcados por la norma, en tanto se trata de un derecho del imputado, es necesario que éste formule la solicitud para que se suspenda el procedimiento (art. 76 bis, párr. 1°, in fine). En el primer supuesto (art. 76 bis, párr. 1° y 2°), la tarea del juez consiste en verificar el cumplimiento de los requisitos objetivos (imputación de un delito o concurso de delitos cuyo máximo en abstracto no exceda de tres años de prisión y que la solicitud contenga la
oferta de reparación del daño) e informar a la parte damnificada sobre la oferta de reparación. Cumplidos estos requisitos, el juez tiene competencia exclusiva para analizar la razonabilidad de la oferta y decidir, fundadamente, si suspende el procedimiento. Respecto del universo de casos de escasa gravedad abarcados en este supuesto, no se requiere el consentimiento del fiscal, ya que, el juicio de oportunidad sobre la conveniencia político-criminal de suspender la persecución penal fue formulado por el legislador. Recortando, de este modo, el ámbito de aplicación del principio de legalidad procesal (art. 71). El segundo supuesto (art. 76 bis, párr. 4°) comprende aquellos casos en los cuales la pena del delito imputado excede en abstracto los tres años pero que, por las circunstancias del caso, podría, ante el eventual dictado de una condena, de todos modos, ser dejado en suspenso el cumplimiento de la pena. Por tanto, además de cumplir con las exigencias del primero, requiere consentimiento fiscal, ya que abarca un universo de casos heterogéneos que reclama un concreto y casuístico juicio de oportunidad político criminal acerca de la conveniencia de continuar o interrumpir la persecución penal, que el legislador confió al representante del Ministerio Público Fiscal. Opinión que, sin embargo, debe ser fundada. El esquema adoptado por nuestro código coloca en un lugar central a la víctima, ya que, como se dijo, no sólo no se puede suspender el juicio si el imputado no formula oferta de reparación sino que, además, el procedimiento se reanuda si él no cumple con la ofrecida, aunque sólo esté obligado en la medida de sus posibilidades. Ahora bien, si la víctima considera insuficiente la reparación ofrecida, cuenta con la acción civil para demandar la reparación íntegra del daño que ha sufrido, careciendo de facultades para impedir que el imputado evite la persecución penal. En este sentido, el art. 76 bis, segundo párrafo, in fine, textualmente prescribe: ―La parte damnificada podrá aceptar o no la reparación ofrecida, y en este último caso, si la realización del juicio se suspendiere, tendrá habilitada la acción civil correspondiente‖. En función de lo hasta aquí manifestado es posible formular las siguientes conclusiones preliminares: 1°) La suspensión del juicio a prueba regulada por el Código Penal es una solución alternativa al ejercicio de la pretensión punitiva estatal, es una respuesta no punitiva instrumentada a través del sistema penal. 2°) A través del instituto que nos ocupa, se ha visto morigerado el ámbito de aplicación del principio de legalidad procesal que rige nuestro sistema, según el cual el representante del Ministerio Público Fiscal debe, en todos los casos, promover la pretensión punitiva estatal (art. 71). Respecto de un grupo de casos (art. 76 bis, párr. 1° y 2), el juicio de oportunidad fue hecho -sin que al respecto el acusador público tenga injerencia alguna-, quedando a cargo del juzgador, como en todo caso de ejercicio de la jurisdicción, la aplicación en concreto de la norma. En relación al resto (párr. 4°, ibídem), para la realización de tal juicio, el legislador habilitó al órgano constitucionalmente facultado para promover la acción de la justicia (C.N., art. 120). En ese contexto, no se le reconoce a la parte querellante facultades para oponerse a la concesión del beneficio, puesto que la decisión sobre la solución que procede adoptar ante un delito de acción pública, esto es, resolverlo por la vía del ejercicio de la pretensión punitiva estatal o por la vía formal alternativa no punitiva que la suspensión del juicio a prueba comporta, es competencia exclusiva del Estado, a menos que, claro está, se trate de
delitos de lesa humanidad, conforme los principios consagrados por el derecho internacional. Por ello es que, frente a un conflicto atrapado por el sistema penal, sólo cuando el Estado decide llevar adelante su pretensión punitiva, o cuando abdica de tal facultad -pero sin adoptar otra solución formal no punitiva- (cfr. C.S.J.N., in re ―SANTILLÁN, Francisco Agustín s/recurso de casación‖, rta. el 13/08/98, Fallos: 321:2021), la regulación legal le atribuye facultades a la parte querellante para promover una respuesta punitiva estatal. 3°) La suspensión del juicio a prueba brinda una solución reparadora (no punitiva) al conflicto, motivo por el cual su reglamentación sólo se refiere a la víctima o parte damnificada, y no al rol procesal de querellante, con sus consecuentes derechos, que aquélla puede asumir cuando el Estado, decide que la única y eventual solución formal para el caso es la punitiva. 4°) Dado el lugar específico en el que la regulación legal expresamente coloca a la víctima, un reconocimiento de facultades al querellante, por fuera de la letra de la ley, resultaría contrario a los principios sentados por la Corte, en materia de interpretación de la ley penal, en el precedente ―ACOSTA‖, ya citado. En efecto, tras recordar que ―para determinar la validez de una interpretación, debe tenerse en cuenta que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra (Fallos: 304:1820; 314:1849), a la que no se le debe dar un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, sino el que las concilie y conduzca a una integral armonización de sus preceptos (Fallos: 313: 1149; 327:769). Este propósito no puede ser obviado por los jueces con motivo de las posibles imperfecciones técnicas en la redacción del texto legal, las que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho (Fallos: 310:937; 312:1484)‖, destacó que: ―Pero la observancia de estas reglas generales no agota la tarea de interpretación de las normas penales, puesto que el principio de legalidad (art. 18 de la Constitución Nacional) exige priorizar una exégesis restrictiva dentro del límite semántico del texto legal, en consonancia con el principio político crimin al que caracteriza al derecho penal como la ultima ratio del ordenamiento jurídico, y con el principio pro homine que impone privilegiar la interpretación legal que más derechos acuerde al ser humano frente al poder estatal.‖ (consid. 6°, el subrayado me pertenece). c. Resolución que concede el beneficio. Falta de legitimación del querellante para recurrirla. Con abono en lo hasta aquí manifestado, y sin ignorar que la Corte reconoció el ―derecho a recurrir de la víctima del delito o de su representante a partir de las normas internacionales sobre garantías y protección judicial previstas en los arts. 8, ap. 1° y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos‖ (cfr. ―JURI, Carlos Alberto s/homicidio culposo -causa N° 1140-―, J. 26. XLI), adelanto que, a mi juicio, como consecuencia de que la parte querellante carece de facultades ya para oponerse a la suspensión del juicio a prueba, tampoco tiene legitimación para recurrir por esta vía casatoria la decisión por la que, como en el sub examine, se hace lugar a la solicitud del imputado. Por los mismos fundamentos, la legitimación reconocida por la Corte al Ministerio Público Fiscal para impugnar la decisión que hace lugar a la suspensión del juicio a prueba, por considerarla a su respecto una resolución equiparable a definitiva (cfr. MENNA, Luis s/recurso de queja‖, M. 305. XXXII, rta. el 25/09/97), tampoco puede ser extrapolada para extenderle tal legitimación a la parte querellante, en función de lo
normado por el art. 460 del C.P.P.N.. Pues, conforme lo puntualizado en tal caso por el Procurador General, el perjuicio de insusceptible reparación ulterior para el Ministerio Público Fiscal se encontraba vinculado a las particulares características de su función y a la concreta intervención que en el trámite previo al otorgamiento del beneficio le reconoce la ley. Ninguna de las cuales, acoto, posee la parte querellante. En ese orden de ideas, sostuvo: ―El ministerio fiscal es titular de un interés legítimo frente a la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba; interés derivado del ejercicio de la acción penal que le es propio (arts. 5 y 65 del Código Procesal Penal) y de la obligación de velar por el cumplimiento de la ley y la persecución del delito. Es por ello que la intervención del fiscal en el trámite previo al otorgamiento del beneficio, como lo contempla el art. 76 bis del Código Penal, no sólo se presenta como la más adecuada forma de garantizar el control que debe ejercer en esa instancia, sino que resulta coherente con el espíritu de la ley procesal y con el rol asignado a los encargados de ejercer la pretensión punitiva del Estado (art. 117, inc. 2° de la ley 1893). En consecuencia, omitir dicha intervención, restringe injustificadamente las facultades otorgadas por la ley al ministerio público fiscal, lesionando las garantías de la defensa en juicio y el debido proceso que deben ampararlo de acuerdo a la conocida doctrina sentada por V.E. en Fallos: 268:266, según la cual la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional ampara a toda persona a quien la ley le reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos, sea que actúe como querellante o acusado, actor o demandado. Dicho esto en cuanto al necesario consentimiento que debe recabarse del fiscal, corresponde analizar la posibilidad de revisión en trámite ulterior de la decisión contraria adoptada por el magistrado a cargo del proceso.‖ (El subrayado no obra en el original). El destacado en el extracto del dictamen antes reseñado tiene el propósito de avalar la tesis de que, tampoco la doctrina de Fallos: 268:266 habilita a reconocerle a la parte querellante interés legítimo para recurrir una decisión como la aquí cuestionada, puesto que, la regulación del instituto no le reconoce una intervención en el trámite previo al otorgamiento del beneficio, parangonable a la asignada al Ministerio Público Fiscal. En síntesis, la circunstancia apuntada, así como también el sentido y finalidad asignados por el legislador al instituto, me llevan a concluir en que el derecho a recurrir en casación, reconocido al querellante por el art. 460 del C.P.P.N., no abarca las decisiones que, como en el caso de autos, conceden la suspensión del juicio a prueba. Pues, sin desconocer los derechos que la víctima puede ejercer en el curso del proceso penal, mediante su constitución como parte querellante, lo cierto es que corresponde exclusivamente a los órganos del Estado Nacional (Poder Legislativo, Ministerio Público Fiscal y Poder Judicial), optar por una solución al conflicto no punitiva, cuando ésta es concebida como la más beneficiosa para los objetivos de la comunidad. En estos casos, se antepone al comprensible interés vindicativo de la víctima el interés social de recuperar, para la comunidad, individuos que aparecen sospechados de un delito, sin afectar eventuales derechos personales resarcitorios. Por otra parte, no logra demostrar la recurrente, ni advierto, que la tesis que postula, en cuanto a que la parte querellante tiene facultades autónomas para oponerse con carácter
vinculante a la procedencia de la suspensión del juicio a prueba, pueda derivarse de la doctrina sentada por la Corte en el precedente ―SANTILLÁN‖ (ya citado), que invoca en su apoyo. Ello es así porque sus circunstancias relevantes no resultan análogas a las del sub lite, de modo tal que éste deba regirse por la doctrina de aquél. En el precedente de mención, el Máximo Tribunal, tras señalar que ―la exigencia de acusación, como forma sustancial en todo proceso penal, salvaguarda la defensa en juicio del justiciable, sin que tal requisito tenga otro alcance que el antes expuesto o contenga distingo alguno respecto del carácter público o privado de quien la formula (Fallos: 143:5).‖ (cons. 10), sostuvo: ―11) Que si bien incumbe a la discreción del legislador regular el marco y las condiciones del ejercicio de la acción penal y la participación asignada al querellante particular en su promoción y desarrollo, desde que se trata de lo atinente a la más acertada organización del juicio criminal (Fallos: 253:31), todo aquel a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el art. 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma (Fallos: 268:266, considerando 2°).‖ ―13) Que el tribunal apelado derivó de una serie de preceptos contenidos en la ley procesal penal vigente que estimó como regulatorios de la intervención que le corresponde al representante del ministerio público, y su incidencia en el ejercicio de la acción pública desde su impulso hasta el dictado de una sentencia, consecuencias respecto de la intervención reconocida al querellante particular en el proceso penal y, específicamente, en la etapa prevista por el art. 393 del Código Procesal Penal de la Nación, que significaron privar de jurisdicción al tribunal oral para formular un juicio final de culpabilidad o inocencia con apoyo en la pretensión punitiva de la parte citada en último término. 14) Que es principio aceptado que jamás la inconsecuencia o falta de previsión pueden suponerse en el legislador, por lo que el a quo debió, frente a los diversos intereses en juego que surgen de la normativa constitucional a aplicarse en el sub examine, interpretar las normas del Código Procesal Penal de la Nación de modo que armonizasen con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución, evitando darles un sentido que pone en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto (Fallos: 297:142; 300:1080; 301:460; 310:192, entre otros), 15) Que ello es así aun cuando el a quo estimase, en el marco de atribuciones que le competen en materia no federal, que la norma procesal ofrece distintas interpretaciones posibles, en el cual no debió optar por aquélla que -como en el sub lite- ha ido en desmedro de una adecuada hermenéutica de las normas en juego, con serio menoscabo de los derechos asegurados por la Constitución Nacional al privar al particular querellante, a quien la ley le reconoce el derecho a formular acusación en juicio penal, de un pronunciamiento útil relativo a sus derechos, pues esta interpretación dejaría a aquél vacuo de contenido.‖ El caso resuelto por la Corte en el precedente invocado por la quejosa, por un lado, se diferencia del presente por el hecho de que en éste el Ministerio Público Fiscal no ha
abdicado de promover una solución formal al conflicto ingresado al sistema penal, sino que, tan sólo ha avalado la procedencia de una solución no punitiva, conforme lo prevé el art. 76 bis y ss. del código ritual. Por otro lado, la norma sujeta a interpretación -el art. 393 del C.P.P.N.- en aquél, expresamente reconoce tanto a ―la parte querellante‖ como ―al ministerio fiscal‖ la facultad para que ―formulen sus acusaciones‖. De ahí que, con la mera concurrencia de la acusación del particular damnificado, la Corte haya entendido que es posible dictar sentencia condenatoria, como ―pronunciamiento útil relativo a sus derechos‖. Distinto es el caso en el sub examine, donde la norma cuya aplicación viene cuestionada sólo reconoce al Ministerio Público Fiscal facultad para oponerse a la suspensión del juicio, cuando supedita la viabilidad de tal hipótesis a la concurrencia de su ―consentimiento‖. Pues al no reconocer una facultad equivalente en favor de la parte querellante, ésta carece de legitimación para oponerse a la concesión del beneficio como ―pronunciamiento útil relativo a sus derechos‖. Legitimación que tampoco puede ser deducida de la facultad que se le atribuye a la víctima para aceptar o no la reparación ofrecida por el imputado, por las razones supra mencionadas. Incluso, no podría ser de otra manera, dado el interés público que nutre la pretensión punitiva y, por ende, de exclusivo resorte de los órganos de la comunidad. Por último, debo señalar que no habré de seguir lo resuelto en el Plenario Nro. 5 de esta Cámara ―KOSUTA‖ (rta. el 17/08/99), en punto a que ―el querellante posee legitimación autónoma para recurrir el auto de suspensión del juicio a prueba a fin de obtener un pronunciamiento útil relativo a sus derechos‖ (punto ―D‖), pues, por las razones que infra expondré, advierto que resultó un obiter dictum. En consecuencia, no me vincula para emitir el presente pronunciamiento, en los términos de lo previsto por el art. 10 de la ley 24.050 -sin que, por ello, resulte necesario expedirme sobre la constitucionalidad de la jurisprudencia plenaria-. En el caso que motivó el plenario de referencia, el Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 2 de esta ciudad resolvió suspender el juicio a prueba e imponer a Teresa Ramona Kosuta el cumplimiento de los incisos 1, 3 y 8 del art. 27 bis del C.P.. Contra tal decisión, el representante Público Fiscal interpuso recurso de casación, el que fue denegado. Ante tal rechazo, ocurrió en queja ante esta Cámara, la que, mediante el pronunciamiento de la Sala III, declaró que el remedio intentado era inadmisible. Contra esta resolución, el señor Fiscal General interpuso recurso extraordinario, el que habiendo sido concedido en esta instancia, tuvo favorable acogida en el Alto Tribunal en virtud de lo resuelto el 25/09/97 in re ―MENNA, Luis s/rec. de queja‖ (ya citado), por lo que se dejó sin efecto el pronunciamiento apelado. Llegadas nuevamente las actuaciones a esta Cámara, se hizo lugar a la queja, se concedió el recurso de casación deducido y se ordenó al a quo decretar el pertinente emplazamiento. El recurso fue mantenido por el señor fiscal de cámara, quien en los términos del art. 465, primera parte y 466 del código de rito, amplió fundamentos, expresando que a su entender no corresponde que se haga lugar a la suspensión del proceso a prueba, en tanto aduce la errónea aplicación del art. 76 bis del C.P., en su párrafo cuarto. Celebrada la audiencia prevista en el art. 468 del digesto ritual, la Sala III resolvió: ―PROMOVER la reunión plenaria del tribunal a los fines de fijar jurisprudencia
sobre los extremos planteados (artículos 10 incisos ‗b‘ y ‗c‘ de la ley 24.050 y 113 del reglamento para la Justicia Nacional)‖ (cfr. causa Nro. 1403, ―Kosuta, Teresa Ramona s/recurso de casación‖, Reg. Nro. 442/98). Así las cosas, aún cuando el plenario haya tenido su origen en una autoconvocatoria, no puede entenderse, al menos a partir de lo resuelto por la Corte in re ―CASAL, Matías Eugenio y otro s/robo simple en grado de tentativa -causa N° 1681-‖ (C. 1757. XL, rta. el 20/09/05), que por tal circunstancia hubiera quedado habilitada su jurisdicción para expedirse más allá de las concretas características del caso que motivara su intervención. En el citado precedente, el Máximo Tribunal sostuvo que ―el llamado objetivo político del recurso de casación [la unificación de los criterios jurisprudenciales], sólo en muy limitada medida es compatible con nuestro sistema, pues en forma plena es irrealizable en el paradigma constitucional vigente, dado que no se admite un tribunal federal que unifique la interpretación de las leyes de derecho común y, por ende, hace inevitable la disparidad interpretativa en extensa medida. La más fuerte y fundamental preocupación que revela el texto de nuestra Constitución Nacional es la de cuidar que por sobre la ley ordinaria conserve siempre su imperio la ley constitucional. Sólo secundariamente debe admitirse la unificación interpretativa, en la medida en que la racionalidad republicana haga intolerable la arbitrariedad de lesiones muy groseras a la igualdad o a la corrección de interpretaciones carentes de fundamento. Pero resulta claro que no es lo que motivó centralmente a los constituyentes a la hora de diagramar el sistema judicial argentino‖ (cfr. cons. 13). En ese orden de ideas, entiendo que la limitada y secundaria admisión hecha por la Corte de la actividad de unificación de interpretación de las leyes debe estar ligada a un caso. Pues, para determinar si la interpretación de una norma comporta una violación grosera al principio de igualdad o resulta carente de fundamentos, es necesario partir en el análisis de la consideración de las concretas circunstancias de un caso. En palabras de Joaquín V. González, expresadas con referencia al alcance de los vocablos causa y asunto del art. 100 de la Constitución histórica (hoy art. 116) -aunque de indudable extensión al ejercicio de la jurisdicción en general-, el poder judicial ―no puede tomar por sí una ley o una cláusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teoría, sin un caso judicial que provoque su aplicación estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y demás inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o validez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce sólo aplicándolas a las cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los derechos o el cumplimiento de las obligaciones‖ (citado por Bidart Campos, Germán J., en ―Tratado de Derecho Constitucional Argentino‖, T° II, Ediar, 1992, pág. 381). En tal sentido, advierto que las disposiciones de los incisos ‗b‘ y ‗c‘, del citado art. 10, admiten una interpretación compatible con la perspectiva supra esbozada, de conformidad con el criterio rector en la materia, en cuanto a que es ―regla de interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con todas las normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo que mejor concuerden con los principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 314:1445), sin que pueda suponerse la inconsecuencia o falta de
previsión del legislador‖ (del dictamen de la Procuración General al que se remitió la C.S.J.N. in re ―CEBALLOS, Graciela Mabel c/E.N. - E.M.G.A. s/daños y perjuicios‖, C. 3422. XLI, rta. El 06/11/07). En el caso del inc. ‗b‘, la norma prevé la reunión en pleno del Tribunal ―[p]ara unificar la jurisprudencia de sus salas o evitar sentencias contradictorias‖. A mi entender, una recta hermenéutica impone entender que la autoconvocatoria puede ser hecha con el fin de resolver un caso concreto, cuando para de su posible solución preexisten sentencias de distintas salas con criterios discordantes. En el caso del inc. ‗c‘, la norma delimita la facultad que regula, con la expresa alusión a un caso, cuando puntualmente prescribe que la autoconvocatoria es ―[p]ara fijar la interpretación de la ley aplicable al caso cuando la Cámara a iniciativa de cualquiera de sus salas, entendiera que es conveniente‖ (el subrayado me pertenece). A diferencia del supuesto del inc. ‗b‘, éste contempla la hipótesis en que, si bien no hay precedentes sobre el thema decidendum, sí existen diferencias a nivel doctrinario que justifican la unificación de criterio, claro está, siempre teniendo en cuenta las particularidades del caso en el que se fija. Por otra parte, no puedo dejar de advertir que los dos supuestos que según la Corte justificarían la unificación de jurisprudencia conllevan, a su vez, una cuestión federal y, por tanto, resultan objeto de análisis por parte de esta Cámara Nacional de Casación Penal, en el esquema de control de constitucionalidad difuso establecido por la Constitución Nacional (art. 116), en su particular calidad de tribunal intermedio (cfr. ―DI NUNZIO, Beatriz Hermida s/ excarcelación‖ D.199.XXXIX, causa nº 107.572, resuelta el 3 de mayo de 2005). Al respecto, es preciso destacar que, como ya se dijo, la norma en cuestión alude ―al conocimiento y decisión de todas las causas‖ y ―asuntos‖, lo que presupone la existencia de un caso para el ejercicio de la competencia allí asignada a los tribunales federales. En concordancia con ello, cuando la Corte Suprema, en su carácter de último intérprete de la Constitución, declara la inconstitucionalidad de una norma, los efectos de su decisión quedan limitados al litigio en el que ha sido pronunciada (Fallos: 183:76; 247:700; 253:253; entre muchos otros). Por tal motivo, la doctrina del acatamiento establecida por la Corte no impone una pura y simple adhesión a su jurisprudencia, sino que su imperio se halla supeditado a la existencia de un caso cuyos hechos relevantes sean sustancialmente análogos a los del caso pendiente de decisión. En efecto, conforme la mentada doctrina, los jueces inferiores deben conformar sus decisiones a las conclusiones arribadas en las sentencias del Alto Tribunal, a menos que sustenten sus discrepancias en razones no examinadas o resueltas en ellas (Fallos: 307:1094; 312:2007; 316:221; 318:2060M 319:699; 321:2294, entre muchos otros) . Y, para distinguir tales razones, es imprescindible analizar los precedentes de la Corte en función de la ―singularidad del caso‖ (Fallos: 212:251), que llega conformado a la jurisdicción extraordinaria por un determinado supuesto de hecho, condicionado por ―la ineludible variedad de las circunstancias de tiempo y lugar‖ (Fallos: 304:1459), y por las teorías o argumentos que fundamentan las decisiones tomadas en las instancias que la preceden y las posiciones asumidas por las partes en el proceso. Pues, sólo a partir del examen conjunto de esa multiplicidad de factores es posible determinar si existe ―sustancial similitud‖ (Fallos: 307:240) con las cuestiones planteadas y resueltas por la Corte con anterioridad, para poder corroborar si existen ―hechos diferentes a los
examinados entonces‖ o ―cuestiones legales nuevas que autoricen la revisión de aquella jurisprudencia‖ (Fallos: 231:447). En esa inteligencia, hace más de cien años, in re ―Municipalidad de la Capital c/Elortondo‖, al distinguir los hechos de ese caso de los otros anteriores, para poder así sortear los principios establecidos en esos precedentes, la Corte sostuvo que ―[c]ualquiera sea la generalidad de los conceptos empleados por el Tribunal en esos fallos, ellos no pueden entenderse sino con relación a las circunstancias del caso que los motivó, siendo, como es, una máxima de derecho que las expresiones generales empleadas en las decisiones judiciales deben tomarse siempre en conexión con el caso en el cual se usan, y que en cuanto vayan más allá, pueden ser respetadas pero de ninguna manera obligan el juicio del Tribunal para los casos subsiguientes‖ (1988, Fallos: 33:162, consid. 22). La razón de ser de un principio como el transcripto, se basa, primordialmente, tal como lo sostiene Garay, en dos aspectos: ―Uno es que, como regla general, un tribunal, aún en Estados Unidos, sólo puede resolver el caso que le es sometido a decisión, conforme las circunstancias de hecho (relevantes) que éste presenta. De modo tal que la decisión se ajusta a los hechos considerados relevantes. Todos los casos posteriores que presentan hechos relevantes similares, interpretados reflexivamente y de buena fe, serán solucionados del mismo modo. El segundo aspecto es una regla elemental de prudencia y sabiduría. Nadie puede imaginar, seriamente, todas la variantes posibles que la aplicación de un principio dado (vgr.: la igualdad) podría ofrecer. Es más prudente ceñir la aplicación de dicho principio a las circunstancias relevantes del caso donde se lo estableció y, a partir de allí, extender o no su aplicación al nuevo caso. El respeto a estas dos características en el proceso de interpretación y creación judicial del Derecho es ineludible.‖ (Garay, Alberto F., ―La Corte Suprema debe sentirse obligada a fallar conforme sus propios precedentes‖, J.A., 1991-II, pág. 870-892). Conforme lo hasta aquí manifestado, a mi entender, no es posible asignar a los pronunciamientos que esta Cámara emite, en el ejercicio de la competencia que el art. 10 de la ley 24.050 le atribuye para el dictado de jurisprudencia plenaria, un efecto de mayor alcance que el que la Corte, como último intérprete de la Constitución Nacional, puede darle a sus fallos. En consecuencia, sin perjuicio de los términos en los que se hizo su oportuna convocatoria, el Plenario ―Kosuta‖ de esta Cámara no puede considerarse vinculante respecto de las cuestiones ajenas al caso que motivó su dictado. En lo que al sub examine concierne, entonces, no lo es en cuanto le reconoce legitimación a la parte querellante para impugnar la decisión que concede la suspensión del juicio a prueba. III. En atención a las precedentes consideraciones, propicio al acuerdo declarar mal concedido el recurso interpuesto en autos, con costas (C.P.P.N., art. 530 y 531). Así voto. El señor juez Mariano González Palazzo dijo: Que, en lo sustancial, coincido con los argumentos expuestos por mi colega en el voto preopinante en cuanto a la falta de legitimación del acusador particular para recurrir la concesión de la suspensión del juicio a prueba. Por este motivo, adhiero a la solución allí propuesta de declarar mal concedido el recurso interpuesto, con costas (art. 530 y 531 del C.P.P.N.).
El señor juez Gustavo M. Hornos dijo: I. Sobre el derecho del querellante a recurrir la suspensión del juicio a prueba, habré de disentir con la propuesta negativa propiciada en el voto que lidera el presente acuerdo. La tendencia procesal moderna se orienta a abrirle ampliamente la puerta al acusador particular, no sólo extendiendo los casos de acusación particular privada (es decir, los casos de ―delitos de acción privada‖, y permitiendo la participación del acusador particular en todos los casos de acción pública), sino también hacia un sistema de querellante conjunto con mayor grado de autonomía, que tenga análogas facultades que el Ministerio Público, al punto de que pueda acusar y recurrir aunque el Ministerio Público Fiscal no lo haga (tal como lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo ―Santillán‖ -citado en la ponencia anterior-, caso en el que me había expedido en disidencia en idéntica forma que la posterior doctrina sentada por el Alto Tribunal). En general, se describe su función mediante una equiparación de facultades con las de la fiscalía (aún cuando, lógicamente, no posee las atribuciones coercitivas ni ejecutivas de las que goza el Ministerio Público Fiscal), lo que incluye también a los recursos contra las decisiones jurisdiccionales, salvo el recurso en favor del imputado, en tanto carece de sentido para el querellante (cfr.: Maier, Julio B.J. ―Derecho procesal penal. II. Parte general. Sujetos procesales‖, Editores del Puerto, pág. 689). En el plenario ―Kosuta‖ se ha destacado con acierto que ―dentro del procedimiento penal se procura garantizar la persona del damnificado con su reconocimiento como efectivo sujeto de derecho, en una concepción igualitariamente digna con la de la persona del encausado, en un balance que indica una valorización equivalente que les asegure el carácter de protagonistas del proceso penal...‖, en consonancia con las recomendaciones dirigidas por los organismos internacionales en el sentido de dotar de mayor participación a la víctima dentro del sistema penal (con cita de la resolución 40/34 y la ―Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos....‖ aprobadas por la Asamblea General de la O.N.U.). Asimismo se evaluó que esta preocupación por la víctima debe ser correlativa con la adopción de criterios eficaces que resguarden de modo útil la exigencia de la tutela judicial de sus derechos. Con esa orientación, debe tenerse en cuenta asimismo que en materia de interpretación de la ley procesal rige, en principio, la regla contenida en el artículo 17 del Código Civil, que no sólo admite la interpretación extensiva, sino que, antes bien, aclara que es posible la aplicación analógica de la ley y el recurso a los principios generales del Derecho. Clásula de apertura que la ley procesal recepta en el artículo 2 del C.P.P.N. cuando señala que toda disposición ―que limite el ejercicio de un derecho atribuido por este Código...deberá ser interpretada restrictivamente‖, lo cual equivale a decir que deben ser interpretados extensivamente y aún ser aplicados analógicamente aquellos textos legales que conceden una facultad o un derecho en el procedimiento, entre ellos la facultad de querellar (cfr.: Maier: ob. Cit., pág. 682) y aún la posibilidad de recurrir en procura de justicia y obtener del órgano jurisdiccional una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma, cualquiera sea la naturaleza del procedimiento -civil o criminal- de que se trate. Es en tal sentido que se ha tomado en cuenta, válidamente, en el plenario ―Kosuta‖, el
reconocimiento expreso efectuado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en cuanto afirmó que ―todo aquél a quien la ley reconoce personería para actuar en juicio en defensa de sus derechos está amparado por la garantía del debido proceso legal consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional, que asegura a todos los litigantes por igual el derecho de obtener una sentencia fundada previo juicio llevado en legal forma‖ (con la cita del famoso fallo ―Otto Wald‖: Fallos 268:266, considerando 2°, entre otros). Y que ello lo era en el marco del derecho a la jurisdicción consagrado implícitamente en el artículo 18 de la Carta Magna, y cuyo alcance, como posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia y obtener de él sentencia útil relativa a los derechos de los litigantes (con la cita de Fallos: 199:617; 305:2150, entre otros), indiscutiblemente, es coincidente con el que reconocen los artículos 8°, párrafo primero, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Lo cierto es que, más allá de las facultades que tenga la Corte para interpretar una ley o una cláusula constitucional por fuera del caso judicial que provocó su estricta aplicación, lo que no se encuentra ahora en cuestión, esta Cámara de Casación hizo suyas aquellas consideraciones efectuadas en los fallos en cita en tanto las compartió. En ningún momento se hizo referencia a su aplicación en el caso en razón de la teoría del acatamiento, por lo que resulta irrelevante, respecto de la posibilidad de aplicación de esas referencias a la resolución de idéntica cuestión a la que ahora se estudia, que no estuvieran directamente relacionadas con el caso judicial que provocara dichos pronunciamientos. Ello, pues nada impide que esta Cámara comparta la interpretación de una cláusula constitucional efectuada por la Corte Suprema de Justicia en sus fallos, amén de que el Alto Tribunal pueda haberse excedido, al hacerla, del planteo estrictamente efectuado, en su caso. Es más, se podrían haber desarrollado los mismos argumentos sin la cita de los precedentes en cuestión, lo cual no habría alterado la validez del análisis sobre el cual se concluyó la legitimidad del querellante para recurrir la resolución que dispone la suspensión del juicio a prueba, amén de que dicha interpretación pueda o no compartirse. Y creo que esto último es lo sustancial. Ya he sostenido reiteradamente la tesis de que en el procedimiento penal el concepto de ley vigente no se limita al Código Procesal Penal de la Nación, sino que abarca a la Constitución Nacional y a los Pactos Internacionales de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (C.N.C.P. Sala IV: causa Nro. 335: ―SANTILLÁN, Francisco‖, Reg. Nro. 585.4, del 15/5/96; causa Nro. 1619: ―GALVAN, Sergio Daniel s/recusación‖, Reg. Nro. 2031.4, del 31/8/99 y Causa Nro. 2509: ―MEDINA, Daniel Jorge s/recusación‖, Reg. 3456.4, rta. el 20/6/01; y mi voto en el Plenario Nro. 11 de esta Cámara: ―ZICHY THYSSEN‖, rto. el 23/6/06; entre varias otras). Es que, aquella prerrogativa afirmada por la Corte Suprema, inicialmente en el célebre caso ―Otto Wald‖ (reiterado luego en diversos pronunciamientos) se ha visto reafirmada con el fuerte impacto en el sistema de fuentes del ordenamiento jurídico argentino producido por la reforma constitucional de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a los Tratados de Derechos Humanos enunciados en el inc. 22 del art. 75 de la Constitución Nacional. Los derechos y garantías expresados en ellos deben ser considerados complementarios de los reconocidos en la Constitución. Y expresamente señalan que
―Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley‖ (art. 7 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos); ―Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un Tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones…‖ (cfr. Art. 10 idem); y en el mismo sentido la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 8 ―Garantías Judiciales‖ establece el derecho a ser oído por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial para la determinación de sus derechos. La esencia de la garantía se repite en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos –art. 14-. En fin, continuando, y en coherencia con lo expuesto, y partiendo de que el querellante está también amparado por la garantía constitucional del debido proceso, como derivación del derecho de defensa en juicio pensado en forma bidimensional (cfr. Cafferata Nores, José I.: ―Proceso Penal y derechos humanos‖, Editores del puerto/CELS, Bs. As. , 2000, pág. 27), tampoco puede desconocerse que el derecho al recurso es un medio imprescindible para que los que son parte puedan colaborar y coadyuvar en el referido proceso, ―controlando a través del recurso, tanto este conjunto de actividades que posibilitarán, en el tiempo y en el espacio la sentencia‖, como la adaptación a derecho de este acto jurisdiccional (Suau Morey: ―Tutela constitucional de los recursos en el proceso penal‖, Bosch, Barcelona, 1995, pág. 29). En efecto, la normativa constitucional le brinda al ofendido el derecho a una tutela efectiva que deviene de la obligación del Estado de perseguir el delito para ―garantizar el derecho a la justicia de la víctima‖ (informe 34/96 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos) y el derecho a una debida protección judicial en el sentido de que toda persona debe contar con un recurso sencillo y rápido ante los jueces o tribunales competentes que debe sustanciarse de acuerdo con las normas del debido proceso. Lo cual requiere que el órgano interviniente produzca una conclusión razonada sobre los méritos del reclamo (Cafferata Nores, José I.: ob. Cit., pág. 45). Es decir que, como se adelantó, ―...si se asegura el acceso a la justicia mediante la garantía de la ‗tutela judicial‘, mal podría negarse el derecho al recurso de la víctima que asume el rol de parte querellante en el proceso penal -pues sin el control sobre lo que se decida, tal ‗tutela judicial‘ lejos de ser efectiva, podría resultar meramente ilusoria-― (Solimine, Marcelo A. ―El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva‖, en Rev. La Ley, del 8/2/05). Es en coincidencia con este criterio, como lo consideré al votar en el plenario en cita, que los artículos 458 a 462 del C.P.P.N. clara y expresamente establecen qué sujetos procesales -que revisten la calidad de partes legalmente constituidas- están facultados para intentar el remedio recursivo casatorio, entre los que se encuentra el querellante, a quien se reconoce personería para actuar en juicio criminal por delito de acción pública (art. 82 del C.P.P.N.). Por lo que, entendido su derecho a la jurisdicción, en acatamiento de la garantía del debido proceso que también le corresponde, del modo antes referido, cabe concluir, reitero, que tiene aptitud subjetiva para recurrir las decisiones que hacen imposible, aún mediante la suspensión del proceso en aras de la extinción de la acción penal, la
continuación de las actuaciones (artículo 457 del C.P.P.N.). Entonces, la tutela de los derechos que se invocan no podría hacerse efectiva en una oportunidad procesal posterior. Ha sido también clara la Corte Suprema en cuanto a la razón por la cual resulta recurrible en casación la resolución que hace lugar a la suspensión del juicio a prueba, en tanto a la luz de dicho artículo ―la citada decisión impide que el proceso continúe hasta el dictado de la sentencia definitiva, con la consecuencia de que se extinguirá la acción penal al cumplirse las condiciones establecidas en el cuarto párrafo del artículo 76 ter‖ (Cfr. Fallos: 320:1919); y también el voto del Ministro Petracchi, al evaluar que conforme al artículo 457 del C.P.P.N. ―son recurribles por vía de casación los autos que pongan fin a la acción, y el instituto de suspensión del juicio a prueba (arts. 76 bis, ter y quater, y remisión al artículo 27 bis, todos del Código Penal; arts. 293 y 515 del C.P.P.N.) implica, justamente, que no continúe la tramitación del proceso si se cumplen determinadas condiciones, por lo que constituye, aun condicionalmente, un medio de extinción del proceso‖. En tal sentido, no advierto que la circunstancia de que la víctima carezca de facultades para impedir que el imputado haga efectivo su derecho de suspensión del juicio a prueba (aún cuando considere insuficiente la reparación ofrecida), pueda derivar, de algún modo, en quitarle legitimación para recurrir cuando considera aplicado el instituto por fuera de los supuestos establecidos legalmente. Lo sustancial es que su impugnación, en definitiva, fue interpuesta contra una de las resoluciones a las que se refiere el artículo 457 del C.P.P.N. y se apoya en la afectación del debido proceso legal. En el caso, la querellante cuestiona, en esencia, que la suspensión del juicio a prueba ha sido dispuesta en el caso en contravención de las reglas que regulan el instituto, en tanto el artículo 76 bis del C.P. ordena su improcedencia respecto de delitos que tengan prevista una pena cuyo máximo supere los tres años de prisión, y el artículo 10 de la ley 24.316, hace lo propio en relación a los delitos tributarios; y debido a que lo que resulta vinculante a los fines de su concesión no es la conformidad del representante del Ministerio Público Fiscal, sino su oposición fundada. Entonces, y en atención a que, en definitiva, la recurrente cuestiona que la suspensión del juicio ha sido dispuesta en el caso en violación de las disposiciones que definen su procedencia, otorgándola para supuestos no previstos legalmente, el recurso de casación interpuesto resulta claramente admisible. II. Habiéndose formado mayoría en el sentido de considerar inadmisible el recurso de casación interpuesto, en cuanto se le ha negado legitimación a la parte querellante para impugnar en casación la resolución por la cual se concede la suspensión del juicio a prueba, no tendrá lugar en esta oportunidad una deliberación acerca de los específicos agravios planteados por la recurrente; lo que torna improcedente que, pese a la disidencia antes expuesta, me pronuncie aisladamente sobre los planteos en los que se sustentó la impugnación incoada. Por ello, en mérito del acuerdo que antecede, por mayoría, el Tribunal RESUELVE: I. DECLARAR MAL CONCEDIDO el recurso de casación interpuesto a fs. 41/61vta. por la doctora María Lujan RODRÍGUEZ OLIVA, letrada apoderada de la parte querellante, Administración Federal de Ingresos Públicos - Dirección General Impositiva ,
con costas (arts. 530 y 531 del C.P.P.N.). II. TENER PRESENTE la reserva del caso federal efectuada por la parte recurrente. Regístrese, notifíquese y, oportunamente, remítase la causa al Tribunal Oral en lo Penal Económico Nro. 1 de la Capital Federal, sirviendo la presente de muy atenta nota de envío.
GUSTAVO M. HORNOS
AUGUSTO M. DIEZ OJEDA GONZÁLEZ PALAZZO
MARIANO
Ante mí: MATÍAS SEBASTIÁN KALLIS Secretario de Cámara
Inconstitucionalidad del pago del mínimo de la multa para acceder a la suspensión de juicio a prueba en el delito de lesiones culposas. Derecho Procesal Penal - Jurisprudencia de Bahia Blanca Causa Nro. 850/06 "VIOLA, Carlos Alberto por lesiones culposas". Juzgado en lo Correccional nro. 1 de Bahía Blanca, rta. 9 de febrero de 2007. Causa Nro. 850/06 "VIOLA, Carlos Alberto por lesiones culposas" Libro de Interlocutorias nro. IX Nro. de Orden: //hía Blanca, 9 de febrero de 2.007.AUTOS Y VISTOS: Los de la presente causa nro. 850/06 para resolver las cuestiones planteadas en la audiencia única dispuesta por el art. 338 del Código Procesal Penal. Y CONSIDERANDO: I. En la audiencia única que prescribe el art. 338 del Código Procesal Penal (ley 11.922), el representante de la Defensoría Oficial, Dr. Agustín Saulnier solicitó en beneficio de su asistido la aplicación del instituto de la suspensión del juicio a prueba, a la que adhirió el imputado, ofreciendo la suma de treinta pesos ($30) en concepto de reparación del daño causado, en atención a carecer de trabajo estable, como así también se compromete a no conducir vehículos automotores por el término exigido por la ley. Asimismo, respecto a la obligatoriedad del pago del mínimo de la multa exigida por la norma, solicitó que se declare la inconstitucionalidad de dicha exigencia atento tratarse de un caso de similar
características al resuelto por éste Juzgado en la causa Nro. 401/06 caratulada "Torres, Pablo Damián por tenencia de arma de fuego de uso civil sin autorización legal". Por su parte, el representante del Ministerio Público Fiscal, doctor Guillermo Pazos Crocitto manifestó no tener objeciones que formular al pedido de suspensión del juicio a prueba formulado por la defensa. Asimismo, solicita que se rechace el pedido de declaración de inconstitucionalidad por los argumentos ya esgrimidos en la apelación presentada en la causa Torres y por que dicha declaración debe ser entendida como última ratio y para los supuestos de extrema gravedad e irrazonabilidad. En relación a los fundamentos respecto a la procedencia del citado instituto en cuanto a los delitos con pena conjunta de inhabilitación me remito a lo expuesto en la causa nro. 1465 "Duca, Pablo Andrés por lesiones culposas en B. Bca." resolución de fecha 30/4/01, en cumplimiento a las finalidades del presente instituto. En dicha resolución el suscripto indicó que realizar una interpretación meramente literal de la norma, afectaría el juicio de razonabilidad toda vez que el delito más leve recibiría un tratamiento jurídico más grave, violentándose de ésta manera el principio de proporcionalidad. Debo anticipar que a mi juicio, en el caso, el pago del monto mínimo de la multa resulta inconstitucional y por ello no debe ser exigido. II. Control de constitucionalidad.A) Sabido es que en nuestro país existe un control de constitucionalidad difuso o desconcentrado, ya que no funcional un fuero constitucional especializado. Así, la doctrina más calificada ha entendido que el control constitucional lo ejercen todos los jueces (Bidart Campos, Vanossi, Dromi, Quiroga Lavié). En ese sentido ha resuelto la Corte Nacional: "Es elemental en nuestra organización constitucional, la atribución que tienen y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes en los casos concretos que se traen a decisión, comparandolas con el texto de la Constitución para averiguar si guardan o no conformidad con ésta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentran en oposición con ella constituyendo esta atribución moderadora, uno de los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial..." (CSJN, Fallos 33:194). También ha dicho el Alta Tribunal: "Todos los jueces, de cualquier categoría y fuero pueden interpretar y aplicar la Constitución y leyes de la Nación en las causas cuyo conocimiento le corresponda" (Fallos 149:126; 254:437; 263:297). Es decir, que como señala Sagüés, se trata de un derecho y un deber para la judicatura; de una tarea suprema y fundamental de los magistrados judiciales; y de una función moderadora a cargo del Poder Judicial (Néstor Pedro Sagüés. "Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario", tomo 1, pág. 100). En esta línea de pensamiento sostiene el maestro Bidart Campos que el control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la función judicial de interpretación y aplicación del derecho vigente para cada proceso y que el juez tiene que aplicar bien el derecho y para eso, en la subsunción del caso concreto dentro de la norma, debe seleccionar la que tiene prioridad constitucional ("Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino", Tomo II, "El Derecho Constitucional del Poder", Germán J. idart Campos, pág. 500). Tal control judicial de constitucionalidad si bien no surge expresamente del texto de la Ley Fundamental, emana tácitamente de las disposiciones de los arts. 30, 31 y 116. Los magistrados judiciales deben aplicar primero la ley prevaleciente -la Constitución- por sobre la ley subordinada -la norma infraconstitucional- (cfr. Sagües, ob. y tomo cit., pág. 101).
Si la constitución establece cierta condiciones para sancionar las normas inferiores y establece asimismo ciertas prohibiciones, si estas no son respaldadas por el remedio de la revisión judicial no sería una verdadera prohibición, por lo que una Ley Fundamental que no estuviera apoyada en ese remedio no sería más que un "mero juguete vistoso". El control judicial de constitucionalidad es lógicamente inevitable; toda decisión judicial implica ejercer un control de constitucionalidad (cfr. Carlos S. Nino, "Fundamentos de Derecho Constitucional", págs. 678 y 681). El control de constitucionalidad que la ley encomienda en último término a la Corte Suprema, tiende a asegurar la observancia del orden jerárquico de las normas que rigen en el República, tanto en el ámbito nacional como provincial; pero tal facultad de contralor corresponde a todos los jueces de cualquier jerarquía y fuero (CSJN, Fallos 257:99). Los tribunales locales no solo pueden sino que deben efectuar dicho control de constitucionalidad en sus respectivas jurisdicciones (CSJN, "Strada", consid. 9, Fallos 308:490 -1986-. La Ley 1986-b-476). En el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, el control de constitucionalidad aparece expresamente previsto en los arts. 20.2, último párrafo y 57 de la Constitución Provincial. B) El control de constitucionalidad importa una cuestión de derecho, y en ella el juez no está vinculado por el derecho que la partes le invocan por aplicación del principio iura novit curia, es decir que el juez suple el derecho que las partes no le invocan o le invocan mal. En consecuencia, configurada la causa judicial, la declaración de inconstitucionalidad es procedente sin petición expresa, cuando en el derecho aplicable el juez descubre la inconstitucionalidad; es que la supremacía de la Constitución es de orden público (cfr. Bidart Campos, ob. cit. pág. 500); así lo entiende también Vanossi, Hugo Alsina, Morello, Haro. Lo que sí se encuentra vedado es la declaración abstracta, es decir fuera de una causa concreta. La declaración de oficio no altera el equilibrio de los tres poderes porque no implica arrogarse atribuciones legislativas sino ejercer la facultad de control propia de la división de poderes. Pareciera absurdo que el silencio de una de las partes del proceso prive al tribunal de cumplir con el mandato constitucional de asegurar la superioridad de la Constitución Nacional por sobre las normas infraconstitucionales. Resulta a mi juicio jurídica y lógicamente insostenible que un juez, cuya tarea es sustancialmente valorativa y que al asumir su cargo ha jurado por la patria, y si las tuviere, por sus creencias religiosas, cumplir y hacer cumplir la Constitución, tenga ante sí -al disponerse a resolver un caso- una norma evidentemente inconstitucional, que además perjudica al imputado, se vea impedido de declarar la invalidez de dicha norma simplemente porque éste omitió efectuar el planteo. A Esto se refirió la Corte Suprema de Estados Unidos en el celebre caso "Marbury vs. Madison" de 1803 en el que creara en forma pretoriana el control de constitucionalidad, cuando sostuvo que el mentado juramento del juez constituiría algo peor que una solemne burla. En el sentido indicado, ha sostenido la Corte Nacional que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control de constitucionalidad sin que se afecte el principio de división de poderes ni el derecho de defensa en juicio (CSJN, "Mill de Pereyra, Rita A. y otros c. Pcia. de Corrientes", 27/09/01, La Ley, 2001-F-886). En igual sentido: Suprema Corte de Justicia de la Pcia. de Bs. As., causas L. 77.011 y L. 80.156; Tribunal de Casación Penal de esta provincia, Sala III, causa 4523. Es que como enseña Luigi Ferrajoli la sujeción del juez a la ley ya no es como en el viejo
paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley cualquiera que fuera su significado, sino sujeción a la ley cuando es válida, es decir coherente con la constitución ("El derecho como sistema de garantías", ponencia expuesta en las Jornadas sobre la crisis del Derecho y sus alternativas, organizadas por el CGJP, Madrid, 30 de noviembre a 4 de diciembre de 1992). II. El principio de razonabilidad es una garantía innominada que fluye de los arts. 1, 14, 28 y 33 de la Constitución Nacional. Las leyes que reglamentan los derechos consagrados constitucionalmente, no pueden alterar sustancialmente esos derechos, desnaturalizandolos o suprimiéndolos. Por ello la función reglamentaria tiene límites, y si las atribuciones concedidas por la Ley Fundamental son sobrepasadas debe funcionar el control de constitucionalidad a cargo del Poder Judicial, que deberá velar para que las normas infraconstitucionales se mantengan en adecuada coherencia con las directrices constitucionales, sin que se produzcan situaciones inequitativas o irrazonables, en la resolución de los casos concretos. La doctrina y la jurisprudencia han elaborado el principio de razonabilidad como un intento de delimitación entre la reglamentación legítima y la que altera los derechos y garantías. Se trata de una norma operativa, ineludible de aplicar por todos los órganos de poder en un Estado de Derecho, pues lo razonable es lo opuesto a lo arbitrario (cfr. M. A. Gelli, "Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada", pág. 329). Ha resuelto el Tribunal de Casación Penal de ésta provincia que una norma legal puede ser inconstitucional por incompatibilidad lógica con el texto supremo o por colisionar con sus principios básicos, y que la tarea de dictar normas generales se ve restringida por el principio de razonabilidad que exige que el legislador determinen fundadamente los límites al ejercicio de los derechos (TCP, Sala I, sent. del 10/03/05 en causa 15.875). En igual dirección ha sostenido el Tribunal Cimero de nuestro país que el control de constitucionalidad que le compete al Poder Judicial exige garantizar que las decisiones legislativas respeten el principio de razonabilidad, según el cual debe cuidarse especialmente que los preceptos legales mantengan coherencia con las reglas constitucionales durante el lapso que dure su vigencia en el tiempo, de suerte que su aplicación concreta no resulte contradictoria con lo establecido en la Constitución Nacional (CSJN, Fallos 316:3104, 317:756; 319:3241). Se ha sostenido que "el principio constitucional de necesaria racionalidad de los actos de gobierno (art. 1 CN) impone que los imputados de delitos reprimidos con penas más leves no sean tratados de un modo más severo que aquellos a quienes se atribuyen delitos sancionados con penas de mayor gravedad. Una elemental exigencia de racionalidad lleva a que a menor gravedad del delito imputado corresponda un trato penal menos severo resultando lo inverso un acto estatal incluso desigualitario, por no tratar en forma menos severa la situación procesal de quien resulta imputado de un delito más leve, mientras que la igualdad ante la ley otorga el derecho a ser tratado de diferente forma ante distinta circunstancia, lo que implica reconocer el derecho de toda persona a recibir del Estado un trato menos severo (y, más claro aún, no más gravoso) que aquel que ese mismo Estado brinda a quien se encuentra ante una circunstancia menos grave que otra" (Gustavo Vitale, "Suspensión del juicio a prueba", 2da. edición, 2004, págs. 191/192). En el caso resulta evidente que ante la presunta comisión del delito de lesiones culposas, que resulta menos grave en cuanto al peligro ocasionado y a la sanción prevista que el delito de homicidio culposo, de exigirse el pago del monto de la multa se estaría dando
una respuesta más grave a una conducta mas leve de igual naturaleza, con lo cual se afectaría el principio de razonabilidad y el de proporcionalidad, además de la igualdad ante la ley (arts. 16 CN y 11 Const. Pcia. de Bs. As.). Respecto a esta última garantía la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circunstancias, y que no se debe excluir a algunos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias (Fallos 127:18; 118:401, etc; en igual sentido: SCBA, I. 2019, "Devia" DJJ del 01/03/04, pág 1067); por eso señala María Angélica Gelli que el Alto Tribunal "ha examinado la categoría normativa hacia adentro, para evaluar si a alguno de los integrantes de aquella se los excluye del goce de los derechos que se reconocen a los otros. Una garantía mayor de la igualdad exige un análisis de razonabilidad más intenso para controlar las pautas con las que se construyeron las categorías" (ob. cit., págs. 182/183). En el caso bajo análisis se da un supuesto discriminatorio irrazonable y absurdo desde que la categoría que presenta menor lesividad recibe un trato más severo. Se trata de una inconsecuencia de la ley en su aplicación al caso concreto que produce situaciones inequitativas que deben entenderse como no deseadas ni previstas por el legislador, por lo que debe funcionar el control constitucional por parte del Poder Judicial, en una tarea moderadora y esencial que tiende a asegurar el orden jerárquico de las normas que rigen en la República. Por lo expuesto, RESUELVO: Declarar -en el caso- la inconstitucionalidad de la exigencia del pago del mínimo de la pena de multa prevista en la figura en cuestión como requisito imprescindible para acceder a la suspensión del juicio a prueba. III. Como fuera anticipado, al causante Viola, conforme surge de la requisitoria de citación a juicio de fs. 38/40 se le imputa la comisión del delito de lesiones culposas en los términos del art. 94 del Código Penal, por lo que dada la penalidad prevista en la citada figura y la carencia de antecedentes penales computables del acusado (fs. 54), el beneficio solicitado resulta procedente. IV. Por lo demás, no corresponde fijar la reparación del presunto daño pues la incomparecencia de la víctima Estela Yolanda Ramos a la audiencia preliminar estando debidamente notificada (fs. 69), hace presumir su desinterés en la misma. POR TODO ELLO, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 76 bis, 76 ter. y concordantes del Código Penal, y 404 del Código Procesal Penal, RESUELVO: 1) Decretar la SUSPENSION DEL JUICIO A PRUEBA EN LA PRESENTE CAUSA POR EL TERMINO DE UN (1) AÑO a favor del imputado CARLOS ALBERTO VIOLA, en orden al delito de lesiones culposas (art. 94 del Código Penal, según Ley 25.189), hecho acaecido el 12 de diciembre de 2004. 2) Establecer que dicha suspensión se otorga bajo las siguientes reglas de conducta -bajo apercibimiento de llevarse el juicio adelante- durante el término fijado en el punto anterior: a) fijar residencia dentro de la jurisdicción de este Juzgado, de la que no podrá ausentarse por más de veinticuatro (24) horas sin conocimiento previo del mismo, fijando domicilio en calle Arturo Illia N° 920 de Cármen de Patagones; b)someterse al cuidado del Patronato de Liberadosde esta provincia, Delegación Bahía Blanca, debiéndose presentar en Acción Social del Municipio de Cármen de Patagones dentro de los diez (10) días de notificarse de la presente; c) abstenerse de conducir todo tipo de vehículos automotores por el término de un (1) año (art. 27 bis del Código Penal). 3) No establecer reparación económica alguna, atento lo indicado en el IV) considerando.
4) Eximir al imputado de abonar el mínimo de la multa prevista por la figura que se le atribuyera por las razones expuestas anteriormente. NOTIFIQUESE, regístrese copia para el protocolo, practíquese las comunicaciones que correspondan y dése oportuna intervención al Señor Juez de Ejecución Penal (art. 25 y 404 del CPP).
El trib. de Casación no es alzada de las medidas cautelares en las causas del fuero de menores (pcia. Bs. As.). Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa N°35.865, caratulada “C., L. M. s/recurso de casación (art. 417 C.P.P.)”. Sala II del Tribunal de Casación Penal de la pcia. de Buenos Aires. rta. 24 de abril 2009. C.35865 En la ciudad de La Plata, a los 24 días del mes de abril de dos mil nueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Jorge Hugo Celesia y Carlos Alberto Mahiques (art. 451 in fine del C.P.P., según ley 13.812), con la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en la causa N°35.865, caratulada ―C., L. M. s/recurso de casación (art. 417 C.P.P.)‖. Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: MAHIQUES – CELESIA. La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón resolvió con fecha 30 de septiembre de 2008 rechazar el habeas corpus articulado por el doctor Carlos Alberto Miceli a favor de L. M. C., con costas. Contra dicho pronunciamiento interpuso recurso de casación el señor defensor oficial departamental de referencia, doctor Carlos Miceli. Cumplidos los trámites de rigor, esta causa se encuentra en condiciones de ser resuelta, por lo que el Tribunal decidió tratar y votar las siguientes cuestiones: Primera: ¿Es admisible el recurso de casación interpuesto? Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?
A la primera cuestión planteada el señor juez doctor Mahiques dijo: I) El impugnante denunció la violación y errónea aplicación de los artículos 14, 16, 18 y 75 inciso 22 de la Constitución Nacional; como así también la errónea aplicación de los artículos 43 y 95 de la ley 13.634; 4 inciso 2º de la ley 12.059; y 144, 157, 158, 163 y ss. del Código Procesal Penal. Señaló que el menor L. C. se encuentra privado de su libertad desde el 6 de julio de 2007, sujeto a prisión preventiva en orden a los delitos de robo agravado por el uso de armas, robo agravado por el uso de armas tentado, y homicidio ‗criminis causa‘ tentado, encontrándose aún el proceso seguido al nombrado en estado de sumario, sin que se haya deducido acusación fiscal. Destacó que lejos se encuentra el proceso de alcanzar el dictado de una sentencia definitiva que ponga fin a la situación de detención cautelar, la cual excedió ya el plazo máximo de duración de ciento ochenta días, establecido en el artículo 43 de la ley 13.634. Adujo que lo resuelto por la Cámara importó la violación de las garantías de pronto juzgamiento y de libertad durante el proceso, destacando que las demoras que conllevan estos autos no son imputables a su asistido, resultando propias del trámite de la causa. Por otro lado, sostuvo que los derechos reconocidos por las leyes 13.634 y 26.061 se encuentran plenamente vigentes, indicando en el caso de la primera de ellas que lo que no ha adquirido vigencia es la implementación de la totalidad de los órganos del fuero minoril, por cuestiones físicas que en nada se relacionan con la validez temporal de dicho cuerpo normativo. El recurrente consideró que, según lo establecido en el artículo 95 de la ley 13.634, los procesos de transición, o sea, tramitados bajo el régimen de la ley 3.589, deberán adecuarse a la normativa contenida en la ley 13.634 y sus modificatorias, en particular salvaguardando las garantías allí consagradas y atendiendo el interés superior del niño, y sin perjuicio de que no se implemente el Fuero de Responsabilidad Minoril. Dijo finalmente que resulta vulneratoria del principio de igualdad ante la ley la conclusión de que la ley 13.634 no tiene vigencia en el departamento judicial de Morón, destacando una vez más que lo que no la tiene es la implementación de los órganos en ella establecidos. Añadió que la decisión en cuestión implica que existan dos ordenamientos distintos dentro de la provincia de Buenos Aires, y que según la ubicación territorial los menores sometidos a proceso en otros departamentos judiciales contarán con mayores garantías respecto del encarcelamiento preventivo. II) Ahora bien, a los efectos de determinar la admisibilidad formal de este recurso, debo comenzar señalando que, según surge claramente de la fecha de detención consignada por la propia parte -2/7/2007- la causa seguida contra el menor L. M. C. se encuentra sometida al procedimiento establecido en la ley 3.589, ello en virtud de lo establecido en el artículo 95 de la ley 13.634 (texto según ley 13.797, art. 1º), que dispone
que las causas en trámite y las que se inicien hasta el 1º de junio de 2008 continuarán sustanciándose, hasta su finalización, según lo dispuesto en la citada ley 3.589 y sus modificatorias. Siendo ello así, cabe recordar que, según lo dispuesto en el artículo 1º de la ley 12.956, en las causas penales correspondientes al Fuero de Menores, regulado por el decreto ley 10.067/83 (T.O. decreto 1304/95, se continuarán aplicando supletoriamente las disposiciones de la ley 3.589, mientras dure la vigencia de dicho decreto ley. Mencionaré además que la aplicación supletoria del anterior código de forma y del decreto ley 10.067/83 a las causas tramitadas ante el Fuero de Menores ya había sido fijada a través de las leyes 12.160, 12.339, 12.505, 12.666, 12.772, 13.064 y 13.162. De tal manera, en lo que hace al instituto del habeas corpus, rigen el caso los artículos 403 y concordantes de dicho ordenamiento procesal. Por otra parte, no debe obviarse que en el régimen establecido en el Capítulo VII ―De los recursos‖ del referido Decreto Ley 10.067/83 se encuentra excluido el Tribunal de Casación Penal, no encontrándose allí previsto el recurso de casación. III) Es atinente asimismo mencionar que la ley 13.634, que regula el proceso bajo el cual tramitarán las causas correspondientes al Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil, no prevé la posibilidad de interponer recurso de casación contra las resoluciones que hayan sido dictadas en dichas causas, ni prevé la intervención del Tribunal de Casación Penal en tales procedimientos. Así surge claramente de la armónica lectura del artículo 18 de la citada ley 13.634, que prevé cuáles son los órganos judiciales que integran el Fuero de la Responsabilidad Juvenil, omitiendo toda mención al Tribunal de Casación Penal; como así también de los artículos 26, 59, 60 y 61 de dicho cuerpo legal, que al fijar el régimen recursivo, hacen expresa alusión al recurso de apelación y a la acción de revisión, en los cuales entenderán las Cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal departamentales. A su vez, en el artículo 61 ‗in fine‘ de la ley 13.634 se establece expresamente que la decisión que se dicte como consecuencia del recurso de apelación allí previsto ―será considerada sentencia definitiva a los efectos de la interposición de los recursos extraordinarios ante la Suprema Corte de Justicia‖. Por otra parte, la no intervención de este Tribunal de Casación Penal en las causas tramitadas bajo este régimen legal surge también clara de los propios fundamentos de la ley 13.634, pues allí, al delinearse la conformación del nuevo fuero minoril, es notoria la falta de mención de este órgano. Allí se dice: ―En lo que respecta a la Justicia Penal de la Niñez, se dispone que estará a cargo de las actuales cámaras de Apelación y Garantías en lo Penal, los tribunales Penales del Niño (que se integran solo para juzgar causas penales graves), los juzgados Penales del Niño, los juzgados de Garantías del Niño y el Ministerio Público del Niño‖. Queda así en claro que en el marco de los carriles de impugnación ordinarios la
interposición del recurso de casación en los procesos tramitados ante el Fuero de la Responsabilidad Penal Juvenil resulta inadmisible, quedando abierta solamente la vía de los recursos extraordinarios por ante la Suprema Corte de Justicia previstos en la Constitución Provincial (artículos 161 inciso 3°, 172 y 216 de dicho cuerpo normativo). IV) Ciertamente no ignoro que en el supuesto que nos ocupa la intervención de esta sede casatoria es intentada con sustento en lo establecido en el artículo 417 del Código Procesal Penal. La cuestión a decidir es entonces si dicho cauce procesal torna admisible la impugnación intentada. Amén del concreto contenido que respecto del instituto del habeas corpus determina el artículo 403 del Código de Procedimientos Penales (ley 3.589), ya he señalado a su vez en varias oportunidades que aunque a través de la reforma operada al Código Procesal Penal mediante la ley 13.252 se ha reincorporado a nuestro ordenamiento procesal provincial la posibilidad de que las resoluciones de los jueces naturales de la causa puedan ser impugnadas mediante el habeas corpus, este instituto no puede funcionar de una manera tal que implique una irrazonable duplicación de las vías recursivas contra una idéntica resolución judicial. Y por cierto, debe evitarse que su utilización por las partes pueda llevar a una desnaturalización de la estructura de aquellos procesos que son previstos bajo regímenes especiales, como son, sin lugar a dudas, los correspondientes a causas seguidas ante los Fueros de Menores (decreto ley 10.067/83) o de la Responsabilidad Penal Juvenil (ley 13.634). V) Así entonces, una interpretación armónica y teleológicamente direccionada de las normas procesales en juego me llevan a la convicción de que, cuando se trata de causas tramitadas ante los Fueros de Menores o de la Responsabilidad Penal Juvenil, deben quedar excluidos del ámbito de revisión ante el Tribunal de Casación Penal, en los términos del artículo 417 del ordenamiento ritual, aquellos casos en los que a través del recurso allí previsto se pretenda impugnar un pronunciamiento del juez natural de la causa, tal como ocurre en el caso que nos ocupa, donde se cuestiona la detención cautelar del imputado por considerar irrazonable su duración. Lo contrario importaría, insisto, dejar en la práctica sin efecto la decisión legislativa de excluir a este Tribunal de Casación Penal de las instancias de revisión de las decisiones judiciales adoptadas en las causas seguidas contra menores de edad, según surge de las disposiciones previstas en los especiales regímenes consagrados tanto en el decreto ley 10.067/83 como en la ley 13.634. Nótese, recapitulando, que la idea de nuestro legislador provincial de que el Tribunal de Casación Penal no tenga competencia para intervenir en la revisión de las decisiones judiciales adoptadas en las causas penales seguidas contra menores de edad, que ya se verificaba en el anterior régimen aplicable, ha sido reafirmada al establecer las particularidades del nuevo sistema, actualmente vigente.
En puridad, la única experiencia legislativa de nuestra provincia en la cual se preveía al recurso de casación en los procedimientos tramitados ante el fuero minoril fue la de la ley 12.607 (que lo establecía en su artículo 156). No obstante, es sabido que ese cuerpo normativo nunca tuvo efectiva vigencia, ya que tras las sucesivas suspensiones en su aplicación –iniciadas con el dictado del acuerdo 292/2000 por parte de nuestra Suprema Corte, y ratificadas luego a través de las leyes 13.064 y 13.162-, dicha ley fue finalmente derogada por el artículo 67 de la ley 13.298. Así entonces, no parece razonable que una línea directriz tan claramente trazada pueda ser soslayada simplemente echando mano del instituto del habeas corpus, para así tornar operativa la cláusula impugnativa contenida en el artículo 417 del código de rito –según ley 11.922 y sus modificatorias- y provocar la intervención de esta sede. VI) No huelga a esta altura del análisis recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que la inconsecuencia no se supone en el legislador y por ello se reconoce como principio que las leyes deben interpretarse siempre evitando darles un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras, y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todos con valor y efecto (Fallos 310:195). Además, que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema del que forma parte, es la consideración de sus consecuencias (Fallos 310:267). VII) De tal manera, he de postular al acuerdo la inadmisibilidad del recurso de casación en trato, aunque sin imposición de costas, ya que el propio contenido de las normas en juego muestran que la defensa tenía una razón plausible para litigar ante esta instancia (artículos 405 –según ley 13.252-, 417, 421, 450 –según ley 13.812-; 465 inciso 2º, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1º de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3°, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia). Así lo voto. A la primera cuestión el señor juez doctor Celesia dijo: Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos. Así lo voto. A la segunda cuestión el señor juez doctor Mahiques dijo: En atención al resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente corresponde rechazar por inadmisible el recurso de casación interpuesto, sin costas (artículos 405 –según ley 13.252-, 417, 421, 450 –según ley 13.812-; 465 inciso 2º, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1º de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3°,
172 y 216 de la Constitución de la Provincia). Así lo voto. A la segunda cuestión el señor juez doctor Celesia dijo: Adhiero al voto del señor juez doctor Mahiques, en igual sentido y por sus mismos fundamentos. Así lo voto. Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, la Sala II del Tribunal de Casación Penal resuelve: I) RECHAZAR POR INADMISIBLE, sin costas en esta instancia, el recurso de casación interpuesto por el señor defensor oficial departamental, doctor Carlos Alberto Miceli, contra el pronunciamiento dictado por la Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Morón con fecha 30 de septiembre de 2008, por el cual se resolvió rechazar el habeas corpus articulado por dicho letrado a favor de L. M. C. Rigen los artículos 405 –según ley 13.252-, 417, 421, 450 –según ley 13.812-; 465 inciso 2º, 530 y 531 del Código Procesal Penal; 403 y ccdtes. de la ley 3.589; 1º de la ley 12.956; 49 y ccdtes. del decreto ley 10.067/83; 18, 26, 59, 60, 61 y 95 de la ley 13.634; 161 inciso 3°, 172 y 216 de la Constitución de la Provincia. Regístrese, notifíquese, y oportunamente devuélvase a la instancia de origen. CARLOS ALBERTO MAHIQUES – JORGE HUGO CELESIA Ante mi: Gonzalo Santillán Iturres
Extremos de la prisión preventiva para menores. Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial “G., L. O. s/. inf. art. 189 bis C.P. ”. Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº x Ciudad Autónoma de Buenos Aires, rta. 27 de febrero 2008. Buenos Aires, 27 de febrero de 2008. AUTOS y VISTOS: Para resolver en la presente causa nº XXXX/08 (interno nº XXXX/D) ―G., L. O. s/.
inf. art. 189 bis C.P. ‖ en trámite por ante este Juzgado de Primera Instancia en lo Contravencional y de Faltas nº x. RESULTA: En la fecha con la presencia de la Dra. XX, a cargo de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº XX, de la Asesora General Tutelar Dra. L. C. M., del imputado L. O. G., asistido por el Sr. Defensor Oficial Dr. X. X. se llevó a cabo la audiencia de prisión preventiva prevista en el art. 173 del CPPCABA, que se instrumenta en el acta precedente y que ha sido registrada en soporte informático. I. Aportada por las partes se tiene por incorporada la siguiente prueba: acta secuestro y acta de detención y notificación de derechos, actas de las declaraciones de los preventores: Subinspector C. A. y Agente D. M., actas de las declaraciones de los testigos del procedimiento, informe médico que indica que G. estaba en estado de normalidad al momento del hecho, informe pericial llevado a cabo por la Comisaría 32 que dice que el arma es apta para el disparo. Informe actuarial de la fecha, respecto de la captura dispuesta por el Tribunal Oral de Menores 3, el informe del Registro Nacional de Reincidencia respecto de L. O. G. o C. I. G. o C.I.M. y constancias de las diligencias llevadas a cabo por la Comisaría de Lanús para constatar el domicilio denunciado por el imputado. Durante el transcurso de la audiencia, a pedido del Defensor Oficial se le recibió declaración testimonial a X.X., paraguaya, nacida el 23 de junio de 1962, soltera, empleada doméstica, con domicilio XX 784 L. O., Pcia. de Buenos Aires, quien fue interrogada por el Sr. Defensor Oficial y por la Sra. Fiscal, en tanto la Sra. Asesora General Tutelar se abstuvo de hacerlo, conforme se registra en el archivo de audio reservado en soporte magnético. II. La Sra. Fiscal solicitó se dicte la prisión preventiva de L. O. G. con relación al hecho ocurrido el 27 de febrero de 2008, aproximadamente a las 5,00 hs. en S. e I. de esta ciudad, oportunidad en la cual en presencia de dos testigos a G. se le secuestró de la cintura de la bermuda que llevaba puesta el revolver calibre 32 largo, marca Pasper nº 11914, con cuatro balas del mismo calibre, dos de ellas percutadas, sin que tuviera autorización legal para portarlo. El hecho fue calificado como portación de armas de uso civil sin la debida autorización legal –art. 189 bis, inc. 2º párrafo tercero del Código Penal-. Para acreditar, con el grado de provisoriedad propio de esta etapa procesal, la materialidad del hecho y la responsabilidad del imputado G., requirió que se incorporara como prueba las constancias del caso, que son: acta secuestro y acta de detención y notificación de derechos, actas de las declaraciones de los preventores: Subinspector C. A. y Agente D. M., actas de las declaraciones de los testigos del procedimiento, informe médico que indica que G. estaba en estado de normalidad al momento del hecho, informe pericial llevado a cabo por la Comisaría 32 que dice que el arma es apta para el disparo. Con relación a la existencia del suceso objeto de análisis, afirmó que en base a la flagrancia en la que había sido aprehendido G., ninguna duda le cabía al respecto, como
así tampoco y en virtud de la misma flagrancia no le cabían dudas sobre la autoría de G.. Luego de haber acreditado la existencia del hecho, justificó el pedido de la medida cautelar objeto de la audiencia, con la solicitud de incorporación como prueba del: informe actuarial de la fecha, respecto de la captura dispuesta por el Tribunal Oral de Menores 3, que da cuenta además que L. O. G estuvo alojado en el ―Instituto M. Rocca‖ hasta el 24 de noviembre de 2007, fecha en la que le fue otorgada una licencia y que nunca se reintegró. Los informes del Registro Nacional de Reincidencia y las constancias relativas a la constatación del domicilio del imputado, llevadas a cabo por la Comisaría de Lanús que señalan que es desconocido en el lugar. Señaló también como requisito para la procedencia de la medida impetrada que previamente L C G había sido impuesto del hecho, y se había negado a declarar. En fundamento de su postura argumentó que la conducta procesal desarrollada por el imputado en el Tribunal Oral de Menores 3 y su fuga del ―Instituto Manuel Rocca‖, al que debía haberse reintegrado luego de la licencia, eran indicios suficientes que le permitían suponer, en los términos previstos por los arts. 170 del CPPCABA y del art. 50 de la ley penal juvenil, el peligro de fuga y la procedencia de la medida pedida. A ello, según su postura, hay que agregar que el menor G carece de arraigo, pues personal policial se había constituido en el domicilio que el propio imputado aportó (xxx 554 Villa J., L., Pcia. de Buenos Aires), y no hubo persona que dijera conocerlo, y que pudiera verosímilmente darle la idea que tuviera una familia. Afirmó que le resultó imposible contactarse con la madre, con quien dijo el menor que vivía. También estimó que era una circunstancia relevante para justificar la medida solicitada, que en el proceso en trámite por ante el Tribunal Oral de Menores 3 hubiera dado tres nombres distintos, y que careciera de documentación personal, pues con ello se hacía más difícil aún su identificación y la posibilidad cierta de someterlo al proceso. Por último indicó que lo dicho por la testigo M. B, durante la audiencia, le planteaba interrogantes sobre la existencia de un núcleo familiar, pues si bien puede ser que exista un domicilio, tiene serias dudas en cuanto a la posibilidad del supuesto núcleo familiar para contener al menor, a lo que debe sumar que tampoco tiene acreditado el vinculo familiar que se relata. Y que le quedaba la sensación de que no hay pertenencia a un grupo familiar que lo pueda contener. Además señaló que hay discrepancia en lo que manifestó anteriormente el imputado, que dijo que vivía con la mamá, y ahora, de los dichos de la testigo, aparecen hermanos convivientes. Ratificó entonces el pedido de la prisión preventiva. III. A su turno el Sr. Defensor Oficial, en la presentación de su caso, dijo que se oponía al pedido de prisión preventiva, porque a su entender la fiscalía no había probado ninguno de los presupuestos necesarios para el dictado de esa medida excepcional, ni había acreditado la vinculación de su asistido G con el hecho descrito, ni había justificado debidamente la existencia del peligro de fuga. Ofreció como prueba el testimonio de A. M, quien dijo era la tía del imputado, ex esposa del hermano de la madre. Señaló que no se acreditó el grado de vinculación del menor con el hecho, no vinieron a la audiencia los testigos del procedimiento. Sólo existen papeles por escrito, lo que impide conocer los pormenores del procedimiento. La fiscal no acompañó informes del RENAR, ni pericial sobre el arma, ni sobre las balas secuestradas, que a su modo de ver es la única forma de acreditar la aptitud para el disparo, pues el informe del armero de la
Comisaría 32 es insuficiente para ello. También dijo que discrepaba en cuanto a que se haya acreditado el peligro de fuga, toda vez que el imputado desde el principio de esta causa dijo que vive donde efectivamente lo hace. Vino a la audiencia Agripina Maqueda Benítez, tía del imputado y ella fue suficientemente clara en cuanto al tema de la constatación del domicilio y el problema de la numeración, quien además acreditó suficientemente donde vive su asistido L. G. Tampoco se advierte, que sentido tendría que la defensa se ocupe de traer a la Sra. A M. B. a la audiencia, si no es que ella tiene algún vínculo con L. G., el cual ha explicado suficientemente, el que además se infiere porque sólo de esa única manera se puede entender que una persona viaje desde Lanús hasta el lugar de la audiencia casi inmediatamente, cuando fue llamada por la Defensoría, con las complicaciones y gastos que ello implica. A su entender no se dan los supuestos previstos por los arts., 170 del CPPCBA y 50 LPJ, primero porque no se acreditó suficientemente la falta de arraigo, segundo porque resulta fundamental, para resolver la cuestión, lo previsto en el art. 170 inc. 2 que habla de la magnitud de la pena y de la imposibilidad de ejecución condicional como elementos, y en este caso no se dan ninguno de los dos requisitos, porque la posible pena que en todo caso se le pueda llegar a imponer, claramente puede ser de ejecución condicional. Además, como es un proceso contra un menor, debemos esperar para la imposición de condena por lo menos un año, por lo cual la imposición de pena, aparece más que remota y lejos está de una imposibilidad de ejecución condicional. A ello se le debe sumar que el tipo penal imputado tiene establecido un máximo de cuatro años, por lo que entonces no supera los ocho años previsto en el mismo inciso como otro de los requisitos necesarios para que prospere la medida. Pero además, el art. 50 de la ley 2451, claramente nos dice que la detención cautelar de una persona menor de dieciocho años solo procede cuando no apareciere suficiente la adopción de otra medida menos grave y por un período mínimo necesario, siempre que el delito prevea pena privativa de libertad y el juez estimare que no procederá condena de ejecución condicional, cuestión que obsta a la aplicación de la prisión preventiva. Por último el Sr. Defensor indicó que en la Ciudad de Buenos Aires no existen lugares de alojamiento adecuados a la normativa vigente para poder cumplir con la medida restrictiva de libertad respecto de un menor. IV. La Sra. Asesora General Tutelar de la Ciudad, Dra. L. M. indicó, que compartía en un todo lo expresado por el Sr. Defensor Oficial, que no hay caso que se le pueda imputar al menor L.G.. Además que el pedido de prisión preventiva excede las medidas restrictiva de la libertad, sin cumplir con los requisitos de proporcionalidad, en un sistema de responsabilidad penal juvenil. Dijo que la Convención de los Derecho del Niño claramente plantea la inconveniencia del dictado de una medida de esta especie y que se debía hacer una interpretación restrictiva del art. 26 de la ley penal juvenil. Los argumentos que se han sostenido en cuanto a los diferentes nombres no es un indicio de peligro de fuga, porque ello además sucedió en otro proceso. En cuanto al domicilio, está probado, por los dichos de A. M. que si tiene un domicilio, las constancias de la policía son que tocaron el timbre y nadie respondió, pero nada más. Advirtió que este sería el primer caso en la Justicia de la Ciudad de Buenos Aires en la que se pide la prisión preventiva de un menor de edad, que es la medida más gravosa, la
que hizo saber que no podría operar, porque el pedido se tornaría abstracto, ya que no existe institución donde llevarla a cabo. Agregó que no esta probado el peligro de fuga ni el entorpecimiento en el proceso, pues cualquiera que haya caminado por un barrio pobre del conurbano sabe lo difícil que es hasta notificar una cédula, lo que resulta un hecho de la realidad. Dijo que le parecía muy peligroso que cuando se sospecha que no hay un núcleo familiar, se dude porque no se entiende cual es el tipo de familia y los vínculos, que se clarifica si se entiende al núcleo familiar en sentido extenso, como lo hacen las normas no solo de derecho de infancia sino también las de derechos humanos y aún en el derecho de familia, entendiendo como el vínculo con el que las personas se relacionen entendiéndolas como su familia, más allá del vínculo legal que entre ellos exista. Indicó que la Sra. Fiscal no acreditó las condiciones excepcionales para solicitar la prisión preventiva, ni tampoco la proporcionalidad que justifique su adopción con relación a las demás medidas alternativas previstas en el conjunto de la legislación vigente. V. Invitado a manifestarse, el imputado L. O. G., dijo que no quería decir nada. Y CONSIDERANDO: VI. A fin de dar respuesta al pedido de la Sra. Fiscal y a fin de resolver sobre la procedencia de la medida cautelar solicitada, corresponde primero analizar la verosimilitud del hecho invocado y luego la posibilidad de peligro de frustración del proceso que la adopción de la cautelar pretende evitar, todo ello conforme la prueba producida en la audiencia, en atención a los alegatos formulados por las partes, que sucintamente se refirieron en los párrafos anteriores, pero que de forma más extensa se encuentran registrados en el archivo de audio, conservado en soporte magnético y analizado conforme las reglas de la sana crítica, esto es un razonamiento que respete las reglas de la lógica y la experiencia. VII. Por ello, con las pruebas aportadas por la Sra. Fiscal, es decir, las actas de procedimiento y de secuestro, las actas de las declaraciones del personal policial que previno en el hecho y de los testigos del procedimiento, tengo por cierto, con el grado de certeza propio de esta etapa del proceso, que el día 27 de febrero de 2008, aproximadamente a las 5,00 hs. en S. D. e I. de esta ciudad, L. O. G. llevaba puesta en la cintura del pantalón bermudas que vestía, el revolver calibre 32 largo, marca Pasper nº 11914, con cuatro balas del mismo calibre, dos de ellas percutadas, sin que tuviera autorización legal para portarlo. La aptitud para el disparo del arma descrita surge de momento suficientemente acreditada con el informe pericial producido por el armero de la Policía Federal E. La flagrancia que ha motivado la acción preventora de la Policía Federal, de momento, resulta una circunstancia más que relevante para suponer, en principio, que LOG podría ser el autor del hecho endilgado y que conforme lo informado por el médico legista en el informe pericial incorporada no existen elementos para suponer que no hubiere comprendido el acto o dirigido sus acciones. Tampoco resulta necesario, por lo menos en esta etapa procesal, acreditar que LOG no tenía autorización legal para portar armas, pues por el solo hecho de ser menor de
edad le está impedido obtenerla. No alcanza la objeción formulada por el Sr. Defensor Oficial en cuanto a la ausencia de testigos, primero porque el Sr. Defensor no planteó una clara objeción al procedimiento policial, pues tan solo esbozó la posibilidad de la existencia de un procedimiento irregular, hipótesis que no justificó más que con argumentos retóricos, ajenos a los hechos precisos vinculados al proceso. Entiendo al respecto que la mera suposición hipotética, carente de sustento fáctico, sobre la irregularidad procesal no resulta de entidad suficiente como para enervar por si la legalidad del proceso. En este sentido, la amplia facultad probatoria con que la defensa también cuenta, le permite acercar a la audiencia elementos de prueba que sostuvieran su tesis, lo que no hizo, por cuanto entonces su idea quedó solo amparada por supuestos carentes de sustento material, que de momento no tendrán acogida favorable. Es así que no se advierte, conforme la prueba producida, elementos que permitan invalidar la actuación policial. Así entonces tengo por acreditada, en principio, la materialidad del hecho y la responsabilidad de LOG y la calificación legal que al hecho le asignó la representante del Ministerio Público Fiscal, portación de armas de uso civil sin la debida autorización legal –art. 189 bis, inc. 2º párrafo tercero del Código Penal-, VIII. Corresponde analizar el peligro de fuga para que la medida requerida tenga acogida favorable. En consonancia con lo alegado por la Sra. Fiscal, los elementos aportados no son suficientes para tener por cierto el arraigo de LOG en el domicilio de P , Villa J., Pdo. de L., Pcia. de Buenos Aires. Los dichos de la testigo A, quien dijo fue pareja de R, hermano de la madre de LG, y que el domicilio de LG efectivamente es el de P. 544. Que la madre de Leandro actualmente está en la localidad balnearia de S. B. cuidando a la persona con quien trabaja y que L vive con la mamá, y con sus hermanos E (21 años), C (18 años), E (8 años) y D (2 años). He de señalar que la testigo refirió que conocía que L G se había fugado del Instituto Rocca. No resultan suficientes para tener por cierto el arraigo del nombrado y sobre todo la certeza de que se someterá al proceso y no intentará eludir la acción de la justicia. De la impresión que recogí en la audiencia ninguna duda me cabe que la testigo no dijo más que lo que la defensa le solicitó que dijera, para poder con ello el esforzado defensor, sostener su oposición al pedido fiscal. Además de la falta de arraigo, esto es un domicilio cierto donde efectivamente LG pueda ser hallado cada vez que sea necesario para el proceso, existen serios y fundados motivos para suponer que en caso de mantenerlo en libertad intentará eludir la acción de la justicia, pues esa fue la conducta que recientemente llevó a cabo en el proceso en trámite por ante el Tribunal Oral de Menores 3, que adecuadamente certificó la fiscalía y que el Sr. Defensor Oficial claramente omitió referir, por cuanto no existe siquiera alguna explicación que la justifique y con la cual se invalide la idea de que esa conducta tuvo como única finalidad la de substraerse de la acción judicial. Con estos elementos considero que se encuentra debidamente justificada la procedencia de la prisión preventiva, pues no aparece ninguna otra medida alternativa de las enumeradas en el art. 170 del CPPCABA, que resulte suficiente como para asegurar
la presencia de G. en el proceso, con lo cual, y atento a lo reclamado por la Sra. Asesora Tutelar, la cautelar señalada aparece como proporcional con los elementos valoradas y la conducta procesal demostrada por G y justifica sobradamente la aplicación de esta medida excepcional. Téngase en cuenta que LG, más allá de la esforzada intención de la testigo y la defensa, carece de un núcleo familiar suficientemente estable, como para suponer que se va a mantener en un domicilio, en la actualidad su madre no está allí, y no se sabe cuándo puede regresar, lo cual desaconseja una medida alternativa. Es más , ni la madre de G, ni la tía sabiendo que se había fugado del Instituto Rocca el 24 de noviembre de 2007, tomaron alguna medida como para que el imputado estuviera sometido al proceso, y de ello nada dijeron ni la Defensa Oficial ni la Asesoría Tutelar. IX. Ahora bien, como dice Günther Jakobs es fácil llegar a un acuerdo acerca de un mundo ideal, pero con ello nada se ha ganado para la vida en el mundo real , descripción que lamentablemente señala con claridad la situación que se presenta en este caso. La ley, mundo ideal, estableció la posibilidad de la aplicación de la medida cautelar de prisión preventiva, y con buen tino también dispuso la forma y el lugar en el que, en caso de menores, ella debía llevarse a cabo, centros especializados (arts. 83 y 84 ley 2451), pero lo cierto es que a más de cuatro meses de su promulgación, nada se ha hecho en el mundo real, los centros especializados no existen en el ámbito de esta ciudad y entonces no hay lugar adecuado donde ejecutarla. Ello me lleva a considerar que, si bien como dije la prisión preventiva en este caso es procedente, en caso de disponerla se tornaría abstracta porque no hay donde ejecutarla, por lo que me veo en la obligación de disponer la libertad del detenido y optar por una medida alternativa, que si bien considero que no es la más adecuada al caso, es la única posible. Entre las medidas propuestas en el art. 170 y atento a la cautelar subsidiaria propuesta por la Sra. Fiscal, considero que resulta adecuado, en los términos señalados en los párrafos precedentes, obligar a Leandro Omar G. a someterse a la vigilancia de la Asesoría General Tutelar, pues, por lo ya referido, carece de un núcleo familiar que pueda llevara cabo esa tarea, con también la obligación de presentarse en la Fiscalía cada diez días y la de no ausentarse del domicilio que denunció por más de veinticuatro horas. El Ministerio Público Tutelar estimo es un organismo especializado en la temática con los recursos humanos y materiales adecuados para dar adecuado cumplimiento a lo dispuesto. Sin perjuicio de todo lo señalado, la falencia que se advierte entre el mundo ideal y el mundo real señalada en el párrafo con el que inicié este apartado me obligan a advertir
a las autoridades ejecutivas, legislativas y judiciales de esta Ciudad, para que en el marco de sus competencias arbitren los medios necesarios para resolverlas, pues es claro, y está de más argumentar al respecto, que situaciones como las que aquí se nos plantea no pueden perdurar por mucho más tiempo, máxime atento al inminente traspaso de mayor competencia penal. X. Por último atento al pedido de captura y la orden de internación emanada del Tribunal Oral en lo Criminal nº 3, así habrá de procederse. Por el mérito de los argumentos expuestos, y conforme la normativa legal citada, corresponde transcribir lo ya decidido y que consta en el acta de audiencia, así; RESUELVO: I) NO HACER LUGAR a la PRISIÓN PREVENTIVA de L.O.G. II) ORDENAR LA INMEDIATA LIBERTAD de L.O.G. en esta causa nº xxxx/08 (interno xxxx/D); III) IMPONER a L.O.G. las siguientes medidas restrictivas a) SOMETERSE A LA VIGILANCIA de la ASESORÍA GENERAL TUTELAR de la CIUDAD AUTÓNOMA de BUENOS AIRES, b) PRESENTARSE CADA DIEZ (10) DIAS en la sede de la Fiscalía en lo Contravencional y de Faltas nº XX, c) NO AUSENTARSE POR UN TÉRMINO MAYOR A VEINTICUATRO HORAS (24 hs.) DEL DOMICILIO SITO EN P. 544, Barrio V J., L., Pcia. de Buenos Aires, debiéndose labrar el Acta Respectiva (art. 174 incs. 1, 2 y 3 CPPCABA y art. 51 ley 2451); IV) REMITIR a L O G al ―Instituto Centro de Admisión Manuel Rocca‖ V) Hacer saber lo resuelto al Tribunal Oral de Menores 3, con oficio de estilo. VI) Librar oficio al Sr. Ministro de Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a la Sra. Presidenta de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Sra. Presidenta de la Cámara de Apelaciones en lo Contravencional y de Faltas, a fin de hacerles saber que en el ámbito de esta Ciudad Autónoma no existen centros especializados, conforme lo previsto en el título XIII ―Control de las Medidas Privativas de Libertad‖ de la ley 2451 y a fin de que, en el ámbito de sus respectivas competencias, arbitren los medios necesarios para dar cumplimiento con la normativa legal. VII) Siendo las 21,50 hs. y atento lo avanzado de la hora, los fundamentos de la presente resolución serán notificados vía correo electrónico el día veintiocho de febrero del corriente año.
Necesidad del menor de contar con el Asesor de Incapaces en todo trámite procesal. Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa 53.566, caratulados:”H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja”. Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal de Mar del Plata en pleno, rta. 5 de marzo 2008. En la ciudad de Mar del Plata a los cinco días del mes de marzo del año dos mil ocho, se reúne la Excma. Cámara de Apelaciones y Garantías en lo Penal, en acuerdo plenario, (art. 37 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Pcia. de Bs.As. nº 5827), con el objeto de dictar sentencia en la causa 53.566 en los autos caratulados:‖H. Gustavo. P. Mariano. Recurso de Queja‖ y habiéndose practicado el sorteo de ley, el mismo resultó que la votación debía efectuarse en el orden siguiente: Señores Jueces Doctores Marcelo Augusto Madina, Walter Jorge Fernando Dominella, Reinaldo Fortunato, Marcelo Alfredo Riquert y Ricardo Silvio Favarotto. El Tribunal resuelve plantear y votar las siguientes C U E S T I O N E S: 1ª ¿Resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervención del Ministerio Público Pupilar? 2ª ¿En su caso, corresponde que siga interviniendo el defensor Oficial o el Ministerio Público Pupilar en la asistencia del menor? A LA PRIMERA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MARCELO A. MADINA DIJO: Toca expedirme respecto de la primer cuestión sometida a plenario relativa a la posibilidad de impugnar mediante recurso de apelación la resolución de la Sra. Juez de Menores que dispuso el cese de la intervención de la Sra. Asesora de Menores y la asunción por parte de la defensa pública en la representación penal de los menores en conflicto con la ley penal. Aún para esta cuestión es determinante establecer la normativa aplicable puesto que el procedimiento penal de menores viene sufriendo una serie de vaivenes legislativos que torna difusa la ley aplicable al caso concreto. De este modo la ley 13.634, modificada por la 13.645, estableció la derogación del decreto ley 10.067 y la aplicación en todos los casos de menores del código procesal superado, según ley 3589, cuyo art. 299 establece que el recurso de apelación sólo se otorgará de las sentencias definitivas. Las demás resoluciones sólo son apelables cuando expresamente se declara procedente el recurso por el Código o se acuerde el de nulidad. Fuera de estos supuestos taxativos, la posibilidad de apelar se enmarca dentro del parámetro ―gravámen irreparable‖, receptado en el art. 439 del C.p.p., Ley 11.922 , (según arts. 3, 3 bis y 5 de la ley 12.059), concepto que ya la doctrina y jurisprudencia habían desarrollado en relación a la norma citada del Código procesal penal de vigencia
anterior (ver causa de esta Sala II, n° 53.164, ―Leguizamón, Walter, s/ recurso de queja‖ ) Dicho ello, surge evidente que no existe en el cartabón procesal una norma específica que determine la recurribilidad del cese de la intervención del Asesor de Menores o en su caso de la designación del Defensor, como es dable esperar de un ordenamiento procesal que no puede preveer todas las incidencias que se suscitan en el proceso .Ello habilita la integración con otras normas y principios procesales para tratar de dar una solución a una cuestión no prevista. En primer lugar debemos entonces determinar si al Ministerio Público de la defensa le causa gravamen la decisión de la Sra. Jueza de Menores y luego si el mismo es irreparable. El concepto de gravamen se identifica con la diferencia existente entre lo pedido por la parte y lo resuelto por el Magistrado. Es obvio que la resolución en crísis va en contra de los intereses del impugnante y el mismo deviene irreparable en la medida que no es susceptible de reparación posterior, ya que la designación es definitiva y no existe otro remedio procesal para lograr el fin perseguido por la defensa, a saber, la continuidad de la intervención de la Asesora de Menores. Así se ha entendido que ―El gravamen irreparable aparece como una cuestión de hecho que debe ser considerada en cada caso. Se configura cuando aparece un perjuicio jurídico que no puede ser reparado durante el trámite del juicio ni en la sentencia definitiva. ( NavarroDaray, ―CPP. Nación, t II, Pensamiento jurídico Editora, p. 186) Por su parte el art. 22 del C.p.p. (según ley 3589) establece que las resoluciones que se dicten en cuestiones de competencia, aún cuando se resolvieran de oficio, serán apelables en relación, pudiendo aplicarse dicha norma por analogía ante la similitud existente entre el supuesto que encierra dicha norma y el caso de autos, máxime cuando dicho ordenamiento procesal no prevé la posibilidad de recusar a los defensores, por lo que no parece desacertado aplicar las normas generales en la materia, que deben permitir la revisión de lo decidido en orden a la intervención o remoción de las partes (ver Bertolino, Pedro ,CPP comentado, 1987,p. 52, comentario al art. 26 del C.p.p.). A su vez, no se pude desconocer que el tema central a resolver en este plenario involucra la intervención, asistencia y representación del imputado y que como tal su afectación implica una nulidad de orden general, evidenciando de este modo la posible lesión de derechos fundamentales susceptibles de control por parte de la Cámara de apelaciones y garantías. (arts. 202 inc. 3 del C.p.p., ley 11.922; arts.3,3bis y 5 de la ley 12.059) De todo lo expuesto se desprende que la resolución por la cual se dispone el cambio de representación del menor en el proceso penal minoril constituye ―un auto importante‖, en el lenguaje de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que debe estar amparado por la garantía de la doble instancia o doble conforme según surge del Caso 11.086, donde señaló ― el derecho previsto por el art. 8 2.h requiere la disponibilidad de un recurso de revisión que al menos permita la revisión legal, por un tribunal superior, del fallo y de todos los autos procesales importantes,...que permita con relativa sencillez al tribunal de revisión examinar la validez de la sentencia recurrida en general, así como el respeto debido a los derechos fundamentales del imputado, en especial los de defensa y el debido proceso‖ (SJP, LL,27/2/2004, p.31). Asi lo voto.
A la misma cuestión planteada los Señores Jueces Walter J. Dominella y Reinaldo Fortunato votaron en igual sentido por aducir los mismos fundamentos. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MARCELO A. RIQUERT DIJO: 1. Por resolución del 23 de noviembre pasado (reg. 597R), la primera cuestión ha quedado planteada del siguiente modo: ¿resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervención del Ministerio Público Pupilar? 2. Entre otras, en causas Nº 53518 de la Sala 1 y Nº 53413 de la Sala 3, se ha entendido que resultaba inadmisible el recurso de apelación y el de reposición, respectivamente. Interesa ahora el primero, aclarando que la variación que anuncia la recurrente a fs. 1vta. (cuando remite a la causa Nº 53551 ―Luquez‖), no se ha verificado: la resolución registrada bajo el Nº 603, de fecha 25 de octubre pasado, declaró inadmisible el recurso de apelación intentado por la Dra. Boeri. 3. Coincido con el voto preopinante en orden a la vigencia para la solución del caso de las reglas de la ley 3589 (Código Jofré), particularmente su art. 299, en el que ―a contrario‖ se ha fundado por la Sala que integro aquella decisión. Vale decir, la diferencia se ciñe según proponen los distinguidos colegas al parámetro de ―gravamen irreparable‖ como habilitante del conocimiento del recurso, ciertamente indeterminado en los modernos digestos procesales, tratándose de supuestos en que la apelabilidad no está fijada estáticamente en la ley (cf. Irisarri, ―Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires‖, Astrea, Bs.As., T. 2, p. 322), sino que debe apreciarse en el caso concreto. Con relación al texto legal específico, su literal no mencionaba al gravamen irreparable (como sí lo hace el art. 439 del actual), y el mismo codificador lo criticaba por falta de claridad ―como lo demuestra el hecho de que jamás nadie ha acertado a resolver en abstracto o en concreto cuándo un auto es apelable... Para convencerse... basta abrir las colecciones de fallos, en donde un mismo punto ha sido resuelto de diversas maneras según el tribunal que ha conocido de él‖. Es por eso que el propio Jofré, aclarando el sentido del entonces art. 295, dice: ―El Código sólo otorga el recurso de las sentencias definitivas, cuya calificación no puede ofrecer duda. Las demás resoluciones sólo son apelables cuando expresamente se declara procedente el recurso‖ (Tomás Jofré, ―Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires‖, Depalma, Bs.As., 2º edición inalterada, 1966, p. 229). Naturalmente, el interlocutorio que aquí se pretende atacar no se encuentra dentro de los supuestos taxativos que recoge el propio código, lo que dentro de su sistemática sellaría la discusión por la negativa. Afirmaba Jofré que ―En cada caso concreto que se presente, las partes y los magistrados pueden fácilmente resolver la duda sobre la apelabilidad o inapelabilidad de la resolución de que se recurra, con sólo investigar si se trata de sentencia definitiva, o si el auto es de los enumerados en las diversas disposiciones del Código que hemos puesto como concordantes‖ (ob.cit., pág. 230). Sin perjuicio de ello, atendiendo a una posible lectura en clave actualizada de la norma, la ―interpretación dinámica de las leyes‖ al decir de Creus (en ―El miedo a la analogía y la creación de vacíos de punibilidad en la ley penal...‖, pub. en J.A., 1999-IV-869), no eludiré el análisis propuesto bajo la difuminada silueta del concepto receptado en forma
expresa en el rito moderno. 4. Sí es claro, a mi modo de ver, que la mera discrepancia con lo resuelto no abastece tal estándar del ―gravamen irreparable‖. Menos, cuando aquella es respecto de la simple letra de la ley, a menos, naturalmente, que se demuestre el agravio concreto que produzca su aplicación en clave de afectación constitucional (en otras palabras, no basta que me resulte ―molesto‖ el cumplir la ley en tanto esta no demande algo que el sistema constitucional no permita, es decir, que el legislador hubiere excedido el marco de sus posibilidades ―reglamentarias‖). Este es, en mi modesta opinión, el caso de autos. La titular de la Defensoría General Departamental reclama la intervención de la instancia por razones que, en última instancia, aluden a que cumplir con la regla del art. 1º de la Ley 3589 (―Todo imputado será defendido por el Defensor Oficial...‖) genera dificultades operativas que traduce como ―gravamen irreparable‖. No es éste el sentido que corresponde asignar a esta pauta indeterminada de apertura de la vía de impugnación. El gravamen irreparable debe serlo, básicamente, para la parte (que es el imputado, no su representante). Se debe ser particularmente cuidadoso en este aspecto porque como, en su momento, destacó Hortel, ―el imperativo de la redacción del art. 1 del CPP ―será defendido‖, nos está diciendo que la ley vela por la protección del imputado, aún en contra de la voluntad de éste‖ (cf. su ―Código de Procedimiento Penal de la provincia de Buenos Aires‖, Ed. Universidad, Bs.As., 7º edición, 1994, pág. 406). Ninguna razón vinculada al interés o a la mejor calidad de representación para el imputado menor nos ha brindado la incidentista que justifique la existencia del ―gravamen irreparable‖. Si la pauta legal (art. 1, Ley 3589) es clara y los criterios de interpretación normativo (art. 95 de la ley 13634, mod. por ley 13645) y jurisprudencial (SCJBA in re ―A.,R.N. s/privación de la libertad, P. 80933, fallo del 21/3/07), aluden a una adecuación procurando la salvaguarda de las garantías y atendiendo al interés superior del niño o la armonización del viejo código ritual con el sistema internacional de protección del menor, respectivamente, no ha sido expuesto por la recurrente con claridad en los términos explicitados –al menos, hasta ahora–, cuál es el agravio irreparable para el interesado que provoca el decisorio que se ataca (que, por contraposición, sí aporta por la Dra. Darmandrail buenas razones para considerar que es el interés superior del menor lo que se ha tenido en cuenta al momento de declarar que será asistido por quien indica el ritual), sino sólo reconocibles –y, seguramente, no insalvables– dificultades operativas del ―prestador‖ del servicio de defensa pública que manda la ley. 5. En función de lo expuesto, voto a la primera cuestión por la negativa. A LA MISMA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ RICARDO S. FAVAROTTO DIJO: Si bien los argumentos expuestos por el colega que abre el debate pueden parecer categóricos y decisivos (de hecho lo son, al menos, desde una perspectiva cuantitativa, para resolver este primer aspecto sometido al acuerdo plenario), tengo en el tema una posición contraria a la del Dr. Madina. Ya sea integrando la Sala I, junto al Dr. Riquert (a partir de la causa nº 53.508, ―Kaigar Herve, E.‖, resol. del 21/IX/2007, reg. nº 547-R), o bien la Sala III, con el Dr. Laborde (desde la causa nº 53.538, ―Porto, Fernando A.‖, resol. del 30/X/2007, reg. nº
501-R), participé del criterio de considerar inapelable el auto interlocutorio de la jueza del fuero minoril que disponía que la asistencia jurídicopenal del imputado quedara a cargo de los funcionarios del Ministerio Público de la Defensa (M.P.D.), en vez de la representante del Ministerio Público Pupilar (M.P.P.). No advierto motivos para cambiar de opinión; máxime cuando los fundamentos que informan el primer voto no alcanzan a doblegar, a mi parecer, la fuerza conviccional de la argumentación jurídica del Dr. Riquert en el sufragio precedente al que, ―brevitatis causae‖, me adhiero. En consecuencia, expido mi voto por la negativa. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MARCELO A. MADINA DIJO: Atento como fuera resuelta la cuestión primera de este acuerdo plenario corresponde expedirme en relación al funcionario que debe asistir como defensor público de oficio de los menores en conflicto con la ley penal. Al respecto tuve oportunidad de expedirme en la causa 53.494 de esta Sala II, ―Giménez, Néstor Fabian,‖ en el siguiente sentido: ―... En el voto que me precede , elaborado por el Sr. Juez , Dr. Reinaldo Fortunato, se ha efectuado un pormenorizado análisis de las normas de aplicación, así como de los principios que gobiernan esta particular etapa de transición legislativa que , es necesario reconocer, ha traído mas problemas que soluciones en torno a los menores en conflicto con la ley penal, concluyendo que debe revocarse la resolución materia de apelación , disponiendo en consecuencia que continúe interviniendo en la presente causa la Sra. Asesora de Menores como representante del menor. Si bien coincido con la fundamentación y la resolución propuesta por el distinguido colega preopinante, debo expresar con carácter prioritario un argumento que no puedo soslayar , que no es contrario a los expuesto en el voto que me precede , sellando la suerte del acuerdo con el debido respeto a las incumbencias específicas en el sistema de enjuiciamiento . En este orden de ideas entiendo que la resolución obrante en copia a fs. 2/4 por la cual la Sra. Jueza de Menores ha dispuesto el cese de la intervención de la Asesoria de Menores, y la remisión a la Defensoría General departamental para que se asigne un Defensor al imputado menor Giménez, fundado en las normas de aplicación transitoria al procedimiento de menores, excede las facultades que le son propias a la jurisdicción . Un esquema procesal respetuoso de la independencia del Ministerio Público, y dentro de él de las distintas áreas de la defensa y fiscalía, impone que sean sus propios miembros, de acuerdo a las competencias específicas, los que regulen la distribución de funciones., de conformidad con lo establecido en la propia ley 12.061 y demás normas de aplicación. No es posible pensar en un modelo de enjuiciamiento respetuoso del sistema acusatorio a jueces o fiscales atribuyendo competencia o haciendo cesar la intervención de la defensa o de la asesora de menores, por cuanto ello lesiona seriamente su independencia funcional, sin que se haya verificado en esta causa afectación a la defensa en juicio en la medida que , de conformidad con lo dispuesto por la SCJBA, in re ―A.R.M. s/ Privación ileg. de lib. viol. etc‖ ( P. 80.933 del 21/3/2007), el actual proceso minoril cuenta con un Juez, un Fiscal y un contradictor (Asesor de Menores), asegurándose por lo tanto ,la imparcialidad, contradicción y el efectivo derecho de defensa en juicio. El Estado bonaerense a través de la propia Ley de
Ministerio Público (12061), es tributario de dicha ideología en la medida que ha organizado el funcionamiento de éste, estableciendo asignación de funciones específicas, con clara independencia del órgano jurisdiccional. En el mismo sentido el código procesal penal , según ley 11.922, es respetuoso de dicho reparto funcional al no preveer la intervención de la jurisdicción para la atribución de competencias o régimen de subrogancias. En este orden de ideas se orienta la Resolución de fecha 24 de abril del 2007 de la procuración general por la cual la Procuradora General ante la Suprema Corte de Justicia hace saber a los Sres. Fiscales Generales la imposibildad de formular instrucciones dirigidas a reglar u orientar la actividad jurisdiccional de las Asesorias de Menores e Incapaces. Asi las cosas, las formas esenciales del debido proceso exigen que los tres sujetos procesales, juez, fiscal y defensor actúen con independencia funcional, y dicho esquema debe respetarse no sólo en su actuación procesal sino también en la organización de sus funciones, atribuciones, ,subrogancias, etc. ...‖ A lo expuesto sólo puedo agregar una sola aclaración. Entiendo que la crítica que ha recibido la actuación de la Asesoria de incapaces en los procesos de menores hasta la fecha radicaba en su carácter promiscuo, es decir una suerte de Fiscal y Defensor al mismo tiempo, que no sólo resultaba conceptualmente contradictorio, sino que puesto a intervenir en el proceso penal, lo obligaba a representar intereses antagónicos con clara lesión al efectivo derecho de defensa del imputado. Ahora bien, habiéndose resuelto que en el proceso de menores debe intervenir el Fiscal a los fines de concretar la acción desde el punto de vista material, desaparece aquel conflicto y ahora sí, el Asesor puede asumir un sólo rol , el de representar y asistir al menor respecto de la imputación, es decir , se le ha quitado su desempeño como ―Fiscal‖ del proceso de menores. De aquí que no encuentro inconvenientes funcionales para que desempeñe el rol de defensor. Por todo lo expuesto entiendo que, no habiendo denuncia de lesión concreta al derecho de defensa en la intervención del Asesor de incapaces, como defensor de los menores en los procesos de trámite por ante el fuero minoril ,corresponde que siga interviniendo como hasta la fecha, pero con función exclusiva de defensor. Así lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ WALTER J. F. DOMINELLA DIJO: Que analizada la cuestión que convoca a este decisorio pleno, voy a apartarme de la conclusión a la que arriba mi estimado colega preopinante, en cuanto a que no existen inconvenientes funcionales para que la Asesora de Menores desempeñe el rol de defensor en los procesos penales iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del régimen procesal que transitoriamente rige el procedimiento minoril. Previo a desarrollar los fundamentos que me llevan a discrepar con la solución propuesta en el voto precedente, debo insistir a esta altura en que entiendo la preocupación explicitada por la Sra. Defensora General sobre el efecto nocivo para la eficacia y eficiencia de la labor defensista que acarrea la circunstancia de recibir un inusitado cúmulo de expedientes que fueron tramitados a la luz de la legislación derogada que no prevea la actuación de este ministerio y que corre el riesgo de saturar y desbordar las ya esforzadas y actualmente diezmadas huestes de los miembros de la Defensa Publica en este Departamento Judicial, tanto más cuando se ha prorrogado la implementación definitiva de la ley de rito en relación a la responsabilidad penal de los
menores Es indudable que si ya se hubiera designado la planta necesaria de defensores públicos establecidos para intervenir específicamente en el fuero juvenil, no se hubiera generado la incidencia que nos toca resolver. También es evidente que, sin capitalizar los errores del pasado, nuevamente se ha implementado una reforma procesal que, sin dotar de los recursos necesarios para llevarlas a cabo sus premisas, provoca la necesidad de adoptar medidas de emergencia para impedir la disfuncionalidad del nuevo dispositivo procesal. Las breves reflexiones que anteceden solo aspiran a dejar traslucir que mi posición sobre la cuestión -ya adelantada en decisión que he adoptado integrando la Sala III de esta Cámara en causa 53.486. González Alejandro s/ tent. rob. calif. del 13/9/07 r. 418/07- no se halla enarbolada en una irreflexiva interpretación sistemática que desconoce la realidad y dificultades diarias que padecen los operadores del procedimiento de enjuiciamiento de menores en este periodo de transición, sino en una cuestión de principios y en la convicción que se debe acabar con las soluciones de emergencia, que tienden a anquilosarse en nuestro sistema judicial y que terminan desnaturalizando los fines contemplados al preverse una reforma como la que se intenta en el fuero de menores.Tampoco se pone en tela de juicio la aptitud jurídica y el destacable esmero y tesón demostrado por la Sra. Asesora de Menores y los funcionarios que la asisten en la custodia de los derechos e intereses de los menores reconocidos por los pactos internacionales y en la legislación nacional. Pero es evidente que el Asesor de Menores no se haya investido en el nuevo modelo de enjuiciamiento penal de menores, como tampoco lo estuvo en el que prevea la derogada ley 10.067, de la obligación de parcialidad que es inherente a la misión encomendada al defensor técnico ante la imputación penal dirigida contra él o los menores enjuiciados. Al respecto, en forma concluyente, calificada y especializada doctrina sostiene que "En este punto, es importante señalar que en nuestro orden jurídico no hay otra asistencia adecuada para defenderse de una acusación penal que la asistencia legal. Esto hace a la garantía de la defensa en su dimensión técnica. También es importante tener en cuenta que la figura del Asesor de Menores -que vela al mismo tiempo por los intereses del menor y por la defensa de la sociedad- no satisface de modo adecuado la garantía de los arts. 40.2.b. y 37.d de la CDN" (Mary Beloff. Los derechos del niño en el sistema interamericano. Editores del Puerto,2004 p g. 54 nota 8)".Es notorio que el legislador provincial ha considerado que el procedimiento concebido conforme a las pautas de la denominada doctrina de la "situación irregular" debía acabar, y por lo tanto, drásticamente, derogó la normativa que imperaba en nuestra jurisdicción que era la ley de patronato de menores nro. 10.067. Ello evidentemente se vio compelido por la impostergable necesidad de amoldar la legislación relativa a los menores, al nuevo paradigma de la protección integral de derechos que emana de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que por su parte integra nuestro bloque constitucional desde el año 1994. La injustificable demora en mantener un procedimiento inconstitucional
(aproximadamente 13 años), ha influido notoriamente en el modo en que se llevó adelante el cambio de modelo ya que en forma asimétrica con el modo en que se procedió en el año 1998 con relación a la implementación del nuevo código de procedimientos penal para mayores de edad (ley 11.922), no se estableció en este caso la ultra actividad de la ley derogada (ley 10.067, de la que el Asesor de Menores resultaba uno de sus pilares) para el juzgamiento de los delitos cometidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley que regirá el nuevo fuero de responsabilidad juvenil (13.634), sino que incluso se estableció una normativa distinta para regir en el período de transición la cual es aplicable a los procesos en trámite y los que se inicien hasta la fecha en que entre en vigencia aquella normativa. Es así que establece el art. 95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645 concerniente al Fuero de Responsabilidad Penal Juvenil "Las causas en trámite y las que se inicien hasta dicha fecha, continuarán sustanciándose hasta su finalización por ante los mismos órganos en que tramitan y según lo dispuesto en la ley 3589 y sus modificatorias. Los órganos intervinientes adecuarán los procesos a la normativa y principios que se estatuyen en la presente con la salvaguarda de las garantías y atendiendo al interés superior del niño, asegurando el pleno ejercicio del derecho a ser oído en cualquier etapa del proceso, a peticionar, a expresar sus opiniones, y a que éstas se tengan en cuenta, considerando su desarrollo psicofísico en las decisiones que afecten o hagan a sus derechos" Es innegable entonces, que el legislador consideró menos aflictivo para los derechos del menor aplicar un procedimiento concebido originariamente para mayores como era el previsto por la ley 3589, armonizado con los principios receptados por la nueva regulación legal, pero que asegurar el cumplimiento de las etapas que hacen al debido proceso penal, que mantener la validez de una legislación especializada en la tutela de menores pero gestada bajo la influencia de criterios criminológicos de tinte tutelar insostenibles en la actualidad, por contravenir palmariamente pactos internacionales de raigambre constitucional. Por todo lo expuesto, y a modo de conclusión a este respecto, considero que conforme a la normativa vigente si bien el Asesor de Menores tiene la trascendente función de resguardar los intereses superiores del niño, su actuación en el proceso penal aplicable a las causas que se hallaban en trámite no es equiparable a la que debe ser llevada a cabo por el defensor del imputado. Con respecto a esto último es incontestable que la única ley que autorizaba la intervención de la Asesora en un rol asimilable al de un defensor, esto es, asistiendo, asesorando y representando a menores imputados en un proceso penal para contrarrestar la imputación de apariencia delictiva que se dirige en su contra, se encuentra derogada, y nada justifica, legal o constitucionalmente, su ultra-activa aplicación a este respecto. Si su función fuera equivalente, no se entendería cual es el motivo por el que la nueva legislación relativa al fuero de responsabilidad juvenil (tributaria del paradigma de la protección integral de derechos), no mantuvo la asistencia jurídico-penal del imputado en el procedimiento en cabeza del asesor de menores –órgano que se supone especializado y con experiencia en el tema-, sino que estableció la intervención del defensor oficial para la asistir técnicamente al imputado cuando este careciera de un
letrado de confianza (art. 31 ley 13634 en relación al art. 22 ley 12.061) Tampoco estimo que una solución como la que propongo implique el avasallamiento a la independencia del Ministerio Publico, sino simplemente un control de la legalidad procesal, que imponen el art. 71 inc. 3 B de la ley 3589 y 206 en relación al 201 y 202 de la ley 11.922. Quien debe instituir y organizar los órganos encargados de la función judicial penal del Estado es el legislador a través de leyes que fijan las incumbencias de los sujetos procesales. En el especial caso de la ley 12.061, si bien se otorga ciertas prerrogativas a la Procuración General para administrar sus recursos funcionales (ej. Arts. 22 bis y 22 ter de la ley 12.061), no existe ninguna autorización para que se asignen a los cuerpos que integran el Ministerio Público (Fiscales, Defensores y Asesores), atribuciones distintas a las legalmente dispuestas. Es más, establece la mencionada ley en su art. 3 que ―El servicio de la Defensa Oficial se prestará por los defensores oficiales. Como colaboradores de estos podrán incorporarse a las defensoría abogados de la matrícula con las condiciones y responsabilidades que establezca la reglamentación‖ Es por ello que la actuación del ministerio pupilar que se pretende carece de sustento normativo, y por ende no debe ser admitida. Por último, no puedo desconocer que existe entre los operadores del sistema cierta inquietud sobre la eventual validez de los actos procesales en que intervino la Asesora de Menores, en caso de prevalecer la postura que propicio. Al respecto, para evitar conflictos sobre el tema, debe recurrirse a la pauta que establece la teoría general en materia de vigencia temporal de la ley: Las leyes siempre rigen para el futuro (CC,art. 3) ― pues esa es la única manera de concebir la ley como regla de calculo del comportamiento humano y como forma de equipara el trato que la autoridad brinda a los seres humanos‖ (Maier Julio. Derecho Penal. T. I Fundamentos 1996 pag. 245). El mencionado autor, sostiene además sobre el punto que ―El proceso es una secuencia de actos singulares, determinados por la ley…. Es perfectamente posible que la ley nueva rija los actos que, en el procedimiento, sean llevados a cabo con posterioridad a su vigencia y que la ley antigua continúe rigiendo los actos realizados según ella, con anterioridad a su derogación, y que, consecuentemente, cada uno de esos actos sea valorado conforme a la ley vigente a la época de su realización: incluso, ésta sería la situación ideal ― (ob. cit. pág 246) También se ha sostenido que ―el principio de irretroactividad de la ley Procesal significa que una vez vigente la nueva ley, se aplica en todos los proceso que se inicien y en la continuación de los que ya estuvieren iniciados; por ello todos los procedimientos y actos procesales cumplido por la ley derogada, mantiene su eficacia frente a la nueva ley, Sobre este principio la doctrina es unánime…‖ (Washington Abalos. Derecho Procesal Penal Tomo I Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993 pág 106) Respecto a ello deben recordar que precisamente que el art.95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645, dispone la aplicación de las reglas procesales transitorias a las causas en trámite y a las que se inicien con posterioridad a su vigencia. No obstante, es evidente que ello debe ceder cuando en el caso particular se verifique,
la aplicación de la disposiciones procesales derogadas implicaron una afectación al debido proceso o de la garantía de la inviolabilidad de defensa en juicio, ocasionando en este caso un puntual perjuicio concretamente verificable. Por lo expuesto, considero que en las causas en trámite ante los Tribunales de Menores, a partir vigencia del art. 95 de la ley 13634 modif. por ley 13.645, debe continuar interviniendo el Defensor Oficial. Así lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ REINALDO FORTUNATO DIJO: Sobre el particular ya tuve ocasión de expedirme, creo yo con la necesaria amplitud que el tema exigía (v. fs. 22/25 del presente incidente) por lo que para evitar repeticiones y por economía me remito a lo ya expresado en el voto indicado. Ahora bien, la cuestión que nos convoca es resolver si quien representa a la Asesoría de Menores e Incapaces puede actuar en el proceso de menores en conflicto con la ley penal revistiendo el rol de defensor público. Adelantando mi adhesión a las conclusiones del distinguido colega preopinante doctor Marcelo A. Madina, entiendo que todo se limita al actual período de transición entre la derogación del decreto ley 10.067 y la entrada en vigencia de la ley 13.634 y su modif. Ley 13.645, que organiza el Fuero Penal del Niño, por lo que, puesto en funcionamiento el nuevo sistema la actual discusión quedará en el olvido. Mientras tanto, aquella discusión y crítica respecto del rol que cumplía la Asesora de incapaces, en cuanto contradecía su actuación entre la defensa del menor y por otro lado ejercía una suerte de representante de la sociedad, comprometiendo el inalienable derecho de defensa, también ha caído en abstracto. Ello así, a partir de la inclusión del Fiscal para que formule su acusación, por lo que, queda en claro que sólo la Asesoría de Incapaces podrá actuar en defensa de los intereses del menor. Con estas aclaraciones y reiterando los fundamentos dados en mi voto anterior ya citado, adhiero al criterio que considera que corresponde que la Asesoría de Incapaces siga asumiendo la defensa de los menores, en los actuales procesos penales. Así lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ MARCELO A. RIQUERT DIJO: 1. Que, anticipo, por compartir sus fundamentos y ser mi sincera y razonada convicción, adhiero al voto emitido en esta cuestión por el Dr. Dominella. 2. Que habida cuenta la exhaustividad de su desarrollo, nada sustancial queda, a mi juicio, por agregar. Sólo, insistir en que, desde un primer momento, en causa Nº 53413 del registro de la Sala III, ―Argañaraz‖, resolución del 20/7/07 (ver fs. 21), entiendo que claramente se señaló que, lejos de mediar la intención de inmiscuirse en ámbitos de discrecionalidad organizativa del Ministerio Público (que, si así fuera, coincido sería un grave quebrantamiento del sistema acusatorio), se trató, simplemente, de ordenar el trámite del proceso atendiendo al baremo que dimana de la letra de la ley, como bien ahora expone el Dr. Dominella con mayor extensión. No nos hallamos frente a un ―ajeno‖ (en el caso, el órgano jurisdiccional) a la ―oficina de la parte‖ (ese gigantesco estudio jurídico que constituye el Ministerio Público Fiscal), cuya intromisión en la distribución
de tareas internas atenta contra su independencia. Es que la independencia encuentra su límite en el texto de la ley, no en la voluntad del juez, que sólo se atiene a aplicarla y exigir su cumplimiento. Con relación a un posible ―vacío‖ de contenido en la función del Asesor de Menores, entiendo no es tal. Ya se ha ocupado el Dr. Fortunato de recordar las normas que lo detallan y no es otro que el mismo que tenía naturalmente en el sistema anterior, cuando su intervención estaba limitada por la actuación en el aspecto penal de un defensor de confianza. Finalmente, comparto la reflexión de los colegas que me precedieran en orden a que la desprolijidad legislativa y la imprevisión que dilata este desordenado período de transición, multiplica este orden de discusiones que poco favorece el mejoramiento de la prestación del servicio de justicia en un segmento de grave preocupación, como es el del sistema penal juvenil. Así lo voto. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ RICARDO S. FAVAROTTO DIJO: 1. ¿Ministerio Público Pupilar para la representación (no sólo promiscua, según el art. 59 del C.C., sino también) jurídica y la asistencia técnica del menor en conflicto con la ley penal, durante la transición al sistema instituido por la ley 13.634, o sólo defensa profesional ejercida desde el Ministerio Público de la Defensa? Así expuesto el interrogante que motiva esta segunda y crucial cuestión de la convocatoria al acuerdo plenario, la paridad hasta ahora existente entre los jueces de este tribunal hace que quien deba desempatar sea, extrañamente, uno de los magistrados que -en minoría, cabe recordarlo- se pronunciara por la negativa en el capítulo inicial, es decir, en el relativo a la admisibilidad formal de la apelación deducida. Sin embargo, que así haya sufragado en la primera cuestión del acuerdo no sólo no me inhabilita para tener que hacerlo, ahora, sobre la procedencia material del recurso de mentas (habida cuenta que acatando la voluntad mayoritaria de este órgano colegiado, debo presumir como jurídicamente correcta la solución adoptada, marginando mi convencimiento personal en contrario), sino que además este voto tiene la particularidad de dirimir, en esta coyuntura, la divergencia de opiniones sobre el tema. 2. Ello sentado, considero que no debe perderse de vista que los asuntos relativos al adecuado funcionamiento y ejercicio del M.P.P. y del M.P.D. -al igual que el del M.P.F., aunque el de éste no atañe al caso que nos ocupa- es un tema institucional concerniente a la Procuración General de la Suprema de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (C.P.B.A., art. 189 ―in fine‖; L.O.M.P., art. 12), lo cual impide que la judicatura pueda interferir en lo que son atribuciones organizacionales de carácter general que le competen a la otra rama que integra del Poder Judicial bonaerense (regladas en el art. 13, ley 12.061); a menos, que se esté ante una situación de indefensión jurídica, incompatible con el mandato constitucional histórico del art. 18 (1853), luego, reforzado por la recepción del derecho internacional de los derechos humanos (1994), a través del denominado ―bloque de constitucionalidad federal‖ (CSJN., ―Rojas Molina‖ de 1941 -Fallos, 189:34-; ―Fernández‖ de 1987 -Fallos, 308:1386-; ―Ojer González‖ de 1992 -Fallos, 315:2.984-; ―Scilingo‖ de 1992 -Fallos, 320:854-; y ―Albarenque‖ de 1999 -Fallos, 322:1.329-; reactualizados, con su nueva
integración en el caso "Domínguez, Alcídes Armando‖, sent. del 11/XII/2007). En ese orden de ideas, la salvedad opera con alcance particularizado tanto si se verifica que no existió defensa alguna (indefensión jurídica, en su significado estricto), cuanto si la garantía de la defensa en juicio ha sido observada de manera -solo- formal (defensa aparente), con lo cual no es bastante que el imputado tuviera, en la especie, la oportunidad de recibir asesoramiento legal (defensa ficticia, potencial), pues se requiere que en concreto lo haya recibido (defensa real) y, más aún, que el mismo haya sido técnicamente idóneo (defensa real y efectiva). 3. Establecidas esas premisas estructurales es necesario apontocar, todavía, que el tema no puede ser resuelto desde una perspectiva meramente operativa, que sólo tome en consideración una equitativa distribución de la carga laboral entre dos áreas del Ministerio Público -ambas bajo la superintendencia de la Procuración General, como quedara expuesto-, sino que preeminentemente tenga en cuenta al constitucionalizado ―interés superior del niño‖ (C.N., art. 75 inc. 22º: C.D.N. del 20/XI/1989 -art. 3 nº 1-, aun antes aprobada por ley 23.849 del 27/IX/1990, con reservas y declaración interpretativa), esto es, acorde a una de las cardinales directrices de la Convención sobre los Derechos del Niño, que se erige, tal como expresa el Comité de los Derechos del Niño, en principio rector y guía de la Convención. Obsérvese que, a menudo, se ha incurrido en la errónea creencia de que el interés superior del niño consiste en una regla ―vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo extra-jurídico... La Convención ha elevado el interés superior del niño al carácter de norma fundamental, con un rol jurídico definido que, además, se proyecta más allá del ordenamiento jurídico hacia las políticas públicas e, incluso, orienta el desarrollo de una cultura más igualitaria y respetuosa de los derechos de todas las personas...‖ (cfr. Cillero Bruñol, Miguel en ―El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño‖, publ. en el nº 1 de la revista ―Justicia y Derechos del Niño‖, de Unicef, Santiago de Chile, 1999, págs. 46/7). 4. A todo evento, creo de gran utilidad reseñar el zigzagueante derrotero de la legislación minoril bonaerense, conforme la exhaustiva y axiologizada descripción que Gabriel M. A. Vitale, Cecilia Ábalos y Flavia Centurión hicieran en su trabajo titulado ―Entre suspensiones y prórrogas. El sinuoso camino hacia el Estado de Derecho en materia de infancia y adolescencia en la Provincia de Buenos Aires‖, que se publicó en el portal jurídico ―elDial.com‖ del 13 de febrero último. Por mi parte, advierto que es posible demarcar tres períodos evolutivos. Así, en la etapa primitiva y conforme la fidedigna exposición de esos autores, ―...la Provincia de Buenos Aires fue la primera en adaptar su legislación procesal a la nacional. Es por ello que en el año 1938 sanciona la ley 4.664, de creación de los Tribunales de Menores, incorporando toda la ideología especializada nacional del patronato de menores, importada de los salvadores del niño y la escuela de Chicago de los Estados Unidos... Esta ley se mantiene vigente hasta la llegada del último acto de la dictadura militar (1976/1983) que sanciona el decreto/ley 10.067/83. Este modifica la competencia de los Tribunales de Menores y realiza un mayor desarrollo de la normativa procedimental...
(donde) el Asesor de menores seguirá representando al menor de edad y a la sociedad, y la designación de un abogado defensor no hace cesar la intervención del ministerio público tutelar...‖ Refiriéndose a lo que he dado en clasificar como la segunda fase, los citados añaden que ―...los entuertos y marañas legales en los que se ha envuelto el traspaso de un sistema acorde a la protección integral en la provincia de Buenos Aires, recuerdan a la sanción de la ley 12.607, como la primera en ver la luz de la vigencia, pero asimismo, se visualiza como el icono del conflicto entre el status quo minoril y los movimientos desertores en busca de cambios legislativos y de prácticas diferenciadas con la infancia. En aquella ocasión el Procurador General ante la Suprema Corte de Justicia de la Provincia, logró la suspensión parcial de la ley, por considerar algunos de sus artículos como inconstitucionales. Argumentos que fueron desterrados por sentencia de la Suprema Corte y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para luego de una serie ininterrumpida de suspensiones legislativas contraponerse con la recién nacida ley 13.298, ―De la Promoción y Protección Integral de los Derechos de los Niños‖... La ley 13.298 dispone la expresa derogación del Patronato de Menores y de todos sus cómplices primarios y secundarios, y otorga un papel preponderante a la cuestión social y al poder ejecutivo para llevar adelante, lo históricamente denominado competencia asistencial por los Tribunales de Menores... (Sin embargo,) el 7 de febrero de 2005, al día siguiente de su entrada en vigencia, la Sra. Procuradora ante la Suprema Corte de Justicia, reproduce la estrategia de su predecesor e interpone una acción de amparo para que el Máximo Tribunal Jurisdiccional Provincial, dicte una medida cautelar y suspenda la aplicación de esta nueva ley. La Suprema Corte decide en marzo de 2005 suspender la puesta en vigencia y convocar a una audiencia pública, con el objetivo de que expongan sus respectivos argumentos los distintos actores involucrados, si bien la misma, lamentablemente nunca pudo realizarse. El Poder Ejecutivo, fortaleciendo el direccionamiento de la política pública de infancia en la Provincia, profundiza la reforma y dicta la reglamentación de la ley 13.298, aún suspendida, a través del Decreto nº 300/05. Dicha reglamentación representa un avance en la voluntad de dotar a la ley de factibilidad, ya que materializa todos aquellos artículos que no fueron observados por el decreto de promulgación...‖ Por fin, en lo concerniente al último peldaño del extenso proceso aludido, Vitale, Ábalos y Centurión sostienen que ―...el 18 de enero se promulga la ley 13.634, ‖sobre los fueros de familia y de responsabilidad penal del joven‖ realizando importantes cambios, en los organismos judiciales y administrativos de la Provincia de Buenos Aires. La ley es complementaria de la -en ese momento- suspendida ley 13.298, pero su principal característica es dar aire de renovación y vigencia a la suspendida ley. En este mismo sentido, en marzo de 2007, la Suprema Corte de Justicia levanta la medida cautelar de suspensión sobre la ley 13.298, cuando se rechaza el recurso de revocatoria in extremis presentado por la Sra. Procuradora, la cual mediante la resolución 179/07 se allana a lo resuelto por la Suprema Corte, y reconoce la plena vigencia de las leyes 13.298 y 13.634, y de esta forma colabora en el sepelio del ―…definitivamente derogado decreto-ley 10.067/83…‖ En síntesis y siempre acorde a la obra consultada, ―...el nuevo sistema implementado cambia las bases de las intervenciones del modelo del riesgo social, del peligro moral y
material y del tristemente célebre artículo 10 del decreto ley 10067/83, hacia un camino sin retorno, en el cual el niño, niña y adolescente es reconocido como sujeto de derecho, y los principios rectores de la intervención para la satisfacción de derechos son el respeto por la palabra del niño, el interés superior y la autonomía progresiva...‖ 5. Ahora bien; el trascendente axioma convencional del ―interés superior del niño‖, así interpretado por la legislación bonaerense vigente, deberá ser aplicado, en las singulares circunstancias del caso, procurando orientar este decisorio hacia la mayor satisfacción posible de los derechos reconocidos en la Convención, en lo posible, sin desmedro de las incumbencias funcionales de unos y otros -me refiero a las del M.P.P. y M.P.D.prefijadas por la normativa estadual (ley 12.061) y, en definitiva, instrumentadas según las políticas generales para el Ministerio Público que se adopten en el ámbito de la Procuración General, quien tiene a su cargo el gobierno y la titularidad de ese sector del Poder Judicial. Todo ello, claro está, supeditado a la intergiversable condición de que se asegure en cada caso una defensa técnica real y efectiva, conforme la inveterada doctrina de la Corte Federal. Y es aquí donde no encuentro argumentos relevantes para sostener ―in genere‖ que la asistencia jurídica a los adolescentes en conflicto con la ley penal que, inveteradamente, se ha venido ejerciendo desde la Asesoría de Incapaces (con especialización en el fuero minoril) no satisfaga con la suficiencia debida aquellas notas esenciales que caracterizan al mandato constitucional del art. 18, es decir, la defensa técnica real y efectiva. Esa misma intelección informa, en mi concepto, lo prescripto por la Procuración General de la S.C.B.A. (Resol. Nº 179/07, del 23/IV/2007), en tanto dispone, en lo que aquí interesa destacar, que: ―Los Asesores de Incapaces deben asumir o continuar ejerciendo la defensa de los imputados en los procesos iniciados durante la vigencia u operatividad del decreto ley 10.067, hasta su respectiva finalización‖ (art. 2º). 6. Compendiando: me pliego en este segmento del fallo al voto concurrente de los jueces Madina y Fortunato pues -sin dejar de reconocer la excelsa argumentación jurídica respaldatoria de la moción del juez Dominella, que ya fuera resaltada por el juez Riquert- considero que lo establecido por la Procuradora General de la Suprema Coste de Justicia, Dra. María del Carmen Falbo, en el estricto marco competencial de sus atribuciones constitucionales (C.P.B.A., art. 189 ―in fine‖) y legales (L.O.M.P., arts. 12/3), nos impone el republicano deber de acatar sus decisiones de superintendencia -en concreto, la Resolución nº 179/07 del 23/IV/2007-, lo que decide la situación planteada en favor de la pretensión esgrimida por la peticionante de este acuerdo plenario (fs. 4/6 vta.), es decir, por la Defensora General deptal., Dra. Cecilia Margarita Boeri. Así lo voto. Con lo que finalizó el presente acuerdo plenario, en mérito de cuyos fundamentos y de conformidad con lo previsto en el art. 37 de la ley orgánica 5827 t.o. dto 3702/92), el Tribunal, por mayoría, resuelve: 1º) Resulta apelable el decisorio mediante el cual la Sra. Jueza de Menores declara que el imputado sea asistido por el Defensor Oficial, haciendo cesar al mismo tiempo la intervención del Ministerio Público Pupilar. 2º) Corresponde que la Asesora de Incapaces siga asumiendo la defensa de los menores en los actuales procesos penales hasta su finalización.
Regístrese en lo libros de esta Sala, notifíquese y vuelvan los autos al Acuerdo para el tratamiento definitivo de la presente. MARCELO A. MADINA MARCELO A. RIQUERT
REINALDO FORTUNATO
RICARDO S. FAVAROTTO
WALTER J. F. DOMINELLA
ANTE MI: NANCY M. ALTAMURA Secretaria
Viabilidad de la incorporación por lectura de las declaraciones de los menores víctimas de abusos. Derecho Penal Juvenil - Jurisprudencia Provincial Causa N° 22.056, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casación". Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, rta. 29 de mayo 2008. En la ciudad de La Plata a los 29 días del mes de mayo del año dos mil ocho, siendo las ............. horas, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Ángel Natiello y Horacio Daniel Piombo bajo la Presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa N° 22.056 de este Tribunal, caratulada "C., N. O. s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debía observarse el orden siguiente: SAL LLARGUES – NATIELLO - PIOMBO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: ANTECEDENTES Llega la presente causa a esta sede por recurso de casación interpuesto por el Señor Defensor Oficial del Departamento Judicial Necochea, Dr. Daniel Oscar Surgen, contra la sentencia del Tribunal en lo Criminal Nro. 1 de la mencionada circunscripción judicial, en la cual se condenó a N. O. C. a la pena de 10 años de prisión, accesorias, y costas del proceso por encontrarlo autor penalmente responsable de los delitos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración, abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, y desobediencia, todos en concurso real. Varios son los puntos de la sentencia sobre los que se agravia. Motiva el presente recurso la inobservancia y errónea aplicación de los arts. 18 CN, 151, sexto párrafo y 338 in fine del CPP.
El primer motivo de agravio gira en torno a la oposición por parte de la Sra. Agente Fiscal y del Asesor de Menores -que solicitaron su incorporación por lectura, durante el debate oral- a la declaración testimonial de los menores C. J. B. y G. M. G. en la audiencia conforme al art. 338 CPP. Se queja por cuanto a pesar de que el a quo hizo lugar a la petición de la defensa, durante el debate se admite la incorporación por lectura de las declaraciones testimoniales antes mencionadas, por lo que entiende, se violaría de este modo el derecho de defensa, por no poder confrontarse dichos testimonios y por desvirtuar la estrategia preparada para el debate. Añade que también el a quo, con esta decisión, ha conculcado la garantía constitucional de la cosa juzgada por revocar una resolución que había sido consentida por la Sra. Fiscal. Señala que la materialidad del hecho I se encontraría acreditada solamente con la declaración de los menores, por lo que entiende que resulta insuficiente la prueba reunida. Respecto del hecho Nro. II, repite las mismas críticas que esbozó con respecto al hecho anterior: falta de prueba suficiente para tenerlo por acreditado. Aduna que también se han violado en autos los principios de contradicción, de igualdad de armas y el derecho de defensa. Pone de resalto que la condena solo se sustentó en la prueba recibida unilateralmente por la Fiscalía. Trae en apoyo de sus dichos, citas doctrinarias. Solicita se declare la nulidad de la incorporación por lectura de las declaraciones de los menores ut supra mencionados y se absuelva, en consecuencia a su defendido. El segundo motivo de queja gira en torno a la falta de acreditación de los hechos I y II, dado que el a quo se basó solamente, sostiene, en las denuncias de las supuestas víctimas menores. Hace hincapié en que la resolución del Tribunal conculca el art. 151, sexto párrafo del CPP, toda vez que se basa solo en los dichos de los menores, siendo que, a su entender, la materialidad de los ilícitos imputados no ha sido demostrada. Critica que con la sola denuncia de los menores, la tarea de la defensa se encuentra coartada, máxime cuando sus dichos se encuentran incorporados por lectura al debate. Pone de resalto, con citas doctrinarias, que los menores no siempre dicen la verdad, sino que en ocasiones fabulan, por lo que resultaba de suma importancia su declaración en el debate oral. Por último, se queja por la calificación legal de los hechos imputados, por cuanto su defendido fue acusado de cometer los delitos de corrupción de menores y abuso sexual con acceso carnal, y sin embargo fue condenado bajo la calificación legal abuso sexual gravemente ultrajante, es decir, por un delito del que nunca tuvo oportunidad de defenderse. Critica que el fallo vulnera de este modo el principio de congruencia, el derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso, por lo que solicita se declare la nulidad del debate. Pide se case la sentencia y se resuelva conforme los fundamentos dados ut supra. A fs. 89, la Señora Defensora Adjunta de Casación, Dra. Biasotti, presenta un escrito en el cual mantiene el recurso interpuesto por el defensor de instancia, y se remite a la
totalidad de sus argumentos. Sin perjuicio de lo manifestado, señala que la conducta encuadrada en el art. 239 resulta atípica, toda vez que sostiene que la orden judicial de no acercamiento a los menores por parte del imputado sólo puede imponerse como medida cautelar en el marco de un incidente tramitado durante el proceso, por el estado de inocencia que goza su asistido. Por lo tanto, concluye, la inobservancia de dicha regla impuesta en el marco de una medida cautelar procesal no resulta una conducta punible. Solicita se case la sentencia y se absuelva a su asistido del delito de desobediencia, reduciendo su pena en consecuencia. A fs. 92, el Fiscal ante esta sede, Dr. Altuve, propicia el rechazo del presente recurso, toda vez que entiende que la defensa no demuestra el absurdo en el razonamiento del a quo que alega. Señala que el comparendo de los menores al debate no fue autorizado por el Juez de Menores, por la oposición del Asesor de Incapaces, conforme al art. 366 inc. 3ro CPP, por el interés superior del niño, por lo que concluye que no hubo menoscabo alguno. Considera que la prueba reunida en autos, lo lleva a concluir que la transgresión denunciada por la defensa no resulta tal, por lo que pide se confirme la sentencia recurrida. Hallándose la causa en estado de dictar sentencia, la Sala I del Tribunal dispuso plantear y resolver las siguientes: CUESTIONES 1ra.) ¿Es admisible el presente recurso de casación? 2da.) ¿Es fundado? 3ra.) ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? A la primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Se controvierte sentencia definitiva en los términos del art. 450, se han cumplimentado los pasos a que se refiere el art. 451 y se invocan motivos de los contenidos en el art. 448, todos del C.P.P. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: No puedo acompañar al recurrente. Su ejercicio responsable del ministerio de la
defensa nunca pudo llevarlo a la certeza de que podía disponer de los menores víctimas para examinarlos como si se tratara de testigos comunes o –aún– víctimas comunes. No puedo criticar la inspiración del resolutorio del a quo que primero aceptara esa comparecencia pero advierto que ello se produjo sin que –entonces– se hubiera consultado el interés de los involucrados y, lo que es más aún, sin que hubiera mediado la conformidad de su representante en el proceso. Planteada la contingencia concreta y consultado ese interés, con el apoyo de la opinión del experto de la conducta, se adoptó la resolución que –ab initio– se mostraba como la única razonable. No necesito acudir aquí a la nutrida bibliografía que describe el proceso de revictimización de los sujetos pasivos de ataques sexuales ni –mucho menos aún– de vincular ese fenómeno a las situaciones en que estos sean menores de edad que –para colmo– han demostrado en ambos casos haber sufrido un fuerte impacto emocional que ha conducido –entre otras probanzas– a dar por acreditadas ambas agresiones. Esto es un dato que arroja la lógica y la experiencia y –además– versa sobre una cuestión que puede fácilmente revisarse (no causa estado ni genera menos aún ―cosa juzgada― como pretende el recurrente) cuando se ha demostrado el error ínsito en la misma. Como puede advertirse, no parece razonable esperar que comparezcan al debate dos menores que habrían sido víctimas de abuso para someterlos a un interrogatorio tendiente a demostrar que han afirmado falsedades en temática tan sensible como la de carácter sexual. Este Tribunal ha legitimado reiteradas veces la incorporación por lectura de las declaraciones de las víctimas menores en casos de abuso sexual por esa misma causa. La libertad probatoria tiene como límite –en el caso– que la prueba propuesta se muestre como igualmente lesiva del mismo bien jurídico contra el que se dirigiera la conducta investigada. Frente a esta evidencia, como lo pone de resalto el fallo, la oposición entre el derecho de defensa así encarnado (a mi parecer irrazonablemente) y siendo posibles otros recursos para remontar esas imputaciones, debe ceder ante el interés superior del niño, baremo que convencionalmente debe emplearse para dirimir controversias como la aquí introducida. Pero el caso es que –contra lo que sostiene el recurrente– no son esas piezas las únicas que empleara el a quo para fundar el juicio de autoría. Basta para afirmar lo que digo repasar el contenido del recurso en el desarrollo del segundo agravio en el que el firmante enlista los distintos elementos incriminantes a que acudiera el a quo. Si se recorre la cuestión segunda se advertirá que la misma reenvía a la nutrida prueba de la materialidad ilícita en los tres hechos en lo que se ha relevado no sólo los aportes testimoniales rendidos en autos sino además las constancias de los peritos de la salud y la conducta como los propios términos con que se produjera el imputado que –como el fallo lo destaca– ha proveído en ambos casos el indicio de oportunidad y ha permitido de ese modo sustentar los dichos que lo imputan. Por lo demás, la imposibilidad de que la sola denuncia genere la detención de una persona es supuesto por entero ajeno al presente caso y la recurrente ha malinterpretado lo afirmado en el fallo que se refiere a la norma del art. 151 del rito. El recurso repite los agravios respecto del hecho que numera 2 y ello obliga a reiterar
lo dicho precedentemente. Es indiscutible la importancia del derecho de defensa en juicio y de la noción de igualdad de armas y lo que –en general– puede ser cierto, como la extrema restrictividad con que ha de interpretarse el art. 366 del rito vigente a que se refiere con cita de Binder, no es aplicable al sub lite en que los límites éticos que he delineado más atrás se presentan como insoslayables. No advierto lesión constitucional. Me he referido a la inatingencia de la norma del art. 151 del rito a la sub lite. Me remito a lo dicho. En punto al PAS, la valoración que de los aportes de los menores hiciera primero el Juez de Menores y luego el a quo, no ha revelado su existencia sino –antes bien– la ausencia de fabulación y la virtualidad de los mismos, todo lo que se consolida con los aportes del científico de la conducta Lic. Carlos Hugo Chiantaretto. En punto a la violación al principio de congruencia que se denuncia conculcado, he sostenido al cansancio que si el cambio que se verifica es un transcurso de una intimación básica a una privilegiada atenuada o de una agravada a la básica, tratándose de idéntico bien jurídico, no se advierte en qué puede haber versado el perjuicio que el principio aludido pretende evitar. En efecto, si se ha defendido de un hecho del tercer supuesto del art. 119 y se lo termina calificando como del segundo, el cambio no ha importado variación del sustento fáctico y la consideración jurídica dada al caso es menor, es decir que se ha beneficiado al imputado con una calificación atenuada en relación a la que se había intimado primero. Coincido con la defensa en esta instancia en que la violación de una cautelar de exclusión de contacto o cercanía no involucra delito alguno sino condicionamiento – cautela– de un beneficio acordado que cabía revocar por esa razón. Debe ceder la imputación. Con ese alcance voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Visto el modo como han sido resueltas las cuestiones precedentes corresponde: 1) declarar admisible el recurso de Casación interpuesto a favor de N. O. C.; 2) por los fundamentos dados casar parcialmente la sentencia absolviendo por el delito de desobediencia y confirmarla respecto de los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración y abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, reduciendo la penalidad impuesta a N. O. C., fijándola en nueve años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia.
(Arts. 119 párrafo segundo y 239 a contrario del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P.). Así lo voto. A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Sal Llargués y doy el mío en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes expidiéndome en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente: SENTENCIA Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede el Tribunal resuelve: I.- Declarar admisible el recurso de Casación interpuesto a favor de N. O. C. II.- Por los fundamentos dados casar parcialmente la sentencia absolviendo por el delito de desobediencia y confirmarla respecto de los hechos de abuso sexual gravemente ultrajante por su duración y abuso sexual gravemente ultrajante por las circunstancias de su realización, reduciendo la penalidad impuesta a N. O. C. fijándola en nueve años y nueve meses de prisión, accesorias legales y costas, sin costas en esta instancia. Arts. 119 párrafo segundo y 239 a contrario del C.P.; 210, 373, 448, 450, 451, 456 primer párrafo, 460, 530 y 532 del C.P.P. Regístrese. Notifíquese. Remítanse las actuaciones principales con copia certificada del presente al Tribunal de origen. Oportunamente devuélvase. BENJAMIN R. SAL LLARGUES - CARLOS A. NATIELLO - HORACIO D. PIOMBO
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