El Procedimiento Penal - Manuel Rivera Silva

EL PROCEDIMIENTO PENAL

MANUEL RIVERA SILVA CATEDRÁTICO DE DERECHO DE PROCEDIMIENTOS PENALES

EL PROCEDIMIENTO PENAL TRIGÉSIMA OCTAVA EDICIÓN ACTUALIZADA POR RODOLFO BARREDA ALVARADO

EDITORIAL PORRÚA AV REPÚBLICAARGENTINA,l5 MÉXICO, 2009

Primera edición, 1949

Derechos reservados Copyrigth e 2009 por MANUEL RIVERA SILVA

Miami, 35, Col. Nápoles, México, D. F. Esta edición y sus características son pr-opiedad de la EDITORIAL PORRÚA, S. A. DE C. V.-6 Av. República Argentina, 15, 06020, México, D. F.

Queda hecho el depósito que marca la ley

ISBN 970-07-7267-5

IMPRESO EN MÉXICO PRINTED IN MEXICO

NOTA A LA TRIGESIMO CUARTA EDICION Es para mi persona un honor el realizar las actualizaciones y comentarios a la obra del Maestro Manuel Rivera Silva por la trascendencia de la misma al pensamiento de la doctrina procesal penal, así como el reconocimiento del citado autor en el ámbito doctrinal mexicano; por 10 que sirva la presente como agradecimiento al Licenciado Arnílcar Pereda Rivera así como su familia por la confianza depositada para la realización del presente trabajo. Al día de hoy, son varias las reformas que se han suscitado en la legislación penal mexicana con respecto a la última edición del libro "El Procedimiento Penal", la. cuales se integran en esta edición a efecto de continuar con la vigencia de la misma. Cabe destacar que el pensamiento y teoría del autor Manuel Rivera Silva permanece intacto y la lahor del suscrito consistió únicarnen te en su actualización. RODOLFO BARREDA ALVARADO.

Noviembre de 2004.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN Las múltiples reformas de 1994 en materia penal fueron incorporadas en la edición vigesimotercera por el maestro Manuel Rivera Silva con el auxilio del suscrito. Para la vigesimocuarta edición hubo escasas modificaciones a las leyes correspondientes, las cuáles se integran en esta edición a efecto de que esté debidamente actualizada. Cabe señalar que el pensamiento y teoría del maestro Manuel Rivera Silva permanece intacto y mi labor consistió únicamente en su actualización. AMILCAR PEREDO RivERA

Marzo de 1996. VII

NOTA PARA LA DECIMOCUARTA EDICIÓN Las numerosas reformas que a fines de 1983 y principios de 1984 se Ilevaron a cabo en los Códigos Procesales, Penal, Leyes Orgánicas, Reglamentos, etc., son recogidos en forma general en la presente edición, pero es necesario advertir que dichas reformas, no por importantes, quebrantan de alguna manera lo esencial de nuestro procedimiento el cual continúa, en sus lineamientos generales, con las mismas notas señaladas en ediciones anteriores y con la maciza estructura con que aparece ya en las reformas de 198L En las reflexiones apuntadas en la presente obra se tratan oon más amplitud institutos que no hablan sido examinados detenidamente, como el arraigo, el arresto y otros que el lector irá encontrando al analizar el libro. Con suma frecuencia se aborda lo relacionado con el procedimiento ordinario y el sumario por estimar, con fines didácticos, la necesidad del deslinde preciso de los procedimientos, sin preocuparle al autor la insistencia sobre el tema. En resumen, en esta edición se mantienen lo vertebral del procedimiento penal mexicano; se consideran las reformas llevadas a cabo últimamente; se otorga mayor amplitud explicativa a determinados institutos y oon reiteración se abordan las diferencias entre el procedimiento sumario y el ordinario, tanto en lo que atañe al reglamentado en el Distrito Federal, como a lo previsto en materia Federal, M, R.

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s.

NOTA PARA LA SEXTA EIHCIóN En esta edición se sigue el orden temático de las :anteriores, recogiéndose a su vez todos los pensamientos torales expuestos en ellas. Las correcciones y adiciones hechas, fueron las que era necesario llevar a cabo en virtud de las últimas reformas legales y principalmente las correspondientes al Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, en las cuales, rompiéndose nuestra tradicional estructura del proceso, se estatuyeron dos clases de juicios: el ordinario y el sumario. Los errores en que a nuestro parecer el legislador incidió, son numerosos, comentándose éstos con amplitud en el texto de la presente edición. En lo tocante a los temas relacionados con las reformas (periodos que se fijan al proceso, límites de los mismos, etc.}, cabe advertir que intencionadamente se incurre en repeticiones, con la final idad de hacer entrar en la mente del alumno algo totalmente desconocido por nuestro derecho adjetivo. Nuestras críticas, por ser las primeras, fácilmente llevan los errores de todo pensamiento nuevo, huérfano de la ayuda de comentarios. anteriores y ojalá que las censuras -to-· das formuladas con buena fe-, sirvan para provocar la meditación serena sobre las últimas reformas, a efecto de que las conclusiones establecidas por los censores sean aprovechadas por el legislador para purgar a nuestras leyes de sus penurias.

M.RoSo Mayo 19730 IX

NOTA PARA LA QUINTA EDICiÓN Aparece la quinta edición de "El Procedimiento Penal", sin que se haya alterado alguna de las ideas directrices de la obra, o sea, las que eluden a la estructuración del procedimiento penal mexicano. La perseverancia sobre dichas ideas no es hija de la terquedad del autor, sino del firme convencimiento de que las formas procesales están regidas por una clara intención que no es posible desconocer, so pena de herir la esencia de nuestros institutos y sembrar la confusión para interpretarlos. Con agrado se expresa que algunos conceptos de nuestro libro han adquirido carta de naturalización entre Varios estudiosos del Derecho, los cuales, incluso, recogen sin reserva muchas de las denominaciones que el autor puso en circulación. Hasta en leyes de reciente vigencia, se trasluce la influencia de dichos conceptos, respecto de los cuales el autor no reclama originalidad, mas si el esfuerzo de haberlos ordenado en una época, ya lejana, en que por estudiarse el procedimiento mexicano sin atender a su formación cabal, muchas veces las i nterpretaciones dadas destruían la armónica compostura que las partes deben guardar en relación con el todo. Seguimos insistiendo en que nuestro procedimiento penal mantiene una sabia unidad, en virtud de que todas sus etapas están ordenadamente graduadas, sirviendo la inmediata anterior de base a la posterior y regidas por una teleología que las explica y da vida. Por último, procede indicar que la Quinta Edición no registra más cambios que los necesarios para ponerla en concordancia con las reformas legales recientes y, en algunos párrafos con el propósito de que adquieran mayor claridad. El autor reitera su deseo de que al través del estudio se le otorguen a las instituciones procesales mexicanas, el alto nivel que les corresponde en comparación con las de otros países.

M. R. S. Febrero 1970. x

NOTA PARA LA CUARTA EDICIóN Las ideas fundamentales de El Procedimiento Penal, permanecen inaIterables en sus diversas ediciones. por estimar el autor que la forma como se estructura el procedimiento penal mexicano, resula inobjetable al haberse tenido presente para dicha esructuracíón, en primer lugar el sentido que Como producto cultural reviste nuestro procedimiento y. en segundo, el haber emprendido el análisis del mismo Con estricta sujeción a los principios de la razón y de los fines, únicos que permiten comprender con diafanidad el desarrollo y resultado de cualquiera obra humana. De esta manera, para establecer nuestros pensamientos, procuramos inicialmente entender el por qué y el para qué del procedimiento penal y lograda su comprensión, fijar un panóptico del fenómeno en estudio. Posteriormente, acudimos al análisis, intentando señalar la razón y teleología de cada una de sus partes, en función de un todo armónico. Desgraciadamente, hasta nuestros días algunos autores continúan estudiando el procedimiento, sin la guía de una idea de conjunto y de fijación de sentido de cada etapa procesal, lo que da por resultado obras que, en el mejor de los casos, pueden ser valiosas monografías de temas que, por su autonomía, no pueden llevar al autor inteligencia clara del todo y cada una de las partes del procedimiento penal mexicano. En esta cuarta edición, aparte de haber suprimido los errores que se hallaron, fueron objeto de adición los parágrafos en los que se estimó que el pensamiento no estaba expresado en forma meridiana, así como los capítulos en que las últimas reformas legales obligaron a una referencia a las mismas.

M.R.S. Xt

PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN Esta tercera edición no contiene modificaciones esenciales, pero atemos al propósito de que El Procedimiento Penal sirva exclusivamente para suministrar al que se inicie en el estudio de la disciplina, los conocimientos liminares de los institutos y temas que reseña, se procuró aclarar aquello que se estima no asequible a la primera lectura. Así, en esta nueva edición, amén de las correcciones necesarias por modificaciones de la ley o erratas que comprendía la anterior, se han hecho un poco más extensos ciertos capítulos, como por ejemplo el que alude a la confesión calificada, a las presunciones, al recurso de apelación, etc. Al través de los años, reiteramos la idea de que la estructura de nuestro procedimiento penal es muy propia, habiendo sido elaborada en forma asaz lógica por los legisladores mexicanos. Entendida la estructura procesal, adquieren resolución meridiana muchos de los problemas que se presentan, por lo que la comprensión de ella resulta indispensable. En relación con el análisis que hemos hecho de la misma, no alteramos un solo pensamiento y ojalá que los legisladores posteriores no enturbien la claridad de las normas adjetivas por el pedante afán de introducir doctrinas extrañas, las que si bien es necesario conocer con finalidad ilustrativa para borrar, en su oportunidad, errores, no procede hacer uso de las mismas en forma extralógica, porque con ello lo único que se logra es provocar confusión en lo que por su esencia goza de superlativa nitidez e inteligencia, Al examen del derecho adjetivo no se le ha dedicado en México la al .mción que merece; nuevamente expresamos nuestro firme deseo de que la lectura de El Procedimiento Penal despierte vigorosas inquietudes por conocer la rama del Derecho que se explica, pues la inquietud es siempre el principio de todo quehacer que proporciona frutos óptimos. . M.R.S. Febrero de 1963. XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIóN Hace catorce años se publicó la pnmera edición de El Procedimiento Penal, la cual comprendía: casi la versión taquigráfica de las exposiciones orales hechas en el curso sobre la materia. Desde entonces noté el desaliñado estilo en el que - la repetición era frecuente y el giro poco elegante, mas atento a la idea de ser fiel a lo expuesto y deseando que el libro tuviera algo del calor del verbo, las correcciones no me inquietaron, dejando vivos los descuidos gramaticales. El contenido ideológico revela el pensamiento de mis años mozos, regidos por la precipitación y ayunos de la sabiduría que da la experiencia y del reposo que aconseja Lucíano para todas las obras de la vida. Con el correr de los lustros, El Procedimiento Penal me pareció una obra hija de la ligereza, que para salvar al autor le exigia la elaboración de un tratado escrito con cuidado' y detenimiento. Esta exigencia detuvo durante muchos años el ánimo para- una segunda edición, a pesardel requerimiento constante que al respecto hacían los alumnos de la cátedra. Así pues, estaba decidido a redactar un tratado y no sacar la segunda edición de El Procedimiento Penal, mas recapacitando, concluí que al estudiante siempre le es necesario el libro elemental y que mi obra, si bien adolecía de múltíples defectos, indiscutiblemente tenia una cualidad: ser, como ya he indicado en la advertencia de la primera edición, "un modesto abecedario del procedimiento penal". Convencido de que era menester el libro para el principiante, emprendí la corrección de la obra, procurando mantener el tono sencillo, enemigo de la cita innecesaria y del crucigrama mental. El lector encontrará XIII

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en la segunda edición un reflejo de la primera, pero corregidos los errores y aclarándose algunas ideas que, ligeramente esbozadas, no eran comprendidas con facilidad. Por ejemplo, se modificó el criterio de técnica; se fijaron las diferencias entre acción penal y acción procesal penal; se aclaró el concepto de cuerpo del delito, etc. Para terminar esta breve introducción es pertinente reiterar, como lo venimos haciendo desde hace varios años, que contándose en México con instituciones propias, resulta conveniente crear la doctrina de nuestro procedimiento, en donde el remedo servil del pensamiento extranjero no tenga hospedaje. Lo ajeno a nuestra Patria debemos conocerlo para ilustración, mas no para copia. Tenemos algo que nos pertenece, algo completamente -nuestro, que debe servir de firme solera a las reflexiones que emprendamos, siendo oportuno olvidar los moldes extranjeros, que torturando las creaciones mexicanas, frecuentemente las han destruido o intentado deshacer. Por otra parte, habiéndose encauzado el Derecho Penal por los caminos de "aberrantes bizantinismos", como decía un autor, es oportuno luchar sin desmayos para destruir las manifestaciones barrocas, que olvidando que el Derecho es un producto social y para la sociedad, lo han convertido en juego de laboratorio, con éxito mayor mientras más complicado y absurdo lo pueden presentar. El Derecho es vida y para la vida y no diversión de sujetos que coleccionan citas para su solaz y hacen complejo lo que en la existencia ofrece diáfana sencillez.

M.R.S. Abril de 1958.

ADVERTENCIA (Primera Edición)

Este libro intenta ser elemental e insinuante. Elemental. en cuanto únicamente alude a los conceptos principales del procedimiento penal. e insinuante. en cuanto quiere ser indicación de problemas. sin agotarlos ni emitir sobre ellos resoluciones definitivas. He intentado hacer un libro elemental e insinuante. con el objeto de que pueda servir a las personas que se inician en e! conocimiento de! procedimiento penal y es inconcuso que sólo una obra con las dos notas apuntadas puede aspirar al objeto señalado. El error más grande cometido en el campo didáctico. reside en sujetar. al que principia e! estudio de una disciplina. a libros de texto que quieren tratar la materia en forma exhaustiva. ofreciendo junto a los conceptos básicos los problemas más complicados y engendrando Con ello. una cara confusión de la que posteriormente es casi imposible salir. Yo he tratado de soslayar ese error y ofrecer en primer lugar lo que la misma materia indica que va primero. sin involucrar, a renglón seguido, las más enjundiosas lucubraciones de la disciplina. Por este concepto, la pre· sente obra no exhibe erudición de ninguna especie. ni se enrola en complicadas discusiones en las cuales únicamente el especialista puede hallar regocijo. Ofrece los conceptos liminares salvándolos del ofuscamiento que la disputa provoca. Mas no se crea que la posición que tomo invade los campos del absolutismo y estimo que lo expuesto es definitivo e inmodificable. No. Ya indicaba que he intentado hacer una obra de insinuaciones. o sea una obra que no plantea situaciones dogmáticas. sino simplemente señala Xv

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rutas por seguir. Nada más lesivo al desarrollo de una disciplina que el enseñarla como Fruto ya terminado. La historia es un constante cambio de posiciones, al través de las cuales los problemas adquieren diferentes perspectivas. Todo en la vida "se está haciendo" y lo propio sucede con los productos culturales; detenerlos en su marcha equivale "a privarlos de la existencia, por estacionarlos en un punto fijo del tiempo e impedirles la llegada de la savia del nuevo pensamiento. Asi pues, vay.a mi obra con la advertencia de contener un modesto abecedario <.IeI procedimiento penal y unas cuantas señas, que aspiran a servir de indicaciones, para todos aquellos que sientan inquietudes por la disciplina nombrada.

M.R.S. Febrero de 1944.

CAPiTULO PRIMERO

DEFINICIóN DEL PROCEDIMIENTO PENAL Desenvolvimiento lógim del Derecho. El Procedimiento penal. el Derecho de Procedimientos Penales y el Derecho Procesal Penal. Concepto de norma. El Derecho penal material como conjunto de nonnas. Concepto de técnica. El procedimiento penal como actividad 'técnica.

Cualquier estudio sobre una ciencia O arte, debe iniciarse con la investigación de cuál es la materia que abraza esa ciencia o arte. Así pues, lo primero que debemos intentar en el estudio del procedimiento penal, es la determinación específica de la materia que contiene. Desde luego, podemos establecer que el procedimiento penal es una franja del mundo del Derecho Penal (latusensu) . Ahora bien, fijado lo anterior, debe averiguarse qué franja del Derecho penal es ocupada por el procedimiento penal. Para hacer esta averiguación, optamos por el sistema lógico. Con esto queremos indicar que en la determinación de .10 que es el procedimiento penal del Derecho penal, no seguimos el desenvolvimiento histórico del propio Derecho. penal; no nos guiamos por la huella que el. Derecho Penal ha ido dejando en el camino de los tiempos de la cultura occidental, sino que, únicamente nos sirven de pauta las formas que engendra la razón. En otras palabras, atendemos a la formación exclusivamente lógica del Derecho, por ser ella la única que nos puede ofrecer una diáfana visión de lo que es el procedimiento penal. Si cada hombre realizara todo lo' que sus exigencias íntimas solicitan, la vida social sería imposible, pues el hombre, por esencia; como lo han demostrado las corrientes psicológicas contemporáneas, es un ser que aspira a tener. todo, sin respetar límites de alguna especie. La convivencia exige limitaciones en el proceder de los individuos, pudiendo aseverarse, como con acierto lo pensó la Escuela Contractualista, que la sociedad implica cercenamiento al libre actuar del hombre. El Estado, en cuanto representante de la sociedad orga' nizada, tiene. que velar por la vida de la misma sociedad y, fiel a esta obligación, establecer cuáles son las limitaciones necesarias para la efectividad de la vida gregaria. Fija así, S

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frente a la libertad absoluta, que es el principio que anima al hombre, la prohibición de ciertos actos, que es el principio de la vida social. El principio de la prohibición, refiriéndonos exclusivamente a la rama penal,' es el señalamiento de lo que el hombre. no debe hacer. En términos sencillos, la fijación de los delitos, o de los procederes que ha menester evitar para que la vida social sea una auténtica realidad. Mas con las simples definiciones de los delitos, es obvio que no se logra el objetivo buscado: la armonía social. Entonces el Estado, para evitar las conductas ami-sociales definidas, recurre a ciertos métodos que no son sino la advertencia de causar un dolor, una pena, a quien realice procederes delictuosos, apareciendo así las sanciones, es decir, la amenaza de un castigo para quien incurra en una prohibición prevista en la ley.' b;' La fijación de las sanciones, que se hace análogamente al señalamiento de los delitos, de una manera abstracta y general, no logra por sí sola ninguna finalidad práctica, pues para ello es necesario que la amenaza se traduzca en realidad, en los casos en que en el mundo histórico aparece la comisión delictuosa, pues sólo de esta manera (aplicando las sanciones) se logra que los que no han cometido delitos por temor a la sanción 'los realicen (prevención general) y que los infractores, por haber sufrido la sanción, temerosos de una nueva aplicación, no vuelvan a cometer delitos (prevención especial). Así, pues, el Estado en su desvelo por lograr la buena vida comunal, no agota su actividad en el quehacer de las definiciones abstractas (delitos y sanciones), sino que intenta que éstas tengan proyección histórica al hacerlas vivir en los casos concretos, determinando si una conducta en-

-rlo

] La prohibición es esencial al Derecho penal, pues como dice Fenech: "El Derecho Penal tiende a impedir a los hombres que se hagan el mal; el Derecho Civil a permitir que se hagan el bien." 1 bis Postura superada doctrinarfameate, la cual ya no admite la pena como dolor; pero en el fondo la mantienen todos los Códigos de la República, incluso los que se denominan de "defensa social",

DEFI~JCIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

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gasta en alguna definición prohibitiva, para aplicar las medidas correspondientes. Resumiendo lo anterior y ciñéndonos, por supuesto, al Derecho penal, nos encontramos: el Estado. para mantener la armonía social establece. en primer lugar, de manera abstracta, definidora o enunciativa. qué actos son delitos y cuáles son las sanciones correspondientes y. en segundo lugar, hace vivir. en los casos concretos que presenta la vida. las abstracciones citadas. -es decir. a la existencia de un delito le anexa la sanción correspondiente o. hablando con estilo moderno, al "ser" de un delito liga el "debe ser" de la sanción. El primer trabajo del Estado. o sea, el enunciativo, constituye el Derecho penal material. El segundo, informa el procedimiento penal. Los renglones que anteceden nos dan una visión sumamente amplia de lo que es el procedimiento penal. Para precisar esta visión. resta por indicar que la actividad que constituye el procedimiento penal, no se lleva a cabo de manera caprichosa y amorfa, porque ello representarla el peligro de actuar con despotismo y, por tanto, destruir lo que se trata de garantizar: la tantas veces citada armonía de la sociedad. Para evitar el despotismo y la confusión. se reglamenta la actividad del Estado con un conjunto de normas que integran el Derecho de procedimientos penales. Reuniendo todos los datos a que hemos hecho referencia. podemos definir el procedimiento penal como el conjunto de actividades reglamentadas por preceptos previamente establecidos, que tienen por objeto determinar qué hechos pueden ser calificados como delito para, en su caso. aplicar la sanción correspondiente. La definición anterior nos entrega los siguientes elementos: a) Un conjunto de actividades; b) Un conjunto de preceptos, y e) Una finalidad.

A) El conjunto de actividades se informa con todas las acciones realizadas por las personas que en concreto inter-

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vienen para que se determine la aplicación de la ley penal a un caso particular. B) El con junto de preceptos se integra con las reglas que dieta el Estado para regular las actividades anteriores y en su totalidad constituyen 10 que puede llamarse el Derecho de procedimientos penales, abarcando estos preceptos la reg-lamentación no sólo de los actos que se realizan en el llamado' proceso:' pues también 'comprende los que se llevan a cabo por o ante órgano jurisdiccional y que no están dentro de lo que técnicamente pueden llamarse proceso e igualmente los actos que no realizados por o ante autoridad judicial, SOn lo que bien podría llamarse actos parajurisdiccionales, por estar encaminados a que el juez pueda posteriormente dictar el Derecho. En este orden de ideas puede concluirse que el Derecho de procedimientos penales regula todas las actividades: las parajurísdíccionales y las jurisdiccionales y que el Derecho procesal penal o Derecho del proceso penal, como lo denominaba Martínez LavalIe en su cátedra, tan sólo rige las actividades del llamado proceso. e) Por último, la finalidad buscada se ubica en reglamentar las actividades a que nos hemos referido, a efecto de lograr la aplicación de la ley al caso concreto, es decir, declarar la vinculación entre el "ser" y el "deber ser" contenido en la ley material, pudiendo esta declaración comprender los siguientes casos: H Se declara que al "ser" delito (tipicidad, imputabilidad y culpabilidad) se vincula el "deber ser" sanción; 2 2 En términos sencillos se declara que existe delito (vser") y que en consecuencia, se aplica una sanción K"debe ser'). Un análisis detallado de la operancía de la vinculación normativa, llevarla quizá a la afirmación de que los enlaces entre el "ser" 'Y el "deber ser" no sólo se hallan en los aspectos generales que señalamos, sino que tal enlace aparece en todas las calificaciones o declaraciones que hace el órgano jurisdiccional. Así. podemos indicar que al "ser" acción tipificada, sigue la vinculación normativa consistente en "debe ser" delito; al "ser" formado con la prueba de que en el mundo fáctico, un sujeto goza de determinadas calidades psíquicas y realizó Un acto con inteligencia o descuido, sigue la determinación de" que "debe ser" responsable. y a la demostración de detcrmí-

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2? Se declara que al "ser" delito con excluyente de responsabilidad 8 se vincula la consecuencia jurídica de la no penalidad; y 3? Se declara que al "no ser" delito se vincula la no penalidad.t Estas declaraciones llevan imbibitas varias determinaciones a las cuales se aludirá en capítulo posterior. Si el momento postrero del, procedimiento penal se encuentra en la declaración a que nos venimos refiriendo, resulta obvio que la ejecución de sanciones no pertenece al procedimiento, a pesar de que nuestro Código Federal adjetivo la incluye en él y de que en la doctrina, autores tan respetables como Carnelutti y Florián sostienen postura igualE'n Ia actual'd d se Iuc h ) un Cód'19O d e E'JecuclOn ,, 1 a a por de Sanciones. con lo que tácitamente se está atribuyendo a la ejecución calidad diversa de la del procedimiento, 4 B;, Para comprender con más claridad nuestra posición respecto del alcance y contenido del procedimiento penal, haremos alusión al pensamiento sostenido por Miguel Fenech en su Derecho Procesal Penal, a efecto de que, precisadas ciertas líneas generales de su pensamiento. posteriormente lo comparemos con el nuestro y resalten en forma diáfana las notas ,que nosotros atribuimos al procedimiento penal. Fenech, partiendo del contenido intuitivo, gramatical y lógico de las palabras, al término "proceso intencional" le da el siguificado de un acto (conducta humana) que .tiene desarrollo temporal y a la palabra "procedimiento" le otornadas circunstancias (subjetivas y objetivas) en un responsable. "debe ser" una sanción. Mas estas disquisiciones serían pertinentes en un texto de filosofía, por lo cual soslayamos la hondura del análisis y únicamente recogemos las vinculaciones generales que se desprenden del Derecho penal material, mismas a las que aluden todos los tratadistas. ~ En las excluyentes de responsabilidad incluimos en forma genérica. las causas de inirnputabilidad, las Causas de justificación y las excusas absolutorias. 4 En la segunda y tercera hipótesis se declara la absolución como consecuencia jurtdica, ante la determinación de una excluyente de responsabilidad o la aripicidad de un hecho. " A¡~ En este tenor podríamos mencionar como ejemplo a la Ley que Esta. blece las Normas Mínimas sobre Readaptación Social de Sentenciados, a nivel estatal podemos mencionar a Ley de Ejecución de Penas Privativas y Rcstr-ictivas .de la Libertad del Estado de México.

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ga el alcance de "norma que regula un acto que se desarrolla en el tiempo". De esta manera, tenemos el acto intencional como proceso y el procedimiento como norma que rige ese proceso. Siguiendo las ideas apuntadas, para Fenech existe:

a) Proceso: hecho ,con desarrollo temporal; b) Proceso intencional: hecho con desarrollo temporal provocado por la voluntad .del hombre (acto), y

e) Procedimiento: normas que regulan el desarrollo de un proceso intencional, o sea, de un acto o actos. Para nosotros, se presenta la siguiente situación: A) Actividades: hechos humanos; B) Procedimiento: actividades que están reguladas por normas: e) Derecho: conjunto de normas que rigen las actividades; D) Procedimientos penales: conjunto de actividades reguladas por normas y que tienden a la aplicación del Derecho penal material; E) Derecho de procedimientos penales: conjunto de normas que rigen los procedimientos penales, y F) Derecho procesal penal o Derecho del proceso penal: conjunto de normas que rigen las actividades que se desarrollan en una parte del procedimiento y que técnicamente se llaman proceso."

Abandonando los pensamientos anteriores, con la finalidad de dar una visión distinta del procedimiento y cumplir con la exigencia didáctica de la claridad, manifestamos: el eslabonamiento de los hechos puede realizarse de manera natural y de manera intencionada. Se realiza de manera natural cuando sin la intervención del hombre los 6 La parte del procedimiento, como se verá más adelante. que u del auto de formal prisión o sujeción a proceso a la sentencia y que ímproplamemc nuestras leyes denominan juicio, técnicamente se llama procese.

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hechos se encadenan fatal y necesariamente " y se efectúa de manera intencional cuando los hechos se ligan por la voluntad del hombre, es decir, el hombre los enlaza guiado por una intención. Las formas lógicas que traducen las concatenaciones a que acabamos de hacer mención, constituyen las leyes naturales. Las leyes naturales fijan las forma de proceder de la Naturaleza, manifestando que a una causa sigue forzosamente un efecto; las normas aluden a las secuencias creadas por la intención de! hombre, es decir, lo que el hombre quiere que ocurra a una situación dada, o sea, la consecuencia que debe seguir a un motivo, o hablando en términos modernos, la norma fija el enlace entre e! "ser" previsto y la consecuencia que "debe ser", que debe ocurrir," en suma, la relación que existe entre un motivo condicionante y una consecuencia condicionada por el nombre mismo. Llevando los anteriores conceptos al campo del Derecho penal, nos encontramos con lo siguiente: El Derecho penal material se ofrece como un conjunto de normas.! como un conjunto de formas' en las cuales a una conducta determinada se le prescribe cierta consecuencia, o mejor dicho, algo que se debe hacer: al "ser" de una conducta (delito) se le fija el "debe ser" de una consecuencia (sanción).' n El hombre puede provocar el encadenamiento natural, mas el enlace se efectúa independientemente de la intervención del hombre. A las fuerzas de la Naturaleza (que constituyen la dinámica de la misma y. por ende. la forma de eslabonar sus secuencias}, púede controlarlas el hombre, en cuanto las aprovecha para fines que el propio hombre persigue, mas no cambiarlas. La historia es un constante utilizar (no cambio) la dinámica de la Naturaleza para Ilegar a metas fijadas por el hombre. 1 La consecuencia fijada por el hombre puede ser cambiada. El efctto determinado por la Naturaleza es siempre el mismo. 8 En general todo el Derecho es siempre conjunto de normas. 9 Al hablar del carácter normativo del Derecho. lo hacemos, como se habrá observado, desde un punto de vista lógico, no axiol6gico. Aludimos a una forma y no a una teleología. Hablamos del "deber ser" refiriéndolo a la forma de eslabonar un motivo con una consecuencia, sin compromiso alguno con el "valor" justicia.

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Ahora bien, como ya indicamos, el eslabonamiento de las normas, en tanto que no son producto de la Naturaleza, no se realiza de manera fatal y necesaria, sino que el hombre, en cuanto creador de las mismas normas, amén de señalar el eslabonamiento, si quiere darles vida positiva, tiene que realizar esa unión, es decir, tiene que provocar las consecuencias que ha fijado una vez que se presenta el hecho al cual le dio calidad de motivo. Así pues, el encadenamiento del delito con la sanción, o como dice Carnelutti, del crimen con el castigo, debe ser realizado por el mismo hombre mediante una actividad especial. Esta actividad que persigue el enlace de los extremos contenidos en las normas del Derecho penal material, constituye el procedimiento penal. Definido el procedimiento penal en la forma que antecede, urge explicar con más detenimiento cómo es esa actividad, cuyo objetivo reside en aplicar las normas del Derecho penal material. El quehacer que vincula los extremos de las normas del Derecho penal material, constituye una actividad que posee calidad técnica, por lo que para entenderla es menester dar una idea. aunque sea ligera, de lo que entendemos por técnica.. - La filosofia contemporánea y principalmente la Escuela Sudoccidental Alemana, se ha preocupado grandemente por distinguir el mundo de la ciencia del mundo de la historia. Sin colocarnos en una posición ortodoxa respecto de la escuela citada, bien podemos decir que la ciencia se ocupa de las generalidades que presentan los hechos y los fenómenos, en tanto que la historia de las peculiaridades que presentan las cosas o los hechos. De esta manera,la ciencia, cuyo patrimonio se encuentra en las leyes, nunca puede ser de lo particular en cuanto particular. sino de lo general, en cuanto general y la historia soslaya toda analogía, parecido o semejanza, para únicamente recoger lo concreto con sus perfiles propios su; géneris o únicos. Entre la ciencia y la historia existe un abismo, dado, como ya expresamos, que la una se desenvuelve con las generalidades y la otra con las particularidades.

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Frente a los mundos apuntados, nos encontramos la técnica que, como reiteradamente se ha dicho, es el puente que une las generalidades de la ciencia 10 con los productos concretos de la historia. La técnica está constituida por un' conjunto de reglas que toma de la ciencia y se aprovechan para producir algo concreto que goce de la calidad positiva. Por esta razón se ha dicho que la técnica es el procedimiento para hacer' bien una cosa. La técnica, así, en tanto que se orienta a "hacer bien una cosa", debe basarse en la ciencia o en las normas, pues de otra manera no lograrla la bondad en el producto. Bien podríamos distinguir el técnico del práctico; el técnico actúa con sumisión a un con junto de reglas que conoce, en tanto que en el práctico nunca'hay esa sumisión a un método previo. AsI, por ejemplo, un sujeto actúa con 'técnica en la construcción de una casa, cuando la edifica tomando en consideración las reglas dictadas en general por la f1sica (pesos, resistencias, posibles vibraciones, etc.), y el práctico construye la casa con desnocimiento de las reglas que al técnico le impone el conocimiento de ellas. Con las ideas expuestas, ya podemos entender por qué la actividad que une extremos de la norma del Derecho penal material, debe ser una actividad de carácter técnico: una actividad sujeta al método que señala la ciencia cultural de los institutos procesal-penales y el Código de Procedimientos Penales. En otras palabras, para la aplicación de la ley (finalidad del procedimiento penal) nos encontramos lo siguiente:

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a) Una norma en la que se vincula el "ser" con el "deber ser"; b) Una actividad que se necesita realizar para que pre· sentado el "ser" se actualice el "deber ser"; e) Un método, o sea, un conjunto de preceptos que regulen esa actividad, a efecto de obtener un buen enlace entre el "ser" y el "deber ser". 10 Natural o 'cultural.

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El conjunto de normas integra el Derecho penal material; las actividades, el proceder que se realiza para aplicar la ley y el método para lograr una correcta unión entre el "ser" y el "deber ser", constituye la técnica, la cual está informada por el Derecho de procedimientos penales. Ahora bien, hemos expresado que la actividad que vincula los extremos de la norma del Derecho penal material, es de carácter técnico, porque esta actividad debe estar sujeta a un método (el que fija el Código de Procedimientos Penales y la ciencia cultural de los institutos condignos) . Es pertinente advertir que la explicación dada no se encuentra en la primera edición del "Procedimiento Penal", pues por lamentable confusión, se hizo un examen de la acti vidad técnica, confundiéndola con lo que propiamente debe llamarse técnica y, de esta manera, en dicha edición, al hablar en el párrafo respectivo de procedimiento, no lo tomarnos como conjunto de reglas, sino le dimos la acepción que inicialmente concedimos a la palabra procedimiento, desde el punto de vista jurídico penal, el de actividad debidamente regulada. Hecha la aclaración anterior y recogiendo todas las ideas que hemos expuesto sobre técnica, podemos expresar que con dichas ideas encuentra clara inteligencia la afirmación de algunos tratadistas, cuando dicen que el Derecho de procedimientos penales es la técnica del Derecho penal y podemos definir así el procedimiento penal como la actividad técnica que tiene por finalidad hacer efectivas las normas del Derecho penal material. Las definiciones que hemos dado nos permiten comentar las que han sostenido los autores mexicanos. Para Julio Acero (Nuestro Procedimiento Penal, pág. 17) "nuestros Códigos de Procedimientos Penales son, por tanto, como la ley procesal .o adjetiva, un conjunto de reglas para la aplicación de la sustantiva, es decir, de los Códigos Penales". En el fondo, la idea transcrita coincide con lo que hemos manifestado, pues' refiriéndose al contenido de los

DEFINicIÓN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

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Códigos de Procedimientos Penales (que nosotros incluimos en el Derecho de procedimientos penales) alude a un conjunto de reglas para la aplicación de la sustantiva, o sea, para dar vida a la ~norma encerrada en el Derecho penal material. En otras palabras, Julio Acero reconoce que el Derecho de procedimientos penales está constituido por un conjunto de reglas que rigen la actividad que es necesario desarrollar para la aplicación de las normas señaladas en los códigos penales. Carlos Franco Sodi (El Procedimiento Penal Mexicano, Cuarta Edición, pág. 11), después de referirse a la legítima defensa, expresa: "el otro medio de defensa social, el que llevan a cabo los tribunales cuando en cada caso concreto y previo el cumplimiento de formalidades determinadas, declaran la relación de Derecho Penal existente entre la sociedad y el autor del delito, da lugar a nuestro problema. pues no siendo, como en la legítima defensa una respuesta inmediata y ejecutiva al delito, sino entrañando por el contrario todo un conjunto de actividades y formas que deben satisfacer los tribunales antes de hacer la declaración referida, nos obliga a estudiar dichas actividades y formas que constituyen nada menos que el proceso y a estudiar las normas que lo rigen y son objeto del Derecho Procesal Penal." El autor mencionado manifiesta que el proceso está constituido por actividades y formas y que el Derecho procesal penal, por las normas que rigen el proceso. A la tesis sostenida caben las siguientes observaciones:

a) Quedan' sin explicación las llamadas actividades pa. rajurisdiccionales que se encuentran fuera del proceso y que no constituyen ni actividades ni formas, para que los tribunales hagan la declaración de relación de Derecho penal existente entre la sociedad y el autor del delito. Estas actividades tienen como teleología el feliz desenvolvimiento de la función jurisdiccional y quedan dentro de los procedimientos penales pero no dentro del proceso. Carlos Franco Sodi, en su libro, trata estas actividades que integran propiamente la investigación o la averigua-

EL PROCEDIMIENTO PENAL -

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ciónprevia, y. sin embargo, no quedan comprendidas en su definición; b) Carlos Franco Sodi estima (según la lectura cuida· dosa del Capítulo Séptimo del libro en cita) que el proceso principia en el momento en que interviene el Juez para determinar la relación existente entre el Estado y el delincuente. Con este concepto, desconoce un periodo especial de nuestro procedimiento penal, que como se verá posteriormente, constituye el de preparación del proceso. Técnicamente hablando y a la luz de la hermenéutica de nuestros textos legales. el proceso principia con el auto de formal prisión o sujeción a proceso y antes del mismo hay una elapa que el autor que se comenta involucra indebidamente dentro del proceso.

Juan José González Bustamante en sus Principios de Derecho Procesal Mexicano (segunda edición) manifiesta que "el Procedimiento Penal es el conjunto de actividades y formas regidas por el Derecho Procesal Penal, que se inician desde que -la autoridad pública interviene al tener conocimiento de que se ha cometido un delito y lo investiga. y se prolonga hasta el pronunciamiento de la sentencia, donde se obtiene la cabal definición de las relaciones de Derecho Penal' (página 25) . La definición transcrita comulga en esencia con la que hemos sostenido, pues en primer lugar, señala que el procedimiento es conjunto de actividades; en segundo, que éso tas se encuentran regidas por el Derecho procesal penal (nosotros decimos Derecho de procedimientos penales); en tercer lugar, que el procedimiento se inicia desde-que la autoridad pública interviene al tener conocimiento de que se ha cometido un delito y. por último, señala que concluye con la determinación de las relaciones del Derecho penal. Guillermo Colín Sánchez (Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, pág. 71) afirma: "En consecuencia, concluiremos que el procedimiento tiene dos acepciones fundamentales: una lógica y otra jurídica.

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DEFINleloN DEL PROCEDIMIENTO PENAL

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" \\ de vista ista Ió gico ' "Desde el punto es una sucesiión d e f eno-• menos vinculados' entre sí a través de relaciones de causalidad y finalidad; jurídicamente es una sucesión de actos que se refieren a la investigación de los delitos y de. sus autores y a la instrucción del proceso. Todos estos actos están debidamente encadenados conforme a un orden regulado en su contenido y efectos por el Ordenamiento Jurfdico, van determinando el avance procedimental de acuerdo con las formas y exigencias que el caso concreto amerite, para de ahí dar nacimiento a otros actos más que faciliten el logro de un fin determinado", "En estas condiciones, el procedimiento será la forma, será el método empleado para que el proceso pueda llevarse a cabo; por lo tanto. el primero es un concepto general que envuelve dentro de su seno el concepto proceso, y éste a su vez, al juicio." El examen de los renglones transcritos nos hace pensar que para el autor que se comenta no hay una idea clara del procedimiento. en tanto que por una parte, 10 estima como "una sucesión de actos:' y por otra, como una forma; como un método. Sin embargo, hay que subrayar que en las ideas de Colín Sánchez, se agitan los mismos elementos de nuestra definición. es decir, el conjunto de actividades. la sujeción de éstas a determinadas reglas y una finalidad buscada. En el "Curso de Derecho Procesal Penal", Sergio García Ramírez propiamente 10 que define es el Derecho procesal penal (no el procedimiento) y en páginas anteriores da su concepto de lo que es el proceso. razón por la cual no emprendemos crítica alguna, la que siempre la hemos hecho partiendo de la idea formulada sobre el procedimiento pe,na!. Por otra parte, manifestamos nuestra absoluta conformidad con la estimación hecha del Derecho procesal penal como conjunto de normas y porción (en cuanto sólo se refiere al proceso) del Derecho objetivo. tal como lo sostiene el citado doctor García Ramírez en las páginas 29 y 30 de su obra, Con las ideas que hemos dado del procedimiento penal,

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EL .PROCEDIMIENTO PENAL

ya será fácil establecer los limites .que va a tener nuestro estudio; se iniciará con las actividades realizadas para aplicar a la postre la ley al caso concreto, o sea, cuando la autoridad investigadora tiene conocimiento de un delito y va a terminar cuando cesan esas actividades en virtud de que se aplicó el Derecho al caso concreto.

CAPÍTULO SEGUNDO

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedimiento penal. Fines genéricos del Derecho: individualistas y trasindividualistas. Fin especifico del Derecho penal. Fines inmediatos del procedimiento penal. Fines específicos del procedimiento penal. Límites, fines y contenido de cada uno de los periodos del procedimiento penal,

Fijado el contenido del procedimiento penal, urge separar los diversos periodos que lo informan. ESta separación, a la vez que señala perfectamente bien los aspectos que el procedimiento va tomando en su desenvolvimiento, sirve, de manera eficaz, para el estudio del propio procedimiento. Los periodos en que se divide el procedimiento penal mexicano son: 1

a) Periodo de preparación de la acción procesal; b) Periodo de preparación del proceso, y e) Periodo del proceso. La división que acabamos de hacer difiere en dos puntos de la que hacen los tratadistas extranjeros y mexicanos e incluso nuestra ley positiva. Estos dos puntos son los siguientes: Primero: Los tratadistas y nuestra ley estiman que en el procedimiento también debe ir involucrado el momento de ejecución de la sentencia, o sea. el de hacer efectiva la ley declarada aplicable al caso. Nosotros. siguiendo nuestra tradición, creemos que en el fenómeno jurídico se han deslindado perfectamente bien tres momentos que entrañan esencias diferentes y que son: el de hacer la ley. el de aplicar la ley y el de ejecutarla. En México. estas actividades" están entregadas a Poderes diferentes y no hay razón para que el aplicar la ley y el ejecutarla. sean vistos como actividades esencialmente análogas." b" A nuestro parecer todo 1 Ver cuadro No 1 al final del capítulo. 2 Salvo casos de excepción que comottalea no derogan la regla. 2 bis Incluso en el artículo 529 (del Código Federal de Prccedimtentos Penales) antes y en la reforma de 27 de diciembre de 1985. claramente se expresa que "la ejecución de las sentencias Irrevocables en materia penal corresponde al Poder Ejecutivo... " Por su parte el.Código del 19

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EL PROCEDIMIENTO PENAL_

lo relacionado con la aplicación de la ley se separa técnicamente (realizándolo otro Poder) de lo determinado en la sentencia. Kelsen apoya este pensamiento, en cuanto que deslinda perfectamente bien la ejecución de la norma individual de la sentencia judicial, colocándolas en grados diferentes de la pirámide jurídica. Por otra parte, si como ya hemos expresado, el procedimiento penal tiene como finalidad la aplicación de la ley, lógico es que aquél termine con la sentencia y no abarque la ejecución de la misma, que se presenta después de la creación de la norma individual. Así pues, el procedimiento debe recoger todo lo encaminado a la aplicación de la ley al caso concreto, incluso los actos parajurisdiccionales (los de! periodo de preparación de la acción penal), que si bien son realizados por órganos que no pertenecen al Poder ] udicial, la íntima conexión de ellos con el quehacer j urisdiccional, permite que queden, por su esencia teleológica, dentro del procedimiento. En resumen, no incluimos la ejecución de sentencia en el procedimiento, porque, independientemente de los órganos que intervienen, si la finalidad que anima al proce· dimiento penal, misma que le da su esencia, es la aplicación de la ley material al caso concreto, lo que se separa de dicha finalidad no puede quedar en e! ámbito procesal. Segundo: Los tratadistas mexicanos, e incluso nuestra misma ley (art. H del Código Federal de Procedimientos Penales), hacen una división de los periodos del procedimiento diversa a la que nosotros hemos dado. Esta división la llevan a cabo tomando como pauta instituciones extranjeras que no tienen acomodo en nuestro medio y que, por ende, es imposible aludan a periodos con esencia y finalidad propios, fijados por nuestros legisladores. Por ejemplo, al periodo que va del auto de radicación al auto de formal prisión o sujeción a proceso, no le dan autonomía, a pesar Distrito Federal manifiesta en el artículo 575 que "Laejecución de las sentencias ejecutoriadas en materia penal corresponde a la Dirección General de Prevención y Readaptación Social" (que pertenece al EjecllLivo).

EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL

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de su contenido y finalidad específica que le separa propiamente del proceso. Esta objeción encontrará clara glosa cuando estudiemos los periodos en particular y se verá que los tratadistas extranjeros lo pasaron por alto por no conteo ner sus leyes este periodo especial y que los autores mexicanos, por basarse en la doctrina extranjera, no le dan autonomía, a pesar de las notas especiales que posee." Para entender con más claridad la división de los periodos, hemos de pensar que nuestro procedimiento tiene una estructuración lógica basada en lo siguiente: Una vez que se tiene conocimiento de un hecho que puede ser delíctuoso, lo primero que procede es que la autoridad investigadora averigüe y reúna los elementos que son necesarios para poder acudir al órgano jurisdiccional en solicitud de aplicación de la ley al asunto en concreto. El órgano jurisdiccional a quien le han sido consignados los hechos, busca si en el caso de su atención, puede haber" elementos que justifiquen el proceso, es decir, si puede comprobarse la existencia de un delito y si hay datos que hagan posible la responsabilidad de un sujeto. Sin estos elementos, el órgano jurisdiccional no tiene por qué continuar ocupándose del asunto, ya que no hay base. P":~:l que realice actividades y sin dicha base seria ocioso el desarrollo de sus funciones. Si el órgano jurisdiccional encuentra que hay base para el proceso, inicia éste y después de queIas partes aportan los medios probatorios que estimen pertinentes para la ilustración del órgano jurisdiccional, y fijan su parecer tomando en consideración dichas pruebas, se aplica el derecho. En el panóptico presentado, claramente se deslindan los tres momentos en que hemos dividido el procedimiento: el primero, en que la autoridad investigadora reúne los elementos necesarios para acudir al órgano jurisdiccional; el 3 El' tema de la autonomía del periodo que denominamos "preparación del proceso" ha sido objeto de acalorada polémica. de la que 10 único aprovechable es el haber hecho evidente que la doctrina extranjera nc siempre tiene acomodo en instituciones que han adquirido sello nacional. La doctrina sirve para dar inteligencia a los fenómenos. mas no para que estos prescindan de su esencia.

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segundo, en el que la autoridad judicial, antes de abrir un proceso, busca la base del mismo, mediante la comprobación del cuerpo del delito y la posible responsabilidad, y el tercero, en el que habiendo base para un proceso, se abre éste y las partes aportan los medios probatorios fijando sus posiciones tomando en consideración esos medios probatorios y el juez resuelve. La explicación hecha creemos que es bastante clara y que a ella se debían someter nuestras normas procesales, mas por desgracia, no sucede así, como lo demostramos con un simple análisis del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal 3 bís y del Código Federal de Procedimientos Penales. J. Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. En este cuerpo de normas no hay articulo que haga una división de los periodos del procedimiento, pero el examen global lleva a la conclusión de que en el mismo se distinguen. I? El periodo de diligencias de policía judicial que propiamente termina con la consignación. 2 2 El periodo de instrucción, que principia cuando el detenido queda a disposición de la autoridad judicial y termina con la resolución dictada en el plazo de setenta y dos horas. De conformidad con el artículo 297 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y en concordancia con el artículo 19 segundo párrafo de la Constitución, el plazo de setenta y dos horas para que se dicte el auto de formal prisión podrá duplicarse a solicitud del inculpado o de su defensor, al rendir su declaración preparatoria para que en dicha ampliación se aporten y desahoguen pruebas a favor del inculpado. La representación social no podrá solicitar dicha ampliación y sólo se encontrará facultada para que en relación con las pruebas y alegatos propuestos por el inculpado o su defensor, hacer las promociones correspondientes al interés social. 3? El periodo de juicio, que va desde el auto de formal prisión o sujeción a proceso, hasta que se dicte sentencia.' a bis En virtud de la reforma del Art 4B Constitucional que erigió en Estados los Territorios de Baja California y Quintana Roo (desapareciendo así los "Territorios Federales") se reformaron todas las leyes en lo que aludía a dichos territorios y los títulos..Por esta razón el Código de Procedimientos Penales para el 'Distrito y Territorios Federales pasó a ser Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (Diario Oficial de 28 de diciembre de 1974). 4 Consultar Título Segundo y Título Tercero del Código en examen.


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11. El Código Federal de Procedimientos Penales, en su artículo l~ manifiesta: "El presente códi~o comprende los si. guientes procedimientos: I. El de averiguación previa a la consignación a los tribunales, que establece las diligencias legalmente necesarias para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal; JI. El de pre. instrucción. en que se realizan las actuaciones para determinar los hechos materia del proceso, la clasificación de ésta conforme al tipo penal aplicable y la probable responsabilidad del inculpado o bien, en su caso, la libertad de éste por falta de elementos para procesar; JIL El de instrucción, que abarca las diligencias practicadas ante y por los tribunales con el fin de averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiares del inculpado, así como la responsabilidad o irresponsabilidad 'de éste; IV. El de primera instancia, durante el cual el Ministerio Público precisa su pretensión y el procesado su defensa ante el tribunal, y éste valora las pruebas y pronuncia sentencia definitiva; V. El de segunda instancia ante el tribunal de apelación, en que se efectúan las diligencias y actos tendientes a resolver los recursos; VI. El de ejecución, que comprende desde el momento en que cause ejecutoria la sentencia de los tribunales hasta la extinción de las sanciones aplicadas; VII. Los relativos a inimputables, a menores y a quienes tienen el hábito o la necesidad de consumir estupefacientes o psicotrópicos", El primer período coincide en todas .sus partes con el que nosotros denominamos "preparación de la acción procesal penal" y en él se afirma (Art. l~ inciso 1) que el contenido comprende un conjunto de actividades "para que el Ministerio Público pueda resolver si ejercita o no la acción penal", La etapa comprendida en el inciso Il es corolario del primero y lógicamente pudiera quedar inmerso en el primer periodo. El que llamamos período de "preparación de la acción procesal", propiamente está comprendido en el inciso III denominándole impropiamente instrucción, como se aclarará en renglones posteriores. Por último, lo que titulamos (siguiendo la tradición)

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proceso, en él quedan comprendidos parte del inciso Il l y en su totalidad el IV_Al estudiarse cada uno de los periodos del procedimiento, tomarán mayor claridad las ideas expuestas Antes de entrar al estudio global de cada uno de los periodos del procedimiento, corresponde analizar las finalidades generales que entraña el mismo procedimiento, pues, ellas, en cuanto metas del todo, animan también a los periodos en que ese todo se divide. Los fines del procedimiento, como los de cualquier actividad humana, son múltiples y se eslabonan de una manera gradual y necesaria. Así, en el procedimiento penal, hallamos un fin último y remoto a cuyo servicio se encuentran otros fines. El fin último del procedimiento penal tiene que ser el mismo fin que se persigue con el Derecho Penal material, en cuanto que aquél es un simple realizador de las normas de éste. Así pues, para saber cuál es el fin último del procedimiento penal, tenemos que investigar cuál es el fin del Derecho penal. El Derecho penal sustantivo. busca varios fines entre los cuales importa distinguir el fin que persigue en cuanto Derecho: el fin genérico, y el que persigue en cuanto Derecho penal o sea el fin específico. En cuanto al fin genérico, podemos decir, siguiendo a Radbruch, que el Derecho puede orientarse, en última instancia, hacia una meta individualista o hacia una meta trasindividualista. Se orienta hacia una meta individualista, cuando la misión del Derecho reside en servir al individuo' por encima de todas las cosas; y persigue metas trasindividualistas cuando el Derecho sirve, en primer lugar, a algo que se estima está por encima del hombre, como la religión, el Estado o la cultura. Por lo que toca al Derecho mexicano podemos afirmar, sin temor a equivocación, que todo él está enderezada hacia el logro de la plenaria verificación de la personalidad humana. Esta finalidad es la que anima, en última instancia, nuestro Derecho y'la única que enciende su pathos. Ella nos sirvió, como se recordará, de eficaz norte en la explica" Se entiende que al hombre en general y en sus relaciones con los demás hombres. (Ver cuadro N9, 2. al final del capítulo}


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cion del nacimiento del Derecho, cuando todo lo hicimos descansar sobre el propósito de lograr el plenario desenvolvirniento del hombre en sociedad. El fin específico del Derecho penal se hospeda en la fijación de lo que no se debe hacer (delitos) para lograr la realización del fin genérico, o, como dice Florián al referirse al proceso (y que nosotros lo aplicamos al Derecho penal en general) "el fin que tiende a la defensa social, estudiando en sentido amplio, contra el delincuente". Al referirnos al procedimiento penal, los fines que hemos señalado al Derecho penal se convierten en fines remotos o mediatos. Más. cerca del procedimiento se encuentran dos fines íntimamente entrelazados que son especiales de él y que, por tanto, los podemos denominar fines inmediatos. El primero consiste en la aplicación de la ley al caso concreto, o como diría Kelsen, la creación "de la norma jurídica individual, la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta, la continuación del proceso de producción jurídica desde lo general a lo individual". En el segundo fin descansa el sujetar la aplicación de la ley a determinadas reglas, invalidando así cualquier confusión que se pudiera presentar en la propia aplicación. Los fines inmediatos del procedimiento penal se pueden resumir en una sola frase: crear la norma jurídica individual ciñéndose a reglas especiales. Junto a los fines que acabamos de señalar, que se pue· den calificar de inmediatos generales por el carácter que revisten, nos encontramos con ciertos medios para alcanzar esos fines y que no son otros que la investigación, reunión o comprobación de los datos cuya existencia es indispensable acreditar para aplicar las consecuencias que la ley prevé. Estos medios, a su vez, informan fines buscados en el procedimiento, fines a los cuales podemos denominar, para distinguirlos de los anteriores, inmediatos específicos. Los fines tratados se van eslabonando de manera gradual del más particular al más general, lo cual permite colocarlos en un orden en el que se acusan todos ellos y que, en una sola frase, podrían sintetizarse así: el procedimiento penal intenta, con cierta reglamentación que quiere

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-- El; PROCEDIMIENTO PENAL

impedir la anarquía en la actuación, comprobar la existencia de los datos que la ley fija como condicionantes de la sanción, para poder dar vida, en casos concretos, a las normas contenidas en el Derecho penal material y así hacer efecrívas las formas de conducta que el propio Derecho penal señala como idóneas para la buena vida gregaria al través de las cuales se pugna por la feliz verificación de la personalidad humana. Frente a los fines que hemos estudiado (mediatos e inmediatos) que se pueden calificar de generales por referirse a todo el procedimiento, aparecen los fines que son propios de cada uno de los periodos en que hemos dividido el mismo procedimiento y que, por tanto, se ofrecen como fines particulares. El estudio de estos fines será tratado en los renglones que siguen en los cuales se intenta hacer un estudio global de cada uno de los periodos; atendiendo al siguiente orden: límites del periodo, finalidad perseguida en ese periodo, contenido del propio periodo. Primer periodo. De preparación de la acción procesal. Este primer periodo se inicia con la averiguación previa y termina con la consignación. En otros términos: principia con el acto en el que la autoridad investigadora tiene conocimiento de un hecho estimado como delictuoso y termina con el acto en que el Ministerio Público solicita la intervención del órgano encargado de aplicar la ley. El fin de este periodo reside en la reunión de los datos que son necesarios para que el Ministerio Público pueda excitar al órgano jurisdiccional a que cumpla con su función. El contenido de la preparación de la acción procesal, es llenado por un conjunto de actividades realizadas por y ante un órgano especial que es el Ministerio Público y la Policía Judicial y debidamente reglamentadas en capítulo propio. Segundo Periodo. Ve preparación del proceso." Este periodo principia con el auto de radiación y termina con el auto de formal prisión. Se inicia con la primera actividad que ejecuta el órgano jurisdiccional una vez que tiene conocimiento de la consignación y termina con la resolución que sirve de base al proceso. La finalidad perseguida en ¡¡

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que en esencia no alteran nuestras ciasmcacrones.

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este periodo es reunir los datos que van a servir de base al proceso, o sea, comprobar la comisión de un delito y la posible responsabilidad de un delincuente. Sin la comprobación de la comisión de un delito sería inútil seguir un proceso y sin acreditar, cuando menos, datos de los que se puede inferir la responsabilidad de un sujeto, sería también ineficaz la iniciación del proceso. Para que se siga un proceso el legislador exige se tenga base para ello y la finalidad del periodo que estudiamos, es precisamente construir esa base. El contenido de este periodo está integrado por un conjunto de actividades legalmente reguladas y dirigidas por el órgano jurisdiccional. Tercer periodo. El proceso. Los autores lo dividen en las siguientes partes, instrucción, discusión, fallo y cumplimiento de lo juzgado. Atentos a la posición que hemos adoptado, respecto de los límites del procedimiento, desde luego podemos manifestar que el cumplimiento de lo juzgado queda afuera, tanto del proceso, como del procedimiento, razón por la cual para nada lo tratamos. Dando una visión general de las tres partes en que se divide el proceso, tenemos: la instrucción es la aportación de los elementos para poder decir el Derecho; la discusión es la apreciación hecha por las partes, de esos elementos, y el fallo la concreción de la norma abstracta hecha por el órgano jurisdiccional. - .Aceptamos, en términos generales, la división hecha por los tratadistas, pero para los efectos didácticos preferimos hacer otra división en los términos siguientes: 1. Instrucción; n. Periodo preparatorio del juicio; III. Discusión o audiencia; y IV. Fallo, juicio o sentencia. Glosando por separado cada uno de los periodos que comprende el proceso y siguiendo la pauta establecida para los otros, tenemos: 1. La instrucción principia con el auto de formal prisión o sujeción a proceso y termina con el auto que declara cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal) 7 El 7 Hay que recordar que nuestra división difiere de la legal y por este motivo no hacemos principiar la instrucción con el auto de radicación. El

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EL PROCE[)JMll':NTO PENAL

fin que se persigue con la instrucción es "averiguar y probar la existencia del delito, las circunstancias en que hubiere sido cometido y las peculiaridades del inculpado así como la responsabilidad o irresponsabilidad penal de éste" ... (Frac. I1I, Art. 1" del Código Federal.-Reforma de 1985). En otras palabras aportan al juez los medios para que pueda cumplir su cometido, o mejor dicho, darle a conocer lo necesario para que posteriormente le sea factible realizar la obligación que tiene de dictar la sentencia. Con acierto los tratadistas señalan la instrucción como periodo en que se aportan los datos que el juez necesita conocer para llevar a cabo el acto de voluntad mediante el cual decide. El contenido de este periodo es un conjunto de actividades realizadas por o ante los tribunales; es la aportación de las pruebas que van a servir para la decisión. Al periodo instructorio lo divide el llamado auto que declara "agotada la instrucción" y se dicta cuando el Juez, estimando que ya no hay diligencias por practicar, hace un llamado a las partes para que promuevan las pruebas que estimen se debe desahogar (Art. 150 de! Código Federal de Procedimientos Penales). Así pues, e! auto que declara agotada la averiguación no cierra la instrucción, pues todavía viene la última etapa en la que las partes ofrecen pruebas que puedan desahogarse en el término de quince días. En materia del Orden Común, no registra el Código de Procedimientos Penales el auto que declara agotada la averiguación (Art. 315). 11. El periodo preparatorio a juicio, principia con el auto que declara cerrada la instrucción y termina con la citación para audiencia (Art. lº inciso IV y 305 Cód. Fed.). Este periodo tiene como finalidad el que las partes precisen su posición, basándose en los datos reunidos durante la instrucción, es decir, que el Ministerio Público precise su acusación y el procesado su defensa. El contenido de este periodo se encuentra en la formulación de las llamaCódigo Federal lo expresa (muy a la ligera) en el inciso III del artículo 1'', no comprendido en la instrucción, sin separar el periodo de "preparación del proceso" al cual, como ya manifestamos, le otorgamos autonomía.


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das "conclusiones": los escritos en que cada una de las partes determina su postura. 111. El periodo de audiencia abarca, como su nombre lo indica, la audiencia (Art, 306 del Código Federal de Procedimientos Penales reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994). Tiene por finalidad que las partes rindan las pruebas permitidas por la ley y se hagan oír del órgano jurisdiccional, respecto de la situación que han sostenido en el periodo preparatorio a juicio. El contenido de este periodo es un conjunto de actividades realizadas por las partes ante y bajo la dirección del órgano jurisdiccional, pudiendo éste intervenir en la forma que se indicará al estudiar el periodo en particular. IV. Por último, el fallo abarca desde el momento en que se declara "visto" el proceso, hasta que se pronuncia sentencia. Su finalidad es la de que el 6rgano jurisdiccional declare e! Derecho en el caso concreto, valorando las pruebas que existen. Su contenido es la llamada sentencia, o sea, según e! lenguaje de Kelsen, la creaci6n de la norma individual.

La divisi6n de los periodos del proceso a que hemos aludido en renglones anteriores, es propiamente para el procedimiento ordinario re~istrado tanto en el C6digo Federal como en el del Distrito y recogido por los Códigos de Procedimientos Penales de algunas Entidades Federativas. En la actualidad podemos afirmar que a la vera del procedimiento ordinario, se presenta el sumario. En el· Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, desde la reforma publicada en el Diario Oficial de 19 de marzo de. 1971, surgió ·el procedimiento sumario 8 (artículos de! :\ Considerando el legislador la urgente necesidad de una justicia pronta, con la finalidad de lograr ésta. reformó el Código de Procedímientas Penales para el Distrito Federal estableciendo un procedimiento sumario y otro. ordinario (yen materia federal también existe', por reforma de diciembre de 1983. un sui géneris procedimiento sumario). Lamentablemente se dejó de comprender que las tardanzas en la admínístradón de justicia no emanan propiamente de los términos indicados en la ley, sino de manera principal de los titulares encargados de administrarla. Con el establecimiento de dos procedimientos. se rompe con una

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305 al 312): procedimiento en el cual propiamente hallamos en el proceso dos periodos: el primero abarcando desde el auto de formal prisión hasta el que resuelve sobre la admisión de las pruebas, citando a la vez para una audiencia (Arts. del 305 al 308). El contenido de este periodo 10 informa la actividad de las partes proponiendo pruebas y la finalidad reside en el señalamiento de los medios de conocimientos necesarios (pruebas). para que el órgano jurisdic· cional pueda resolver. El segundo periodo del proceso en el procedimiento sumario se inicia con la recepción de pruebas y termina con la sentencia (Arts. 308 Y 312) Y salvo los propósitos inherentes al ofrecimiento de pruebas a que se refiere el primer periodo. en este segundo se aglutinan el contenido y finalidades de las restantes etapas del proceso perteneciente al proceso ordinario. Las reformas publicadas en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994 no modifican la esencia de lo consignado en los artículos 305 a 312 del Código de Procedimientos para el D. F. Se establece que la audiencia que aglutina todo lo anterior se debe realizar en un solo día, salvo que sea necesario suspenderla para permitir el desahogo de pruebas, continuándola al día siguiente y es de hacerse notar, como ya lo establecía la ley que en esta audiencia amén de recibir las pruebas, las partes verbalmente formulan conclusiones y el juez podrá dictar sentencia o disponer de un término de tres días (ver cuadro número Ibis) . El procedimiento sumario, según el Código delDistrito Federal procedía cuando la pena máxima aplicable al delito de que se tratare no excedía de cinco años; pero por reforma del ártículo 305 publicada en el Diario Oficial de 4 de enero de 1984, después reformado por el Decreto publicado en el Diario Oficial de 10 de enero de 1994. se sigue procedimiento sumario, "cuando se trate de flagrante delito; exista confesión rendida ante el Ministerio Público o la autoridad judicial. o se trate de delito no grave. recia tradición ampliamente respetada por 105 penalistas. Hubiera sido euñciente acortar los términos (no los constitucionales) y respecto de la severa critica de no establecerse lapsos para el ofrecimiento y recepción de pruebas en el primer periodo mslJI:Uotorio. era suñcíente, como lo hizo el artículo ~I4 del Código del Distrito Federal el determinarlos (para todos los demás periodos hay términos en las leyes).


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En e! procedimiento ordinario e! Código Penal de! D.F. sigue los lineamientos que hemos denominado clásicos y que serán examinados con detenimiento en el capítulo respectivo. En materia federal, por las reformas hechas al artículo 152, se dio vida también al procedimiento sumario, estaruvéndose en e! dispositivo en cita, lo siguiente: "Art. 152. El proceso se tramitará en forma sumaria en los siguientes casos: "a) En los casos de delitos cuya pena no exceda de dos años de prisión, sea o no alternativa, o la aplicable no sea privativa de libertad, al dictar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario, en el cual se procurará cerrar la instrucción dentro de quince días. Una vez que el tribunal la declare cerrada, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307; "b) Cuando la pena exceda de dos años de prisión, sea o no alternativa, al dictar el auto de formal prisión o de sujeción a proceso, el juez de oficio resolverá la apertura del procedimiento sumario en el cual se procurará cerrar la instrucción dentro del plazo de treinta días, cuando se esté en cualquiera de los siguien-tes casos: "1. Que se trate de delito flagrante; "H. Que exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judicial o ratificación ante ésta de la rendida ante el Ministerio Público; o uIII. Que no exceda de cinco años el término medio aritmético de la pena de prisión aplicable, o que excediéndose sea alternativa. "Una vez que el juzgador acuerde cerrar la instrucción, citará para la audiencia a que se refiere el artículo 307, la que deberá celebrarse dentro de los diez días siguientes; y "c) En cualquier caso en que se haya dictado auto de formal prisión o de sujeción a proceso y las partes manifiesten al notificarse de ese auto o dentro de los tres días siguientes a la notificación, que se conforrnaqcon éJ y que no tienen más pruebas que ofrecer salvo las conducentes sólo a la individualización de la pena o medida de seguridad y el juez no estime necesario practicar otras diligencias, citará a la audiencia a que se refiere el artículo 307. (Audiencia de conclusiones). "El inculpado podrá optar por el procedimiento ordinario dentro de los tres días siguientes al que se notifique la instauración del juicio sumario". En el fondo el artículo 152 no encierra la obligación de seguir eljuicio sumario, pues el mencionado dispositivo esta-

32


tuye que el inculpado podrá optar por el procedimiento ordinario dentro de los tres días siguientes al que se notifique la instauración del juicio sumario, por lo que no se establece un mandato forzoso.

Dada la redacción del artículo 152, lo único que del periodo instructorio desaparece, es la separación de las resoluciones consistentes en declarar agotada la instrucción y cerrada; pues en el artículo en examen, se determina que agotada la instrucción

dictará ( el juzgador) resolución citando a la audiencia a que se refiere el artículo 307, la cual principia presentando el Ministerio Público sus conclusiones y contestando la defensa. El procedímíento sumario federal difiere del establecido en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal en: 1. El proceso en su primera etapa no está dividido en dos periodos; y JI. En la etapa de audiencia no se reciben las pruebas, sino se inicia con la formulación de conclusiones (artículo 307 reformado del Código Federal de Procedimientos Penales), la cual hace pensar que las pruebas ya fueron recibidas. En el juicio sumario a que aludía el artículo 152 bis el juez, cumpliendo lo establecido en la ley si da por satisfecho el acervo probatorio, es forzoso que abra el procedimiento sumario sin ser aplicable el "procurar" agotar la instrucción En lo que alude a las hipótesis contempladas por el legislador en el articulo 152, con exégesis purista se puede aseverar lo siguiente: en la primera reforma de diciembre de 1984 si no se agota la averiguación dentro de los 15 días (la ley dice "se procurará agotar la averiguación dentro de 15 días") técnicamente no tiene vida el procedimiento sumario (en los términos consagrados en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal) V hasta que el tribunal estime terminada la averiguación se cita a una audiencia que debe verificarse en los términos del artículo 307 del Código Federal de Procedímientes penales, la cual principia presentando el Ministerio Público sus conclusiones: con lo que ya opera parte del procedimien ro sumario. En el caso de la segunda reforma (que como ya se dijo es en esencia igual a la del segundo párrafo del propio artículo .152 antes de la reforma) se "pro-


33

cura" agotar la averiguación dentro del plazo de treinta días, por lo que es de estimarse que si en ese término la citada averiguación no se. concluye, a pesar de que el juez ordenó la apertura del juicio sumario, éste técnicamente no procede, aunque una vez concluida la averiguación se continúe con un procedimiento análogo al sumario. Con lo anterror se ha brindado una vista de conjunto del procedimiento penal. Las particularidades serán examinadas al estudiar cada uno de los periodos separadamente.

CUADRO NÚMERO

PERIODOS DEL PROCEDIMIENTO (Procedimiento federal y ordinario del D. F.) Periodo de preparación De la denuncia o querella, "de la acción procesal hasta la consignación. { penal. Del auto de radicación, al auto de formal prisión. sujeción Periodo de preparación a proceso, o libertad por falta de mérttce con las reservas del proceso. { d. ley. J. Instrucción.

Procedimiento

Periodo del prOttSO.

11. Periodo preparatorio del juicio.

~ Del auto de formal prisión o sujeción a proceso. al auto que declara cerrada la instrucción.

1

¡

Del auto que declara cerrada la instrucción. al auto que cita para audiencia.

S Del auto que cita para audiencia a la audíen-

111. Discusión o audiencia.

l

IV. Fallo. juicio o sentencia.

1

tia de "vista".

S Desde

qw:

se declara visto el proceso, hasta la sentenca."

CUA[)RO

NÚ:'IERO

PROCEDIMIENTO

1

BIS

SUMARIO,

D. F.

Periodo ele preparación ne la denuncia o querella de la acción procesal hasta la consignación. { penal. Del auto de radicación, al aula de formal Periodo de preparación prisión, sujeción a proceso o libertad por del proceso. { falta de méritos con las reservas de ley. Del auto de formal prisión (en el que se abre un término para proponer pruebas).

Se proponen

pruebas.

Primera etapa.

Procedímiento

{

Periodo del proceso.

al auto que resuelve sobre la admisión de pruebas y cita para la audiencia.

Instrucción.

Se acuerda la recepción de

pruebas.

19 Recepción de pruebas

Segunda etapa. (Audiencia de recepción de pruebas, conclusiones y sentencia).

29 Conclusiones

...

Discusión (Fijan las partes su } postura) •

Fallo 39 Sentencia

.. .. ..

}

(Se re-

suelve en definitiva) .

CUADRO NÚMEllO 2 FINES DEL PROCEDIMIENTO

Generales Se

refieren al procedimiento en general.

Fines del proccdímíento penal.

Mediatos Los que persigue el pro. cedímiento, al través del Derecho penal.

Genéricos Los perseguidos por cf";Dere· eho en general, Especificos

Individualislas Servir al individuo por encima de todo .. Trasíndívíduaíístas

{ Sen ir, en primer lugar, algo que se estima está por encima del individuo: Religión, cultura, Estado.

Los perseguidos por el Dere- {Fijar lo que 110 se debe hacer, con el Ptcche en cuanto Derecho Pepósito de realizar el fin genérico. nal. Genéricos { . Inmediatos fu 1 b 1 l. Aplicar la ley, Los que persi- Los q;ue en rma g o a s,c l L Sujetar la aplicación de I¡L le)' a un pC.fSlguen con el procedíprocedimiento especial. gue el proce. miento, dimiento, 00 Especiales {' su carácter de . Iuvcstlgar, reunir v comprobar los tlatos procedimiento Lads (Iue sCd perslg~('1l1 cun toque la ley fija ¿orno nmdidonOlnh.'S, tic penal. os y ca a .u~o e os actos la consecuencia jurídica. del procedimiento. Reunir los elatos necesarios para d ('jnci' l. Los- del periodo de preparación de la acción, cío de la acción penal.

¡

. I '. I I { Comprobar lu.<; datos que sirven de hase al 11. Los del pcnoc fJ de prcparacron uc proceso: cucrpo del deliro y posible resproceso. ponsabilídad.

Particulares

Se refieren a cada uno de los períodos del prccedimicn to en particular.

I

a) Los de la inst ·ó ruCCI n . ·

pl'~p::tr:ltorio

{lIustr;lr pm-da

tcncíu.

b) Los del periodo

1lI. l.os del periodo dd proceso (Procedhulentc federal y nrdinarío D, F.)

1

audiencia. ) I d l a e lleur¡ e a • u( teucra.

ú) Lus de la sentenr¡a

dictar svu-

S~l~ l"(~IlC'C'li\':IS

Precisen

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p;'~'a que se.' las

SI(lUlh'S. •

partes po. ~

{l-Iarf'l~ mr las paro,

tes pOI' el órgano jurtsdiccioual.

~.'\ plica r la ley al caso

)

concreto.

CAPÍTULO TERCERO

FUNCIóN PERSECUTORIA La función persecutoria. Actividades que comprenden la (un. ción persecutoria. La actividad investigadora, características y principios que la rigen. La acción penal y la acción procesal penal. Características de la acción procesal pcnal.. Presupuestos de la acción procesal penal. Principios que rigen la acción procesal penaL El Ministerio Público. Sus antecedentes históricos. El Ministerio Público en la actualidad. Organización del Ministerio Público.

Al dar una V1SlOn general del procedimiento, hablamos de autoridad investigadora y de autoridad judicial. Para la cIara inteligencia de la glosa que haremos de los periodos del procedimiento, es pertinente explicar lo que hacen la autoridad investigadora y la judicial, o sea, dar las notas salientes de la función persecutoria y de la función jurisdiccional. El artículo 21 Constitucional establece que "La investigación y la persecución de los delitos incumbe al Ministerio Público ya la Policía Judicial, la cual estará bajo la autoridad y mando inmediato de aquél". Para comprender con toda diafanidad la función persecutoria se necesita estudiar, primero, en qué consiste la persecución de los delitos y segundo, qué caracteres reviste el órgano a quien está encomendada esa función. .. Primero. La función persecutoria, como su nomhre lo indica, consiste en perseguir los delitos o lo que es lo mismo. en buscar y reunir los elementos necesarios y hacer las gestiones. pertinentes para procurar que a los autores de ellos se les apliquen las consecuencias establecidas en la ley. De esta manera, en la función persecutoria se vislumbra un contenido y una finalidad íntimamente entrelazados: el contenido, realizar las actividades necesarias para que el autor de un delito no evada la acción de la justicia: la finalidad, que se aplique a los delincuentes las consecuencias fijadas en la ley (sancíonesj .! La función persecutoria impone dos cIases de actividades, a saber: a) Actividad investigadora, y b) Ejercicio de la acción penal. Estudiando por separado cada una de estas actividades, tenemos: A) Actividad investigadora. La actividad investigadora entraña una labor de auténtica averiguación; de búsqueda 1 Dentro de la sanción queda, según nuestra ley positiva, la reparación del daño, la cual tiene el carácter de pena pública cuando es exigible al inculpado.

40

EL PROCEDIMIENTO PENAl;

constante de las pruebas que acreditan la existencia de los delitos y la responsabilidad de quienes en ellos participan. Durante esta actividad, el órgano que la realiza trata de proveerse las pruebas necesarias para comprobar la existencia de los delitos y poder estar en aptitud de comparecer ante los tribunales y pedir la aplicación de la ley. La actividad investigadora es presupuesto forzoso y necesario del ejercicio de la acción penal, es decir, del excitar a los tribunales a la aplicación de la ley al caso concreto, pues es obvio que para pedir la aplicación de la ley a una situación histórica, es menester dar a conocer la propia situación y, por ende, previamente estar enterado de la misma. De la actividad investigadora se puede predicar (lo mismo que de la función persecutoria en general) la calidad ele pública, en virtud de que toda ella se orienta a la satisfacción de necesidades de carácter social." Los principios que rigen el desarrollo de la actividad que estamos estudiando, son: 1. La iniciación de la investigación, está regida por lo que bien podría llamarse "principio de requisitos de iniciación", en cuanto no se deja a la iniciativa del órgano investigador el comienzo de la misma investigación,' sino que para dicho comienzo, se necesita la reunión de requisitos fijados en la ley (oportunamente se estudiará con detalle este punto). 2. La actividad investigadora está regida por el principio de la oficiosidad. Para la búsqueda de pruebas, hecha por el órgano encargado de la investigación, no se necesita la solicitud de parte, inclusive en los delitos que se persiguen por querella necesaria. Iniciada la investigación, el órgano investigador, oficiosamente, lleva a cabo la búsqueda que hemos mencionado. • 2 El delito presenta dos aspectos, uno que se relaciona con los Intereses particulares (intereses del sujeto pasivo y de la parte ofendida) y otro que se relaciona con los intereses sociales (mantenimiento de un orden social estatuido para la buena convivencia). En la actividad Investigadora r en general en toda la persecución de los delitos, se actúa atendiendo los intereses sociales, o sea, teniendo en cuenta el orden social establecido. a Se encuentran prohibidas las pesquisas. Articulo 16 constitucional.

FUNCIÓN PERSECUTORIA

11

3. La investigación está sometida al principio de la legalidad. Si bien es cierto que el órgano investigador de oficio practica su averiguación, también 10 es que no queda a su arbitrio la forma .de llevar a cabo la misma investígaci6h. En resumen. el espíritu del legislador se revela en el sentido de que, llenados los requisitos para que se inicie la investigación, ésta siempre debe llevarse a cabo aun en los casas en que el órgano investigador' estime inoportuno hacerla, sujetándola a los preceptos fijados en la ley. 1\,) Ejercicio de la acción penal. . La segunda actividad que. abraza la función persecutoria. consiste en el llamado ejercicio de la acción penal. Para entender el ejercicio de -la acción penal, previamente debe darse una noción de lo que es acción penal y, para ello. nos separamos de los complicados bizantinismos en que incurren los autores, procurando estúdiar' el instituto de la manera más sencilla. Si hemos expresado que el Estado, como representante de 'la. sociedad organizada, vela por la armonía social, lógico resulta conceder al Estado autoridad para reprimir. todo lo qu'l intente o conculque la buena. vida gregaria. Al amparó de esta autoridad. es indiscutible que en cuanto se comete el hecho delictuoso, surge el derecho-obligación' del Estado de perseguirlo; mas para que el propio Estado pueda actuar, resulta obvio que debe tener conocimiento del hecho e investigado éste, llegar a la conclusión de que es delictuoso, para de esta manera ejercitar su derecho ante la .autoridad judicial, reclamando la aplicación deJa ley. En otras palabras. si la autoridad es 'la que reconoce para efectos ejecutivos. los derechos y el Estado tiene facultad para exigir se sancione al delincuente, debe reclamar el reconocimiento de su derecho, ejercitando la acción penal una "el que han reunido los elementos que lo convencen de la comisión de un delito. . Separando los momentos que comprende el resumen expuesto tenemos: .. Derecho en cuanto el, Estado tiene la facultad. y obligación en cuanto no .queda ;Jo su arbitrio el ejercitarla, sino debe hacerlo fOrlOS,a. mente;

42


..._-

a) La facultad en abstracto del Estado de perseguir los delitos; b) El derecho en concreto de persecución que surge cuando se ha cometido un delito: acción penal; e) La actividad realizada para verificar la existencia del delito; d) La conclusión de que los sucesos investigados constituyen un hecho delictivo y por haber pruebas de quién o quiénes son los autores, debe reclamarse la aplicación de la Ley:" bis y e) La reclamación hecha ante un órgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto, Glosando, con más amplitud, el contenido de cada uno de los incisos anteriores, procede manifestar: A) El Estado, por su calidad de Estado, tiene en abstracto la función persecutoria, la cual es permanente e indeclinable y, por ende, en ningún momento puede extinguirse. Los autores afirmantes de este pensamiento, yenan (como se verá más adelante), cuando las carcaterísticas apuntadas al derecho en abstracto del Estado, las quieren proyectar a la acción penal en concreto y al ejercicio de ésta; B) Cuando en el mundo histórico aparece la comisión de un delito, el derecho abstracto del Estado se concreta surgiendo la obligación de actuar, o 10 que es 10 mismo aparece la acción penal, constituida así, por el derecho concreto de acudir al órgano jurisdiccional para que aplique la ley; e) Para pedir la aplicación de la Ley, le es indispensable al órgano encargado de la exigencia del derecho perseo cutorío, preparar idóneamente su petición y, por tanto, como presupuesto necesario cerciorarse de la existencia del delito y de los autores del mismo. Se inicia aquí la preparación del ejercicio de la acción penal (de lo que nosotros llamamos acción procesal penal) al través de una investígación, constitutiva de la llamada averiguación previa y a la cual hemos aludido en párrafos anteriores. D) Agotada la averiguación V cerciorado el órgano encargado de ella (Ministerio Público) de la existencia de 04 bts Esta etapa la precisa con claridad. el inciso 11 rk-l Art. Código Federal.

[v del

43


una conducta típica y de la imputación que de la misma se puede hacer, se presenta el momento culminante de la preparación del ejercicio de la acción penal. El Con. base en la certeza a que se alude en el inciso anterior, nace el ejercicio de la acción penal (la consignación) , o, lo que es lo mismo, la necesidad de ir a excitar al órgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto. En este momento termina la etapa de preparación del ejercicio de la acción penal y surge el inicio del ejercicio de ella. Utilizamos intencionalmente la frase inicio de la acción procesal penal, porque como se verá posteriormente, el ejercicio no sólo comprende la consignación pues también abarca las actuaciones posteriores como son: aportación de pruebas, órdenes de comparecencia, aseguramientos precautorios, formulación de conclusiones, de agravios y ..legatos, pudiéndose aseverar, a reserva de en capítulos siguientes explayarnos, sobre estos temas, que el desarrollo de la acción procesal penal iniciándose con la consignación llega a su momento cenital en la formulación de COnclusiones. Atentos a las ideas expuestas (muy reiteradas en páginas siguientes por finalidades didácticas), y con el propósito de hacer más claro al lector, el distingo de la acción penal y su ejercicio, cabe entrar al estudio de los casos que la ley registra como de extinción de la acción penal. Los ordenamientos sutantivo y adjetivo en materia penal en el Distrito Federal prescriben que la acción penal se extingue: por muerte del delincuente (artículo 98 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal); por amnistía (artículo 104 clel Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal); cuando se otorga perdón» en delitos de querella necesaria; y en los casos de prescripción (artículos 105 a 120 clel Código Penal para el Distrito Federal). Un examen somero de las hipótesis señaladas, permite concluir lo siguiente: ,. Al consentimiento también aludía el Código Penal antes de reforma.

Sil

última

44-


En caso de muerte del delincuente, a pesar de lo expresado en la ley ("extingue la acción penal"), lo que en verdad desaparece es la aplicación de las sanciones, exceptuándose la reparación del daño y el decomiso de los instrumentos y objetos del delito. Atentos a lo expuesto se puede asegurar: no se extinguió la acción penal; ésta y su ejercicio existieron, pues de otra manera sería imposible explicar la subsistencia de la reparación del daño, contemplada en los artículos 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 51 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, y el decomiso, contenido y desarrollado en los artículos 53, 54 Y55 del Nuevo Código Penal para el Distrito Federal, con su calidad de penas públicas: sólo teniendo la acción y ejercitándola se puede desembocar en un castigo. Por tanto, lo único que desaparece con la muerte del delincuente ya condenado, es el derecho del Ejecutivo de hacer efectivas algunas sanciones. Sólo fallece la acción penal y en consecuencia su ejercicio (acción procesal penal) cuando la muerte sobreviene antes de que haya sentencia ejecutoriada, sin influir esta situación en las acciones de carácter civil. Para la amnistía son válidos en lo general los pensamientos expuestos y en lo relativo al perdón del ofendido, únicamente procede advertir que el acabamiento de la acción penal y su ejercicio, exige que tal perdón se conceda antes de dictarse sentencia de segunda instancia y el reo no se oponga al otorgamiento. Sintéticamente podemos expresar: en la prescripción de la acción, efectivamente por el transcurso de los lapsos fijados en la ley, se extingue la acción penal y por ello no puede ejercitarse. Es pertienente, en lo alusivo a la prescripción, distinguir dos situaciones: cuando el sobreseimiento por prescripción (Art. 138 del Código Federal de Procedimientos Penales) es solicitada por el Ministerio Público y cuando oficiosamente la decreta el Tribunal. En el primer caso se deben llenar los requisitos contenidos en el artículo 140 reformado del Código Federal de Procedimientos Penales, o sea, que la promoción se formule expresamente y el desistimiento sea confirmado o modificado dentro del término de diez días (Art s. 294 y el 295) del Código Federal de Procedimientos Penales. El artículo 294 fue reformado (1994) en los términos siguientes:


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Artículo 294.-Si las conslusiones fueren de no acusación, el juez o tribunal las a nviará con el proceso al Prucrador General de la República, para los efectos del artículo 295. .. Se tendrán por conclusiones no acusatorias, aquéllas en las que no se concretice la pretensión punitiva, o bien, ejercitándose ésta, se omite acusar: a) Por algún delito expresado en el auto de formal prisión; o b) A persona respecto de quien se abrió el proceso.

En el segundo caso, cuando oticiosamente lo decreta el Juez, al tener conocimiento de la prescripción debe reconocerla haciendo la manifestación condigna equivalente al reconocimiento de que por haberse extinguido el derecho concreto de persecución, no hay lugar a sanción alguna. Esta interpretación emana de la exégesis del artículo 101 del Código Penal Federal antes y después de su última reforma, artículo en el que expresamente establece "la prescripción producirá su efecto, aunque no lo alegue como excepción el acusado, Los jueces la suplirán de oficio en todo caso, tan leugo como tenga conocimiento de ella sea cual fuere el estado del proceso". El artículo 140 del Código Federal de Procedimientos Penales que antes de ser reformado se refería al desistimiento, en la actualidad habla del sobreseimiento (ver artículos 138 y 14'0). De la aseveración hecha se puede decir que no se refiere a la acción penal, sino a la procesal penal, con lo cual se impide al órganojurisdiccional, llenados los requisitos de ley, proseguir ejercitando su función, debiendo detretar de inmediato la libertad absoluta. Tema diverso al que venimos tratando es el referente a las causas por las cuales el Ministerio Público promoverá el sobreseimiento durante el proceso y éstas son que "aparezca que la conducta o los hechos no son constitutivos de delito, conforme la descripción típica' contendia en la ley penal; que el inculpado no tuvo participación en el delito que se persigue; que la pretensión punitiva está legalmente ex-

46

EL PROCEDIMIENTO -:PENAL

tinguida,

O

que existe en favor del inculpado una causa

excluyent~ de responsabilidad" (Art. 138 del Código Federal

de Procedimientos Penales. Por reforma de 1994 se adiciona el artículo: Artículo 138.. "También se sobreseerán los procedimientos concernientes a delitos culposos que sólo produzcan daño en propiedad ajena yI o lesiones de los comprendidos en los artículos 289 y 290 del Código Penal, si se cubre la reparac.ión del daño causado a la víctima u ofendido y el inculpado no haya abandonado a aquéllas ni haya actuado hallándose en estado de ebriedad o bajo el efecto de estupefacientes o psicorrópi cos. Lo anterior 110 se concederá cuando se trate de culpa que se califique de grave conforme a la parte conducente del artículo 60 del Código Penal." El artículo 136 del Código Federal de Procedimientos Penales da al ejercicio de la acción penal, contenido análogo al que hemos señalado. El artículo en cita dice: "En ejercicio de la acción penal, corresponde al Ministerio Público: "1. Promover la incoacción del proceso: "J 1. Solicitar las órdenes de com parecencia para prepa-

ratoria y las de aprehensión que sean procedentes; "Hl. Pedir el aseguramiento precautorio de bienes, para los efectos de la reparación del daño; "IV. Rendir las pruebas de la existencia de los delitos y de la responsabilidad de los inculpados; "V. Pedir la aplicación de las sanciones respectivas; y "VI. En general, hacer todas las promociones que sean conducentes a la tramitación regular de los procesos." El Código de Procedimentos Penales ¡>ara el Distrito Federal (Art. :!?), al aludir al ejercicio de la acción penal, también registra las ideas que hemos expuesto. El artículo 2? estatuye: "Art, 2? Al Ministerio Público corresponde el ejercicio exclusivo de la acción penal, la cual, tiene por objeto: 1. Pedir la aplicación de las sanciones establecidas en las leyes penales. n. Pedir la libertad de


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los procesados, en la forma y términos que previene la ley. III. Pedir la reparación del daño en los términos especificados en el Código Penal". Habiéndose procurado separar la acción penal de la procesal (ejercicio de la acción penal) ya podemos definir a la última, como un conjunto de actividades realizadas por el Ministerio Público ante un órgano judicial, con la finalidad de que éste, a la postre, pueda declarar el derecho en un acto que el propio Ministerio Público estima delíctuoso.o La definición dada nos ofrece los siguientes elementos:

.a) Un conjunto de actividades; b) Una finalidad, y e) Un poder del que están investidas esas actividades. A) Las actividades consisten en hacer determinadas gestiones ante el órgano jurisdiccional. Ellas son realizadas por el Ministerio Público y se orientan a la finalidad que señalamos como segundo elemento. La actividad es el cuerpo de la acción procesal penal (del ejercicio de la acción penal), o mejor dicho, el elemento que por poder captarlo con los sentidos, integra lo que bien podrfa llamarse el elemento material, en el cual nos es posible encontrar el principio y fin de la acción procesal penal. Esto nos permite resolver en forma bastante sencilla el problema que se escuda en la interrogante ya trillada de cuándo nace la acción penal. La acción penal nace con el delito y la acción procesal penal se inicia cuando principian las actividades ante el órgano jurisdiccional con la finalidad de que declare el derecho en el caso en concreto, extinguiéndose cuando cesan esas actividades, es decir, refiriéndose a nuestro procedimiento legal y a un caso en que no se interrumpe la secuela normal del procedimiento, la acción procesal penal principia con la consignación, y termina con el acto realizado por el Ministerio Público, que precede a la sentencia firme. ti L..15 conclusiones no acusatorias. en verdad son el cesamiento de la acción procesal penal y prueba de ello es que la autoridad judicial sobresee el proceso. I

48·


Así pues, si es exacto que la acción penal nace con el delito, es inexacto que la acción procesal penal nazca con él. La acción procesal penal lógicamente reclama como presupuesto la existencia de un delito, mas de Iacto puede suceder que por equivocada estimación del Ministerio PÚblico, aparezca la acción en cita sin que haya delito. piénsese en los casos en que la autoridad judicial resuelve que los hechos consignados no son constitutivos de delito y sin embargo, el Ministerio Público realizó actividades ante el órgano jurisdiccional, excitándolo para la aplicación de la ley o, lo que es lo mismo, hizo operante la acción procesal penal. Por las razones indicadas, debe independizarse la acción penal de la acción procesal penal, permitiéndonos lo que antecede, reiterar que la primera nace con el delito y la procesal penal no tiene como presupuesto forzoso la presencia de un acontecer delictivo, como se expresará con más amplitud y claridad en los renglones siguientes. Las características que animan la acción procesal penal, son las siguientes: 1. La acción procesal penal es pública. Con lo anterior queremos indicar, que tanto el fin como su objeto son públicos y que," por tanto, quedan excluidos de su ámbito lo que únicamente alude a intereses privados. En la ley mexicana se ha lesionado, en parte, la característica que hemos apuntado, por haberse involucrado, en la órbita de la acción penal y, en consecuencia, de su ejercicio, lo relacionado con la reparación del daño, que en esencia, pertenece plenariamente aC mundo de -los intereses privados (posteriormente volveremos a este puntó para tratarlo con más amplitud) ; y 2. La acción procesal penal es indivisible. Con lo anterior se quiere indicar que tanto el derecho de castigar, como el ejercicio de aquélla, alcanza a todos los que han cometido un delito, sin distingo de personas.

Concluido el estudio de la .actividad que encierra la acción procesal penal, pasamos al análisis de la finalidad_ que busca. B) Con la acción procesal penal se persiguen varias finalidades, las cuales 'Se van solicitando unas a otras de ma-

FUNCiÓN PERSECUTORIA

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nera forzosa y necesaria. Como primera finalidad tenemos el lograr que el órgano jurisdiccional actúe, que la maquinaria judicial se ponga'en movimiento. A su vez, esta finalidad persigue el objeto último de que el juzgador decida sobre determinada situación que se plantea, convirtiendo,' en su caso, el "delito real" en "delito jurídico" y aplicando las consecuencias correspondientes. Para obtener esta finalidad, el Ministerio Público. al perfeccionar el ejercicio de su acción procesal penal, fija al tribunal Jos extremos que él estima se deben enlazar: por una parte el hecho concreto y por otra, los preceptos jurídicos aplicables. Lo dicho nos lleva a poder aseverar que la segunda o última finalidad buscada con la acción procesal penal, es hacer efectiva una relación entre un hecho y unos preceptos jurídicos, O como diría 'Ftorián obtener la decisión sobre una determinada relación de Derecho penal. e) Pasando al estudio del tercer elemento, nos encontramos con que la acción procesal penal lleva en sí misma el poder de obligar al órgano jurisdiccional a que decida sobre una situación concreta que se le plantea. Por esto podemos decir que quien tiene la acción procesal penal, tiene poder para poner en movimiento la maquinaria judicial. pero este poder no debe entenderse, corno potestad arbitraria del órgano para hacerla valer, sino como facultad que le impone la ley. En México, algunos autores han hecho de la exclusividad del Ministerio Público para ejercitar la 'acción penal, un poder absoluto que no obedece más pautas que las del capricho del mismo Ministerio PÓbl ico, Esta interpretación es del todo errónea, pues la acción procesal penal está sujeta al principio de la legalidad. , Ya que por reforma constitucional en el año de 1994 al artículo 21 de la carta magna, se consagró como garantía constitucional de la víctima de un delito la posibilidad de combatir la determinación de no ejercicio de la acción penal por parte de la representación social por la vía jurisdiccional; reforma constitucional que se complementó con la reforma en el año 2000 a los artículos 10 y 114 de la Ley de Amparo, para establecer que por este medio de control constitucional es el idóneo para impugnar el no ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público. Habiéndose explicado la acción procesal penal, para su cabal comprensión resta por señalar cómo y cuándo se actua7

Más adelante se estudiará lo relacionado con el control de ella.

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EL PROCEDIM'IENTO PENAL

liza o lo que es lo mismo, indicar los motivos que la provocan. Los 'motivos que engendran la acción procesal penal, son lo mismo que los presupuestos lógicos, los cuales pueden ser mediatos o inmediatos. Los mediatos desde un punto de vista racional son: l. La comisión de un hecho delictuoso, con 10 que surge el derecho persecutorio en concreto: la acción penal; 11. Que un acto sea dado a conocer por denuncia o querella a la autoridad investigadora, y 111. Que la autoridad investigadora averigüe las características del acto y la imputación que del mismo se pueda hacer a una persona, asi como la culpabilidad de ésta. Como presupuesto inmediato, o Io que es 10 mismo, el suceso que directamente motiva el ejercicio de la acción penal (acción procesal penal), tenemos la creencia del propio Ministerio Público de poseer el derecho (acción penal) para exigir la aplicación de una sanción, en virtud de que basado en la averiguación, estima que existe un "delito real" y que hay datos de los cuales se desprende la responsabilidad de un sujeto o sujetos. Para entender con claridad 10 relacionado con la 'motivación directa del ejercicio de la acción, es necesario aclarar previamente los siguientes puntos: En' primer lugar, se deben separar con toda pulcritud tres conceptos que hasta nuestros días no han sido objeto de estudio especial. Estos tres conceptos son: el delito" legal, el delito real y el delito jurídico." El delito legal es una forma de conducta prevista en la ley penal como motivo de ciertas consecuencias también previstas en la ley. El "delito real" es un acto en él que parte de él 9 encaja con exactitud en una de las formas de conducta previstas en la ley (delito 11 Las denominaciones utilizadas comprendemos que riñen con la buena técnica, pues es inaceptable un "delito legal", ya que si es legal, no puede ser delictuoso y comentario análogo podrla hacerse del "delito jurídico", Mas recurrimos a dichas denominaciones para efectos didácti005, ya que encierran una clara referencia al delito que aluden: el legal, el comprendido en la ley; el jurtdicc, el determinado por un juez. n Todo acto o hecho histórico tiene infinidad de notas. Por esta razón hablamos de parte de él.


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legal). El "delito jurídico" es el acto que el órgano jurisdiccional ha declarado delictuoso.t" Desde luego se debe advertir que el "delito real", si bien hace nacer la acción penal en concreto, no surte por sí solo ningún efecto jurídico, o 10 que es 10 mismo, no engendra con su simple vida, la aplicación de las consecuencias que la ley fija. El único que produce efectos jurídicos es el "delito jurídico". Los tres delitos mencionados es fácil distinguirlos por el tiempo en que nacen: el legal es anterior al acto que puede calificarse, el jurídico es posterior a dicho acto y el real es concomitante con el acto, por ser el acto mismo. En segundo lugar se debe recordar que el Estado vela por la armonía social, evitando la comisión de los delitos o aplicando las consecuencias que la ley establece en los éaS05 en que se cometen delitos y que el Ministerio Público (aludimos únicamente a la materia penal) representa a la sociedad y vela por los intereses de ésta, buscando la aplicación de las consecuencias previstas por la ley. Con lo anterior ya podrá comprenderse que el Ministerio Público actúa en cuanto tiene noticias de la comisión de un acto reputado como delictuoso e inicia el ejercicio de la acción penal cuando de la investigación que ha practicado, infiere la existencia de un "delito real" y la posible responsabilidad de alguien. Es ésta, la estimación sobre la existencia de un delito real, la que, como ya lo expresamos, motiva directamente la iniciación de la acción procesal penal. siendo infundada la tesis que intenta nulificar nuestro pensamiento, con la aseveración de que la sentencia absolutoria destruye la estimación del Ministerio Público y sin embargo hubo acción procesal penal. La sentencia absolu-· toria demuestra que, por no haber delito, no existe derecho en concreto de castigar; mas no acredita la fundamentación y presencia de la acción procesal penal, la cual se basó en la estimación de que un hecho era delictuoso y que, en consecuencia, se tenía derecho a exigir la declaración judiro Se podría hablar de otra clase de delitos como el natural, el axioléglcc. etc. No aludimos a ellos por no ser necesarios para la explicación del tema que estarnos tratando: motivos que engendran el ejercicio de la acción penal.

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cial de la sanción. El derecho (acción penal), nace con el delito, pero la acción procesal penal tiene su presupuesto inmediato en la estimación (creencia basada en "pruebas) de que un hecho es delicruoso y un sujeto responsable. La tesis sostenida no acepta la posición de algunos autores franceses, que afirman que la sospecha sirve de base a la acción procesal penal. pues nosotros insistimos en que el Ministerio Público debe ejercitar la acción penal cuando estime y no cuando sospeche la presencia de un "delito real",

Es menester, para concluir la glosa de la esencia de la acción procesal penal, reiterar que no debe confundirse con el derecho en abstracto que el Estado tiene para castigar a los delincuentes, ni con el derecho en concreto que surge con la comisión de un delito (acción penal}.' I Los derechos pertenecen al mundo normativo, la acción procesal penal es fruto del mundo de la facticidad. Los primeros integran cultura objetiva, en tanto que la acción procesal penal es historia, que aun con compromisos con la primera, tiene independencia y perfiles propios. Resumiendo todo lo dicho, respecto del motivo directo de la acción procesal penal, podemos llegar a las. siguientes conclusiones: a) La acción procesal penal no nace forzosamente con el delito; b) La acción procesal penal nace con la actividad que el Ministerio Público realiza ante el órgano jurisdiccional para que éste aplique la ley al caso concreto; e) El "delito real", estimado como tal por el Ministerio Público, motiva de manera inmediata la acción procesal penal. Lo anterior implica dos factores: un acto y una estima. ción hecha por el Ministerio Público en el sentido de que el acto informa un "delito real". Así, pues, no todo "delito real" por sí mismo, engendra la acción procesal penal; d) El "delito jurídico" no puede motivar la acción procesal penal, por ser algo posterior a la misma acción. La ausencia del "delito jurídico" no invalida la afirmación de II

Este derecho puede surgir, se conozca o no 1<1 cxlstcncla del delito,

de J4 misma manera que se puede tener derecho <11 cobro de una deuda aunque ésta se ignore.

FUNCIÓN PERSECUTORrA

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que el acto estimado como "delito real" por el Ministerio Público, es el que motiva la acción procesal penal. 12 e) La sospecha no engendra la acción procesal penal, como afirman varios-autores franceses. El Ministerio Público actúa por creencia absoluta de la existencia del "delito real" y no por simples conjeturas, y f¡ La acción procesal penal es diferente del derecho en abstracto y en concreto de castigar. Para agotar el tema, tan sólo resta señalar los principios que rigen el ejercicio de la acción penal (la acción procesal penal) y que son: I. . Li' aééiÓn procesal penal se ejercita de oficio. El Ministerio Público, en cuanto representante de la sociedad, no debe esperar para el ejercicio de la acción penal la iniciativa privada, pues si así fuera, torpemente se pospondrían los intereses sociales a los intereses particulares. En México se respeta de manera absoluta este principio y la acción procesal penal invariablemente se ejercita de oficio. La querella no tiene que ver absolutamente nada con la acción procesal penal, pues aquella institución se vincula con la averiguación que es previa a la acción procesal penal. Respecto del punto que estudiamos, la doctrina distingue el principio oficial y el principio dispositivo. El primero sostiene que para el ejercicio' de la acción penal, el Estado debe actuar por propia determinación y el princi pio dispositivo afirma que la acción procesal penal debe estar sujeta a la iniciativa de un particular, que generalmente es la parte ofendida. 2. La acción procesal penal está regida por el principio de la legalidad. Teniendo el Estado en sus manos el ejercicio de la acción penal, no se deja a su capricho el propio ejercido, sino que, por mandato legal, siempre debe llevarse a cabo. Los tratadistas, en lo que atañe al punto que estudiamos, distinguen el principio de la legalidad del principio de la oportunidad. La acción penal está animada por el 12 Consultar inciso U Art. IQ del Código de Procedimientos Penales Federal.

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principio de la legalidad, cuando se ejercita siempre que se den los presupuestos necesarios que la ley fija. En estos casos, no se atiende para nada a la utilidad o perjuicio Que pueda ocasionarse con el ejercicio de la acción penal.' s El principio de la oportunidad se inspira en la idea de "que para el ejercicio de la acción penal no basta que se den los presupuestos necesarios. sino que es preciso que los órganos competentes lo reputen conveniente. previa valoración del momento, las circunstancias, etc." El principio de la oportunidad tiene holgado acomodo en los países en que las ideas políticas ocupan puestos deferentes en el desenvolvimiento de la actividad estatal. Nuestro procedimiento penal se ínspira en forma absoluta en el principio de legalidad, como ya lo expresamos en renglones anteriores. no quedando, por ende, el ejercicio de la acción penal al capricho del Ministerio Público. Se ha rechazado la afirmación expuesta, invocándose las normas que reglamentan el no ejercicio de la acción penal, el desistimiento o solicitud de sobreseimiento de la misma y la solicitud de libertad por parte del Representante Social. A esto cabe objetar que dichas normas, como se infiere de su cuidadoso estudio no se animan en principios de oportunidad. sino única y exclusivamente en la idea de que el. Ministerio Público es una institución de buena fe y qué como tal, tiene interés en que no se vaya a cometer la injusticia de castigar a quien no merece la pena, ya sea porque prescribió la acción penal; porque quedó comprobado que el inculpado no tuvo participación en los hechos; porque el proceder imputado no es típico, etc. En suma, porque legalmente no es acreedor a consecuencia condenatoria fijada en la ley.l4 1a En las legislaciones en que se acepta el principio de la legalidad. se estima que nunca se puede causar perjuicio con el ejercicio de 13 acción penal, puesto que de ella depende la vigencia de la ley, )' el reinado de ésta siempre es beneficioso. 11 Todos los casos de no ejercicio de la acción penal. o petición de desistimiento de la misma, están previstos en la ley. luego el principio de legalidad es absoluto en nuestro Derecho. En fechas recientes por varias razones se ha quebrantado el principio de la legalidad. desístiéndese en muchas ocasiones el .Mínisterío Público de la acción penal, sin sujetarse a los términos de la ley. Ello entraña responsabilidades para el


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La. sociedad está tan interesada en que se castigue al responsable, como en que no se aplique sanción alguna a quien no lo merece. El Ministerio Público, como representante de la sociedad, recoge el interés de ella y, por ende, en los casos que procede, y exclusivamente en ellos. no ejercita la acción penal, y pide el sobreseimiento o la li-

bertad.tSegundo. El órgano que realiza la función persecutoria, como lo establece el artículo 21 Constitucional, es el Ministerio Público. El Ministerio Público es un órgano del Estado que, con raigambres en instituciones extranjeras, se ofrece, en la actualidad, en nuestro país, con características 'propias que ha ido tomando en el decurso de los tiempos. Haciendo una breve referencia a la historia, tenemos: 16 En la historia general se fijan como antecedentes. del Ministerio Público los siguientes: en Grecia, un arconte que intervenía en asuntos en que los particulares, por alguna razón, no realizaban la actividad persecutoria, siendo de advertir que la actuación del arconte era meramente supletoria, pues la acción procesal penal estaba en manos de los particulares. En Roma, se citan como ahtecedentes del Ministerio Público a unos magistrados denominados "curiosi, stationari o irenarcas", encargados de la persecución de los delitos en los tribunales. Hay que hacer notar que estos funcionarios únicamente desempeñaban actividades de policía judicial. No hay que olvidar que el emperador y el senado designaban, en casos gra"ves, algún. acusador. En Italia existieron unos denunciantes oficiales llamados "sindici o ministrales", que se hallaban a las órdenes de los jueces y que podían actuar sin la intervención de órgano, pero si en virtud del pulso histórico prevaleciente, se estiman necesarios para el bienestar social estos desistimientos, procede llevar a cabo las reformas condígnas, al través de las cuales, en forma precisa, para evitar la arbitrariedad, se señalen las hipótesis en las cuales procede hacer uso del principio de la oportunidad. 15 Ver conclusiones de no acusación y artículos 137 y 138 del Código Federal de Procedimientos Penales. tu Dalas tomados, en su mayoría, de Carlos Franco Sodi y Telésforo Ocempo. Para una mejor información consultar el capítulo condigno de la obra de Sergio Carda Ramirez: "Derecho Procesal penal".

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-EL PKOCEDlMIENl'O PENAL

éstos. En las postrimerías de la Edad Media los "sindici o ministra!es" Se revistieron de caracteres que los acercaban a la institución del Ministerio Público francés. En esta época tomaron el nombre de Procuradores de la Corona. Fue Francia la que, al través de los años, llevó hasta el momento cenital la inquietud deponer en manos del Estado lo que vulgarmente se llama función persecutoria. En un principio, el monarca tenia a su disposición un Procura· dor y un Abogado encargados de atender los asuntos personales de la Corona; el primero atendía los actos del procedimiento y el segundo el sostenimiento de los derechos del rey, el alegato. Estos dos funcionarios podían ocuparse de otros negocios, según indica Ortolán, ·10 que demuestra la ausencia de representación social. Los funcionarios aludidos intervenían en los asuntos penales por multas o confiscaciones que de éstos pudieran emanar y que enriquecían el tesoro de la Corona. Atentos a los derechos. que vigilaban, se preocupaban de la persecución de los delitos, por lo cual, a pesar de que no podían presentarse como' acusadores, estaban facultados para solicitar el procedimiento de oficio. Poco a poco fueron interviniendo en todos los asuntos penales, acabando por. convertirse en representantes del Estado, que tenían la misión de asegurar el castigo en todos los actos delictivos. En el Imperio Napoleónico, ya el,Ministerio Público se encuentra formado de manera plenaria. En España, existieron los Procuradores Fiscales, a los cuales se -refíeren las leyes de Recopilación expedidas por Felipe 11 en 1565, no debiendo .olvidarse que ya desde antes existían estos funcionarios, con la característica 'de que Sus actividades no se hallaban reglamentadas. El primenantecedente que en México encontramos del Ministerio Público, es el de los Procuradores Fiscales. Éstos tenían el trabajo de procurar el castigo, en los delitos no perseguidos por Procurador Privado. España, eh sus conquistas, envió' a las tierras nuevas sus manifestaciones culturales y, en el abrazo de la cultura de oro española con la cultura neolítica autóctona, no se produjeron por el momento frutos de mestizaje, sino que el conquistador, amén de su voluntad, impuso su lengua, SU religión__ su Derecho,

FUNCIÓN PERsECUTORIA

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etc. Fue ésta la razón por la que durante toda la época Colonial nuestro país, al igual que la Madre Patria, tuvo Procuradores Fiscales que, como ya indicamos, son el primer antecedente que tenemos del Ministerio Público. La vida independiente en México no creó inmediatamente un nuevo Derecho, y así tenemos que tanto en la llamada Constitución de Apatzingán 17 como en la Constitución de 1824, se habla, en la primera, de dos fiscales, uno para el ramo civil y otro para el ramo penal (arts. 184, 185 Y 188) Y en la de 1824, de un fiscal, que debería formar parte de la Suprema Corte de Justicia. Estos funcionarios fueron, en verdad, meras proyecciones de 105 Procuradores Fiscales. En 1869 J uárez expidió la Ley de Jurados Criminales para el D. F., en donde se previene que existirán tres Promotores o Procuradores Fiscales o representantes del Ministerio Público. A pesar de la nueva nomenclatura: Ministerio Público, se siguió la tendencia española, en cuanto que los funcionarios citados no integraban un organismo, sino que eran independientes entre sí. Sin embargo, es menester hacer hincapié en que en esos funcionarios ya se encuentra una resonancia del Ministerio Público francés, debido a que se erigen en parte acusadora, actuando independientemente de la parte ofendida. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal de 1880, marca un inmenso adelanto en lo que atañe a la formación de la institución del Ministerio PÚblico. En su artículo 28 expresa que "el Ministerio Público es una Magistratura instituida para pedir y auxiliar la pronta administración de la justicia en nombre de la sociedad y para defender ante los tribunales los intereses de ésta, en .Jos casos y por los medios que señalan las leyes". En esta forma, el Ministerio Público se constituye en magistratura especial, aunque hay que admitir que sigue siendo un simple auxiliar de la justicia, en lo tocante a la persecución de los delitos. La misma ley que estamos comentando, convierte al Ministerio Público en un miembro de la Policía Judicial, la que a partir del Código de 1880 se separa radicalmente de la Policía Preventiva, según se desprende de la lectura del articulo 11 de la ley aludida. 17

Consthuclón que nunca fue promulgada. Año de 1814..

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EL--PROCEDIMIENTO- _PENAL

-

El Código de Procedimientos Penales de 1894, sigue, en esencia, los lineamientos forjados en 1880 y es la Ley Orgánica. del Ministerio Público de 12 de septiembre de 1903, en donde se logra el avance definitivo, en relaci6n con el punto que venimos estudiando. En efecto, la ley citada, funda la organización del Ministerio Público (a quien preside un Procurador de Justicia), dándole unidad y dirección: además, deja el Ministerio Público de ser un simple auxiliar de la administraci6n de justicia, para tomar el carácter de magistratura independiente que representa a la sociedad. El presidente Díaz, en el informe que rindi6el 24 de noviembre de 1903, perfiló claramente las nuevas características que en México .tomaba el Ministerio Público, con las siguientes palabras; "Uno de los principales objetos de esta ley, es definir el carácter especial que compete a la Institución del Ministerio Público, prescindiendo del concepto que le ba reputado siempre como auxiliar de la administraci6n de justicia. El Ministerio Público es elrepresentante de la sociedad ante los tribunales, para reclamar el cumplimiento de la ley y el restablecimiento del orden social cuando ha sufrido quebranto. El medio que ejercita por raz6n de su oficio, consiste en la acci6n pública; es por consiguiente una parte y no un auxiliar para recoger todas las huellas del delito y aun de practicar ante sí las diligencias urgentes que tienden a fijar la existencia de éste o de sus autores." Para terminar el estudio de la Ley Orgánica de 1903, sólo falta indicar que al Ministerio Público. como institución con unidad y dirección, se le hace depender del Poder Ejecutivo. La Constituci6n de 1917 hizo del Ministerio Público una institución federal. Venustiano Carranza, al presentar su proyecto de nueva Constituci6n, acerca del articulo 21, que es el que habla del Ministerio Público, dijo: ... "propone una innovaci6n que de seguro revolucionará el sistema procesal que durante tanto tiempo ha regido al país, no obstante todas sus imperfecciones y deficiencias. Las leyes vigentes, tanto en el orden federal como en el común,han adoptado la institución del Ministerio Público, pero esa adopci6n ha sido nominal porque la funci6n asignada a los representantes de aquél, tiene un carácter meramente de-


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corativo para la recta y pronta administración de jusúcia. Los jueces mexicanos han sido, durante el periodo corrido desde la consumación de la Independencia hasta hoy, iguales a los jueces de la época Colonial, ellos son los encargados de averiguar los delitos y buscar las pruebas, a cuyo efecto siempre se han considerado autorizados a emprender verdaderos asaltos contra los reos para obligarlos a confesar, lo que sin duda desnaturaliza las funciones de la judicatura. La sociedad entera recuerda horrorizada los atentados cometidos por jueces, que ansiosos de renombre, veían con positiva fruición que llegase a sus manos un proceso que les permitiera desplegar un sistema completo de opresión, en muchos casos contra personas inocentes y en otros, contra la tranquilidad y el honor de las familias, no respetando en sus inquisiciones ni las barreras mismas que terminante: mente establecía la ley. La nueva organización del Ministerio Público, a la vez que evitará ese sistema procesal tan vicioso, restituyendo a los jueces toda la dignidad y toda la respetabilidad de la magistratura, dará al Ministerio Público toda la importancia que le corresponde, dejando exclusivamente a su cargo la persecución de Jos delitos, la búsqueda de los elementos de convicción que ya no se hará por procedimientos atentatorios y la aprehensión de los delincuentes. Con la institución del Ministerio Público, tal como se eropone, la libertad individual quedará asegurada. Porque según el artículo 16, nadie podrá 'ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o. posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento". Las ideas apuntadas en el párrafo que hemos transcrito. informaron también el articulo 21 Constitucional del que, entre otras cosas, se desprende que el ejercicio de la acción penal queda en manos, exclusivamente, del Ministerio PÚblico.I'' La Ley Orgánica del Ministerio Público del Distrito y Territorios Federales de 1919, fue elaborada siguiendo las i~ea:s de la Constitución de 1917. La Ley Orgánica del te El articulo fue reformado (3 de febrero de 1983) pero sin alterarse lo relacionado con el ejercicio de la acción penal.

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EL PROCEDIMIENTO PENAl.

Ministerlo Público Federal de 1929 da mayor importancia a la institución del Ministerio Público y únicamente realiza las innovaciones que exige el Código Procesal del mismo año. La institución del Ministerio Público polémicamente ha ido adquiriendo las características que hoy la animan y que en términos generales son las siguientes: ,J. Constituye un cuerpo orgánico., 'La institución del Ministerio Público constituye una entidad colectiva, carácter que principia 'a apuntarse en el Código de Procedimientos Penales de 1880 y se señala con precisión en la Ley Orgánica del, Ministerio Público de 1903. . JI. Actúa bajo una dirección. A partir de la Ley Orgánica de 1903,el Ministerio Público actúa bajo la dirección de un Procurador de, Justicia. JII. Depende del Ejecutivo. El Ministerio Público depende del Poder Ejecutivo, siendo el Presidente de la República el encargado de hacer el nombramiento de Procurador de Justiciá'9{Ley Orgánica del Ministerio Público de 1903). IV. Representa a la sociedad. El Ministerio Público se estima como representante de los intereses sociales y es el encarnado de defenderlos ante los tribunales. Así pues, actúa independientemente de la parte ofendida (Ley Orgánica del Ministerios Público de 1903). V. El Ministerio Público, aunque tiene pluralidad de miembros, posee indivisibilidad en sus funciones, en cuanto que todas ellas emanan de una sola parte: la sociedad. Uno de sus miembros puede substituirse en cualquier momento por otro, sin que tal hecho exija cumplimiento de formalídades (Ley Orgánica del Ministerio Público de 1903). VI. Es parte en los procesos. El Ministerio Público, en cuanto representante de la sociedad, desde la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1903 dejó de ser un simple auxiliar de la administración de justicia, para convertirse en parte. VJI. Tiene a sus órdenes a la Policía Judicial. A partir de la Constitución de 1917, el Ministerio Público deja de J!I Actualmente el nombramiento del Procurador Jo hace el Ejecutivo, pero con rauñcactón del Senado.


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ser un miembro de la Policía Judicial y, desde ese momento, es la institución a cuyas órdenes se encuentra la propia Policía Judicial. VIII. Tiene el monopolio de la acción procesal penal. Correspondiendo exclusivamente al Ministerio Público la persecución de los delitos, es inconcuso que dicha institución tiene el monopolio de la acción procesal penal, característica que obliga a concluir que la intervención del Ministerio Público, como señala Julio Acero, es imprescindible para la existencia de los procesos, y IX. Es una institución federal. Por estar prevista la institución del Ministerio Público en la Constitución (1917). están obligados todos los Estados de la Federación a establecer dicha institución. Actualmente el Ministerio Público del Distrito Federal cuenta con el personal que registra el artículo 2 del Reglamento de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de .Justicia del Distrito Federal. El artículo 1 del Reglamento aludido manifiesta que la Procuraduría General deJusticia del Distrito Federal tendrá como titular al Procurador General de Justicia del Distrito Federal, en concordancia con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, el artículo 2 del mismo Reglamento establece que las unidades administrativas que integran a la mencionada Procuraduría son: Oficina del procurador. Secretada particular. Fiscalía para servidores públicos. Dirección general de política y estadística criminal. Unidad de comunicación social. Albergue temporal. Subprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades centrales de investigación o averiguaciones previas-o Subprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades desconcentradas de investigación o averiguaciones previas. Subprocuraduría, fiscalías, agencias y unidades de procesC'5 y mandamientos judiciales. Subprocuraduría, direcciones generales, direcciones de área, fiscalías, agencias y unidades de revisión,jurídico consultiva, de derechos humanos y de coordinación en materia de procuración de justicia y seguridad pública. Dirección f;?;eneral.iurídico consultiva.

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"Dirección general de coordinación en materia de procura-

ción de justicia y seguridad pública. Dirección general de derechos humanos. Subprocuraduría, direcciones generales y direcciones de área de atención a víctimas y servicios a la comunidad. Dirección general de servicios a la comunidad. Dirección general de atención a víctimas del delito.

Oficialía mayor y direcciones de área. Dirección general de programación, organización y presupuesto. Dirección general de recursos humanos. Dirección general de recursos materiales y servicios generales. Dirección General de tecnología y sistemas informáticos. Visitaduría general y agencias para la supervisión técnico-

penal. Contraloría Interna. Coordinación, fiscalías, agencias y unidades del ministerio

público de revisión para la resolución del no ejercicio de la acción penal.

Jefatura general de policía judicial. Coordinación general de servicios periciales. Instituto de formación profesional.

El artículo 16 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. publicada en el Diario Oficial de la Federación el 30 de abril de 1996 no especifica con detenimiento la integración de esta Dependencia del Ejecutivo, manifestando únicamente: "La Procuraduría estará a cargo del Procurador, titular de la Institución del Ministerio Público, quien ejercerá autoridad jerárquica sobre todo el personal de la Institución. La Procuraduría, de conformidad con el presupuesto que se le asigne, contará además con subprocuradores, agentes del Ministerio Público, Oficial Mayor, Contralor Interno, coordinadores, directores generales, delegados, supervisores, visitadores, subdelegados, directores de área, subdirectores de área, jefes de unidad departamental, agentes de la Policía Judicial, peritos y personal de apoyo administrativo que sean necesarios para el ejercicio de sus funciones, quienes tendrán las atribuciones

que fijen las normas legales, reglamentarias y demás aplicables." La nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de


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la República, publicada en el Diario Oficial de la Federación el día 12 de diciembre de 2002, establece, en su artículo 1° que: "Esta ley tiene por objeto organizar la Procuraduría General de la República, ubicada en el ámbito del Poder Ejecutivo Federal, para el despacho de los asuntos que el Ministerio Público de la Federación y a su titular, el Procurador General de la República, les atribuyen la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, este ordenamiento y varias disposiciones aplicables." El artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República establece las facultades del Ministerio Público de la Federación: "Artículo 4. Corresponde al Ministerio Público de la Federación:

"1. Investigar y perseguir los delitos del orden federal. El ejercicio de esta atribución comprende: "A) En la averiguación previa: "a) Recibir denuncias o querellas sobre acciones u omisiones que puedan constituir delito; "b) Investigar los delitos del orden federal, así como los delitos del fuero común respecto de los cuales ejercite la facultad de atracción, conforme a las normas aplicables con la ayuda de los auxiliares a que se refiere el artículo 20 de esta Ley, y otras autoridades, tanto federales como del Distrito Federal y de los estados integrantes de la Federación, en los términos de las disposiciones aplicables y de los convenios de colaboración e instrumentos que "al efecto celebren; "e) Practicar las diligencias necesarias para la acreditación del euerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado, así como para la reparación de los daños y perjuicios causados; "d) Ordenar la detención y, en su caso, retener a los probables responsables de la comisión de delitos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos; "e) Realizar el aseguramiento de bienes de conformidad con las disposiciones aplicables; "j) Restituir provisionalmente al ofendido en el goce de sus derechos, en los términos del Código Federal de Procedimientos Penales y demás disposiciones aplicables; "g) Conceder la libertad provisional a los indiciados en los términos previstos por el artículo 20. apartado A, fracción 1 y último párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos;

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EL rROCEDIMIENTO PENAL

Oh) Solicitar al órgano jurisdiccional las órdenes de cateo, las medidas precautorias de arraigo, el aseguramiento o el embargo precautorio de bienes que resulten indispensables para los fines de la averiguación previa, así como, en su caso y oportunidad, para el debido cumplimiento de la sentencia que se dicte; "i) En aquellos casos en que la ley lo permita, el Ministerio PÚblico de la Federación propiciará conciliar los intereses en conflicto, proponiendo vías de solución que logren la avenencia; ''j) Determinar la incompetencia y remitir el asunto a la autoridad que deba conocer, así como la acumulación de las averiguaciones previas cuando sea procedente; "h) Determinar el no ejercicio de la acción penal, cuando: "1. Los hechos de que conozca no sean constitutivos de

delito; " "2. Una vez agotadas todas las diligencias y los medios de prueba correspondientes, no se acredite el cuerpo del delito o la probable responsabilidad del indiciado; "3. La acción penal se hubiese extinguido en los términos de las normas aplicables; "4. De las diligencias practicadas se desprenda plenamente la existencia de una causa de exclusión del delito, en los términos que establecen las normas aplicables; "5. Resulte imposible la prueba de existencia de los hechos constitutivos de delito por obstáculo material insuperable; y "6. En los demás casos que determinen las normas aplicables. "m) Poner a disposición de la autoridad competente a los menores de edad que hubieren incurrido en acciones correspondientes en los términos establecidos en las normas aplicables; "n) Poner a los inimputables mayores de edad a disposición del órgano jurisdiccional, cuando se deban aplicar medidas de seguridad, ejerciendo las acciones correspondientes en los términos establecidos en las normas aplicables; y "ñ) Las demás que determinen las normas aplicables.

"Cuando el Ministerio Público de la federación tenga conocimiento por sí o por conducto de sus auxiliares de la probable comisión de un delito cuya persecución dependa de querella o de cualquier otro acto equivalente, que deba formular alguna autoridad, lo comunicará por escrito y de inmediato a la autoridad competente, a fin de que resuelva con el debido conocimiento de los hechos lo que a sus facultades o atribuciones corresponda. Las autoridades harán saber por escrito al Ministerio Público de la Federación la determinación que adopten.

fUNCIÓN PERSECUTORIA

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"En los casos de detenciones en delito flagrante, en los que se inicie averiguación previa con detenido, el Agente del Ministerio Público de la Federación solicitará por escrito y de inmediato a la autoridad competente que presente la querella o cumpla el requisito equivalente, dentro del plazo de retención que establece el artículo 16, párrafo séptimo, de la Constitución Política de los Estados U nidos Mexicanos.

"B) Ante los órganos jurisdiccionales: "a) Ejercer la acción penal ante el órganojurisdiccional competente por los delitos del orden federal cuando exista denuncia o querella, esté acreditado el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad de quien o quienes en él hubieren intervenido, solicitando las órdenes de aprehensión o de comparecencia, en su caso; "b) Solicitar al órgano jurisdiccional las ordenes de cateo, las' medidas precautorias de arraigo, de aseguramiento o embargo precautorio de bienes, los exhortos o la constitución de garantías para los efectos de la reparación de los daños y perjuicios, salvo que el inculpado los hubiese garantizado previamente; "e) Poner a disposición de la autoridad judicial a las personas detenidas y aprehendidas dentro de los plazos establecidos por la ley; "d) Aportar las pruebas y promover las diligencias con ducentes para la debida comprobación de la existencia del delito, las circunstancias en que hubiese sido cometido y las peculiaridades del inculpado, de la responsabilidad penal, de la existencia de los daños y perjuicios asi como para la fijación del monto de su reparación; "e) Formular las conclusiones en los términos señalados por la ley para solicitar la imposición de las penas y medidas de seguridad que correspondan y el pago de la reparación de los daños y perjuicios o, en su caso, plantear las causas de exclusión del delito o las que extinguen la acción penal; "f) Impugnar, en los términos previstos por la ley, las resoluciones judiciales; y "g) En general, promover lo conducente al desarrollo de los procesos y realizar las demás atribuciones que le señalen las normas aplicables.

"C) En materia de atención a la victima o el ofendido por algún delito:

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"a) Proporcionar asesoría jurídica a la víctima ti ofendido e informarle de los derechos que a su favor establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y, cuando lo solicite, sobre el desarrollo del procedimiento penal; "b) Recibir todos los elementos de prueba que la víctima u ofendido le aporte en ejercicio de su derecho de coadyuvancia, para la comprobación de! cuerpo del delito y la probable responsabilidad del inculpado, así como para determinar, en su caso, la procedencia y monto de la reparación del daño. Cuando el Ministerio Público de la federación considere que no es necesario e! desahogo de la diligencia, deberá fundar y moti-

val' su negativa; "e) Otorgar las facilidades para identificar al probable

responsable y, en los casos de delitos contra la libertad y el normal desarrollo psicosexual, privación ilegal de la libertad, o cuando así lo considere procedente, dictar todas las medidas necesarias para evitar que se ponga en peligro la integridad física y psicológica de la víctima u ofendido; "d) Informar a la víctima u ofendido que desee otorgar el perdón en los caos procedentes, el significado y trascendencia jurídica de dicho acto; "e) Dictar las medidas necesarias y que estén a su alcance para que la víctima ti ofendido reciba atención médica y psicológica de urgencia: Cuando el Ministerio Público de la federación lo estime necesario, tomará las medidas conducentes para que la atención médica y psicológica se haga extensiva a otras personas; ''j) Solicitar a la autoridad judicial, en los casos en que sea proceden te, la reparación del daño; y "g) Informar a la víctima o al ofendido menor de edad, que no está obligado a carearse con el inculpado cuando se trate de delitos de violación y secuestro. En estos casos, las declaraciones respectivas se efectuarán conforme lo establezcan las disposiciones aplicables. "II. Vigilar la observancia de la constitucionalídad y legalidad en el ámbito de su competencia, sin perjuicio de las atribuciones que legalmente correspondan a otras autoridades jurisdiccionales o administrativas. En ejercicio de esta atríbución del Ministerio Público de la Federación deberá: "a) Intervenir como parte en e!juicio de amparo, en los términos previstos por e! artículo 107 constitucional y en los demás casos en que la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la constitucíón Política de los Estados Unidos Mexicanos, disponga o autorice esta intervención;

FUNCIÓN PERSE.CUTORIA

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"b) Intervenir como representante de la Federación en todos los negocios en que ésta sea parte o tenga interés jurídico. Esta atribución comprende las actuaciones necesarias para el ejercicio de las facultades que confiere al Procurador General de la República la fracción III del artículo 105 de la Constitución Política de los estados Unidos Mexicanos. "Tratándose de asuntos que revistan interés y trascendencia para la Federación, el Procurador General de la República mantendrá informando al Presidente de los casos relevantes, y requerirá de su acuerdo por escrito para el desistimiento; "e) Intervenir como coadyuvante en los negocios en que las entidades paraestatales de la Administrativa Pública Federal sean parte o tengan interésjurídico, a solicitud del coordinador de sector correspondiente. El Procurador General de la República acordará lo pertinente tomando en cuenta la importancia que el asunto revista para el interés público; "Los coordinadores de sector y, por acuerdo de éstos las entidades paraestatales, conforme a lo que establezca la ley respectiva, por conducto de los órganos que determine su régimen de gobierno, deberán hacer del conocimiento de la Institución los casos en que dichas entidades figuren como partes o como coadyuvantes, o de cualquier otra forma que comprometa sus funciones o su patrimonio ante los órganos extranjeros dotados de atribuciones jurisdiccionales. En estos casos la Institución se mantendrá al tanto de los procedimientos respectivos y requerirá la información correspondiente. Si a juicio del procurador general de la república el asunto reviste importancia para el interés público, formulará las observaciones o sugerencias que estime convenientes; y Ud) Intervenir en las controversias en que sean parte los diplomáticos y los cónsules generales, precisamente en virtud de esta calidad. Cuando se trate de un procedimiento penal y no aparezcan inmunidades que respetar, el Ministerio Público de la federación procederá en cumplimiento estricto de sus obligaciones legales, observando las disposiciones contenidas en los tratados internacionales en los que los estados Unidos Mexicanos sea parte.

"III. In tervenir en la extradición o entrega de indiciados, procesados, sentenciados, en los términos de las disposiciones aplicables, así como en el cumplimiento de los tratados internacionales en que los estados Unidos Mexicanos sea parte; "IV. Requerir informes, documentos, opiniones y elementos de prueba en general a las dependencias y entidades de la adrni-

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nístración Pública Federal, a las correspondientes del Distrito Federal y a los estados integrantes de la federación, y otras autoridades y personas que puedan suministrar elementos para el debido ejercicio de dichas atribuciones. "Es obligatorio proporcionar los informes que solicite el Ministerio Público de la Federación en ejercicio de sus funciones. El incumplimiento a los requerimientos que formule el nünisterio Público de la federación será causa de responsabilidad en términos de la legislación aplicables; "V. Promover la pronta, expedita y debida procuración e impartición de justicia; y "VI. Las demás que las leyes determinen. En las labores encomendadas por la Constitución, así como por los demás ordenamientos secundarios al Procurador General de la República, éste se auxiliará de Subprocuradores, Oficial Mayor, Visitador General, Coordinadores, Titulares de Unidades especializadas, Directores Generales, Delegados, Agregados, Agentes del Ministerio Público de la Federación, Agentes de la Agencia Federal de Investigación, Peritos y demás funcionarios públicos.

De conformidad con el artículo II de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República el Ministerio Público Federal contará con un sistema de especialización que podrá actuar en todo el territorio nacional y en un sistema de desconcentración territorial y funcional, a este respecto el precepto legal invocado establece que: "Artículo 11.- Para el desarrollo de las funciones de la Procuraduría General de la República y del Ministerio Público de la Federación, se contará con un sistema de especialización y desconcentración territorial y funcional, sujeto a las siguientes bases generales: "1. Sistema de especialización: "a) La Procuraduría General de la República contará con unidades administrativas especializadas en la investigación y persecución de géneros de delitos, atendiendo a las formas de manifestación de la delincuencia organizada, así como la naturaleza, complejidad e incidencia de delitos federales; "b) Las unidades administrativas especializadas actuarán en todo el territorio nacional en coordinación con los árganos y unidades desconcentrados; y "e) Las unidades adminisrrativas especializadas, según su nivel orgánico, funcional y presupuestal, podrán contar COII


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direcciones, subdirecciones y demás unidades que establezcan las disposiciones aplicables.

"Il. Sistema de desconcentración: "a) Las delegaciones serán órganos desconcentrados de la procuraduría general de la República en las entidades federativas. Al frente de cada Delegación habrá un Delegado, quien ejercerá el mando y autoridad jerárquica sobre los agentes del Ministerio Público de la Federación, de la policía federal investigadora y peri tos, así como demás personal que esté adscrito al órgano desconcentrado; "b) Las sedes de las delegaciones serán definidas atendiendo a la incidencia delictiva, densidad de población, las características geográficas de las entidades federativas y la correcta distribución de las cargas de trabajo; "e) La Procuraduría podrá contar con unidades administrativas, a cargo de la coordinación. supervisión y evaluación de las delegaciones. En su caso, el procurador determinará mediante Acuerdo el número de unidades administrativas que 'establezcan las disposiciones aplicables; "d) Las delegaciones de la Procuraduría contarán con subdelegacíones y agencias del Ministerio Público de la Federación, que ejercerán sus funciones en la circunscripción territorial que determine el Procurador mediante Acuerdo, así como jefaturas regionales y demás unidades administrativas que establezcan las disposiciones aplicables; e) Las delegaciones atenderán los asuntos en materia de averiguación previa, ejercicio de la acción penal, reserva, incompetencia, acumulación, no ejercicio de la acción penal, control de procesos, amparo, prevención del delito, servicios a la comunidad, servicios administrativos y otros, de conformidad con las facultades que les otorgue el reglamento de esta ley y el Procurador mediante Acuerdo; "j) Las delegaciones preverán medidas para la atención de los asuntos a cargo del Ministerio Público de la federación en las localidades donde no exista agencia permanente; "g) El Procurador general de la República expedirá las normas necesarias para la coordinación y articulación de las delegaciones con los órganos centrales y unidades especializadas, a efecto de garantizar la unidad de actuación y dependencia jerárquica del Ministerio Público de la Federación; y "h) Se dispondrá de un sistema de información que permita a la unidad responsable que determine el reglamento de esta ley, el conocimiento oportuno de la legislación estatal o del lI

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Distrito Federal, a efecto de que, en su caso, el procurador general de la república esté en aptitud de ejercer la acción prevista por la fracción Il, inciso e) artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como la participación que le corresponda en las controversias a .que se refiere la fracción 1 del mismo artículo. El sistema a que se refiere el párrafo que antecede también abarcará la información para que dicha Unidad tenga oportunamente conocimiento de las tesis contradictorias que emita el Poder Judicial de la Federación, a fin de que el Titular de la Institución esté en condiciones de ejercitar la facultad de denuncia de tesis contradictorias a que alude la fracción X1l1 del artículo 107 de la Constitución Política de los Estados U nidos Mexicanos.

CAPiTULO CUARTO

.JURISDICCIÓN Jurisdicción: su definición. La actividad jurisdiccional. Elementes de la actividad jurisdiccional La finalidad buscada con la actividad jurisdiccional. Cómo se extrae una nonna individual de una general. Características del órgano que realiza la función jurisdiccional. Su deber, su derecho y su poder. Órganos jurisdiccionales, ordinarios y extraordinarloe. órganos jurisdiccionales comunes y especiales. Independencia del órgano jurisdicdonal.

Habiéndose estudiado en el capítulo anterior la función persecutoria, corresponde en éste entrar al examen de la jurisdiccional. La actividad jurisdiccional, en términos generales, consiste en declarar el Derecho en los casos concretos. La etimología de la palabra jurisdicción, abona el concepto que acabamos de emitir, pues jurisdicción, que proviene de las palabras "jus" y "dicere", quiere decir declarar el Derecho. Mas la simple declaración del Derecho, no informa la actividad jurisdiccional; sólo se puede hablar de tal actividad cuando la declaración del Derecho, en los casos concretos, tiene fuerza ejecutiva en virtud de haber sido hecha por alguien a quien el Estado ha investido de poder para ello. Con los conceptos anteriores, ya se puede intentar una definición cabal de jurisdicción, la cual debe comprender: l. La esencia de la actividad misma; JI. La finalidad buscada con la actividad, y

JII. El órgano que realiza la actividad. Uniendo estos tres elementos, nos encontramos con que jurisdicción es la actividad de declarar el Derecho en los caSOS concretos, teniendo esta declaración efectos ejecutivos por haberla hecho un órgano especial a quien el Estado reviste del poder necesario para ello. Este concepto de jurisdicción es el que podríamos calificar de clásico y, al estudiar los elementos que abraza, poco a poco irá aclarándose y modificándose. l. Esencia de la actividad misma. La esencia de la actividad jurisdiccional reside en aplicar el Derecho en los casos concretos. Ahora bien, ¿qué se quiere indicar con aplicar el Derecho en el caso concreto? En primer lugar, debe re-

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EL PROCEDIMIENTO. PENAL

cordarse que el Derecho sale de manos del legislador; como un conjunto de fórmulas abstractas. Aplicar el Derecho en el caso concreto, consiste en buscar si un caso histórico encaja dentro de los límites señalados por las normas abstractas. En otras palabras, determinar en un caso especial, la norma del Derecho aplicable. Antiguamente se creía que la aplicación de la ley repu· diaba la formación O creación del Derecho e inclusive, para determinar las diferencias existentes entre la actividad legisladoray la jurisdiccional, se manifestaba que, en la prímera, se creaba o formaba el Derecho y, en la segunda, simplemente se aplicaba el Derecho. La Escuela Vienesa ha aclarado diáfanamente este punto, concluyendo que la Ilamada aplicabilidad del Derecho debe estimarse como una forma de creación del mismo Derecho. Capograssi manifiesta: "aplicar la ley significa para el Juez, para el administrador, para el jurista práctico, encontrar y formar la norma particular adecuada al caso particular" y Kelsen dice: "la función de la llamada jurisdicción es absolutamente constitutiva, es producción jurídica en el sentido propio de la expresión. Pues el que exista una situación de hecho concreta que ha de ser enlazada con una específica consecuencia jurídica, es una relación creada solamente por la sentencia judicial". Los conceptos anteriores permiten substituir la definíción que hemos dado por una que rezaría: Jurisdicción es la creación de una norma individual que posee efectos ejecutivos, enlazando un hecho concreto a una consecuencia determinada en la ley, o es el hecho creador de "verificar si se da in concreto una situación de hecho que la norma general determina in abstracto" (Kelsen). Por medio, pues, de la actividad jurisdiccional, el Juez legisla, para un caso concreto, de la misma manera que el legislador, para hacer las leyes, juzga casos abstractos o generales. Nosotros seguimos utilizando la definición clásica, pero subsumiendo en el concepto de declaración la idea de creación del Derecho. El análisis de. la actividad jurisdiccional penal, entrega los siguientes elementos:

JURISDICCIÓN

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a) Un conocimiento: b) U na declaración o clasificación, y e) Una aplicación.

El conocrrmento consiste en enterarse el órgano jurisdiccional, de la existencia de un hecho concreto. La declaración o clasificación, en determinar en qué casillero de la ley se hospeda el hecho concreto, o sea, determinar si el hecho es o no delito y si la causa de! propio hecho reúne los req uisitos que solicita la responsabilidad. En otras palabras, en subsumir el hecho dentro de los marcos del Derecho. Por último, la aplicación consiste en señalar las consecuencias que la ley establece para e! acto cuya calidad jurídica ya se ha determinado (vincular los extremos de la norma general) . Los tres elementos señalados son esenciales de la actividad jurisdiccional, pues la norma indivídual : (la sentencia en la cual culmina la. actividad que estamos estudiando), exige, por razones lógicas y jurídicas, conocer un hecho, calificarlo jurídicamente y señalar las consecuencias que establece la ley. Los elementos indicados se escalonan en su orden y dan base al posterior. Por esta razón. el conocimiento del hecho sirve a toda la actividad jurisdiccional y pide para sí un puesto de superlativa importancia en el proceso. La norma individual sólo puede abrazar lo que e! órgano jurisdiccional conoce y de allf el propósito de las partes de llevar al Juez los datos que respectivamente les interesan. Las partes aportan el conocimiento mediante las pruebas, como se verá al estudiar éstas en capítulos posteriores.' Para determinar lo relacionado con la esencia de la actividad jurisdiccional, tan sólo nos resta indicar que los Códigos de Procedimientos (tanto Federal como el del Distrito) aluden a ella en su artículo primero yq ue el del Distrito lo hace de manera más precisa, aunque el Federal, para los fines de una ley adjetiva, se produce con más tecnicismo. 1 En casos excepcionales el Juez aporta pruebas como se verá posteríormente.

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EL PROCEDIMIE;\,TO ,P.E!"..\ l.

11. Finalidad buscada con la actioidad.v bls La finalidad. buscada con la actividad jurisdiccional es, en términos generales, decidir jurídicamente sobre una situación de hecho; extraer de una norma general una norma individual (la sentencia judicial) aplicable a una situación de hecho concreta? O en términos más sencillos, enlazar a una situación de hecho, la situación jurídica que la ley impone. Respecto de cómo se debe extraer de la norma general la norma particular, es decir, la sentencia judicial, nos encontramos dos posturas, a saber: a) UL norma individual se encuentra determinada de manera absoluta en la norma general; en la ley se encuentra precisado con toda exactitud lo que debe ser contenido de la sentencia, reduciéndose la actividad jurisdiccional a trasladar a la propia sentencia lo que ya la ley tiene previsto. Esta postura quiere convertir al juez en simple "boca que pronuncia las palabras de la ley" (Montesquieu) y se apoya en la llamada "jurisprudencia conceptual" que estima que la finalidad de la actividad jurisdiccional consiste, exclusivamente, en hallar la norma que debe ser el contenido de la sentencia. De esta manera, la finalidad jurisdiccional ordena la búsqueda de la norma que debe animar la sentencia, y a esta búsqueda constriñe toda su actividad. El fundamento de la situación que estudiamos se encuentra en el deseo de establecer una absoluta certeza jurídica que impida arbitrariedades e injusticias. Criticando la posición expuesta, se puede decir que la certeza jurídica, en términos extremos es, como dice Kelsen, una pura ilusión, ya que la ley, con su carácter general, está imposibilitada para hacer una determinación completa de todos los casos que la vida pueda ofrecer. La ley tiene únicamente el carácter de marco dentro del cual forzosamente hay cierto campo, no determinado, en el qne puede actuar el juez con toda libertad. 1 bis Hablamos del fin inmediato de la actividad jurisdiccional; los fines remotos se identifican en casi todo, con los del procedimiento en general. 2 Como la finalidad rige las actividades, al hablar de aquélla frecuentemente aludimos a la actividad.

JURISDICCIÓ"

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b} La norma individual se encuentra determinada de manera relativa en la norma general, o en otras palabras. la ley señala límites más o menos amplios, dentro de los cuales se debe crear o extraer la norma individual o sentencia. Esta segunda posición encuentra su fundamento en la idea de que es imposible prever, como ya se indicó. la multiplicidad de casos que la vida ofrece y que, no por ello, se debe dejar de administrar justicia en los casos no previstos exactamente en la ley, los que por su esencia constituyen delitos (lntu JenJu) _ La ley debe simplemente señalar conceptos generales, dentro de los cuales el .T uez, atento a la finalidad de su posición, puede extraer las normas ajustables a la variedad infinita de los hechos. La determinación de la ley a que se refiere la postura que estudiamos, puede revestir varios grados hasta llegar a una indeterminación casi absoluta, como sucede en los llamados Códigos del Porvenir Remoto,' en los que no será menester fijar catálogos de delitos y penas, pues unas definiciones sumamente generales. servirán al Juez para normar su criterio. La determinación absoluta y relativa de que hemos hablado, se puede referir tanto al delito como a la sanción, es decir, tanto a la situación de hecho condicionante. como a la consecuencia condicionada. N uestra Constitución, animada por el pensamiento liberal, que en parte fue reacción contra el poder excesivo del Estado, quiso desterrar todo posible despotismo y establecer una absoluta certeza jurídica en lo tocante a la materia penal, que es donde se ponen en juego los más caros valores humanos, como la libertad, la honorabilidad, etc. Por esto sn articulo 14 es fiel eco de la postura que aboga por la certeza jurídica, estableciendo que "en los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aun por mayoría de razón, pena alRUna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata". Por las ideas que animaron a los Constituyen~ Jiménez de Asüa. El Nuevo Derecho Penal. Manuel Rivera Silva, La Esencia del Derecho Penal y las Escudas Contemporáneas.

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tes, se puede afirmar que es indudable su deseo de establecer una precisión absoluta en la declaración de los delitos, y en la fijación de las penas hecha por el órgano jurisdiccional. Los legisladores penales sólo han respetado esa precisión absoluta en la declaración de los delitos y aprovechando la poco feliz redacción del articulo 14, que parece establecer la precisión absoluta acerca del delito ("ley exactamente aplicable al delito"), en la determinación de las penas han optado por el sistema de la precisión relativa, dejando en libertad al Juez para que actúe dentro de un mínimo y un máximo, y en ciertas ocasiones, para que escoja entre diferentes penas (casos de pena alternativa). Para justificar la precisión relativa en lo que alude a la sanción, se invocan los siguientes razonamientos: H Que en tanto que el articulo 14 Constitucional alude a pena decretada por una ley; es suficiente que la sanción (no la aplicabilidad al caso concreto) esté prevista en algún dispositivo legal; para que sin quebranto constitucional se pueda aplicar; ~ Que lo exigido por la Constitución es que la" pena sea exactamente aplicable al caso (al evento histórico "con tipicidad) y que esta exigencia tan sólo se puede satisfacer mediante el libre arbitrio judicial (el cual no consagra el capricho en el órgano jurisdiccional) en tanto que para ejercerlo, lo sujeta a estrictas limitaciones señaladas en la propia ley, cuando fija reglas para la imposición de las sanciones. Así, sólo con el libre arbitrio judicial reglamentado, se puede afirmar que la pena está decretada en la ley puesse impone la sanción establecida para el caso concreto. A este respecto se invoca la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia en la que se sostiene (tesis 206).' "Para una correcta individualización de la pena no basta hacer" una simple cita de los preceptos legales que regulan el arbitrio judicial sobre el particular, ni es suficiente hablar de las

, El lema al que estamos aludiendo se vincula con los más enjundiosos del Derecho Penal. No 10 tratamos en esta obra, pcrque ello haría saltar los límites que. nOS hemos impuesto: fijar las ideas torales de la actividad jurisdiccional. f

JURISDICCIÓN

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circunstancias que enumeran, con el mismo lenguaje general o abstracto de la ley, es menester razonar su pormenorización con las peculiaridades del reo y de los hechos delictuosos, especificando la forma y manera como influyen en el ánimo del juzgador para detenerlo en cierto punto entre el mínimo y el máximo:' Dadas las corrientes modernas sobre la finalidad de la pena, es de aplaudirse la aceptación del libre arbitrio judicial, justificándose éste al través de los razonamientos indicados, a efecto de no divorciarlo de la exigencia Constitucional." III; órgano. que realiza la actividad. El órgano que realiza la actividad jurisdiccional, debe ser un órgano especial. porque la declaración del jus dicere necesita estar animada de fuerza ejecutiva y esto sólo es. posible concediendo, exclusivamente a. ciertos órganos, facultades para dictar el Derecho. Si todos los hombres fueran revestidos de poder para decir el Derecho, se caería en la caótica situación de permitir que cada quien hiciera justicia por si mismo, lo cual riñe abiertamente con el desideratum del propio Derecho. El órgano que tiene facultad para realizar-la actividad jurisdiccional; posee: a) Un deber; b) Un derecho. y

e) Un poder.

A) El deber. Posee un deber en cuanto no queda a discreción del órgano el declarar o no el Derecho en los casos que se le presentan; sino que, nombrado para aplicar la ley, tiene forzosamente que decidir jurídicamente. todos los casos que queden' bajo su competencia. Sería. absurdo pensar que, por una parte, el Estado nombra jueces para ti En Ia jurisprudencia transcrita se señala con precisión la ~iglCnd.a del órgano jurlsdiccional de "detenerse en cieno punto entre el mínimo y el máximo" con lo que propiamente se puede afirmar que la pena est4 decretada en una ley; lo expresado en la ley es 10 que detiene al juez en cierto punto.

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EL

PROCE»lMIE~TO PENAL

que, aplicando la ley, mantengan el orden social pregonado por el Derecho y, por otra, quede al arbitrio de los mismos el aplicar o no la ley. Podría pensarse que el deber a que nos venimos refiriendo no es absoluto, en cuanto el órgano jurisdiccional sólo tiene obligación de declarar el Derecho en los casos previstos en la ley, mas no en aquellos en que, por cualquiera razón, guarda silencio. Este criterio es erróneo, pues como lo han demostratado los tratadistas modernos, el Derecho tiene una "plenitud hermética" que abarca." absolutamente (de manera general) todas las situaciones que la vida pueda ofrecer. Si determinada situación no tiene señalada en la ley consecuencias especiales, no por ello se debe concluir que no está dentro del Derecho, sino únicamente que ese hecho es permitido por el Derecho y, por ende, la consecuencia jurídica es no aplicar alguna sanción. El juez, en estos casos, cum pie con su obligación de decir el Derecho, señalando que no ha lugar a fijar consecuencia especiaL' Así pues, no se pueden invocar las llamadas lagunas del Derecho para exonerar al órgano jurisdiccional de la obligación de administrar justicia: "El Juez tiene siempre que juzgar, porque ser Juez quiere decir administrar justicia. es decir. en última instancia, sentenciar, y resulta contradictorio afirmar que administrar justicia consiste en abstenerse de juzgar, que es no administrarla." (Cossío.) B) El derecho. El órgano jurisdiccional posee un derecho en cuanto la ley le concede facultad o capacidad para aplicar la ley al caso concreto. No se debe tomar derecho como potestad, sino como facultad legal. Es éste el sentido consagrado en el artículo 21 constitucional, cuando manifiesta que: "La imposición de las penas es propia y exclusiva de la autoridad judicial.". La facultad jurisdiccional; no hay que confundirla con la capacidad de)." órgano jurisdiccional, pues la primera es la aptitud en general para e Abarca. no prevé, Sobre este' punto' consultar mi libro Natura!eUf,' Cultura If Derecho, Penal, donde se habla de. la evolución que el Derechq 'punitivo va sufriendo hasta IIegar a la "plenitud hermética" que hoy se sosñene. 1

JURISDICCiÓN

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decir el Derecho y la segunda es el alcance de esa aptitud, la determinación de la idoneidad legal que tiene el uSO de la aptitud. La primera se refiere al poseer (la facultad) y la segunda, a la extensión que tiene el uso de lo que se posee. Todas las autoridades judiciales poseen jurisdicción, en cuanto tienen facultad para aplicar el Derecho, pero esta jurisdicción está limitada en la medida de la capacidad de cada órgano. La jurisdicción es poseer la facultad, y la capacidad, la reglamentación de esa facultad. Entrando al estudio de cómo se reglamenta la facultad, o en otras palabras, al estudio de la capacidad deL órgano jurisdiccional, tenemos: Para que el órgano jurisdiccional pueda actuar, necesíta estar capacitado para ello. La capacidad puede considerarse desde dos puntos de vista:

1. El subjetivo, y 2. El objetivo. Primero. La capacidad subjetiva se refiere a los requisitos 'que debe tener el juez para actuar COmo tal y puede referirse a un aspecto abstracto o a un aspecto concreto. Los mismos términos indican cuál es la connotación que se le quiere dar a cada uno de estos dos aspectos de la capacidad subjetiva, pues el término abstracto invita a pensar en la capacidad del sujeto juez, independientemente de un asunto concreto, o sea, de Jos requisitos que necesita para ser juez en general, y el término concreto, lleva a pensar en la capacidad del sujeto juez en relación con un asunto determinado. Los requisitos necesarios para la capacidad subjetiva abstracta, varlan según la calidad del funcionario, pudiendo señalarse los siguientes: Primero. En materia federal, 1. Para ser Magistrado de- Circuito (del Tribunal Unitario)' se requiere: Ser mexicano por nacimiento" que no se adquiera otra nacionalidad, estar en pleno ejercicio y goce de sus derechos civiles y políticos, mayor de 3'5 años, Rozar de buena reputación, 8 No aludimos a loe Ministros de- la Suprema Corte de Jmticia de- la Nación. por no tener: este Tribunal jurisdicción. penal. La Suprema Corte

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EL PROCEDlMJ.ENTO PE)\;AL

no haber sido condenado por delito intencional con sancron privativa de libertad mayor de un año, contar con título de licenciado en derecho expedido legalmente y práctica profesional de cuando menos cinco años, además de los requisitos previstos en la Ley Orgánica del Poder judicial de la Federación respecto de la carrera judicial. Los magistrados de circuito durarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueren ratificados, sólo podrán ser privados de sus cargos para las causas que señala esta ley, o por retiro forzoso al cumplir setenta y cinco años de edad. (Artículo 106 de la Ley Orgánica del PoderJ udicial de la Federación.

"Artículo 108.- Para ser designado juez de distrito se requiere ser mexicano por nacimiento, que no se adquiera otra nacionalidad, estar en pleno ejercicio de sus derechos, mayor de treinta años, contar con título de licenciado en derecho expedido legahnente, un mínimo de cinco años de ejercicio profesional,

gozar de buena reputación y no haber sido condenado por delito intencional con sanción privativa de libertad mayor de un año. Los jueces de distrito durarán seis años en el ejercicio de su encargo, al término de los cuales, si fueren ratificados ,o designados para ocupar el cargo de magistrados de circuito, sólo podrán ser privados de sus cargos por las causas que señala esta ley, o por retiro forzoso al cumplir setenta y cinco años de edad. (Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación). Segundo. En materia del Orden Común. En lo 'lue alude a los Tribunales del Distrito Federal, tenemos los siguientes requisitos de capacidad subjetiva abstracta: 1. En lo tocante a los Magistrados del Tribunal Su perior de justicia del Distrito Federal, el artículo 16 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de justicia del Distrito Federal, señala los siguientes requisitos: no Interviene en la aplicación de la Ley penal material al.caso concrete. Conoce de la violación de garantías individuales." pues",.hasta cuando se ocupa de la exacta aplicación de la ley. lo hace refiriéndose a la posible violación de garantías individuales (control de legalidad). Tampoco aludimos a los requisitos de los Magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito, por no tener competencia penal, no ventilándose procesos penales ante ellos. Los Magistrados, Secretarios y Actuarios de 103 Tribunales Colegiados de Circuito deberán" reunir los mismos requisitos de los Magistrados de Circuito.

JURISDlCCIÚr--:

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1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquirido otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus derechos políticos y civiles;

Il. Tener cuando menos treinta y cinco años de edad cumplidos al día de la designación; 111. Poseer al día de la designación, con antigüedad mínima de diez años, título profesional de Licenciado en derecho, expedido por la autoridad o institución leglamente facultada para ello; IV. Gozar de buena reputación; V. No haber sido condenado por delito intencional que amerite pena corporal más de un afio de prisión, pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, lo inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; VI. Haber residido en el país durante los dos años anteriores al día de la designación, y VII. No haber ocupado el cargo deJefe del Distrito Federal, Secretario General, Procurador General de Justicia o Diputado a la Asamblea del Distrito Federal, durante el año previo al día de la designación. Los nombramientos de los Magistrados serán hechos preferentemente, de entre aquellas personas que se hayan desempeñado como Jueces o que hayan prestado sus servicios con eficiencia y probidad en la impartición o procuración de justicia, o en su caso, que por su honorabilidad, competencia y antecedentes en otras ramas de la profesión jurídica se consideren aptos para impartirla. En igualdad de circunstancias, se preferirá a los originarios o vecinos del Distrito Federal. Il. Para ser juez en la materia Penal se requieren los requisitos que se establecen en el artículo 17 de la Ley Orgánica del Tribunal del Distrito Federal y que son los siguientes: 1. Ser mexicano por nacimiento, no haber adquirido otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos; n. Tener cuando menos treinta años de edad cumplidos al día de la designación; IIl. Tener título de Licenciado en Derecho y Cédula Profesional expedida por la autoridad o institución legalmente facultada para ello;

de

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IV. Tener práctica profesional mínima de cinco años contados a partir de la obtención del título profesional en el campo jurídico; relacionada con el cargo para el que se concursa; V. Haber residido en el Distrito Federal o en su área Metropolitana durante los dos años anteriores al día de la designación; VI. Gozar de buena reputación; VII. No haber sido condenado por delito que amerite pena corporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, lo inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena, y VIII. Participar y obtener resultado favorable en el concurso de oposición en los términos que establece esta Ley. IIl. Los requisitos para ser Juez de Paz los consigna el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, que requiere: I. Tener cuando menos veintiocho años de edad cumpfidos al día de la designación; 11. Ser ciudadano mexicano por nacimiento, no haber adquirido otra nacionalidad y estar en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos; IIl. Ser Licenciado en Derecho y tener Cédula Profesional expedida por la autoridad o institución legalmente facultada para ello; IV. Gozar de buena reputación; V. No haber sido condenado por delito que amerite pena caporal de más de un año de prisión; pero si se tratare de robo, fraude, falsificación, abuso de confianza u otro que lastime seriamente la buena fama en el concepto público, lo inhabilitará para el cargo, cualquiera que haya sido la pena; VI. Tener práctica profesional mínima de cinco años contados a partir de la obtención del Título profesional, y VII. Participar y obtener resultado favorable en el Concurso de oposición en los términos que establece esta Ley.

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Respecto de las actuaciones de quien carece de facultad subjetiva abstracta, es decir, no cumple con algunos de los requisitos anteriormente señalados par alguno de los cargos públicos, se han sostenido dos tesis: la primera, que afirma su nulidad, porque la ausencia de capacidad imposibilita jurídicamente para la actuación; la segunda, que concede a dichas actuaciones validez y que para evitarlas se tiene la amenaza de una pena. Es decir, en esta segunda tesis se manifiesta: para que el incapacitado no actúe, se le amenaza con la pena consignada en la ley, pero si llega a hacerlo, su actuación surte efectos, independientemente del juicio que contra el mismo se deba seguir. De la capacidad subjetiva concreta, es suficiente manifestar que el Juez no debe tener, en relación con un asunto en particular, ninguna causa de recusación o excusa.w las que, sin duda, lesionarían la puridad" de su decisión. Segundo. Por capacidad objetiva debe entenderse la extensión de la jurisdicción, es decir, el volumen de la facultad de declarar el Derecho. En términos más sencillos, la competencia. Así pues, capacidad objetiva y competencia son términos equivalentes, abarcadores de los mismos conceptos. Es" torpe confundir jurisdicción con competencia, pues en tanto que es posible tener jurisdicción sin poseer competencia, resulta obvio que no Son términos sinónimos. La competencia es simple y llanamente el límite de la jurisdicción. En el Distrito Federal, [a jurisdicción penal se limita, o lo que es lo mismo, la competencia se determina, por tres conceptos: por la pena, por el lugar (Art. 446 del Código de Procedi mientos Penales del D. F. Igual en la reforma de 1994) y por la conexidad o acumulación (Art, 484 del mismo Código). En materia federal, la capacidad objetiva, en términos generales, está rectorada por un interés jurídico de carácter federal que directa o indirectamente se conculca con el reato y por el principio del lugar de ejecución del delito debiéndose distinguir los cometidos dentro del Territorio, los iniciados o consumados en el extranjero y los llevados a cabo fuera de la Repúbhca, en lugares que por ficción legal se consideran territorio mexicano. 10 Los impedimentos serán tratados COn detenimiento en capüulo es. peclal, al estudiar los incidentes.

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EL PROCEDIMIENTO P.ENAL

Fuera de las reglas anteriores, no debe olvidarse lo que bien podríamos liamar capacidad absoluta, consistente en que cuando hay detenido, cualquiera autoridad jurisdiccional tiene capacidad para resolver sobre la situación jurCdica del propio inculpado. Este tema se estudia con más detenimiento en capítulos posteriores. 'c) El poder. El órgano jurisdiccional posee un poder en cuanto que sus determinaciones tienen fuerza ejecutiva. Es decir, somete a los individuos a que se refieren sus determinaciones, a ciertas consecuencias jurídicas, independientemente de ser o no aceptadas por ellos. El derecho lleva en sí la nota de la coercitividad, porque de otra manera no sería Derecho, sino norma de moral o de costumbreo Hay que recordar que el Derecho nace fijando ciertas formas de conducta, merced a' las cuales es posible la vida social y que éstas sujetan la actividad privada al beneficio del conglomerado humano, razón por la cual se deben imponer, aunque el individuo no lo quiera. Esto nos pero mite aseverar, con Recaséns Siches, "Derecho sin coercitívídad es un contradictio in adjecto", Continuando con el examen del órgano jurisdiccional, nos encontramos con que habiéndose explicado en qué foro rna, con la actividad propia de su encargo, posee un deber. un derecho y un poder, corresponde entrar al estudio de cómo pueden ser los órganos jurisdiccionales. Los órganos jurisdiccionales pueden ser ordinarios y extraordinarios, siendo los primeros los que "tienen el título de su institución en la ley" (Florián) y los segundos "los que se crean ocasionalmente por acontecimientos o circunstancias excepcionales" (Florián}. En México no. existen órganos jurisdiccionales extraordinarios," pues el artículo 14 Constitucional establece que "nadie podrá ser privado de la vida, de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos.. .. . Al reconocer el artículo 14 de la Constitución Política únicamente a los tribunales previamente establecidos, al ude a los que antes de la comisión del hecho tienen instituto legal JI

Ver cuadro N9 S al final del capitulo.

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o

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prohibiendo tácitamente la creación de tribunales ocasionales o extraordinarios. Los órganos jurisdiccionales ordinarios pueden ser "comunes o generales" y privativos, especiales o privilegiados. Los comunes o generales conocen de todos los delitos, salvo d~ aquellos q~e la ley señala deben ser atendidos por un tn~un.al espeCl~l.. L~ órganos jurisdiccionales especiales, prrvanvos o privilegiados, conocen de asuntos especiales, determinándose esta especialidad por la calidad del acusado, la naturaleza del delito, las condiciones particulares del lugar de ejecución. etc. En lo tocante a los tribunales ordinarios comunes del Distrito Federal, la máxima autoridad es el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal. La integración de este Tribunal no ha permanecido ajena al transcurso del tiempo, el cual trae aparejados múltiples cambios y así observamos, considerando algunas leyes, que en 1932 eran 25 los magistrados numerarios y cuatro los supernumerarios; en 1939 era el mismo número de numerarios, reduciéndose el de supernumerarios a 3; en 1974 se elevó a 34 el número de numerarios, ascendiendo otra vez a 4 los supernumerarios, por reforma de 21 de enero de 1985 en el artículo 25 se establecía: "Art, 25. El Tribunal Superior de Justica del Distrito Federal estará integrado por 43 magistrados numerarios y 6 supernumerarios ... " Por

reforma publicada el 7 de febrero de 1996, actualmente se integra por 49 magistrados. Las Salas Penales (únicas a las que nos referiremos, dada la índole de la presente obra) conocerán según el artículo 44 de la Ley Orgánica que hemos venido citando, de: 1.- De los recursos de apelación y denegada apelación que les correspondan y que se interpongan en contra de las resoluciones dictadas por los jueces del orden penal del Distrito Federal, incluyéndose las resoluciones relativas a incidentes civiles que surjan en los procesos; I1.- De las excusas y recusaciones de los jueces penales del Tribunal Superior de Justicia, III.- De las competencias que se susciten en materia penal entre las autoridades judiciales del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal; IV.- De las contiendas de acumulación que se susciten en

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materia pernal, entre las autoridades que expresa la fracción

anterior, y

V- De los demás asuntos que deteminen las leyes. Cada sala estará integrada por tres magistrados}' elegirá anualmente entre ellos un presidente que durará en su cargo un año y no podrá ser reelecto para el periodo siguiente

(Art, 39 de la Ley Orgánica en cita). Después del Tribunal Superior como órganos ordinarios comunes nos encontramos los Juzgados Penales cuyo número lo determina el Consejo de laJudicatura conforme lo establece el artículo 49 de la Ley Orgánica y la planta de cadaJuzgado Penal será, de acuerdo con el artículo 56 de la Ley Orgánica: 1. Un Juez, que atenderá proporcional y equitativamente las cargas de trabajo con el objeto de lograr la inmediatez y expeditez necesarias en el conocimiento de los asuntos a su cargo; II. Los Secretarios de Acuerdos, Conciliadores, Proyectistas y Actuarios que requiera el servicio, y Ill. Los servidores públicos de la administración de justicia que autorice el presupuesto. Los Juzgados Penales están facultados para conocer: a) En el procedimiento sumario "cuanto se trate de flagrante delito; exista confesión rendida ante el Ministerio Público a la Autoridad judicial o se trate de delito no grave. Cuando fueren varios delitos, se estará a la penalidad máxima del delito mayor observándose además lo previsto en el penúltimo párrafo del artículo 10". (Tamo los artículos 305 como ellO del Código de Procedinüentos Penales para el Distrito Federal, fueron modificados el 4 de enero de 1984. Posteriormente, por reformas de enero de 1994, se reformó una vez más el 305). IJ) En procedimiento ordinario de los asuntos de su competencia (Art. 313 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal), o sea, los que no requieren j uicio sumario y están fuera de aq ueUos de los que pueden conocer los .1 uzgados de Paz. Los juzgados penales en el Distrito Federal conocerán de los asuntos a partir de la recepción del turno de trámite que se establecerá por orden numérico por la Dirección de Turno de Consignaciones Penales del Tribunal Superior de Justicia del Distrit.o Federal y de conformidad con las reglas expedidas por el Consejo de laJudicatura delDistrito Federal. .

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Los jueces de Paz del Distrito Federal, en materia Penal según reforma del 7 de febrero de 1996 y conforme lo estatuye el artículo 72 conocerán: "1. De los delitos que tengan una o dos sanciones no privativas de la libertad, cuando sean las únicas aplicables o sanciones privativas. de la libertad hasta por cuatro años. Cuando fueren varios delitos se estará a la penalidad máxima del delito mayor, sin prejuicio de que los propios Jueces impongan una pena superior, cuando sea pertinente en virtud de las reglas contenidas en el artículo 79 del Nuevo Código Pernal para el Distrito Federal. II. De la diligenciación de los exhortos y despachos de los demás asuntos que les encomienden las leyes". Algunos autores manifiestan que en los asuntos de la competencia de los Juzgados de Paz, se sigue el procedimiento sumario salvo en los casos en que el inculpado solicita el procedimiento ordinario conforme lo establece el artículo 306 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, segundo párrafo."·" Como órganos jurisdiccionales ordinarios, especiales, privativos o privilegiados, tenemos: 1. Los jueces de Distrito. Como órganos especiales, no conocen de todos los delitos, sino únicamente de los denominados vulgarmente federales y que según el artícu.lo 50 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1995, son: ··a) LOS previstos en las Ityc. tederales y en los 'Trarados: "b) Los señalados en los artículos 2~ y 5~ del Código Penal: 12 Cuando estaba vigente el Art. lO del Código de Procedtmlcntos Penales para el Distrito Federal (derogado Diario Oficial del 25 de diciembre de 1974) se consideró que los asuntos penalee de la competencia de los jueces de Paz Mixtos y Menores Mixtos, debían seguirse cn procedimiento sumario por así indicarlo el precepto. Sin embargo. debe tenerse presente la generalidad establecida en el párrafo segundo del Art. lJ06 del propio Código. 15 Es pertinente señalar que en 1932 existían seis partidos judiciales; en 1969 sólo se señalaban 4 y hasta 1965 se estableció un solo partido (lo del número do magistrados que integran el Pleno y 10 referente al número de partidos judiciales. está tomado de la investigación jurídico-histórica que lleva a cabo el Lic. Enrique Sáncbez Sandovaíj .

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EL PROCEPlMIENTO PENAL ,

"e) Los cometidos en el extranjero por los agentes di-

plomáticos, personal oficial de las legaciones de la República y cónsules mexicanos; "d) Los cometidos en las embajadas y legaciones extranjeras; "e) Aquellos en que la Federación sea sujeto pasivo;_ "1) Los cometidos por un servidor público o empleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; "g) Los cometidos en contra de un servidor público 0_ e¡npleado federal, en ejercicio de sus funciones o con motivo de ellas; "h) Los perpetrados con motivo del funcionamiento de un servicio público federal, aunque dicho servicio esté descentralizado o concesionado; "i) Los perpetrados en contra del funcionamiento de un servicio público federal o en menoscabo de los bienes afectados a la satisfacción de dicho servicio, aunque éste se encuentre descentralizado o concesionado; "1) Todos aquellos que ataquen, dificulten o imposibiliten el ejercicio de alguna arribución o facultad reservada a la Federación; "k) Los señalados en el artículo 389 del Código Penal, cuando se prometa o se proporcione un trabajo en dependencia, organismo descentralizado o empresa. de participación estatal del Gobierno Federal,"" "1) Los cometidos por o en contra de funcionarioselec. torales federales. o de funcionarios partidistas en los términos de la fracción II del artículo 401 del Código Penal. JI. De los procedimientos de extradición, salvo lo que disponga en los tratados internacionales;

JII. De las autorizaciones para intervenir cualquier ,comunicación privada (Reforma de Noviembre, 1996) La especialidad de estos tribunales fundamentalmente emana de la idea de que los actos que constituyen delitos federales, entrañan un ataque directo O indirecto a intereses de la Federación y que, por tanto, no pueden quedar sujetos al conocimiento de los tribunales comunes, en los cuales se conoce de hechos que afectan propiamente intereses locales. 14 También conocen los Jueces de Distrito los casos-a-que se refieren las fracciones 11. 111 YIV del artículo citado.

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La justicia federal responde a la forma estatal que nos rige y abarca toda la República; es administrada por los Tribunales Unitarios de Circuito y Juzgados de Distrito.Ie Los Tribunales Unitarios de Circuito conocen (Art. 29 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 26 de mayo de 1995) de los juicios de amparo. 1. De los juicios de amparo promovidos contra actos de otros tribunales unitarios de circuito,' que no constituyan sentencias definitivas, en términos de lo previsto por la Ley de Amparo respecto de los juicios de amparo indirecto promovidos ante eljuez de distrito. En estos casos, el tribunal unitario competente será el más próximo a la residencia de aquél que haya emitido el acto impugnado; 11. De la apelación de los asuntos conocidos en primera instancia por los juzgados de distrito; 111. Del recurso de denegada apelación; IV. De 'la apelación de los impedimentos, excusas y recusaciones de los jueces de distrito, excepto en los juicios de amparo; V. De las controversias que se susciten entre los jueces de distritosujetos a su jurisdicción, excepto en los juicios de amparo, y VI. De los demás asuntos que les encomienden las leyes. Además de la competencia establecida en el artículo 29 (raeción 1 de la Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación los Tribunales Unitarios de Circuito podrán conocer delJuicio de Amparo, de conformidad con los artículos 107 fracción XII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y 37 de la Ley de Amparo (obsérvese que éste último limita los supuestos de procedencia del amparo establecidos en la fracción constitucional ya mencionada) que en la doctrina se 15 No aludimos a la Suprema Corte de Justicia de la Nación ni a los Tribunales colegiados, porque no conocen de delitos. Sin embargo, en recientes fechas la Suprema corte dcJusticia de la Nación ha ejercitado la facultad de atracción para conocer de la apelación interpuesta por la representación social federal en contra de las negativas por parte de Jueces de Distrito a girar ordenes de aprehensión en contra dc los presuntos autores de los delitos cometidos en la denominada "guerra sucia ". También es pertinente advertir, en lo tocante a la idea que hemo se-ialado como rectora de los delitos federales, que no quedan dentro de. la misma los cometidos fuera de la República, en los que, independientemente de que se ataque O no un interés de la Federación, son estimados como federales, cn virtud de que no podría conocer de los mismos ningún tribunal estatal (Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, Art. 51. Frac. I, incisos b, e y d).

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conoce como '~urisdicción concurrente" y que establece que el superior del tribunal que cometa la violación de las garantías consagradas en los artículos 16, 19 Y20 constitucionales podrá conocer del amparo, es decir, si un Juzgado de Distrito atenta en contra de las garantías individuales aquí mencionadas podrá reclamarse vía amparo dicha violación ante un Tribunal Uni tario de Circuito. El Tribunal Unitario de Circuito se compone de un magistrado y el número de secretarios, actuarios y em-

pleados que determine el presupuesto (Art. 29 de la Ley Orgánica del PoderJudicial de la Federación). Los Juzgados de Distrito conocen de los delitos de orden federal previstos en el artículo 50 ya citados y se componen de un juez y el número de secretarios, actuarios y empleados que determina el presupuesto". (Art, 42). n. Jurado popular. A partir del año de 1929 en que desapareció el Jurado Popular como tribunal que conocía de los llamados delitos del orden común, propiamente quedó tal institución entre los tribunales ordinarios especiales, por conocer exclusivamente de algunos delitos señalados en la ley, en los que se estima que, dada la calidad de los mismos, debe ser el tribunal del pueblo el que los juzgue. Estos delitos se apreciarán en lo que hieren el sentimiento de justicia popular, independientemente de la severidad que reviste la fria ley. . El jurado popular tiene un origen místico y así Gabriel Tarde señala que doce eran los jurados, como doce eran los apóstoles. Se creía que los jurados, aun ayunos de conocimientos jurídicos a su corazón podía llegar la inspiración divina de la justicia o injusticia del hecho que calificaban. Posteriormente, sin reconocerse la filiación mística, se cree que determinados hechos deben estimarse por la justicia o injusticia que abrazan, independientemente de cualquiera otra consideración. Por esta razón, el jurado no deberá dar la razón de su decisión, sino simplemente votar con el "sí" o "no". (Art. 373 del Cód. de Proc, Penales para el Distrito Federal y 339 del Código Federal de Procedimientos Penales.) En el jurado se debe distinguir el que es de Materia Federal y el que corresponde al Distrito Federal. El primero conoce de los delitos cometidos por medio de la prensa, contra el orden público o la seguridad exterior o

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interior de la Nación (frac. VI del Art, ~U de la Constitución) y de las responsabilidades por delitos o faltas oficiales de los funcionarios y empleados de la Federación. En lo tocante al Distrito Federal, el artículo 64 de la Ley Orgánica del Tribunal Superior deJusticia del Distrito Federal, fija la competencia para el jurado popular debiéndose tener cuidado de eliminar de esta competencia genéri.

ca los casos comprendidos en la competencia federal. El jurado popular se organiza en la forma prevista por la ley, sin referirnos a ella con detenimiento, para no perder el hilo del tema que estamos tratando. III. Tribunales políticos. Teniendo el hecho político calidades propias, lógico es que sea un tribunal especial el que conozca de los llamados delitos pol íticos.!" En la docrrina existe un criterío objetivo y un criterio subjetivo para la calificación de los delitos en lo tocante a su perfil polftico. En el primero se ve exclusivamente el quebranto al aspecto político y en el segundo, se toma en consideración el sujeto y la intención.rs N inguno de los dos criterios satisface de manera plenaria y quizá por esta razón se tomó una postura mixta como se infiere del hecho de que el legislador de la actual "Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores PÚblicos" (31 de diciembre de 1982) en su articulo 70 simplemente enumera las conductas en que es procedente el juicio político (Art. 6'), presentando en ellas. al través del examen detenido, directa o indirectamente los criteros objetivo. y subjetivo a que nos hemos referido. Es adecuado señalar que en el caso del juicio político ejerce funciones jurisdiccionales el Poder. Legislativo. siendo de considerarse que con la mediación de las Secciones y determinaciones que se toman en la forma prevista en la ley en cita (Arts. 13, 14, 19 Y 22), la Cámara de Diputados resulta acusadora y la de Senadores sentenciadora. Para comprender con diafanidad lo Que atañe al juicio político, debe tenerse presente. que en la doctrina se distinguen tres clases de prerrogativas legales, a saber: 17 Aludimos a los delitos cometidos por los altos Funcionarios de la Federación, previstos en el artículo 7 de la Ley de Responsabilidad .dc Funcionarios y Empleados de la Federación y no a. los comprendidos en el Titulo Primero y Título Segundo del Libro Segundo Código Penal que generalmente son conceptuados como delitos polfticos. 18 Con fecha 15 de diciembre de 2001 se publicó la Ley Federal de Responsa-

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a) El fuero inmunidad; 1,) El fuero autorización, y e) El fuero juicio político.

El fuero inmunidad alude a la imposibilidad persecutoria y acusatoria que la ley establece para ciertos sujetos por determinados delitos 19 como por ejemplo, la inmunidad que tiene el Presidente de la República para ser acusado, con excepción de traición a la Patria y delitos graves del orden común (Art. \08 de la Constitución). También se podría citar la inmunidad de que gozan los diputados y senadores, al tenor del artículo 61 de la Constitución. en el que se expresa que "los diputados y senadores son inviolables por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus cargos, y jamás podrán ser reconvenidos por ellas.... o El fuero autorización se ubica en la necesidad de que determinado cuerpo o sujeto de su autorización para que ciertos funcionarios que señala la ley, puedan ser sometidos a las autoridades judiciales por delitos que han cometido. 'Sin la "autorización", los tribunales, legalmente, no pueden actuar, como sucede con los senadores y diputados, que necesitan ser desaforados para quedar a disposición de la autoridad judicial.s! El juicio político en la Ley de Responsabilidad de los Servidores Públicos es reglamentado por los artículos del 9" al 29 del Título Segundo del Capítulo 11. Es necesario aclarar que en el artículo 5" se indica quiénes pueden ser sujetos del juicio político al establecer: ..Art, 5~ En los términos del primer párrafo del artículo I \O de la Constitución General de la República son sujetos de juicio político los servidores públicos que en él se bilidades Administrativas de los Servidores Públicos, sin embargo. de acuerdo a lo dispuesto por el segundo artículo transitorio de la misma, no se derogó el título segundo de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos denominado: Procedimientos ante el Congreso de la Unión en Materia de Juicio Político y Declaración de Procedencia. 19 En lo tocante a la inmunidad, hay autores que manifiestan que

para los sujetos a quienes se concede, no hay delito, en tanto que la ley no fija pena para esos hechos. Otros autores manifiestan que se trata simplemente de una excusa absolutoria, , 20 Aunque incurrieran en calumnia. injuria o difamación, no podrían ser enjuiciados. 21 Al tratarse la "autorización". se examinará si se puede o no Iniciar el procedimineto (la investigación).

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~enclonan. Los. Gobernadores

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de los' Estados. los Diputados a las Legislaturas Locales y los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales podrán ser sujetos de juicio político por violaciones graves a la Constitución General de la República. a las Leyes Federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales." El juicio político justifica su existencia por la idea ya· trillada de que los actos políticos cometidos por políticos, deben ser juzgados por tribunales políticos y con criterio político, IV. Los Tribunales Militares. Como cuarto órgano jurisdiccional ordinario especial, tenemos el constituido por los Tribunales Militares. Éstos conocen de "los delitos y las faltas contra la disciplina militar" (Art. 13 de la Constitución). Así pues, para caer dentro del fuero militar. se necesita, en primer lugar, tener calidad de militar y. en segundo lugar, que el delito o falta sea contra la disciplina militar. Los Tribunales Militares no forman un órgano jurisdiccional extraordinario, como vulgarmente se piensa, pues no son creados ocasionalmente; son previos a la comisión de los delitos y lo único .que tienen de particular es que no conocen de todos los delitos. sino exclusivamente de los que hemos mencionado. Su existencia responde a las características sui géneris, que tiene la vida militar que no puede ceñirse a las leyes que han sido dictadas para los casos que no poseen esas características. Los Tribunales Militares reconocen como órgano superior al Supremo Tribunal de Justicia Militar. el cual, según el artículo 3 del Código Mexicano de Justicia Militar, está integrado por un presidente. con grado de general de brigada militar de guerra y cuatro magistrados que tienen graduación de generales de brigada. Acabalan la justicia militar los jueces de instrucción militar y los Consejos de Guerra, que pueden ser ordinarios y extraordinarios. Los primeros se forman con un presidente con grado de general y cuatro vocales con el mismo grado o el de coronel (Art. 10 del Código citado). Los Consejos de Guerra ordinarios, son competentes para conocer de los delitos que quedan fuera de la, jurisdicción de los consejos de guerra extraordinai ios. Los extraordina-

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ríos son competentes para conocer en campafia y dentro del territorio ocupado, de los delitos que tengan señalada pena de muerte (Arts. 73 Y 74, Código citado). Estos T'ribunales están compuestos por cinco militares que deben ser cuando menos oficiales y que en todos los casos tendrán categoríaigual o superior a la del acusado (Art. 16 del Código Militar)" 22 V. Tribunales de Menores. Por último como órgano jurisdiccional ordinario especial existía en el Distrito Federal (en algunos Estados SUbsiste) el llamado Tribunal de Menores, que conocía de los delitos cometidos por individuos menores de dieciocho años;" La existencia de estos Tribunales especiales respondía a la idea clásica de que el alma del hombre se va formando paulatinamente y de que hasta los dieciocho años, como término medio, aún no se encuentran fijados, de manera definitiva, los perfiles espirituales que han de guiar los actos posteriores que por tanto, con los delincuentes menores de edad desde el punto de vista penal hay que elegir sistemas educativos que, modificándoles las rutas torcidas que han seguido, les permita su reincorporación a la sociedad. Esta doctrina en la actualidad se encuentra desvirtuada, pues la psicología conternporánea demuestra que los perfiles del alma son adquirídos, de una manera definitiva, en los cinco primeros años de nuestra vida (Adler) y que lo que cambia en el decurso de los años es la forma de expresión, mas nunca el estilo vital, o sea, la esencia. Si durante la vida puede carnbiar la forma de expresión que es en la que se revela el acto delictivo, es cIaro que la existencia de tribunales edu-. cadores no deben ser exclusiva de los menores, sino de todos los delincuentes. Penalistas ilustres, como Dorado Montero, ya pensaban en esta forma. En verdad, el l1amado Tribunal de Menores V los Consejos Tutelares para Menores Infractores del Distrito Federal no han constituido un órgano jurisdiccional, pues en las leyes condignas no se registran sanciones, sino medidas 22 Haciendo la aclaración que de conformidad con precedentes de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, si en un delito que encaja en el código militar. están implicados en el mismo civiles o paisanos, el conocimiento del proceso relativo corresponde al juez de fuero civil, de acuerdo con disposición del artículo 13 Constitucional. 23 La edad señalada para la minoría penal 110 es uniforme en los códigos de la República.

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educadoras, o correctivas que produzcan la readaptación del sujeto. Así el artículo 119 del Código Penal expresaba: "Los menores de dieciocho años que cometan infracciones a las leyes penales, serán internados por el tiempo que sea necesario para su corrección educativa", Por su parte, y con la misma idea de dejar a los menores, fuera del proceso jurisdiccional y ajenos a la aplicación de sanciones, el artículo l ' de la Ley para el Tratamiento de Menores Infractores para el Distrito Federal en materia común y para toda la República en materia federal expresa: No siguiéndose un procedimiento penal contra el, menor, que concluya en la aplicación de una consecuencia jurídica fijada en la ley, como expresamos en el Capítulo Primero de este libro, para el menor no rigen las garantías procesales consignadas en nuestra Constitución, y así, por ejemplo, su detención por más de setenta y dos horas, no es necesario justificarla con un auto de formal prisión, ni se necesita tomarle declaración.preparatoria, ni que nombre persona de su confianza que lo defienda, Existe tesis de nuestro Máximo Tribunal, en la que se asienta que el procedimiento seguido contra un menor, es meramente educativo y que por ello, no debe sujetarse a las reglas generales del procediemiento. En reforma publicada el 24 de diciembre de 1991, en el artículo 4 2 se establece "Se crea el Consejo de Menores como órgano administrativo desconcertado de la Secretaría de Gobernación, el cual contará con autonomía técnica y tendrá a su cargo la aplicación de las disposiciones de la presente Ley." En lo que alude a los delitos de carácter federal, también existe Tribunal para Menores, el cual se encontraba reglamentado en el Capítulo Séptimo de la Ley Orgánica del Poderjudicial de la Federación." Para terminar el estudio relacionado con el órgano encargado de resolver lo procedente en los casos de los menores infractores, nos resta indicar que dicho órgano, para' decidir, debe gozar de absoluta independencia, pues no debe regir su decisión, sino por el conocimiento del hecho concreto y los imperativos de la ley. Cualquier dependen'oía que el órgano tuviese, lesionaría la pureza de su decisión, dañando así la esencia de la función que tiene encomendada. -

21 En algunos Estados se fija menos de 18 aftoe para la competencia del Tribunal de Menores.

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Con fecha 12 de diciembre de 2005 salió publicado en el Diario Oficial de la Federación e! decreto que reforma el cuarto párrafo de I artículo 18 de la Constitución Política de los Estados U nidos Mexicanos, para quedar su redacción: "La Federación, los Estados y el Distrito Federal establecerán, en el ámbito de sus respectivas competencia, un sistema integral de justicia que será aplicable a quienes se atribuya la realización de una conducta tipificada C0ll10 delito por las leyes penales y tengan entre doce años cumplidos y menos de dieciocho aI10s de edad, en el que se garanticen los derechos fundamentales que reconoce esta Constitución para todo individuo, así como aquellos derechos específicos que por su condición de personas en desarrollo les han sido reconocidos. Las personas menores de doce aI10s que hayan realizado una conducta prevista como delito en la ley, sólo serán sujetos a rehabilitación y asistencia social". Además en esa misma fecha (12 de diciembre de 2005) y mediante el mismo decreto se adicionó al mencionado artículo 18 de la Constitución Federal, estas adiciones se hicieron consistir en: "La operación de! sistema de cada orden de gobierno estarán a cargo de instituciones, tribunales y autoridades especializados en la procuración e impartición de justicia para adolescentes. Se podrán aplicar las medidas de orientación, protección y tratamiento que ameriten cada caso, atendiendo a la protección integral y el interés superior del adolescente". "Las formas alternativas de justicia deberán observarse en la aplicación de este sistema, siempre que resulte procedente en todos los procedimientos seguidos a los adolescentes se observará la garantía del debido proceso legal, así como la independencia entre las autoridades que efectúen la remisión y las que impongan las medidas, éstas deberán ser proporcionales a la conducta realizada y tendrán como fin la reintegración social y familiar del adolescente, así como e! pleno desarrollo de su persona y capacidades, el internamiento se utilizará sólo como medida extrema y por el tiempo más breve que proceda, y podrá aplicarse únicamente a los adolescentes mayores de catorce años de edad, por la comisión de conductas antisociales calificadas como graves".

CUADRo NÓUEllO

3

óRGANOS JURISDICCIONALES

Extraordinarios - En Méxim no existen (articulo 14 constitucional) Estatales

J ueces con diversas denominaciones y como petencía según el Estadoo { Tribunal Superior de Justicia del Estado,

Del Distrito Federal

{

J~dos de. paz del Distrito Federal Jueces' Penales Tribunal Superior de ]wticia del Distrito Federal

Tribunales Políticos

l

de Diputados: acusadora Cámara de Senadores: sentenciadora

Jurado Popular (para ciertos delitos)

{

~ral

Tribunales

JUlgildOll de Distrito { Tribunales Unitarios de Circuito

Comunes o general..

órganos Jurisdiccionales Ordinarios

Federales

Privativos o espe-

S Cámara

ciales

J ueces de Instrucción Militar Consejos de Gue-

Tribunales Militares {

ITa

f Ordinarios

1 Extraordinarios

Supremo Tribunal de Justicia Militar T °b

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M

enoree

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(En estricta técnica no es órgano jurlsdiccional)

CAPÍTULO QUINTO

PERIODO DE PREPARACIóN DE LA ACCIóN PROCESAL Periodo de preparación de la acción procesal. Su iniciación. La denuncia: sus elementos. Ante quién debe hacerse la de-

nuncia. Qué personas pueden hacer la denuncia, Efectos de la denuncia. Querella: sus elementos. Delitos que se persiguen por querella necesaria. Condiciones de procedibilídad, condiciones prejudícíales y obstáculos procesales La policía judicial. Su evolución histórica y su organización. La po. licia judicial y la actividad investigadora

El periodo de preparación de la acción procesal,' como ya lo hemos manifestado, principia en el momento en que la autoridad investigadora tiene conocimiento de la comisión de un hecho delictuoso, o que aparentemente reviste tal característica y termina. con la consignación. Al tratar las generalidades de la función persecutoria, dijimos que la iniciación de ésta no quedaba al arbitrio del órgano investigador, sino que era menester, para iniciar la investigación, el cumplimiento de ciertos requisitos legales o de iniciación. Estos requisitos son la presentación de la "denuncia" o de la "querella". El señalar como únicos los requisitos que hemos apuntado, ofrece como reverso el destierro total en nuestro Derecho, de instituciones [urídicas como la pesquisa particular, la pesquisa general, la delación anónima y la delación secreta. Es decir, el legislador prohibió la indagación sobre una población ,o provincia. o sobre una persona determinada. hecha con el objeto de averiguar quién o quiénes habían cometido delitos, indagaciones que constituyen la pesquisa general y la pesquisa particular, bondadosamente aceptadas en los siglos de he.chicería y superstición; también prohibió la averiguación nacida de un documento anónimo, en el que se denunciaba un delito. o de un documento en el que se exigía reserva absoluta sobre la persona que hacia la denuncia. Estos sistemas de averiguación fueron condenados por el legislador, por constituir medios en los que se podían refugiar inicuas venganzas y múltiples vejaciones, amén de que vulneraban el derecho de defensa del inculpado al vedársele el conocimiento sobre la persona que lo acusaba. Así. pues, en la actualidad, conforme lo señala el artículo 16 Constitucional, sólo son aceptadas como instituciones que permiten el conocimiento del delito, la denuncia y la querella o acusa1 Recuérdese que 10 que denominamos acción procesal penal y hemos tratado de darle independencia por estimar que la tiene. es lo que generalmente se .Ilama aceren penal.

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ción,2 siendo de advertir que el propio artículo no es~blece tres instituciones diferentes, a saber: denuncia, querella y acusación, sino exclusivamente dos: la denuncia y la querella o acusación. Querella o acusación son términos que el legislador usa en' forma sinónima. Estudiando con detenimiento y por separado la denuncia 'y la querella, tenemos: La denuncia es la relación de actos, que se suponen delictuosos, hecha ante la autoridad investigadora con el fin de que ésta tenga conocimiento de ellos. La denuncia, definida en la forma que antecede, entrega los siguientes elementos: a) Relación de actos que se estiman delictuosos: b) Hecha ante el órgano investigador, y e) Hecha por cualquiera persona. A) La relación de actos, consiste en un simple expon~r lo que ha acaecido. Esta exposición no solicita la presencIa de la queja, o sea, del deseo de que se persiga al autor de esos actos y puede hacerse en forma oral O escrita. B) La relación de actos debe ser hecha al órgano investigador." blo En efecto, teniendo por objeto la denuncia que .2 La excitativa y la autorización no quebrantan mi pensamiento, como se vérá más adelante )' la única excepción que algunos autores citan al principio, de que la autoridad investigadora. sólo por denuncia o querella puede tener conocimiento de un delito. es la comprendida en el Art. 193 del Código Federal de Procedimientos Penales. Fernando Arilla Bas, en su libro. "El Procedimiento. Penal en Méxíco", señala también para la iniciación del procedimiento. la simple querella, separándola de la querella necesaria. A nuestro Parecer es un error, en tanto que lo que denomina querella, sin la diferencia específica de

necesaria. queda inmersa en los ámbitos de una denuncia fotmulada por el mismo ofendido. La ley habla de querella necesaria, únicamente para señalar que en determinados delitos, a los que se refiere Iimitatívamente, ha menester para su persecución, que el ofendido haga del conocimiento tic la autoridad investigadora, la comisión de un evento punitivo. con el deseo tácito o manifiesto de que éste sea perseguido. Así pues, la queja del ofendido reviste el carácter de querella, exclusivamente en las siruacienes en que la ley solicita la instancia de parte para la persecución de los delitos; en los demás casos (delitos que se persiguen de oficio) la instancia del ofendido queda dentro de los limites de la denuncia. e IJh Como posibles casos de excepción de presentar directamente la denuncia ante el Ministerio Público y con las limitaciones procedentes, señala. das respectivamente en los dispositivos, consultar los artículos 262, 274 Y275 (Diario Oficial de 4 de enero de J 984) del Código de Procedimientos Penales

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el Representante Social se entere del quebranto sufrido por la sociedad, con la comisión del delito, es obvio que la relación de actos' debe ser llevada a cabo ante el propio Representante Social. La Ley Orgánica de la Procuraduría General de justicia del DistritoFederal registraba la posibilidad de que en casos urgentes la Policía judicial pueda recibir la denuncia, dando cuenta de inmediato al Ministerio Público. En el fondo la innovación establecida en el artículo 21 de la ley en cita, no quebranta el elemento que estamos estudiando, o sea de que .Ia denuncia sea hecha ante el órgano investigador, pues la Policía judicial que depende del Ministerio Público, únicamente es un receptor de la denuncia, teniendo la obligación de dar cuenta de inmediato al Ministerio Público, único órgano que por tener la facultad de investigar los delitos para preparar el ejercicio de' la acción penal, debe estar enterado de la denuncia. El Art. 116 del Código Federal de Procedimientos Penales tampoco establece una excepción al principio en examen, pues si estatuye que en casos de urgencia la denuncia puede presentarse ante cualquier funcionario o agente de la policía, con buena técnica jurídica debe interpretarse que dicha denuncia no es de carácter procesal, sino la que el funcionario o agente de la policía, hace al dar conocimiento al Ministerio Público de ella. En resumen, la relación de actos delictuosos hecha ante cualquier autoridad que no sea la investigadora, constituirá una denuncia desde el punto de vista vulgar, mas no la denuncia jurídico-procesal, la cual, como expresamos, siendo un medio para hacer conocer al Ministerio Público la comisión de un hecho, debe presentarse ante él. C) Por lo que alude a que la denuncia sea formulada por cualquier persona, Franco Sodi manifiesta que debe hacerla un particular, eliminando as! la posibilidad de que las autoridades la presenten. La tesis expuesta se encuentra divorciada de un, principio de sana lógica, pues en nada quebranta la esencia del instituto de la denuncia el que para el Distrito Federal y 113 Y118 del Código Federal de Procedimientos Penales (Diario Oficial de 27 de diciembre de 1983). Sin embargo, aun en estos casos es limamos procedentes las reflexiones consignadas en la obra.

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sea una autoridad quien la presente, ya que el artículo 117 del Código Federal de Procedimientos Penales lo registra al estatuir: "Toda persona que en ejercicio de sus funciones públicas tengan conocimiento de la probable existencia de un delito que debe perseguirse de oficio, está obligada a participarlo inmediatamente al Ministerio Público". Lo anterior nos obliga a afirmar que la denuncia puede ser hecha por cualquier persona, dándole a esta palabra el sentido más extenso involucrando en él cualquier carácter que la persona denunciante posea. Si la denuncia puede ser formulada por cualquiera persona y por cualquier delito que no requiera querella, carece de técnica darle a la denuneia formulada por la comisión de un delito político y contra alguno de los funcionarios señalados en el artículo 110 de nuestra Carta Magna, la denominación especial de acusación contenida en el artículo 1G Constitucional. Nosotros hemos expresado que la acusación es sinónimo de querella y que el nombre de aquella (acusación) no es invocada por alguna ley salvo algunas veces en el juicio político. La reflexión cuidadosa sobre el punto en estudio. nos 11e\ a a las siguientes conclusiones: a) No hay razón jurídica para denominar acusación a la denuncia a que aluden los artículos 109 Constitucional (último párrafo) y ~ 1 Y ~~ de la Ley de Responsabilidades; b) Esta denuncia, vinculada con el juicio político, tiene ciertas peculiaridades que la retiran de lo que podríamos llamar denuncia genérica, misma a la que nos hemos venido refiriendo y la cual es también contemplada por la doctrina y por la ley al referirse a ella; e) Por las peculiaridades de la denuncia relacionada con el juicio político, bien se podría denominar una denuncia específica separándola así de la genérica. Estas peculiaridades le dan perfiles propios, siendo los siguientes: I. Únicamente se puede vincular con los sujetos a que alude el artículo 110 Constitucional y por hechos capaces de motivar el juicio político (Art. 5 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos). Il. Las características y desarrollo del juicio no están previstos en los códigos procesales, sino en una Ley especial.

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III. La denuncia específica puede ser presentada ante la Cámara de Diputados (Art. 12 de la Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos) y no como la denuncia genérica que forzosamente debe presentarse ante el órgano investigador. IV. El denunciante no agota su intervención en dar a conocer un acto que quizá informa un delito político y a su posible actor, sino que, como indica Sergio García Ramírez y lo registran los artículos 14 y 16 de la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, el propio denunciante puede ofrecer pruebas, tomar notas del proceso y formular alegatos, actividades que por ningún concepto pueden realizarse en los delitos iniciados por denuncia genérica o querella. Aclarado lo de la denuncia específica y cuyo tema solamente lo hemos abordado para no dejar incompleto el capítulo respectivo, continuaremos el estudio de la denuncia genérica cuyas caracteristicas no modifican todo lo vinculado con la denuncia que hemos venido tratando. Con absoluto desconocimiento de la esencia de la denuncia, el legislador federal, en el artículo 120 de la ley adjetiva, sostiene que no se admitirá la intervención de apoderado jurídico para la presentación de denuncias, sin hacer hincapié que la denuncia por sí misma no puede admitir apoderado, ya que el que incluso se ostentara como apoderado, jurídicamente no se le podría estimar como tal, sino como denunciante, en virtud de que, como ya indicamos, la denuncia puede ser presentada por cualquier persona, independientemente de que sea sujeto pasivo del delito o de que pueda tener interés o no, como particular, en que se persiga el delito. En la reforma del 13 de enero de 1965 se hace más evidente el error señalado, cuando en el artículo 120 se establecía que sólo se admitirá apoderado para presentar denuncias "en el caso de personas morales que podrán actuar por conducto de apoderado general para pleitos y cobranzas", pues aún en el caso de las personas morales el que se presenta a hacer del conocimiento del órgano investigador la comisión de un delito que se persigue de oficio, es denunciante y no ha menester, dada la esencia de la denuncia, que tanto se ha reiterado, poder alguno para su comparecencia. Lo anterior es válido para la situación que actualmente guarda la ley.

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EL

PROCEDIMIE~TO.PEXAL

En el tema que estamos estudiando: el de la persona que hace la denuncia, se presenta el problema de averiguar si el presentar. la denuncia es un hecho potestativo o es un hecho obligatorio. En México, los autores de la materia, viendo con ligereza el problema, han estimado que se trata de un hecho obligatorio. Nosotros creemos que la obligatoriedad de la presentación de la denuncia es parcial y no absoluta, es decir: para algunos casos y no para todos. Fundamos nuestra aseveración en los siguientes razonamientos. l. El Derecho para hacer obligatorio un acto, utiliza la sanción. En otras palabras, cuando el legislador quiere que no se cometa un acto, fija una sanción a la comisión del mismo acto. Por ejemplo, si quiere proteger la vida, no establece en fonna de principio moral el "no matarás", sino que recurre a su poder coactivo y estatuye que al que de muerte se le aplicará determinada pena, provocando en esta forma el temor de hacerse acreedor a la sanción y, por ende, constriñendo jurídicamente a no privar de .la vida a otro., n. As! pues, si el legislador quiere que se denuncien los hechos delictivos, de los cuales se tiene conocimiento, debe fijar una sanción para cuando no se ejecuta este acto,. o sea, para cuando no se hace la denuncia. Il l. En nuestro Derecho nos encontramos como principio general, el consignado en los artículos 116 y 117 del Código Federal de Procedimientos Penales, en donde se establece la obligación de presentar la denuncia, sin que señale sanción a falta de cumplimiento. Por tanto, la obligación encerrada en los artículos citados, se aleja del campo jurídico, por no fijarse pena a la contravención de la obligatoriedad impuesta. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal no tiene ningún precepto relacionado con la presentación de la denuncia, pudiéndose concluir, en términos generales, que no existe obligación legal de presentarla. Iv. En tanto que el artículo 400 del Código Penal Federal fija sanción para el que "no procure, por los medios lícitos que tenga a su alcance y sin riesgo para su persona impedir la consumación de los delitos que se sabe van acometerse, o se estén cometiendo", y para el que "requerido por las autoridades, no dé auxilio para la investigación de los de-

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litos o para la persecución de los delincuentes", se debe concluir que únicamente en esos tres casos (de delitos que se van a cometer, de delitos que se están cometiendo y cuando se es requerido por las auroridades), existe obligación de presentar la denuncia. En los tres casos citados, lógico es concluir que una de las formas lícitas de impedir la consumación de que se va a cometer, es la denuncia; de los delitos que se está comeIiendo (si no hay la detención por la flagrancia), también hay la obligación de presentar la denuncia y en el tercer caso, al aludirse al requerimiento de las autoridades, deben establecerse dos hipótesis cuando no hay denuncia, estas autoridades deben ser distintas del órgano investigador, en cuyo caso hay obligación de presentar la denuncia, so pena de incurrir en el delito de encubrimiento y si ya existe la denuncia, la hipótesis Se desvincula del problema de la obligatoriedad de presentarla, desembocándose en otra situación típicamente de encubrimiento, ajena al terna que se está tratando (obligación de presentar la den uncia por amenaza de la pena) .oo;, 1 Por Jo expuesto, se llega a la afirmación ya expresada, de que no en todos los casos existe obligación jurídica de presentar la denuncia. La obligatoriedad absoluta la basan los autores en la tesis de que si no Se presenta, hay una pena, porque se incurre en el delito autónomo de encubrimiento, o se está en el encubrimiento grado de participación, en virtud de que segun la antigua redacción del artículo 13 del Código Penal Federal, la responsabilidad se extendía a todos los que prestaban auxilio o cooperación anterior o

posterior a la consumación del delito y el no presentar la denuncia entraña el auxilio. El razonamiento resulta asaz falso, si se tienen presentes las reflexiones que a continuación manifestamos: Primera. Que el artículo 13 sólo hacía responsable de los delitos en lo tocante al punto que estamos estudiando, a los que presten auxilio O cooperación de cualquier especie para su ejecución, con lo que elimina de la participación los hechos posteriores a la ejecución, que tan sólo pueden informar, en los casos previstos por el articulo 400 del Código Penal Federal, el delito de encubrimiento. En este 2 hts 1. Para aclaraciones procedentes, consultar la llueva redacción del artículo 400 del Código Penal (reformas dC,...ilicicmhrc de 1985).

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orden de ideas, si no se está en los casos del artículo 400,3 no había obligatoriedad de presentar la denuncia puesto que, no habiéndose auxiliado a la ejecución no se es partícipe del delito. El silencio, por no estar sancionado, no crea imposición jurídica. Segunda. Las reformas de 13 de enero de 1984 no alteran los razonamientos hechos, porque en la fracción VII del artículo 13 se establece: "Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente, en cumplimiento de una promesa anterior al delito". Lo expuesto equivale a que si no hay esa promesa, el auxilio que algunos autores quieren establecer en la no presentación de la denuncia, na lleva a la obligatoriedad de presentarla, pues no hay promesa en el que sólo se entera de la comisión del delito. Terminado el estudio de los elementos de la denuncia, se presenta como tema inmediato el saber qué efectos produce. Los efectos de la den uncia, en términos generales, son: obligar al órgano investigador a que inicie su labor. Ya en capltulos anteriores indicamos que la labor investigadora, una vez iniciada, está regida por el principio de la legalidad, el cual determina que no es el Ministerio Público el que caprichosamente fija el desarrollo de la investigación, sino la ley. Respecto de lo que debe hacer el Min isterio Público para cum plir con su labor investigadora, nos encontramos tres situaciones: a) Práctica de investigaciones fijadas en la ley para' todos los delitos en general; b) Práctica de investigaciones que fija la ley, y e) Práctica de investigacioñes -'que la misma averiguación exige y que no están precisadas en la ley. A) Respecto de las investigaciones señaladas en la ley, sin referirse a delito especial, el 'Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, fija en slntesis, las siguientes: l. Recoger los vestigios o pruebas de la perpretación del delito (Art. 94). 2. Describir detalladamente el estado y las circunstan.!l A este artículo se Je adiciona un nuevo párrafo en Mayo de 1996, fijando en ciertos casos sanciones hasta de las dos terceras panes de las que correspondería el autor del delito.

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\ cias conexas de las personas o cosas que se encuentren relacionadas con el delito (Art. 95); 3. Nombrar peritos en los casos que sea necesarios para la debida apreciación de las circunstancias, de la persona o cosa relacionada con el delito (Art. 96); 4. Reconocer el lugar donde se cometió el delito y hacer la descripción del mismo, cuando este dato fuere necesario para la comprobación de la ilicitud penal (Art. 97). La reforma de 1994 no altera la esencia. 5. Recoger las armas, instrumentos u objetos que pudieren tener relación con el delito y se hallaren en el lugar en que se cometió, en sus inmediaciones, en poder del inculpado o en otra parte conocida, expresándose cuidadosamente el lugar, tiempo y ocasión en que se encontraron y haciendo una minuciosa descripción de su hallazgo (artículo 98). 6. Cuando fuere necesario, nombrar peritos para apreciar mejor la relación de los lugares, armas, instrumentos u objetos, con el delito (Art. 99) : 7. Cuando fuere conveniente para la averiguación, levantar plano del lugar del delito y tomar fotografías del mismo, as! como de las personas que hubieren sido víctimas del delito (Art. 101): 8. Cuando no queden huellas o vestigios del delito, deberá hacerse constar, oyendo el juicio de peritos, si la desaparición de las pruebas materiales ocurrió natural, casual o intencionalmente (Art. 102); Y 9. Si se tratare de delito que fuere de los que por su propia naturaleza no deja huellas de su comisión, se deberán tomar las declaraciones de testigos por medio de las cuales se acredita la perpetración del evento delictivo, recibiéndose las demás pruebas que demuestren la ejecución del delito y sus circunstancias (Art. 103). El código Federal de Procedimientos Penales ordena que inmediatamente que se tenga conocimiento de la probable existencia de un delito, deberá:

l s Dictarse todas las providencias para proporcionar auxilio a las víctimas y para impedir que se pierdan, destruyan o alteren las huellas o vestigios del hecho delictuoso 3 La necesidad de nombrar peritos surge del hecho de que para la apreciación se necesitan conocimientos especiales, como se explicará posteriormente.

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"y los instrumentos o cosas, objetos o efectos del jrnismo. Igualmente se dictarán las medidas pertinentes para saber qué personas fueron testigos y, en general, todas aquellas que sean necesarias, a efecto de impedir que se dificulte la averiguación (Art. 123). 2~ Recibirse el testimonio de las personas cuyos dichos sean importantes y del inculpado, si se encontrare presente, debiendo hacerse la descripción de lo que haya sido objeto de inspección ocular, registrando los nombres y domicilios de los testigos que no se hayan podido examinar y el resultado de la observación de las particularidades que se hayan notado a raíz de ocurridos los hechos, en las personas que en ellos intervengan (Art. 124). B) En lo tocante a las investigaciones que la ley fija para determinados delitos y recogiendo, en términos generales, la desorganizada preceptuación de rnueseros Códigos Procesales'
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harán la descripción del cadáver que vieron, expresando el núkero de lesiones o huellas exteriores de violencia que presentaba, lugares en que, estaban situadas, sus dimensiones y él arma con que crean fueron causadas. También se interrogará a los testigos sobre si conocieron en vida al sujeto, preguntándoles sobre los hábitos y costumbres que tenía y las enfermedades que hubiera padecido. Con los datos recogidos, se solicitará la intervención de los peritos para que emitan dictamen sobre las causas de la muerte. En la segunda hipótesis, cuando no Se encuentren testigos que hubieren visto el cadáver, se buscará el testimonio de las personas que puedan comprobar la preexistencia del sujeto, sus costumbres, su carácter, sus enfermedades, manifestando el último lugar y fecha en que lo vieron, la posibilidad de que el cadáver hubiera podido ser ocultado o destruido y los motivos que tengan para suponer la comisión de un delito (Arts. 105 a 108 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 171 Y 172 del Código Federal de Procedimientos Penales)." 2. También se deben practicar diligencias .especíales en el delito de lesiones, en el que a' pesar de la mala redaccién de los artículos de las leyes adjetivas, se pueden concluir la obligatoriedad del órgano investigador, de dar fe de las lesiones; si fueran externas; y de solicitar los peritajes respectivos de los médicos legistas, así .como los informes consignados en la ley, de los médicos que hubieran otorgado responsiva. En las lesiones causadas por envenenamiento, deberán recogerse cuidadosamente todas las vasijas y demás objetos que hubiere usado el paciente, los restos de alimentos, bebidas y medicinas que hubiere tomado, las deyecciones, vómitos que hubiere tenido, que serán depositados con las precauciones necesarias para evitar su alteración, describiéndose todos los síntomas que presente el enfermo; serán llamados peritos para que los reconozcan y hagan el análisis de las substancias recogidas, emitiendo su dictamen (Art. 113 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, y 170 del Código Federal de Procedimientos Penales). 5- El Código Federal no precísa eon minuciosidad laS diligencias. pero: de los artlculos citados se puede inferir la práetlca de las mi!mas que señala el Código _para el Distrito.

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3. En el aborto y en el infanticidio, se deben practicar las mismas diligencias señaladas para el homicidio, pero en el primero se ordenará que los peritos reconozcan a la madre, describan las lesiones que presente, indicando si éstas pudieron ser la causa del aborto así como la edad del feto. En el infanticidio expresarán la edad de la víctima, si nació viable y todo aquello que pueda servir para determinar la naturaleza del delito (Arts. 112 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 173 del Código Federal de Procedimientos Penales). 4. En los casos de incendio' también se. fija la práctica de diligencias especiales, como son las de ordenar que los peritos determinen el modo, lugar y tiempo en que se efectuó el incendio, la calidad de la materia que lo produjo; las circunstancias por las cuales pueda conocerse la comisión intencional, y la posibilidad que haya existido de un peligro mayor o menor, para la vida de las personas o para las 'cosas, así como los perjuicios y daños causados (Art. 118 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal) . 5. En los casos de falsedad o de falsificación, se ordena como diligencia especial la minuciosa descri pción del instrumento argüido de falso, haciendo que firmen sobre él, si fuere posible las personas que deponga acerca de su falsedad (Art. 119 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. No alterado con la reforma de 1994). Por reformas publicadas en el Diario Oficial de 29 de diciembre de 1981} Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal}, se establecieron determinadas actividades que el órgano investigador debía llevar a cabo cuando se cometieran delitos imprudenciales con motivo del tránsito de los vehículos y en el artículo 100 aún vigente, se aborda de manera principal la obligación del Ministerio Público de llevar a cabo la devolución de los vehículos secuestrados, consignándose: "Tratándose de vehículos, cuando sean necesarios para la práctica de peritaje, los mismos serán entregados de inmediato a sus propietarios, 8 El incendio no es delito en nuestra ley; es' fonna de comisión, por 10 que debe vincularse con la práctica de las diligencias del delito resultanre (homicidio, lesiones. daño en propiedad ajena, etc}.

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poseedores y representantes legales, en depósito previa ins.pección ministerial, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: r. Mantenerlos en lugar ubicado en el Distrito Federal, a disposición del Ministerio Público, conservándolos como hubiesen quedado después de los hechos de que se trate, con la obligación de presentarlos a la autoridad cuando se les requiera para la práctica del perit.aje correspondiente, que deberá verificarse dentro-de los tres días siguient.es; n. Que el indiciado no haya pretendido sustraerse a la acción de la justicia, abandonando al lesionado en su caso, o consumado el hecho en estado de ebriedadtv'' o bajo el influjo de estupefacientes o sust.ancias psicotrópicas, y lB. Que la averiguación previa se tramite como consecuencia de un hecho imprudencial cuya pena no exceda de cinco años de prisión." Debe indicarse que conforme al artículo 60 reformado en 1994, el Código Penal Federal est.ablece: Artículo 60.-En los casos de delitos culposos se impondrá hasta la cuarta parte de las penas y medidas de seguridad asignadas por la ley al tipo básico del delito doloso, con excepción de aquéllos que la ley señale una pcna específica. Además, se impondrá, en su caso, suspensión hasta de diez años, o privación definitiva de derechos para ejercer proíesión, oficio, autorización, licencia o permiso. Las sanciones por delito culposo sólo se impondrán con relación a los delitos previstos en los siguientes artículos: 150, 167 fracción VI, 169, 199 bis, 290, 291, 292, 293, 302, 307, 323, 397 Y 399 del Código Penal Federal. Cuando a consecuencia de actos ti omisiones culposos, calificados como graves, que sean imputables al personal que preste sus servicios en una empresa ferroviaria, aeronáutica, naviera o de cualesquiera u otros transportes de servícío público federal o local, se caneen homicidios de dos o más personas, la pena será de cinco a veinte años de prísión, destitución del empleo, cargo o comisión e inhabilitación para obtener otros de la misma naturaleza. Igual pena n bi. Es conveniente indicar que la ley señala "estado de ebriedad" lo cual exige la presencia de una turbación fisiológica por el abundante consumo de licor, no debiendo confundirse con el simple aliento alcohólico, que como señala nuesl:o M¡I.xim~ Tribunal "s610 constituye un indicio de que el acusado pudo haber ingerido licor, pero no demuestra que se haya encontrado en estado anormal".

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se impondrá cuando se trate de transporte de servicio escolar. La calificación de la gravedad de la culpa queda al prudente arbitrio del juez, quien deberá tomar en consideración las circunstancias generales señaladas en el artículo 52, y las especiales siguientes: 1. La mayor o menor facilidad de prever y evitar el daño que resultó; H. El deber del cuidado del inculpado que le es exigible por las circunstancias y condiciones personales que el oficio o actividad que desempeñe le impongan; 111. Si el inculpado ha delinquido anteriormente en circunstancias semejantes; IV. Si tuvo tiempo para obrar con la reflexión y cuidados necesarios; y V. El estado del equipo, vías y demás condiciones de funcionamiento mecánico tratándose de infracciones co-

metidas en los servicios de empresas transportadoras, y en general por conductores de vehículos. Terminado el estudio de la denuncia, corresponde entrar al de la querella o acusación. La querella se puede definir. como relación de hechos expuesta por el ofendido ante el Órgano Investigador, COn el- deseo manifiesto de que se persiga al autor del delito. El análisis de la definición arroja los siguientes elementos: I. Una relación de hechos; 2. Que esta relación sea hecha por la parte ofendida, y 3. Que se manifieste la queja: el deseo de que se persiga al autor del delito.

l. La querella contiene como primer elemento una relación de los actos delictuosos hecha ante el Ministerio Público en forma verbal O escrita. Así pues, la querella no es únicamente el acusar a una persona determinada, o sea, sefíalar el nombre de una persona que ha cometido un delito y pedir que se castigue, sino que. en cuanto medio para hacer del conocimiento de la autoridad la existencia de un delito, exige una exposición de los hechos que vienen a integrar el acto u omisión sancionado por la ley penal. n. Requisito indispensable de la querel1a es que sea hecha por la parte ofendida, pues en los delitos que se

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persiguen por querella necesaria, se ha estimado que entra en juego un interés particular, cuya intensidad es más vigorosa que el daño sufrido por la sociedad con la comisión de estos delitos. En otras palabras, se estima que en los delitos de querella necesaria no sería eficaz actuar oficiosamente, 'porque con tal proceder se podrían ocasionar a un particular daños mayores que los que experimenta la sociedad con el mismo delito. Así, por ejemplo, en e! adulterio hay quien estima que la averiguación pública que requiere el procedimiento, puede ocasionar en la víctima de él más daños que el propio adulterio, por hacer del conocimiento de todos el honor maculado. Nosotros siempre hemos ere/do que· no deben existir delitos perseguibles por querella necesaria, debido· a que el Derecho penal tan sólo debe tomar en cuenta intereses sociales y no abrazar situaciones que importan intereses de carácter exclusivamente particular. Si el acto quebranta la armonía social, debe perseguirse, independientemente de que lo quiera o no la parte ofendida y si el acto, por cualquier razón, vulnera únicamente intereses particulares, este acto debe desaparecer del catálogo de los delitos, para irse a hospedar a otra rama del Derecho. No se puede decir que es posible se presente una situación mixta en la que se quebranten intereses particulares e intereses sociales, porque, firmes en nuestra idea, en tanto haya intereses sociales de por medio, nunca se debe dejar a la potestad de la parte ofendida la administración de la justicia. Si el interés social es tan tenue que casi desaparece ante la presencia del interés particular, entonces el acto debe desterrarse de la órbita del Derecho penal. Continuando el estudio del segundo elemento de la querella, nos encontramos con que el lesionado puede ser representado en la formulación de la querella, ofreciéndose estas dos situaciones: cuando el. ofendido es menor de edad· y cuando no lo es. En el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, el articulo 264 no establecía ninguna distinción sobre las dos situaciones que hemos presentado, pues únicamente manifestaba: "Si a nombre de la persona ofendida comparece alguna otra, bastará para tener por legalmente formulada la querella, que no haya oposición de la pe[sona

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ofendida". La ausencia de oposición fue estimada por algunos juristas en forma positiva, equivalente a la existencia de un acto en el procedimiento penal, con el cual se demostrara que no había oposición a la querella formulada por tercero. Así, el simple silencio no era ausencia de oposición, porque en él no se sabía si el sujeto rechazaba .o no la queja, e incluso si el ofendido por ignorancia de la querella, no concurría a presentar la oposición respectiva. --CoJín'-Sánchez, al comentar 'en .su libro "Derecho Mexicano de Procedimientos Penales", el pensamiento apuntado en renglones anteriores, en lo tocante a que para algunos juristas la no oposición debía entrañar un acto positivo al través del cual se hiciera evidente que conociéndose la querella formulada por tercero no se refutaba la misma, concluye aseverando que "la conformidad debe ser expresa; nunca debe ser tácita, porque en esas condiciones, cualquier persona podría presentarla y al no haber oposición o ratificación, ésta podría considerarse como válida, desvirtuándose con ello su naturaleza". El autor en cita introduce en el asunto que estamos tratando, la conformidad, la cual no era contemplada por la ley, pues ésta únicamente aludía a la oposición. Por otra parte, la Suprema Corte de Justicia aceptó precisamente lo que rechaza el autor que se analiza, o sea, que cualquier persona, tal como lo indicaba la ley, podía presentar querella, surtiendo ésta efectos, si se llenaba el requisito de saber que no había oposición de la persona ofendida (consultar el penúltimo Apéndice al Seminario Judicial de la Federación, Págs. 494 Y 495 de la Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Segunda Parte. Primera Sala). Ahora bien, como tesis nuestra sosteníamos, cuando estaba vigente el precepto, que la no oposición entraña un acto de voluntad manifiesto inmediatamente después que se presenta la querella, ya que de otra manera, se incurriría en la hipótesis de no saber si había o no oposición a la querella; mas a lo aseverado, entonces expresábamos, era menester no darle el alcance de ratificación expresa o tácita, pues aun sin q,ue el sujeto ofendido manifestara su conformidad con la querella, por el simple hecho, por ejemplo de haber ocurrido ante la autoridad suministrándole datos en torno del delito perseguible a instancia de parte,


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se estarfa ien el caso de "no oposición revelada con actos positivos". Tomando en consideración los preceptos vigentes en la actualidad en el artículo 264 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y separando la situación de los menores, de la de los mayores y de la de las personas morales, tenemos que para las querellas presentadas por las personas físicas, será suficiente poder de apoderado para pleitos y cobranzas, en caso que la interposición de la querella sea por representante legal en representación del ofendido. 'En lo tocante a los menores, la ley dice (reforma de 8 de noviembre de 1965): "Cuando para la persecución de los delitos se haga necesaria la querella de la parte ofendida,. bastará que ésta, aunque' sea menor de edad, manifieste verbalmente su queja, para que se proceda en el término de los artículos 275 y 276. Se reputará parte ofendida para tener por satisfecho el requisito de la querella necesaria, a toda persona que haya sufrido algún perjuicio con motivo del delito y, tratándose de incapaces, a los ascendientes y, la falta de éstos, a los hermanos o a los que representen a aquéllos legalmente". En lo que alude a las personas morales, la querella puede ser presentada por apoderado que tenga poder general para pleitos y cobranzas con cláusula especial (formular querellas), sin que sea necesario acuerdo previo o ratíficación del consejo de administración o de la asamblea de socios o accionistas ni poder especial para el caso concreto (Art. 264). En el Código Federal de Procedimientos Penales, pre·· cisa deslindar la situación que prevalecía antes de la reforma del artículo 120 (Diario Oficial de 13 de enero de 1965) y después de ella. Antes de la reforma, se estimaba que el artículo 115 estaba destinado al caso de los menores ya que en él se establece que "Cuando el ofendido sea menor de edad, puede querellarse por sí mismo y si a su nom bre lo hace otra persona, surtirá sus efectos la q uerelIa si no hay oposición del ofendido". Dados los términos del dispositivo, respecto de los menores prevalecía la situación que consagraba el artículo 264 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal antes de la última reforma, o sea, que para representación del menor en la

1.20


querella, no se necesitaba poder especial, sino exclusivamente del requisito de la no oposición del ofendido. Para los no menores (mayores y personas morales) se invocaba el artículo 120, el cual sí registraba ciertos requisitos para la representación. Dicho articulo estaba concebido en los siguientes términos: "No se admitirá la intervención de apoderado jurídico para la presentación de las denuncias. Para la de querellas sólo se admitirá cuando el apoderado tenga poder con cláusula especial o instrucciones concretas de sus mandantes para el caso." El articulo transcrito se interpretó en el sentido de que era necesario un poder especial para el caso concreto, no admitiéndose poderes generales, aunque en éstos se estableciera que se otorgaban facultades aún para los casos en que se necesitaba la cláusula especial. En apoyo de la interpretación anterior se argüía que si el poder era para el caso concreto forzosa y necesariamente debía ser un poder otorgado con posterioridad a la comisión del delito. La exégesis anterior dejó de considerar que en el articulo 120 se utilizaba la "o" (." .cláusula especial "o" instrucciones concretas. , . ") para separar dos casos, a saber: el del poder con cláusula especial y el referente a las instrucciones concretas para el caso, En virtud de lo expuesto 'la comprensión dada a la norma en estudio nos parece equivocada, La práctica' demostró que en lo referente a las personas morales, era sumamente dificil el otorgamiento del poder por la asamblea de socios o accionistas, los cuales muchas veces no residían en la República. Ello ocasionó que con frecuencia delitos de carácter patrimonial perseguíbles por querelIa de parte, quedaran impunes. Tomándose en con. sideración lo apuntado, el legislador reformó el articulo 120, pero respecto a dichas reformas, cabe señalar que si resolvieron el problema relacionado con las personas morales, dejaron sin reglamentación 10 relativo a las personas físicas mayores de edad. En efecto, el articulo 120 reformado, alude a las querellas formuladas en representación de las personas morales, pero en ninguno de sus renglones hace referencia a las personas físicas. De esta manera, en la actualidad se ignora, en materia federal, cuáles son los requisitos necesarios para que una persona pueda representar al ofendido y formular querella en,!! !,olpbre (salvo,


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los casos previstos referentes a las menores). Podría estimarse, por lo afirmado en la primera parte del dispositivo, que en lo tocante a los mayores capacitados, no se admite apoderado; mas Jo expuesto sería una mera suposición. III. El tercer elemento de la querella, es hijo de la lógica jurídica. En efecto, siendo la querella un medio de hacer del conocimiento de la autoridad un delito, para 'que por desearlo así el ofendido, se persiga a su autor, es natural que la querella exige la manifestación de la queja. Por otra parte, si en los delitos de querellla necesaria cabe el perdón del ofendido,' es natural QUe para que se persiga al inculpado se debe hacer patente que no hay perdón, o en otras palabras, se acuse (en sentido vulgar), pues con la acusación claramente se pone de relieve que no hay perdón ni expreso ni tácito. Es pertinente señalar que no hay que confundir el perdón o' el consentimiento con el simple transcurso de no presentar la querella durante cierto lapso. El perdón judicial es la manifestación expresa de voluntad en virtud de la cual se hace patente el propósito del ofendido de que no se castigue. al infractor. El análisis correcto del artículo 93 del Código Penal para el Distrito Federal lleva a la afirmativa de que el perdón sólo opera cuando se ha iniciado un procedimiento penal. Respecto del consentimiento que la ley enunciaba antes de la última reforma al Código Penal ya no procede reflexión alguna, porque el citado artículo 93 ya no alude a él. N uestra ley sustantiva manifiesta que el perdón extingue la acción penal, debiéndose entender por tal afirma7 La Iaculrad que el legislador otorga a los menores ofendidos para querellarse, se debe estimar como una medida protectora a efecto de que no queden impunes los delitos; mas la facultad para querellarse no entraña, como muchos autores 10 sostienen, la facultad de perdonar. pues dado que el menor carece del discernimiento suficiente para saber la trascendencia de los hechos, no debe dejarse en sus manos la posibilidad de que no. se castigue al delincuente. El tema a que nos referimos, emana de que el legislador establece que en los delitos perseguiblea por querella necesaria. se extingue la acción penal por perdón del ofendido (ArL 93 del Código Penal) y que frecuentemente. en los delitos sexua1ef. perseguibles a instancia de parte. el ofendido menor de edad. otorga el perdón. Como ya indicamos, este perdón no puede surtir dectos, debiendo interpretarse la primera parte del articulo 95 reformado (13 de enero de 19M}. como la necesidad de que tal perd6n sea otorgado por la persona legitimada y en el tercer párrafo del articulo. se hace más claro 10 sostenido.

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cíón, que cesa el derecho de persecución en el caso concreto, mas nunca la facultad en abstracto del Estado de perseguir los delitos, la cual' no puede ~esa~~er, por constituir un elemento mismo del Estado contemporáneo. Es oportuno señalar que con el perdón también 'se extin· gue la acción procesal penal, porque el Ministerio Público no puede continuar excitando al órgano jurisdiccional. Con el consentimiento, cuando la' ley lo registraba, no moría la acción procesal penal, debido a que ésta ni siquiera había nacido, pues el consentímiento se debe entender como previo al nacimiento de' la intervención del Ministerio Público: el órgano investigador inicia su actividad con la querella y si ésta no existe, Por el consentimiento no puede aparecer la acción procesal penal ni la fase preparatoria de la misma. Por último por lo que toca al perdón, es necesario consignar el caso de cuando es otorgado durante la averigua. ción previa. Algunos autores expresan que con dicho pero dón, se termina la actividad preparatoria de la acción procesal penal, y en consecuencia, no puede hacerse la consignación. Para otros autores, el Ministerio Público no puede resolver sobre la extinción de la acción penal por perdón, en virtud de que la resolución correspondiente es propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, único capacitado para dictar el Derecho. Sin entrar al análisis de si técnicamente procede o no la consignación, creemos que por economía procesal y por atención a la exigencia de la pronta administración de justicia, el Ministerio Público, en los casos de perdón de delitos que se persiguen a instancia de parte, debe resolver lo conducente, Los delitos perseguibles por querella, son: violación de correspondencia (Art. 173); peligro de contagio (de un mal venéreo u otra enfermedad grave en período infectante) tratándose de cónyuges, concubinarios o concubinas (Art. 199 bis) ; ejercicio indebido del propio drecho (Art. 226); hostigamiento sexual en los términos del articulo 259 bis: estupro (Arts. 262 y 2(3); adulterio (Art. 274); amenazas (Art. 282); lesiones que no pongan en peligro la vida y que tarden en sallar menos o más de quince días (Art. 289); abandono de cónyuge (Art. 337); abandono de

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persona atropellada por imprudencia o accidente (Art. 341) : injuria, difamación o calumnia (Art. 360); privación de la libertad con un propósito sexual (Art, 365 bis): robo con carácter temporal y sin el propósito de apropiarse o vender la cosa, abuso de confianza, fraude, despojo de cosas inmuebles o de aguas -salvo los usos a que se refieren los dos últimos párrafos del artículo 395- y daño en propiedad ajena (Art. 399 bis). Todos los artículos citados pertenecen al Código Penal Federal. Mas procede indi.car que en varios de los delitos enunciados, reformas recientes han suprimido el requisito de procedibilidad de la querella cambiando con ello la situación legal respectiva. Vinculados con la querella procede examinar las dos hipótesis comprendidas en el articulo 360 del Código penal Federal. La .primera alude a cuando la injuria, difamación o calumnia son consumadas con posterioridad al fallecimiento del ofendido. En este caso, la queja sólo la pueden presentar el cónyuge, los ascendientes; los descendientes o los hermanos. En la segunda hipótesis, se establece que cuando los delitos a que nos hemos referido sean anteriores al fallecimiento del ofendido, "no se atenderá la queja de las personas mencionadas (hipótesis anterior), si aquél hubiere permitido la ofensa a sabiendas de que se le habla inferido, no hubiere presentado en vida su queja pudiendo hacerlo, ni prevenido que lo hicieran sus herederos". Interpretando el precepto a contrario sensu si no tenia conocimiento que se le habla inferido la ofensa y, por ende, no podía haber consentido, o .no hubiere prevenido que dicha queja la formularen sus herederos, es de concluirse que si se puede presentar la querella. La querella surte el efecto de obligar a la investigación en la misma forma que la denuncia. . La denuncia (en los delitos perseguibles de oficio) y la querella (en los casos citados), son requisitos indispensables para la iniciación del procedimiento," siendo menester separarlos de otros institutos que hasta nuestros días, ni en la doctrina ni en la práctica, se han deslindado con pulcritud. Para la clara inteligencia señalamos: 8 Florián Y varios autores mexicanos. únicamente tratan a la querella como requisito de procedibilidad y la enlazan directamente con el ejercicio de la acción penal, Nosotros referimos ambas instituciones a la iniciación del procedimiento y creemos que la denuncia y querella, por sf solas no tienen que ver nada con el ejercido de la acción penal.

124 a)


Requisitos de procedibilidad;

b) Requisitos prejudiciales, v

e) Obstáculos procesales.•

Los requisitos de procedibilidad son los que ha menester llenar para que se inicie el procedimiento. Los requisítos prejudiciales los que la ley señala como indispensables para el nacimiento de la acción procesal penal (ejercicio de la acción penal) y los obstáculos procesales, son situaciones fijadas en la ley, que impiden la continuación de la secuela procedimental. Con la denuncia y querella se citan como requisitos de procedibilidad la excitativa y la autorización. La excitativa consiste en la solicitud que hace el representante de un país extranjero para que se persiga al que ha proferido ofensas en contra de la nación que representa, o en contra de sus agentes diplomáticos (Art. 360. inciso II del Código Penal). En esencia. la excitativa es una querella ,. acerca de la cual la ley fija quién representa a los ofendidos (al país o a sus agentes diplomáticos), para los efectos de su formulación. . La autorización es el permiso concedido por una autoridad determinada en la ley, para que se pueda proceder contra algún funcionario que la misma ley señala, por la comisión de un delito de orden común. De la autorización se ha discutido su clasificación afirmando algunos autores que constituye un requisito de procedibilidad, en tanto otros aseveran que es obstáculo procesal. Nosotros creemos que las leyes cambian de postura según las diversas autorizaciones que registran y que en algunas, la preceptuación es clara en tanto que en otras 11 Los requisitos o condiciones prejudícíales son contundidos con los obstáculos procesales, e incluso nosotros en la primera edición de este libro no los separamos en forma debida. 10 La excitativa, por ser una querella, no quepranta Ia afirmación hecha de que Jos únicos requisitos de procedibilidad SOn la denuncia '! la querella. n La ley prohíbe, sin autorizac:ión, privar de la libertad; pero no el ejercicio de la acción penal ni Ia actuación del juez, el cual puede dictar la orden de aprehensión, mas no mandarla ejecutar.


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bastante discutible. Así, por ejemplo, la autorización, respecto .del Ministerio Público Federal, claramente constituye un obstáculo procesal, pues con correcta exégesis podemos concluir que contra el Ministerio Público Federal se puede iniciar el procedimiento y la acción procesal penal, deteniéndose la secuela en este momento hasta que se otorgue la autorización." En lo relativo al juicio político, las normas no son, como ya dijimos, suficientemente claras, originando que algunos autores lo estimen como obstáculo procesal; otros, como requisito prejudicial que atora el procedimiento exigiendo para la continuidad que la Cámara de' Diputados dictamine negativamente y, por último, algunos juristas manifiestan, sin dar sólidas razones, que se trata de un requisito de procedibilidad. 'Nosotros, examinando cada una de las' tésis, nos inclinarnos por estimar el juicio pollticocomo no requisito de procedibilidad, pudiendo iniciarse la averiguación, como claramente se infiere del artículo 109 Constitucional, que' estatuye que cualquier ciudadano podrá formular denuncias ante la Cámara de Di putados (la llamada acción popular) con lo cual no se exige el necesariamente acudir en primer lugar ante el Ministerio Público. Como típicos Casos de .requísitos prejudícíales tenemos los previstos en el artículo 359 del Código Penal, asi como <;I que registra el artículo 92 reformado (inciso 11) del Código Fiscal. La lectura de los preceptos obliga a afirmar que (según normas anteriores a la derogación de los artículos respectivos) contra el raptor que se case se ejercitará acción penal hasta qtle, se declare .nulo el, matrimonio, y que la acción penal tampoco puede ejercitarse, contra el calumniador cuando esté pendiente el juicio relacionado con el. delito imputado calumniosamente. Por último, no se presenta .Ia acción procesal penal en los delitos previstos en, el Código Fiscal de la Federación sino hasta el -momento en que la Secretaria de Hacienda manifiesta que el Fisco sufrió o pudo sufrir perjuicio. En los casos citados, los, requisitos prejudiciales 12 son.. la declaraoión de nulidad del 12 En 101
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matrimonio; la termmación del juicio, y la manifestación de la Secretaría de Hacienda que el Fisco sufrió o pudo sufrir perjuicio. . Objeto de polémica por la mala redacción de los aro tículos, han sido los casos de quiebra y la de los delitos consignados en la Ley General de Población. Anteriormente, en la quiebra culposa y fraudulenta se establecía un curioso requisito prejudicial, consistente en que

el ejercicio de la acción penal (no la iniciación del procedimiento) estaba sujeto a la declaración de quiebra o suspensión de pagos por parte del juez; actualmente en la

Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación con fecha 12 de mayo del año 2000, se suprime este requisito prejudical pues por disposición expresa

del artículo 277 se establece que Jos delitos relacionados con concursos mercantiles podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso mercantil. En lo tocante a los

delitos de la Ley de Población, a pesar de que se habla en el precepto respectivo de querella (antiguamente la Ley registraba el término denuncia) de la Secretaria de Gobernación, estimamos que ésta (como la manifestación de la secretarra de Hacienda en los delitos fiscales), constituye un requisito prejudicial cuya ausencia impide el ejercicio de la acción penal, pero no la iniciación de un procedímiento. Esta querella, que como tal obligarla al ejercicio de la acción penal, salvo que existiera el perdón, más que querella, debe estimarse como un simple requisito prejudicial ubicado en la manifestación de la Secretaria de Gobemación solicitando el ejercicio de la acción penal; 18 as! pues, es posible en buena técnica la iniciación del procedimiento, pero no el ejercicio de la acción penal. Quizá el legislador quiso establecer verdaderamente delitos perseguibles por querel1a necesaria, mas tal situación riñe con el texto del artículo 143 de la Ley General de la Población, que alude al ejercicio de la acción penal, siendo también pertinente recordar que no es posible concebir que un Organo del Estado tenga en sus manos la querella cuando ésta solamente opera en delitos en que se afectan prin18 Inconstitucional el requisito que se estudia, 10 mismo que en la defraudación, porque la función presecutoria es propia y exclusiva del Ministerio Público y no debe quedar sujeta a la actuación de otra autoridad.

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cipalmente Intereses particulares, y en los delitos de la Ley de Población existe predominantemente un interés social. Entre los obstáculos procesales (los cuales técrucamente 14 no suspenden la iniciación del· procedimiento ni detienen el ejercicio de la acción penal), cabe citar los que la ley registra como causas suspensoras del procedimiento (Arts. 477 del Código del Distrito Y 468 del Código Federal reformados (4 de enero de 1984 y 27 de diciembre de 1983) sin que estas reformas alteren el tema que se trata, siendo Pertinente hacer observar que la violación a un requisito de procedibilidad, como es la falta de querella (en los casos que es necesaria) crea, dada la situación de hecho.w un obstáculo procesal: como no es posible destruir lo hecho, se impide su continuación." Regresando a la acusación o querella, tenemos que llevan al órgano investigador al conocimiento de un acto reputado como delito. Con este conocimiento, el Ministerio Público debe practicar todas las averiguaciones necesarias (las fijadas en la ley Y las que la averiguación solicita) para convencerse de la existencia de un "delito real" y la responsabilidad de un sujeto, con lo que está preparado el ejercicio de la acción penal: el Ministerio Público ya tiene en sus manos todo lo que ha menester para poder excitar al órgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto. Con lo anterior se extingue el periodo de preparación de la acción procesal. El dato limite es la consignación, con la cual termina el periodo de preparación de la acción. Durante todo el capítulo hemos hablado del órgano investigador y para terminar el estudio que estamos haciendo, debemos dedicar los renglones que siguen, a ese órgano. La actividad investigadora, con la cual se llena el periodo de preparación de la acción procesal, forma parte, como ya indicamos en capítulo anterior, de la función persecutoria y estando entregada al Ministerio Público, de 14 Desgraciadamente. la técnica de los institutos reseñados no ha sido siempre comprendida ni respetada por el legislador. U'I De hecho se írució el procedtmíento, lo que no puede desconocerse. 1(;

Ver cuadro número 4 al final del Capítulo.

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acuerdo con lo establecido en el artículo 21 Constitucional, puede concluirse que el órgano investigador es el Ministerio Público. La actividad investigadora, idéntica a la función de Policía Judicial'T no 'siempre ha estado entregada, en su totalidad, al Ministerio Público, pues en los Códigos de H!MO a 1894 de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, la ya citada función de policía judicial era ejercitada por los inspectores de cuartel, comisarios de policía, inspector general de policía, Ministerio Público, jueces correccionales, jueces de lo criminal, jueces auxiliares de campo, comandantes o jefes superiores de las fuerzas de seguridad, presidentes municipales, prefectos y subprefectos de policía, jueces de paz, jueces menores, etc. Así pues, en lo relativo a quiénes ha sido encargada la facultad de policía, o lo que es lo mismo, la actividad investigadora, se pueden establecer dos periodos, a saber: 1~ El periodo en el cual la actividad investigadora no está exclusivamente en manos del Ministerio Público y que termina con la Constitución de 1917; y 2~ El periodo que va desde la Constitución de 1917 hasta nuestros días, y en el cual la función de policía judicial está entregada exclusivamente al Ministerio Público. Cada uno de los periodos señalados se" encuentra asistido de ciertas razones históricas. En el primero, se pensaba que si las funciones de policía judicial tienden a recabar datos para la comprobación de los delitos y la responsabilidad, el Estado, en cuanto vigía de la armonía social, tiene que valerse de cuantos medios haya para conocer los delitos y poder reprimirlos. Por esta razón la función investigadora se entregaba a varias instituciones. En la Constitución de 1917 se combate que los jueces sean también partes (calidad que tomaban para poder ejercer la actividad de .policía 11 El artículo 7 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal de 1894, reza: "La Polida Judicial tiene por objeto la investígacién de todos 108 delitos; ia reunión de las pruebas -y "el deseubrímíentcde los autores. __ . " Los Códigos procesales vigentes hablan de diligencias de policía judicial refiriéndose a la averiguación.


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judicial) estimándose que la actividad citada corresponde' exclusivamente. a quien ejercita la acción penal: el Ministerio> Público.. La evolución histórica del órgano investigador en el, Distrito Federal se puede resumir en los siguientes momemos: l. Establecimiento de Demarcaciones de Policía en la Constitución de 1857; 2. En la Constitución de 1917 continúan funcionando las Demarcaciones; 3. En la Ley Orgánica del Ministerio Público de 19F9 existen todavía las Demarcaciones, pero con un Agente del. Ministerio Público adscrito a ellas; y 4, Por acuerdo de 28 de diciembre de 1930, se crea la Oficina Central con los jueces. calificadores. y se. establece e] Departamento de Investigaciones en la Procuraduría. cabe. advertir que la Oficina Central de Infracciones no' tiene ninguna. relación con la actividad investigadora" pues en tanto que esta última nace y vive haciendo referencia a los delitos tipificados en la ley' penal, la. Oficina Central de Infracciones tiene un carácter meramente administrativo, conociendo únicamente, de' faltas e infracciones' a bandos de policía y buen gobierno. En materia federal existen (como se.indic6 en el Capímio de la función persecutoria), auxiliares del Ministerio Público Federal" al tenor de lo establecido en el Art, 19' de la nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicada en e] Diario Oficial de la Federación ellO de mayo de 1996. La creación de auxiliares obedece a la imposibilidad de que existan Agentes en todos los lugares en que se pueden cometer delitos de carácter federal; mas dichos auxiliares actúan corno tales, o sea, como sujetos que ayudan en tanto .que es necesario proceder de inmediato y no hay Ministerio Público que lo haga. La exégesis cuidadosa del An. 19 afirma la idea señalada en tanto señala en unos casos (el de los Cónsules y Vicecónsules mexicanos en el extranjero, y el de los ·tapitanes y parrones. o encargados de naves o aeronaves nacionales, etc.) como auxiliares del Ministerio Público de la Federación. Tocan-

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te a los funcionarios del Ministerio Público del Fuero Común en el Distrito Federal, adscritos a las Delegaciones del Distrito Federal, también se estiman como auxiliares del Ministerio Público Federal. En lo referente al Distrito Federal, la averiguación la lleva a cabo el Ministerio Público, según se infiere de lo estatuido en la Nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General deJusticia del Distrito Federal, en su artículo 3· En lo refercn te al Distrito Federal, la averiguación la lleva a cabo el Ministerio Público, según se infiere de 10 estatuido en la Nueva Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal, en su artículo 3i1 y 23 el "investigar los delitos del orden común con la ayuda de los auxiliares... y otras autoridades competentes... ", En lo que atañe a la Dirección General de Policía Judicial. los artículos 75 y 76 de citado Reglamento, con acuciosidad señala las facultades investigadoras de dicha Dirección. El Ministerio Público del Distrito Federal cuenta con . auxiliares, conforme lo consagra el artículo 23 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito Federal. En la Ley Orgánica de la Procuraduría General de Justicia del Distrito y publicada en el Diario Oficial de 31 de diciembre de 1971, el artículo 39 establecía que "las Policías del Distrito y Territorios Federales son auxiliares de la PolicíaJudiciaI. La reforma de diciembre de 1974 registraba la propia referencia a las Policías en general y a nuestro parecer, tanto la ley derogada como el artículo 11 de la ya también derogada Ley (12 de diciembre de 1983) correctamente aludían tan sólo a la Policía Preven tiva, pues las demás policías (bancaria, de ferrocarriles, etc.), amén de carecer de base legal, en la práctica únícamen te han originado un alarmante caos, solapador de numerosas arbitrariedades e injusticias. En otras palabras: no es posible que un organismo creado por la Constitución, como es el Ministerio Público, tenga como auxiliares grupos policiacos que carecen de instituto legal. La actual Ley publicada en abril de 1996 hace referencia a "la Policía del Distrito Federal". Para concluir V a efecto de evitar las frecuentes equi. vocaciones en que incurren varios funcionarios e intérpretes de la ley, es pertinente indicar que la policía judicial


13 J

no presta auxilio en la función persecutoria, sino exclusivamente en la fase investigadora, y no en la acción procesal penal. La Suprema Corte de Justicia con acierto ha sostenido: "Policía Judicial". "De los antecedentes que informaron el articulo 21 Constitucional, se desprende que las atribuciones de esa Policía son de mera investigación, y que al MinIsterIO PublIco, quedó encomendado el ejercicio de la acción penal ante los tribunales, así, no es verdad que dicha acción penal pueda ejercitarse indistintamente por el Ministerio Público, o por los miembros de la policía, y llegado el caso, por los habitantes del lugar, entre los que figuraría, de modo preferente, el querellante." (Tomo XXVII. Segura Martínez Vicente, Pág. 1560.) .

CUADItO ~ ÚMERo

4:

1l.equisiló' de procedibilídad (rte((~5~' Denuncia. Querella. ríos para la iniciación de proceda. Exdta.tiva; (querella .de ~cpreseiltantes extranjerósj . miento) • { Autorizacién desafuero (pata algunos autores).

Institutos relacioiiados con la dinámica del procedimiento.

- Autorización (el desafuero para otros autores). - Termínacién del proceso. en el que se consigna la calumnia por la cual se _formul6 la querella. - Nulidad del matrimonió en caso de rapto. ..... Manífcstacíén de la Secretada de Hacienda en Jos casos de delitos fiscales. - Manifestación de la Secretaría de Gobernación en los casos previstos en la Ley General de Población. - Calificación de la quiebra.

Requisitos prejudíciales. (Necesarios para el ejercido "e la acción pe. nal, sin impedir la iníciacíén del procedimienló.)

Obstácülos procesales (detienen procédímíentó ya iniciado).

Autorización (fiará otros autores). Sustraecíén de la justicia. . _ _ { Enloqaeeímíento del inculpado. Ausencia de un requisito de protedibilid~~d· o prejudlcial.

el.

CAPÍTULO SEXTO

PERIODO DE PREPARACIóN DEL PROCESO Situaciones a las que lleva la investigación. Prosecución de la averiguación, Resoluciones de "reserva" y "archivo" Orden de aprehensión, La aprehensión y otras instituciones. La. flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejercicio de la acción penal. Auto cabeza. de proceso. Declaración preparatoria AulO de formal prisión. Cuerpo del delito. Posible responsabilidad. Auto de sujecién a proceso. Auto de libertad falta de méritos. La resolución pertinente en caso de excluyentes de responsabilidad. •

Las investigaciones practicadas por el Ministerio Público lo llevan a cualquiera de las siguientes situaciones:

a) Que estime que con las diligencias practicadas todavía no se ha comprobado la existencia de un delito, O la responsabilidad de un sujeto; b) Que de las averiguaciones practicadas estime comprobadas la existencia de un delito sancionado con pena corporal y la responsabilidad de un sujeto, que no se encuentra detenido; e) Que de las averiguaciones llevadas a cabo, estime comprobadas la existencia de un delito que no merece pena corporal y la responsabilidad de un sujeto; d) Que de las averiguaciones efectuadas estime se hallan comprobadas la existencia de un delito sancionado con pena corporal y la responsabilidad de un sujeto que se encuentra detenido.' Estudiando lo que sucede en cada una de las situaciones apuntadas, tenemos:

2

A) En la primera procede distinguir dos aspectoc:

I. Cuando con las diligencias practicadas no se comprueba la existencia de un delito o la responsabilidad de un sujeto. pero quedan por practicarse algunas diligen-

ciast " y

2. Cuando habiéndose practicado todas las d-iligencias que solicita la averiguación, no se comprueba la existencia de un delito o la responsabilidad de un sujeto. 1 Ver cuadro número 5 al final del capítulo. 2 Ver cuadro número 6 al final del capítulo, 3 No se ha agotado la averiguaCión que requiere Ia actividad de po. lleta judicial.

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Primero. En este aspecto hemos indicado que no se han practicado todas las diligencias. Para la clara inteligencia del mismo, cabe fijar por qué no se han practicado, encontrándonos que puede ser por una situación de hecho o por una dificultad material para practicarlas. Cuando se tropieza con una situación de hecho, la sana lógica indica que se desahoguen las diligencias pendientes, debiéndose señalar que en materia federal, las investigaciones las practica el Ministerio Público debido a que el artículo 134 del Código Federal de Procedimientos Penales respectivo ordena que la consignación se haga hasta que se reúnan los requisitos del artículo 16 constitucional, sin señalar el caso especial en que se consigna para perfeccionar la averiguacion.s En el orden común, por los términos del artículo 4 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, las diligencias las podía practicar el Ministerio Público o solicitar que las practicara la autoridad judicial. La intervención de la autoridad judicial en la preparación de la acción procesal (en la reunión de los elementos necesarios para poder excitar al órgano jurisdiccional) ha sido, con justa razón, acremente censurada, afirmándose que el órgano que dicta el Derecho, no debe intervenir en una función que propiamente no tiene tal esencia. Con acierto, Carlos Franco Sodi, al comentar el artículo 4" en sus Comentarios al Código de Procedimientos Penales, expresa: "Desgraciadamente en esta disposición se faculta al Ministerio Público para solicitar de los jueces que practiquen diligencias de averiguación en auxilio del órgano de la acción penal, lo que menoscaba su respetabilidad convirtiéndolos en amanuenses de una autoridad administrativa, contraría la naturaleza de la averiguación previa que es función exclu.. El único caso en que sin agotar la averiguación, el Ministerio Público Federal puede acudir a la' autoridad judicial, es para la práctica de cateos. Esta consignación se debe a la exigencia constitucional del artículo 16, en el que se expres.a que s610 la autoridad judicial podrá expedir orden de cateo.

PERIODO DE PREPAIlACIÓN DEL PIlOCESO

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siva del Ministerio Público, como lo destaca la jurisprudencia de la Corte que puede consultarse en el tomo 1 del Semanario Judicial de la Federación y, por último, da un carácter híbrido al proceso, contrariando el texto del artículo 21 de la Constitución general de la República que previene como función única del juez, la aplicación de la ley y no la persecución del delito, que ha dejado privativamente en manos del Ministerio Público." Por reforma de enero de 1994, atinadarnerrte se le suprimió la facultad de practicar diligencias a la aUtoridad judicial. Cuando las diligencias no se han practicado poi 'una dificultad material que impide la práctica de las mismas. por el momento se dieta resolución de "reserva" ordenándose a la policía haga investigaciones tendientes. a esclarecer los hechos (artículo 131 del Código Federal de Procedimientos Penales). En materia federal, cuando la dificultad es insalvable, revelándose ésta en la imposibilidad de la prueba, el articulo 137 reformado. fracción JII de la ley adjeti va correspondiente ordena el no ejercicio de la acción penal. Segundo. Cuando practicadas todas las diligencias, no Se comprueba el delito, se determina el no ejercicio de la acción penal. Esta resolución, llamada vulgarmente "de no ejercicio",« ha sido criticada manifestándose que el Ministerio Público se abroga facultades jurísdiccíonates al declarar que un hecho no es delictuoso, La crítica, con purismo jurídico, puede tener vigencia, pero cabe pensar que por economía y práctica procesal es. correcto que no se acuda a 100 tribunales para que hagan la declaratoria de la no existencia del delito, cuando el Ministerio Público no tiene elementos que lo comprueben y por ende no puede hacer la consignación, atento a lo dispuesto en el articulo 16 constitucional. Si se consignaran todos los asuntos al órgano judicial para que hiciera la declaratoria, el trabajo se multiplicaría en los tribunales. entorpeciéndose la rápida administración de justicia. A lo expuesto se objeta que si G Para Jos diversos casos expuestos, consultar el cuadro sinóptico nümero 6.

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EL PROCEDIM-lENTO PENAL

por economía y comodidad justificable no se deben consignar los asuntos en lo que no se acredita e! delito, nunca la resolución de archivo debía surtir efectos definitivos, pues posteriormente se puede tener conocimiento de pruebas que lo demuestren. A esto cabe manifestar, en primer lugar, que Ja resolucón de no ejercicio se dicta cuando se han agotado todas las diligencias (o resulta imposible la prueba en términos generales) y, en segundo lugar, que e! dejar abiertas las averiguaciones en forma indefinida, riñe con los principios generales de! derecho, que buscan siempre la determinación de situaciones firmes y no indecisas, debiéndose recordár que el instituto de la prescripción precisamente se alimenta en esta idea. Por los renglones anteriores se podrá haber notado que la resolución de no ejercicio surte efectos definitivos, por lo que archivada una averiguación. no puede ser puesta actualmente, tanto en materia federal como en materia local en el Distrito Federal, el no ejercicio de la acción penal es una facultad de los

respectivos Procuradores delegable en sus subordinados (subprocuradores, Delegados, ete.) a quienes se les propone o consulta "el no ejercicio de la acción penal" por parte de otros subordinados (Ministerio Público titular de la Unidad de Investigación, Responsable de Agencia en el Distrito Federal o Agente del Ministerio Público de la Federación, etc.) en contra de estas propuestas o consultas proceden recursos internos dentro de

las propias Procuradurías por parte del denunciante o querellante, mismas que serán resueltas a final de cuentas por los propios funcionarios que recibieron la facultad delegada del Procurador de determinar el propio "no ejercicio de la acción penal". Por reforma hecha al artículo 21 constitucional en el año de 1994, así como reforma hacha a los artículos 10 Y114 fracción IJI de la Ley de Amparo. en contra de la determinación de no ejercicio de la acción penal procede interponer el juicio de amparo por parte de la víctima u ofendido por la comisión de un delito. B) La segunda situación obliga al Ministerio Público a solicitar de la autoridad judicial la orden de aprehensión. Para comprender esta orden, debemos primero explicar qué se entiende por aprehensión y, después separar esta institución de otras que ofrecen analogía con ella, como la detención, la prisión preventiva, la prisión por cumplimiento de sentencia y el arresto. Aprehender viene del latín prehencia, que denota la

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actividad de coger, de asir. En términos generales se debe entender por aprehensión el acto material de apoderarse de una persona privándola de su libertad. La detención es, como dice Bustamante, "el estado de privación de libertad que sufre una persona por mandato de un juez". La detención es el estado de privación de libertad en que Se encuentra una persona cuando ha sido depositada en una cárcel, o prisión pública, u otra localidad, que preste la seguridad necesaria para que no se evada. La prisión preventiva se refiere al estado de privación de la libertad que guarda una persona contra la que se ha ejercitado acción penal. La prisión por ejecución de sentencia, consiste en la privación de la libertad sufrida en cumplimineto de una sanción corporal, después de haberse dictado sentencia que ha causado estado. Por último, el arresto es la privación de la libertad, como consecuencia de un mandato de autoridad administrativa. El artículo 21 de la Constitución señala que el arresto no puede ser mayor de 36 horas, con excepción de cuando por no pagarse la multa, se permuta por arresto, que no puede exceder de treinta y seis horas (reforma: 3 de febrero de 1983). El Código Federal de Procedirrnentos Penales establecía en los artículos 42 y 14 que el arresto podía ser hasta de quince días y en la reforma de los artículos citados (27 de diciembre de 1983) se expresa Que puede ser "hasta de treinta y seis horas" equiparando así este lapso COn el señalado en la Constitución pa.ra las infracciones. Situación análoga se presentaba en el Distrito Federal cuyo Código de Procedimientos en el artículo 3 ~ registraba como corrección disei plinaria "prisión hasta de quince días" y en el 33, refiriéndose a los Jueces establecía un arresto de ocho días. La reforma publicada el 4 de enero de 1984 como corrección disciplinaria consigna "111. Arresto hasta de treinta y seis horas". El arraigo, es pertinente tratarlo en este lugar por su vinculación con las limitaciones a la libertad. En materia penal es considerado como la obligación impuesta de estar

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EL PROCEDI:\-f1ENTO )'ENAL

en determinado lugar.· A este instituto aluden los códigos procesales, debiéndose, para mayor claridad, separar lo concerniente al Distrito Federal de lo relativo al Federal. En el Distrito Federal nos encontramos con que procede el arraigo: 1. Cuando se trate de delito no intencional o culposo y siempre que no se abandone el ofendido, el Ministe~io PÚblico podrá solicitar el arra.igo, si el inculpado .gar~nt1za mediante caución suficiente fijada por el Ministerio Pubhco, no sustraerse de la acción de la justicia (Art. 271). U. También el Ministerio Público podrá pedir el arraigo sin necesidad de caución, cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad (Art, 271 citado); IIJ. Cuando por la naturaleza del delito o la pena aplicable, no procede la prisión preventiva y hay elementos para suponer que el sujeto podrá sustraerse de la acción de la justicia, el Ministerio Público, si lo estima conveniente tiene potestad para con fundamento y motivo, pedir el arraigo (Art. SOl); IV. El Juez de Oficio, cuando se presenta la sitnación a C¡~le se refiere el inciso anterior, con audiencia del imputado, puede decretar el arraigo y por el tiempo que señale, sin nunca excederse del término en que deba resolver el proceso (Art. SOl). V. Cuando por la averiguación previa el Ministerio PÚblico estime procedente el arraigo del indiciado (tomando en cuenta las características del hecho y las circunstancias personales), solicitará el arraigo al órgano jurisdiccional y éste, oyendo al propio indiciado, resolverá sobre la procedencia del arraigo con la vigilancia del Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo en este caso, no excederá de treinta días, prorrogables por otros treinta a solicitud del Ministerio Público (Art. 270 bis). En materia Federal procede el arraigo en casos análogos a los señalados al aludir al Distrito Federal: 1. Cuando se trate de dento 110 mtencionat o CUlpOSO, ,,~cI,=~!yamente el Ministerio Público dispondrá la libertad 6 En general, el arraigo lo vinculan los autores con la tenencia de bienes pan los resultados de un juicio o también con las fianzas. Dados los . términos de Jos artículos en Jos códigos procesales, estimamos que en materia penal no es valedera la concepción expresada.

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del inculpado, sin perjuicio de solicitar su arraigo y debiendo garantizar el inculpado no sustraerse de la acción de la justicia, así como el pago de la reparación del daño, mediante caución procedente (Art. 135). !I. Cuando el delito se comete con motivo del tránsito de vehículos y no hubo abandono de personas, no hay necesidad de otorgar caución y "sin perjuicio de pedir el arraigo correspondiente, cuando el delito merezca pena alternativa o no privativa de libertad" (Art. 135). !II. Cuando por la naturaleza del delito no procede la prisión preventiva y existen elementos para suponer que el inculpado puede sustraerse de la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez decrete el arraigo, y éste con audiencia del inculpado podrá decreralo por el tiempo que estime pertinente sin nunca excederse de treinta días prorrogables hasta sesenta "o bien tratándose de averiguación previa o bien en el proceso pro el término Constitucional en que éste deba resolverse" (Art.205); IV. En la misma situación comprendida en el inciso anterior e iguales limitaciones, el Juez de Oficio, con audiencia del inculpado, puede decretar el arraigo; V. Casi con los mismos elementos a que nos hemos referido en el inciso V al tratar el arraigo en el Distrito Federal en materia Federal en el articulo 133 bis se consagra igual situación. B. En la segunda situación el Ministerio Público solio cita al juez libre la orden de aprehensión. . Ahora bien, señalados el concepto de aprehensión )' el de las otras instituciones glosadas, claramente queda des-o lindada la primera de las segundas y, en esta forma, se comprenderá que la orden de aprehensión' consiste en el mandato que se da para privar de la libertad a un individuo. Frente a la actividad del Ministerio Público (solicitud de orden de aprehensión) tenemos el proceder de la autoridad judicial negando o accediendo a la petición. La autoridad judicial sólo debe dictar orden de aprehensión ·cuando se reúnen los siguientes requisitos: 1. Que exista una denuncia o una querella; n. Que la denuncia o querella se refieran a un delito, sancionado con pena privativa de la libertad; IlI. Que existan datos que acrediten el cuerpo del delito. IV. Que la denuncia o querella esté apoyada por datos

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que hagan probable la responsabilidad del inculpado, y V. Que lo pida el Ministerio Público. 'Estudiando por separado cada uno de los elementos que son los que señala el artículo 16 constitucional, tenemos:. I. Debe haber una relación, ante el órgano investigador, de hechos que se suponen delictuosos, En doctrina se manifiesta que la relación debe ser hecha por el lesionado o por un tercero,' no siendo denuncia la confesión del infractor, ante el órgano investigador. En México no Se ha ahondado el problema, pero en la práctica la espontánea relación del delincuente se ha estimado. como denuncia.' bl. 11. La denuncia o querella se debe referir a un delito sancionado con pena privativa de la libertad, El requisito rranscri to obliga al órgano jurisdiccional a una apreciación consistente en determinar si el hecho a que se refiere la denuncia o querella constituye o no delito. Esta apreciación no entraña el juzgar si está q no comprobado el cuerpo del delito, pero no libera de la estimativa de que el hecho es delictuoso. ¿Cómo se iba a librar una orden de aprehensión sin previamente estimar que el hecho denunciado es delictuoso? 'Determinada por el juez la calidad delictuosa del acto (no la comprobación de sus elementos), se necesita, para librar la orden de aprehensión, que el hecho esté sancionado con pena privativa de la libertad, ya que .en primer lugar, el artículo 16 de la Constitución así lo determina y, en segundo, sólo procede la prisión preventiva, de acuerdo con el artículo 18 de la misma Ley, por delito que merezca pena corporal." Si el delito tiene señalada pena no corporal O alternativa, no procede la orden de aprehensión, en el primer caso, porque no hay pena corporal y en el segundo, porque siendo alternativa, sólo se podría saber si el delito merece pena corporal hasta la sentencia. En lo referente a esta segunda situación, con el 'supuesto de que, 'se tienen comprobadas la existencia de un delito sancionado con pena corporal y la responsabilidad, sin que '1 Eugenio Florián manifiesta que la denuncia es la "exposición de la noticia de la comisión de un delito hecha pur el lesionado o por un tercero a los órganos coropetentes". 'l' bli -En este caso la confesión sería una autodenuncía. 8 La frase "pena corporal" la estimamos Incorrecta, pues no alude a una


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el sujeto se encuentre detenido es oportuno tener presente lo establecido en el artículo 271 del Código del Distrito. El dispositivo en cita sólo en uno de sus párrafos se reformó manteniéndose el resto del precepto sin modificación alguna. La lectura cuidadosa del artículo citado. tomando en consideración la reforma y lo no reformado, permite Iorrnular las siguientes censuras:

a) Da indebidamente facultades jurisdiccionales al Ministerio Público, al otorgarle la potestad de poner en libertad a un sujeto que se estima cometió un delito sancionado con pena privativa de. libertad, cuyo término medio aritmético no excede de cinco años, determinación que única-

mente corresponde al Juez mediante la concesión de la libertad bajo fianza y en los términos del inciso 1 del artículo 20 constitucional; b) Al establecer que el Juez a quien se consigne "ordenará su presentación" priva al mismo Juez de la facultad de decidir, previo estudio del caso, si procede iniciar la etapa de "preparación del proceso", como sucede cuando se solicita la orden de aprehensión que el Juez legalmente puede negarla; e) Dejando el criterio del Procurador la fijación del monto de la caución, se usurpan funciones jurisdiccionales, según puede colegirse en la correcta exégesis del artículo 20 letra A) fracción 1 de nuestra Constitución (el cual alude a facultades del Juez), y d) Permite indebidamente al Juez ordenar la aprehensión, censura que el lector encontrará más explicada en uu comentario hecho en páginas posteriores.

.,

El Código Federal en la reforma del artículo 135 recoge lo preceptuado en el Código del Distrito Federal y c<;!1la .~"" reforma de 1994 en su primer párrafo manifiesta: Artículo 135. "Al recibir el Ministerio Público Federal diligencias de averiguación previa, si hubiere detenidos y 1 pena al cuerpo la cual quebrantarla el artículo 22 constitucional. Lo técnico sería decir "peno! privativa de libertad", sin embargo como nuestra Carta Magna y las Leyes en general utilizan tales términos, respetamos la denominación. Cabe señalar que el articulo 16 constitucional ya cambió el término penal corporal por el de pena privativa de libertad.

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EL PROCEDIMIENTO PENAb

la detención fuere justificada, hará imucdiatamenre la consignación a los tribunales, si se cumplen los requisitos a que se refiere el párrafo primero del artículo 134; si tales requisitos no Se satisfacen, podrá retenerlosaj ustándose a lo previsto en los artículos 193, 194 Y 194 bis. Si la detención fuere injustificada, ordenan; que los detenidos queden en libertad. Hí, Para que proceda la orden de aprehensión, además de la denuncia o querella, se necesitan datos que acrediten los elementos que integran el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado. La simple denuncia o querella, sin apoyo en otra prueba es, como dice la doctrina italiana, simple enunciación de un delito que por sí soIa nada acredita y que en el caso en estudio es insuficiente para la orden de aprehensión. En ausencia de otras pruebas, es suficiente, para llenar los requisitos necesarios para la orden de aprehensión,que haya, conforme lo expresa la ley, datos en los términos del artículo 21 Constitucional. En esta forma bien se puede . habIarde un precepto alternativo. en el que se formulan dos hipótesis: la de la declaración que apoye la denuncia o querella o la de los datos a los q ue nos hemos referido, IV. El cuarto elemento no necesita glosa de ninguna especie, pues es suficiente decir que las órdenes de aprehensión son solicitadas por el Ministerio Público y que el juez no puede decretar orden de tal calidad sin dicha solicitud," En el articulo 102 de nuestra Carta Magna con toda precisión se establece que corresponde al Ministerio PúblicoFederal, en los delitos de carácter federal.· solicitar las órdenes de aprehensión contra los inculpados. Igualmente el artículo I.!l2 del Código del Distrito y el 195 del Códíge Federal señalan que para que un juez pueda librar una orden de aprehensión. se requiere lo solicite el Ministerio Público. Una excepción al elemento en estudio. la consagraba el articulo 271 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, el cual autorizaba al juez (en los casos a 9 El Ministerio Públíco solicita y ejecuta la orden de aprehensión; pero la ejecución no puede ser Ilevada a cabo. sln que oreviam.ente la decrete el juez.,

1/ PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO

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que se refiere el dispositivo) a ordenar la aprehensión del sujeto que no comparezca a la primera cita que el juez libre. Dicha facultad conculcaba todo lo referente a que corresponde al Ministerio Público solicitar la orden de aprehensión, sin la cual el Juez no puede decretarla. La penuria al respecto desapareció, pues el sexto párrafo del ya citado artículo 271, el cual fue reformado en diciembre de 1976, quedando vivo después de la última reforma (4 de enero de 1984) establece que si el inculpado "no comparece ordenará (el Juez) su aprehensión, previa solicitud del Ministerio Público ..." Comentarios análogos se pueden hacer al artículo 135 del Código Federal con la advertencia de que habiendo dejado la reforma (27 de diciembre de 1983) sin modificación el tercer párrafo, subsiste la gran anomalía de permitir al Juez ordenar una prisión sin previa petición del Ministerio Público, lo cual quebranta la buena técnica jurídica y fundamentalmente la esencia del artículo 102 Constitucional. C) En esta situación, cuando las averiguaciones practicadas acreditan la existencia de un delito que no merece pena corporal y la responsabilidad de Un sujeto, el Ministerio Público debe ejercitar la acción penal sin solicitar orden de aprehensión, pues como ya dijimos, ésta sólo puede librarse cuando el delito imputado está sancionado con pena corporal. D) En este último caso, lo primero que se debe estudiar, es la situación que sufre el sujeto a quien se presume responsable, o sea, el hecho de que se encuentre detenido. La ley ilustra sobre este punto cuando manifiesta que se puede detener a una persona sin orden de aprehensión, en los casos de flagrante delito y en los casos urgentes, cuando no hay en el lugar ninguna autoridad judicial. Estudiando con más detalle Íos dos casos, tenemos que para aprehender a ·un individuo, se necesita invariablemente orden de aprehensión con excepción de: Primero. Cuando es sorprendido el infractor en el momento en que está cometiendo el delito, o hablando metafóricamente y basándose en el siguificado de la palabra

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EL PROCEDJMIE;-';TO PENAL"

flagrante, en el momento en que está resplandeciendo el delito. Dentro de la flagrancia se debe involucrar, para los efectos de que el sujeto pueda ser aprehendido por la Policía Judicial, o el Ministerio Público, sin orden judicial, la cuasi flagrancia, que toma vida en el momento -inmediato posterior a la comisión del delito. Así pues, podemos distinguir tres situaciones acerca de la aprehensión sin orden judicial y en referencia con la llamada flag-rancia: l. La que corresponde a cualquier sujetoj ? .... 2. La que alude al Ministerio Público y a la Policía Judicial del orden común; y 3. La que se refiere a la Policía Judicial y al Ministerio Público de carácter Federal. l. En lo que alude a cualquier sujeto, éste puede aprehender en el momento en que se está cometiendo el delito (flagrancia típica) ; n. El Ministerio Público y Policía Judicial del Orden Común, pueden aprehender: primero, en el momento en que se está cometiendo el delito (flagrancia típica en que como cualquier sujeto, pueden aprehender) ; y segundo, en el momento posterior a la comisión de! delito, en que e! delincuente es materialmente perseguido (cuasi flagrancia. Art, 267 del Código de Procedimientos). lII. En lo que alude a la Policía Judicial y Ministerio PúblicoFederal, pueden aprehender:

a) En el momento en que se está cometiendo el delito (como cualquier particular) ; b) En el momento posterior a la comisión del delito, en que e! delincuente es materialmente perseguido; y e) En el momento en que cometido el delito se señala a un sujeto como responsable y se encuentra en su poder el objeto del mismo, el instrumento con que aparezca cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su culpabilidad (Art. JY4 del código Federal). La reforma de 1994 cambia el artículo y agrega un 194 bis. Actualme nte la redacción de estos dos artículos establece: o bb Articulo 16· Constitucional. El particular debe poner al delíncuente y a sus cémpllces ain demora a disposición de la autoridad inmediata.


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"Artículo 194.- se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamen tales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes: "1. Del Código Penal Federal, los delitos siguientes: "1) Homicidio por culpa grave, previsto en el artículo 60, párrafo tercero;

2) Traición a la patria, previsto en los artículos 123, 124, 125 Y 126; 3) Espionaje, previsto en los artículos 127 y 128; 4) Terrorismo, previsto en el artículo 139, párrafo primero; 5) Sabotaje, previsto en el artículo 140, párrafo primero; 6) Los previstos en los artículos 142, párrafo segundo y 145; 7) Piratería, previsto en los artículos 146 y 147; 8) Genocidio, previsto en el artículo 149 bis; 9) Evasión de presos, previsto en los artículos 150 y 152; 10) Ataques a las vías de comunicación, previsto en los artículos 168 y 170; 11) Uso ilícito de instalaciones destinadas al transito aéreo, previsto en el artículo 172 bis párrafo tercero; 12) Contra la salud, previsto en los artículos 194, 195, párrafo primero, 195 bis, excepto cuando se trate de los casos previstos en las dos primeras líneas horizontales de las tablas contenidas en el apéndice 1,196 bis, 196 ter, 197, párrafo primero y 198, parte primera del párrafo tercero; 13) Corrupcíón de menores o incapaces. previsto en el artículo 201; y pornografía infantil, previsto en el artículo 201 bis; 14) Los previstos en el artículo 205, segundo párrafo; 15) Explotación del cuerpo de un menor de edad por medio del comercio carnal, previsto en el artículo 208; 16) Falsificación y alteración de moneda, previsto en los artículos 234, 236 Y237; 17) Falsificación y utilización indebida de documentos relativos al crédito, previsto en el artículo 240 bis, salvo la fracción 111; 18) Contra el consumo y nqueza nacionales, previsto en el artículo 254, fracción VII, párrafo segundo; 19) Violación, previsto en los artículos 265, 266 Y266 bis; 20) Asalto en carreteras o caminos, previsto en el artículo 286, segundo párrafo; 21) Lesiones, previsto en los artículos 291, 292 Y293, cuando se cometa en cualquiera de las Circunstancias previstas en los artículos 315 y 315 bis; 22) Homicidio, previsto en los artículos 302 con relación al 307,313,315,315 bis, 320 y 323;

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EL PROCEDlldlENTO PENAL

23) Secuestro, previsto en el artículo 366, salvo los dos párrafos últimos, y tráfico de menores, previsto en el artículo 366 ter; 24) Robo calificado, previsto en el articulo 367 cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en los artículos 372 y 381, fracciones VII, VIII, IX, X, XI, XIII, XV Y XVI; 25) Robo calificado, previsto en el artículo 367, en relación con el 370 párrafos segundo y tercero, cuando se realice en cualquiera de las circunstancias señaladas en el artículo 381 bis; 26) Comercialización habitual de objetos robados, previsto en el artículo 368 ter; 27) Sustracción o aprovechamiento indebido de hidrocarburos o sus derivados, previsto en el artículo 368 quáter, pá-

rrafo segundo: 28) Robo, previsto en el artículo 371, párrafo ultimo; 29) Robo de vehículo, previsto en el artículo 376 bis; 30) Los previstos en el artículo 377; 31) Extorsión, previsto en el artículo 390; 32) Operaciones con recursos de procedencia ilícita, previsto en el artículo 400 bis, y 32) BIS. contra el ambiente, en su comisión dolosa, previsto en los artículos 414, párrafos primero y tercero, 415, párrafo ultimo, 416, párrafo ultimo y 418, fracción ii, cuando el volumen del derribo, de la extracción o de la tala, exceda de dos metros cúbicos de madera, o se trate de la conducta precisa en el párrafo último del artículo 419 y 420, párrafo último. 33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 bis. 34) Desaparición forzada de personas prevista en el artículo 215·a. 11. De la ley federal contra 1¡, delincuencia organizada, el previsto en el artículo 2. IIl. Dc la ley federal de arruas de fuego y explosivos, los delitos siguientes: 1) Portacíón de armas de uso exclusivo del ejército, armada o fuerza aérea,. previsto en el artículo 83, fracción.llI;. 2) Los previstos en el artículo 83 bis, salvo en el caso del inciso i) del artículo 11; 3) Posesión de armas de uso exclusivo del ejército, armada o fuerza aérea, en el caso previsto en el artículo 83 ter, fracción IlI; 4) Los previstos en el artículo 84, y 5) Introducción clandestina de armas de fuego que na están reservadas al usa exclusivo del ejército, armada O fuerza aérea, previsto en el artículo 84 bis, párrafo primero. IV. De 1" ley federal para prevenir y sancionar la tortura, el delito de tortura, previsto en los artículos 30. y 50.


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V. De la ley general de población, el delito de tráfico de indocumentados, previsto en el artículo 138. VI. Del Código Fiscal de la Federación, los delitos siguientes: 1) Contrabando y su equiparable, previstos en los artículos 102 y 105 fracciones I a la IV, cuando les correspondan las sanciones previstas en las fracciones 11 o 111, segundo párrafo del artículo 104, Y 2) Defraudación fiscal y su equiparable, previstos en los artículos 108 y 109, cuando el monto de lo defraudado se ubique en los rangos a que se refieren las fracciones II o III del artículo 108, exclusivamente cuando sean calificados.• VII. De la Ley de la Propiedad Industrial, los delitos previstos en el artículo 223, fracciones II y 111. VIII. De la Ley de Instituciones de Crédito, los previstos en los artículos 111; 112, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto la fracción V, y 113 bis, en el supuesto del cuarto párrafo del articulo 112; IX. De la ley general de organizaciones y actividades auxiliares del crédito, los previstos en los artículos 98, en e! supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones IV y V, Y 101; X. De la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, los previstos en los artículos 112 bis; 112 bis 2, en el supuesto de! cuarto párrafo; 112 bis 3, fracciones I y IV, en el supuesto del cuarto párrafo; 112 bis 4, fracción 1, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 11:1 bis 3. Y11:1 bis ti, fracciones I1, IV YVII, en el supuesto del cuarto párrafo; XI. De la Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas de Seguros, los previstos en los artículos 141, fracción 1; 145, en el supuesto del cuarto párrafo, excepto las fracciones 11, IV YV; 146 fracciones 11, IVy VII, en el supuesto del cuarto párrafo, y 147, fracción II inciso b}, en el supuesto del cuarto párrafo del artículo 146; XII. De la ley del mercado de valores, los previstos en los artículos 52, y 52 bis cuando el monto de la disposición de los fondos o de los valores, títulos de crédito o documentos a que se el' articulo de dicha' féy, 'excedádétrescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el distrito federal; XIII. De la ley de los sistemas de ahorro para el retiro, los previstos en los artículos 103, y 104 ruando el monto de la disposición de los fondos, valores o documentos que manejen de los trabajadores con motivo de su objeto, exceda de trescientos cincuenta mil días de salario mínimo general vigente en el distrito federal, y XIV. De la ley de quiebras y suspensión de pagos, los previstos en el artículo 96.

rellere

3,,:

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EL

PROCEDI~fIENTO

PENAL

xv. De la Ley General de Salud, los previstos en las fracciones 1, 11 Y 111 del artículo 464 Ter. La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica como delito grave.

Artículo 194 brs.» En los casos de deltto flagrante y en casos urgentes, ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de cuarenta y ocho horas, quien transcurrido dicho plazo, deberá ordenar su libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Este plazo podrá duplicarse respecto de los delitos a que se refiere la ley federal en materia de delincuencia organizada. De los casos que hemos señalado para la aprehensión sin orden judicial, el primero no solicita explicación de ninguna especie; pero los restantes sí.

La cuasi flagrancia registrada por la Ley al expresar: "después de ejecutado el hecho delictuoso, el inculpado es preseguido materialmente", crea las siguientes interrogantes: ¿Qué debe entenderse por "después", y hasta qué tiempo alcanza la persecución en la flagrancia? Si "después' indica posterioridad en tiempo, podría decirse que en la cuasi flagrancia que se examina queda cualquiera etapa temporal posterior al delito, mas esta interpretación no es correcta, ya que con ello llegaría a. ser inoperante la garantía consignada en el artículo 16 constitucional. En otras palabras, si se pudiera aprehender sin orden judicial después del delito, no hubiera sido necesario que el legislador constitucional señalara requisitos para aprehender a un infractor. En este orden de ideas, cabe determinar que el "después", consignado en la ley, se inicia en los momentos inmediatos posteriores a la consumación del delito, en los que la actividad de persecución se vincula directamente al delito que se acaba de cometer. Así, el "después" resulta operante para el delito que se acaba de cometer. Explicado el alcance de "después", queda por averiguar hasta qué punto es todavía operante la cuasi flagrancia en lo tocante al tiempo de persecución, es decir, si se está en la flagrancia cuando en lo "materialmente perseguido" transcurre una hora, cinco horas O un día. A este respecto estimamos que se está dentro de la cuasi flagrancia que se estudia, en tanto que no cesa la persecución, independien-


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temente del tiempo. Si por cualquier razón se suspende la persecución, ya no se está en la. hipótesis prevista en la Ley. El tercer caso de cuasi flagrancia previsto en el Código Federal de Procedimientos Penales en su artículo 193 proviene de la idea de que están resplandeciendo las pruebas de la responsabilidad acusadas en la reunión de los siguientes elementos: a) Que se acabe de cometer el delito; b) Que.se señale a un sujeto como responsable, y e) Que a este sujeto se le encuentre en su poder el objeto del cielito, el instrumento con que aparece cometido o huellas o indicios que hagan presumir fundadamente su responsabilidad (flagrancia de la prueba); siempre y cuanclo se trate de un cielito grave, así calificado por la ley, no haya transcurrido un plazo de cuarenta y ocho horas desde el momento de la comisión de los hechos delictivos, se haya iniciado la averiguación previa respectiva y no se hubiera interrumpido la persecución del delito. Segundo. Se puede aprehender sin orden judicial cuando tratándose de un delito grave y existiendo riesgo fundado de que el indiciado se sustraiga a la acción de la justicia (caso de urgencia), "que el Ministerio Público no pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la

hora, lugar u otras circunstancias" (artículo 268 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal). En los casos de urgencia, la autoridad administrativa que aprehendió, debe, de acuerdo con el artículo 16 de la Constitución, poner al detenido inmediatamente a disposición de la autoridad judicial. Explicado el presupuesto de la situación que analizamos (la detención del individuo), podemos manifestar que en estos casos el Ministerio Público inicia el ejercicio deIa acción penal. La acción procesal penal comprende tres periodos. a saber: Iniciación, desarrollo y culminación. En el primero, el Ministerio Público excita al órgano jurisdiccional a que, aplicando la ley a un caso concreto, resuelva sobre si hay fundamento o no para seguir un proceso contra una o unas personas determinadas.!?

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y culminación de la acción penal serán estudiados en el orden que corresponda.

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La iniciación, como toda la acción procesal penal, en México está entregada al Ministerio Público. No hay que creer que con la querella se inicia la acción procesal penal, pues con ella no se excita al órgano jurisdiccional para que aplique la ley al c.asoconcreto; a quien excita el ofendido, es al Ministerio Público para que haga las averiguaciones que ordena la ley y, en su caso, ejercite la acción penal. Pasando al estudio de la actividad que debe desarrollar el órgano jurisdiccional, en esta situación, nos encontrarnos que lo primero que hace el juez, una vez que se ha ejerci-~. tado ía acción penal,es dictare! auto cabeza de proceso-o o de radiación, o de inicio. Esta resolución surte los siguientes efectos: Primero. Fija la jurisdicción del juez. Con esto se quiere indicar que el juez tiene faculatd, obligación y poder de decir el Derecho, en todas las cuestiones que se le plantean, relacionadas con el asunto en el cual dictó el auto de radicación.'! b" Tiene facultad. en cuanto queda dentro del ámbito de sus funciones resolver las cuestiones que se le plantean. Tiene obligación, porque no queda a su capricho resolver sobre dichas cuestiones. debiendo hacerlo en los términos que la ley designa. Tiene poder, en virtud de que las resoluciones que dicta 'en el asunto en que ha' pronun· ciado el auto de radicación, poseen la fuerza 'que les concede la ley. Segundo. Vincula a las partes a un órgano jurisdiccional. Con esto queremos indicar que a partir del auto de radicación, el Ministerio Público tiene que actuar ante el tribunal que ha radicado el asunto, no siéndole posible promover diligencias ante otro tribunal (respecto de ese mismo asunto). Por otra parte, el inculpado y el defensor se encuentran sujetos también a un juez determinado, ante el cual deben realizar todas las gestiones que estimen pertinentes. Tercero. Sujeta a los terceros a un órgano jurisdiccional II Nombre impropio por no ser este auto la cabeza del ,proceso. La cabeza puede ser el auto de formal prisión o sujeción a proceso. 11bis Cuando menos durante el término constitucional de 72 horas durante las cuales hay competencia absoluta (Arts, 449 Cod, de Procedimientos Penales para el D. F. 432 del Federal).


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Fincado un asunto en determinado tribunal, los terceros también están obligados a concurrir a él; y Cuarto, Abre el periodo de preparación del proceso. El auto de radicación señala la iniciación de un periodo con término máximo de setenta y dos horas, que tiene por objeto el fijar una base segura para la iniciación de un proceso, es decir, establecer la certeza de la existencia de un delito y de la posible responsabilidad de un sujeto. Sin esta base no se puede iniciar ningún proceso, por earecerse de principios sólidos que justifiquen actuaciones posteriores. El propio auto de radicación puede producir ciertos efectos fuera del ámbito jurisdiccional, como es el caso señalado por Carda Ramírez en lo tocante a los empleados del Servicio Exterior Mexicano, para los cuales hay suspensión de empleo sin goce de sueldo. El auto de radiación no' tiene señalado en la ley ningún requisito formal y lo que forzosamente debe contener es su misma esencia, ubicada en la manifestación de que queda radicado algún asunto. En la práctica" estos autos contienen los elementos que señala Franco Sodi y que son: "Nombre del juez que lo pronuncia, el lugar, el año, el mes, el día y hora en que se dicta y mandatos relativos a lo siguiente: l. Radicación del asunto. n. Intervención del Ministerio Público. lII. Orden para que se proceda a tomar al detenido su preparatoria en audiencia pública. IV. Que practiquen las diligencias necesarias para establecer si está o na comprobado el cuerpo del' delito y la presunta responsabilidad, y V. Que en general, se facilite al detenido su defensa, de acuerdo con las fracciones IV y V del artículo 20 constitucional, letra Al." Hemos indicado que a partir del auto de radicación nacen determinados deberes para el órgano jurisdiccional. Entre éstos, salta como primero, el deber u obligación de tomar la declaración preparatoria. . La declaración preparatoria es la rendida por el indiciado ante el juez de la causa, pero lo importante de ella está 12 Dado lo uculo 1M del propiamente ea para el órgano culpado Queda

expuesto en la reforma de diciembre' de' 1984, en el arCódigo Federal de Procedimientos- Penales (reforma que una adición) serfa más técnico indicar que los deberes Jurisdiccional nacen a partir del momento en que el ina su disposición.

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en los requisitos que deben llenarse al tomarla. Estos requisitos pueden clasificarse en constitucionales y legales, por estar previstos unos, en nuestra' Carta Magna y los otros en los' preceptos adjetivos. Ellos informan oblígaciones para el órgano jurisdiccional y son: l. Los de la Constitución: a) Obligación de tiempo. La obligación se refiere a que el . juez, dentro de las 48 horas siguientes a la consignación, debe tomar la declaración preparatoria, como lo ordena la fracción 111, letra A), del artículo 20 constitucional; b) Obligación de forma. Consignada también en la fracción 111, letra A), del artículo 20 constitucional, obligando al juez a tomar la declaración preparatoria en audiencia pública o sea, en un lugar al que tenga libre acceso el público; e) Obligación de. dar a conocer el cargo. El juez, según la fracción citada, tiene oblígación de dar a conocer la "naturaleza, y causa de la acusación". a fin de que el indiciado conozca bien el hecho que se le imputa. d) Obligación de dar a conocer el nombre del acusador. E~ oblígación se refiere a que el juez debe enterar al detenido. del nombre de la persona que presentó la denuncia o la querella, en su caso. La oblígación no entraña el hecho de dar a conocer el nombre de la persona física que realiza las funciones de Ministerio Públíco, pues el legislador lo que busca es proporcionarle al indiciado el mayor número de datos relacionados con el delito, con el fin de que pueda defenderse. La finalídad no se alcanza con el hecho de dar a conocer el nombre del Ministerio Públíco: mas el nombre de denunciante o acusador sí le puede servir para su defensa y es, como ya indicamos, a lo que se refiere la obligación en estudio.t-

bls

e) Obligación de oír en defensa al detenido. Esta oblígación no exige ninguna glosa y se infiere de las palabras ta bis Permitiendo el Código Aduanero lo que en buena técnica se denomina delación secreta, se quebranta en el delito de contrabando la obligación que se viene explicando, por . no darle. a ~nocer al indiciado el nombre del denunciante. En la práctica se le Indica que e! la Secrelula de Hacienda la que denuncia, restándole conocimiento pa~ l~ de-

Iensa y quebrantándose, en verdad, el espíritu del articulo constitucional.

PERIODO DE PREPARACiÓN El. PROCESO

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"y pueda contestar el cargo", contenida en la fracción lII, letra A), supra indicada; y j) Obligación de tomarle en el mismo acto su declaración preparatoria. Lo anterior se deduce de la frase "rindiendo en este acto su declaración preparatoria". lI. Las del Orden Común: El artículo 290 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, impone las siguientes obligaciones al juez (nos referimos a las que no están comprendidas en la Constitución). La reforma de 1994 propiamente comprende las mismas obligaciones aunque con otros términos: a) Dar a conocer al indiciado el nombre de los testigos que declaran en su contra. Esta obligación persigue la finalidad de ilustrar al indiciado en todo lo relacionado con el delito y así permitirle su defensa. b) Dar a conocer al indiciado la garantía de la libertad caucional en los casos en que procede, y el procedimiento de obtenerla (esta obligación es estudiada en los incidentes de libertad). e) Dar a conocer al indiciado el derecho que tiene para defenderse por sí mismo, o para nombrar persona de su confianza que lo defienda, advirtiéndole que si no lo hiciere, el juez le nombrará un defensor de oficio.

El Código Federal en materia que se está tratando, resultaba análogo al del Distrito Federal; pero en las reformas hechas el 13 de diciembre de 1984, a los artículos 154, 155, 156 Y 160 se reglamentó con más acuciosidad la declaración preparatoria, aglutinándose en ellos las obligaciones constitucionales y la de los dispositivos adjetivos (consultar el Título Cuarto del Código Federal sin soslayar las reformas de diciembre de 1984). En la reforma de 1994 se permite el asesoramiento en la declaración preparatoria (Art. 155). En lo que alude a que el inculpado podrá nombrar defensor (artículo 20 constitucional, letra A, fracción IX) desde el momento de ser aprehendido, caben las siguientes consideraciones: a) Que no hay obligación de ser asistido forzosamente por un defensor, desde el momento de la detención, en tanto que la ley establece: "podrá nombrar"; y

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- EL PROCEDIMIENTO PENAL

b) Que desde la declaración preparatoria, amén de hacerlesaber el derecho que tiene para nombrar defensor, tiene forzosamente que estar asistido por uno, por establecerse, . en las disposiciones condignas, que si no nombra defensor, se le nombrará uno de oficio. La declaración preparatoria debe comenzar con las generales del detenido, incluyendo sus apodos, y en lo que toca a la forma como debe desarrollarse, existe la más absoluta libertad, la cual se otorga con el fin de poder esclarecer el delito, la participación y las circunstancias a que se refieren los códigos procesales penales (Arts, 290 del Código de Procedimientos Penales, del D. F., Y 154 reformado del Código Federal). En la declaración preparatoria (en la que se siguen en general los Imeamrentos cer sistema acusatorio}, el Agente del Ministerio Público y la defensa, tienen derecho de interrogar al detenido, sin más limitación que las de no formular preguntas capciosas o inconducentes, las cuales deberán ser rechazadas por el juez (Art. 292 del Código de Procedimientos Penales del Distrito y 156 reformado del Código Federal).'" Para terminar lo relacionado con la declaración preparatoria, se debe hacer notar que el artículo 294 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, es inconsecuente con los lineamientos generales que se han dado al capítulo respectivo, pues el nombramiento de defensor de oficio debería ser siempre al principiar la declaración preparatoria, es decir, antes de que el inculpado declare sobre Jos hechos, con el objeto de que haya una persona que opor· tunamente interrogue sobre lo que pueda servir a la defensa. El espíritu del legislador se asienta en la idea de .que el 'inculpado tenga siempre defensor, llegando incluso al extremo de permitir que lo designe desde que es aprehendido. El artículo constitucional (20, inciso IX), decía al respecto: "Podrá nombrar defensor desde el momento en 13 Las preguntas deben ser formuladas al terminar el indiciado su declaración. Hay quienes manifiestan que durante la declaración a 'Iuenos hemos referido, debían Intervenir las pal~les. Nuestra ley l la práctica no ]0 admiten, por la simple r4ZÓn del propósito de conocer la\"c.rsjón del indicado (sin perjuicio de su derecho a no declar:u) alejado de asesoramientos y consejos. por posiblemente alterar la n-ro dad que él quízñ vaya a cxpou<'r.


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que sea aprehendido, y tendrá derecho a que éste se halle presente en todos los actos del juicio; pero tendrá obligación de hacerlo comparecer cuantas veces se necesite." Res. pecto del tema en..análisis, caben .ciertas reflexiones; la Suprema Corte de Justicia ha resuelto "la circunstancia de que en la averiguación previa el acusado no haya tenido defensor, no significa su indefensión, dado el derecho de designar, defensor atento a lo dispuesto en el último párrafo de la fracción IX del Art. 20 Constitucional (ya transcrito) si no fue ejercitado por su titular no puede imputársele a la autoridad, esto es, al Ministerio Público, en el que debe presurnirse la buena fe" (pág. 237 del Apéndice de J urisprudencia 1917-1975). ,Ahora bien, la interpretación expuesta se retira totalmente de la adición del Art. 134 bis del Código de Procedimientos Penales para el D. F. (Diario Oficial de 29 de diciembre de 1981, no reformado el 4 de enero de 1984), que en su último párrafo. quizá sin quebranto constitucional (por los términos vagos de nuestra Carta Magna "podrá nombrar defensor") obliga al Ministerio Público a que si no nombra abogado O persona de su confianza que lo defienda, le designará al de oficio. (Igual en la reforma de 1994). De esta manera, lo potestativo para el detenido, adquiere obligatoriedad para el Ministerio PÚblico, el cual, como ya se indicó. si el inculpado no hace uso de su derecho: el Ministerio Público actúa en la forma ya señalada. Desde un punto de vista crítico, estimamos que la tesis de la Suprema Corte resulta ya obsoleta y se da cumplimiento a la desiderata de nunca dejar sin defensa a quien se le imputa un delito. Con la adición hecha al Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal, se hizo auténtica realidad la idea de nunca dejar sin defensa a un posible infractor, como seguramente lo pensó el legislador Constitucional. Después de la declaración preparatoria tenemos como segundo deber fundamental del órgano jurisdiccional, el resolver, dentro de las setenta y dos horas (el artículo l íi l del Código Federal quebranta 10 estatuido en la Constitución con la prórroga que registra) -e igualmente acaece en la reforma de 1994- la situación jurídica que deba prevalecer o, en términos más sencillos, sobre si hay base o no

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-EL ~PROCEDIMIENTO PENAL

-

para miciar el proceso. En el primer caso, se debe dictar cualquiera de estas dos resoluciones: auto de formal prisión o auto de sujeción a proceso y, en el segundo, una resolución que se denomina "libertad falta de méritos con las reservas de ley". El estudio por separado de cada una de las resoluciones nos entrega las siguientes notas: Primero: Auto de formal prisión. El estudio del auto de formal prisión lo vamos a hacer sujetándonos al siguiente índice: a) Requisitos medulares del auto de formal prisión; b) Requisitos formales del auto de formal prisión; y c) Efectos del auto de formal prisión. A) Requisitos medulares. Del análisis de los artículos que señalan los requisitos del auto de formal prisión (19 Constitucional, 297 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y 161 del Código Federal de Procedimientos Penales reformado el 13 de diciembre de 1984), se concluye que la parte medular de la resolución citada se encuentra en la comprobación del cuerpo del delito y la probable responsabilidad. Veamos por separado cada uno de estos elementos. Comprobación del cuerpo del delito. En este elemento, primero debe estudiarse qué es el cuerpo del delito, para después entrar al análisis de CÓmo Se comprueba. Cuerpo del delito. Lo primero que se puede decir del cuerpo del delito, es que es la parte de un todo, de la misma manera que el cuerpo del hombre es una parte de la entidad hombre. En cuanto que el cuerpo del delito es par· te de un todo, se necesita conocer primero el todo, para después entender qué porción corresponde a aquél. El todo a que se refiere el cuerpo del delito es el "delito real": el acto que presentándose con su complícadísima maraña de elementos (intención, proceder, cambios en el mundo externo, etc.}, una parte de ellos encaja perfectamente en la definición de algún delito hecha por la ley." Para ilustrar lo que se debe entender por ese todo llamado "delito real" L4 Los errores que se han cometido sobre el concepto de cuerpo del delito, se deben a que se le vincula con el "delito legal" y no con el "delito real", El "delito legal" puede ser índice para el "cuerpo del delito".

PERIODO DE PREPARACiÓN DEL PROCESo

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y del cual forma parte el cuerpo del delito, piénsese en cualquier acto delictuoso, como por ejemplo, un homicidio, y se encontrará, por una parte, determinado suceder que encaja perfectamente en la definición que la ley da de homicidio (el hecho de que Juan, disparando un arma de fuego prive de la vida a Pedro) y, por otra parte, algunos acaeceres que rebasan la definición que la ley hace del homicidio (el ruido producido al disparar el arma de fuego, la situación en que se halla el infractor al dispararla, etc.) . Así pues, el "delito real", el todo que venimos explicando, se informa con un contenido positivo en el cual hay dos partes: una que puede hospedarse en el casillero de algún "delito legal" (de alguna de las definiciones que contiene la ley al referirse a los delitos en particular) '! otra, que queda fuera de ese casil lero.l" Explicado el "todo", ya podemos indicar que el cuerpo del delito se integra únicamente con la parte que empotra con precisión en la definición legal de un delito, Así pues, el cuerpo del delito es el contenido del "delito real" que cabe en los límites fijados por la definición de un "delito legal". Para la plenaria comprensión del cuerpo del delito, procede repetir (con más minuciosidad) qué cosa es el "delito legal", Los delitos legales son las definiciones que la ley da de los delitos en particular, Estas definiciones las crea el legislador fijándose en los actos conculcadores de la vida social. De estos actos hace a un lado lo que tienen de particular y, con su esencia, forja los tipos delicrivos.tv Por ejemplo, de varios actos en los que se' priva de la vida, hace' caso omiso de las particularidades que intervienen en cada uno de esos actos (las diferentes armas empleadas, las distintas intenciones de los agresores, las variadas situaciones económicas de los sujetos del delito, las posiciones. que en cada caso tengan agresor y agredido, etc.) y toma excLusi1~ De esta parte que queda fuera del casillero legal, hay elementos de carácter jurídico y metajurfdíco, 16 En las ideas que estamos apuntando no seguimos a Mezger ni a BeJing, ni a algún autor en especial.

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EL...PRQCEDIMIENTO PENAL

vamente lo que constituye la esencia del proceder, estimado como vulnerador de la armonía social: el privar de la vida. Un tipo de delito, no abarca, pues, todas las particularidades que en el mundo exterior provoca un acto real; únicamente comprende aquello que conceptualiza o tipifica el proceder indeseable. El "delito legal" no alude a ningún "delito real" en particular, sino a todos en general, de la misma manera que un concepto no se refiere en especial a un concreto, sino a todos. Por ejemplo, el concepto reloj, no se refiere en particular a mi reloj pulsera, o al reloj de la catedral, o a la clepsidra de la antigüedad, etc., sino a todos en general. El concepto reloj se informa con la esencia de todos los relojes: aparato que sirve para medir el tiempo y en sí constituye un simple molde donde todo lo que pueda ser reloj tiene acomodo. En la misma forma, el "delito legal" constituye un simple molde cuyas aristas están formadas por las lineas de conducta de los actos que el legislador ha estimado como delíctuoso, El "delito legal" se revela en la descripción que el legislador da de' los delitos.?" Para completa inteligencia, hay que tener cuidado. de .. o confundir motivos, elementos morales, actos '1 consecuencias. Los motivos son el conjunto de circunstancias externas o internas que provocan el acto; los elementos morales, la intención o la omisión espiritual que se tuvo al actuar; el acto, el proceder, la forma como se acciona y, la consecuencia, el cambio que en el mundo exterior produjo el acto. Por ejemplo, en un homicidio, el motivo pueden ·ser los celos o la aversión; el elemento moral, la intención de privar de la vida o el descuido con que se actuó; el acto, la acción de privar de la vida y la consecuencia, el ha~er dejado de existir alguien. El "delito legal" casi siempre se configura con el acto y la consecuencia los cuales objetiviza y desprende de los motivos y elementos morales. 17 Comprendemos que la denominación "delito legal". como ya se

expresó. no es del todo correcto. Sin embargo. no .hemos prescindido en alguna de nuestras ediciones de esta denomínacíén, ya que Inmediatamente lleva. a pensar en el delito previsto en la ley.


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Sin embargo, en varios casos el legislador coloca en su definición elementos de índole subjetiva, que como tales, juegan un doble papel: elementos de la definición del delito (dolo específico) y elementos morales necesarios para la sanción. Para entender con más claridad la alusión que hacemos a elementos morales necesarios para la sanción, debemos separamos de las complicadas lucubraciones de las corrientes modernas y regresar a la simplicidad con que nace y debe caminar el Derecho penal. En el fenómeno jurídico penal, existen los siguientes capítulos: 17 bb

a) Bienes jurídicamente tutelados: aquello que la ley protege en homenaje a los "valores" reconocidos para la vigencia de la armonía social; b) Delitos: conductas que la ley penal prevé como conculcadores de los bienes que intenta proteger; e) Elementos de sanción: tipicidad, imputabilidad, culpabilidad (elemento moral) y ausencia de circunstancias que exoneraran de la pena o justifican el proceder. Cuando en el caso concreto se conjugan el delito (tipicidad) v ios elementos de sanción, hay responsabilidad: se debe responder ante la sociedad del acto delictuoso, irnputable a "11 sujeto el cual actuó con dolo o con culpa, sin exonerarlo la ley de la pena ni justificar su proceder. Todo lo expuesto nos permite concluir que el "delito legal" se informa con los lineamiemos que comprende la descripción que de los delitos en particular hace el legislador y que si en esta descripción van elementos morales, éstos quedan dentro de las fronteras del "delito legal", Ahora bien, con lo anterior ya se entenderá con toda pre· cisión que el cuerpo del delito es el contenido de un "delito real", que encaja perfectamente en la descripción de algún delito, hecha por el legislador, en la que muchas veces van elementos de carácter moral. En la descripción también pueden ir elementos de ca17 I)il Para una visión más completa del fenómeno jurídico-penal, consultar el Capítulo "Docencia y Obra escrita" en "Perspectivas de una Vida" de Manuel Rivera Silva.

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- ---EL PROCEDI-MIENTO PENAL_. __

rácter "valorativo" que requieren su presencia en el cuerpo del delito. Las variedades que presentan los delitos, determinan diversidad en el cuerpo de los mismos, lo cual ofrece al teórico del procedimiento magnifica coyuntura para hacer clasificaciones. La primera clasificación que podemos hacer, es la de delitos cuyo cuerpo comprende exclusivamente elementos materiales. Es pertinente recordar que en la ontología contemporánea se distinguen tres clases de objetos: " materiales, ideales y valentes. Los objetos materiales son aqueo llos de los cuales tenemos conciencia por los sentidos (la mesa que toco, la música que escucho, la flor Que miro) : los ideales, aquellos que llegan al sujeto por medio de la idea (la operación matemática); y los valenres, los que llegan por medio de la intuición, como son todos los valores (la belleza, la justicia, etc.) . Hecha la explicación que antecede, ya se entenderá el primer grupo de delitos que hemos señalado y que está constituido por los que su definición sólo abarca elementos que se pueden percibir por los sentidos. Este grupo de delitos es procedente denominarlos delitos simples, pudiéndose citar como ejemplos, el homicidio; las lesiones, el infanticidio, el aborto, etcétera. Frente al grupo de delitos simples están aquellos cuyo cuerpo se encuentra calificado. Entre las principales notas de calificación tenemos las de carácter subjetivo, las de . carácter valorativo, las de calidad del sujeto y las de relación de los sujetos. Ei cuerpo del delito es calificado por notas de carácter subjetivo, cuando en la definición va un elemento de tal índole, como por ejemplo, el fraude, el que comprendiendo el engaño, tiene una nota de carácter subjetivo, puesto que el engaño entraña el tener conocimiento de los perfiles que presenta la realidad y la intenci6n de llevar al ánimo del sujeto pasivo la creencia de que la realidad presenta caracteres distintos a los que registra. También podría citarse como ejemplo típico, las injurias q \le en su descripción lleva el ánimus injuriante. 18 Objeto es todo lo que puede ser contenido de la conciencia.

PERIODO DE PREPARAcIÓN DEL PROCESO

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El cuerpo del delito es calificado por notas de carácter valorativo, cuando la definición comprende éstas, como sucedía en el estupro, que requiere la castidad y honestidad, conceptos que a nuestro parecer entrañan valoraciones. El cuerpo del delito es calificado por notas de la calidad del sujeto, cuando en la descripción de la conducta registrada por el legislador, se señalan características de tal especie, como sucede en el peculado, que solicita que el sujeto activo sea persona encargada de un servicio público, del Estado, o descentralizado. El cuerpo del delito es calificado por notas de relación, cuando el "delito legal" registra características de vinculación de los sujetos, como en el incesto. Aparte de los cuerpos delictuosos señalados: simples y calificados, hay otros que bien podrían llamarse bilaterales," en oposición a los unilaterales y que son los que en el "delito legal" no sólo se alude al proceder del sujeto activo y la consecuencia provocada por el mismo, sino tamhién comprenden alguna conducta que debe guardar el sujeto pasivo, como por ejemplo, en el robo, el no consentimiento de la víctima para el apoderamiento de parte del sujeto activo. Las clasificaciones dadas no intentan ser exhaustivas; tienen como finalidad ilustrar sobre los diversos aspectos que puede comprender el cuerpo del delito, siendo oportuno decir que muchos delitos pueden ser abarcados por una clasificación o tener un carácter mixto, como acontece con el estupro, que- siendo calificado por nota normativa, es bilateral. En nuestra primera edición no se hizo la clasificación que antecede, y algunas de las ideas que aquí precisamos se trataron en forma general. En ella hay una clasificación atendiendo a la extensión, o sea, al dominio que abarca el acto, fincándose ésta sobre la idea de que en las infracciones hay dos ámbitos perfectamente delimitados: el mundo del sujeto activo del delito y el mundo del sujeto pasivo. 19 La clasificación hecha no responde a la de ningún autor, por ser propia, e incluso difiere de la que contiene la primera edición de este libro.

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EL PROCEDIMIENTO PENAL"

Tomando en cuenta la extensión, se dijo que el cuerpo del delito podía ser simple o compuesto;' que era simple cuando el acto previsto por el legislador, el "delito legal", se endereza en su plenitud hacia 'el mundo del sujeto pasivo de la 'in'fracción y, compuesto, cuando la descripción legal entraña un acto que se dirige, tanto al mundo del ofendido. como al mundo del transgresor. Esta idea fue sustituida en la segunda edición por la de delitos unilaterales 'y delitos bilaterales, quedando inmersos en el primer grupo aqueo llos en los que la definición no alude a un proceder del sujeto pasivo; y bilaterales, como ya explicamos, cuando, aparte de la conducta del sujeto activo, se comprende algún proceder o situación del sujeto pasivo. 20 Comprobaci6n del cuerpo del delito. Fijados los conceptos fundamentales del cuerpo del delito, importa determininar qué se debe entender por comprobación del mismo. Comprobar el cuerpo del delito es demostrar la existencia de los elementos de un proceder histórico que encajan en el "delito lega!", En los cuerpos delictivos que hemos denomínado simples, se necesita demostrar los elementos materiales del proceso externo y la consecuencia, con lo cual se agota el delito en su definición; en los calificados, el pro· ceder previsto por el legislador, incluyendo las notas subjetivas, valorativas, de calidad del sujeto o de relación previstas en el delito legal; y en los bilaterales, también las referencias que se hacen al proceder o situación del sujeto pasivo. El Código Federal de Procedimientos Penales manifestaba que por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externos que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. Lo expresado por la ley permitió que algunos autores creyeran que para la comprobación del cuerpo del delito no se necesita demostrar la existencia de elementos subjetivos, valorativos, de relación, etc., sino únicamente los que se perciban con los sentidos. Esta in-

terpretación es falsa pues por materiales (ahora objetivos O externos) debe entenderse todo lo que es materia de la definición del \ delito. Por otra parte, debe pensarse que se está buscando base para un proceso, la cual sólo se obtiene acreditándose que en el

la

20 Los ejemplos citados en la primera edición responden a clasificación hecha en ella, clasificación que habiendo sido meditada, ya no aceptamos y la sustítulmos por la actual.

PERIODO DE PREPARACiÓN DEL PROCESO

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mundo. histórico se ha presentado un hecho de los que define "la ley como delito. Si nada más se probaran los elementos que se perciben con los sentidos, en muchas ocasiones no se podría justificar la existencia de un delito y, en consecuencia, la iniciación de un proceso, ni la actividad jurisdiccional. Si únicamente se comprobaran los elementos materiales, desde el punto de vista que acabamos de indicar, se llegaría en algunas ocasiones a la absurda posición de procesar a sujetos por actos completamente Iícitos, además de que en otras, no se podría precisar el delito por el cual se va a seguir el proceso, en virtud de que los elementos materiales de varios delitos son idénticos, como sucede en el homicidio y en el parricidio. Afortunadamente las reformas de los artlcutos 122 del Código del Distrito Federal (4 de enero de 1984) y 168 del Código Federal (27 de diciembre de 1983) resolvieron el problema al establecer que "el cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se acredite la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hechos delictuosos, según lo determina la ley penal".. 21 Bi~ La comprobación del cuerpo del delito lleva al capítulo de la forma en que se debe hacer la comprobación, o lo 21 nts Actualmente el artículo 122 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal establece: "El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado. COIllO base del ejercicio de la acción penal; y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. "El cuerpo del delito se tendrá por comprobado cuando se demuestre la existencia de los elementos que integran la descripción de la conducta o hechos delictuosos, según lo determine la ley penal. "Para resolver sobre la probable responsabilidad del inculpado, la autoridad deberá constar que no exista acreditada a favor dc aquél alguna causa de licitud y que obren datos suficientes para acreditar su probable culpabilidad". "Por SlI parte el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales establece: "El Ministerio Público acreditará el cuerpo del delito de que se trate y la probable responsabilidad del indiciado, como base del ejercicio de In acción penal: y la autoridad judicial, a su vez, examinará si ambos requisitos están acreditados en autos. "Por cuerpo del delito se entiende el conjunto de los elementos objetivos o externo.'; que constituyen la materialidad del hecho que la ley señale como delito, así como los normativos, en el caso de que la descripción típica lo requiera. "La probable responsabilidad del indiciado se tendrá por acreditada cuando, de los medios probatorios existentes, se deduzca su participación en el delito, la comisión dolosa o culposa del mismo y 110 exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitud o alguna excluyente de culpabilidad. "El cuerpo del deliro de que se trate y la probable responsabilidad se acreditarán por cualquier medio probatorio que señale la ley".


que es lo mismo, cómo se debe acreditar la existencia de los procederes previstos en la ley. La existencia de los actos tipificados, puede acreditarse de manera directa o indirecta. Directa, cuando lo que se prueba es el acto mismo, e indirecta, cuando lo que se prueba es determinado elemento (o elementos) del cual se puede inferir lógica y naturalmente la existencia del acto. Así pues, los medios indirectos nunca comprueban de manera inmediata la conducta prevista en la ley, lo hacen de manera mediata o indirecta, que bien podria llamarse presuncional, de bido a que, como ya indicamos, acreditan algo de lo cual se infiere el acto previsto en el "delito legal". La existencia de los medios indirectos se justifica por el hecho de que muchas infracciones penales presentan serias dificultades en lo tocante al capítulo de la comprobación de los elementos que las informan. En este orden de ideas, el legislador, casi siempre de manera limitativa, señala lo que hay que probar, aunque como ya se indicó, lo que hay que probar no sean forzosamente los elementos integrantes del tipo. Pasando al estudio de nuestras leyes positivas, nos encontramos con que los delitos, en lo relativo a la comprobación de su cuerpo, se pueden clasificar en varios grupos: 1. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma directa; n. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba en forma indirecta, probando ciertas situaciones; y lll. Los delitos cuyo cuerpo se comprueba por cualquiera de las dos formas enunciadas en los incisos anteriores: de manera directa o indirecta. 1. Los delitos del primer grupo se enrolaban en la regla general establecida en los artículos 122 del Código del Distrito y 168 del Código Federal (las reformas posteriores no se alejan de la regla general). En todos estos delitos, para comprobar su cuerpo, se debe demostrar la existencia del acto previsto en la ley."" Es oportuno advertir que se involucran indebidamente en este primer grupo, muchos delitos de dolo específico, sin hacerse hincapié en que los elementos morales nunca pueden comprobarse de manera directa. Este error es hijo de la falsa creencia de que el cuerpo del ee Lo que encaja en la descripción legal. El proceder del hombre que puede encajonarse en el "deliro legal",


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delito siempre se informa con los elementos materiales (los que percibimos por los sentidos) de la infracción. 2. Al segundo grupo pertenecen, en materia federal, el homicidio, las lesiones, el aborto, el infanticidio y el robo de energía eléctrica. En la legislación del orden común , únicamente el robo de energía eléctrica se colocaba en este grupo (Arts. 169 a 176 del Código Federal y 117 del Código del Distrito, derogado en 1994). En los delitos enunciados, el legislador establece los elementos que se deben comprobar." Todos estos elementos son datos de los que se infiere legalmente la existencia del acto previsto en la ley.24 Varios autores opinan que, en materia del orden común, el homicidio, las lesiones, el aborto y el infanticidio, pert~necen al grupo de comprohación indirecta. Nosotros estimábamos que, en tanto que el legislador del orden común no ha determinado en forma expresa, que el cuerpo de los delitos mencionados "se da por comprobado", como lo ha hecho el legislador federal, se debe estar a la regla del artículo 122. 2' 3. Al tercer gTUpo corresponden los siguientes delitos: robo, peculado, abuso de confianza y' fraude, a los cuales debe agregarse, en 10 tocante a la materia federal, la posesión de enervantes. En todos estos deitos, su cuerpo se debe comprobar, en prímer lugar, con la regla genCTal; pero , como el legislador estima que los actos informantes de dichas infracciones pueden presentar dificultades en su verificación, fija también comprobaciones especiales como las 23 No la prueba, como torpemente dice el Código del Distrito. No es una prueba especial lo que comprenden los delitos de este grupo. sino una comprobación especial (como dice el Código Federal), en cuanto que lo que se comprueba no es el cuerpo. sino algo especial que el legislador señala. 24 En la mayoría de los delitos citados, lo señalado para dar por comprobado el cuerpo del delito, propiamente acredita el delito legal, por lo que más bien se trata de prueba directa; pero, algunos autores los enrolan en este grupo, por no utilizar el legislador la expresión "se dad. por comProbado". 25 Compárese la redacción de los artículos del Código Federal con los del Código del Distrito y se verá que en el primero claramente se especifica, al hablar de cada uno de los delitos. que "el cuerpo del delito se dará por comprobado ... " en tanto que en el segundo no se manifiesta algo al respecto. Por las reformas de 1994 ya no ucnc vigencia la comparación indicada. pues fue suprimida de los articulos respectivos la frase "se da por comprobado". Así la comprobación ele los delitos señalados _quedan en el primer grupo.

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EL PROCEDIMIENTO· PENAL

del grupo segundo. Dentro de este mismo grupo se incluye a la ligera el ataque a las vías de" comunicaciones, respecto del cual el artículo 179 del Código Federal de Procedimien-

tos Penales expresa: "Cuando, tratándose del delito de ataques a las vías de comunicación, no fuere posible practicar inspección ocular, porque para evitar perjuicios al servicio público haya sido necesario repararlas inmediatamente, el cuetpo del delito se podrá comprobar con las demás pruebas practicables" (misma idea en la reforma de 1994). En el fondo, verdaderamente no se trata de un delito en el que se acredita su cuerpo con elementos especiales, pues las pruebas a que se refiere el legislador deben ser de ataque a las vías de comunicación. A -pesar d-e la enunciación que hemos hecho de los tres grupos para la comprobación del cuerpo de los delitos, misma que registran algunos autores, creemos que en verdad existen dos grupos, puesto que el que alude a.reglas especiales no elimina la posibilidad de que se compruebe el cuerpo con los propios elementos del delito. Si en un caso concreto es posible comprobar todos los elementos del delito, aunque el legislador señale reglas especiales, se debe dar por comprobado el cuerpo. En esta forma, las reglas especiales siempre son supletorias, ante la dificultad de prueba de todos los elementos. Cuando el legislador expresa que "se dará por comprobado el cuerpo del delito con ... ". debe entenderse que si no se pueden probar too dos los elementos, entonces desde el punto de vista legal, se tiene por comprobado el cuerpo del delito con los que fija la ley. Probable responsabilidad. Agotado el tema del cuerpo del delito, se debe pasar al examen del otro elemento medular del auto de formal prisión: la probable responsabilidad. En este capítulo se debe estudiar qué cosa es la responsabilidad y qué la probabilidad. Cuello Colón manifiesta que responsabilidad es "el deber juridico en que se encuentra el individuo imputable, de dar cuenta a la sociedad del hecho imputado". El Código Penal no define lo que es la responsabilidad; simplemente señala qué personas son responsables de los delitos. Para eludir la engorrosa teoría, que en este punto es sumamente intrincada y la cual no


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hace sino oscurecer nuestras ideas, aceptar como responsabilidad. la obligación que tiene un individuo a quien le es imputable un hecho tipico, de responder del mismo, por haber actuado con culpabilidad (dolo u omisión espiritual) y no existir causa legal que justifique Sil proceder o lo libere de la sanción (como ya se ha reiterado) . El articulo 13 del Código Penal expresa: "Son autores o participes del delito: 1. Los que acuerden o preparen Sil realización; 11. Los que los realicen por sí; 111. Los que lo realicen conjuntamente; IV. Los que lo lleven a cabo sirviéndose de otro; V. Los que determinen dolosamente a otra a cometerlo; VI. Los que dolosamente . presten ayuda o auxilien a otro para su comisión; VII. Los que con posterioridad a su ejecución auxilien al delincuente en cumplimiento a una promesa anterior al delito; VIII. Los que sin acuerdo previo, intervengan con otros en su comisión, cuando no se pueda precisar el resultado que cada quien produjo. Fijado el concepto de responsabilidad. pasamos a estudiar el segundo elemento medular del auto de formal prisión: la probable responsabilidad. En lo tocante a este tema, hay que manifestar que muchos autores hablan de "presunta" responsabilidad, otros de "posible" e incluso aluden también a la "sospecha". Las leyes tampoco utilizan denominación uniforme; pues así por ejemplo, el artículo 297 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal aludía a probable responsabilidad; el 302 del mismo Ordenamiento utiliza el término "probable responsabilidad"; y la Constitución en el articulo 19 usa el término "probable". Lo más común y corriente es que se hable de "presunta", refiriéndose tal expresión a la prueba presuncional o circunstancial, lo cual entraña un superlativo error, ya que la prueba presuncional conduce a la plenitud probatoria y no es tal situación la que constituye el elemento medular que estamos examinando. Lo técnico es eslabonar el elemento medular en estudio con la probabilidad o con la posibilidad, ya que tanto una como otra palabra no indican comprobación absoluta, sino simplemente se refieren a lo que puede ser o existir, o a lo que se puede fundar en alguna razón, sin que por ello se con-


cluya la prueba plena del proceder. Esta tesis es más o menos la que ha sostenido la Suprema Corte de Justicia cuando manifiesta que para el auto de formal prisión se necesitan elementos que hagan suponer la responsabilidad. En la tesis consignada en la página 96 del último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación, se traslada el contenido casi literal del artículo 19 Constitucional, aludiéndose a probable responsabilidad del inculpado. Esta tesis reza: "El artículo 19 constitucional, señala como elementos de forma que deberán expresarse en los autos de formal prisión: a) el delito que se imputa al acusado y sus elementos constitutivos; b) las circunstancias de ejecución de tiempo y de lugar, y, e) los datos que arroje la averiguación previa; como requisito de fondo que los datos sean suficientes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del inculpado." En resumen, la probable responsabilidad existe cuando se presen ten determinadas pruebas, por las cuales se pueda suponer la responsabilidad de un sujeto. El término presunta responsabilidad es el que usan nuestros tribunales y el que adquiere carta de naturalización en la práctica. Sin embargo, debe recordarse, como ya lo indicamos, que en este caso, la palabra "presunta" no se identifica con la prueba circunstancial)' que por tanto, lo único que debe comprobarse es la probable responsabilidad, COIno dice nuestra Constitución. B) Requisitos formales del auto de [ormal prision. Los requisitos formales del auto de formal prisión, se hallan señalados en el artículo 297 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal y son los que la reforma de 1994 consigna en los siguientes términos: Artículo 297.- Todo auto de formal prisión deberá reunir los siguientes requisitos: 1. Se dictará dentro del plazo dc setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a disposición de la autoridad judicial; 11. Que se le haya tomado la declaración preparatoria al inculpado en los términos de ley, o bien, conste en el expediente Que se nezó a emitirla: 111. Que de lo actuado aparezcan datos suficientes que acrediten el cuerpo del delito por el cual deba seguirse el proceso;

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PERIODO DE PREPARAcróN DEL PROCESO

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IV. Que el delito sea sancionado con pena privativa de libertada., V. Que no esté acreditada alguna causa de licitud; VI. Qt¡e de lo actuado aparezcan datos suficientes que hagan probable la responsabilidad del indiciado; y VIL Los nombres y firmas del juez que dicte la resolución y del secretario que la autorice. Los demás requisitos que contiene la ley, son los que se han estudiado en el párrafo que antecede, como requisitos medulares. El Código Federal de Procedimientos Penales; en su artículo 161, señala únicamente elementos esenciales o medulares: 1. Que se haya tomado declaración preparatoria del inculpado, en la forma y con los requisitos que establece el propio Código Federal de Procedimientos Penales, O bien que conste en el expediente que el inculpado se rehusó a declarar, Il. Que esté comprobado el cuerpo del delito que tenga señalado sanción privativa de libertad; lII. Que en relación al numeral anterior esté demostrada la probable responsabilidad del inculpado; y VI. Que no esté plenamente comprobada a favor del inculpado, alguna circunstancia eximiendo de responsabilidad, o que extinga la acción penal. C) Efectos del auto de formal prisión. Los efectos que produce el auto de formal prisión son los siguientes: 1. Da base al proceso. El auto de formal prisión, al dejar comprobados el cuerpo del delito y probable responsabilidad, da base a la iniciación del proceso. Solicita así la sistemática intervención de un órgano jurisdiccional que decida sobre un caso concreto. Sin esta base, sería ocioso el proceso, pues se obligaría a actuar a un órgano jurisdiccional, para decir el Derecho en un caso en que, por no tenerse acreditados los elementos presupuestales, no se necesita la prosecución de la intervención del tribunal. En otras palabras, elJuzgado debe continuar actuando cuando crea se pueden presentar los elementos condicionantes de las consecuencias fijadas en la ley y esa creencia se justifica con el auto de formal prisión: sin ella es inútil cualquier proceder. lI. Fija tema al proceso. Dando base al proceso el auto de formal prisión, como consecuencia lógica, seiiala el delito por el que debe seguirse el proceso, permitiendo así que todo el desenvolvimiento posterior (defensa, acusación y decisión) se desarrolle de manera ordenada.

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IlI. Justifica la prisión preventiva. En cuanto el auto de formal prisión concluye afirmando la exigencia de un proceso, lógicamente señala la necesidad de sujetar a una persona al órgano jurisdiccional que tenga que determinar lo que la ley ordena y, por ende, el que no se sustraiga de la acción de la justicia. Sólo cuando hay base para un' 'proceso (relacionada con un delito sancionado con pena corporal) debe prolongarse la detención del indiciado. Es este el espíritu del artículo constitucional que manifiesta que la detención por más de setenta y dos horas debe justificarse con auto de formal prisión (articulo 19). IV. Por último, justifica el cumplimiento del órgano jurisdiccional, de la obligación de resolver sobre la situación jui"ídica del indiciado dentro de las setenta y dos horas. Para los efectos de la práctica, manifestamos que los autos de formal prisión dictados por los jueces penales. constan generalmente, de cinco puntos resolutivos; 1. La orden de que se decreta la formal prisión, especificándose contra quién y por qué delito;

2. Orden de que se identifique por los medios .Iegales al procesado; 3. Orden de que se solicite informe de anteriores ingresos: 4. Orden de que se notifique en los términos fijados en la ley; 5. La orden de que se notifique personalmente la resolución al procesado cuando proceda el recurso de apelación (Art. 104 del Código Federal) (sucede en todos los casos, por_lo que sería. suficiente el punto anterior). A partir de las reformas del Código del Distrito a que nos hemos venido refiriendo, entre los puntos resolutivos deberá intercalarse, según señalamos, la declaración de quedar abierto el procedimiento sumario, poniéndose el proceso a la vista de las partes, y en los casos en que se trata del procedimiento ordinario, únicamente señalar lo concer-

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niente a :'Ia orden de poner el proceso a la vista de las partes, indicándose el término para el ofrecimiento de pruebas. Segundo. Auto de sujeción a proceso. El auto de sujecióri a proceso es una: resolución que se dicta cuando se estima que hay base para iniciar un proceso, por estar comprobados el \ cuerpo del delito y la probable responsabilidad. La diferencia que tiene con el auto de formal prisión. reside 'en que el auto de sujeción a proceso se dicta cuando el delito imputado no tiene señalada únicamente pena corporal. El fundamento legal de lo anterior. se encuentra establecido en el artículo 18 constituoional, que manifiesta: "sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva". Este mismo pensamiento se reitera en los artículos 301 del Código del Distrito y 162 del Código Federal. Es pertinente aclarar que el articulo 301 del Código del Distrito Federal fue reformado el 4 de enero de 1984 y que retirándose de la antigua redacción, expresa: "Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable. el imputado no debe ser internado en prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse de la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al juez fundada y motivadamente o éste disponer de oficio. con audiencia del imputado el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el juzgador señale ...... Como es de observarse lo fundamental en la reforma es la posibilidad de decretarse el arraigo. como sucede con el artículo 205 reformado del Código Federal. El auto de sujeción a proceso tiene todos los requisitos medulares y formales del auto de formal prisión y en él se ve claramente, que su objeto está (como también del auto de formal prisión) . en dar base a un proceso. El auto de sujeción a proceso surte todos los efectos del auto de formal prisión. con excepción del relativo a la prisión preventiva. Conviene señalar que en relación con el auto de sujeción a proceso, pueden presentarse dos situaciones: a) Cuando se ejercita la acción penal sin detenido (conforme se indica en el Cuadro 5), en cuyo caso no hay problema referente a la prisión preventiva. pues el auto en cita, como ya se indicó, no da base ni puede justificar dicha prisión; y

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EL PROCEDIMIE!'ITO PEN!'L

b) Cuando el Ministerio Público ejercita la acción penal con persona detenida, por estimar que el delito merece pena corporal, si en el término de 72 horas se comprueba que el delito no merece exclusivamente pena corporal, al dictarse el auto de sujeción a proceso se debe ordenar de inmediato la libertad del inculpado,

Para la clara comprensión de esta segunda hipótesis, piénsese, por ejemplo, en el caso de que al consignarse se estimó, por certificado médico provisional, que las lesiones inferidas eran de las que tardan en sanar más de 15 días y que durante el periodo de preparación del proceso, se rinde dictamen médico definitivo, estableciéndose que el sujeto se encuentra sano y las lesiones tardaron en sanar menos de 15 días. En este caso, al dictarse el auto de sujeción a proceso, se debe poner en libertad al inculpado, en tanto que las lesiones levísimas son sancionadas con pena alternativa y éstas nunca pueden justificar la prisión preventiva en los términos glosados en renglones anteriores. Tercero. Auto de libertad falta de méritos con las reservas de ley. Cuando no se pueden comprobar el cuerpo del delito o la probable responsabilidad, no existen, como pulcramente dice el Código Federal, "elementos 'para proce· sar" y, por umto, se debe decretar la libertad (La reforma al 302 no cnmbia el sentido de lo expresado), La rcsolución en estudio lo único que determina' es que hasta las setenta y dos horas, no hay elementos para procesar; mas no resuelve, en definitiva, sobre la inexistencia de algún .delito o la responsabilidad de un sujeto. Por tanto, la misma resolución no impide que datos posteriores permitan proceder nuevamente en contra del inculpado. Es este el sentido que guarda la frase ya consagrada: "con las reservas de ley". Se afirma que dentro de las 72 horas se puede idecretar la libertad absoluta 27 si se encuentra probada alguna excluyente' de responsabilidad. Como dentro del término señalado, el órgano jurisdiccional debe resolver exclusiva27 No queda abierto el procedimiento como en la libertad por falta de méritos.

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mente la com probación del cuerpo del delito y de la posible 'responsabilidad, en caso de acreditarse la existencia de ul:a excluyente, se ha sostenido la tesis de que debe decretars~~la libertad por falta de méritos y no la libero tad absolJta que es contenido de la sentencia. Esta tesis, de carácte~\meramente técnico, basada en la estructura de nuestro procedimiento penal, es menester estudiarla a la luz de los diversos preceptos legales sustantivos y adjetivos. De acuerdo con los artículos 6? y 8? del Código de Procedimientos para el Distrito Federal y 138 (reformado) del Federa!, para que se declare la existencia de una excluyente, en cualquier etapa del procedimiento judicial, se necesita que lo pida el Ministerio Público, ya sea solicitando la libertad del acusado en materia ·del orden común.· o desistiéndose (pidiendo la libertad) en materia federal. POOr!a .pensarse que dentro de las 72 horas, el juez, si el Ministerio Público no actúa invocando la excluyenre.w ten- drá que resolver única y exclusivamente sobre la existencia o no de los elementos que dan base a! proceso y, en consecuencia, como ya indicamos, decretar la libertad por falta de. méritos, en tanto que a un sujeto que actúa justificadamente, no se le puedeñ atribuir elementos o datos de posible responsabilidad. Mas la idea expuesta principia a debilitarse ante la afirmación absoluta del articulo 17 del Código Penal, en cuanto expresa que "las circunstancias excluyentes de responsabilidad se harán valer de oficio". o lo que es lo mismo, que sin requerimiento de parte, el juez puede declarar la existencia de aquéllas. 28 Si se invoca ra excluyente solicitando el Ministerio Público la Ji. bertad o desistimiento de la acción, se rompe el desenvolvimiento normal del procedimiento. pues por intervención del Ministerio Público se cambia la excitación que se hizo al órgano jurisdiccional para que resuelva sobre si hay base para el proceso (comprobación del cuerpo del delito y probable responsabilidad). En este caso no se presenta problema de ninguna especie. pues el juez ya no tiene que resolver sobre la existencia o no de los elementos que dan base al proceso, sino declarar la libertad, ya que la solicitud de libertad o desistimiento de la acción le impedirían al órgano jurisdiccional la continuación del proccdimícnro, en tanto que sin la excitativa del Ministerio Público que tiene. como ya hemos indicado, el monopolio del ejercicio de la acción penal. resulta imposible el desenvolvlrnientc de la función jurisdiccional.

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Si se respeta la estructura procesal penal, podría suponerse que el artículo 17 está indicando que solamente en el momento oportuno (sentencia) es cuando el jU,éz, de ofi· cio, puede hacer valer la excluyente, es decir, aunque no lo solicite la defensa; mas ¿será éste el espíritu que anima el dispositivo que se comenta? ¿no podría decirse que por encima del respeto a una estructura procesal está el interés de no causar molestias, al través de un proceso, a quien por las pruebas está demostrado que actuó Iícitamente y que por tanto, debe ponérsele en inmediata libertad? Desde este punto de vista creemos que puede tener vigencia la tesis opuesta a la sostenida en los renglones que anteceden y que sí es posible. dentro de las 72 horas, decretar la libertad absoluta, aunque es menester reiterar, que esta resolución no es propia del periodo de preparación del proceso, sino de cualquier etapa del procedimiento en la que interviene el órgano jurisdiccional, hasta antes de la sentencia. En resumen y desde el punto de vista estrictamente técnico, cabe reiterar que probada una excluyente de responsabilidad, antes de agotarse el periodo de preparación del proceso, lo que se debe dictar es la libertad por falta de méritos, sobre todo en materia del orden común, que no cuenta con un dispositivo como el que registra el Art, 298" del Código Federal en su fracción VI, con base en el cual podría decretarse, rompiéndose la secuela normal del procedimiento, en lugar de la libertad por falta de méritos, la determinación que sobresee.

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El articulo 298 fue reformado; mas no altera el tema en estudio.

CUADRo I'QÚ~I, 5

No hay elementos para ejercitar la Acción Penal (Consultar cuadro "número 6)

P fil.Cti Ca eras,

de nuevas dillgen-

Reserva. Archivo.

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elementos que comprueban la comisión de delito que \. merece pena corporal y la responsabí-" lidad de un sujeto ..... que no, se encuentre detenido, Hay

" Resultado de la in. vestigación de Ia Policía Judicial.

SC solicita orden de apre-

hensíén,

Hay elementos que Se ejercita la acción penal comprueban la copara los efectos de que si misión de delito que no merece pena ccr-_ _,-_ el juez estima comprobados los elementos que dan poral y la responsabase al pT'OCCSO, se sujete bilidad de un sujeal inculpado a éste (sin to que no está. deprisión preventiva). tenido. Hay elementos que comprueban la comisión de delito que merece pena c;orporal y Ia responsabilidad de un sujeto que se encuentre detenido.

Se ejercita la acción penal.

para que si el juez comprueba los elementos que dan base al ~. inicie éste." (Con prisión pre-

_

ventlva.)

CUADRO NÚM. 6

Las practica el M. Pú·

blic».

El Ministerio PÚblico con las diligencias practicadas, estima" no Q. lar comprobada la existencia de un I delito o la ~SPOD i sabilidad de un su, jeto.

En el D. f. (Art. 4.)

Por situación de hecho

Faltan diligencias por practicar

practica el juez a oolidlUd del M. Púo blico.

Las

En Materia Federal, Las practica el M. Público. Salvable Resolución de reserva . Por dificultad material

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Insalvable (en Materia Federal) no ejercicio de la Acción Penal (archivo)

Se agotó la préctiResolución de archivo ca de diligencia5-------

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CAPÍTULO StPTIMO

EL PROCESO EN GENERAL Definición del proceso. Sus elementos. Limites del procew. Principios que ordenan el proceso. Funciones esenciales del proceso. Sistemas de enjuiciamiento. Características del sistema acusatorio Caractertstlcas del sistema inquisitivo. Características del sistema mixto.

El primer tema que se presenta al iniciarse el estudio del proceso, es el de su definición. El error más grande que han cometido los procesa listas del Derecho penal consiste en haber querido trasplantar doctrinas de corte civil, como las de Bülow, Wach, Goldschmidt, etc., a los ámbitos del Derecho procesal penal, provocando así una cara confusión. Atendiendo a la advertencia anterior, pasamos a definir el proceso, fuera de toda postura civilista, como el conjunto de actividades, debidamente reglamentadas y en virtud de las cuales los órganos jurisdiccionales, previamente excitados para su actuación por el Ministerio Público, resuelven sobre una relación jurídica que se les plantea.' Los elementos esenciales de esta definición son: a) Un b) Un des, y e) Un tos, sobre

conjunto de actividades; conjunto de normas que regulan estas actividaórgano especial que decide, en los casos concrelas consecuencias que la ley prevé.

Definido el proceso, ya se puede pasar al estudio de sus límites. Según todos los procesalistas mexicanos, el proceso se inicia con el auto de radicación. A primera vista puede esitmarse correcto este límite de partida, puesto que desde el auto de radicación interviene un órgano jurisdiccional que está declarando el Derecho; mas analizando con detenimiento lo anterior, nos hallamos que, si bien es cierto que a partir del auto de radicación aparece la actividad de un órgano jurisdiccional, también lo es que las primeras 1 Esta relación jurídica alude a la vinculación que se debe establecer entre la existencia o no de un delito (tipicidad, imputabilidad. culo pabilidad y ausencia de causas de justificación o excusas absolutorias) y las consecuencias previstas en ]01 ley (sanción o no sanción) consultar Capitulo Primero.

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actividades (las de las setenta y dos horas) como ya lo hemos expresado, no están encaminadas directamente a proveer sobre las consecuencias. que la ley fija, que "deben ser" para la conservación de la convivencia humana (sanciones o no sanciones}." Esta idea es indudablemente la que animó al legislador mexicano. Él quiso que e! proceso se iniciara cuando había la certeza de la comisión de un delito y datos de los que se pudiera suponer una responsabilidad. No es otro e! sentido de los artículos constitucionales que se refieren a este punto, cuyo espíritu ha tenido que ser forzado no por razones de carácter jurídico, sino por razones de carácter práctico. En efecto, la ya clásica in terpretación de que el proceso se iniciaba con el auto de formal prisión, quebrantóse con la promulgación del Código de 1929 que, en su artículo 2? transitorio, manifiesta: "desde esta misma fecha (15 de diciembre de 1929), queda derogado el Código Penal de 7 de diciembre de 1871, así como todas las demás leyes que Se opongan a las disposiciones del presente; pero deberán continuar aplicándose a los que se encuentren procesados antes de la vigencia del nuevo· Código, a menos que los acusados manifiesten su voluntad para acogerse a lo preceptuado en este último". Decimos que se quebrantó la interpretación clásica porque, como hasta entonces el procesado era el individuo contra el que se había dictado el auto de formal prisión, se necesitó ampliar e! límite inicial de! proceso para que las personas que se encontraban en las primeras setenta y dos horas (dentro del auto de radicación y e! auto de formal prisión) no quedaran automáticamente en libertad (por no podérseles aplicar el Código de 1871 que sólo se aplicaba a los procesados, ni el de 1929 por ser ley posterior a la comisión del delito}, La Suprema Corte de Justicia resolvió que el proceso se iniciaba. con e! auto de radicación, ya que por procesado se debía entender todo individuo sujeto a un procedimiento.' No solamente llegó hasta allí el ensan2 Esta finalidad (aplicar las consecuencias fijadas en la ley) califica las actividades del proceso.

a La misma Suprema Corte indicó que el legislador Constituyente no había sido pulcro en la utilización de los términos procesado, incul-

EL PROCESO GENERAL

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chamiento del proceso en lo tocante a su limite de partida, pues como la anterior interpretación salvaba únicamente los casos que se referían a individuos que se encontraban sujetos a un tribunal, pero que aún no se les había dictado auto de formal prisión, dejaba sin resolver todos los casos que se referían a delitos cometidos durante la vigencia del Código de 1871, Y de los cuales no se habían enterado las autoridades, sino hasta la vigencia del Código de 1929. Habiéndose planteado a la Séptima Sala del Tribunal Superior de Justicia para e! Distrito y Territorios Federales la situación anterior, resolvió que debía considerarse que e! proceso principiaba desde el momento en que cualquier autoridad tuviera conocimiento de una infracción. El criterio de! Tribunal Superior fijó un nuevo limite al proceso, con una interpretación que bien podía calificarse de antijurídica y bárbara, ya que ningún conocedor del Derecho puede aceptar que el proceso principie desde el momento en que, por ejemplo, una autoridad administrativa tiene conocimiento de un hecho delictuoso. Para terminar lo relativo a los lfmites del proceso, nos resta manifestar que nosotros, siguiendo un criterio completamente jurídico, y apoyados en la hermenéutica de nuestras leyes, fijamos como iniciación del proceso e! auto de formal prisión, y como límite extremo la sentencia ejecutoriada. pado, reo, y que por tanto, no se debla partir de ellos para fijar los límites del pI'OCC!O. El descuido del legislador en lo tocante a los término! que utiliza. adquiere su expresión superlativa en el artículo 313 reformado del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales en el cual, con absoluta ignorancia. se afirma que "los procesos de la competencia de los jueces penales serán consignados a éstos por riguroso turno". Desde un punto de vista estrictamente técnico no enoucnua explicación el dispositivo. pues los procesos (que principian con el auto de formal prisión) no pueden ser objeto de consignación. La consignación, como ya 10 hemos indicado, alude al primer momento en que el Ministerio Público ejercita la acción penal con el fin de que el juez. resuelva sobre si hay base para abrir el proceso. Quizá el término que el legislador quiso utilizar fue el de "asuntos" en lugar de proCCSOll. En este orden de ideas, el articulo quedaría redactado de la siguiente manera: "los asuntos de la competencia de los jueces penales serán consignados a éstos por riguroso turno". Mismo artículo del Código vigente, o sea del "Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal".

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En apoyo del límite inicial señalado al proceso, deben recordarse los lineamientos generales que hemos dado a nuestro procedimiento, los cuales nos permiten afirmar que el proceso principia con el auto de formal prisión o sujeción a proceso. Además, conviene tener presente lo estatuido en el articulo 19 constitucional, en su párrafo segundo, que expresa: "todo proceso se seguirá forzosamente por el delito o delitos señalados en el auto de formal prisión". lo que con buena lógica lleva también a la conclusión de que antes del auto de formal prisión no hay proceso, porque éste se debe seguir por el delito o delitos consignados en el auto. El señalamiento del auto de radicación como iniciación del proceso (independientemente de la interpretación a que hemos aludido en renglones anteriores), Se debe a que algunos autores mexicanos, copian servilmente la doctrina extranjera y como en otros países no existe el término de las setenta y dos horas, con las características peculiares que animan nuestro procedimiento, es lógico que en ellos el proceso sí se inicie con el auto de radicación, mas no en México, en que por las razones apuntadas, no puede principiar con el auto mencionado. Continuando con el estudio de los elementos señalados en la definición del proceso, nos encontramos con que hemos expresado que el proceso comprende un conjunto de actividades y creemos oportuno advertir que esas activídades no están carentes de orden, pues se encuentran concatenadas atendiendo a principios de orden cronológico, teleológico y lógico. Es decir, los actos del proceso, además de sucederse en el tiempo (orden cronológico), resultan entrelazados de manera que cada acto tiene su presupuesto en el anterior (orden lógico) y persiguiendo la finalidad de que el juez pueda decidir sobre las consecuencias fijadas en la ley (orden teleológico) . Todo proceso tiene como esqueleto tres funciones que son: la acusación, la defensa y la decisión. Estas funciones, a través de los diferentes sistemas procesales, adquieren expresiones propias que, en términos generales, son las siguientes: oral o escrita, con publicidad popular, con publi-

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EL PROCESO EN GENERAL

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cidad m~diata y con publicidad para las partes o secreta. Se dice que el proceso es oral "cuando se desarrolla pre· ponderadamente a través de la palabra hablada" (Florián}, presentándose la inmediatez revelada en el contacto directo entre las partes, los terceros y el juez; es escrito, cuando la escritura es el medio que utilizan las partes para intervenir en el proceso. El proceso es público popular, cuando se desenvuelve ante la mirada de todos; es público mediato, cuando pueden estar presentes en los actos que informan el proceso, cierto grupo de personas, por ejemplo. magistrados, abogados notables, etc.; el proceso es público para las partes.s cuando únicamente éstas pueden estar pre· sentes en la diligencia y. es secreto, cuando, además del juez y ei secretario, sólo está presente la persona que deba desahogar la diligencia. La acusación, defensa y decisión pueden revestir en el proceso diferentes formas, constituyendo los sistemas de enjuiciamiento que deben distinguirse de los órdenes procesales: los últimos son productos históricos. es decir, lineamientos que aluden a la legislación de un pueblo en una época determinada y los sistemas de enjuiciamiento no son 4. La calidad de parle se acusa en el "Interés directo que se tiene en la sentencia. En la actualidad, el ofendido no es parte, por estimarse que el delito ataca a la sociedad, mas como no se le puede desconocer un interés para la reparación del daño, en relación con este capítulo se le concede calidad de parte, El artículo 9 del Código de Procedimientos Penales para el D. F.. habla de persona ofendida por un delito y si le concede derecho de poner a disposición del Ministerio Público o del juez instructor todos los datos que conduzcan a establecer la culpabilidad del acusado. ello debe entenderse que es para los efectos de la reparacíén del daño. El Código Federal, Con mejor técnica, establece en el articulo 141 reformado \l7 de diciembre de 1983) que "Ia persona ofendida por el delito no es parte en el proceso pena]. pero podrá coadyuvar con el Ministerio Público proporcionando al juzgador por conducto de éste o directamente, todos 109 elementos que conduzcan a comprobar ia procedencia y monto de la reparación de daño y perjuicio". Como es de observarse, ya no se alude para nada a la culpabilidad romo en el Código del Distrito Federal. La reforma de 1994 alteró lo relacionado con la rendición de pruebas, dando participación en lo referente a la comprobación del tipo a quienes propiamente tienen calidad de partes y 10 propio para la probable o plena responsabilidad.

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patrimonio de una legislación determinada. son productos de principios extraídos de manifestaciones históricas. La tradición científica señala tres sistemas de enjuiciamiento que son: l. El sistema acusatorio; 2. El sistema inquisitivo. y 3. El sistema mixto. Estudiando por separado cada uno de estos sistemas, tenemos: l. El sistema acusatorio tiene las siguientes características: A) En relación con la acusación: 1. El acusador es distinto del juez y del defensor. Es decir, quien realiza la función acusatoria es una entidad diferente de las que realizan la función defensiva y decisoria; 2. El acusador no está representado por un órgano especial; 3. La acusación no es oficiosa (allí donde no hay acusador o demandante, no hay juez) ; 4. El acusador puede ser representado por cualquiera persona, y 5. Existe libertad de prueba en la acusación. B) En relación con la defensa:

1. La defensa no está entregada al juez; <>1. 2. El acusado puede ser patrocinado por cualquier persona, y 3. Existe libertad de defensa. e) En relación con la decisión: 1. El juez exclusivamente tiene funciones decisorias. En este sistema procesal, las funciones se expresan de la siguiente manera: la instrucción y el debate son públicos y orales. En el sistema acusatorio, prevalece el interés particular sobre el interés social. Una iegislación que siguiera al pie 4 bis En ediciones anteriores por errata registran que la defensa se encuentra entregada al juez.


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de la letra el sistema mencionado, impelería al Derecho penal hacia los ámbitos del Derecho privado. n. El sistema inquisitivo posee las siguientes características: A) En relación con la acusación:

I. El acusador se identifica con el juez: 2. La acusación es oficiosa. B) En relación con la defensa: I. La defensa se encuentra entregada al juez; 2. El acusado no puede ser patrocinado por un defensor. y 3. La defensa es limitada.

C)En relación con la decisión: 1. La acusación, la defensa y la decisión se concentran en el juez, y 2. El juez tiene una amplia discreción en 10 tocante a los medios probatorios aceptables.

En lo que atañe a las formas de expresión, prevalece lo escrito sobre lo oral y la instrucción y el juicio SOn secretos. En el sistema inquisitivo predomina el interés social sobre el interés particular. No espera la iniciativa privada para poner en marcha la maquinaria judicial. Oficiosamente principia y continúa todas las indagaciones necesarias. Es de señalarse, como dato importante, el fuerte vigor que adquiere la teoría general de la prueba, la cual engendra el tormento. En efecto, en tanto que el valor probatorio está rigurosamente tasado, se busca sin desmayo una prueba plena (por ejemplo, la confesión) , utilizándose para ello el tormento. III. El sistema mixto no se forma, como muchos tratadistas creen, con una simple mezcla de los dos anteriores. predominando el inquisitivo en la instrucción y el acusatorio en la segunda fase del proceso. El licenciado Javier Piña Palacios estima, atinadamente, que el sistema mixto tiene una característica que le permite enfrentarse como

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.EL PROCEDIMIENTO PENAL

sistema autónomo, a los otros dos y que ésta reside en que la acusación está .reservada a un órgano del Estado. Sintetizando las características del sistema mixto tenemos lo siguiente:

a) La acusación está reservada a un órgano del Estado; b) La instrucción se acerca mucho a la del sistema inquisitivo, prevaleciendo, como formas de expresión, la escrita y secreta, y e) El debate se inclina hacia el sistema acusatorio, y es público y oral.

Los diferentes sistemas de enjuiciamiento responden, de manera principal, a los diversos criterios que se han tenido sobre la ofensa que entraña el delito. En términos generales, se puede aseverar que la ofensa del delito Se ha estimado que va enderezada en contra de un particular, en contra de la sociedad o, como parece insinuar el Derecho contemporáneo, en contra del mismo delincuente. A la concepción de que el delito ataca únicamente intereses particulares, corresponde un Derecho procesal acusatorio. Si el particular era el único lesionado con el delito, para la incoación del proceso se necesitaba la demanda, y las partes eran las que aportaban las pruebas. Debido al carácter casi privado que tomó el Derecho procesal penal con la concepción que comentamos, la verdad formal se entronizó, estimándose a la confesión como la prueba plena, que hacía ociosos los inquirimientos posteriores respecto de los hechos cuestionados. En' sinopsis, puede afirmarse que en la época en que se estimó que el delito atacaba exclusivamente intereses particulares, la prueba se puso en manos de los contendientes y la verdad histórica Se sacrificó en aras del formalismo jurídico. Cuando se creyó que el delito ofendía al Estado, o mejor dicho, a la sociedad, se engendró un nuevo Derecho procesal. El Estado, como ofendido, no ahorró esfuerzos en la búsqueda de la verdad, interviniendo de oficio en la averiguación de los delitos y ampliando la órbita de la acción del juez, al permitirle invadir los terrenos de las "partes". Se buscó con más ahinco la realidad de las cosas y, en


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OposlClon a los órdenes procesales animados por el sistema acusatorio en que al inculpado correspondía la prueba de su inocencia, al juez le tocó la prueba de la culpabilidad; todo lo anterior en virtud de que el Estado, parte ofendida, queda precisar con exactitud la índole del acto que le habla ofendido. Este .afán de búsqueda, de inquisición, obliga a luchar por la abolición del error; estableciéndose una ,teoría legal de la prueba. Posteriormente se empezó a estimar que, si bien con el delito se lesionaba a la sociedad, también el delincuente era. en cierto sentido, víctima, pues su reato no obedecía al simple arbitrio de él, sino también a fuerzas que el Estado no luchó por contrarrestar (educación, ambiente, etc.) , a pesar de que tenía obligación de ello. Esto da por resultado un Derecho procesal híbrido, en el cual se presentan características de los sistemas acusatorio e inquisitivo. Al Estado se deja la persecución y, a la vez, se exige la denuncia o la querella, naciendo de este ayuntamiento el Minisrio Público. Estimándose que en la averiguación de la verdad están interesados tanto la sociedad como el delincuente, se permite que todos los interesados aporten pruebas, estableciéndose también la libre apreciación. En el porvenir, quizá, se creerá que el Estado tiene obligación de velar por el imperio de los sentimientos sociales de los ciudadanos y que, si no lo logra, se debe a negligencias del propio Estado, que olvidó la aplicación oportuna de los medios necesarios para evitar el delito. En este Derecho del porvenir, el delincuente, a la vez que habrá vindicado su situación de hombre, se convertirá en víctima de la sociedad y, por ello, al Estado le corresponderá sufrir la sanción, que consistirá en obligarle a proporcionar al infractor, los medios educacionales que olvidó, suprimiendo toda clase de penas. Un Derecho con las ideas anteriores, se inclinará por un sistema de enjuiciamiento inquisitivo, pero borrando las aristas inhumanas que presentaron los órdenes procesales del pasado, animados en el sistema acabado de citar. El sistema que a nuestro parecer anima la legislación mexicana, es el mixto, pues es al que más se acerca, máxi-

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EL

PROCEDJMIEN1~

PENAL.

me que posee la característica esencial de ese sistema: la acusación reservada a un órgano especial. La tesis sostenida por algunos procesalistas en el sentido de que nuestro Derecho se alimenta en el sistema acusatorio, se encuentra totalmente desvirtuada por el hecho de que nuestra ley permite al juez cierta inquisición en el proceso, lo cual riñe, de manera absoluta, con el simple decidir que lo caracre nza en el sistcm» acusatorio."

El proceso, como ya lo indicamos en otro capítulo. se divide en varias partes. La primera, la instrucción. tiene por objeto ilustrar principalmente al juez sobre determinada situación.· En otras palabras, el que cada una de las partes lleve pruebas de la. posición que sostiene. AsI pues. toda la instrucción se forma con la prueba. a la cual dedicaremos las meditaciones que siguen.

5 La crítica formulada por Guillermo Colín Sánchez en su "Derecho Mexicano de Procedimientos Penales", pág. 86, en el sentido de 'que nuestro orden procesal no se inclina por el sistema mixto, porque la facultad concedida al juez de aportar pruebas. es con objeto de conocer la verdad en todas sus formas y poder decidir, adolece de falta de comprensión de los sistemas procesales, plrque en el acusatorio, el juez exclusi"amente decide y si por cualquiera razón invade otras funciones (como allegarse medios de prueba para poder decidir). es obvio que se retira del sistema invocado, en el que sólo las partes aportan pruebas. No {~S la finalidad por la que se aportan las pruebas, la que distingue los sistemas de enjuiciamiento, sino la fijación de quiénes pueden aportarlas las que, en parte, los determinan. 6 También se ilustra a Jas partes para que fijen su posición en las conclusiones.

CAPÍTULO OCTAVO

GENERALIDADES DE LA PRUEBA Elementos de la prueba, El medio de prueba. Evolución histórica de los medios de prueba. Olasiñcacíón de los medios de prueba. Valor de la prueba. Verdad histórica y verdad formal. Sistemas seguidos respecto del valor de la prueba. Referencia a nuestra legislación, Carga de la prueba. ór. gano de prueba. ¿Quiénes pueden ser órganos de prueba? Objeto de prueba. Su evolución histórica. Posición que guaro dan nuestras leyes respecto del objeto de prueba,

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En la prueba pueden distinguirse tres elementos: J. El medio de prueba; 2. El órgano de prueba, y 3. El objeto de prueba.

En términos generales, medio de prueba es el modo o el acto con el cual se suministra conocimiento sobre algo que se debe determinar en el proceso. órgano de prueba es la persona física portadora de un medio de prueba; en otras- palabras, "es la persona física que suministra en el proceso el conocimiento del objeto de prueba" (Florián). Objeto de prueba "es lo que hay que determinar en el proceso" (Florián). Estudiando con más detenimiento cada uno de los elementos decimos:

l. El medio de prueba. El medio de prueba es la prueba misma; es el modo o acto por medio del cual se lleva el conocimiento verdadero de un objeto. La definición que antecede coloca al medio entre dos extremos, a saber: por una parte, el objeto y por otra el conocimiento verdadero del mismo. Para la clara inteligencia de lo que es el medio probatorio, se necesita hacer luz en los dos extremos entre los cuales se agita. En obsequio de esto manifestamos: por objeto debe entenderse todo lo que puede ser motivo de conocimiento; conocimiento, desde el punto de vista común y corriente, comprende el darse cuenta de algo, es como dice Messer, percibir algo, y la verdad (sin inmiscuirnos en disquisiciones metafísicas) abarca la exacta correlación entre el objeto y las notas que recoge el. conocimiento. Así pues, el medio es el puente que une al objeto por conocer con el sujeto cognocente. En el Derecho procesal penal, los sujetos que tratan de ·conocer la verdad son: directamente

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el juez a quien hay que ilustrar para que pueda cumplir con su función decisoria e indirectamente las partes, en cuanto se ilustran con las pruebas del proceso para sostener la posición que les corresponde. El objeto por conocer es el acto imputado con todas sus circunstancias y la responsabilidad que de ese acto tiene un sujeto. Ese puente que une al objeto por conocer con el sujeto congnocente, se presenta en el decurso de los tiempos, con múltiples perfiles. En las épocas primitivas, cuando todo está animado por la divinidad (animismo), la prueba tiene fuertes compromisos místicos, por estimarse que los únicos medios que pueden conducir a la verdad (la captación del objeto) son aquellos en los que el Animador de todo, tiene intervención. El ateo de tiempos posteriores dirá que en el orto de las culturas la prueba se encuentra en manos de la casualidad pero el primitivo, que es por esencia deísta, afirmará que nada sucede caprichosamente, y la divinidad, cuando es invocada, ilumina hasta los más pequeños actos dando a conocer la verdad. Así pues, los albores de la historia registran una prueba eminentemente mágica. El romanismo de las culturas, mata lo que de sagrado tienen, convirtiendo al mundo en una cadena sin interrupción 'de causas y efectos. La "razón' se entroniza y entonces la prueba solicita la ayuda de ella, estimándose como medios apropiados para conocer la verdad, todos aquellos en que la "razón", con su luz especial, vuelca inteligencia sobre las cosas por averiguar. La razón socrática venció al sortilegio báquico: la prueba razonada expulsa a la prueba mágica. El fracaso de la "razón" señala el principio del "romanticismo", que vuelve al estadio místico, se afirma que el hombre en su corazón posee ciertos principios con los que puede aprehender la realidad, sin tener que recurrir a las leyes del conocimiento. La bitácora de la historia registra un constante vaivén de la "razón" a lo místico, predominando en cada época uno de esos factores y estimándose idónea la prueba relacionada con el factor dominante. En la actualidad, el psicoanálisis viene a causar una revolución en la prueba (quizá se vuelve al terreno místico), pues en tanto que el hombre es objeto de prueba y la corriente ci-

GENERAUDADES DE LA PRUEBA

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tada sostiene que posee dos aspectos: el externo, que es mentiroso, y el interno, en el que va empotrada la verdadera esencia del hombre, por fijarse ahí todas las fuerzas que lo galvanizan, lleva a los medios probatorios hacia las rutas abismales del alma (objeto de prueba), totalmente ignoradas en el pretérito. Pasando al problema de cuáles son los medios probatorios que positivamente deben aceptarse, la doctrina registra dos sistemas, a saber: el legal y el lógico. El sistema legal establece como únicos medios probatorios los enumerados lirnitativamente en la ley. El sistema lógico acepta como medios probatorios todos los que lógicamente pueden serlo; todo medio que pueda aportar conocimiento. Nuestras leyes han ido de un sistema a otro: el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal de 1894 fijaba en su artículo 206 un sistema absolutamente legal, enumerando limitativamente los medios probatorios y, por el contrario. el Código del Distrito de 1931 adopta un sistema lógico, aceptando "como prueba todo aquello que se presenta corno tal, siempre que a juicio del funcionario que practique la averiguación, pueda constituirla" (Art. 1~5).' La enumeración contenida en el propio artículo no tiene sentido, pues la parte transcrita permite que no sólo se reconozcan como medios de prueba los listados, sino todos los que lógicamente puedan serlo. El Código Federal de Procedimientos Penales de 1934 establece en su artículo 206 un sistema plenariamente logicista, recogiendo en el fondo lo fijado en el Código del Distrito de 1931, pero borrando la innecesaria lista de medios probatorios consignada en este último Ordenamiento. En teoría se hacen varias clasificaciones de los medios probatorios, siendo las principales: l. Medios probatorios nominados y medios probatorios innominados. Los primeros son aquellos a los que la ley concede nombre y los segundos, todos los que no tienen denominación especial en la ley. De esta manera, resultan en nuestras leyes positivas como medios nominados, la confesión, los documentos públicos y privados, el dictamen de J

La reforma de enero de 1994. no cambia la esencia de lo expuesto.

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peritos, la inspección judicial, la declaración de testigos, las presunciones, la confrontación y los careos. 2? Medios probatorios autónomos 'Y medios probatorios auxiliares. Los autónomos son aquellos que no necesitan de otros para su perfeccionamiento y los auxiliares los que tienden a perfeccionar otro medio probatorio, como por ejemplo, con la peritación, la confrontación y el careo. A esta clasificación se puede objetar que todos los medios probatorios son auxiliares, en ,cuanto ayudando a los otros, sirven para conformar el objeto de la prueba; 3° Medios probatorios mediatos 'Y medios probatorios inmediatos. Los mediatos son los que requieren un órgano. o sea. una persona física portadora de la prueba: un ejemplo, el testimonio. Son inmediatos todos aquellos que no solicitan la intervención de un órgano. por llevar directamente al juez el objeto de prueba: por ejemplo. la inspección ocular. v 4· Pruebas naturales 'Y pruebas artificiales. Son medios probatorios naturales todos los que llevan el objeto sin mediación de inferencias o procesos lógicos, Las pruebas artificiales son las que entregan el objeto de manera indirecta por mediación de procesos lógicos. Dentro del capítulo del medio de prueba cabe estudiar el valor y la carga de la prueba. Valor de la prueba. El valor de la prueba es la cantidad de verdad que posee (o que se le concede) un medio probatorio. En otras palabras, la idoneidad que tiene la prueba para llevar al órgano jurisdiccional el objeto de prueba. En tanto que el valor de la prueba se refiere directamente a la verdad, es menester aclarar qué se entiende por verdad. La verdad se ha definido como la comunión entre el intelecto y la realidad, pero como la realidad es un término equívoco, urge aclarar las dos principales formas que puede connotar, y que a su vez originan dos clases de verdades: la primera realidad podremos calificarla de históriCa y se refiere a la realidad rea l.' bl' Esta realidad se carac1 bls Utilizamos el pleonasmo por no encontrar otra forma que acuse claramente la realidad a que nos referimos.

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teriza, como señala Rickert, por su continuidad y su heteo rogeneidad. Debemos entender por continuidad el hecho de que la realidad no tiene suspensión, ni en el tiempo ni en el espacio, en el tiempo, en cuanto que la realidad se desenvuelve en éste, a semejanza del río que eternamente fluye de la metáfora de la filosofía griega; y en el espacio, en cuanto la realidad no presenta escisiones, pues cualquier objeto implica, además de sus notas propias, las vinculacionés relativas que aluden a todo el Universo. Así, por ejemplo, la realidad histórica del libro que tengo enfrente de mí, solicita la referencia al tiempo, al espacio y a su relación con todos los objetos que lo circundan. Por heteo rogeneidad debe entenderse la calidad consistente en que no hay dos objetos idénticos. Una verdad que apresara toda" las características que hemos apuntado, constituiría una absoluta verdad his tórica; pero como es imposible, con facultades finitas como son las del hombre, captar las infinitas características de la realidad histórica, se puede concluir que la verdad histórica absoluta no existe. El hombre, sintiendo su impotencia para llevar al intelecto la plenitud histórica, se ha contentado con captar franjas de ella constituyendo éstas, en sentido vulgar, la verdad histórica. La verdad histórica, pues, es la comunión que existe entre el intelecto y una franja de realidad que se ofrece sin deformación de alguna especie? Otras veces. el hombre se fija en las analogías que pre· sentan las cosas o los fenómenos y con ellos crea fórmulas (leyes científicas, sociológicas, etc.), con las que cree determinar la realidad. Estas fórmulas no embargan la esen cia de las cosas, que reside en su carácter peculiar; se fincan sobre ciertas formas (las analogías anotadas por el hombre), constituyendo una realidad formada cuya capta. ción motiva la verdad forma!." Así, por ejemplo, el hombre 2 A esta verdad es a la que nos hemos referido al iniciar este capítulo. cuando dijimos que verdad es la exacta correlación entre el objeto y las notas que registra el conocimiento. 8 Con la verdad formal el hombre construye un maravilloso pentagrama al través del cual ordena el Universo. Cuando el hombre estima

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observa que en infinidad de casos la confesión es hija de la responsabilidad del que confiesa; hace hincapié en estas analogías y crea una realidad formal que encierra en una fórmula (la verdad formal): el que confiesa es culpable. Posteriormente, en un. caso concreto de confesión, la verdad formal es· la que acusa la fórmula creada; la histórica, la que se entrega en la captación de todas las peculiaridades que califican esa confesión. Con lo anterior ya tenemos un concepto, aunque sea general, de la verdad histórica y de la formal,' que nos pero míte continuar el estudio del valor de la prueba. Desde luego podemos decir que unas pruebas llevan al órgano jurisdiccional el conocimiento cabal del dato a pro· bar, en tanto que otras, sólo entregan un conocimiento relativo, con calidad asertórica del dato a probar. Atento a lo anterior, se pueden dividir las pruebas en pruebas plenas y semipruebas (esta clasificación originariamente apa. reció en el campo del Derecho civil y posteriormente fue trasladada al Derecho penal). La cantidad de verdad a que hemos aludido al definir el valor de la prueba, puede referirse a la verdad formal o a la verdad histórica. Cuando la ley fija, de manera determinada, el valor de la prueba, nos hallamos con una verdad formalista, que motiva el llamado sistema de la prueba tasada. Este sistema quiere justificarse, en el deseo de borrar las arbitrariedades nacidas de las simpatías o antipatías del juez o de la torpe valoración hija de la inexperiencia o ignorancia. Sin embargo, hay que advenir que si el sistema tasado protege de las arbitrariedades o malas valoraciones jurisdiccionales, obstruye la vigencia de las la vida utilizando las fórmulas que él mismo crea, la estima formalmente y no históricamente. Así, lo formal y lo histórico constituyen dos apre· ciacíonee diferentes. " El problema de la verdad histórica y de la verdad formal es uno de los problemas fundamentales de la filosofía contemporánea. Tra tarlo con. detenimiento implicaría rebasar los límites impuestos a este trabajo, por ello nos contentamos con señalar lo que creemos es indispensable para la comprensión del valor de la prueba. Es de recomendarse para este tema el libro de Rickert: Ciencia Natural., Ciencia Cultural.

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finalidades correccionales, las cuales no pueden presentarse mas que con la abolición absoluta de toda fórmula: sólo se pueden señalar caminos correctivos, cuando se conoce plenariamente la biografía del sujeto por corregir, es decir, su realidad histórica. La búsqueda de la verdad histórica motiva el sistema de la libre apreciación de la prueba, en el cual el juez ,no obedece a un criterio legal preestablecido, sino ala que dicta su propia estimación. No es la ley quien fija el valor a la prueba, es el juzgador. Es necesario advertir que en el sistema de libre apreciación, no es el capricho del órgano jurisdiccional el que actúa, es la libre estimación: el juez debe señalar los fundamentos que tuvo para estimar en la forma que lo hizo, debe indicar por qué determinadas pruebas tienen valor plenario y por qué otras no lo poseen. En medio de las dos posturas apuntadas (prueba tasada y libre apreciación), se halla el sistema mixto, en el cual se predetermina el valor de unas pruebas yen otras se deja al órgano jurisdiccional libertad de valorar. 'Esteisistema mixto intenta la reconciliación de lo irreconciliable: la verdad formal y la verdad histórica. Fijados los tres sistemas, veamos a cuál de ellos se han acogido algunas de nuestras leyes. En el Código, de 1894 encontramos tres situaciones, a saber:

a) Jurado popular; b) Delitos leves, y e) Delitos graves. En lo tocante a la situación que plantea el jurado .popular, existía una absoluta libertad de apreciación de la prueba. Esta libre apreciación de la prueba se une a otra característica especial: ausencia de fundamento." El jurado tiene libertad para estimar la prueba sin obligación, como el 5 Único caso en que la prueba no necesita ser fundada. por lo que propiamente se está al margen del sistema de la libre apreciación y mucho más del tasado.

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.J;:J., _PROCJ;:DIM1J;:NTO PJ;:NAL

juez, de fundar su apreciación. Este sistema de libre apreciación de la prueba sin fundar la estimativa, es hijo de la idea mística que, en su origen, anima al tribunal de legos. Se cree, corno hemos indicado en páginas anteriores, que la divinidad o la conciencia pueden, en cualquier momento, iluminar a una persona y hacerle sentir, aunque no la comprenda (y por tanto, no la pueda fundar), la justicia o injusticia de un acto. Es por asi decirlo, un intuir la verdad y la justicia. A los jurados se les manifestaba que: "La ley no toma cuenta a los jurados de los medios por los cuales formen su convicción, no les fija ninguna regla de la cual dependa la prueba plena y suficiente". No se toma en cuenta cómo formaron su convicción, porque los iluminados por la divinidad no pueden explicar su proceder." La líbertad de apreciación en la prueba, sin la obligatoriedad de fundar la estimativa, perdura a través del tiempo y aparece en too dos los códigos que reconocen la institución del jurado popular. Por 10 que atañe a los delitos leves, el C6digo de 1894 establecía una absoluta libertad de apreciación de la prue· bao En efecto, manifestaba que en los casos a que nos venimos refiriendo (delitos leves), las pruebas se apreciarían según los dictados de la conciencia. En lo tocante a los delitos no leves, o graves, el Código de 94 se separaba del sistema adoptado para los delitos leves, estableciendo que se "apreciarán las pruebas con sujeción a las reglas contenidas en el capítulo respectivo". El legislador de 1894 indudablemente cometió una incongruencia imperdonable al fijar para los delitos leves la libre apreciación de la prueba y determinar en los delitos graves el valor de la prueba. Si el legislador estimó que. alguno de los dos sistemas era eficaz, no tuvo razón para acogerse, en unos casos, a un sistema y en otros, al diametralmente opuesto. Si creyó que con la prueba tasada se evitaban arbitrariedades, este sistema 10 debía haber aceptado también en los delitos leves. Si por el contrario, creyó que era menester conocer la verdad histórica, la cual sólo se entregaba en el sistema de libre apreciación, no tuvo razón para in6

Filosofía Penal. Gabriel Tarde,

GENERALIDAOES DE LA PRUEBA

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c1inarse por el sistema tasado únicamente en los delitos graves" Hecha la crítica anterior, continuamos con el estudio de las reglas especiales del capítulo del valor jurídico de la prueba del Código de 1894, exclusivamente aplicable a los delitos graves. En este capítulo encontramos que la confesión, los instrumentos públicos, los documentos privados, la inspección judicial y el testimonio, tienen valor tasado y quedan a la libre apreciación del juez, la prueba de peritos y las presunciones. Con lo dicho podemos concluir que el Código de 1894, para los delitos graves adoptaba un sistema mixto, con una fuerte inclinación al sistema de la prueba tasada. Terminado el estudio del Código de 94, analicemos la posición del Código del D. F. de Procedimientos Penales vigente. En el Código actual solamente se puede hablar de dos situaciones: a) La del jurado popular, y b) La creada por los delitos que no son juzgados por jurado popular. Acerca del jurado popular cabe repetir 10 dicho anteriormente al hablar del Código de 1894. En 10 relativo a la segunda situación, se debe 'advertir que el legislador salvó la incongruencia del Código de 1894 al no hacer distingos entre delitos leves y delitos graves y sujetar a un solo capItulo el valor de las pruebas. El Código que comentamos da normas al juzgador para la apreciación de las pruebas, y de los seis medios probatorios que enumera, sólo en dos (igual que en el Código de 94) deja libertad de apreciación. Los medios probato., El delito podrá ser leve desde el punto de vista de la pequeña sanción, numéricamente hablando. que fija el legislador, mas hay que considerar que para ciertas personas un delito leve reviste gigantesca importancia, por lo que para él puede ser un. delito grave en el que deben entrar en juego todas las reglas que se han estimado como Idéneas para la investigación de la verdad. Un delito no por leve admite la inexactitud, pues en todos los casos en que hay sanción, la verdad debe prevalecer.

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rios de valor tasado, son: la confesión, los documentos públicos y privados, la inspección judicial y la prueba testimonial. Los medios probatorios con libertad para la apreelación de su valor, son: la prueba pericial y la presuncional. Los datos consignados nos permiten concluir que el sistema adoptado en el Código vigente del Distrito Federal es el mixto, con inclinación al sistema tasado. Debemos advertir que el análisis emprendido es sumamente general, pues hay varios casos previstos en la ley, para los otros medios probatorios, en los que se establece libertad de apreciación. Estos casos serán estudiados en los capítulos de la prueba en especial. El Código Federal de Procedimientos Penales, repite las dGIS situaciones a que nos hemos referido al hablar del Código del Distrito Federal. En el jurado popular se reitera el sistema que ya se ha comentado. En la segunda situación, también se adopta el sistema mixto, pero con inclinación al sistema de libre apreciación, pues únicamente tasa el valor de la prueba en los siguientes casos: 1. La confesión, para la comprobación del cuerpo de los de.litos de fraude, peculado, abuso de confianza, robo y delitos contra la salud (Art. 177 derogado en l ()94). . n. Los documentos públicos, y !II. La inspección y resultados de cateos. En todos los demás casos hay libertad de apreciación como se desprende de la lectura de los artículos 285 (incluso el reformado) y 286. Carga de la prueba. La carga de la prueba, o sea, la determinación de la persona obligada a aportar pruebas, no existe en materia penal, pues nadie. en particular, está obligado a aportar determinadas pruebas para acreditar ciertos hechos y todos están obligados a ayudar al esclarecimiento de la verdad histórica. No es válido el principio: "quien afirma está obligado aprobar", pues la búsqueda de la verdad, en materia penal, es independiente de que quien afirme pruebe o no su aseveración. El artículo 248 del Código del Distrito Federal es una supervivencia de sistemas pretéritos sin ninguna vigencia en el presente. Afortunadamente, como dice Franco Sodi, la presencia del

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GENERAUDADES DE LA PRUEBA

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art ículo

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del mismo Código. que consagra el princi-

pio de la libre iniciativa del juez en la búsqueda de la verdad, salva a ésta (y hace nugatorio el artículo 248), ya que si el juez estuviera maniatado para hacerse de pruebas, tendría que conformarse, no COn la verdad histórica, sino con las afirmaciones demostradas por las "partes". A pesar de las aseveraciones hechas, por lógica jurídica se pueden establecer dos reglas en lo tocante a la carga de la prueba, a saber: 1. Si por principio general, toda persona es inocente hasta que se pruebe lo contrario, la carga de la prueba del delito, imputabilidad, culpabilidad y demás circunstancias, así como el monto del daño causado, descansa en el Ministerio Público; 2. Ante la existencia de una presunción legal, probados los elementos descritos en la ley, la carga de la prueba descansa en el inculpado, para los efectos de destruir la presunción. Las pruebas deben ser ofrecidas por el Agente del Ministerio Público, por el defensor, y por el inculpado, teniendo también el juez facultades para decretar la práctica de diligencias que estimare necesarias para el esclarecimiento de los hechos (artículo 314 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal o la comprobación del cuerpo del delito (artículo 180 del Código Federal de Procedimientos Penales). Los legisladores tanto los del Distrito Federal como los Federales, quisieron reiterar a la parte ofendida de todo lo relacionado con la aportación de pruebas dirigido hacia la responsabilidad (tipicidad, imputabilidad, culpabilidad y ausencia de causas de justificación o excusas absolutorias), estimando que en lo tocante a ese aspecto, la única directamente interesada era la-sociedad. Por esta razón se le vedó a la ofendida su intervención en el proceso, como con todo acierto lo manifiesta el artículo 141 del Código Federal. 17 bis 2 El Código del Distrito tiene el mismo espíritu del Código Federal, pero por la poco feliz redacción de su . 7 bis::l En la reforma del articulo J41 también se establece que la parte ofendida no es parte en el proceso; mas ya puede directamente llevar datos al proceso; y como ya indicamos, en una nota anterior, símplementc es para la comprobación del monto del daño y perjuicio. También, como en el artículo derogado (141) y como ya 10 hemos expresado varias veces, puede coadyuvar con el Ministerio Público con. las limitaciones' que la ley señala.

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artículo 9. no logra lo deseado, dejando abierta la prueba para que el ofendido ofrezca pruebas relacionadas con la culpabilidad. En pureza jurídica, la ofendida únicamente puede velar por lo que le interesa: la reparación del daño y perjuicio. Así pues. su intervención en el proceso es mala y sólo debe, por mediación del Ministerio Público, aportar pruebas que justifiquen la reparación que le importa. (En la reforma de 1994 ya se precisa la intervención de la parte ofendida). Las pruebas en lo tocante a la materia federal, deben ser rendidas. en términos generales, en el periodo instructorio (el que va del auto de formal prisión al auto que declara cerrada la instrucción). Las excepciones. a la regla anterior serán señaladas al estudiar las pruebas. Por lo que atañe al Distrito Federal, en el procedimiento sumario se proponen primero las pruebas dentro de un periodo que va del auto de formal prisión al auto que resuelve sobre la admisión de eIJas y se desahogan en una audiencia que bien podría denominarse de desahogo de pruebas, oonclusiones y sentencia)' en el procedimiento ordinario la reforma de 1994 establece: En el auto de formal prisión se ordenará poner el proceso a la vista de las partes para que propongan, dentro de siete días contados desde el siguiente a la notificación de dicho auto, las pruebas que estimen pertinentes, las que se desahogarán en los quince días posteriores. plazo dentro del cual se practicarán, igualmente, todas aquellas q Uf el juez estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad y en su caso, para la imposición de la pena. Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nuevos elementos probatorios, el juez podrá señalar otro plazo de tres días para apotar pruebas que se desahogarán dentro de los cinco días sigurenres paTa el esclarecimiento de la verdad. En el procedimiento sumario federal, dado lo establecido en el último párrafo del artículo 152 reformado, es de concluirse que las pruebas se rinden antes de que se estime agotada la instrucción y se cite para la audiencia a que alude el artículo 307 reformado del Código Federal de Procedimientos Penales. En efecto, la ley manifiesta: "Una vez que el juzgador estime agotada la instrucción ... " Luego, ya se rindieron pruebas y el juez considera 'agotada la ins-

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tTucción". (En la reforma de 1994 se dice: el juzgador acuerda cerrar la instrucción) . \ 11. El 6rgano de prueba. El órgano de prueba "es la persona física que ministra en el proceso el conocimiento del objeto de prueba" (Florián). La definición, en términos generales es correcta, pero la exigencia didáctica obliga a modificarla ligeramente. En efecto, para mayor claridad, es mejor decir, que el órgano de prueba es la persona física que suministra al órgano jurisdiccional, en su calidad de tal, el conocimiento del objeto de la prueba." Con esta definición soslayamos el problema consistente en averiguar si el juez, cuando se proporciona directamente el conocimiento del objeto de la prueba, es órgano de prueba, pues en tanto que en nuestra definición se alude a una persona que suministre al órgano jurisdiccional el dato querido, es imposible que el juez sea órgano de prueba, ya que para ser tal, se debe ser individuo distinto al juez. En ejemplos teóricos, el juez puede tener el doble carácter de órgano de prueba y órgano jurisdiccional; mas estas situaciones se excluyen por esencia: el juez, conoce el hecho mediatamente, el órgano de pruebas lo conoce inmediatamente (por supuesto del hecho del cual es órgano) y, en cuanto juez, no es órgano y en cuanto órgano no es juez. Si el juez no puede ser órgano de prueba, todos los demás sujetos procesales si lo pueden ser, con excepción del Ministerio Público que, por la naturaleza de su función, no puede tener ese carácter. El ejercicio de la acción penal es consecuencia del conocimiento de un hecho que sucedió y en el órgano de prueba su actividad como tal es resultado de la concomitancia con el hecho sobre el cual aporta conocimiento. En el órgano de prueba es posible distinguir dos momentos: a) El de percepción, y b) El de aportación. El momento de percepción fija el instante en que el órgano de prueba toma el dato que va a ser objeto de prue8 El conocimiento puede ser aprovechado por las partes para. fijar su posición. respectivamente. Hablamos de órgano jurisdiccional porque estamos vinculando la prueba a la instrucción.

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bao El momento de aportación alude a cuando el órgano prueba aporta al juez el medio probatorio. Sin los momentos a que hemos hecho mención, es imposible concebir .~l órgano de prueba, razón por la cual se pueden calificar de momentos esenciales del órgano de prueba. Para terminar el parágrafo dedicado al órgano ele prueba, resta manifestar que hay medios probatorios que por su misma calidad lo excluyen, llegando al juez el objeto, sin mediación de ninguna persona y otros que no pueden concebirse sin el órgano de prueba, como el testimonio. Esta calidad, propia de los medios, motiva la clasificación estudiada de medios mediatos y medios inmediatos. lII. Objeto de prueba. El objeto de prueba es, como ya indicamos, lo que hay que averiguar en el proceso. El objeto de prueba (hablando abstractarnente) cambia con la mutación del pulso histórico y así, a una nueva apre· ciación de los temas fundamentales del Derecho penal, corresponde un nuevo objeto de prueba. Dos han sido, en términos generales, las principales apreciaciones que marca la historia del Derecho penal, y de las cuales penden cambios en el objeto de prueba. Esas apreciaciones san las siguientes: 1. El delincuente da toda su imagen vital en el aspecto contingente de un solo hecho: el delito, y 2. El delincuente es un hombre común y corriente, con infinidad de aspectos, entre los cuales se halla el delito. La primera apreciación, fue la que recogieron todas Jas Escuelas anteriores a la llamada Positiva y ciñó la investigación exclusivamente al delito (como acto, proceder htrmano que causa daño), por estimar que conociendo éste, obten íase la imagen íntegra del delincuente. Por esto, la pena estuvo en relación directa y única con el delito y la afirrnación de que el delito era un acto por el que se podía averiguar toda una psicología no pasa de ser una zafia justificación de una estimativa que se antoja manca por su parcialidad. Jamás las Escuelas anteriores a la Pasitiva pensaron que el delito era un hecho' contingente en la vida del hombre y que no había razón para juzgar la totalidad por una de sus partes. Dentro de la concepción que estarnas estudiando, la materia de la prueba descansa, como es

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de suponerse, en el delito y. por ello, todo se encamina a lk comprobación de la existencia de éste, sin dedicarse ninguna atención al delincuente el que, como entidad históriqueda fuera de los objetos de prueba y sólo interesa como responsable. La Escuela Positiva, que quiso ser una protesta contra la concepción de la llamada Escuela Clásica, hizo de los delincuentes entidades delictivas y con énfasis afirmó que atrás del delito estaba el delincuente. pugnando porque se viera no a la infracción. sino al autor. La innovación vino a dar mayores horizontes al objeto de prueba, pues éste ya no sólo abrazaba el delito sino que dentro de sus dominios quedaba también el tipo especial del delincuente. El positivismo imbuido por razones históricas, de las ideas clásicas, al hacer del delincuente un tipo especial determinaba al hombre por el delito; pero ya no sólo vela el delito; experimentaba la necesidad de una concepción más amplia. Por esta razón, la Escuela citada se puede estimar como el primer peldaño de la segunda apreciación en la cual se toma al delincuente como un hombre común y corriente, dando as! al objeto de la prueba giros no conocidos con antelación: la manera de ser de un hombre. Objeto de la prueba es la personalidad humana. Fijándonos en el estado que guarda nuestra legislación, podemos establecer que la prueba tiene por objeto: a) Acreditar Ia accíón.v b) Acreditar la modificación que el mundo exterior ha experimentado con la ejecución del acto ilícito (en este capítulo queda todo lo relacionado con el sujeto pasivo del delito e inclusive el daño) ; e) Acreditar la idiosincrasia del sujeto autor del acto ilícito y para ello se necesita: H Fijar lo propio del sujeto, lo que posee y no proviene de los factores exógenos; y 2~ Fijar lo que el sujeto ha tomado de los factores circunstanciales (factores tísico-sociales) quedando en ellos inmerso lo relacionado con la situación laboral, a que alude el art!culo 213 del Código Penalt-"

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9 En la acción incluimos las condiciones en que se encontraba el sujeto. los motivos que Jo impulsaron a actuar (acción u omisión) y los medios y formas que empleó en Ia realización del acto, 10 En los incisos queda abarcado todo lo que comprende el artículo 52 del Código Penal.

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d) Acreditar la sanción que corresponde, siendo de ad·

vertirse que en este punto sólo es objeto de prueba la lef extranjera, pues el conocimiento de las leyes mexicanas se supone en el órgano jurisdiccional y su existencia no está sujeta a prueba. El objeto de prueba puede ser mediato e inmediato. El objeto mediato es al que nOS hemos venido refiriendo y definido como lo que hay que probar en el proceso en general El objeto inmediato (que indudablemente se encuentra al servicio del objeto mediato), se puede definir, como lo que hay que determinar con cada prueba que en concreto se lleva al proceso. Así por ejemplo, en un homicidio el objeto mediato será hacer del conocimiento la comisión del delito y la personalidad del infractor, y el objeto inmediato será lo que se tiene que acreditar con cada medio probatorio en particular (el occiso estaba en determinada posición, el arma empleada presentaba ciertas características, etc.) . El objeto inmediato de prueba es una parte que sirve para integrar, con otras, el objeto mediato. En lo tocante a la posición que guardan las leyes respecto del objeto de prueba, nos encontramos con que pueden determinar que todo es objeto de prueba o señalar que ciertas cosas están fuera de él. Las legislaciones que optan por el segundo sistema, establecen presunciones juris et de jure, las cuales abrazan determinados hechos que están al margen de la prueba." Nuestra legislación no pone ninguna limitación al objeto de prueba y. por tanto, se puede afirmar que todas las presunciones que establece son juris tantum, o sean presunciones que admiten prueba contraria (todo se puede probar). Esta postura de nuestra ley obedece a la idea de que el Derecho Penal debe ser realista y, por ende. buscador de la verdad histórica, la cual nunca se puede presumir previamente en forma absoluta. La vida es un reser11 En las presunciones [uris et de jure se deben probar los hechos que señala el legislador para que opere la presunción, mas no lo que se
y que voluntariamente sigui6 a un varón, quedando fuera del objeto de prueba la existencia o no de las maniobras seductoras.

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vorio infinito de posibilidades; presumir con reglas fijas es desconocer la esencia misma de la vida. Por ello todo está sujeto a prueba. Por último, el objeto de prueba, para que se pueda estimar como tal en el proceso.> debe contener algo que se relacione con la verdad buscada en el proceso. Esto nos obliga a manifestar que un requisito esencial del objeto de prueba es la pertinencia. Por pertinencia queremos indicar la calidad consistente en que lo que se trata de probar, tenga alguna relación con lo que en el proceso se quiere saber. La falta de pertinencia hace desaparecer la calidad del objeto de prueba. Por ejemplo, la demostración del proceder de una persona ajena a un proceso, no puede ser prueba en éste.

l:! Es pertinente consultar la última reforma del Código Federal de Procedimientos l'cnalcs.

artículo 206 del

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CAPÍTULO NOVENO

LA CONFESIóN Definición de la confesión. Sus elementos esenciales. elementos legales. El valor probatorio de la confesíén. ferencia histórica. La retractación. La confesión fleta. confesión calificada. Tiempo en que se debe recibir la fesión.

Sus ReLa

con-

Para el estudio de cada prueba en particular, atenderemos al orden que el legislador señala al enumerar los medios probatorios. El medio probatorio que primero cita, es la confesión (como los enumeraban los Códigos anteriores). La confesión "es el reconocimiento que hace el reo de su propia culpabilidad". Es, en otras palabras, una declaración en la que reconoce la culpabilidad en la comisión de un deliro.' Así la confesión comprende dos elementos esenciales, a saber: a) Una declaración, y

b) Que el contenido de la declaración implique al reconocimiento de la culpabilidad. Lo anterior nos permite afirmar que no todo lo manifestado por el inculpado es confesión, sino únicamente aquello cuyo contenido se resuelve en contra de él por implicar reconocimiento expreso de la culpabilidad. El resto es declaración?

Aliado de los elementos esenciales de la confesión, se presentan los elementos legales, que son los que señala la ley. El Código Federal de Procedimientos Penales, fija como elementos de la confesión, los siguientes (Art. 287):

a) Que sea hecha por persona mayor de dieciocho años. Se estima que antes de la edad mencionada el individuo no tiene plena conciencia de sus actos, y como la confe1 A la tradicional definición, que es la expresada, debe agregarse que la confesión también puede referirse al reconocimiento de situaciones agravadoras de la pena, como por ejemplo. que en un homicidio. el inculpado reconozca haber actuado con premeditación, Esta tesis no es aceptada por varios autores, razón por la cual. para evitar confusiones, trabajamos con la calificada como tradicional. 2 Todo Jo expresado por el inculpado es declaración de la cual una parte (la que se refiere al reconocimiento de la culpabilidad) encaja en los ámbitos de la confesión, quedando el resto como simple declaración.

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sión es una institución que lleva en sí el pensamiento tra-

dicional de que el reconocimiento de la culpabilidad es en perjuicio del que confiesa es obvio que se exija el requisito apuntado; b) Que se tenga plena conciencia de lo que se confiesa. En épocas anteriores, la confesión no registraba este requisito y era idónea independientemente de que fuera hecha con plena conciencia (en la Inquisición). En la actualidad, el legislador ha querido que el individuo conozca totalmente la trascendencia de su confesión, pues sólo así sirve al Derecho penal. Por la razón apuntada, la confesión del ebrio' o del demente no surte los efectos de la confesión. Hubo épocas en que se estimó que con el juramento el individuo invadía los terrenos de la gracia y que esa situación lo dejaba imposibilitado para mentir, tuviera o no conocimiento de sus actos. Superada esta posición mística, el juramento cayó en desuso y no suple en ningún sentido el conocimiento que se exige para la confesión. Siendo necesaria la plena conciencia de lo que se confiesa, el reconocimiento de la culpabilidad logrado en el narcoanálisis no puede estimarse como confesión, pues relajada o aniquilada la censura del sujeto, pierde el conocimiento cabal de las consecuencias de su dicho, necesaria para estimar que actuó con plena conciencia; e) Que la confesión se haga sin coacción ni violencia. La coacción o la violencia priva a la confesión de su esencia: reconocimiento de la culpabilidad. Con la coacción o la violencia no se reconoce, se acepta para no sufrir deter3 En relación con la confesión, no deben confundirse los requisitos que debe reunir y el "alar de la misma. ron el problema de la ebriedad como excluyente de responsabilidad. Es posible que a una confesión no se le otorgue fuerza probatoria por haber sido emitida por un ebrio incapaz de hilvanar sus pensamientos (propiamente no hay confesión) y sin embargo se le declare responsable, en tanto que la ebriedad bajo cuyo influjo cometió el delito, no fue accidental e involuntaria, La Suprema Corte de Justicia, en su Tesis 126 (Apéndice al Semanario Judicial de la Federacíón-jurísprudencla de 1917 a 1965. Primera Sala) asevera: "la inconsciencia producida por la ebriedad, no' excluye la responsabilidad del acusado si éste llegó a tal estado por 'Ia voluntaria Ingestión de bebidas embriagantes.

LA CONFESrÓN

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mmadas consecuencias. La violencia puede ser física o moral. La primera consiste en la fuerza material que se ejerce sobre una persona y la moral en la fuerza que recae sobre el ánimo de la misma. Nuestros tribunales con frecuencia rechazan la invocación que de la violencia hacen los inculpados sosteniendo que no hay pruebas materiales que la acrediten. Olvidan así la violencia moral, la cual, a pesar de no dejar huellas materiales, constriñe al sujeto hacia un proceder carente de libre motivación. Así pues, si la confesión debe ser espontánea, tanto en los casos de violencia física como moral, no hay confesión. Cuando el inculpado otorga su consentimiento para ser sometido al narcoanálisis, no se puede decir que haya coacción o violencia, ni que fue compelido a declarar en su contra. Sin embargo, el reconocimiento de la culpabilidad en la hipótesis planteada, no puede estimarse como prueba confesional' per ausencia del requisito, como ya lo indicamos, de la plena conciencia. Mas en contra de lo que varios autores sostienen, creemos que si no es confesión, es un medio probatorio innominado que puede aceptarse por el sistema lógico" consagrado en nuestras leyes adjetivas (la reforma de 1994 no altera el pensamiento) ; tI) Que sea hecha ante el Ministerio Público o el tribunal de la causa y en presencia del defensor o persona de su confianza. En la reforma de 1994 se agrega que "el inculpado esté debidamente informado del procedimiento y proceso" (no ante la policía exclusivamente) . Este requisito es meramente formal y se justifica por la necesidad de poseer algún dato serio y fijo respecto de la confesión, lo cual no se lograría si se aceptara la confesión ante cualquiera persona. . El reconocimiento 'de la culpabilidad ante autoridad distinta de la investigadora o judicial, podrá revestir la calidad de otra prueba, pero no es la confesión prevista y 4 Habrá confesión desde el punto de vista genérico, mas no prueba confesional. ri Se admite como prueba todo lo que lógfcamentc pueda serlo. "todo aquello que se ofrezca como tai" (Arts, 206 del Código Federal de Procedimientos Penales y último párrafo del 135 del Código de Procedimientos Penales para el D. F.).

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PROCEDIMIENTO PENAL

reglamentada en la ley. Con acierto nuestro Máximo 'Tribunal ha sostenido: "La declaración que un individuo rinde ante un empleado que no tenga la calidad de autoridad judicial, ni agente de la policía judicial, no puede tomarse como confesión legal, pero si esa declaración está firmada por el inculpado, sí puede considerarse como un elemento presuntivo que robustece las pruebas que legalmente se rindan con posterioridad" (Tomo XXVII, página 2164); e) Que sea de hecho propio. Es indudable que no puede haber confesión sino de hecho propio y contra el que la hace, resultando innecesario la fijación legal de este requisito, y f) Que haya datos que a juicio del tribunal hagan verosímil la confesión. La búsqueda de la verdad dicta el requisito anterior, pero no es elemento de la confesión. El Código del Distrito no señala requisitos legales para la confesión. En su artículo 249 fija los elementos que debe reunir la confesión para que haga prueba plena, y así indica requisitos para valorarla y no para formarla. Estos' elementos son los mismos que el Código Federal enumera como requisitos legales, añadiendo dos; primero, que esté plenamente comprobada la existencia del delito y, segundo, que la confesión se haga en contra de quien la produce. También el Código del Distrito señalaba como primer elemento ele la confesión con fuerza probatoria plena, el que sea hecha por persona mayor de catorce años. Hay que censurar vigorosamente la disposición, debido a que el le.!.4islador del Distrito reg lamcntaba una srt uación que no es de su incumbencia, pues las disposiciones del Código del orden común únicamente pueden referirse a personas mayores de dieciocho años: la confesión hecha por una persona que tiene más de catorce años, pero es menor de dieciocho, no era verdad que tuviese la fuerza que le concedía el Código de Distrito; únicamente posee la que las leyes . de menores le pueden otorgar. El estudio del valor probatorio de la confesión reviste gran importancia. La psicología clásica redujo la vida aní-

LA CONFESiÓN

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mica al estadio consciente y vio en la confesión una prueba categórica de la motivación del acto delictuoso, Basándose en sus principios, razonó de esta manera, el reconocimiento de la culpabilidad, es un hecho que perjudica y, por razón natural, nadie gratuitamente reconoce aquello que le va a perjudicar. Así, pues, la confesión siempre señala la culpabilidad de un individuo; después de ella ya no queda algo por averiguar respecto de la propia culpabilidad. La psicología apuntada no concibió que un acto consciente pudiera ser mentiroso acerca de la realidad que trataba de expresar, por existir debajo de la propia conciencia fuerzas que, sin percatarse el hombre, guiaban todos sus actos. Como con la confesión ya no quedaba nada por averiguar, se convirtió en "reina de las pruebas"; con este carácter pasó a la teoría legal, formando una sólida tradición, que aún se deja sentir en las legislaciones contemporáneas. En los albores del psicoanálisis se otorgó a la confesión, una vez más, valor preponderante al hacer de ella un medio merced al cual el hombre se salvaba del peso que lastimaba su conciencia. Fue esta la etapa catártica de la teoría freudiana en la que se pregonaba, de manera sistemática, la gran labor terapéutica de la confesión, en virtud de la cual se echaban fuera todos los complejos, se "deshollinaba la chimenea"." Pero la misma psicoanálisis, al demostrar que la vida anímica no se agota en los procesos conscientes, cuarteaba el trono de la confesión consciente y reiteraba que ésta no siempre respondía a la verdad. Así por ejemplo, los neuróticos, asolados por el sentimiento de autocastigo, que psíquicamente creen haber realizado actos indebidos, buscan sin desmayos medios para lesionarse, y es fácil que viertan, sin darse cuenta, confesiones de crímenes inauditos, que no han cometido, persiguiendo la finalidad subconsciente de sufrir un castigo. Por esto, hay mucho que averiguar después de la confesión. Debe dudarse de ella y bajarla del reino que antes señoreaba. Esta posición se empieza a dejar sentir en las legislaciones de cuño moderno y el requisito señalado en las leyes positivas, que la confesión, de acuerdo con los datos del juicio. tl La confesión religiosa psicológicamente tiene el sentido que hemos apuntado: libra del pecado que pesa sobre la conciencia.

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no sea inverosímil, quebranta el vigor que antiguamente se concedía al medio probatorio que se comenta. Las nuevas corrientes del psicoanálisis; sin menospreciar la trascendental escuela fruediana, se liberan de la ortodoxia, aportando nuevos datos para la estimación de la prueba confesional, exigiendo no sólo el examen de los conflictos sexuales y de los impulsos instintivos, sino también el análisis de las condiciones de vida y desajuste de las relaciones humanas, en cuanto éstas pueden generar' tendencias neuróticas que impulsan a confesiones falsas." Pasando al estudio del valor de la confesión (que siempre tiene que ser en presencia del defensor), en nuestra legislación vigente, tenemos que distinguir dos situaciones: la del Código del Distrito Federal y la del Código Federal. En la del Distrito Federal, el valor de la confesión está tasado, haciendo prueba plena siempre que reúna los requisitos fijados en la ley.' En el Código Federal, la confesión sólo hacía prueba plena para la comprobación del cuerpo de los delitos de robo, fraude, abuso de confianza, peculado y contra la salud en los términos de los artículos 279, 174 y 177 (los dos últimos hoy derog-ados). Por reforma de mayo de 1996 se adiciona un nuevo artículo 177, pero no se refiere a la confesión. En los demás casos queda el valor de la prueba a la libre apreciación del juez. Lo anterior permite concluir: la confesión en materia Federal hace prueba plena como medio especial de comprobación del cuerpo de algunos delitos; pero en ·10 tocante a la culpabilidad, siempre queda al arbitrio del juzgador. En estrecha relación con el valor de la prueba contesional se encuentran la retractación. la confesión riela y la confesión calificada. La retractación "es la negación de la confesión antes hecha" o, en otros términos, el desconocimiento expreso de 1 Ver Karen Homey: El Nuevo Psicoanálisis y "Psicoaná1isis y Paicoterapia" Robert A. Harper. .s Para una justa apreciación de la prueba confesional, debían esrudiarse en el inculpado los tres aspectos fundamentales de la vida: el del amor, el del trabajo y el de la relación del "yo" con el "tú" (Adler). 9 La confesión extrajudicial a que se refería el Código del Distrito (Art. 138), no tiene fuerza probatoria tasada y su valor es el de las pruebas innominadas (Art. 260, parte final). Estos artículos fueron derogados por la reforma de 10 de enero de 1994.

LA CONFESIÓN

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la culpabilidad reconocida. La retractación no tiene por qué sujetarse al capitulo de la confesión, ya que es precisamente lo contrario. La confesión, cuando hace prueba plena, no se invalida por la retractación, la cual necesita, para nulificar la confesión, de otras pruebas que destruyan la plenitud de la prueba confesional. La retractación. pues, aun en este último caso, no informa una situación de excepción a las reglas que rigen el valor probatorio de la confesión, sino que, muy por el contrario, las confirma. En los términos anteriores se ha expresado la Suprema Corte de Justicia, que por una parte ha dicho que la retractación sólo tiene fuerza cuando se hace inmediatamente después de la confesión, y por otra ha aseverado: "Sólo es dable considerar la retractación del acusado en atención a las razones que la apoyan, toda vez que únicamente la verosimilitud y gravedad de las mismas pueden darle importancia"; por ello la Suprema Corte ha decidido que si las declaraciones primitivas de un acusado son claras y precisas y posteriormente, al rendir su preparatoria trata de desvirtuarlas y retractarse de lo manifestado en aquéllas, esta retractación no debe admitirse, si no está fundada en hechos posteriores que hagan presumir la falsedad O inexactitud de las primeras, tanto menos si es evidente que lo hace con el único propósito de defenderse (Tomo LXXII, pág. 1293). La retractación tiene, en términos generales, el valor de simple declaración. La confesión ficta se define como la confesión figurada. También se puede definir como la confesión prevista en un precepto legal, o sea, la confesión cuya contextura es meramente formal. Por ejemplo, se ha observado que casi siempre que no se contesta una demanda, en materia civil, es porque se reconoce lo exigido en la demanda y se ha establecido la verdad formal o figurada, de que la no contestación de la demanda implica la confesión de la misma. La confesión ficta tiene amplia aceptación en materia civil, pero es rechazada de manera absoluta por el Derecho . penal, debido a la corriente realista que anima las legislaciones punitivas contemporáneas. En la República Mexica-

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na, con excepción del Estado de Jalisco,lo la confesión fiera no se acepta en los ámbitos penales. La legislación taparía cometió, sin duda alguna, un caro error al dar entrada en el Derecho penal a la confesión fícta. Julio Acero, exégeta de esta legislación, lo censura acremente. La confesión calificada: es la "confesión con modalidades que pueden referirse al mismo delito o a la responsabílidad" (Franco Sodi) , Es decir, una confesión que se halla calificada con determinadas circunstancias que favorecen al inculpado, o como con más sencillez y poco tecnicismo dice la Suprema Corte de Justicia, como la confesión en la que "el acusado acepta uno de los elementos de cargo y niega los otros". Así pues, la confesión calificada tiene dos requisitos esenciales: a) U na confesión, y b) Una calificación que modifica las modalidades del delito o de la responsabilidad.

Algunos autores sostienen que la confesión es indivisa: que no se puede separar la calificación de la confesión, y que como entidad única, debe sujetarse toda ella a las reglas de la confesión en general. Otros autores manifiestan que la confesión es simple y llanamente el reconocimiento de la culpabilidad y que lo que no tenga tal calidad debe quedar fuera de la confesión; que la calificación, en tanto que no es reconocimiento de la culpahilidad, no es confesión y no tiene por qué quedar abrazada por las reglas de ésta. La confesión, siguen manifestando, si reúne los requisitos de la ley, hace prueba plena y la calificación tendrá el valor de un indicio. En la actualidad y en tesis que hace jurisprudencia, se ha sostenido que "si la confesión calificada del reo no es contradicha por prueba alguna o por presunciones que la hagan inverosímil, debe ser aceptada en su integridad". Fren10 Examinar artículo 330 y ver reformas, Código de Procedimientos Penales para el Estado de Jalisco. En la actualidad ya no registra tal presunción,

LA CONFESI6N

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te a esta tesis, que se inclina por la indivisilidad de la confesión, nos encontramos que también la Suprema Corte de Justicia ha sostenido que la confesión sí es divisible y así, afirma que "la confesión calificada, no siendo otra cosa que una declaración, debe el juez segregar de ella las explicaciones suministradas por el acusado, en lo que tienen de naturaleza especial y apreciar todos sus detalles, según la naturaleza que le es propia, sin preocuparse de la máxima, por cierto muy inexacta, de Derecho Civil, de que la confesión es indivisible". Las tesis de la confesión calificada, a través de lo sostenido por la doctrina y la Suprema Corte de Justicia, podrían englobarse en los siguientes grupos: l? La confesión es indivisible y, por tanto, corren la misma suerte, para los efectos probatorios, la confesión y la calificación; 2? Cuando la calificación no se encuentra contradicha por ninguna otra prueba, tiene la misma fuerza probatoria que la confesión (hay indivisibilidad), no así cuando la calificación se encuentra contradicha por otra prueba (hay divisibilidad). Esta tesis ecléctica sostiene para unos casos la indivisibilidad y para otros la divisibilidad, y 3? La confesión calificada siempre es divisible, debiendo quedar sujeta a las reglas de la confesión el reconocimiento de la culpabilidad y a las reglas generales de la prueba, la calificación. En resumen, existe una tesis sobre la indivisibilidad, otra que admite la indivisibilidad y la divisibilidad y una última que sostiene siempre la divisibilidad. A nuestro parecer, la calificación no puede correr la suerte de la confesión y, por tanto, el reconocimiento de la culpabilidad debe separarse de las modalidades que modifican los elementos de cargo. Es menester indicar que debido a que con ausencia de técnica se mezcla el valor probatorio con el problema de la divisibilidad o no de la confesión calificada, torpemente se ha llegado a estimar que cuando la calificación tiene plenitud probatoria, es porque no se ha separado de la confesión y viceversa. Estimamos

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que aun en los casos en que la calificación lenga fuerza probatoria, la propia calificación está separada del reconocimiento de la culpabilidad, como lo .demuestra el análisis de las diversas hipótesis que se pueden presentar en un proceso cuando existe confesión calificada. Las hipótesis son las siguientes:

a) Las modalidades establecidas en la declaración que también comprende la confesión, no van acompañadas de ningún otro medio probatorio (únicamente existe coma prueba la confesión calificada); b) Las modalidades establecidas en la declaración que también comprende la confesión, son apoyadas por todos los medios probatorios rendidos en el procedimiento (además de la confesión calificada, existen otros medios de prueba que apoyan la calificación) ; e) Las modalidades establecidas en la declaración, en la que Se encuentra la confesión, son desvirtuadas por los demás medios probatorios existentes (hay confesión calificada y los demás medios probatorios que existen, no apoyan la calificación): y d) Las modalidades establecidas en la calificación son apoyadas por unos medios probatorios y contradichas por otros (confesión calificada, existiendo además unas pruebas que apoyan la calificación y otras que la rechazan) . A) En la primera hipótesis, en la que hay singularidad de medios probatorios: exclusivamente la declaración del inculpado, que comprende una confesión y una calificación, esta última (la calificación) adquiere fuerza probatoria no en virtud de que sobre ella operen las reglas de la confesión y de que no se pueda separar de ésta, sino porque siendo único medio probatorio (en consecuencia no desvirtuado). toma validez absoluta." 11 Es pertinente observar que la singularidad absoluta de pruebas (consistente en la llamada confesión calificada) es casi imposible en la práctica pues siempre habrá otros medios probatorios. directos o indirectos, que afirmen o nieguen la calificación. Así. por ejemplo. en un proceso incoado por el delito de homicidio (que son en los que con más frecuencia se presenta solamente la confesión calificada) habrá la prueba

LA CONFESIÓN

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B) En la segunda hipótesis la calificación adquiere fuerza plenaria no por la indivisibilidad; la toma por el apoyo de los otros medios probatorios. De esta manera, la calificación no se empotra en la confesión ni actúan sobre aquélla las reglas aplicables a esta última. Es simple y llanamente un medio probatorio, separado de la confesión, que unido a otros medios probatorios, entrega la certidumbre de Ja tesis que respecto de la mecánica de los hechos comprende la calificación. e) En esta hipótesis. como en la que sigue, se ve con más claridad la desvinculación del reconocimiento de la culpabilidad, de los elementos de descargo, pues sisternáticamente se ha sostenido que la confesión hace prueba plena (cuando así lo reconoce la ley) y que la calificación, por estar desvirtuada con otros elementos probatorios, resulta no acreditada. D) Por último. cuando hay medios probatorios que apoyan la calificación y otros que que la rechazan, el juez debe valorar cuáles medios revisten mayor validez, para concluir si está o no probada la calificación. En esta hi pótesis nadie duda de la separación que debe existir entre el reconocimiento de la culpabilidad y la calificación, adquiriendo ésta valor o no, según sea la fuerza que el órgano jurisdiccional o la ley conceda a los medios probatorios que la apoyan o rechazan.

El análisis hecho sobre las diversas hipótesis, nos permite reiterar que a nuestro parecer, la confesión calificada siempre es divisible y que la calificación debe ser juzgada, en todos los casos, como medio probatorio que puede o no tener fuerza, según sea desvirtuada o apoyada por otros medios probatorios. de la región donde el cadáver presenta las lesiones, con qué armas fue. ron inferidas, trayectoria de las mismas, etc., datos éstos que permiten aseverar que la confesión calificada no se encuentra aislada. Algunos tratadistas expresan que para que la confesión calificada aislada tenga fuerza probatoria, se necesita que sea verosímil. En el fondo, la exigencia de este requisito está haciendo referencia a otros medios de prueba: toe dos los elementos con los que se demuestra que la versión que comprende la calificación tiene apariencia de verdad.

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Para terminar, únicamente nos falta señalar que según los artículos 137 del Código del Distrito y 207 del Código Federal, la confesión se admite en cualquier estado del proceso, hasta antes de pronunciarse sentencia definitiva." Es este un caso de excepción a la regla general que señala que las pruebas deben rendirse en el periodo instructorio o audiencia en el procedimiento sumario. La razón de ser de esta excepción se encuentra en el prejuicio de dar a la confesión una fuerza superlativa estimándola como la "reína de las pruebas".

12 El Código Federal dice irrevocable y el artículo 207 del Código Federal fue reformado en diciembre de 1984, sin alterarse el tema que tratamos.

CAPÍTULO DÉCIMO

LA PRUEBA DOCUMENTAL El documento desde el punto de vista jurídico. El documento como medio de prueba, como constancia de otro medio de prueba y como instrumento de prueba, La prueba documental mediata e inmediata. Clasificación de los documentos en públicos y privados y concepto de ellos. El valor probatorio de los documentos. Tiempo en que se debe presentar la prueba documental.

Documento, desde el punto de vista jurídico, es el objeto . material en el cual, por escritura o gráficamente, consta o se significa U.1 hecho. Así pues, no solamente será documento jurídico el objeto material en el que con la escritura Se alude a un hecho, también lo será todo objeto en el que con figuras, o cualquier otra forma de impresión, se haga constar un hecho. El documento desde luego invita a pensar en dos elementos: el objeto material y el significado. El objeto es el instrumento material en el que consta la escritura o las figuras y el significado es el sentido de esa escritura o figuras, o mejor dicho, la idea que expresan. En el documento deben distinguirse las diversas formas con las cuales se puede presentar en el proceso:

a) Como medio de prueba; b) Como constancia de otro medio probatorio, y

e) Como instrumento de prueba.

Vamos a estudiar por separado cada una de estas formas: A) Como medio de prueba. El documento se ofrece como medio de prueba cuando en el proceso obra para que se atienda exclusivamente a su significado. El documento, en cuanto medio de prueba, vale por el significado que contiene y no por el objeto en que va impreso ese significado. Lo anterior no obsta para que en ciertos casos se exijan requisitos de exterioridad aunque nada más se atienda al significado. Por ejemplo, en un documento público se exigen requisitos de exterioridad aunque se atienda únicamente a lo expresado en el mismo. B) Como constancia de otro medio probatorio. En estos casos, el documento nada más sirve para hacer constar el contenido de otro medio probatorio, como por ejemplo, el dictamen de peritos, en el que por medio de la escri-

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tura se hacen constar las consideraciones y conc1usiones a que llegan los peritos. Este documento, en el que se hace constar otro medio probatorio, tan sólo tiene tal calidad en el procedimiento en el que se rindió ese otro medio de prueba, pues la copia del mismo, presentada en asunto diverso, ya adquiere la calidad de prueba documental y se aleja de su calidad de constatar otro medio probatorio. C) Como instrumento de pruebo.- Cuando el documento se presenta como instrumento de prueba, actúa como una cosa a la que deba referirse O recaer otro medio probatorio. Verbi grotio, cuando se presenta un documento que se dice falsificado, el documento es un instrumento del que se debe acreditar su falsedad o autenticidad. Las formas con que el documento se puede presentar, pueden convivir en el proceso y, por tanto, un mismo documento puede tener el carácter de medio de prueba y de instrumento. Sin embargo, es necesario distinguir con pulcritud las tres formas apuntadas, pues todo lo relacionado con la prueba documental s610 es aplicable a la primera. Siguiendo lo expresado por los tratadistas, podemos decir que generalmente la prueba documental aparece mediatamente, o sea, como una prueba que solicita la presen<;;ia de un 6rgano de prueba; 1 pero en nuestra legislaci6n hay casos en los que los documentos no son llevados al proceso por ninguna persona física, sino directamente por el juez, como acaece en las situaciones previstas en los articulas 235. 236, 2:37 (la reforma de 1994 no altera-la esencia) 2:39 y 240 del C6digo del Distrito y 27.~. 274 Y 275 del C6digo Federal. en los que el órgano jurisdiccional. a petición de las panes y en alg'ul1os casos de oficio puede llevar el documento al proceso. En estos casos, es el juez el que sin la intervención de ningún sujeto procesal, recibe los documentos, sin que esto quiera indicar que haya ausencia de una persona que materialmente los envía. 1 Con acierto a nuestro parecer, se manifiesta que el que lleva el documento no es órgano de prueba, ya que él por sí. DO ministra el co-

nacimiento del objeto de prueba; quien Jlcva este conocimiento es el documento. En esa forma, la prueba documental siempre seria medio inmediato. puesto que no requiere la presencia de un órgano de prueba.

LA

PRUEBA

DOCU~Ik.."NTAL

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Los documentos se clasifican en públicos y privados. Los Códigos Procesales fijan la diferencia especifica de los documentos públicos remitiendo a las leyes procesales del orden civil. Hay tratadistas que todavía hacen un distingo entre documentos públicos e instrumentos, estimando que los primeros son todos los documentos expedidos por autoridad en ejercicio de sus funciones y con motivo de ellas y como instrumentos los documentos expedidos por notarios, haciendo uso de su fe pública. A nuestro parecer, la división anterior no tiene ninguna fuerza práctica, lo cual lo confirma el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal que en el capitulo de la prueba instrumental alude tanto a los testimonios y escrituras públicas otorgadas con arreglo a derecho (frac: I del Art. 327), como a los "documentos auténticos expedidos por funcionarios que desempeñan cargo público en' lo que se refiere al ejercicio de sus funciones" (frac. 11 del Arr, citado). Para fijar' las Características de los documentos públicos, debe tenerse presente lo expresado por el Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal, el que en el articulo 327, manifiesta: "Son documentos públicos:

,

"l. Los testimonios de las escrituras públicas otorgadas con arreglo a derecho y las escrituras originales mismas; "Il. Los documentos auténticos expedidos por funcionarios que desempeñen cargo público, en lo que se refiera al ejercicio de sus funciones; "Ill. Los documentos auténticos, libros de actas, e~ta tutos, registros y catastros q'Je se hallen en los archivos públicos, o los dependientes del RQbiemo federal, de los__ Estados de los ayuntamientos O del Distrito Federal; "IV. Las certificaciones de actas del estado civil expedidas por los jueces del Registro Civil, respecto a constancias existentes en los libros correslxmdientcs: "V. Las certificaciones de constancias exiscentes en los archivos públicos expedidas por funcionarios a quienes competa; "VI: Las certificaciones de constancias existentes en los

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archivos parroquiales y que se refieran a actos pasados, antes del establecimiento del Registro Civil, siempre-que fueren cotejadas por notario público o quien haga sus veces COn arreglo a derecho; "VII. Las ordenanzas, estatutos, reglamentos y actas de sociedades o asociaciones, universidades, siempre que estuvieren aprobados por el Gobierno Federal o de los Estados, y las copias certificadas que de ellos se expidieren; "VIII. Las actuaciones judiciales de toda especie; "IX. Las certificaciones que expedieren las bolsas mercantiles o mineras autorizadas por la ley y las expedidas por corredores titulados con arreglo al Código de Comercio; "X. Los demás a los que se les reconozca ese carácter por la ley." Sin hacer la subdivisión de documentos públicos estricto sensu e instrumentos, podemos decir que las características generales de ellos son: a) Haber sido expedidos por personas con determinada calidad (funcionarios, notarios, párrocos, etc.) ; 2 b) Que el asunto a que se refiere el documento, se encuentre relacionado con las funciones de quien lb expida; e) Que sean expedidos por las personas a que se refiere el inciso a) durante el tiempo en que las desempeñaban, siendo de hacerse notar que el articulo 238 del Código de Procedimientos para el Distrito Federal establece que "no se tendrán por documentos auténticos las certificaciones expedidas por personas que no desempeñen cargo público en la fecha en que las expidan, aunque dichas certificaciones se refieran a actos acaecidos cuando ejercían dicho caro go público"; y d) Que se hayan expedido cumpliendo las formalidades fijadas en la ley o, como dice Acero, las formalidades extrínsecas de sello, firmas, testigos, registros y libros autorizados que garanticen la proveniencia del documento público estableciendo así su autenticidad. 2 Quedan incluidos los estatutos. ordenanzas, reglamentos y actas a que se refiere la frac. VIl del artículo 327 citado. así como las actúaclones judiciales de la VIII.

LA PRUEBA DOCUMENTAL

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En materia federal (Art. 281) se establece una fórmula que señala las notas esenciales del documento público, De esta manera, el artículo 129 del Código Federal de Procedimientos Civiles establece que "Son documentos públicos, aquéllos cuya formación está encomendada por la ley, dentro de los límites de su competencia, a un funcionario públíco revestido de la fe pública, y los expedidos por los funcionarios públicos. en el ejercicio de sus funciones", "La calidad de públicos se demuesrta por la existencia regular, sobre los documentos, de los sellos, firmas u otros signos exteriores que, en su caso, prevengan las leyes." Hemos manifestado que el artículo que se comenta. propiamente establece una fórmula y esto se encuentra constatado en la exposición de motivos del Código adjetivo federal, en la que con toda claridad se expresa: "Siguiendo los precedentes doctrinales y legislativos, el articulo 129 fija los requisitos exigidos para que un documento tenga el carácter de público. Son ellos: a) Que proceda de un funcionario revestido de la fe pública, y b) Que ese funcionario haya procedido, al formarlo, dentro de los límites de su competencia, en el desempeño del oficio que le atribuye la ley." Como es de observarse, el criterio del legislador federal comulga con los requisitos que hemos señalado como esenciales de los documentos públicos, sin perder de vista el de la autenticidad, al cual alude el artículo 129 en cita, en el segundo párrafo, y lo propio hace la exposición de motivos al aseverar: "El párrafo segundo del mismo artículo exige que los documentos estén formados con observancia de los requisitos legales ordenados para la especial clase de negocios a que se refieran con el objeto de poderlos reconocer exteriormente como tales" De los documentos públicos procedentes del extranjero, se deben citar como requisitos de autenticidad, los señalados en los artículos 282 y 283 del Código Federal de Procedimientos Penales en los cuales se establece la necesidad de que sean legalizados por el representante autorizado

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EL PROCEDIMIENTO .PENAL

para atender los asuntos de la República en el lugar donde sean expedidos y la legalización de las firmas de dicho representante por parte de la Secretaría de Relaciones Exte riores, Cuando no hay representante mexicano en el lugar donde se expidan los documentos públicos y, por tanto, sean legalizados por el representante de una Nación amiga, la firma de éste deberá a su vez ser legalizada por el Ministro o Cónsul de esa Nación, que resida en la Capital de la República y la de éste por el funcionario público auto- . rizado de la Secretaría. de Relaciones Exteriores. LOs datos expuestos entregan una definición de documento público, a saber: es el objeto material en el cual, las personas a que Iímitativamente Se refiere la ley, en ejercicio de sus funciones y en el tiempo que las desempeñaron, hacen constar un hecho, reuniendo esta constancia las formalidades externas que la misma ley exige. El documento privado, se puede definir por exclusión, diciéndose que es todo documento que no es público. Los documentos privados se dividen en documentos simples y documentos privados estricto sensu. Estos últimos son aquellos que no siendo públicos fueron expedidos. por pero sonas que tienen calidad de partes en un proceso. El documento simple es el documento, que, no siendo público, fue expedido por persona que no tiene calidad. de parte en el proceso. Fijado el concepto de la prueba documental, pasamos al estudio del valor de esta prueba. Como idea general cabe señalar que la prueba documental, en cuanto cosa inerte (el documento), ofrece pocas posibilidades para una valuación psicológica directa que entregue al juez medios de convicción más allá de lo comprendido en el significado. Sin embargo, el psicoanálisis ha demostrado que los documentos pueden expresar más de lo que contienen, en otras palabras, que el juez puede obtener en los documentos riquísimos datos no acusados en el siguificado. Las enmendaduras, los borrones, las manchas, etc., para el ojo diestro, acusan determinadas formas de ser, o mejor dicho, vivencias de los que han confeccionado los documentos. La Escuela Psicoanalítica ha demostrado, cómo el subconscien-


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te, que galvaniza toda la actuación del hombre, también se revela en la escritura. El poner encima una palabra sobre otra, puede enseñar al juez las dos fases del alma de un individuo: lo que verdaderamente quiere y lo que desea que los demás crean que quiere. Así pues, toda legislación que se jacte de moderna, debe dar cabida a la estimación de los datos que hemos señalado, produciéndose una revolución en la prueba documental al precisarse el significado del documento, no en el sentido de lo escrito, sino más bien en la intención que tuvo el autor del documento. Sin embargo, hay que reconocer que como los estudios al respecto (de la psicología de la caligrafía: grafología) se encuentran en los albores de la etapa científica, a pesar de los largos años que traen consigo, resulta bastante aventurado el darle entrada en los textos positivos. Según nuestras leyes, los documentos públicos hacen prueba plena (Art. 250 del Código del Distrito Y 280 del Código Federal). La razón es diáfana, pues partiendo de personas que poseen determinada investidura, que los hace suponer honorables y. competentes, y. habiendo sido expedidos con todos los requisitos que dificultan su alteración, es claro que se les deba conceder valor absoluto. Sin embargo, la ley (en los mismos artículos) concede a las partes el derecho para redargüírlos de falsedad y para. pedir su cotejo con los protocolos o con los originales existentes en los archivos. En este' derecho concedido a las partes, se deben distingnir dos situaciones: que el documento sea falso por contener inexactitudes respecto de los hechos que consagra, y que el documento no sea auténtico por no provenir de quien legítimamente puede otorgarlo. En el primer caso hay que demostrar que los hechos no sucedieron en la forma que se consigna en el documento y en el segundo hay que demostrar la falta de autenticidad, es decir, que las firmas o cualquier otro requisito relativo a la autenticidad, no parten de quien deblan partir; en términos sencillos, que la firma o cualquier otro requisito está falsificado. La lectura cuidadosa de los propios artlculos nos entrega las conclusiones establecidas, ya que en ellos se habla del derecho de las partes para redargüir la falsedad de un

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documento como primera hipótesis y, como segunda, para pedir su cotejo con los protocolos O con los originales que existen en los archivos. La tesis que sostiene que tan sólo se puede atacar la autenticidad, se basa en que el artículo 244 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal alude exclusivamente a la autenticidad, señalándose las reglas para hacer el cotejo con los documentos indubitables, sin hacerse hincapié que las reglas que se señalan para el cotejo cuando se ataca la autenticidad, no restan poder ni vida a los preceptos que indican que los documentos públicos pueden ser redargüidos de falsos. Establecido que el documento público es posible atacario de falsedad por su contenido y por su autenticidad, es de hacerse observar que en la primera situación, la prue· ba plena del documento público es lesionada con otras pruebas, en tanto que en la segunda situación, lo que se logra es demostrar que el documento no puede tener plenitud probatoria por no ser documento público. En suma, en el primer caso se ataca la plenitud del valor otorgado por la ley a la prueba, y en el segundo, se trata de demostrar que el documento no tiene plenitud de probanza por no ser público. Los documentos privados (estricto sensu) hacen prueba plena contra su autor, siempre y cuando fueren judicialmente reconocidos por él o no los hubiere objetado, a pesar de saber que figuran en el proceso (Art. 251 del Código del Distrito). Lo anterior se refiere a la ley del orden común; en el Código Federal, los documentos privados tienen fuerza de indicios. En lo que alude a los documentos simples, tanto en el Código del Distrito como en el Código Federal, son estimados como indicios (Arts. 251 del Código del Distrito y 285' del Código Federal). La prueba documental, según el Código del Distrito, puede ser presentada en cualquier estado del proceso hasta antes que se declare "visto" y después sólo podrá ser admia La reforma del artículo 285 (Diario Oficial del 27 de diciembre de 1983) no altera el criterio del tema que venimos examinando.

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tida bajo la protesta formal, que haga el que la presenta, de no haber tenido noticia de elIa anteriormente (Art. 243) . El Código Federal, con un criterio más jurídico, establece como regla general, que la prueba documental será recibida "hasta un día antes de la citación de la audiencia de vista"

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CAPiTULO DECIMOPRIMERO

PRUEBA PERICIAL Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Caracterlsticas del peritaje procesal. El peritaje procesal como medio probatorio y como algo sui g¿nero. El peritaje en nuestras leyes: el perito y peritaje. Forma como se rinde el peritaje. Valor probatorio del peritaje. La interpretación.

Si ;el conocimiento reside en la captación que del objeto 1 hace el intelecto, es claro que para que haya conocimiento se necesita que el objeto se ofrezca asequible a la captación. Muchas veces, el objeto no se presenta para el conocimiento de manera franca y abierta, sino con velos que lo cubren y ocultan los perfiles que posee. En estos casos, el que quiera conocer, necesita utilizar ciertos medios que develen a la realidad los cuales constituyen técnicas o artes especiales, cuya posesión solicita laboriosos estudios. Resulta por demás decir que el conocimiento de esos objetos velados, sólo lo obtienen quienes poseen las artes especiales a que hemos hecho mención, y que si un profano quiere conocerlos, ha menester de la ayuda del versado. Ahora bien, de la necesidad que tienen muchas veces los profanos, de conocer objetos cuyo conocimiento sólo se logra con el dominio de ciertas técnicas, y de la forzosa intervención que en estos casos deben tener las personas versadas en artes especiales, para poner al alcance de aquéllos el conocimiento que necesitan, aparece el fundamento del peritaje. El peritaje consiste en hacer asequible al profano en determinada arte, el conocimiento de un objeto cuya captación sólo es posible mediante técnica especial. El análisis del peritaje descubre los siguientes elementos: ,.' ..

a) Un objeto que para el conocimiento del profano se presenta de manera velada; b) Un sujeto que necesita conocer ese objeto, pero su ignorancia en determinada arte le hace imposible la satisfacción de su necesidad; y 1 Utilizando la palabra objeto en su más amplia acepción: como todo aquello que esté frente a la conciencia. y. por tanto, es susceptible de conocimiento, como ya lo hemos expresado.

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EL }'R0CEDIMIENTO PENAL

e) Un sujeto que por los conocimientos que posee (técnica) le es posible captar el objeto, y mediante el examen y análisis del mismo hacerlo asequible ~1 Rr9J.'!'!Q....!N:reed • las explicaciones que formula al respecto. I , Fijado el concepto general del peritaje, pasamos al estudio del peritaje procesal, del cual podemos hacer las siguientes observaciones: l. El peritaje procesal tiene el mismo fundamento que el peritaje general. Nace para facilitar el conocimiento de objetos que, para su entrega al intelecto, presentan dificultades. 11. La necesidad del peritaje procesal aparece siempre que para el examen de personas, hechos u objetos, se necesitan conocimientos especiales (artículos 162 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 200 del Código Federal de Procedimientos Penales). Así pues, es necesaria la presencia del peritaje procesal, independientemente que el órgano jurisdiccional posea o no los conocimientos especiales que ha menester para el examen mencionado. En este punto, el peritaje procesal discrepa del peritaje general, pues este último, por sus caractcrísticas esenciales, sólo puede presentarse en la coexistencia de un profano y un versado (elemento b y e), pues el peritaje es una ayuda proporcionada al profano para que pueda conocer un objeto que no le es asequible y es obvio que si no existe la necesidad de esa ayuda, la presencia del peritaje es ociosa. Sin embargo, se debe advertir que la obligatoriedad de recurrir al peritaje procesal no intenta vulnerar la esencia del peritaje general, sino únicamente garantizar el exacto conocimiento: no se permite la autoestimación del juez respecto de sus conocimientos especiales, porque ésta podría ser errónea (el juez se sentiría capacitado sin 'Serlo) e impediría un claro conocimiento del dato que urge conocer; se le obliga así a recurrir al peritaje, asegurándose la feliz captación del objeto. 111. El peritaje procesal no entrega al juez el conocimiento de determinadas "personas, hechos u objetos", cuyo examen requiere conocimientos especiales, pues si así fuera, el perito se convertiría en juez (el juez es el que debe

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PRUEBA PEHICIAL

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conocer para después poder decidir; estas facultades no las puede delegar sin el peligro de perder la función jurisdic\ cional). En el terreno procesal, en términos generales, el 'perito no entrega al juez, como vulgarmente se cree, el conocimiento de! objeto; lo que verdaderamente da, son los medios con los cuales es posible obtener e interpretar el dato buscado. Diríase que el técnico (el perito), amén de las explicaciones que suministra para hacer asequible el conocimiento del objeto, obsequia al juez algo de su técnica; le enseña parte de su saber especial para que el juzgador pueda obtener el conocimiento que busca. En pocas palabras, el técnico es un asesor o ilustrador del juez, no sólo de los hechos por interpretar, sino también de los medios interpretativos, suministrándole, en la peritación, la forma como él estima los datos al través de la técnica usada. Lo expuesto nos lleva a poder afirmar que e! peritaje no es un medio probatorio, sino algo sui géneris: la ilustración que ayuda al juez a tomar los datos del proceso. Sabemos que el pensamiento difiere del de los comentaristas del Derecho procesal, e inclusive del que anima el Derecho positivo, en donde la ley manifiesta, sin ambajes de ninguna especie, que el peritaje es un medio probatorio. Mas estas afirmaciones son gratuitas, porque las cosas no son lo que e! capricho humano quiere, son lo que su esencia acusa y en tanto que e! medio probatorio se caracteriza por llevar datos al juez, y el peritaje no lleva datos, sino ilustra sobre una técnica especial, no es medio probatorio. El punto de vista que venimos sosteniendo encuentra corroboración absoluta en la interpretación de los artículos que hablan del valor probatorio del peritaje. En todos los Códigos procesales de México se sostiene, con acierto, que el valor del peritaje queda a la libre apreciación del juez. Si e! peritaje se estima como medio probatorio, se desemboca en el absurdo de que el juez, al valorar las conclusiones del perito, se convierte en perito de peritos (lo cual en muchos casos es imposible); mas si se sostiene, como nosotros lo hacemos, que el peritaje es algo sui géneris, cuya vida se halla en ilustrar al juez sobre una técnica, la libertad de apreciación se justifica totalmente, pues el

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EL PROCEDIMIENTO

I

1

P~AL

propio juez, que no puede delegar las facultades de conocer ) y decidir, ilustrado por el perito está capacitado para apreciar e interpretar directamente los hechos y hacer juicios sobre dictámenes periciales. En suma, en la posición que' sostenemos, es perfectamente razonable que haya libertad para apreciar el peritaje. Estimándolo COIDO medio probatorio es imposible, hablando lógicamente, que exista libertad para, en todos los casos, apreciar su valor probatorio. El estudio del peritaje en nuestras leyes vigentes, en donde aparece como medio probatorio, es necesario desenvolverlo en dos capítulos: el del perito y el del peritaje o dictamen. El perito. El perito debe ser una persona con conocimientos especiales de la materia, debiendo tener título oficial en la ciencia O en el arte a que se refiere el punto sobre el cual debe dictaminar, si la profesión o arte están legalmente reglamentados; en caso contrario, el juez nOIDorara a personas prácticas y si el inculpado pertenece a un grupo étnico indígena, podrán ser peritos prácticos personas que pertenezcan a dicho grupo étnico indígena. También podrán ser nombrados peritos prácticos cuando no hubiere titulados en el lugar en que se sigue la instrucción, mas en este caso se necesita de todas maneras la opinión del perito, ya que será necesario librar exhorto o requisitoria al juez del lugar en que los haya, para que éstos, con vista del dictamen de los prácticos emitan su

opinión (Arts. 171 y 172 del Código del Distrito y 221 Y 224 del C6di¡::0 Federal) . Los peritos pueden ser nombrados por las partes o por el juez. Las partes tienen derecho a nombrar hasta dos pe. ritos (Arts. 164 del Código del Distrito y 222 " 1' del Código Federal) y el juez los que estimare convenientes. Este último, lo mismo que el Ministerio Público, sólo puede nombrar peritos oficiales y en caso de que "no hubiere pe· ritos oficiales, se nombrarán de entre las personas que desempeñen el profesorado del ramo correspondiente en las escuelas nacionales, o bien de entre los funcionarios o empleados de carácter técnico en establecimientos o corpora~ bis El artlculo 222 fue reformado el 13 de diciembre de no cambió la idea en el punto que tratamos.

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pero

PRUEBA PERICIAL

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ciones dependientes del Gobierno" (Art. 180 del Código del Distrito). Si no hubiere peritos de los que se mencionan en el párrafo anterior y el juez o el Ministerio Público lo estimaren conveniente. podrán nombrar otros y en este caso los honorarios se cubrirán según lo que se pague por costumbre en los establecimientos particulares de que se trata, a los empleados permanentes de los mismos, teniendo en cuenta el tiempo que los peritos deberán ocupar en el desem~ño de su comisión. Los peritos que gocen de sueldo del erario y dictaminen sobre puntos decretados de oficio o a petición del Ministerio Público. no podrán cobrar honorarios (Arts. IBl del Código del Distrito). Por último, debe señalarse que la ley fija, por regla general, que los peritos deben ser dos o más 2 (Arts. 163 del Código del Distrito y 221 del Código Federal). Esta exigencia se justifica en el deseo de pugnar por la obtención de un exacto conocimiento, y ya brinde el peritaje datos, o simplemente sea un medio de ilustración, en ambos casos la presencia de varios peritos garantiza, más que uno solo, la feliz obtención del fin que se persigue. En el estudio del perito se presenta el problema de distinguir el perito del testigo. La distinción es sumamente fácil, pues primero, el perito nunca concurre con los datos a los que se refiere su dictamen, en tanto que el testigo siempre concurre con los datos a que se refiere su testimonio; y segundo, el perito siempre aprecia los datos, el testigo jamás los aprecia, únicamente relata. El peritaje. En el peritaje vamos a estudiar: 1? Sus características propias. y 2~ La forma de rendirse. 1. El peritaje consta de tres partes: hechos. consideraciones y conclusiones (Arts. 175 del Código del Distrito y 234 del Federal). Los hechos son la enunciación de los 2 En el Código del Distrito Federal (Art. 163) se permite nombrar un solo perito "cuando sólo éste pueda ser habido, cuando haya peligro en el retardo o cuando el caso sea de poca Importancia", En materia Iedcral el articulo 221 consigna situación análoga eliminando el caso de poca importancia, calidad según nosotros, que resulta difícil determinar.

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datos que se presentan oscuros y sobre los cuales debe versar el dictamen. Las consideraciones, el estudio del objeto del peritaje, con la técnica especial"" Las conclusiones, los datos obtenidos con el estudio especial; los datos librados de aquello que los oscurece o, mejor dicho, traducidos a un lenguaje asequible a cualquier persona. En otras palabras, lo que estiman los peritos se oculta detrás de una "realidad velada". El juez)' las partes hará a los peritos todas las preguntas que crea oportunas)' cuando lo juzgue conveniente, asistirá

al reconocimiento que hagan de las personas o de los objetos (Arts. 174 )' 176 del Código del Distrito), 233 del Código Federal. reformado en diciembre de 1984). De las reIormas de 1994 se pueden sacar las mismas conclusiones. El peritaje puede recaer sobre personas, hechos u objetos. El Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, en su articulo 162, reduce la materia del peritaje al "examen de alguna persona o de algún objeto", pero en la práctica, el peritaje también se rinde sobre hechos. El Código Federal, en su articulo 220, ya expresamente se refiere a hechos, manifestando: "Siempre que para el examen de personas, hechos u objetos, se requieran conocimientos especiales, se procederá con intervención de peritos." n. Antes de rendirse el peritaje, los peritos deben aceptar el cargo y protestar su fiel desempeño, con excepción de cuando se trata de peritos oficiales. En los casos de urgencia la protesta no se hace al aceptarse el cargo, sino al producirse o ratificar el dictamen (Arts. 168 del Código del Distrito y 227 del Código Federal). El peritaje debe ser rendido por escrito, dentro del plazo fijado por el juez y ratificado cuando se estime necesario. Los peritos que no sean oficiales, siempre deben ratificar su dictamen (Arts. 168 y 177 del Código del Distrito y 228 Y 235 del Código Federal). En la actualidad por reforma de 1994 el artículo 177 establece: "Los peritos emitirán su dictamen por escrito y lo ratificarán en diligencia especial en el caso de 2 bis Esta parte del peritaje tiene suprema Importancia para la tesis que sostenemos del peritaje procesal, pues en ella van las Ilustraciones que el perito hace al juez.

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que sean objetados de falsedad o el Ministerio Público o el juez lo estimen necesario. Cuando el juicio 'pericial recaiga sobre objetos que se consuman al ser analizados, el juez no pennitirá que se verifique el primer análisis, sino sobre la mitad de las sustancias a lo sumo, a no ser que sea tan escasa la cantidad, que los peritos no puedan 'rendir su opinión sin consumirla toda. Si los peritos nombrados discrepan entre sí, no se sigue el procedimiento que establece el peritaje civil de nombrar un tercero en discordia, sino que previamente se les cita a una junta, y solamente en caso de que no se logre comunión en las opiniones, se nombrará el tercero (Arts. 170 y 178 del Código del Distrito y 236 del Código Federal) o Pasando al valor probatorio del peritaje, caben las siguientes reflexiones: I. El peritaje queda sujeto a la libre apreciación del juez, en términos generales (Art. 254 del Código del Distrito y Art. 288 del Cúdigo Fcderal). En el artículo 254 reformado cn 1994. en la calificación de la fuerza probatoria participan el Miu istcrio Público, el juez o el tribunal. 2. En lo tocante al Distrito Federal, el juez, durante la instrucción, normará sus procedimientos por la opinión de los peritos nombrados por él, O lo que es lo mismo, no debe atender a la peritación de los nombrados por las partes (Art. 164). En materia Federal, la reforma al artículo 222 de diciembre de 1984, ya no precisa algo sobre este punto. 30 Existe excepción al principio de la libre apreciación del peritaje, en los casos en que la ley no admite propiamente refutación al dictamen, siendo éstos: a) El de lesiones externas, en donde se debe tomar en consideración la descripción que de ellas hagan los peritos médicos (Arto 169 del Código Federal) ; b) El de lesiones internas, envenenamiento u otra enfennedad proveniente de delito, en los que basta el dictamen pericial para dar por comprobado el cuerpo del delito (Arto 170 del Código Federal);

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e) El de homicidio, en el que para darse por comprobado el cuerpo del delito se necesita el dictamen de los peritos médicos que hagan la autopsia (Art. 171 del Códi. go Federal) ; d) En los casos de homicidio, cuando no se encuentra el cadáver, en el que es suficiente el dictamen de los peritos (Art. 172 del Código Federal); y e) En Jos casos de aborto o de infanticidio, en que el cuerpo del delito se da por comprobado en la misma forma que el homicidio, y los peritos deberán describir las lesiones, dictaminando sobre la causa del aborto, y en el infanticidio sobre si la víctima nació viable (Art, 173 del Código Federal). En la reforma de 1994 se elimina el término:' "Se dará por comprobado el cuerpo del delito." En todas las situaciones que hemos citado, que corres- . ponden a normas del Código Federal, es de hacerse observar, como ya se indicó, que el legislador expresa que se dará por comprobado el cuerpo del delito, lo que con buena técnica lleva a la conclusión que no queda sujeto el peritaje a la libre apreciación del órgano jurisdiccional. En el Código del Distrito, tan sólo cabe la excepción a la libre apreciación en el homicidio cuando el cadáver no se encuentra, ya que la parte final del artículo 303 del Código Penal expresa: "Cuando el cadáver no se encuentre, o por otro motivo no se haga la autopsia, bastará que los peritos, en vista de los datos que obren en la causa, declaren que la muerte fue resultado de las lesiones inferidas," De esta manera, se .puede aseverar que se niega al juez la libre apreciación de la prueba pericial. De las lesiones, el aborto y el infanticidio, no cabe en el Distrito Federal la excepción que venimos tratando, por no establecerse en la ley respectiva el mandato de darse por comprobado el cuerpo del delito. En otras palabras, en los artlculos 104 a l 13 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, se establecen diligencias que se deben practicar en los delitos que comprenden los artlculos en cita, mas no se les da a los dictámenes fuerza plenaria, por no haber ninguna frase de la cual pueda deducirse tal situación. Para terminar con el peritaje, debe recordarse que casi

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siempre es un medio probatorio auxiliar, por servir al perfeccionamiento de otros medros probatorios. En el capitulo de! peritaje se estudia la interpretación, la cual consiste en traducir al idioma usual algo que no reviste tal forma (idioma extranjero, lenguaje especial de los sordomudos, etc.). Algunos tratadistas estiman que la" interpretación no cabe en e! capítulo de! peritaje por carecer de apreciaciones. A nuestro modo de ver, tal postura es correcta, porque en verdad, la interpreatción no ofrece medios ilustrativos al órgano jurisdiccional. Quizá esta fue la razón que tuvo presente el legislador en materia Federal para no colocar la interpretación en el capitulo del peritaje, como lo hace e! Código del Distrito, sino dentro de las "Reglas Generales para el Procedimiento Penal". Los intérpretes son nombrados por e! juez, y las partes únicamente tienen derecho a recusarlos (Arts. 183, 185 Y 187 del Código del Distrito y 28 Y 29 del Código Federal). En la interpretaciórl deben distinguirse dos situaciones: la de la traducción oral y la de la traducción de documentos en idioma extranjero. 1 En la traducción oral, la interpretación debe hacerse directamente por uno o dos intérpretes mayores de edad, nombrados por el juez y que protestarán traducir fielmente las preguntas y respuestas que deben trasmitir. Esta traducción puede tomar también la calidad de la interpretación de documentos si cualquirea de las partes solicita que la declaración se tome en el idioma del declarante. También hay que señalar que a los sordos y a los mudos que sepa!, J~~r. y escribir"se les interrogará por escrito, previniéndoseles que contesten en la misma forma; en materia Federal se les puede interrogar por escrito o por medio de intérprete. La interpretación de documentos redactados en idioma extranjero se hace también por medio de peritos" pero como e! documento se presenta acompañado de su traducción al castellano, solamente en caso de que. fuera objetado, procede la traducción a que se ha hecho referencia. Por último, cabe señalar que el testigo nunca podrá ser intérprete (Arts. 186 del Código del Distrito y 30 del Código Federal).

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Tomando en consideración tesis sostenidas últimamente por nuestro Tribunal Máximo, conviene agregar que el peritaje debe ser rendido cuando ya interviene el órgano jurisdiccional, pues en general los dispositivos del capítulo sobre peritación aluden al juez O a las partes. Lo anterior resulta importante con los peritajes rendidos en la averiguación previa, los cuales, en estricto sentido técnico, podrían no constituir una prueba pericial, sino inominada, en donde no operan las reglas relacionadas con el derecho de cada una de las partes de nombrar perito e incluso el de designar uno tercero en discordia, cuando los nombrados por las partes continúan discordando, después de la junta a que se refieren los ArIS. 170 del Código del Distrito y 236 del Código Federal. Sin embargo, la tesis expuesta debe ser objeto de detenida meditación ya que las leyes en cita, en varios artículos hablan de peritajes pracitcados en la averiguación previa, o sea en el periodo de preparación de la acción.

CAPÍTuLO DECIMOSEGUNDO

PRUEBA TESTIMONIAL El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un proceso. Características del testigo. Capacidades que debe tener el testigo. El testimonio. Análisis de los requisitos que conrícne el testimonio. El valor del testimonio, El careo. Características del careo procesal o real, Características del careo supletorio. Características del careo constitucional. La confrontación y sus dos aspectos. El reconocimiento.

Testigo es la persona física que puede summisrrar datos sobre algo que percibió y de lo cual guarda recuerdo. Los elementos esenciales del testigo son: una percepción, una apercepción y un recuerdo, o sea, recibir una impresión por los sentidos, darse cuenta de esa impresión y guardar memoria de ella. La falta de cualquiera de los elementos señalados hace imposible la calidad de testigo. El testigo de un delito, es la persona física que en cualquier forma tiene conocimiento de algo relacionado con el delito. El testigo en el proceso, es el que comparece a éste para hacer del conocimiento del órgano jurisdiccional datos vinculados con lo que se investiga. Huelga decir que el testimonio es lo manifestado por el testigo, resultando así que el órgano de prueba es la persona física: el testigo; y el medio probatorio, lo manifestado: el testimonio. El estudio ordenado del medio de prueba a que se refiere este capítulo, exige analizar por separado el testigo del testimonio. El testigo. Para ser testigo se necesita tener capacidad legal de carácter abstracto y de carácter concreto. La capacidad abstracta consiste en la facultad de poder ser testigo en cualquier procedimiento penal. La capacidad concreta, en la facultad de poder ser testigo en un procedimiento penal determinado, En nuestras leyes, todos son capaces abstraetamente para ser testigos. En lo que alude a la capacidad concreta, se puede establecer que no hay incapacitados, ya que el artículo 191 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal manifiesta que: "Toda persona, cualquiera que sea su edad, sexo, condición social o antecedentes; deberá ser examinada como testigo, siempre que pueda dar alguna luz para la averiguación del delito y el juez estime necesario su examen", (En la reforma de 1994 no cambia la esencia), A la misma conclusión de que no

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hay incapacitados. lleva el artículo 242 del Código Federal; en cuanto afirma: "Toda persona que sea testigo está obligada a declarar. "La única excepción que se puede fijar a la regla que antecede, no es de carácter legal, sino lógico, pues L:S razonable que el juez y el Minisrerio Público, por la esencia de sus Funciones. son incapaces para ser testigos en 105 asuntos en los que intervienen como funcionarios. Franco Sodi quiere ver en los artículos 192 del Código del Distrit o y 24g del Federal. casos de incapacidad concreta, mas es suficiente leer los anículos con detenimiento, para concluir que no se fijan casos de incapacidad COncreta. ya que ellos no establecen que "no se podrá ser testigo", sino únicamente que "no se ohligar:í a declarar". En otras palahras, si el legislador deseaba establecer una incapacidad concreta, hubiera uti lizado las palabras "no pudro, ser testigo" y como usa la fórmula "no se ohligar.i", lo único que quiere es que no se conmine a las personas que cita el artículo. :l rendir sus testimonios. siendo pertinente señalar que el artículo 243 ya citado, en la parte final manifiesta "pero si estas persenas tuvieren voluntnd de declarar. se hur.i constar esta cii cunstancia )' se rccibir.i su declaración". Parecido criterio es el que animaba la excluyente de responsabilidad contenida en la fracción IX del .utículo 15 del Código Penal, antes de ser derogada.

En la legislación mexicana no es necesario, para pode, ser testigo, el citatorio consiguiente. procediendo la comparecencia espontánea, sin que ello invalide la calidad de testigo. La declaración del sujeto pasivo del delito es un testimonio, por tener todas las características de este medio de prueba. No se puede objetar que esa declaración sea parcial e impida el testimonio, pues en materia penal no existen tachas (Art. 193 del Código del Distrito) debiéndose recibir la declaración de todas las personas que puedan esclarecer algo relacionado con el delito. sus circunstancias o el delincuente (Arts. 189, 190 Y 191 del Código . del Dixtrito )' 240, 241 )' 242 del Código Federo 1) .' Los testigos pueden ser directos o indirectos: los testigos directos son aquellos que por sí mismos conocen el dato 1

Las últimas reformas de 1994 no alteran los pensamientos expuestos.

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que suministran y los indirectos o de referencia son los que el dato que suministran les consta por inducción O por referencia (testigos de oídas). En el testigo indirecto, lo único que le consta directamente es la referencia, pero no el dato contenido en ésta. Es decir, es testigo directo de la referencia e indirecto del contenido de ésta. El testimonio. El testimonio contiene relación de hechos y nunca puede referirse a apreciaciones, las cuales son de la exclusiva competencia del juez o del perito conforme lo ha resuelto nuestro Máximo Tribunal al estimar que "El testigo no está llamado a opinar en el proceso, pues ello corresponde al perito, y la decisión de si el acusado es culpable, corresponde declararlo a la autoridad judicial (Pág. 500,-Primera Sala de la última Compilación de Jurisprudencia) . El estudio del testimonio, en nuestras leyes positivas, impone tres capítulos: l. Requisitos previos a la recepción del testimonio; H, El testimonio propiamente dicho, y lII. Requisitos de comprobación del testimonio.

Primero. Los requisitos previos a la recepción del testimonio, son ciertas medidas que el legislador prescribe para asegurar, hasta donde sea posible, la eficacia de este medio probatorio. Estos requisitos son los siguientes: a) El testimonio debe recibirse de una manera singular, 2 por lo que los testigos deben ser examinados por separado. Este requisito tiene por objeto evitar que los otros testigos se enteren de un testimonio, lo cual, en muchos casos, perjudicarla su eficacia al ofrecer oportunidad para borrar las discrepancias de las declaraciones y poder averiguar la verdad. Esta regla general sufre la excepción relativa a los casos en que se trata de un testigo ciego, sordo, mudo o ignorante del idioma castellano, pues la ley ordena que en la primera situación (cuando el testigo es ciego). 2 1..0 señalamos como requisito previo porque antes de rendir el testimonio ya se encuentra aislado el testigo. Podría tratarse este requisito en el parágrafo del testigo

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EL PROCEDIMlDo"TO l"ENAL

sea acompañado por la persona que firmará las declaraciones y, en los demás, por los que sirvan de intérpretes (Arts. 203 del Código del Distrito y 246 del Federal). La excepción señalada no daña la intención que hemos apuntado arriba, pues el testigo se hace acompañar exclusivamente de las personas que son necesarias para salvar las deficiencias que pudieran dañar el testimonio; b) Antes de que el testigo comience a declarar, se le instruye sobre las sanciones que la ley impone a quienes se producen con falsedad, e inmediatamente después se le toma la protesta de decir verdad (Arts. 205 del Código del Distrito -la reforma no al Lera el pensamieuto->, y 247 )' 218 del Código Federal). Lo an t erior tiene IXlI' objeto obligar jurídic3l1leTltt: :11 testigo a decir la verdad de los hechos.

En lo que toca a la protesta, se debe advertir que el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal establece que ésta no se tomará a las personas menores de . catorce años (lo reforma de 1994 establece dieciocho años) (ArI. 213). El Código Federal de Procedimientos, mani l'iesta que a los menores de dieciocho años no se les tornará pro· testa (Art. 247). Lo anterior obedece a que se estima que a ]0'; menores citados, por razón de Sil edad, no se les puede constreñir jurídicamente a decir verdad, )' por tanto sólo se les debe exhortar. Adern.is debe considerarse que por la minoría de edad penal, 110 puede ser objeto de las sanciones que el Derecho Penal señala para el delito de falsedad a los mayores de dieciocho años.

Segundo. El testimonio es lo dicho por el testigo. Se hace de viva voz y principia con la fijación de las genera· les del que depone, así como de sus vínculos de parentesco, amistad o cualquier otro y los motivos de odio o rencor que tuviere con los sujetos del delito. La fijación apuntada tiene un doble objeto: vincula al testigo con el testimonio y exhibe datos que sirven para la apreciación del mismo testimonio. Después de asentadas las generales y los otros datos mencionados, principia el testimonio en estricto sentido, o sea, el relato de todo lo que se sabe vinculado

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con el delito, sus circunstancias o las personas que en él intervinieron. El testigo debe contestar las preguntas que las partes formulen debiendo advertirse que el Código del Distrito, sin razón de ninguna especie, exclusivamente conce-

día al Ministerio Público el derecho de preguntar al testigo, en tanto que el Código Federal, con todo acierto, ya se refería al Representante Social y a la defensa (Arts, 207 del Códig-o del Distrito y 249 del Código Fcderal). En la reforma de 1994, el Códig-o de Distrito otorga el derecho de interrogar al M. P. Y al defensor y el Federal al M. P., el inculpado. el defensor y la víctima u ofendidos. El testimonio se rinde en el juzgado, con excepción de cuando el testigo está enfermo, imposibilitado físicamente, o es alto funcionario de la Federación. En estos casos, la ley ordena se "traslade el juez a la habitación u oficina de dichos individuos para que declaren" y tratándose de altos funcionarios de la Federación, el testimonio puede ser rendido por oficio (Arts, 202 2 ' " del Código del Distrito y 245 del Código Federal) . Tercero. Los requisitos de comprobación del testimonio. son todos aquellos que tienen por objeto dejar sentado, en la forma más fiel, lo dicho por el testigo. En obsequio de lo anterior, en primer lugar tenemos el levantamiento de un acta en la que se asientan las declaraciones de los testigos procurando redactarla "con claridad y usando, hasta donde sea posible, las mismas palabras empleadas por el testigo. Si éste quisiere dictar o escribir su declaración se le permitirá hacerlo" (Arts. 208 del Código del Distrito y 250 del Federal). En segundo lugar, y también para garantizar la fidelidad entre lo dicho y 10 escrito, al terminar la diligencia "se leerá al testigo su declaración o la leerá él mismo si quisiere, para que la ratifique o la enmiende, En seguida el testigo firmará esa declaración o la hará por él la persona que legalmente le acompañe" (Arts. 211 del Código del Distrito y 254 del Federal) . En lo tocante al valón probatorio del testimonio, nuestras leyes vigentes, con mucho tino, han vinculado estre2 bis Por reforma de 4 de enero de 1984. si el interesado 10 requiere y 10 desea, puede comparecer a la declaración.

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EL PROCEDIMIEl'.'TO- PENAL

charnente al órgano can el medio: al testigo con el testi-

monio. Decimos que las leyes vigentes han obrado con tino, porque es indiscutible que el testimonio no puede valorarse como entidad autónoma, sin compromisos con el que lo engendró. La regla general que nuestros códigos consignan, es la de valorar el testimonio tomando en cuenta todas las circunstancias de las cuales se pueda inferir la veracidad o mentira con que se produjo. Así en el articulo 289 del Código Federal de Procedimientos Penales 8 se establece que "para apreciar la declaración de un testigo, el tribunal tendrá en consideración:

"1. Que por su edad, capacidad e instrucción, tenga el criterio necesario para juzgar del acto; • "11. Que por su probidad, la independencia de su posición y antecedentes personales, tenga completa imparcialidad; "111. Que el hecho de que se trata sea susceptible de conocerse por medio de los sentidos y que el testigo lo conozca por sí mismo y no por inducciones ni referencia de orror s "IV. Que la declaración sea clara y precisa, sin dudas ni reticencias, ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales; "V. Que el testigo no haya sido obligado por fuerza o miedo, ni impulsado por engaño, error o soborno. El apremio judicial no se reputará fuerza." Hay que señalar que el Código Federal de Procedimientos Penales, fija los datos-que se deben tener presentes para 8 Idéntico en su contenido 9.1 255 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, con la única exeepcíén de que en l..'l ordcnamícruo citado últimamente, se scüa!a. Incorrectamente. que también deberá tomarse un consideración que el h"Slit:() 110 sea iuhabíl Decimos Iucorrectamcnrc, porque ya hemos indicado que en m:Il,'ria penal no hay Incapacidades para: ser testigo EsLO fue lo que torno en rnuvi. dcración el legislador federal para suprimir el rcqutsüo señalado en el Códic:o del Distrito. ~ impropiamente se ojee -Ju;rgar cei acto", cuando se debía haber expresado "apreciar el acto", tomando la palabra apreciación como la vinculación de la percepción y apercepcíén, G Que no sea testigo indirecto o de "oídas",

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la apreciación de la prueba, obligando al tribunal a exponer los razonamientos que haya tenido en cuenta para valorarla (artículo 290). El Código del Distrito en la fracción '1 del Art. 255, olvidando la inexistencia de tachas, alude, sin sentido alguno, a "que el testigo no sea inhábil" (en artículo posterior nuevamente incurre en el error de referirse a testigos hábiles: todo testigo en cuanto testigo es hábil). A continuación establece consideraciones iguales a las del Código Federal para la apreciación del testimonio y en los dispcsitivos siguientes fija plenitud probatoria para las declaraciones de dos testigos que convengan en la sustancia y en los accidentes, o que sólo convengan en la sustancia, cuando las diferencias sobre los accidentes no modifican la esencia del hecho. En el Código del Distrito habia reglas respecto del valor probatorio de la pluralidad de testigos, más estas reglas fueron derogadas en 1994, En lo que alude al Código Federal, no se establecen reglas al respecto, ya que como se recordará, predomina en dicho ordenamiento el sistema de la libre apreciación. Para terminar el capítulo del valor probatorio del testimonio, procede analizar el caso de los menores y el de la declaración de las personas no obligadas a declarar (Arts. 192 del Código del Distrito y '243 del Federal). En lo referente a los menores, hay que recordar que en materia penal todos tienen capacidad para ser testigos. Por ello el testimonio del menor está al mismo nivel de cualquier otra declaración, por supuesto considerándose, para los efectos de la capacidad de percepción, apercepción y narración, la edad del menor (ya se ha expresado que uno de los elementos señalados para la apreciación del testimonio es la edad). La Suprema Corte de Justicia, en la tesis 283, que integra jurisprudencia, ha sostenido: "La minoria de edad del declarante no invalida por sí misma el valor probatorio que a su tesitmonio le corresponda, según las circunstancias del caso" (Último Apéndice al Semanario Judicial de la Federación. Segunda parte. Primera Sala. Pág. 561).

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En lo que se refiere al testimonio de las personas no obligadas a declarar, si ellas voluntariamente lo rinden, no hay razón alguna para invalidar su testimonio. El hecho de que no estén obligadas a declarar, no entraña la nulidad del testimonio si se declara, pues no existe precepto alguno que tal situación establezca. En el mismo capítulo del testimonio se debe estudiar el careo, en virtud de que, en términos generales, se presenta como un medio perfeccionador del testimonio (prueba auxiliar). El careo puede revestir tres formas, a saber: 1. Como careo procesal o real; 2. Como careo supletorio, y 3. Como careo constitucional.

En las dos primeras formas, el careo tiende a perfeccionar el testimonio y en la última toma características especiales que oportunamente explicaremos. Estudiando por separado cada una de las formas apuntadas, tenemos: l. El careo procesal o real es una diligencia que consiste en poner cara a cara a dos, personas' que discrepan en sus declaraciones, para que las sostengan o modifiquen. Este careo más que un medio probatorio autónomo, es un medio probatorio al servicio del testimonio. Con el careo se intenta lograr mayor precisión en la versión de los testigos y, por esto, debe ser siempre decretado por el juez. Explicando en otra forma, podemos decir que cuando en las declaraciones no hay diferencias que provoquen confusiones, no es menester la verificación del careo real. La idea que venimos sosteniendo encuentra apoyo en la ley y en la jurisprudencia. En la ley, en el artículo 228 del Código 'del Distrito y en el 265 del Código Federal, de los cuales se infiere, con absoluta diafanidad, que el careo se practicará cuando exista contradicción en las declaraciones de dos personas, y en la jurisprudencia, por haber sostenido ésta que el careo procesal "persigue como fin aclarar los puntos de contradicción que hay en las declaraciones respectivas", (Las reformas de 1994 no alteran la idea expuesta).

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De lo expuesto se puede afirmar que el careo procesal exige los siguientes elementos:

a) Que existan dos declaraciones; b) Que esas declaraciones contengan discrepancias en relación una de la otra, y e) Que los autores de las declaraciones sean puestos cara a cara para que sostengan o modifiquen su dicho. En el careo procesal es necesario distinguir dos momentos: 1. El que se refiere a lo que el careo tiene absolutamente del testimonio, y 2. El que se refiere a lo que el careo tiene de prueba directa para el juez, de espectáculo exhibidor de datos psicológicos de los careados.

Refiriéndonos al primer momento, podemos afirmar que el careo encierra, en el fondo. un testimonio que se va purificando en forma dialéctica. La dialéctica consiste en ir buscando la verdad a través de un diálogo preñado de afirmaciones y negaciones y. en el careo, los testimonios de los careados van precisándose en esa forma. Por lo que toca al segundo momento, el careo tiene una importancia directa para el juez, que observando las duelas, reticencias, etc., de los careados, puede determinar quién

dice la verdad. Sabido es que la situación psicológica ele un hombre no puede ser la misma en el monólogo que en diálogo contradictorio. En el monólogo, el hombre no tiene que hacer gran acopio de fuerza ni vigorizar los cercados de su censura para sostener determinada versión. :"0 hay algo que Se oponga a lo que él dice y, por ende, no hay algo que debilite o robustezca las motivaciones psicológicas de su decir. En el debate dialogado hay algo que se opone al proceder del individuo y éste, forzosamente experimenta cambios psicológicos, que muchas veces tienen su eco exterior, como por ejemplo, el cambio de voz, la disminución del coraje para afirmar y hasta (en los eritrofobos) , cambios de color en el rostro. Todos estos datos encierran riquísimas perspectivas para la búsqueda de la verdad.

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El valor probatorio del careo procesal, debe fincarse sobre el testimonio y sobre la apreciación directa que el juez hace de los careados. La práctica del careo procesal no reviste complicaciones de ninguna especie. Los requisitos que debe llenar son los siguientes: a) Que se practique durante el periodo instructorio 6 (An. 225 del Código de Procedimientos del D. F.). En la reforma de 1994 simplemente expresa el derecho del procesado para ser careado cuando lo solicite. El Código Federal no señala con precisión que el careo debe practicarse en el periodo instructorio, pero la redacción del artículo 265 puede llevar a esta conclusión, amén de que existiendo el principio general de que las pruebas se reciben durante la instrucción, si no hay precepto expreso en contrario, debe estarse a la regla general. b) Que cada careo se realice de manera singular, o lo que es lo mismo, en cada diligencia sólo pueden ser careados un testigo con otro; un testigo con el procesado o un testigo con el ofendido; o dos procesados (Art. 227 del Código del Distrito y 266 del Código Federal). Este requisito obedece a la finalidad psicológica buscada con el careo, pues una diligencia de careo entre varias personas, hace perder. en muchas ocasiones, los efectos psicológicos que se quieren provocar. ya que no es lo mismo sostener una versión de manera individual, que con el apoyo de otras personas. La psicología contemporánea prueba que el hombre, por esencia. trata de prorratear la responsabilidad de los actos indebidos que pesan sobre él, y atento a esto, su ofuscación es más grande cuando él sólo responde de un acto, que cuando ese acto descansa sobre varios. Por otra parte, el requisito que estamos estudiando, también tiene por objeto el evitar confusiones: si se trata de precisar versiones, esto es imposible cuando al encuentro de dos versiones se agrega la de otras; e) Que se dé lectura a las declaraciones de las personas 6 El término :"'lStruetorio debe tomarse en su connotación más lata: desde el auto de radicación hasta la formulación de conclusiones.

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que se carean (Arts. 228 del Código del Distrito y 267 del Código Federal. La reforma de 1994 no altera lo expresado) ; ti) Que se señalen los puntos en que discrepan las declaraciones; y e) Que se deje a los careados discutir. En tanto que el careo implica testimonios, antes de las diligencias debe tomarse la protesta cuando procede, de los que se van a carear, para los efectos ya estudiados en renglones anteriores. II. El careo supletorio se informa COn los siguientes datos: a) Dos declaraciones Que entre si discrepan;

b) Ausencia' del lugar donde está radicado el proceso, de una de las personas que produjo una de las declaraciones, v e) Que el juez supliendo la persona ausente. se encare a la persona que produjo la declaración que discrepa de la del ausente (Art. 268 del Código Federal).

As], pues, el careo supletorio se realiza siempre que está ausente uno de los careados y a nuestro parecer. no tiene la misma importancia que el careo procesal, por no poseer la dialéctica a que nos hemos referido, ya que el juez no puede purificar el testimonio del ausente y ante la falta de oposición. es posible que el careado presente, tampoco precise su dicho. En los artículos últimamente citados. en el párrafo final se establece que "si los que deben carearse estuvieran fuera de la jurisdicción del Tribunal, se librará el exhorto correspondiente". Esta obligación señalada al órgano jurisdiccional. no puede referirse al careo supletorio, o sea. cuando alguno de los que se deben carear no puede COmo parecer al Tribunal, pues no tendría objeto el celebrar un careo supleotrio en el Tribunal donde radica el asunto. y 7 En materia federal se dice "no pudiere obtener la comparecencia de algunos de los que deban ser careados".

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otro careo supletorio en el Tribunal exhortado. De esta manera, la correcta interpretación de lo dispuesto en la ley, lleva a la conclusión de que se alude a que las dos personas que debe carearse se encuentren fuera de la jurisdicción del Juez, pero en el mismo lugar del Tribunal a quien se libra el exhorto, quien con la presencia de los dos careantes llevará a cabo un careo real. Es de subrayarse que la ley utiliza el plural, es decir "los que deban carearse". III. El careo constitucional no posee ninguna de las raíces del careo procesal. Es decir. no tiene compromisos con el testimonio, ni con algún medio probatorio. Más que un medio probatorio. es un derecho concedido al inculpado para que, como dice la Suprema Corte, "el reo vea y conozca las personas que declaren en su contra para que no se puedan formar artificialmente testimonios, en su perjuicio, y para darle ocasión de hacerles las preguntas que estime pertinentes a su defensa". El careo constitucional tiene su fundamento en la fracción IV del articulo 20 Constitucional. En este careo el único requisito que se solicita es el testimonio condenatorio de alguna persona, como se infiere del precepto en cita, que a la letra dice: "IV. Siempre que lo solicite, será careado en presencia del juez con quienes depongan en su contra. Dado el texto constitucional, en el que se a1.ude a testigos, se presenta el problema de saber si puede haber careo constitucional entre coacusados. A nuestro parecer, si puede existir este careo, en virtud de que la declaración de uno de ellos, que va en contra del otro, es a todas luces un testimonio. En el careo constitucional también se presenta el problema de saber si se puede hacer supletoriamente. Estimamos que no hay ningún fundamento para inclinarse por la afirmativa. En primer lugar, por el artículo 268 del Código Federal de Procedimientos Penales, que es el que da institución al careo supletorio, se refiere al careo procesal. ya que alude a las declaraciones contradictorias (requisito esencial del careo procesal y no del careo constitucional, cuyo elemento indispensable es la declaración condenatoria). En segundo lugar, porque el careo constitucional tiene por

PRUEBA TESTIMONIAL

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objeto "darle a conocer al inculpado las personas que deponen en su contra y permtirle interrogarlas sobre lo que estimare pertinente y estas finalidades no pueden llenarse con el careo supletorio.é La Suprema Corte de Justicia, considerando los careos constitucionales fuera de los ámbitos del perfeccionamiento del testimonio y por ende, del objeto de la prueba, ha resuelto que la ausencia de ellos, cuando la versión del inculpado coincide con la de los testigos, si bien puede entrañar una violación de las garantías, no motiva la concesión del amparo, pues la celebración de los careos no cambiaría la situación jurídica existente, provocando tan sólo el retardo de la administración de justicia. Dentro del capítulo del testimonio deben estudiarse la confrontación y el reconocimiento. La confrontación es el reconocimiento o identificación que se hace de una persona. La confrontación, como el careo, no es medio autónomo de prueba, sino medio auxiliar de la prueba testimonial. En efecto, la confrontación, en términos generales, se presenta para perfeccionar un testimonio que adolece de la deficiencia de no precisar, refiriéndose a una persona, el "nombre, apellido, habitación y demás circunstancias que puedan darla a conocer" (artículos 217 y 218 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal y 258 Y259 del Código Federal de Procedimientos Penales). Con la confrontación se suple la deficiencia del testigo para la descripción y se perfecciona el testimonio que resultaba, hasta cierto punto,' incompleto. La confrontación, amén de su aspecto auxiliar de la prueba testimonial, se presenta también corno un medio directo de prueba tendiente a ilustrar sobre la veracidad de una declaracióri (artículos 218 del Código de Procedimientos Penales, para el Distrito Federal y 259 del Código Federal de Procedimientos Penales). Esta confrontación aparece "cuando 8 La Frac. 111 del Art. J60 de la Ley de Amparo. dada su redacción apoya la tesis sostenida.

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EL .PROCEDlMIENTO PENAL

el declarante asegure conocer a una persona y haya motivo para sospechar que no la conoce", En este caso, el juez, como en la inspección judicial, trata de contemplar directamente algo: la forma en que se produce el testigo para de ella inferir la veracidad de su dicho, Estas dos formas de confrontación, como testimonio y como inspección, presentan aspectos totalmente diferentes. En el primer caso, se trata de una prueba indirecta, en la que el órgano de prueba es el confrontador o testigo. En el segundo, de una prueba directa en la que el testigo confrontador es instrumento de prueba. En la confrontación se deben tener en cuenta los -últimos adelantos de la ciencia psicológica, en los que se hace evidente que muchos individuos, por determinadas anomaIías, creen haber contemplado lo que no han visto y por el contrario otros borran inmediatamente de su cerebro la fotografla que la percepción imprimió. La práctica de la confrontación está cuidadosamente reglamentada en la ley. Para esta diligencia se presentan varias personas acompañando al que se debe confrontar, debiéndose tener cuidado de que todas ellas ofrezcan el mayor número de semejanzas posible. Esto tiene por objeto que la confrontación dé resultados eficaces, gracias a que se reconozca (en el sentido recto del vocablo) y no se señale a una persona que no se conoce (por tanto no se puede reconocer), pero de la cual se tienen cienos datos (se han comunicado éstos) . Para lograr éxito en ese reconocer, la ley exige que al practicar la diligencia, se cuide de (Art, 219, Código del Distrito, y 260, del Federal): "1. Que la persona que sea objeto de eJla no se disfrace ni se desfigure, ni borre las huellas o señales que puedan servir al que tiene que designarla; , "11. Que aquélla se presente acompañada de otros individuos vestidos con ropas semejante, y aun con las mismas señas que las del confrontado, si fuera posible, y "Hl. Que los individuos que acompañan a la persona que va a confrontarse, sean de clase análoga. atendida su educación, modales y circunstancias especiales."

PRUEBA TESTIMONIAL

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La confrontación, en cuanto testimonio, principia con la protesta respectiva. Después se interroga al confrontador sobre si persiste en su declaración anterior, de las circunstancias en que conoció a la persona a la que le atribuye el hecho y si después de la ejecución la ha visto. Acto continuo se conduce al declarante frente a las personas escogidas para la diligencia y se le previene que toque con la mano a al que se refiere en su declaración, a la vez que manifieste las diferencias y semejanzas que advierta entre el estado actual que presenta esa persona y el que tenia en la época a que se refiere su declaración. La confrontación, como el careo, se hace de manera singular (Arts, 222 a 224 del Código del Distrito y 263 y 264 del Código Federal) . Por último, el reconocimiento es la identificación que se hace de un objeto. El reconocimiento, como el careo y la confrontación, es para perfeccionar el testimonio al obligar al testigo, que se ha referido a un objeto, que lo reconozca. La prueba que tratamos difiere de la confrontación en que ésta siempre se refiere a identificación de personas y el reconocimiento, a la identificación de cosas (Arts. 209 del Código del Distrito Y 251 del Código Federal) . El reconocimiento, desde un punto de vista positivo, requiere tres elementos: a) Que el objeto a que se refiere un testimonio esté en depósito; b) Que se interrogue al testigo sobre las señales que presenta el objeto; y e) Que se le ponga a la vista para que lo reconozca y en su caso firme sobre él.

CAPÍTuLO DECIMOTERCERO

INSPECCIÓN Inspección, Su definición. Inspección ocular e inspección judicial. Elementos de la inspección: el examen y la descripción, La reconstrucción de hechos. Valor probatorio de la inspección.

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j 1 La inspección "es el examen u observación junto con la descripción de personas, cosas o lugares". En la inspección es menester distinguir la inspección ocular de la inspección judicial. La primera actúa a guisa de género de la segunda y a el1a corresponde la definición general que hemos dado de inspección. La inspección judicial es una especie de la inspección ocular y se califica con la nota especial de que el examen u observación únicamente puede ser hecho por el órgano jurisdiccional y no por otra persona u órgano como sucede en la inspección ocular. La inspección ocular está reglamentada por el Código Federal de Procedimientos Penales, en el Capítulo 111, Título Sexto, refiriéndose, todo él, como es natural, al examen u observación que no solamente es realizado por el juez, sino también por b autoridad investigadora. Por el contrario, el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal, lo que reglamenta de manera principal, en el Capitulo VI, del Título Segundo, es la inspección judicial y solamente en el artículo 143 se refiere a la inspección en general. La inspección constituye un medio de prueba directo e indirecto: directo, cuando el examen u observación es realizado poi el propio juez (inspección judicial) e indirecto cuando el que realiza el examen u observación es el Ministerio Público. La Suprema Corte de Justicia confunde indebidamente la inspección ocular (género) con la inspección judicial (especie) (Tomo XXXIV, pág. 477), sin hacer hincapié en las diferencias que hemos encontrado y que son de tomarse en cuenta para la clara interpretación del medio probatorio que analizamos. La inspección se descompone en dos partes: 1. La observación, y 2. La descripción.

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1. La inspección, en estricto sentido, se agota can la ~ observación, debiendo recaer sobre algo que se percibe con la vista. Puede tener un doble objeto: examinar el escena- : rio donde se efectuó un acto, para poder percatarse del . desarrollo del propio acto, u observar las consecuencias que el acto dejó, como sucede en la inspección que se hace de las lesiones que dejan cicatriz. 11. La descripción no es elemento medular de la inspección, sino consecuencia emanada de la necesidad de constatar lo visto. La descripción no solamente consta de relato de 10 visto, sino también de los planos, fotografías, moldeados, etc., que se levanten en la diligencia. La reforma al artículo 208 del Código Federal de 13 de diciembre de 1984 no modificó esencialmente 10 que establecía la ley, pues si con antelación se especificaba lo que era objeto de la inspección (lugar, instrumentos, efectos del delito, euerpo del ofendido yel inculpado, etc.) , en la reforma, al establecerse "es materia de la inspección todo aquello que puede ser directamente apreciado por la autoridad que conozca del asunto", propiamente se abarca lo enumerada por el artículo reformado. Cuidadosamente la misma legislación, a efecto de dejar en el acta la prueba más fiel de la inspección, indica que para la descripción (Art. 2U9) se emplearán, según el caso, dibujos, planos topográficos, fotografías, moldeados o cualquier otro medio idóneo para la reproducción. Ordena también (Art. 212) la inspección de las consecuencias que las lesiones hayan dejado una vez que sane la víctima, dato que reviste singular interés en muchos casos, a eEecto de hacer operantes algunos dispositivos legales que aumentan la sanción. Así, por ejemplo, la notabilidad de una cicatriz en la cara tiene que ser determinada por la inspección judicial, siendo muy raros los casos en que sin esa inspección pueda agravarse la penalidad en los términos indicados por el legislador.' El Código ""--'---

1 Nuestro Máximo Tribunal había sostenido invariablemente la tesis de que la permanencia de una cicatriz en la cara debe ser objeto de peritaie médico y de que la notabilidad de la misma únicamente COn la

\ INSPECCiÓN

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\ del Distrito propiamente registra las mismas reglas dé! Federal, pero casi todas las comprende en el capitulo de "Cuerpo del delito. huellas y objeto del mismo", en virtud de I que entre los medios nominados que reconoce, alude a la .inspección judicial y no a la inspección en general. En otras palabras, el Código del Distrito no introduce en el capitulo destinado a la prueba de inspección, las reglas que se comentaron al hablar del Código Federal, porque corno medio probatorio sólo reglamenta la inspección judicial de la cual expresa que, en lo conducente, deberá estar sujeta a m reglas que comprenden los dispositivos destinados al quehacer inicial del Ministerio Público (Art. 143 en relación con los del Capitulo 1, Sección 1, Titulo Ir). Resumiendo lo expuesto, podemos concluir que el CÓ· digo Federal por citar Como medio probatorio la "Inspección", en la que queda comprendida la judicial y la llevada a cabo por el Ministerio Público, registra reglas sobre la propia inspección tanto en los preceptos que se refieren a laactivídád 'de policía judicial como en las destinadas a la prueba; el Código del Distrito por nominar únicamente la inspección judicial, deja fuera del capitulo destinado a ese medio probatorio, toda la inspección no judicial, haciendo tan sólo un envío a ella. El concepto que hemos dado de inspección, responde a una concepción estática, Es decir, a un examen de algo que carecen de movimientos; pero la propia inspección pue· de referirse a situaciones dinámicas, informando la reconstrucción de hechos. AsI pues, la reconstrucción de hechos es el examen u observaciones de acaecerse, o sea, de sujetos que exhiben determinado proceder; en suma, el examen de la reproducción artificial de hechos consignados en el proceso. El criterio de que la reconstrucción de hechos es una inspección. 10 aceptan nuestras leyes, pues tanto el Código Federal de Procedimientos Penales como el Código de Procedimientos del Distrito Federal, claramente mani-

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inspección judicial se podía acreditar. En tesis recientemente sustentadas se ha fijado que por excepción la notabilidad también se puede deducir de otros elementos como son: extensión de lesión, planos interesados, lugar en que se infirió, etc.

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fiestan que la inspección podrá tener el carácter de reconstrucción de hechos (articulo 144 del Código del Distrito y 214 del Federal). La reconstrucción de hechos no es un medio autónomo de prueba, estando al servicio de las pruebas testimonial y pericial, como lo manifiestan nuestras leyes, cuando afirman que la "reconstrucción de hechos tendrá por objeto apreciar las declaraciones que se hayan rendido y los dictámenes periciales que se hayan formulado" (Arts. 144 del Código del Distrito y 214 del Código Federal. Las reformas de 1994 no alteran el tema que estamos tratando). En cuanto la reconstrucción es para apreciar testimonios o peritajes, por razón lógica se debe practicar después de que éstos se han rendido. N uestras leyes vigentes exigen que antes de la reconstrucción de hechos, se practique la inspección ocular cuando el sitio tiene influencia en el desarrollo de los hechos que se reconstruyen (Arts. 145 y 0146 del Código del Distrito y 215 Y 216 del Federal) y ponen especial interés para que esta diligencia procure revivir, en lo posible, la verdad histórica. La reconstrucción de hechos comprende tres elementos: a) La reproducción de los hechos; b) La observación que de esa reproducción hace el juez, y e) El acta que se levanta de lo ocurrido en la diligencia. Los dos primeros elementos son esenciales a la reconstrucción y el último, como sucede en la inspección, en esrrícto sentido, es elemento que únicamente sirve para hacer constar la diligencia. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal (artículo 148) exige que a la reconstrucción de hechos concurran: "l. El juez con su secretario O testigos de asistencia o la policía judicial, en su caso; "H. La persona que promoviera la diligencia; 111. El inculpado y su defensor. "[V. El agente del Ministerio Público,

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INSPECCIÓN

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"V. Los testigos presenciales, si residieren en el lugar; "VI. Los peritos nombrados, siempre que el juez o las partes lo estimen necesario, y "VII. Las demás personas que el juez o el Ministerio Público crea conveniente y que exprese el mandamiento respectivo". La diligencia que analizamos se lleva a cabo de la siguiente manera: se traslada el personal del juzgado al lugar de los hechos (el traslado se hace cuando esta circunstancia tiene influencia en la determinación de los hechos) y en ese lugar se toma a los peritos y testigos la protesta. Se determina qué personas sustituyen a los agentes del delito que no estén presentes y después se lee la declaración del inculpado y se hace que "éste explique prácticamente las circunstancias del lugar, tiempo y forma en que se desarrollaron los hechos". Después se hace lo mismo con los testigos y a continuación los peritos emiten su opinión atendiendo a las declaraciones rendidas, a las huellas existentes y a las preguntas que les hagan el Ministerio Público () el juez (Arts. 150 del Código del Distrito y 217 Y 218 del Código Federal). La reconstrucción de hechos Se puede practicar hasta en la vista del proceso (Arts. 144 del Distrito y 214 del Federal) siendo el único medio probatorio cuyo desahogo admite repetición. Esta posibilidad de repetición fijada en la ley, acusa la importancia que reviste la reconstrucción, ya que merced a ella las versiones de los testigos y las apreciaciones de los peritos adquieren dinámica vital, con la cual se brinda un conocimiento más completo del desarrollo de los hechos que se van a juzgar. Precisa también señalar que el medio probatorio que se estudia, es el único que, dentro de los nominados, su desahogo queda sujeto a la determinación del juzgador, pues tanto el Código del Distrito como el Federal (Arts. 144 y 214. respectivamente), consagran tal facultad, el primero indicando que se practicará la reconstrucción de hechos cuando "el juez o tribunal lo estimen necesario" y, el Federal, afirmando que se llevará a cabo "siempre que la naturaleza del delito y las pruebas rendidas as! lo exijan, a juicio del servidor público que conozca del asunto".

2'74

·EL PROCEDl!\lIENTO PENAL

Pasando al estudio del valor probatorio de la inspección tenemos lo siguiente: En primer lugar deben separarse la inspección ocular de la inspección judicial. A la inspección ocular el Código Federal de Procedimientos Penales le señala un valor pleno (Art. 284). En el Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal no sucede lo propio porque el articulo 253 a quien da valor pleno es a la inspección judicial. Esto último lleva, al través de una hermenéutica pura, a las siguientes afirmaciones: l. En el Distrito Federal la inspección judicial tiene fuerza probatoria absoluta, y JI. En el Distrito Federal la inspección no practicada por el juez, queda fuera de las reglas fijadas para la inspección judicial. En la reforma de 1994 se alude simplemente a la inspección por la que quedan comprendidos to-

dos los casos. Enrolándonos en la critica del valor probatorio que nuestros Códigos fijan a la inspección, encontramos muy lógico que a la inspección judicial se le de valor absoluto por implicar ello el simple reconocimiento de aceptar lo que el juez ve; fijar a la inspección judicial un valor determinado, equivale a tasar con antelación lo percibido directamente por el juez, lo cual puede llevar al absurdo de negar fuerza a la misma percepción. En lo tocante al valor que se concedía a la inspección practicada por el órgano investigador, se registran dos posturas: la que le otorga plenitud probatoria y la que le niega tal calidad. En la que se le otorga plenitud se asevera que la inspección fue llevada a cabo por una autoridad, actuando como tal: el Ministerio Público? En la que se niega plenitud probatoria, se afirma 8 que al Ministerio Público, en cuanto "parte", no es posible convertirlo en 2 El Ministerio Público, en la fase investigadora. debe recordarse que actúa como autoridad y se conviene en parle después del auto de radicación. 8 Esta tesis ha sido sostenida por la Suprema Corte de Justicia (Tomo XXVII. pág. 19'10).

INSPECCIÓN

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. ojos del juez. Mas esta tesis ya no prevalece con la reforma de 1994. La reforma evita problemas al eliminar la palabra judicial. Nosotros pensamos en la posibilidad de sostener que en las legislaciones donde exclusivamente se reglamenta la inspección judicial, la llevada a cabo por otras autoridades viene a constituir en e! proceso una prueba documental en cuanto se estima únicamente e! significado de! documento (acta) en el que se consignan los datos observados por la autoridad investigadora. Recogiendo los pensamientos que anteceden, resultaría que si a la inspección no judicial se le somete a las reglas de la inspección, hace prueba plena y si se le excluye de éstas, hace también prueba plena en cuanto que lo aportado al proceso es un documento público por haber sido expedido por autoridad (la investigadora que todavía no es parte) en ejercicio de sus funciones. En resumen. la inspección no judicial siempre resulta con fuerza plenaria, ya sea porque se la concedía la ley al reglamentar la inspección en general, o porque dicha fuerza emana de la calidad de documento público que se le debe conceder al acta le- . vantada por el Ministerio Público. Sin embargo hay que tener presente, como ya lo indicamos, que la reforma al artículo 253 del Código de Distrito elimina cualquiera consideración por haber suprimido e! término "judicial".

CAPiTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL Esencia de Ia presunción. La presunción romo inducción reconstructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la presunción. Presunciones legales y presunciones humanas,

El indicio es un hecho conocido del cual se infiere neo cesariamente la existencia de otro desconocido llamado presunción. La presunción no es una prueba especial como vulgarmente se cree (y aun como tal la registra el Código del Distrito, Arts. 135 y 245); es única y exclusivamente una forma de apreciación de los hechos conocidos. Por esta razón, las presunciones no se pueden llevar como pruebas al proceso. sino se ofrecen en los datos que los otros medios probatorios han aportado. En este sentido se ha manifestado con todo acierto la Suprema Corte de Justicia (Tomo XXIV, pág. 2638) y el Código Federal principia a tomar esta corriente, cuando expresa que todos los medios de prueba, con las excepciones marcadas en la levo constituven meros'lndicios (Art. 285). Pasando al estudio de esa apreciación de los hechos conocidos. que entrega el conocimiento de otros hechos desconocidos tenemos: la vida es una concatenación ininterrumpida de hechos en donde todo sucede con "razón suficiente" como lo demostró la filosofía que va del Renacimiento al Idealismo Alemán. "Todo lo real es un caso particular de lo posible y lo posible aquello que se somete a las fórmulas de la razón," 1 Por esto, si la razón expresa las formas de vida, es indudable que interpretando los hechos con las leyes de la razón, se pueda encontrar la sucesión de ellos y captar la realidad e,lena. La presunción es la in-

1

La filoso/la de Husserl. Joaquín Xirau.

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EL PROCEDIMIENTO .PENAL

terpretaci6n de los hechos con las leyes de la razón; es el sacar de lo conocido lo que la razón indica que eso conocido entraña. En tanto que la llamada prueba presuncional es, como ya indicamos, la interpretación de los hechos, de acuerdo con las leyes de la razón (Art. 261 del Código del Distrito) , o sea. conforme al "enlace natural de ellos" (en la reforma de 1994 se conserva la expresión), tiene forzosamente que ocupar un lugar privilegiado en el concierto de los Inedias probatorios." Ya no es la confesión la reina de las pruebas. pues con ella muchas veces se abrazan falacias. Ese puesto es OCll pado por las presunciones en las cuales no se enaltece alguna apariencia ni alguna formalidad: se pregona una interpretación racional de la vida, por ser la única que puede entregar la verdad, en cuanto que toda la Historia, como pensaba Hegel, es racional, La presunción, como no es prueba, no tiene periodo ni forma especial de recepción, es ofrecida y recibida en el momento de la sentencia, es decir, cuando se hacen juicios sobre los datos existentes. La llamada prueba presuncional, que sería más correcto denominar "inducción reconstructiva" (quitándole lo de prueba, y suprimiéndole el nombre de presunción, el cual se refiere únicamente a un elemento del proceso que comprende) , cuenta con tres elementos, a saber: a) Un hecho conocido; b) Un hecho desconocido, y e) Un enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido.

El hecho conocido se llama indicio, y el desconocido, presunción. El elemento e) es de superlativa importancia, pues sin él nunca podrá realizarse la inducción reconstructiva: el tener por existente un hecho desconocido infiriéndolo de uno conocido. Por necesario (nota del enlace) se

a A pesar de que

110

es medio probatorio.

PRUEBA PRESUNCroNAL

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debe entender la calidad consistente en que forzosamente debe suceder así. En otras palabras, que el enlace entre el hecho conocido y el desconocido se haga atendiendo a que no puede suceder de otra manera. por estar lo desconocido empotrado en lo conocido de acuerdo con las normas de la razón. Los tres elementos que hemos señalado son aceptados por la Suprema Corte y la doctrina en general. Respecto de la jurisprudencia nos encontramos la siguiente manifestación: "Los tribunales, según la naturaleza de los hechos. la prueba de ellos y el enlace mds o menos necesario que existe entre la verdad conocida y la que se busca. apreciarán en conciencia el valor de las presunciones ... " (Tomo XXV, pág. 1514). Como se ve, la ejecutoria también alude a una verdad conocida y a otra desconocida y al "enlace más o menos necesario". En el terreno de la lógica, Lalande, al referirse al punto que tratamos, define la inducción reconstructiva como aquello que va "de los indicios percibidos. a una realidad desconocida revelada por ellos". En esta definición también encontramos una verdad conocida, una verdad desconocida y un enlace necesario entre ellas, que el filósofo citado encierra en las palabras "revelad" por ellos". Del hecho de que la presunción emana necesariamente del indicio, se sacan tres corolarios: a) Que la presunción es objetiva y no creada por el juez: éste la descubre, no la forma. El pensamiento anterior ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia, cuando manifiesta "que el enlace que ha de buscarse entre la verdad conocida y el hecho que se. averigua ha de ser objetivo y no puramente subjetivo" (Tomo XXXIV, pág. 1205). En tanto que la presunción se encuentra fuera del juez, las estimaciones presuntivas en este último pueden ser revisadas por el Tribunal Superior de Justicia. Tribunales Federales o por la Suprema Corte. sin que pueda alegarse que

la estimación es subjetiva y se encuentra, por tanto, libe-

rada de las apreciaciones de otras personas. El juez, con la "prueba presuncional" no valora, según su estimativa pecu-

liar. descubre nexos. atendiendo a necesidades de carácter

282


objetivo. La revisión del superior se debe ceñir al estudio del descubrimiento hecho por el juez, en otras palabras, a determinar si el enlace establecido verdaderamente existe. b) Que la presunción no es una suposición, pues el suponer invita a pensar en algo subjetivo y ya hemos visto que la presunción es de carácter objetivo. Las suposiciones sobre una misma cosa pueden ser múltiples, y la presunción siempre es singular. No otra cosa expresa la Suprema Corte cuando manifiesta: "La ley quiere que las presunciones sean tales que obedezcan forzosamente a una sola conclusión." (Tomo XIX, pág. 1107.) e) El descubrimiento de la presunción está sujeto a las leyes lógicas, en cuanto es de estimarse que el desarrollo de los hechos siempre se ajusta, como ya lo indicamos, a una razón suficiente.

En resumen: la presunción debe gozar de las características de objetividad, singularidad y racionalidad. Si los indicios son, como está dicho, los hechos conocidos, que como tales descansan en cualquier medio probatorio, es de criticarse con vehemencia la torpe redacción del artículo 260 del Código del Distrito (afortunadamente ya derogado en 1994) que con incalculable ignorancia del terna, señala cuáles medios probatorios producen solamente presunción. Lo que el legislador quiso seguramente expre· sar, es que los medios de prueba que enumera en el artículo en cita, no tienen fuerza probatoria para acreditar el objeto inmediato a que se refiere cada uno de ellos en cada caso concreto y que, por tanto, para que los hechos a que aluden dichos medios tengan valor legal plenario, es necesario que concurran otras pruebas apoyando el contenido de la materia de dicho medio probatorio. Como es de observarse, en este caso el legislador utilizaba la palabra presunción en su sentido gramatical, o sea, como algo de lo cual se puede suponer la verdad, alejándose totalmente de jo que en esencia es una presunción. En este orden de ideas .ascverarnos que indebidamente se metía en el capítulo de la fuerza probatoria. lo que en buena técnica no de he tener hospedaje en el mismo.

PRUEBA PRESUNCIONAL

283

El legislador federal, en el artículo 285 (y también en el reformado) ya no utilizó la palabra presunción, sino con un poco más de propiedad aludió a indicio, incurriendo también en el error de tomar a éste en relación con la fuerza probatoria, olvidando la esencia de lo que es el indicio. Pasando al capítulo del valor probatorio de las presunciones.t es necesario estudiar con detenimiento lo establecido en nuestras leyes, a efecto de evitar las graves equivocaciones en que incurren los exégetas, los cuales confunden la libertad de buscar el enlace entre el indicio y la presunción, con la libertad de apreciar la fuerza probatoria de la presunción o presunciones. El Código del Distrito expresa que se "apreciarán en conciencia el valor de las presunciones ... " y el Federal afirma que se "apreciarán en conciencia el valor de los indicios ... " (Art. 261 del Código del Distrito y 286 del Federal). Examinando las redacciones transcritas, se puede concluir de manera apodíctica, que ninguna de ellas es afortunada, pues en primer lugar, no puede existir "apreciación en conciencia" dado el sistema que prevalece en nuestros institutos probatorios de estimación fundada (no sentida, que es propiamente a lo que invita a pensar el término apreciar en conciencia) y en segundo lugar, ni el indicio (hecho conocido) ni la presunción (hecho inferido) pueden singularmente estar sujetos a la libre apreciación, como se comprenderá con la lectura de los renglones posteriores y lo dicho en el párrafo en el que explicamos lo que es el indicio y 10 que es la presunción. Podemos afirmar que la frase "apreciarán en conciencia" no tiene otro significado y finalidad, que consagrar para el órgano jurisdiccional la libertad de búsqueda de las presunciones, es decir, que el juez o tribunal tienen libertad 4 para buscar en los indicios las presunciones que aquellos comprendan. 3 No al de la esencia de la presunción que ya fue debidamente es· tudiado en renglones anteriores. Una cosa es la presunción y otra cosa es el valor de la presunción. 4.

Respetando los principios de objetividad. singuJaridad y racionali-

dad que deben regir el descubrimiento de la presunción,

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EL PROCEOIMIENTO PENAL

Aclarado el tema de la libertad que se otorga para la búsqueda de las presunciones, ahora sí podemos entrar al que se refiere a saber qué valor tienen éstas. Tradicio· nalmente se ha estimado que el valor de la presunción' queda a la libre estimación del juez, afirmándose con ligereza,' que lo desconocido no puede valorarse, sin hacerse hincapié en que la presunción como hecho inferido en forma racional, objetiva y singular tiene fuerza plenaria.' Ahora bien, si tanto el hecho conocido (indicio) como la auténtica presunción 8 (hecho inferido), tienen valor absoluto cabe afirmar que lo único que se dejó a la libre apIeciación es el valor que en su conjunto puedan tener las presunciones en lo tocante al objeto mediato de la prueba," Existen dos clases de presunciones: las presunciones legales y las presunciones humanas. Las presunciones legales son aquelIas que la ley establece mediante la fijación de una verdad formal, como ya lo hemos explicado en otra parte. En estos casos, la presunción no es descubierta por el juez, es establecida por la ley y para que sea operante es menester acreditar exclusivamente los elementos en que la ley basa la presunción. Así por ejemplo, cuando en el artículo 269 del Código Penal se establecía "por el solo 5 El Código Federal torpemente se refiere al valor de los indicios. e Nuestras ediciones anteriores parecen incunir en este error, aunque ello se debe a la falta de explicación amplia sobre el tema, mas no al sostenimiento de tesis diversa. 1 Se podría Indicar que la presunción, incorrectamente extraída del indicio, carece de fuerza probatoria y que a esto es a lo que se refiere la ley al consagrar la libre apreciación, o sea, permitir al órgano jurisdiccional no otorgarle fuerza. El razonamiento es incorrecto, pues la carencia de fuerza probatoria en el caso citado, proviene de que lo inferido no es una presunción, sino simple y llanamente suposición o elaboración caprichosa de la mente de quien juzga. No es la presunción la que carece de fuerza, sino la inexistencia de ésta, a 10 que ooJ.IlO es naturalo no se le concede valor demostrativo, 8 La extraída, como ya díjímos, en forma racional, objetiva y singular. {) El conjunto de presunciones (hechos inferidos de "indicios) podrá informar lo que vulgarmente se denomina pruebas circunstancial y a la cual no se le da un sentido preciso. El 'conjunto de presunciones integran circunstancias que pueden apreciarse libremente en relacién tan sólo ton el objeto mediato de la prueba. Consultar el Capítulo "Generalidades de la Prueba".

PRUEBA PHESUNCIONAL

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hecho de no haber cumplido 16 años la mujer robada," b•• que voluntariamente siga a su raptor, se presume que éste empleó la seducción", para que la presunción prevista tuviere vida, se necesi taba sólo acredi lar la celad y el hecho de que voluntariamente siguió a su raptor. En Derecho penal, todas las presunciones legales son iuris tantum y no iuris et de jure, con lo que queremos indicar que admiten prueba en contrario;'? surtiendo el efecto de invertir la carga de la prueba como lo explicamos en el capítulo "Generalidades de la Prueba". La presunción humana es la descubierta por el hombre o lo que es lo mismo, no emanada directamente de la ley. Es la presunción a que nos hemos referido en todo el capítulo presente.

9 bis En la reforma del artículo. ya con propiedad se dice "persona raptada": pero en la actualidad l'Sl,í derogado vl dísposlrtvo. 10 Recuérdese la corriente realista que anima al Derecho penal con.

temporáneo.

CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIóN y PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO

Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto que declara agotada la averiguación. Auto que declara cerrada la instrucción. La instrucción en el procedimiento sumario. Análisis de las dos etapas en que se divide. La instrucción en el procedimiento ordinario. Periodo de preparación del juicio, Limites de este periodo, La acción procesal penal en su fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Público: acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa. Extinción del periodo de preparación del juicio,

La instrucción 1 en el procedimiento federal abarca dos periodos, el primero, el que va del auto de formal prisión o sujeción a proceso. al que declara agotada la averiguación y el segundo, que principia con este último auto y termina con el que declara cerrada la instrucción (Art. 150 del Código Federal) . El primer periodo, se liquida en términos generales, con la recepción de las pruebas que las partes y el juez han propuesto. En el segundo periodo tenemos, en primer lugar, el auto que declara agotada la averiguación. Esta resolución es llamada vulgarmente "auto de vista de partes" y se dicta cuando a juicio del juez instructor. ~~. encuentra agotada la averiguación, por haberse practicado todas las diligencias solicitadas por las partes (respetándose los términos del Art. 147) Y las decretadas por él. Dicho auto viene a ser una especie de llamada a las partes, avisándoles que, estando por cerrarse la instrucción, deben revisar 'el expediente con el objeto de que se den cuenta de las diligencias que faltan y, en su caso, solicitar el desahogo de ellas. El auto que declara agotada la averiguación surte los siguientes efectos: - .' a) Da' fin a la" primera parte de la instrucción: b) Inicia la segunda parte de la instrucción; e) Pone la causa a la vista de las partes, con el objeto de que estudien el expediente y determinen si hace falta la práctica de alguna diligencia, y d) Abre un último término probatorio, Respecto del término probatorio hay que distinguir dos momentos: el que se refiere al ofrecimiento de pruebas y el que alude al desahogo de ellas. El primer periodo en el Que se pone el proceso a la vista de las partes por diez i ,

1 Debe recordarse que- a la palabra le otorgamos su significado teóricoclásico. mismo que no respeta el articulo primero del Código Federal de Procedimientos Penales. Sin embargo. casi todos los Códigos adjetivos de la República, respetan en el fondo las etapas del proceso registrados en el Cuadro Núm. 1 de este libro.

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EL PROCEDu.nENTO pENAL

días, para que promuevan pruebas Que se puedan practícai

dentro de los qumce días siguientes, es forzoso y necesario que lo abra el juez, es decir, que en todos los casos este periodo debe ser abierto (forzoso), debido a que se necesita saber si las partes van a ofrecer pruebas o no. El período de ofrecimiento de pruebas, una vez abierto, es renunciable por las partes. El segundo periodo no es necesario ni forzoso abrirlo (siendo también renunciable), pues si las partes no ofrecen pruebas, el juez no tiene por qué iniciarlo. El periodo de recepción de pruebas, es de "quince días siguientes al en que se notifique el auto que recaiga a la solicitud de la prueba" (Arr, 150 reformado, Código Federal). La limitación del tiempo obedece a que no se quiere que, con el pretexto de desahogar pruebas pendientes, la instrucción se retarde más de lo necesario. Después de desahogadas las pruebas, o de transcurrido el periodo de ofrecimiento sin que las partes hayan ofrecido pruebas o expresamente hayan renunciado a ese período, se dicta el auto que declara cerrada la instrucción, el cual es llamado vulgarmente "auto de conclusiones". La resolución citada surte el efecto de declarar cerrado el segundo periodo de la instrucción y, en consecuencia, dar por terminada la instrucción. El Código de Procedimientos Penales para el Distrito y Territorios Federales, antes de las reformas de 1971 reglamentaba la instrucción (yen general el proceso) de manera semejante a la establecida en el Código Federal, separando con exactitud los dos periodos instructorios analizados en renglones anteriores. Las reformas establecieron dos clases de procedimiento: el sumario y el ordinario,borrando en ambos el "auto de agotada la averiguación" (el "auto de vista de partes"). Para mejor inteligencia de la situación prevaleciente en el tema (la instrucción), es pero tinente estudiar por separado la situación que registra el Código en cada uno de los juicios. En el procedimiento sumario la instrucción (entendida como la etapa de aportaci6n de pruebas) gravita sobre los dos periodos anunciados en el capitulo de "El Procedí-

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCIÓN

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miento en General" o sea, el ofrecimiento o proposición de pruebas constituye el contenido del primer periodo y el de desahogo una parte del segundo, La primera etapa (proposición de pruebas) principia, como ya indicamos, con el auto de formal prisión en el que se declara abierto el procedimiento sumario y termina con el que resuelve sobre la admisión de pruebas. En esta parte de la instrucción podemos distinguir dos momentos: el de proposición de pruebas dentro 'de un término de tres días (Art. 307 reformado) a contar del auto de formal prisión y el segundo constituido por la determinación que resuelve sobre las pruebas por recibir. Dentro del primer momento, en los tres primeros días el inculpado o su defensor pueden solicitar se siga el procedimiento ordinario. Respecto de este punto se pueden hacer los siguientes comentarios: que la ley no resuelve el problema relacionado con la multiplicidad de inculpados en un mismo proceso, dentro del cual unos solicitan el procedimiento ordinario y otros expresan su anuencia con el sumario siendo imposible seguir un juicio ordinario en relación con los solicitantes, y para los otros inculpados atender el procedimiento sumario. (El problema permanece sin solución por no haberse otorgado al juez potestad para resolver sobre la clase de juicio que debe prevalecer). También es posible observar que estando sujeto a la voluntad del inculpado o su defensor el elegir el procedimiento sumario u ordinario.! en todos los casos escogerá el conveniente a su defensa y tendrá que acatarse tal elección sin haber considerado el legislador las gravísimas fallas, con quebranto de la justicia, en que es posible incurrir. Un simple ejemplo hará más obvia la censura expuesta: una persona consignada por lesiones leves (no ponen en peligro la vida y tardan en sanar menos de 15 días) después de dictarse el auto de formal prisión no solicitará eljuicio ordinario y por ende se seguirá el procedimiento sumario, en el cual el desarrollo del I! Siendo el procedimiento de orden público, es un error dejar a la potestad del particular. el determinar el procedimiento a seguir.

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EL ..PROCEDIMIENTO PENAL

proceso alcanza como máximo veintitrés días (tres para ofrecer pruebas, diez hasta la fecha en que se celebre la audiencia principal y diez de posible ampliación para recibir pruebas; se podrían aumentar algunos días: los que transcurren entre la expiración del término del ofrecimiento de pruebas y la fecha en que se dicta el acuerdo en que resuelve sobre el desahogo de ellas y cita para audiencia). Durante este lapso, con frecuencia no es posible expedir un certificado de sanidad o fijar las consecuencias de la lesión. En este caso el juez, contando únicamente con el certificado inicial, condenará por lesiones leves y si el ofendido muere después de haberse dictado sentencia pero antes de haber transcurrido sesenta días a partir de la fecha en que fue lesionado, no podrá enjuiciarse otra vez al responsable por homicidio, atentos ai principio de non bis in idem. En lo relativo al auto que resuelve sobre la admisión de pruebas (término en el juicio sumario de la primera etapa instructoria), dada la vaguedad con que está redactada la norma caben, en lo tocante a los medios probatorios por admitir, dos interpretaciones: la primera sosteniendo que el juez está obligado a ordenar la recepción de todos los medios probatorios ofrecidos oportunamente y la segunda, apoyando la posibilidad del juez de admitir únicamente las pruebas "pertinentes". Una y otra interpretación comprenden ventajas e inconvenientes; en la primera el provecho .se asila en el respeto que se guarda' al prínci pío de la irresrricción de la defensa y la desventaja se ubica en el recibir medios probatorios innecesarios; en la segunda interpretación, se puede restringir el derecho de defensa al no aceptarse el desahogo de alguna de las pruebas ofrecidas y la ventaja está en permitir al órgano jurisdiccional recibir únicamente los medios probatorios que tengan alguna relación con lo que se quiere saber (principio de pertinencia), evitándose diligencias inútiles sólo tendientes a establecer oscuridad. La segunda fase de la instrucción en el procedimiento sumario (desahogo de las pruebas) está introducida en la


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primera etapa de la "audiencia de recepción de pruebas, conclusiones y sentencia" (segundo periodo del proceso en el procedimiento sumario) y en lo tocante al tema de qué .pruebas se deben desahogar, es posible distinguir tres casos: a) Recepción de las pruebas ofrecidas por las partes y de las cuales se acordó su desahogo; b) Recepción de las pruebas que sea necesario admitir, en virtud de la aparición de nuevos elementos al desahogarse las pruebas anteriores, y e) Recepción de las pruebas que el juez considere, necesarias para el esclarecimiento de la verdad (Arts.· 307) .

En el segundo y tercer casos se podrá ampliar el término g-eneral por tres días más para recibir las pruebas. Para terminar es oportuno tener presente los casos en que procede el juicio sumario según reforma del artículo 305 del Distrito Federal (4 de enero de 1984) en el que se dice: "Art. 305. Se seguirá procedimiento sumario cuando se trate de flagrante delito; exista confesión rendida precisamente ante la autoridad judicial; la pena aplicable no exceda en su término medio aritmético, de cinco años de prisión, O sea, alternativa o no privativa de libertad. Cuando fueren varios delitos, se estará a la penalidad máxima del delito mayor, observándose además lo previsto en el penúltimo párrafo del articulo l O" (reformado). En la reforma de 19~H simplemente se manifiesta que "se seguirá procedimiento sumario cuando se trate de delito flagrante, exista r-cnf'rsión rendida ante el Ministerio Público o la autoridad judicial o se trate de delito no ~Ta\·e·'.

En materia federal ya también se acepta el procedimiento sumario (Art. 152· bis, 27 de diciembre de 1983); pero tal procedimiento no se puede identificar con el establecido en materia del Distrito Federal, ya que no hay audiencia de desahogo de pruebas, conclusiones y sentencia, en virtud de que la recepción de las citadas pruebas, es anterior a la audiencia como se infiere de la exégesis del artículo 152, en el que se estatuye "que el juzgador, cuando estime agotada la instrucción ... " Esta estimación. como

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ya lo hemos reiterado. hace pensar que las pruebas ya se desahogaron. La instrucción en el procedimiento ordinario (Código del Distrito) también cuenta con dos momentos: el de proposición de pruebas y el de desahogo de ellas. El primero tiene una amplitud de 15 días contados a partir del siguiente al que se notifique el auto de formal prisión, su contenido lo agota la indicación de pruebas hecha por las partes y su finalidad está en señalar los medios de conocimiento eficaces para acreditar respectivamente la postura que mantiene la defensa y la sostenida por el Ministerio Público. El segundo momento principia con la conclusión del plazo otorgado por la ley para ofrecer pruebas y termina con el auto que declara cerrada la instrucción y mano da poner la causa a la vista de las partes (Arts. 314 y 315). Para mayor claridad del procedimiento en el Código de Distrito se transcribe el artículo 314 que a la letra dice: Artículo ;~I4. "En el auto de formal prisión se ordenara poner cl proceso a la vista de las partes para que propongan, dentro notificación tinentes. las riores, plazo das aquellas

de siete días contados desde el siguiente a la de dicho auto, las pruebas que estimen perque se desahogarán en los quince días postedentro del cual se practicarán, igualmente. toque el juez estime necesarias para el esclarecimiento de la verdad y en su caso, para la imposición de la

pena. Si al desahogar las pruebas aparecen de las mismas nue-

vos elementos probatorios, el juez podrá señalar otro plazo de tres días para aportar pruebas que se desahogarán dentro de los cinco días siguientes para el esclarecimiento de

la verdad. El segundo momento tiene una extensión de treinta días y durante elJos se reciben las pruebas en los términos señalados en la ley. siendo oportuno indicar que tanto el plazo de ofrecimiento como el de recepción son renunciables (Art. 315). obligando tal renuncia a cerrar la instrucción. Atento a lo expuesto y por razones lógicas se puede aseverar: si se renuncia al plazo de ofrecimiento de pruebas. el de recepción no se abre. cerrándose la instrucción: el plazo de ofreci-

SEGUNDO PERIODO DE LA 11'STRUCC¡Ó"

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miento forzosamente se abre y el de recepción únicamente c.uando sea necesario.! En materia federal, después de la fase instructora se inicia el periodo de preparación del juicio," principiando éste con el auto que declara cerrada la instrucción, dando fin con el que da por formuladas las conclusiones. Análoga situación encontramos en el procedimiento ordinario estatuido en el Código del Distrito (Are 315). En el juicio sumario no hay auto que declare cerrada la instrucción,' pues como lo preceptúa el Art. 308 "una vez terminada la recepción de pruebas, las parles podrán formular verbalmente sus conclusiones". De esta manera, la preparación del juicio o de la audiencia en el procedimiento sumario no existe, puesto que inmediatamente después de formuladas conclusiones cuando son verbales se puede dictar sentencia (Art. 309). Las reformas de 1')94 no alteran la esencia de lo expresado. En la preparación de la audiencia (anterior a la audiencia en el Código Federal y en el juicio ordinario) las partes, con base en los elementos probatorios existentes, fijan la posición que les corresponde dentro del plazo que la ley señala (Art. 315 del Código del Distrito y 291 del Fede-. ral) para discutirla en una audiencia, en la cual también es posible recibir pruebas, COlno oportunamente se cstudiará, Las conclusiones en el procedimiento sumario se formulan después de desahogadas las pruebas. Analizando por separado cómo fijan su posición el Ministerio Público y la defensa, proceden las siguientes reflexiones. Por lo que toca al Ministerio Público su fijación provoca la culminación del ejercicio de la acción penal, o sea, del desenvolvimiento de la propia acción. ¿Qué diferencia hay

s Cuando todas las pruebas fueron recibidas en el periodo de preparación del proceso, es obvia la faha de pruebas por ofrecer y, por ende, recibir. • Este periodo también se podría llamar de preparación de la audiencia. s En una sola audiencia se reciben pruebas, se formulan conclusiones y se dicta sentencia.

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EL PROCEDIMIENTO· PENAL

entre la fase persecutoria (strictus sensu)" y la fase acusatoria de la acción procesal penal? A nuestro parecer, las fases señaladas son diferentes momentos del desarrollo de la acción procesal penal. Si por· acción procesal penal Se entiende el excitar al órgano jurisdiccional para que aplique la ley al caso concreto, es indudable que esta excitación se precisa, con toda exactitud, en el momento en que la acción procesal penal llega a su posición cenital: cuando el Ministerio Público formula conclusiones. En otras palabras, el juez tiene forzosamente que decidir atendiendo a la excitación que el Ministerio Público le hace; mas esta excitación no es de carácter general, no es un simple provocar el movimiento del órgano jurisdiccional, es un darle dinamismo, pero señalándole dirección; un ponerlo en movimiento para que decida, no solamente sobre una situación concreta, sino también sobre una determinada consecuencia jurídica; en suma, un excitar para que resuelva sobre la relación de un hecho concreto con una situación jurídica especial. Ahora bien, toda esa precisión, esa fijación y dirección, esa determinación de relación a la que el juez debe dar vida, sólo se puede lograr en el momento más evolucionado de la acción procesal penal: cuando se formulan conclusiones. Antes, en la fase persecutoria, la acción procesal penal está en formación. Es decir, esá tomando sus perfiles propios yen la fase acusatoria ha llegado a la madurez, o sea, al establecimiento definitivo de sus contornos." Así pues, la acción procesal penal nace con la consignación: en la fase persecutoria se desarrolla y, en la acusatoria halla su plenaria precisión, siendo este el momento definitivo de las tantas veces mencionada acción.' 6 Nos referimos a la fase persecutoria de la acción procesal penal y no a la función persecutoria en general. La persecución .y acusación de la acción penal, son términos usados por algunos autores y por ello se hacen aclaraciones al respecto. 7 Los diferentes aspectos que toma la acción procesal penal en su desarrollo, originan respecto' del punto de cuándo se ejercita la acción penal. las más variadas opiniones. Hay quienes afirman que la acción

penal se ejercita hasta las conclusiones, por ser este el momento en que verdaderamente se pone en movimiento al órgano [urísdiccicnal para que declare el Derecho en un caso concreto. Nosotros creemos que en las conclusiones se precisa la excitación que implica la acción procesal

SEGU:
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Pasando al estudio en particular de las conclusiones del Ministerio Público, tenemos que pueden ser: 1. Acusatorias, y 2. No acusatorias.

Estudiaremos por separado las conclusiones del procedimiento ordinario y del sumario y también en Capítulos distintos la postura de cada uno de los Códigos. En el Distrito Federal, en lo referente al procedimiento ordinario el artículo 317 lacónicamente establecía: "Las conclusiones se presentarán por escrito y podrán ser sostenidas verbalmente en la audiencia principal." El mismo ordenamiento legal, en el artículo 316 establecía los requisitos que debían satisfacer las conclusiones del Ministerio Público, aludiendo a la exposición de los hechos, proposiciones de Derecho y cita de leyes, ejecutorias y doctrina. En .a reforma del artículo 317 de 4 de enero de 1984, se detallan con minuciosidad los elementos de las conclusiones y recoge en el fondo lo establecido en los artículos 316 y 317 (antes de su refonna).se estatuye, ya en la reforma, lo siguiente: "En las conclusiones que deberán presentarse por escrito, se fijarán en proposiciones concretas los hechos punibles que se atribuyan al acusado, solicitando la aplicación de las sanciones correspondientes, incluyendo la re. penal. basada en la estimativa de que existe una acción penal (el dere-

o

cho de perseguir para. que se declare el derecho). pero que esta propia excitación ee presenta desde la consignación, aunque sea de una manera Informal y que, por tanto, desde ese momento se ejercita la acción penal, como ya hemos manifestado. u El artículo 319 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal consagra la lnmcdlñcalldad de las conclusiones, poniéndose así

en comunión oon la idea que hemos apuntado de que. hasta la tormulación de éstas, adquiere la acción procesal penal caracteres definitivos. El articulo citado parece indicar que si en las conclusiones la acción procesal penal se halla perfectamente formulada, no hay razón jurídica para variar posteriormente la posición tomada. La excepción de poderlas modificar por camas supervenientes no altera la fuena general del aiterio señalado, pues sólo se pueden cambiar las conclusiones en beneficio .del acusado. en vfrtud de que el Ministerio Público es una institución de buena fe, sacrificándose así el principio de la inalterabilidad en aras de la juslicia. (Mismo pensamiento en la reforma de 1994).

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El. PROCEDIMIENTO PENAL

paración del daño y perjuicio, con cita de las leyes y de la jurisprudencia aplicables al caso. Estas proposiciones deberán contener los elementos de prueba relativos a la comprobación del cuerpo del delito y los conducentes a establecer la responsabilidad penal." I El examen de lo expuesto nos permite aseverar que las conclusiones del Ministerio Público deben respetar las siguientes reglas: a) Ser por escrito;

b) Señalar correctamente los hechos punibles que se atribuyen al acusado, indicando las pruebas relativas a la comprobación del cuerpo del deleito y su responsabilidad penal; e) Solicitar la aplicación de las sanciones incluyendo la reparación del daño y perjuicio; y d) Invocar las leyes y jurisprudencia aplicables.

En materia federal los artículos 291 y 292, así como el 293 reformado, recogen esencialmente los elementos consignados en el artículo 317 reformado que ya comentamos y perteneciente al Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal. En lo federal no se hace con el detalle con que lo lleva a cabo el del Distrito aunque ambas legislaciones abarcan en los mismos términos los elementos fundamentales de las conclusiones acusatorias. Dentro de las conclusiones acusatorias se deben estudiar las llamadas conclusiones contrarias a las constancias procesales. Estas son aquellas, como su nombre lo indica, que no están acorden con los datos que la instrucción consigna. Cuando son formuladas, para evitar que mañosamente el Ministerio Público obligue al órgano jurisdiccional a dejar impune un delito (las conclusiones, como indicamos, fijan una pauta al juez, de la cual no se puede salir; recuérdese que con la acción procesal penal se excita al órgano jurisdiccional para que decida sobre una relación jurídica especial y no sobre cualquier relación que el jnez estime


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pertinente)," se ha establecido un sistema de control inter no, de ntro de la institución del Ministerio Público, consistente en dar vista al Procurador para que las confirme, modifique o revoque. La fijación de los nuevos casos se funda en las mismas razones que hemos expuesto al hablar de las conclusiones contrarias a las constancias procesales (Arts. 320 del Código del Distrito y 294 del Federal). Las conclusiones contrarias a las constancias procesales, las que no comprenden delito ql:e resulte probado en la instrucción y las que no satisfacen los requisitso fijados en el artículo 293, deben ser remitidas por el órgano jurisdiccional al Procurador de Justicia, señalando la contradicción o la omisión, en su caso. Si por descuido del órgano jurisdiccional no se hace la remisión a que hemos aludido, el sistema de control interno no opera, teniendo que resolverse tomando en consideración las conclusiones del Ministerio Público;'? El Procurador, para revocar, confirmar o modificar las conclusiones, debe oír el parecer de sus agentes auxiliares, resolviendo lo conducente dentro de un plazo fijado por la ley (Art. 321 del Código del Distrito y 295 del Código Federal). Antes de las últimas reformas (321 del Código del Distrito y 295 del Federal, publicadas respectivamente el 4 de enero de 1984 y 27 de diciembre de 1983) se presentaba en materia federal, según algunos autores, el problema de resolver lo que procedía si de hecho no contestaha el Procurador. El Juez no podía tener por formuladas las de acusación por existir infinidad de posibilidades en 10 tocante a la presentación de conclusiones. Ante este problema se manifestaba que no había otro remedio sino el de la espera. En el Distrito Federal el artículo 322 resolvía el problema 9 Por ejemplo, si las conclusiones se Iormutan por fraude en un proceso en que las consranctas acreditan la existencia de un homicidio, el juez no podría condenar por fraude, por no haber pruebas de la comisi6n de este delito y no podría condenar por homicidio. por no haber sido excitado a que resolviera sobre esta determinada situación jurídica. 10 Forzosamente tendrá que ser sentencia absolutoria, por las razones que ya hemos Indicado en renglones anteriores. Cuando son contrarias. resultaría imposible la condena ro pena de violar garantías de defensa: el inculpado no habría tenido oportunidad de rechazar y defenderse durante el proceso de una acusación que surgió hasta las conclusiones.

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al establecer que "si el Procurador no resuelve dentro del plazo a que se refiere este precepto, se tendrán por confirmadas las conclusiones", En la actualidad si el Ministerio Público no formula coclusrones y el Procurador o sus auxiliares tampoco (dentro de los plazos legales), el juez tendrá por formuladas conclusiones de no acusación (Arts. al5 del Código de Distrito y 291 del Federal (parte final de ambos). 2. Las conclusiones no acusatorias deben ser también por escrito y reunir los requisitos establecidos para las conclusiones acusatorias. Respecto de estas conclusiones existe el mismo sistema de control interno de que hemos hablado en renglones anteriores, es decir, la necesidad de ser enviadas al Procurador para que las revoque, confirme o modifique, mas en estos casos la remisión es forzosa, pues el juez nunca podrá dictar sentencia ante unas conclusiones de no acusación no ratificadas por el Procurador. En lo que atañe al juicio sumario reglamentado en el Código del Distrito, son procedentes las reflexiones que se han formulado en renglones anteriores, salvo lo relativo a que en el procedimiento sumario las conclusiones pueden ser formuladas verbalmente o por escrito. El Art, 308 sostiene que las conclusiones se pueden formular verbalmente en la audiencia, haciéndose constar en el acta los puntos esenciales. De supremo interés resulta la constancia y cuidado que deben tener tanto el juez como el Ministerio Público para que se consignen los puntos esenciales, pues no debe olvidarse que las conclusiones fijan pauta y límite a la función jurisdiccional, no pudiendo la sentencia ir por camino distinto del señalado en las conclusiones, ni tampoco exceder de lo pedido en ellas." En lo concerniente a las conclusiones por escrito, esta manera de formularlas queda sujeta a la potestad del Ministerio Público o la defensa, en cuanto que la ley expresa que "cualquiera de las partes podrá reservarse el derecho de formularlas por escrito". En este caso aparece un periodo especial el cual prín11 El juez debe resolver únicamente sobre lo solicitado por el Ministerio Público y si la petici6n de éste no es precisa por no haberse

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cipia¡con la solicitud de formular conclusiones por escnto, y termina con la presentación de ellas. El periodo alcanza una extensión de tres días, debiendo considerarse que si el Ministerio Público hace la reserva, al concluir el plazo señalado en la ley (tres días), se iniciará el concedido a la defensa (Art. 308 reformado, párrafo tercero) . Regresando nuevamente a las conclusiones no acusatorias (refiriéndonos a todos los procedimientos) nos encontramos que si son confirmadas por el Procurador, el juez sobresee inmediatamente el proceso, produciendo esta resolución los mismos efectos de la sentencia absolutoria (Arts. 324 reformado del Código del Distrito y 298 Frac. 1 del Código Federal). El Art. 321 Código del Distrito estatuye que si el Procurador no resuelve dentro del plazo fijado en la ley, se tendrán por confirmadas las conclusiones no acusatorias.

Respecto de las conclusiones del Ministerio Público, debe abordarse el problema que se presenta cuando no las formulan dentro del término señalado en la ley. No es posible considerar que se tienen por formuladas las de acusación, porque en tal parecer no se precisan los límites de ella (de la acusación). que como ya se ha indicado, son necesarios para que el juez resuelva." Además, como el Ministerio Público es una institución de buena fe, que puede formular conclusiones de acusación o no acusación, no procede tener por presentadas las de acusación, por entrañar tal postura un olvido de la posibilidad de conclusiones no acusatorias.

Por otra parte, resulta improcedente tener por abandonada la acción procesal penal, por no estar reconocido tal instituto en México. En este orden de ideas, cuando las conclusiones no se formulan dentro del término establecí. do en la ley, en materia federal lo úñi c'; que podía suceder consignado en el acta con exactitud los puntos esenciales de las concíualones, pueden surgir dos problemas: incertidumbre del juez respecto del contenido de au resolución definitiva o procedencia del amparo por haber rebasado el órgano jurisdiccional los extremos de las conclusiones. 12 Si por ejemplo, en un homicidio se tuvieran por formuladas conclualones acusatorias, no se sabría si tal acusación era por homicidio stepte. callñcado, en riña, con exceso en la legítima defensa, etc.

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era que se _requiriera al Ministerio Público, aceptándoselas e aun fuera de tiempo. La Suprema Corte de jusricia ha sostenido lo siguiente: "no puede considerarse que la presentación extemporánea de las conclusiones acusatorias del Ministerio Público pueda interpretarse como un desistímiento de la acción penal, por lo que, a pesar de su presentación después del término legal, debe estarse a sus términos para el efecto de juzgar al procesado" (Tomo CB!, Pág. 2785 Y Tomo CV, Pág. 269). En materia del orden común se establecía la innovación (Art. 327 Código del Distrito -ya derogado-) de que "Si el Ministerio Público no formula conclusiones dentro del plazo legal, se dará vista con la causa al Procurador, para que éste, sin perjuicio de la responsabilidad en que aquél hubiere incurrido, las formule en un plazo que no excederá de 15 días, contados desde la fecha en que se hubiese dado vista", La innovación se podría calificar de desafortunada, pudiéndosele hacer las siguientes censuras: I. Dados los términos del dispositivo (Art. 327), si el

Ministerio Público no formulaba las conclusiones dentro del plazo legal, cesaba su facultad de presentarlas, teniendo forzosamente el Procurador la obligación de formularlas. Atento a lo anterior, si el Ministerio Público las presentaba un día después del plazo (y ya se dio vista al Procurador), no podían ser aceptadas por el órgano jurisdiccional, con grave quebranto de la exigencia constitucional de la pronta administración de justicia, e incluso del propósito de acelerar los procesos, que seguramente animó al legislador al reformar la ley. B. No se tomó en consideración la realidad, la cual señala que en un porcentaje muy elevado de asuntos el Ministerio Público no presenta las conclusiones oportunamente. Desconociéndose este dato del que se podría haber inferido el voluminoso número de asuntos que se enviarían al Procurador, se obligaba a éste a formular conclusiones dentro del término de 15 días, siendo esto materialmente impracticable.

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m. ~

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTR.UCCI6N

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El conocimieuto del Xl in istcrio Público adscrito al

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Juzgado sobre un asunto, es imposible lo adquiera el Procurador, a no ser que destine todas las horas de trabajo (con Perjuicio de sus otras funciones) al estudio minucioso de los!procesos enviados. Agotado el estudio de las conclusiones del Ministerio Público pasemos a las de la defensa. Las conclusiones de la defensa en el proceso federal y en el juicio ordinario deben ser forzosamente por escrito no exigiéndose requisitos de fondo; en el sumario como lo acabamos de estudiar pueden también exponerse verbalmente. Si la defensa no formula conclusiones en el intervalo legal, se le tienen por formuladas las de inculpabilidad (Arts. 318 Código del Distrito y 297 del Federal). Recibidas las conclusiones de la defensa, o estimadas corno de inculpabilidad por no haber sido formuladas por ésta, se cita para una audiencia que deberá efectuarse dentro de los cinco días siguientes (Arts. 325 del Código del Distrito y 305 del Código Federal) y con esta resolución termina el segundo periodo del proceso iniciándose el inmediato posterior.

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CAPÍTULO DECIMOSEXTO

AUDIENCIA Y SENTENCIA El periodo de discusión o "Audiencia". sus límites y su desarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y al sumarío. La Sentencia. Elementos esenciales de la sentencia. Requísttos Iormales de la sentencia. Sentencia condenatoria y sentencia absolutoria. Sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada.

En lo que alude al periodo de "Discusión" procede estudiar por separado lo referente a la materia federal, de lo consignado en el Código del Distrito, en el cual es menester distinguir lo concerniente por una parte, al procedimiento ordinario y por la otra al sumario. l. Código Federal de Procedimientos Penales. El periodo de "Discusión o Audiencia" principia con la determinación que señala fecha pan celebrar la Audiencia (Art. 305) Y termina cuando se ha llevado a cabo ésta. La importancia de la Audiencia en los tribunales de jueces de Derecho (juzgadores que fallan conforme al Derecho y no juzgadores legos que deciden según los dictados de su conciencia) es mínima desde el punto de vista exclusivamente práctico y su desarrollo es el siguiente: se repiten "las diligencias de prueba que se hubieren practicado durante la instrucción, siempre que fuere necesario y posible a juicio del tribunal y si hubieren sido solicitadas por las partes a más tardar el día siguiente al en que se notificó el auto citando para la audiencia"; a continuación se da lectura a las constancias que las partes señalen, y después de alegar cada una de ellas lo que a su derecho conviene, se declara visto el proceso. Durante el desarrollo de la audiencias el juez, el Ministerio Público y la defensa pueden interrogar al acusado (Art. 306) . Con la audiencia termina, como indicamos, el tercer periodo del proceso y adviene el último, el de fallo-juicio o sentencia, la cual debe dictarse en un término de lO' días (Art. 97 reformado), siendo oportuno manifestar que conforme al artículo 307 reformado (27 de diciembre de 1983 y posteriormente 10 de enero de 1994). Cuando se esté en los casos a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 152, la audiencia principiará presentando el 1 Cuando el expediente es voluminoso se debe estar a (o previsto en (.:1 artículo ~7 del Código Federal.

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)

Ministerio Público sus conclusiones y contestándolas a continuación la defensa ... ". El artículo 152 alude a la tramitación, a la cual nos hemos referido en páginas anteriore~ y el152 bis fue derogado en 1994.

n. Procedimiento Ordinario en el Código del Distrito. A la celebración de la audiencia, la ley señala que las partes estén presentes en ella (artículo 326) y que en caso de que el Ministerio Público o el defensor no asistan, se citará para una nueva dentro de ocho días (La reforma de 1994 establece 3 días). Esta segunda audiencia se puede celebrar aunque no concurra el Ministerio Público (sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra). El desarrollo de la audiencia se reglamenta en el artículo 328 y en él se estatuye que "Después de recibir las pruebas que legalmente puedan presentarse, de la lectura de las constancias que las partes señalen y de oír los alegatos de las mismas, el juez declarará visto el proceso, con lo que termina la diligencia". 111. Procedimiento sumario en el Código del Distrito. La preparación del juicio en el procedimiento sumario, como ya indicarnos, propiamente no existe, pues la ley no señala una etapa especial para dicho periodo, en tanto que inmediatamente después de recibidas las pruebas, se formulan conclusiones.'

tH~

En este orden de ideas se podría hablar ex-

clusivamente de un periodo de discusión al cual le sigue el de sentencia. La sentencia es el momento culminante de la actividad jurisdiccional. En ella, el órgano encargado de aplicar el Derecho, resuelve sobre cuál es la consecuencia que el Estado señala para el caso concreto sometido a su conocimiento. Analizando con más detenimiento la esencia de la resolución que estudiamos, podemos manifestar que en la sentencia e! juez determina el enlace de una condición juridica, con 1 bis Como en la propia audiencia se reciben las pruebas y se formulan conclusiones, ya no se necesita otra audiencia en la que se "reciban pruebas que legalmente puedan presentarse". ni dar lectura a constancias. ni tampoco oír a las partes afirmando sus conclusiones.

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AUDIENCIA Y SENTENCIA

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una consecuencia jurídica. En esta faena sobresalen tres momentos: uno de conocimiento, otro de juicio o clasificación y otro de voluntad o decisión. El momento de conocimiento consiste en la labor que realiza el juez para conocer qué es lo que jurídicamente existe, es decir, qué hechos quedan acreditados, al través de las reglas jurídicas (es muy posible que un hecho exista realmente y jurídicamente no, por carecer de pruebas a las que la ley les concede eficacia) . La interpretación, juicio, o clasificación, es una función exclusivamente lógica, en la que el juzgador, por medio de raciocinios determina el lugar que corresponde al hecho jurídicamente comprobado. Por último, el momento de voluntad se ubica en la actividad que realiza el juez al deter minar cuál es la consecuencia Que corresponde al hecho ya clasificado, dentro del marco que la ley establece, Hay quien cree que en la sentencia no hay ningún acto de voluntad, sino una exclusiva interpretación lógica de preceptos jurídicos, merced a la cual se desemboca en una sola decisión. A esto hay que objetar, con Kelsen, que "la interpretación de la ley no tiene que conducir necesariamente a una decisión única como la sola correcta, sino posiblemente a varias decisiones, que son todas -en cuanto sólo se ajustan a la norma a aplicarse- del mismo valor, bien que sólo una de ellas llega a ser Derecho Positivo en el acto de la sentencia judicial". La elección de una entre tantas soluciones posibles, encierra el acto de voluntad. Así pues, la sentencia entraña, como dice Florián, "tanto el elemento lógico como el autoritario? En las resoluciones del órgano jurisdiccional hay que distinguir la sentencia de otras determinaciones. Para esto, es suficiente acudir a lo que dice el artículo 71 del Código de Procedimientos Penales del Distrito Federal: "Decretos, si se refieren a simples determinaciones de trámite; sentencias, si terminan la instancia resolviendo el asunto principal controvertido, y autos, en cualquier otro caso." Los requisitos. formales de la sentencia son los siguientes: "1. El lugar en que se pronuncie; "11. Lo\ nombres y apellidos del acusado, su sobrenom2 Para este tema consultar el capítulo de la "jurisdicción",

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EL PROCEDIMIENTO ..P ENAL

I

bre, si lo tuviere, el lugar de su nacimiento, nacionalidad, edad, su estado civil, en su caso, el grupo étnico indígena al que pertenezca, idioma, residencia o domicilio, ocupación, oficio o profesión. "111. Un extracto breve de los hechos, exclusivamente conducentes a los puntos resolutivos de la sentencia; "IV. Las consideraciones y los fundamentos legales de la sentencia, y "V. La condenación o absolución correspondiente y los demás puntos resolutivos" (Arts. 95, Código Federal y 72 del Código del D. F.).' bl. Los requisitos de fondo emanan de los momentos que animan a la función jurisdiccional y a los cuales ya nos hemos referido, y son los siguientes: l. Determinación de la existencia o inexistencia de un "delito jurídico"; 11. Determinación de la forma en que un sujeto debe jurídicamente responder ante la sociedad, de la comisión de un acto; y lB. Determinación de la relación jurídica que existe entre un hecho y una consecuencia comprendida en el Derecho." Las sentencias pueden ser condenatorias o absolutorias. Para dictar sentencia condenatoria se necesitan comprobar los siguientes elementos: la tipicidad del acto, la imputabilidad del sujeto, la culpabilidad con que actuó (dolo o imprudencia) la ausencia de causas de justificación y la ausencia de excusas absolutorias. Reunidos los elementos anteriores queda justificada la procedencia de la acción penal, o lo que es lo mismo, la existencia del derecho del Estado para que se castigue al delincuente en un caso concreto:' :: bis Las reformas de 19<..H no cambian la esencia de lo establecido. La consecuencia puede ser la sanción o la libertad. La sanción siempre está prevista en la ley: la libertad en unos casos está prevista en la ley. pero en otros es respuesta indirecta a la falta de previsión de una consecuencia especial. Esta libertad, a pesar de no estar prevista en la 8

ley es "consecuencia comprendida en el Derecho" por la plenitud hermética (¡\le bite guarda y a la cual ya nos hemos referido en capítulos anteriores. .fe Consultar la teorfa expuesta sobre acción penal y acción procesal penal en el capítulo "Función persecutoria".


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Si las conclusiones del Ministerio Público señalan camino y límite para la condena, huelga decir que la sentencia condenatoria no puede ser por delito distinto al que se refieren las conclusiones, ni puede excederse en la penalidad de los límites invocados también en las propias conclusiones. En la sentencia condenatoria se presenta el capítulo de la reparación del daño, que tiene en nuestro Derecho el carácter de pena pública, cuando es exigida al delincuente. La reparación del daño comprende, según el articulo 30 del Código Penal: "l. La restitución de la cosa obtenida por el delito y, si no fuere posible, el pago del precio de la misma; "11. La indemnización del daño material y moral y de los perjuicios causados". La reforma de 1994 establece que se debe inc1uir: "El pago de los tratamientos curativos que, como consecuencia del delito sean necesarios para la recuperación

de la salud de la víctima ", y además modifica la fracción tercera estableciendo simplemente el resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

"Il l. El resarcimiento de los perjuicios ocasionados. La indemnización de carácter moral que comprende la

reparación del daño, a nuestro modesto parecer resulta imposible determinar, siendo torcido el procedimieuto de algunos tribunales, en los que se intenta cuantificar económicamente la indemnización moral, pues la cuantificación económica soslaya el daño moral para desembocar en el daño material. La ausencia de pruebas para el monto de la reparación del daño, no conduce a la sentencia absolutoria en su totalidad, sino exclusivamente en lo que alude a ese punto. La absolución de la reparación del daño lleva a meditar sobre si se puede exigir ante los tribunales civiles. Dos tesis se sostienen al respecto: la primera, expresando que como la reparación del daño es pena, no pueden resolver los tribunales civiles sobre la misma. La segunda afirma que puede reclamarse como responsabilidad proveniente de actos ilícítos que constituyen delito. Nos inclinamos por la primera, no por el sentido de justicia que pueda tener, sino por la tesis que presentan nuestros textos positivos: si la repara-

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ción del daño es pena, corresponde exclusivamente a los

tribunales penales la aplicación de la misma, al tenor de lo estatuido en el inciso III del artículo l· del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. La sentencia absolutoria debe dictarse en los siguientes casos:

6

l. Cuando hay plenitud probatoria de que el hecho no constituye un .ilfcito penal; JI. Cuando hay plenitud probatoria de que al sujeto no se le puede imputar el hecho; IJI. Cuando hay plenitud probatoria de que el sujeto no es culpable (ausencia de dolo o de omisión espiritual) ; IV. Cuando está acreditada la existencia de un caso de justificación o de una excusa absolutoria; V. Cuando falla la comprobación de un elemento constitutivo dcl cuerpo del delito O pruebas suficientes que acrediten la plena responsabilidad. VI. En caso de duda. En los cuatro primeros casos, no hay carencia de prueba, sino pruebas suficientes de la atipicidad del acto, de la inimputabilidad, de la falta de culpabilidad o de la presencia de una causa de justificación o excusa absolutoria. 5 En el quinto caso hay carencia de prueba: las aportadas no son suficientes para acreditar plenariamente ·el cuerpo del delito o los elementos necesarios para la existencia de la responsabilidad; y en el caso de duda, en contra de lo que muchos sostienen e incluso ha afirmado nuestro Máximo Tribunal, no hay carencia de prueba, sino prueba suficiente para la afirmación y para la negación: cuando se tiene igual número de elementos para negar o afirmar, es cuando se presenta la duda, en cuanto que no se puede inclinar el juzgador hacia los elementos de negación o los de afirmación. 6 .~ Por las pruebas suficientes, se debe decretar la absolución (no hay responsabilidad). ti La Suprema,Corte de Justicia se ha inclinado .por la insuficiencia de prueba en los casos de duda, afirmando que la duda es para los tribunales de instancia y no para el que únicamente examina la violación


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La sentencia absolutoria esencialmente es la falta de reconocimiento de la existencia de la acci6n penal. En estos casos, hubo acci6n procesal penal porque el Ministerio PÚblico estim6 que existía acci6n penal (derecho de castigar en concreto) y la sentencia absolutoria lo único que determina, es que tal derecho, o no existe, o no está debidamente acreditado. Los requisitos de fondo de la sentencia, permiten distinguirla de manera bastante clara del sobreseimiento, el cual no comprende ninguno de los elementos a que acabamos de hacer menci6n. En Materia Federal, según el arto 298 el sobreseimiento procede en los siguientes casos: (que causando estado adquiere valor la cosajuzgada.»- Art, 304). "1. Cuando el Procurador General de la República confirma o formula conclusiones no acusatorias; "I1. Cuando el Ministerio Público lo solicite en el caso a que se refiere el artículo 138 (reforma del II inciso del artículo 298 del Código Federal de Procedimientos Penales, 27 de diciembre de 1983); "I11. Cuando aparezca que la responsabilidad penal está extinguida; "IV. Cuando no se hubiere dictado auto de formal prísi6n o de sujeci6n a proceso y aparezca que el hecho que motiva la averiguaci6n no es delictuoso, o cuando estando agotada ésta, se comprueba que no existió el hecho delictuoso que la motiv6; "V. Cuando habiéndose decretado la libertad por desvanecimiento de datos, esté agotada la averiguaci6n y no existan elementos posteriores para dictar nueva orden de aprehensíón, o se esté en el caso previsto en la parte final del artículo 426"; y (este inciso fue también reformado el 27 de diciembre de 1983); o no de las garantías individuales. Se ha reiterado que para los Ministres no hay duda y que solamente resuelven sobre la falta de plenitud pro· batería necesaria para la condena. En este orden de ideas, expresan: Si no hay plenitud probatoria, hay insuficiencia de pruebas. quebrantándose . ron la condena la garantía de la exacta aplicación. Lo anterior podía apllcarse a los Magistrados Federales que en la actualidad son competentes para conocer del amparo.

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"VI. Cuando esté plenamente comprobado que en favor del inculpado existe alguna causa eximente de responsabílidad" ;

'·VII. Cuando existan pruebas que acrediten fehacientemente la inocencia del acusado" (Art. 298); "VIII. En cualquier otro caso que la ley señale. (Inciso agregado en la reforma de 1994). Dentro de las sentencias absolutorias no tienen hospedaje en nuestro Derecho, la que absuelve de la instancia, por estar prohibido, según lo consagra el artículo 23 de la Constitución, que en su última parte textualmente manifiesta: "Queda prohibida la práctica de absolver de la instancia." En la absolución de la instancia, ni se absolvía ni se condenaba, quedando abierta la posibilidad de la inicia. ción de un nuevo procedimiento. Para terminar, debemos distinguir la sentencia definitiva de la ejecutoriada, que con frecuencia son objeto de confusión. La Suprema Corte de Justicia se ha ocupado de hacer esta distinción, cuando afirma: "Por sentencia definitiva en materia penal, debe entenderse la que resuelve el proceso, y la ejecutoriada es aquella que no admite reCurso alguno" (Tomo XXXIV, página 285). El término "definitivo" con que se califica a la primera de las sentencias citadas, no tiene ninguna relación con el problema de la verdad legal. La calificación obedece a la fijación de una diferencia específica como es la necesidad de poderla distinguir de la sentencia interlocutoria, la cual no pone fin a un proceso, sino a un incidente. La sentencia ejecutoriada es el último momento de la actividad jurisdiccional y en ella se crea una norma individual que al análisis ofrece las siguientes características: l. Es creadora de Derecho, en cuanto forja un precepto u orden que posee la fuerza que anima a todo el Derecho;

II. Es exclusiva o individual, en cuanto se refiere a una situación concreta; y III. Es irrevocable, en cuanto determina, de manera ab-


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soluta, la situación legal de un caso concreto: establece una verdad legal que no admite posteriores modificaciones. 7 La verdad legal por ningún concepto puede ser modificada, ni aun demostrándose posteriormente la ausencia del delito o de la responsabilidad. Para estos casos se encuentra instituido el indulto necesario, el cual, según el artículo 94 del Código Penal, "no puede concederse sino de sanción impuesta en sentencia irrevocable". El artículo 96 del mismo ordenamiento que se encuentra en el capítulo del indulto, fue reformado el 13 de enero de 1984, consignándose lo siguiente: (en relación con la procedencia del indulto) "Cuando aparezca que el sentenciado es inocente, se procederá al reconocimiento de su inocencia, en los términos previstos por el Código de Procedimientos Penales aplicable y se estará a 10 dispuesto en el artículo 49 de este Código". A pesar de que la doctrina sistemáticamente determina la irrevocabilidad de la sentencia ejecutoriada,' es pertinente señalar que debido al juicio de amparo y al hecho de no existir término para, en materia penal, acudir al juicio de garantías, la verdad legal no se establece, sino después de la resolución dictada en amparo directo por la Suprema Corte de Justicia o Tribunal Colegiado, según el ámbito de sus competencia. 9 Lo expuesto tiene apoyo en que la sentencia definitiva de Segunda Instancia, cuando la de Primera Instancia admite apelación, o la de Primera Instancia cuando no procede el recurso, pueden ser modificadas por otra sentencia dictada por la autoridad Responsable (la autora de la sentencia definitiva señalada como acto reclamado) en cumplimiento de una ejecutoria en la que se concede el amparo total o para efectos. Las lucubraciones formuladas en contra de lo expresado, están ajenas a nuestra realidad, en la cual se revela, que por el quebranto a la garantía de la exacta aplicación de la Ley, la Suprema Corte o el Tribunal 7 Consultar la situación sui generis que crea el incidente para obtener la condena condicional, Capitulo "Incidente en General", ~ Articulas 443 del Código de Procedimientos Penales para el Dístrito Federal y 360 del Código Federal de Procedimientos Penales. u En la actualidad, de amparos directos conocen los Tribunales Colegiados en los términos que establece la ley.

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EL

P~OCEDIMIENTO PENAL

Colegiado pueden modificar o revocar la condena. A guisa de ejemplo indicamos: un sentenciado después de diez años de peívacíón de su libertad, en cumplimiento de una condena por mayor tiempo, puede, si recurre en ese momento al juicio de garantías. obtener su inmediata libertad en tanto que se le conceda el amparo. Lo apreciable es que la sentencia condenatoria no adquirió calidad de verdad histórica, supuesto que fue revocada y aunque técnicamente se señale que el juicio de amparo únicamente versa sobre violación de garantías por parte de las autoridades. sin proyectarse a algún otro aspecto jurídico, debe considerarse que la realidad predomina sobre la ficción.

CAPÍTULO DECIMOStPTIMO

LOS RECURSOS Concepto de recurso. Restricciones del recurso. Intereses en

el

recurso, Clasificación de los recursos: atendiendo a la situación de la resolución recurrida; atendiendo a la clase de autoridades que intervienen en la revisión; atendiendo a los

efectos que produce.

El camino marcado por la ley, no siempre es respetado por el órgano jurisdiccional. Bien puede suceder que el juez, en cuanto ser falible, equivoque sus interpretaciones y no decida lo que la ley ordena, o que, llevado por intenciones dolosas, salte conscientemente las fronteras de la equidad y tampoco decida lo que la propia ley ordena. Ahora bien, sentada la posibilidad de una indebida aplicación de la ley, para evitar las malas consecuencias que esto puede ocasionar, se han establecido los recursos consistentes en medios legales que permiten que las resoluciones dictadas fuera del "curso" señalado por el Derecho, vuelvan al camino que el mismo Derecho ordena. A este respecto, Acero se expresa con toda claridad manifestando: "Por lo mismo que el fin de los recursos es remediar y enderezar las providencias torcidas, se evidencia que su fundamento es la falibilidad y la eventual injusticia humana que suponen y que no podían dejarse en lo posible sin ningún correctivo." El recurso viene a ser, en términos sencillos, un segundo estudio sobre un punto que Se estima resuelto de manera no apegada al Derecho. Este segundo estudio no se hace en forma anárquica, pues está sujeto a los siguientes principios o restricciones. l. Restricción del número de los recursos.-En tanto que a la sociedad le interesa la pronta administración de justicia, no es posible que contra una resolución se permitan un sinnúmero de revisiones que, indudablemente retardarían la aplicación de la ley. Atento a esto, los recursos se encuentran limitados: sólo se permite un número determinado de revisiones. 11. Restricción en lo tocante a la clase de la resolución recurrida.-EI legislador fija, de manera precisa, cuáles son las resoluciones que pueden ser objeto de revisión. En este punto, existen tres corrientes, que pasamos a estudiar por separado:

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EL· PROCEDIMIENTO. PENAL

l~ Hay muchos pensadores que afirman que únicamente deben concederse recursos contra las sentencias definitivas, arguyendo que así se evitan muchos retardos en los procesos y se permite revisar, de una manera global el asunto, con lo cual se puede enmendar todo aquello que perjudique la resolución definitiva y pasar por alto las transgresiones que no afectan la buena aplicación de la ley en la sentencia. En resumen, los que abogan por la corriente en estudio, ven en ella tres bondades, a saber;

a) Evita retardos en los procesos; b) Permite una revisión total del proceso, y e) Repara lo que interesa a la sentencia definitiva, evi-

tando las ociosas correcciones que no influyen en la estructuración de ésta. 2' Otros procesalistas abogan por que se concedan recursos, no sólo contra las sentencias definitivas, sino contra todas las resoluciones. Estos pensadores objetan a los que se inclinan por la corriente estudiada en el inciso anterior, que un proceso nunca puede llegar a feliz término cuando hay algo que lo ha desviado de la pauta legal y, que por ende, es torpe por ineficaz, proseguir un juicio que no va por el curso debido. 3' Enfrente de las dos tendencias antagónicas, se encuentra la posición ecléctica. Esta posición cree que en las dos tendencias hay algo de razón, pero que son, inaceptables en lo que tienen de absoluto y, tomando algo de ellas, manifiesta: no se deben conceder recursos contra todas las resoluciones, ni tampoco únicamente contra la sentencia. Se deben conceder contra las determinaciones esenciales del proceso que, por su carácter toral, sirven de base a los periodos posteriores y cuya mala elaboración acarrea perjuicios indudables a toda la secuela procesal.

lII. Restricción del recurso concedido.-Siendo diversas las revisiones establecidas en la ley, las cuales constituyen los diversos recursos, no todas son concedidas contra una misma resolución, pues ello entorpecería la administración de justicia, como se comprenderá al estudiar los recursos en

LOS RECURSOS

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particular. La ley, atendiendo a la calidad de las resoluciones recurribles, determina cuál es el medio de revisión que se concede en cada caso: generalmente, para cada resolución se da un recurso; sólo por excepción se conceden va-rios. IV. Restricción de tieinpo.-Los recursos deben ser interpuestos dentro de un periodo establecido en la ley. La no fijaci6n de un lapso para la interposición de los recursos, implicarla una situaci6n inestable en lo determinado por el órgano jurisdiccional, ya que nunca se podría establecer la verdad legal, por ignorarse si contra una resolución se interpondría en tiempo lejano algún recurso. V. Restricción referente a la necesidad de interponer el recurso.-Basándose los recursos en la posibilidad del error en la interpretación de la ley, el error, por su propia esencia, no puede ser una regla, sino caso de excepción. Tomando en cuenta este pensamiento, para que se presente la revisión que implica un recurso, es menester que alguien lo solicite; de otra manera, se consagrarla el error como regla.' VI. Restricción relativa a que únicamente las partes pueden interponer recursos.-Siendo las partes las únicas interesadas en la recta aplicación de la ley, resulta obvio que sólo ellas puedan interponer recursos (Ministerio Público, defensor e ineulpado). Hay que recordar que en nuestra legislaci6n, el ofendido no es parte en el proceso y que; por excepción, la ley le concede derecho para interponer ciertos recursos en lo tocante a las resoluciones Que afectan la reparación del daño. Esta excepción es hija del hecho de haber inmiscuido la reparación del daño en los ámbitos del Derecho Penal. 1 En lo tocante a esta restricción, hay que considerar que algunas legislaciones, cuando se impone la pena de muerte, obligan a la aper~ tura del recurso de manera oficiosa, constituyendo ello propiamente una excepción: a lo que nosotros llamamos restricción a la necesidad de interponer el recurso. Esta excepción obedece 3. la gravedad de la sanción Impuesta; y a que cualquier error judicial no admitiría rectífícacíén después de cumplímentarse la sentencia. Antes de privar de la vida a algún sentenciado, hay que agotar todas las instancia" para cerciorarse de la procedencia de la sanción. Igual criterio siguen algunas legislaciones cuando se impone la pena de treinta años de prisión, en sustitución de la pena de muerte.

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Para poder interponer un recurso, se necesita tener interés, pues como dice Florián, "el interés en el recurso es el presupuesto indispensable de la interposición del mismo". La razón es clara: las partes están interesadas en que se administre justicia y si no se presenta ningún interés especial para enmendar alguna resolución, es porque se ha aplicado correctamente la ley. Los tratadistas, en lo que toca al interés en el recurso, distinguen el interés particular, el interés social o general y el interés común. El interés particular, como su nombre lo indica, es el que corresponde a un particular. Los únicos intereses particulares que se pueden poner en juego en el punto que estudiamos, son los del incul pado y los del ofendido, en lo que atañe a la reparación del daño. Asi pues, únicamente ellos, por lo que toca al interés particular, pueoden interponer recursos y no un tercero que, como es natural, no tiene ningún interés, El interés social o general es el que tiene el Agente del Ministerio Público como representante del conglomerado social. Respondiendo a este interés social, el Ministerio Público puede, doctrinariamente interponer recursos que favorezcan al inculpado, pues es posible que una resolución favorable al propio inculpado sea a su vez benéfica al interés social, como pOt ejemplo, en un caso de atenuación de pena, el interés social se manifiesta en el sentido de que indebidamente no se oagrave al inculpado. El interés común, se refiere al interés que tienen varias personas que se encuentran en una misma situación respecto de una resolución que importa a todas ellas. El recurso solicitado por una, basado en un interés común, es indudable que afecta la situación de los demás. En la doctrina se encuentran opiniones divorciadas, pues unos afirman (como nuestra legislación) que la interposición de un recurso hecho por una persona, no abarca la situación de todos los individuos que se encuentran abrazados en las mismas circunstancias y otros sostienen que, en esos casos, tratándose de un interés común, la revisión que se logra por el recurso interpuesto por una persona, debe abarcar a todas olas que se encuentran en la misma situación en el proceso.

LOS REcURSOS

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La clasificación de los recursos se hace atendiendo a tres conceptos: 1. A la situación de la calidad de la resolución recurrida; 2. A la clase de autoridades que intervienen en la revisión, y 3. A los efectos que produce el recurso.

1. Atendiendo al primer concepto, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos, según afirma Florián, que "se interponen contra la resolución que aún no es cosa juzgada", y los extraordinarios son los que se conceden contra las resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada. Otros escritores, como Chiovenda, estiman que los recursos ordinarios son aquellos en los cuales se puede denunciar cualquier vicio de una resolución y los recursos extraordinarios aquellos en los que los vicios que se pueden denunciar se encuentran determinados en la ley? II. Tomando en cuenta las autoridades que conocen de los recursos, éstos se pueden clasificar en devolutivos y no devolutivos. Devolutivos son los recursos en los que interviene una autoridad diferente a la que dicta la resolución recurrida. En esta clase de recursos hay un [ude» a quo, o sea, el juez que conoció en primer lugar, y un [udex ad quem: la autoridad que revisa la resolución recurrida. El nombre de estos recursos (devolutivos) obedece a razones históricas: cuando el inferior, en el que el Rey había delegado la facultad de hacer justicia, devolvía al superior esa facultad. Los recursos no devolutivos son aquellos en los que una sola autoridad interviene, es decir, la que revisa, es la misma que dictó la resolución revisada. III. Por último, en lo que alude a los efectos de los recursos, se clasifican en suspensivos, y devolutivos. Suspensivos, cuando suspenden el curso del 'procedimiento, y devolutivos cuando no suspenden el curso de éste, pero en "2 En esta clasificación de Chiovenda no se atiende a la calidad de la resolución sino a los vicios que ésta pueda tener,

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caso de que el recurso prospere, devuelven la secuela procesal hasta la resolución modificada. Un mismo recurso puede ser investido, en diferentes momentos, de los dos efeclOS señalados. Proyectando las generalidades expuestas a nuestras leyes positivas, tenernos:

l. Se restringe el número de recursos, reconociendo nuestras leyes exclusivamente cuatro, a saber: revocación, apelación, denegada apelación y queja,

Ll. Se conceden recursos contra todas las resoluciones otorgándose el más importante (la apelación) a las que revisten superlativo interés, desde diversos puntos de vista, como se explicará posteriormente. III. Tan sólo se concede un recurso: la resolución que admite la apelación rechaza la revocación y viceversa. IV. Para la interposición de los recursos, invariablemente la ley señala un término, pasado el cual precluye el derecho que pueda existir. V. Ningún recurso opera oficiosamente, siendo necesario que lo interpongan los sujetos señalados en la ley. VI. Solamente las partes pueden interponer los recursos y no reconociéndose al ofendido calidad de parte, no puede interponer recursos más que en los casos de excepción que señala la ley y a los cuales ya nos hemos referido en los renglones que anteceden. VII. En materia penal no existen recursos extraordinarios, entendiendo como tales los que se concedan contra resoluciones que tienen calidad de cosa juzgada. VIII. Desde el punto de vista de las autoridades que conocen, hay recursos devolutivos y no devolutivos. Es decir, en unos la autoridad que revisa es la misma que dictó la resolución (revocación) y en otros, interviene una autoridad distinta (apelación y denegada apelación) . IX. Considerando los efectos, hay recursos que en ciertos casos suspenden la continuación procesal (efecto suspensivo o ambos efectos) y en otros no (efecto devolutivo) . Fijadas las notas generales de los recursos, pasemos al estudio de cada uno de ellos en particular.

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

LA REVOCACIÓN El recurso de revocación. Notas esenciales. Restricciones en el recurso de revocación. Procedimiento que se debe seguir en el recurso de revocación. Efectos del recurso de revocación.

La revocación es un recurso ordinario, no devolutivo, que tiene por finalidad anular o dejar. sin efecto una resolución. Al expresar que el recurso de revocación es ordinario, se indica su procedencia contra resoluciones que no .han causado estado y al decir que es "no devolutivo", se señala que su conocimiento corresponde a la misma autoridad que dictó la resolución contra la cual se interpuso el recurso. Por regla general se conceden recursos no devolutivos contra las resoluciones que, no implican grave estudio y qne, por tanto, no es menester que otra persona conozca para poderse encontrar, si existe, la desviación de la ley. El mismo juzgador, dedicando nuevamente su atención, puede resolverlo satisfactoriamente. En relación con este punto, Acero manifiesta lo siguiente: "Sin embargo, en los casos sencillos, de trámites sin trascendencia, por razones claramente supervenientes, puédese más fácilmente confiar en la ecuanimidad y presunta buena fe del juzgador y atenerse a él sólo para las rectificaciones relativas, evitando las demoras y molestias de otra instancia para todos los pasos. del procedimiento y hasta por reclamaciones de decretos fútiles." Así, pues, las resoluciones que son objeto de revocación, como ya indicamos, no revisten carácter complicado y generalmente se refieren a simples determinaciones de trámite, en las que la legalidad o ilegalidad es fácil percibirlas con una revisión. Esta regla (otorgar el recurso de revocación contra resoluciones que no revisten carácter complicado) sufre una excepción en materia federal, en donde expresamente se concede el recurso de revocación contra todas las resoluciones que se dictan en segunda instancia antes de la sentencia. Asl, es indudable que muchas resoluciones de carácter importante son objeto de revocación, mas como no es posible conceder un recurso devolutivo, porque ello implicaría una tercera instancia que retardarla la administra-

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EL

~ROCEDIMIENro PENAL

ción de jusicia, e! legislador quebranta el principio ya apun·

tado, de otorgar la revocación exclusivamente contra resoluciones de poca importancia (Art. 361 del Código Federal) . Estudiando en la revocación las restricciones que hemos señalado al hablar de los recursos en general, tenemos: l· Restricción en lo tocante a la clase de resolución recurrida.-Como se ha indicado, e! recurso de revocación se concede contra resoluciones de mero trámite. en las que es suficiente un nuevo estudio por la misma autoridad que dictó la resolución para poder decidir si en ellas se aplicó o no correctamente la ley. Los códigos no enumeran las resoluciones contra las que se concede el recurso de revocación, pero examinando las que admiten el recurso de apelación, se concluye que las más importantes son las enlistadas por la ley en el recurso últimamente citado. 2~ Restricción de! recurso concedido.-Hemos expresado que la ley no concede dos recursos contra una misma resolución. El recurso de revocación se concede únicamente contra las resoluciones a las que el Código no fija la procedencia del recurso de apelación. Asi, el artículo 361 del Código Federal manifiesta: "Solamente los autos contra los cuales no se conceda por este Código el recurso de apelación, serán revocables por el tribunal que los dictó." En el Código del Distri to, el articulo 412 registra propiamente la misma regla, al expresar: "El recurso de revocación procede siempre que no se conceda por este Código el de apelación." 3· Restricción de tiempo.-El Código del Distrito señala que el recurso de revocación debe interponerse en el acto de la notificación o al dia siguiente hábil (Art. 413. La reforma de 1994 no cambia el pensamiento). El Federal establecía la misma regla. mas no hablaba del día siguiente hábil. sino de las 24 horas siguientes. En la actualidad. por reforma al artículo 362 en diciembre de 1984, se determina "El plazo para interponer e! recurso de revocación y ofrecer pruebas será de 5 días". 4· Resmccíón con la necesidad de interponer el recurso.-El recurso de revocación jamás procede de ofício y siempre debe ser interpuesto, como se infiere del contenido de los artículos 413 del Código del Distrito y 362 del Código

LA REVOCACIÓN

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Federal. (L1 reforma de 1994 no cambia el pensamiento). Además, debe tenerse presente que el Código del Distrito. en su artículo 410, manifiesta: "No procederá ningún recurso, cuando la parte agraviada se hubiera conformado expresamente con una resolución o procedimiento. o cuando no interponga el recurso, dentro de los términos que la ley señale". 5. Restricción relativa a que únicamente las partes pue. den interponer el recurso.s-Si los terceros no pueden íntervenir en la dinámica procesal y hay necesidad de que se interponga el recurso de revocación, con sana lógica se puede concluir' que exclusivamente las partes pueden interponer el recurso. Sin embargo, hay autores que manifiestan que si la resolución afecta intereses de un tercero, éste pue· de interponer el recurso; pero frente a esta tesis, cabe considerar que e! artículo 411 del Código de! Distrito expresa que: "Tampoco procederán los recursos interpuestos por pero sanas que no estén expresamente facultadas por la ley para interponerlos". Terminado el estudio de las restricciones, debe exarninarse el procedimiento seguido en el recurso. En el Distrito Federal (Art. 413), el juez ante quien se interpone el recurso lo admitirá o desechará de plano si estima innecesario oír a las partes. En caso contrario, las citará a una audiencia verbal que se verificará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (la reforma de 1994 fija que la audiencia se verificará dentro de los dos siguientes días) dictando en ella su resolución. En materia federal, por la reforma ya citada del artículo ·362 "El tribunal resolverá el recurso oyendo a las partes en una audiencia que se efectuará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación que se haga a la parte que no illterpuso el recurso acerca de Tl admisión de éste". En la audiencia se desahogan las prue· bas ofrecidas. se escucha a las partes y se resuelve señalanclase que no procede ya recurso alguno contra esta resolución. La ley no señala si la interposición del recurso suspende el procedimiento; pero en. la práctica tal silencio legal no reviste ninguna importancia, porque resolviéndose ca;" baso

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tante rapidez es innecesaria, dada nuestra realidad, la suspensión. Sin embargo, jurídicamente creemos que en tanto no se resuelva el recurso, resulta improcedente la práctica de cualquier diligencia. La jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia, al aludir a la revocación (en esencia igual en materia civil que en penal), recoge las notas fundamentales que hemos señalado en el recurso que analizamos: no es permitido a las autoridades judiciales revocar sus propias determinaciones qúe no admitan expresamente ese recurso, ya que un principio de justicia y de orden social exige que tengan firmeza los procedimientos que se siguen en un juicio, y estabilidad los derechos que por ellos se conceden a las partes. Por medio del recurso que estudiamos, se revoca la resolución contra la que se interpuso o se anula, debiendo señalarse como nota especial, que esta resolución inmediatamente causa estado, porque en nuestras leyes adjetivas, como ya se indicó, expresamente se señala que contra la resolución dictada no se da recurso alguno.

CAPÍTULO DECIMONOVENO

APELACIÓN, DENEGADA APELACIÓN Y QUEJA Definición del recurso. Análisis de los -elementos. Restric· clones en el recurso de apelación. Procedimiento en el recurso de apelación. Materia del recurso de apelación. Repcsición del procedimiento. Efectos del recurso. La denegada apelación. Sus elementos y procedimientos. La queja.

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La apelación es un recurso ordinario, devolutivo, en virtud del cual un tribunal de segunda instancia confirma, revoca o modifica una resolución impugnada. El análisis de la definición nos lleva a distinguir los siguientes elementos: l· Intervención de dos autoridades; 20 Revisión de la resolución recurrida, y 3· Una determinación en la que se confirma, revoca o modifica la resolución recurrida. Primero. Intervención de dos autoridades (Judex a quo y judex ad quem). Una de esas autoridades, dice la doctrina, tiene mayor jerarquía y, por tanto, obliga a la otra a acatar sus resoluciones. A nuestro parecer, no se trata de mayor o menor jerarquía en las autoridades, sino exclusivamente de diferentes facultades legales concedidas a las instancias. Tan autoridad es, en el campo que le señala la ley, la que integra la primera insatancia, como la que constituye la segunda. Si la autoridad de segunda instancia tuviera jerarquía superior, le seria posible modificar caprichosamente las determinaciones de la autoridad de primera instancia, situación que no se presenta. Así pues, debemos concluir que no se trata, en la segunda instancia de una autoridad superior, sino de una autoridad que tiene encomendada, en ciertos casos, la función de revisar las resoluciones de primera instancia. para confirmarlas, revocarlas o modificarlas. La presencia de dos autoridades obedece a la idea de que la resolución contra la que se concede el recurso es de importancia, necesitándose la intervención de una nueva autoridad para que el estudio pueda hacerse correctamente. En este recurso parece estarse indicando: es menester un criterio nuevo, para que sin prejuicios revise la resolución y pueda aplicarse adecuadamente la ley. Segundo. El segundo elemento que encontramos en la

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definición, consiste en el estudio que se hace de la resolución recurrida. A este respecto, existe una vigorosa discusión entre los tratadistas, pues en tanto que unos manifiestan que en la segunda instancia debe haber una revisión total de la resolución recurrida, otros opinan que la revisión debe restringirse a los agravios señalados y, por tanto, no debe exigirse una revisión oficiosa de toda la resolución. Los sostenedores del segundo punto de vista, parten del principio de que "el acierto y la legalidad de las resoluciones judiciales deben suponerse como regla", concluyendo que si no se expresan agravios, se debe entender que la resolución ha sido dictada conforme a derecho. Los defensores del prl' mer pensamiento informan la doctrina de la irrestricción, y los del segundo, el sistema de encuadramiento estricto. En medio de esas dos situaciones polares, se encuentra el sistema mixto, consistente en adoptar el sistema de' irrestricción en todo lo que favorece al reo, y el encuadramiento estricto en lo que atañe a la apelación interpuesta por el Agente del Ministerio Público.

Tercero. El tercer elemento de la definición lo constítuye la resolución dada por el judex ad quem, que puede ser confirmación, revocación o modificación de la resolución apelada. En el estudio de las características generales del recurso de apelación, cabe señalar que no constituye otro proceso. Para comprobar la afirmación anterior, es suficiente repetir lo que sobre este punto manifiesta el tantas veces citado Acero: "Se establece entre las dos instancias una relación de continuidad, que impide o descarta por inútil, toda repetición de las actuaciones bien practicadas. No hay ninguna necesidad de una fase instructoria en la apelación. Todas las determinaciones y todas las pruebas, aun del procedimiento de juicio, acumuladas por el anterior, pasan a ser, ipso {acto, sin necesidad de promoción o reproducción, pruebas de la segunda instancia para la resol ución del recurso." Fijados los conceptos generales de la apelación, entremos a estudiar sus restricciones en nuestras leyes positivas:

~.

;,. APELACIÓN.. Y DENEGADA APELACIÓN

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1. Restricción en lo\ocante a la clase de resolución re- . currida. El recurso de apelación no se concede contra todas

las resoluciones. únicamente contra las que la ley en terma limitativa establece (Arts. 418 del Código del Distrito y 366 y 367 del Código Federal) " siendo éstas las siguientes: . "Art, 418. Son apelables:

.

" 1. Las sentencias definitivas, incluyendo aqueJlas que se pronuncien en los procesos sumarios; "H. Los autos que se pronuncien sobre cuestiones de jurisdicción o competencia; los que mandan suspender o, continuar la instrucción; el de ratificación de la detención; el de formal prisión o de sujeción a proceso o el que los niegue: el que conceda o niegue la libertad, "Ill. Los que resuelvan las excepciones fundadas en alguna de las causas que extinguen la acción penal; los que declaran no haber delito que perseguir; los que concedan o nieguen la acumulación o los que decreten la separación de los procesos, y "IV. Todos aquellos en que este Código conceda expresamente el recurso." En materia federal el artículo 367 ha tenido reformas y en la actualidad establece: Art. 367. Son apelables en el efecto devolutivo: l. Las sentencias definitivas que absuelven al acusado, excepto las que se pronuncien en relación con delitos pun ibies con no más de seis meses de prisión o con pena no privativa de libertad, en los términos del primer párrafo del artículo 152; n. Los autos en que se decrete el sobreseimiento en los casos de las fracciones III a vn del artículo 298 y aquellos en que se niegue el sobreseimiento; , Il I. Los autos en que se niegue o conceda la suspensión del procedimiento judicial; los que concedan o nieguen la acumulación de autos; los que decreten o nieguen la separación de autos; los que concedan o nieguen la recusación; 111 bis. Los autos que ratifiquen la constitucionalidad de

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una detención a que se refiere el párrafo sexto del artículo 16 constitucional;

IV. Lo> auto> de formal prisión; lo> de sujeción a pro· ceso; los de falta de elementos para procesar; y aquellos que resuelvan situaciones concernientes a la prueba; V. 'Los autos en que se conceda o niegue la libertad provisional bajo caución; los que concedan o nieguen la li-

bertad por desvanecimiento de datos, y los que resuelvan algún incidente no especificado; VI. 'Los autos en que se niegue la orden de aprehensión o se niegue la citación para preparatoria. Estos autos sólo son apelables por el Ministerio Público; VII. Los autos que nieguen el cateo, las medidas pre· cautorías de carácter patrimonial o el arraigo del indiciado; VIII. Los autos en que un tribunal se niegue a declarar su incompetencia por declinatoria, o librar el oficio inhibitorio a que se refiere e! artículo 436, y IX. Las demás resoluciones que señala la ley. El artículo 366 de la ley en cita señala que son apela. bies en ambos efectos solamente las sentencias definitivas en que se impongan alguna sanción. Como es de observarse, todas las resoluciones contra las que se concede el recurso de apelación tienen importancia superlativa para la secuela procesal o para la libertad del sujeto.

11. Restricción del número de recursos concedidos. En tanto que se ha establecido que las resoluciones no apelables son revocables (Arts. 412 del Código del Distrito y 361 de! Código Federal), se debe concluir que sólo proce· de uno de los recursos en cada caso, respectivamente. 111. Restricción del tiempo. Según los articulas 410 del Código de! Distrito y 368. del Código Federal, la apelación podrá interponerse por escrito o verbalmente en el acto de la notificación, o dentro de tres días si se trata de auto y cinco si se trata de sentencia.' ~ El Código del solución.

Distrito señala (los días si se trata

de otra

re-

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APELACIÓN Y DENECADA APELACIÓN

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IV. Restricción relativa a la necesidad de interponer el recurso. La segunda instancia no se abre oficiosamente pues para ello se necesita, como lo señala la ley, la petición de parte legítima (Arts. 415 del Código del Distrito y 364 del Código Federal), y V. Restricción relacionada con que únicamente las partes pueden interponer el recurso de apelación. Hemos establecido como regla general, que los recursos pueden ser interpuestos por las partes. En el Código de Procedimientos Penales del Distrito, artículo 417, se manifiesta que tienen derecho a apelar el Ministerio Público, el acusado y su defensor y el ofendido o sus legítimos representantes, cuando aq uél o éstos coadyuven en la acción reparadora y sólo en lo relativo a ésta. Es necesario advertir que se debe tener cuidado en la excepción que se señala a la regla general con el derecho que tiene el ofendido para apelar, pues este derecho se debe ceñir exclusivamente a lo relacionado con la reparación del daño. Así, pues, contra las resoluciones de carácter meramente procesal o de fijación de responsabilidad, O de comprobación del cuerpo del delito, el ofendido no tiene derecho a apelar. El Código Federal de ProcediSe recoge, pero con mejor técnica. lo consagrado en el Código del Distrito Federal, o sea. de los sujetos que pueden apelar.

mientos en el artículo 365

Dentro del tema de las personas que tienen derecho a apelar, se puede establecer que hay autos en los que las partes en general pueden interponer el recurso de apelación, y hay otros en los que exclusivamente una parte puede interponer el recurso, como es el de los autos que niegan la aprehensión, o de los que niegan la citación para la preparatoria, de los cuales sólo puede apelar el Ministerio PÚhlico (Art. 367, Frac. VI del Código Federal). Corresponde examinar el procedimiento del recurso y la materia que comprende. En el procedimiento podemos distinguir los siguientes momentos: 1. Interposición del recurso. La interposición se hace, como ya hemos indicado, en el acto de la notificación o dentro del termino de tres días, si se trata de un auto y cinco,

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sí se refiere a sentencia, pudiéndose interponer por escrito' o verbalmente, no siendo necesario se invoque el nombre del recurso, sino simplemente señalar la inconformidad con la resolución. . II. Admisión del recurso. Interpuesto el recurso, el juez que dictó la resolución impugnada debe resolver si lo admite o 110 (Arts. 421 del Código del Distrito -cn reforma de 1994 sc agrcgó: si el apelante fuera el procesado al adm it irse el recurso, se le prevendrá para que nombre defcnsor que lo patrocine en la segunda insLancia- y 370 del Fe· deral). Para la admisión según la correcta exégesis de los artículos citados, el juez únicamente atenderá a la legitimación del sujeto y al factor cronológico: si el recurso fue interpuesto o no en tiempo por quien tiene capacidad legal para ello. Procede señalar que contra el auto en que se admite la apelación, no procede recurso algnno (Art. 421 del Código del Distrito y 370 del Federal), pero que se concede a las partes un medio de impugnación ante el tribunal de segunda instancia, conforme' lo consagran los artículos 423 del Código del Distrito y 374 del Código Federal." También es pertinente señalar que el judex ad quem puede, después de la celebración de la vista, declarar la incorrecta admisión del recurso con el efecto, en caso de que se declare mal admitido, de devolver el expediente al juzgado de su origen sin revisarse la resolución apelada. En resumen, en lo que alude a.la admisión del recurso se pueden señalar tres momentos: a) Admisión del recurso por el tribunal que dictó la resolución recurrida; b) Impugnación por las partes, ante el tribunal de alzada, dentro del término señalado en la ley; y e) Revisión oficiosa que hace el judex ad quem, después de la vista, de la que puede concluir la mala admisión del recurso. . .3 Este medie de ímpugnaclén, en verdad tiene la esencia de un reCUnlO, aunque el Código del Distrito 10 denomine incidente (Art. 425) 'Y el Código Federal aluda. una impugnación (Arta. !74 Y !75).

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN

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IlI. Señalamiento de agravios. Los agravios se pueden expresar en el momento en que se interpone "el recurso o en la vista (Arts. 415 del Código del Distrito y 364 del Código Federal) . En lo referente al señalamiento de agravios, se presenta el problema de determinar si cuando éstos fueron expresados, en el momento de interponer el recurso, se pueden modificar o enriquecer en la vista. El Código del Distrito expresa, en el articulo 410, que "no procederá ningún recurso, cuando la parte agraviada se hubiere conformado expresamente con una resolución o procedimiento o cuando no interponga el recurso dentro de los términos que la ley señala". Recogiendo el sentido del articulo transcrito, se puede afirmar que la modificación de los agravios resulta imposible en lo tocante al capítulo en que expresamente se conformó la parte, pero que si tal modificación no lesiona la señalada conformidad, es posible hacerla. Por lo que alude al enriquecimiento de los agravios, cabe el mismo pensamiento. Así pues, cuando al interponerse la apelación, simplemente se expresa la inconformidad en forma general, es posible en la vista señalar todos los agravios que se estimen pertinentes; pero si en la interposición se manifestó conformidad con algo los agra· vios que se señalan en la vista ya no pueden aludir al aspecto en que expresamente hubo conformidad. 4 IV. Ofrecimiento y recepción de pruebas. Las partes, según nuestras leyes positivas (Art. 428 del Código del Distrito y 373 del Código Federal) podrán ofrecer pruebas dentro del término de tres dias y en el Código del Distrito al ser citado para la vistaf El ofrecimiento de pruebas se hará expresando el objeto y la naturaleza de las mismas, . o sea, la finalidad que se busca Con la prueba y la clase de medio probatorio que se ofrece. En el Código del Distrito, . 1 ;i se expresaron agravios sobre el capitulo donde hubo conformidad, con sana lógica. se debe concluir que se deben estimar como no formulados, siendo inoperante en este único aspecto, la slOplencia de la queja para el inculpado, romo se verá en renglones posteriores. . ó En el Código Federal, la citación para la vista se hace después

de haber transcurrido los tres días sin que se hayan ofrecído pruebas (art, 373).

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la Sala, al día siguiente de hecha la promoción, decide, sin trámite alguno, si son de admitirse o no las pruebas. En el primer caso, las desahogará dentro del término de cinco días. F.n materia federal (Art. 376), el tribunal, dentro de los tres días, resolverá si son de admitirse y en su caso, las pruebas se rendirán dentro del término de cinco días. La recepción de las pruebas en segunda instancia degenera el recurso de apelación en el que, dentro de un purismo técnico se debe conocer exclusivamente de lo que examinó la primera instancia. En efecto, si el recurso, como se ha indicado, es para corregir una resolución que no se apega a la ley, resulta obvio que para determinar si es o no fundado, deberían apreciarse los mismos elementos de la primera instancia. La presencia de otros puede cambiar la situación jurídica, impidiendo se determine si lo resuelto era correcto o no, con los elementos existentes en el momento en que se dictó el auto o sentencia. Lo expuesto nos lleva a la afirmación absoluta de que en la segunda instancia no debían admitirse nuevos medios probatorios; pero para evitar injustas determinaciones y prosecución innecesaria de procedimientos, se quebranta toda la esencia de .la apelación. siendo pertinente recordar la tesis de la Suprema Corte de Justicia, en la que claramente se olvidan los lineamientos del recurso en estudio. para atender únicamente a la investigación histórica de los hechos, merced a los cuales se justifica o no la resolución dada y el procedimiento penal existente. La Corte. en relación con la admisión de pruebas en segunda instancia, ha expresado: "es procedente conceder la protección federal del acusado que se queja de que en la segunda instancia el magistrado responsable, le niega la admisión de pruebas solicitada dentro del término legal respectivo, porque el artículo 20 de la Constitución, en su fracción V. establece como garantia. en virtud de un proceso. la de que se recibirán los testigos y demás pruebas que ofrezca, concediéndole el término que la ley estime al efecto; de manera que la negativa de. su admisión es violatoria de garantías en perjuicio del acusado".' (1. La interpretación de la garantía es Incorreeta, porque es de suponerse que no alude al procedimiento en el recurso de apelación, sino al de primera instancia, que es propiamente donde se rinden las pruebas.

APELACiÓN Y DENEGADA APELACIÓN

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En lo tocante al tema de cuáles son las pruebas admisibies (las que se deben desahogar o recibir) en segunda instancia. tanto el Código del Distrito como el Federal. propiamente no comprenden una reglamentación pues exclusivamente los artículos 429 y 378 ' respectivamente disponen que la prueba testimonial no se aceptará sino de hechos 'lue no hayan sido materia de examen en la primera instancia. y el artículo 380 del Código Federal permite la admisión de los documentos públicos mientras no se declare vista la causa. Ante la falta de reglamentación completa. y tomando en consideración el pensamiento que hemos expuesto, de que en nuestras leyes positivas se quebranta la esencia del recurso con el sano propósito de no castigar a un inocente o aplicarle sanción más severa de la que merece, así como con la idea sostenida por la Suprema Corte de Justicia. de no limitar el derecho de defensa. podemos establecer ciertos principios generales que deben regir la admisión de las pruebas por parte del tribunal de alzada. Estos principios generales son los siguientes: 8

a) No se pueden admitir en segunda instancia pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. pues con el desahogo de ellas no se lograrla la finalidad que hemos apuntado para la admisión de las pruebas en segunda instancia (no castigar a un inocente; evitar una sanción más severa de la . merecida y no coartar el derecho de defensa). Por otra parte, si el Ministerio Público es un órgano técnico, es de suponerse que durante la primera instancia debió ofrecer todas las pruebas pertinentes a la acusación; además, no hay que olvidar en lo tocante a la apelación contra sentencias definitivas, que las conclusiones señalan pauta y limite al órgano jurisdiccional y que éstas forzosamente las tuvo que formular el Ministerio Público de acuerdo con las ~.cuebas existentes y no con las no recibidas, cuyo sentido En la admisión de esta prueba se hace evidente la adulteración del que se comenta: ¿Cómo se va a resolver de la correcta aplicación d- la ley por parte del lude" a quo, cuando en la segunda Instancia se aceptan pruebas de hechos no conocidos por aquél? 8 Algunas de las ideas que se exponen, están tomadas de la tesis pro. '¡

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de Arturo Delgado,

342


forzosamente ignoraba. Por último, perfeccionada la actrvidad persecutoria con las conclusiones, la defensa se tiene que hacer al tenor de aquéllas, por lo que si en segunda instancia se recibieran pruebas del Ministerio Público, en buena técnica procesal podría aseverarse que se privó al inculpado de defensa, en lo que alude a los puntos que abarcan las nuevas pruebas. En suma, las pruebas de segunda instancia, desahogadas previa petición del Ministerio Público, no tenderían a la finalidad apuntada: evitar la injusticia para el inculpado y no limitar la defensa y por ende, 'no es posible acordar su recepción; b) No deben admitirse pruebas desahogadas en primera instancia. Resulta innecesario que el tribunal de alzada ordene el desahogo de pruebas ya recibidas, a no ser que la recepción de las mismas por el juez natural, la estime incompleta o con algún vicio, por lo cual el medio probatorio recibido en primera instancia no acusa con claridad el objeto de la prueba. En este caso sí es posible recibir nuevamente la prueba; e) En términos generales, no deben admitirse pruebas sino contra apelación de sentencia definitiva. pues en lo que alude a la apelación contra autos,' no agotado el procedimiento de primera instancia, las pruebas se deben rendir y recibir en ella; d) La prueba testimonial, por precepto legal, no puede ser admitida, como ya se indicó, sino respecto de hechos que no hayan sido materia de examen; y . e) En materia federal, conforme a los artículos 207 y 380, se pueden recibir las pruebas confesional e instrumental, no así en lo que alude al Distrito Federal, cuyo artículo 137 referente a la confesión judicial usa la frase "sentencia definitiva" (y no la de sentencia irrevocable como lo hace el Federal), y en lo alusivo a los documentos públicos (instrumentos) el artículo 243 del Distrito parece referirse al proceso; mas con una interpretación lata, podía estimarse su posible recepción (en apelación contra sentencia definitiva) cuando bajo protesta formal se expresa el no haber tenido noticia anteriormente de tales "instrumentos". 9 Con excepción del de la orden de aprehensión por no haberse presentado, en muchos casos, oportunidad procesal para rendir pruebas,

APELACiÓN Y DENEGADA APELACIÓN

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Estimamos que las reglas que anteceden deben tener vigencia incluso para las pruebas decretadas para mejor proveer. En este capitulo debe tenerse presente, como con claridad lo manifiesta el legislador del Distrito (Arts. 426 del Código del Distrito y 384 del Código Federal, en donde no se hace alusión al precepto constitucional) que la recepción necesita estar guiada por la idea de respetar las garantías del inculpado. Si una prueba decretada para mejor proveer resultara adversa a los intereses del inculpado, el tribunal no la debe tomar en consideración para agra\'ar

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la situación jurídica establecida en primera instancia. V. La vista. La audiencia de vista, que es la etapa que sigue a las que hemos examinado en los incisos anteriores, comienza con una relación del asunto io hecha por el secretario, concediéndose inmediatamente la palabra al apelante y a continuación a las otras partes. Esta audiencia se puede llevar a cabo, según el Código del Distrito (Arts. 424 del Código del Distrito), sin la concurrencia de las partes y en presencia de dos magistrados. VI. Resolución. Después de la vista viene la resolución, pero antes, como ya indicamos, el judex ad quem puede declarar, cuando no se hubiere promovido el incidente en que se impugna la' admisión del recurso, que la apelación fue mal admitida (Arts, 423 del Código del Distrito y 375 del Federal) devolviendo, sin revisar la resolución apelada, el expediente al juzgado de su origen. En caso de que no se haga la declaratoria a que se refieren los renglones anteriores, puede también la autoridad revisora, antes de dictar resolución, decretar diligencias para mejor proveer (Arts. 426 del Código del Distrito y 384 del Federal) desahogándolas dentro de los diez días siguientes. Huelga indicar que si no se ha declarado mal admitido el recurso y no hay necesidad de pruebas para mejor proveer, se dicta resolución dentro del término de diez días según lo preceptúa el artículo 425 del Código del Distrito o de ocho dlas si se trata de materia federal (Art. 383). 10 Incorrectamente el Código del Distrito registra la frase "relación del -proceso".

.EL. PROCEDIMIENTO PENAL

Cuando hay pruebas para mejor proveer, practicadas éstas, según el Código Federal deberá fallarse dentro del término de cinco días. (Art. 384) . Fijadas a grandes rasgos las diversas etapas del procedimiento en el recurso de apelación, debe estudiarse la materia del mismo: lo que deban revisar los magistrados. Se ha expresado que nuestros Códigos siguen un sistema mixto, por lo que en lo tocante a la apelación del Ministerio Público, se resuelve exclusivamente de los agravios por él expresados, pero cuando el recurrente es el inculpado O defensor, se puede suplir la deficiencia de los agravios cuando el propio recurrente sea el procesado, o se advierta que sólo por torpeza del defensor no se hicieron valer debidamente las violaciones causadas en la resolución recurrida (Arts. 415 del Código del Distrito y 364 del Códígo Federal). Cuatro criterios se han sostenido respecto de lo que se debe revisar en suplencia de queja: En el primero se asevera que sólo opera la suplencia en lo referente a los agravios mal expresados, mas no en relación con los que no fueron invocados. En esta forma se suple la mala expresión, pero no la ausencia de esta expresión, no pudiéndose- entrar al estudio o revisión de agravios no señalados. En el segundo criterio se afirma que se deben considerar aun los agravios no expresados, ya que la ley se refiere a los que no se hicieron valer. En este orden, hay una revisión total de la resolución recurrida para averiguar si hay agravios distintos a los que se formularon, aunque no se hayan hecho valer (pero sí hubo expresión de algunos agravios). El tercer criterio sostiene que la mayor deficiencia se halla en la ausencia absoluta de expresión de agravios, por lo que interpuesto el recurso por el procesado o su defensor, aunque no señalan. agravios, se debe entrar al estudio de toda la resolución para determinar' si fue dietada conforme a la ley. Esta tesis ha sido duramente atacada, expresándose que la segunda instancia se abre para resolver sobre los agravios que se invocan (con o sin acierto), por lo que, independientemente de que se supla o no la defi-


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ciencia, deben expresarse algunos agravios y, en caso contrario, declararse desierto el recurso. El último criterio, que podríamos calificar de sincrético, y emana de una interpretación detallada de la ley, sostiene que cuando el recurrente es el inculpado, aunque no formule agravios, la suplencia es absoluta, y por ende, procede una revisión total de la resolución apelada, no sucediendo lo propio cuando lo es el defensor, que para la operancia de la suplencia, si debe formular agravios (aunque no hubiere hecho valer debidamente las violaciones). Lo anterior se sustenta en virtud de que en el fondo, la ley distingue dos hipótesis "el Tribunal podrá suplir la deficiencia 11 de los agravios cuando el recurrente sea el procesado (primera hipótesis en que la deficiencia puede llegar hasta no formularlos) o siéndolo el defensor (segunda hipótesis), se advierte que por torpeza no los hizo valer debidamente (deben formularse forzosamente agravios). En resumen: A) En la primera hipótesis se formulan agravios y la revisión versa sobre los mismos, pudiéndose por la suplencia de la queja, superar únicamente lo endeble de ellos o su mala expresión (revisión parcial). B) En la postura se exige la formulación de agravios, pero la revisión, en virtud de la suplencia, puede llegar hasta los agravios no expresados (revisión total). e) En latercera, sin necesidad de formularse agravios (máxima deficiencia), se debe hacer una revisión general. D) y en la cuarta tesis (que hemos calificado de sincrética), si el recurso lo interpone el inculpado, aunque no señale agravios, operará lo indicado en el .incíso anterior, y si es el defensor quien apela, debe formular agravios y la revisión se hace en los términos expuestos en el criterio A) . A nuestro parecer, la tesis correcta debe ser la primera: únicamente se debe conocer de los agravios expresados, supliendo la deficiencia que se pueda tener en la manifestación de los mismos. Esta afirmación encuentra su base en la 11 En este CaJ50 "deficiencia" se loma como sinónimo de falta o ausencia.

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frase "no hizo valer debidamente". lo que está indicando que se hicieron valer, aunque no debidamente. Casi todos nuestros Tribunales siguen el camino de la segunda tesis, y algunos incluso, para suplir la deficiencia, recogen el tercero de los criterios que hemos apuntado, como sucede con nuestro Máximo Tribunal. A pesar de lo expresado creemos que dándole al instituto de la suplencia de la queja la extensión que ya generalmente se le ha otorgado, lo correcto es adentrarse al estudio de todo el asunto, aunque se rebasen los limites de los agravios o se supla la falta de éstos. Declarado visto el proceso, queda cerrado el debate y el tribunal debe dictar su fallo dentro de los términos cronológicos que hemos señalado en renglones que anteceden y .en dicho fallo se confirma, revoca o modifica la resolución recurrida. La reposición rteí procedimiento no se decretará de oficio (Art, 430) sin embargo mediante la apelación puede resolverse la reposición por alguna de las causas siguientes: Primera. En materia del orden común (Art. 431) : "l. Por no haber procedido el juez durante la instrucción y después de ésta, hasta la sentencia, acompañado de su secretario, salvo el caso del articulo 30; "Il. Por no haberse hecho saber al acusado, durante la .instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo del procedimiento y el nombre de su acusador, si lo hubiere: "In. Por no haberse permitido al acusado nombrar defensor, en los términos que establece la ley, o por no haberse cumplido con lo dispuesto en los artículos 294, 326,

338 y 339; "111 bis. Por haber omitido la designación del traductor al incu! pado que no hable o no entienda suficientemente el castellano, en los términos que señala la ley (última reforma) ; "IV. Por no haberse practicado las diligencias pedidas por alguna de las partes; "V. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del juez-que debe fallar, del agente del Ministerio Público que pronuncie la requisitoria o del secretario respectivo.

APELÁC¡ÓN y DENEGADA APELACIÓN

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"VI. Por haberse citado a las partes para las diligencias que este Código señala, en otra forma que la establecida en él, a menos que la parte que se dice agraviada hubiere concurrido a la diligencia; En la reforma de f994 se agregó el inciso VI bis que a la letra dice: Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado; se reputan como omisiones graves de la defensa: a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en el proceso; b) No haber asistido a las diligencias que se practicaron con intervención del inculpado durante la averiguación previa y durante el proceso; e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias para la defensa del inculpado: d) No haber hecho valer las circunstancias probadas que en el proceso favorecieran la defensa del inculpado; e) No haber interpuesto los medios de impugnación necesarios para la defensa del inculpado; y t) No haber promovido todos aquellos actos procesales que fuesen necesarios para el desarrollo normal del proceso y el pronunciamiento de la sentencia. "VII. Por haberse hecho alguna de las insaculaciones· en otra forma que la prevenida en este Código, O por haberse sorteado un número menor o mayor de jurados que el que en él se determina; "VIII. Por no haberse aceptado la recusación de los jurados, hecha en la' forma y términos legales; "IX. Por haberse declarado contradictorias algunas de las conclusiones en los casos del artículo 363, sin que tal contradicción existiera; "X. Por no haberse permitido al Ministerio Público, al acusado o a su defensor, retirar o modificar sus conclusiones o establecer nuevas, en los casos de los artículos 319, 355 Y 358, si hubo motivo superveniente y suficiente para ello: "XI. Por haberse declarado, en el caso del articulo 325.

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que el acusado o su defensor habían alegado sólo la inculpabilidad, si no había transcurrido el término señalado en este artículo; "XII. Por haberse omitido en el interrogatorio alguna de las preguntas que conforme a este Código debieron ha. cerse al jurado, o por haberse suprimido todo un interrogatorio, en el caso de la fracción IV del artículo 363', "XIII. Por no haberse formado el jurado del número de personas que este Código dispone, o porque a alguna de ellas le faltare un requisito legal: "XIV. Por haber contradicción notoraa y sustancial en las declaraciones del jurado, si por tal contradicción no pu eden tomarse en cuenta en la sentencia los hechos votados; "XV. En todos los casos en que este Código declare expresamente la nulidad de alguna diligencia." Segunda. En materia Federal se citan como causas para la reposición del procedimiento, las previstas en el articulo 388, que son: "1. Por no haberse hecho saber al procesado durante la instrucción ni al celebrarse el juicio, el motivo del procedimiento, o el nombre de las personas que le imputen la comisión del delito; "II. Por no habérsele permitido nombrar defensor o no nombrársele el de oficio, en los términos que señala la ley; por no habérsele facilitado la manera de hacer saber al defensor su nombramiento y por habérsele impedido comunicarse con él o que dicho defensor lo asistiere en alguna de las diligencias del proceso: JI bis. Por haberse omitido la designación del traductor a! inculpado que no hable o entiende suficientemente el idioma castellano, en los términos que señale la ley (última reforma) . "lIl. Por no habérsele ministrado los datos que necesitare para su defensa y que constaren en proceso. "IV. Por no habérsele careado con algún testigo que hubiere depuesto en su contra, si el testigo rindió su declaración en el mismo lugar donde se sigue el proceso, estando allí también el procesado;


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"V. Por no haber sido citada alguna de las partes para las diligencias que tuviere derecho a presenciar: ··VI. Por no haberse recibido a alguna de las partes, injustificadamente, las pruebas que hubiere ofrecido, con arreglo a la ley; "VII. Por haberse celebrado el juicio sin asistencia del funcionario que deba fallar, de su secretario o testigo de asistencia y del Ministerio Público; En la reforma de 1994 se agrega el inciso VII bis que a la letra dice: Por existir omisiones graves de la defensa en perjuicio del sentenciado; se reputan como omisiones graves de la defensa: a) No haber asesorado al inculpado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos imputados en el proceso; /1) No haber asistido a las diligencias que se practicaren ton intervención del inculpado durante la averiguación previa y durante el proceso; e) No haber ofrecido y aportado las pruebas necesarias para la defensa del inculpado; "VIII. Por haberse hecho la insaculación de jurados en forma distinta de la prevenida por este Código; "IX. Por no haberse aceptado injustificadamente al acusado o a su defensor, la recusación de alguno o algunos de los jurados hecha en la forma y términos legales; "X. Por no haberse integrado el jurado por el número de personas que señala la ley o por carecer alguna de ellas de algún requisito legal; "XI. Por haberse sometido a la resolución del jurado cuestiones de distinta índole de las que la ley señale; "XII. Por haber sido juzgado el acusado por un tribunal de derecho, debiendo haber SIdo por el jurado, o viceversa; "XIII. Por habérsele condenado por hechos distintos de los que fueron considerados en las conclusiones del Ministerio Público; "XIV. Por haberse negado a alguna de las partes los recursos procedentes, o por haberse resuelto la revocación, en forma contraria a derecho, y

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EL PROCEDIM!ENTO PENAL

"XV. 'Por haberse tenido en cuenta una diligencia que conforme a la ley fuese nula." En lo referente al recurso que estamos estudiando, se pueden distinguir los efectos por la interposición del recuro so y los que emanan de 'la resolución del mismo. Por la interposición del recurso, los efectos se dividen en inmediatos y mediatos, consistiendo los primeros en la suspen· sión o no suspensión del procedimiento y originando lo que vulgarmente se llama efecto suspensivo o ambos efectos y efecto devolutivo. En el efecto suspensivo, el procedimiento queda suspendido y en el devolutivo la secuela de primera instancia prosigue su curso. La ley señala en qué casos la apelación surte uno u otro efecto (Arts. 419 del Código del Distrito y 366 Y 367 del Código Federal)." bis Los efectos mediatos son constituidos por la apertura de segunda instancia, la cual es de carácter provisional en lo tocante a la admisión hecha por el tribunal que dictó la resolución recurrida, pues como se recordará, hay otros dos momentos relacionados con la admisión: la impugnación 'que las partes pueden hacer por haberse admitido el recurso y la revisión que hace el judex ad quem después de la vista. Los efectos de la resolución del recurso recaen sobre .el procedimiento y sobre la propia resolución objeto del reCUTSO.

En 10 que alude al procedimiento, la resolución de segunda instancia, desde el ángulo meramente teórico, surte los siguientes efectos: a) Si la resolución confirma y el recurso fue admitide en el electo suspensivo, se reanima el procedimiento a partir de la suspensión decretada en primera instancia; si fue admitido en el efecto devolutivo, permite la continuación del procedimiento de primera instancia que en ningún momento se había detenido, y b) Si la resolución revoca o modifica, en lo que alude al recurso admitido en el efecto suspensivo, permite que el 11 bis El articulo ~7 como ya se ha indicado, h:¡ sufrido varias re. formas.

APEL'\CIÓN y DENEGADA APELACiÓN

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procedimiento adquiera otra vez movimiento, y si es en el efecto devolutivo, anula todo el procedimiento realizado con posterioridad a la resolución recurrida, es decir, devuelve el procedimiento al estado en que se encontraba al dictarse la resolución recurrida. La continuación, en ambos casos, del procedimiento, es con base en los términos decretados en la revocación o modificación." Pasando al efecto que produce la resolución recurrida, se debe atender a los términos de lo decretado en segunda instancia, o sea, a la revocación o modificación, no habiendo problema si hay confirmación. Si hay revocación, queda sin efecto la resolución recurrida, es decir, ante la afirmación del juez natural, viene la negación del judex ad quem y viceversa. Si se decreta la modificación, hay partes de la resolución recurrida que subsisten y otras que se anillan. La modificación, desde un punto de vista meramente didáctico, se puede definir como la confirmación en unos puntos y la revocación en otros, amén del posible señalamiento de un nuevo aspecto. Por último, la confirmación es la ratificación de lo resuelto en primera instancia. En el capítulo del recurso de apelación, nuestras leyes positivas comprenaen, como ya io Indicamos, lo relacionado con la reposición del procedimiento. Respecto de este tema, que registra notas peculiares, procede regresar a él, haciendo las siguientes reflexiones. La reposición del procedimiento, desde el punto de vista teórico, no encaja en el recurso que se estudia, pues para decretarla, el judex ad quem no estudia una resolución (auto o sentencia) , para confirmarla, modificarla o revocarla, sino, en términos generales, examina el cumplimiento de algo que la ley exige para la correcta secuela procesal. Por esta razón, la reposición debla quedar comprendida en un incidente, al través del cual se buscara la nulidad de todo 12 1..0 indicado en los dos incisos es desde un punto de vista general

y teórico. mas el estudio completo del tema (posible en una monografía y no en un libro de ideas elementales) obligaría al examen del recurso de apelación en cada una de las resoluciones contra las que procede,

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EL .l'KU(.;!illIMIENTO PENAL

lo posterior al momento que, por estar viciado, provoca la inestabilidad de lo actuado. Teniendo la reposicón esencia diversa a la que anima al recurso de apelación, no es posible proyectar a ella las reflexiones hechas en renglones anteriores, pudiéndose establecer para la misma, las siguientes reglas: a) La reposición del procedimiento debe ser solicitada; b) El agravio sufrido debe ser precisado; e) La conformidad con el agravio causado purga del vicio y, por ende, no puede ser alegado al solicitarse la reposición; d) La conformidad puede ser expresa o tácita. Es tácita, cuando no se intentó el recurso que la ley concede o, en caso de que no haya recurso, no se protestó contra el agravio en la instancia que se causó (Arts, 386 del Código Federal y 430 del Código del Distrito); e) La resolución de la reposición del procedimiento surte el efecto de anular todo lo actuado a partir del momento en que se causó el agravio. En materia federal, el artículo 387 establece que cuando se encuentre que hubo violación manifiesta del procedímiento que haya dejado sin defensa al procesado y que súlo por torpezn () IIq~'ligellcia de su defensor 110 fue combatida debidame-nte, porl r.l suplirse la deficiencia. A la norma citada (que se señala como excepción a la regla general) se le han dado dos interpretaciones. 19 Que la suplencia es absoluta, abarcando tanto la ausencia de la solicitud de la reposición, como la falta de protesta del agravio en la instancia correspondiente (protesta interponiendo el recurso procedente, o simple protesta si no hay recurso); que de esta manera, aunque no se haya solicitado la reposición y, por ende, no señalado el agravio inferido en primera instancia e incluso no se haya intentado el recurso procedente o protestado en su caso, el judex ad quem, supliendo la deficiencia, puede decretar la reposIción del procedimiento. 29 Que la suplencia es limitada, en tanto que únicamen-

APELACIÓN .y DENEGADA APELACIÓN

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te abarca 10 relacionado con la conformidad tácita; que en este orden de ideas, se puede decretar la reposción, aunque no se haya, en primera instancia, intentado el recurso o protestado contra el agravio, pero que es necesario e indispensable solicitar la reposición y precisar agravio. De las dos posturas señaladas, la primera es la que tiene mayor aceptación, alegándose que los formalismos legales no deben ser obstáculo en materia penal, para el logro de una resolución justa: la forma cede a la esencia; la justicia impera sobre cualquier requisito de carácter meramente externo. Denegada apelación. El otro recurso que comprenden nuestras leyes, es la denegada apelación, el cual tiene estrecha vinculación con el recurso de apelación. La denegada apelación es un recurso devolutivo, ordinario, que se concede cuando se niega la apelación. Este recurso se interpone ante el mismo juzgado que dicta la resolución recurrida y posteriormente el tribunal de alzada interviene para declarar si es de admitirse o no la apelación cuya entrada se negó. La denegada apelación se puede solicitar verbalmente o por escrito, dentro del término de dos días, en lo que atañe a la legislación del Distrito y de tres días a la Federal (Arrs, 436 del Código del Distrito y 393 del Código Federal). El juzgado de primera instancia, una vez interpuesto el recurso, debe expedir un certificado en el que. conste la naturaleza y estado del proceso, el punto sobre el que recayó el auto apelado; insertando éste a la letra. así como el que lo haya declarado inapelable (Art. 437 del Código del Distrito y 394 del Código Federal). Oportunamente el tribunal de segunda instancia dicta resolución en los términos que previene la ley. En las ediciones anteriores, indebidamente se omite el estudio de la "queja", por estimar el autor, equivocadamente, que los casos que comprende podían subsumirse en los recursos examinados con anterioridad; más un nuevo examen de tal recurso lleva a la conclusión de que tiene su propia autonomía, siendo sus notas esenciales las siguientes: l ? El recurso de queja es de carácter ordinario y de-

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volutivo, y, como lo indican los artículos 442 bis y 39S bis de los Códigos Procesales del Distrito Federal y Federal respectivamente, procede "contra las conductas omisivas de los jueces que no emitan las resoluciones o no OT4 denen la práctica de diligencias dentro de los plazos y términos que señale la ley o bien, que no cumplan las formalidades o no despachen los asuntos de acuerdo con lo establecido en este Código" (Art. 442 bis del D.F.; el 398 bis de Distrito tiene redacción análoga). 29 En lo referente a la restricción de tiempo, la queja se puede interponer en cualquier momento a partir del hecho motivador del recurso. 39 Procede indicar que la interposición del recurso debe ser por escrito y en lo referente al Distrito Federal ante la Sala que corresponda del Tribunal Superior de .Justicia, y en materia federal ante el Tribunal Unitario de Circuito que proceda. La intervención de dos autoridades (la que motiva la queja y la que resuelve) junto con los efectos .que señala la ley, hace pensar que la queja es un recurso devolutivo, El procedimiento que consagran los Códigos es sumamente sencillo: En el Distrito Federal: a) La Sala Penal competente, dentro del término de cuarenta y ocho horas le dará entrada al recurso; b) Requerirá al juez para que rinda un informe, dentro del plazo de tres días; e) Transcurrido el plazo a que alude el inciso anterior, se dictará dentro del término de cuarenta y ocho horas la resolución que proceda. (Art. 442 bis). En materia federal se atiende a los lineamientos. establecidos para la "queja" en el Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal. Conviene señalar que sólo el Ministerio Público puede interponer la queja, en el caso que el juez no dicte en un plazo de diez días el auto de radicación, una vez hecha la consignación.

CAPíTULO VIGÉsIMO

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD Concepto de incidente. Definición. Incidentes de libertad. Incidente de libertad bajo caución. Requisitos para otorgar la libertad caucíenal. Revocación de la libertad caucíonal. Incidente de libertad provisional bajo protesta. Incidente de libertad por desvanecimiento de datos. Incidente para obtener la condena condicional.

La definición de incidente, es quizá uno de los temas más difíciles del Derecho procesal penal. Existen muchfsimas definiciones, pero todas adolecen de fuertes defectos debido a que no llegan a deslindar con precisión, el incidente de otras actuaciones. Tomando en cuenta la dificultad que presenta la definición de incidente, vamos tan sólo a dar algunas ideas que informan su esencia y que quizá, todas reunidas, permitan distinguir un incidente de otras diligencias. I. La cuestión planteada en el incidente tiene relación con el negocio principal, pero esta relación es de carácter accesorio. n. La secuela del incidente no tiene acomodo necesario en alguna de las etapas del procedimiento. En otras palabras, hemos fijado que el procedimiento se informa con una serie de actos que se van solicitando unos a otros; el incidente no es un eslabón de esta serie de actos que integran el trámite normal, es un pequeño procedimiento metído en el procedimiento grande. 111. El incidente, en cuanto algo especial, tiene un procedimiento distinto al del juicio principal.

Con los datos anteriores se puede intentar una definición del incidente (no científica, meramente ilustrativa) en los siguientes términos: Incidente penal es una cuestión promovida en un procedimiento, que en relación con el tema principal, reviste un carácter accesorio y que, encono rrándose fuera de las etapas normales, exige una tramitación especial. Pasando al estudio en particular de los incidentes, principiaremos con los abrazados por el rubro de "Incidentes de libertad". La libertad es algo de lo más preciado para el hombre.

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El liberalismo le dio tónica privilegiada y a partir de ese momento, todas las Constituciones, basadas en la corriente liberal, luchan por protegerla, Es tan exagerada la inquietud de proteger la libertad, que se extiende hasta los inculpados, encontrándose en todas las legislaciones modernas, cierta inclinación por concederles, hasta donde sea posible, el goce del "bien" que hemos citado. Nuestra Constitución también es protectora de la libertad de los inculpados y entre las instituciones que ha previsto para favorecer ésta, se halla la libertad provisional bajo caución, cuya mira es concederla en todos aquellos casos en que esa concesión no dañe la buena administración de justicia. La prisión preventiva tiene por objeto evitar una posible evasión de la justicia y en tanto que ello puede lograrse recurriendo a otros medios que no perjudiquen la libertad, se les deben dar cabida, Es éste el fundamento del incidente de libertad bajo caución, el cual, en términos sumamente generales, se puede definir como el procedimiento promovido por el inculpado, su defensor o su legítimo representante, en cualquier tiempo 1 (Arts. 557 del Código del Distrito y 400 del Código Federal) y con el objeto de obtener su libertad mediante caución económica que garantice la sujeción del propio inculpado a un órgano jurisdiccional. Para otorgarse la libertad, se necesita lo siguiente: (Hasta la vigesimotercera edición se hacían profundas reflexiones relativas al término medio aritmético y lo que aludía a las modalidades que debían considerarse para la fijación de dicho término. En virtud de que el artículo 20 constitucional fue reformado según se indica en el Diario Oficial de 3 de septiembre de 1993, suprimiéndose lo relativo a dicho término y sus modalidades para fijarlo, en esta edición ya no aparecen tales reflexiones) . •Artículo 556.- Todo inculpado tendrá derecho durante la averiguación previa y en el proceso judicial, a ser puesto en libertad provisional bajo caución, inmediata~ente que lo solicite, si se reúnen los siguientes requisitos: 1 En cualquier tiempo (o inmediatamente. como expresa la Constitución en la fracción J del artículo 20). debe entenderse a partir del momento en que el órgano jurisdiccional Interviene, El Ministerio Público no puede conceder la libertad provisional bajo caudón por carecer de Iacultades jurisdiccionales.

INCIDENTES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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1. Que grantice el monto estimado de la reparación del daño; II. Que garantice el monto estimado de las sanciones pecuniarias que en su caso puedan impónersele; III. Que otorgue caución para el cumplimiento de las obligaciones que en términos de la ley se deriven a su cargo en razón del proceso; y IV. Que no se trate de delitos que por su gravedad están previstas en el párrafo último del Artículo 268 de este Código (Distrito).

En caso de delito no grave, el juez podrá negar, a solicitud del Ministerio Público, la libertad provisional del inculpado, cuando éste haya sido condenado con anterioridad por algún delito calificado como grave por la ley o cuando el Ministerio Público aporte elementos al juez para establecer que la libertad del inculpado representa, por su conducta precedente o por las circunstancias y características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad. Para el efecto de establecer el riesgo para el ofendido o para la sociedad, se entiende por conducta precedente y por circunstancias características del delito cometido, un riesgo para el ofendido o para la sociedad: a) El inculpado haya sido condenado en sentencia ejecutoriada por un delito doloso y del mismo género, siempre y cuando no haya transcurrido el término de la prescripción que señala la ley; b) El inculpado esté sujeto a otro u otros procesos pena. les anteriores por diversos hechos dolosos del mismo género que ameriten pena privativa de la libertad; c) Exista el riesgo fundado de que el inculpado cometa un delito doloso contra la víctima u ofendido, alguno de los testigos que depongan en su contra, servidores públicos que intervengan en el procedimiento o algún tercero, si la libertad provisional le es otorgada; d) El inculpado haya cometido un delito doloso en estado de alteración voluntaria de la conciencia a que se refiere la fracción VII del artículo 138 del Nuevo código Penal para el Distrito Federal; o e) El inculpado se haya sustraído con anterioridad a la acción de lajusticia impidiendo con ello la continuidad del proce· so correspondiente. En lo relativo a la caución, el artículo 20 constitucional antiguamente señalaba como máximo de ella, la cantidad de

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EL ?ROCEDIMIENTO PENAL

$ 100,OOO.UU posteriormente se aumentó a $ 250,000.00 Ypor reforma de 1985 se estableció como máximo el equivalente a la percepción durante dos años del salario mínimo general vigente en el lugar en que se cometió el delito. Actualmente dicho artículo establece que el monto y la forma de la caución que se fije deberán ser asequibles para el inculpado. En circunstancias que la ley determine, la autoridad judicial podrá modificar el monto de la caución judicial. La caución es la que viene a garantizar la sujeción a un órgano jurisdiccional. En términos sencillos, el dinero queda en lugar de la privación de la libertad. Es de señalarse que la fijación del monto de la caución la hace el juez por mandato constitucional y que en absoluta ignorancia, el artículo 271 del Distrito delega dicha función en el Procurador. La naturaleza de la caución queda a la elección del inculpado y puede consistir: 1. En depósito eh efectivo, hecho por el inculpado o por terceras personas, en la institución de crédito autorizada para ello. El certificado que en estos casos se expida, se depositará en fa caja de valores del Ministerio Público, del tribunal o juzgado, tomándose razón de ello en autos. Cuando, por razón de la hora o por ser día inhábil no pueda constituirse el depósito directamente en la institución mencionada el Ministerio Público o el juez recibirán la cantidad exhibida y la mandarán depositar en las mismas el primer día hábil. Cuando el inculpado no tenga recursos económicos suficientes para efectuar en una sola exhibición el depósito en efectivo, eljuez podrá autorizarlo para que lo efectúe en parcialidades, de conformidad con las siguientes reglas: a) Que el inculpado tenga cuando menos un año de residir en forma efectiva 'en el Distrito Federal o en su zona conurbada, y demuestre estar desempeñando empleo, profesión u ocupación lícitos que le provean medios de subsistencia; b) Que el inculpado tenga fiador personal que, a juicio del juez, sea solvente e idóneo y dicho fiador proteste hacerse cargo de las exhibiciones no efectuadas por el in-


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culpado. El juez podrá eximir de esta obligación para lo cual deberá motivar su resolución; e) El monto de la primera exhibición no podrá ser inferior al quince por ciento del monto total de la caución fijada, y deberá efectuarse antes de que se obtenga la libertad provisional; d) El inculpado deberá obligarse a efectuar las exhibiciones por los montos y en los plazos que le fije el juez. 11. En hipoteca otorgada por el inculpado o por terceras personas, sobre inmuebles cuyo valor fiscal no sea menor que el monto de la 'caución, más la cantidad necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del Artículo 570 del presente Código. IlI. En prenda, en cuyo caso el bien mueble deberá tener un valor de 'mercado de cuando menos dos veces el monto de la suma fijada como caución; IV. En fianza personal bastante, que podrá constituirse en el expediente." V. En fideicomiso de garantía formalmente otorgado (artículo 562 del Código del Distrito). "Artículo 563.- Cuando la fianza personal exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal, el fiador deberá comprobar que tiene bienes raíces, inscritos en el Registro Público de la Propiedad, cuyo valor no sea menor que el monto de la caución, más la cantidad necesaria para cubrir los gastos destinados a hacer efectiva la garantía en los términos del Artículo 570. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable cuando se trate de afianzadoras legalmente constituidas y autorizadas." "Artículo 564.- Cuando se ofrezcan como garantía, fianza personal que exceda del equivalente a cien veces el salario mínimo general vigente para el Distrito Federal o hipoteca, se deberá presentar certificado de libertad de gravámenes expedido por el encargado del Registro Púplica de la Propiedad, que comprenda un tér-mino de diez años, y constancia de estar al corriente en el pago de las contribuciones respectivas, para que el juez califique la solvencia." "Artículo 565 - El fiador propuesto salvo cuando se

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EL PROCEDIMIENT.O PENAL

trate de las mencionadas empresas afianzadoras, deberá declarar ante el juez o tribunal correspondiente, bajo protesta de decir verdad, acerca de las fianzas judiciales que con anterioridad haya "Otorgado, así como de la cuantía y circunstancias de las mismas, para que esa declaración se tome en cuenta al calificar su solvencia." Una vez que el juez estime que la garantía otorgada reune los requisitos de ley, debe decretar inmediatamente la libertad provisional bajo caución. Esta libertad surte los siguientes efectos: en primer lugar, suspende la prisión preventiva, y en segundo, obliga al indiciado o procesado a presentarse ante el juez cuantas veces sea requerido para ello, a comunicar al juzgado los cambios de domicilio y a presentarse al propio juzgado todas las semanas en el día que le sea señalado. La libertad provisional bajo caución se puede revocar por las causas que señala la ley las cuales se encuentran animadas por la idea de que, cuando desaparece la garantía que sujeta al tribunal, se debe revocar la libertad. Cuando el inculpado haya garantizado su libertad por depósito o por hipoteca, se le revocará en los siguientes casos:

"l. Cuando el acusado desobedeciere, sin Causa justa y comprobada, las órdenes legitimas del juez o tribunal que conozca de su proceso; "lI. Cuando cometiere, antes de que la causa en que se le concedió la libertad esté concluida por sentencia ejecutoria, un nuevo delito que merezca pena corporal. "lII. Cuando amenazare a la parte ofendida o a algún testigo de los que hayan depuesto o tengan que deponer en su causa, o tratare de cohechar o sobornar a alguno de estos últimos, al juez, al Agente del Ministerio Público o al secretario del juzgado o tribunal que conozca de su causa;

"IV. Cuando lo solicite el mismo inculpado y se presente a su juez; V. Si durante la instrucción apareciere que el delito o los delitos materia del auto de formal prisión son de los considerados como graves; y

INCIDE"TES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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Causas análogas registra el Código Federal en su artículo 412, con excepción de la última que no consignó el legislador. Es pertinente advertir la mejor redacción del Código Federal, principalmente en lo que atañe a la terminología usada en la Frac. V, en la que el díspositivo del orden común se refiere a delito o delitos "cuyo término máximo sea superior a 5 años de prisión" sin considerarse que aún no se ha dictado sentencia (ignorándose, por ende, e! máximo de la pena aplicable al caso concreto), ni 10 preceptuado en la Constitución en lo referente al término medio aritmético. Lo correcto es lo estatuido en la Frac. V del Federal, en virtud de que expresa: "cuando aparezca con posterioridad que le corresponde al inculpado una pena que no permita otorgar la libertad". Cuando un tercero haya garantizado la libertad del inculpado por depósito o hipoteca, aquélla se podrá revocar por cualquiera de las causas que se han señalado en renglones anteriores, y también cuando el tercero lo pida y P"C-' scnte al inculpado, o se demuestre su insolvencia (Arts. 569 del Código del Distrito y 413 del Código Federal). Es de señalarse que cuando el tercero ha constituido e! depósito, la fianza o la hipoteca, las órdenes de presentación al inculpado deben darse al fiador, el que si no puede presentarlo desde luego, se le otorga un plazo hasta de quince días, en materia del orden común, y 30 días en materia federal, transcurrido el cual se ordena la reaprehensión y se manda hacer efectiva la garantía. Este plazo, no impide que se mande reaprehender al inculpado antes de que el plazo termine (Art. 573 del Código del Distrito y 416 del Código Federal) . La revocación de la libertad caucional surte el efecto de suspender inmediatamente la libertad provisional, y en obediencia a esto, se debe librar orden de reaprehensión. También surte el efecto de hacer efectiva la fianza en los casos que señala la ley. El segundo incidente de libertad que consignan nuestras leyes positivas es el llamado "Libertad provisional bajo protesta". Para explicar, en términos breves, este incidente se puede decir: es una libertad provisional concedida con la garantía de la palabra de honor. En este incidente el honor sustituye al. dinero.

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La libertad provisional bajo protesta sólo procede en tratándose de delitos cuya pena máxima no pasa de dos años de prisión y para que se conceda se deben reunir los siguientes .requisitos: En el artículo 552 del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal se establece: "Libertad protestatorra es lo que se concede al procesado siempre que se llenen los requisitos siguientes: 1. Que el acusado tenga domicilio fijo y conocido en el lugar en que se sigue el proceso; JI. Que su residencia en ese lugar sea de un año cuando menos; JI!. Que a juicio del .Juez no haya temor de que se fugue: IV. Que proteste presentarse ante el tribunal o juez que conozca de su causa siempre que se le ordene; V. 'Que sea la primera vez que delinque el inculpado; y VI. Que se trate de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión. (En la reforma de 1')94 se señalan tres años) . .. Sin llenarse los requisitos anteriores, también procede la libertad bajo protesta, en los casos en que se haya cumplido COn la pena impuesta en primera instancia y,se encuentre pendiente el recurso de apelación, o cuando no habiéndose dictado sentencia en primera instancia, el inculpado ha estado privado de la libertad el tiempo máximo que la ley fija para el delito que motivó el proceso (Arts. 555 del Código del Distrito y 419 del Código Federal (este artículo 419 fue reformado el 27 de diciembre de 1983 adicionándose con algo que no altera el sentido de lo expuesto) . En materia federal también sin llenarse los requisitos que la ley señala procedía de la libertad bajo protesta y el Ministerio Público, previa autorización del Procurador, la podía solicitar en tratándose de los delitos de sedición, motín, rebelión o conspiraCión para cometerlos. El precepto actual ya no registra esta situación (Art. 419 del Código Federal). El Código Federal manifiesta que la libertad bajo protesta se sustanciará en la forma establecida para los incidentes no especificados (penúltimo párrafo del Art. 418) Y el Código del Distrito. en la Frac. IV del Art. 552 señala la necesidad de que el inculpado proteste presentarse ante el Tribunal o juez que conozca de su causa siempre que se le ordene. El instituto en estudio viene a aliviar, en parte, la in-


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justa situación que se plantea con la libertad provisional bajo caución. de la cual sólo pueden hacer uso las personas que gozan de poder económico y hacen verdad. con ello, el dicho popular de que la justicia penal únicamente es para los pobres. En materia federal se señala como causas de revocación de la Iibertad bajo protesta: la desobediencia a la oro den de presentarse al tribunal; la comisión de un nuevo delito antes de que el proceso en que se concedió la libertad esté concluido por sentencia ejecutoria; la amenaza al ofendido o a algún testigo o el intento de cohecho o soborno a alguno de ellos. un funcionario del tribunal o al Agente de Ministerio Público; cuando del proceso apareciera que el delito merece pena mayor que la que se fija como máximo para el otorgamiento de la libertad bajo protesta y. por último. en los casos en que el inculpado "dejare de concurrir alguna de las condiciones expresadas en las fracciones IU. V y VI del artículo 418" (Art. 421 del Código Federal). En el orden común se establecen como causas de revocación. la falta de alguno de los requisitos que señala la ley para el otorgamiento de la libertad y la sentencia condenatoria en primera o segunda instancia (Art. 554) . Es de señalarse el injusto proceder del legislador del orden común. que con una resolución que todavía no establece la verdad le~al. como es la de primera instancia. en la que está peno diente un recurso, ordena la revocación. Dentro de los incidentes de libertad, nos encontramos el denominado "Libertad por desvanecimiento de datos". Este incidente se promueve para obtener la libertad procesal,' en cualquier estado de proceso' y siempre y cuando se estimen desvanecidos los datos que dieron base al auto de foro mal prisión: los que comprobaron el cuerpo del delito y la posible responsabilidad del inculpado (Arts. 547 del Códi oo-o del Distrito Federal y 422 del Código Federal. Las modificaciones de 1'l'l4 no alteran la esencia). El incidente también puede promo\'crse contra el auto de sujeción a pro·

ceso. El Código del Distrito no .se refería en especial a él, porque para este Cuerpo de Leyes. el auto de sujeción a proceso era auto de formal prisión, según se desprendía 4.

Quedar libre de un proceso.

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de lo asentado en el articulo 301:' hit El Código Federal, que claramente separa el auto de formal prisión del auto de sujeción a proceso (Art, 165), establece, en el artículo 425, que el incidente por desvanecimiento de datos puede promoverse contra el auto de sujeciórr a proceso. La sustanciación del incidente, es sumamente sencilla:

hecha la petición por el interesado (el incidente únicamente se abre a petición de parte) ante el juez instructor, éste cita a una audiencia que deberá realizarse dentro del término de cinco días. En la audiencia se oye a las partes y dentro de las setenta y dos horas siguientes se dicta resolución. Para que prospere el incidente, es menester que las pruebas que destruyan los datos que dieron base al auto de formal prisión o al de sujeción a proceso, constituyan prue· ba plena e indubitable, según afirma el articulo 547 del Código del Distrito. La prueba en cuanto plena e indubitable, provoca cierta confusión, pues la plenitud casi siempre alude a un sistema tasado del valor probatorio y la indubitabilidad tiene que ser, forzosamente, producto de la libre apreciación. En esta forma, el articulo citado técnicamente contiene el error de unir dos sistemas opuestos, que puede conducir a la barbaridad de dar cabida a situaciones en que la verdad legal (prueba plena) pierde su fuerza por' no ser indubitable. En otras palabras, con el sistema establecido en el Código del Distrito, se puede desembocar a situaciones en las que la afirmativa y la negativa van ayunradas, por sí tener valor una prueba, en cuanto plena y no tenerla, en cuanto que no es indubitable. La falta de técnica a que nos hemos referido se justifica por la finalidad perseguida: que el incidente prospere en los casos en que no se abriga duda de alguna especie sobre el desvanecimiento de datos. El Código Federal, más técnico que el del Distrito en todos sentidos, en su artículo 422 nada más habla de la plenitud probatoria, Alortunadarneme la reforma de 1994 suprimió el término "indubitable", El efecto que surte el incidente por desvanecimiento de datos, consiste en determinar la libertad procesal • del 'incul.. bi!> En la reforma de 4 de enero de 1984 ya el Código del Distrito

en su artículo 299. se~ el auto de formal prlsíén de el de sujeción a proceso. l»

Entendemos por libertad procesal, el quedar libre de un proceso, o

sea, el hecho de quedar tuera, como procesado, de la jurisdicción de un

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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pado y en tanto que el Código del Distrito manifestaba que en el caso en que se desvanezcan los datos que sirvieron para comprobar la posible responsabilidad. la libertad concedida equivalía a una libertad por falta de méritos. era de suponerse que cuando el incidente prosperaba. por haberse desvanecido los datos ql~ sirvieron para comprobar el cuer.. po del delito, se trata de una libertad absoluta. El Código del Distrito guardaba silencio respecto de la primera hipótesis y era la suposición que llenaba ese silencio. Las reformas posteriores al artículo 551 de! Código de Distrito, incluyendo la de 1994 no alteran lo esencial a que este punto se refiere, ya precisan los efectos en cada caso y así en la actualidad. el dispositivo citado señala que cuando prospere el incidente por haberse desvanecido los datos funda torios de la posible responsabilidad la resolución "tendrá los mismos efectos del auto de libertad falta de méritos" y cuando se desvanezcan los que sirvieron para acreditar el cuerpo del delito, la resolución "tendrá efectos definitivos y se sobreseerá el proceso. El Código Federal no permite interpretaciones, pues en el artículo 426, de una manera general, establece que "la resolución que conceda la libertad tendrá los mismos efectos que el auto de libertad por falta de elementos para procesar" y en la parte final afirma: "cuando la Iibertad se resuelva con apoyo en la fracción 1 del artículo 422 (alude al cuerpo del delito), tendrá efectos definitivos y se sobreseerá el proceso". Cabe advertir que en materia del orden común. el Códig-o de Procedimientos Penales para el D.F., indica en el artículo 549 qlle la resolución que se dicte en el incidente de libertad por desvanecimiento de datos, es apelable en am bos efectos. o sea, en efecto suspensivo, situación contraria a la que se contempla en el artículo 367 fracción V del Código Federal de Procedimientos Penales, pues en éste, la concesión o negativa de libertad por desvanecimiento de tribunal. Es indudable que con el Incidente de "Libertad por desvanecímiento de datos", 10 que se persigue, directamente. es la libertad procesal. pues si fuera libertad real. el incidente citado no podría ser promovido. por inútil. por los sujetos a proceso O por los procesados que gozan de libertad caucíonal. Así pues. 10 que se busca y por tanto, es efecto del incidente mencionado. es la libertad procesal, la que a su vez engendra la libertad real.

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EL PROCEDlMIEKTO- PENAL .__.

datos. es apelable en efecto devolutivo. lo que acarrea, en materia del orden común, la grave injusticia en el caso de que se diete auto de libertad por encontrarse desvanecidos los datos que originaron el auto de formal prisión. ya que si el Ministerio Público apela. se suspende el procedimiento y el procesado. no obtiene libertad carcelaria. hasta que la segunda instancia confirme el auto apelado. La anomalía, se debe corregir con la reforma legislativa. Por relacionarse con la 'libertad de la persona (al suspenderse la ejecución de la pena), procede estudiar el incidente previsto en la reforma hecha al artículo 90 del C6digo Penal para el Distrito Federal" inciso X y que en la actualidad ha tomado relevante importancia por la reiterada referencia que del mismo hacen diversas ejecutorias de la Suprema Corte de Justicia. Este incidente relacionado con el otorgamiento de la condena condicional, requiere para su clara inteligencia una breve alusión a las causas que lo motivaron y a los diversos criterios sustentados antes y después de la reforma, en lo que atañe al momento procesal para resolver sobre la condena condicional, el tiempo, oportunidad de rendir pruebas y la calidad de las mismas. Los filósofos y legisladores modernos han estimado que las penas privativas de libertad de plazos cortos y para delincuentes primerizos, son del todo ineficaces para lograr la corrección de un sujeto, que por haber cometido tan sólo un evento delictivo. de poca importancia, no acusa proclividad al crimen y, por ende, una vigorosa inadaptación social. En este orden de ideas se arguye que dada la auténtica realidad de nuestras cárceles y reclusorios. verdaderas escuelas del crimen, es más fácil lograr la corrección del infractor dentro de su ambiente social. desempeñando una profesión, arte. oficio u ocupación lícita y sujeto al cuidado y vigilancia de una autoridad. (Art.90). Avalando los pensamientos expuestos, Francisco González de la Vega. en su "Código Penal Comentado", sostiene: "Teniendo oresentes los resultados conocidos de las penas privativas 6 Aplicable en materia federal para delitos federales. Diario del 19 de marzo de 1971.

Oficial


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. de libertad por corto tiempo, para evitar degradar y corromper a losseujeros. es preferible su subrogación con la amenaza' de aplicarlas agravadas en caso de reiteración del delitoo Asl pues, la condena condicional es un substitutivo penal de las penas. cortas de prisión y sus accesorias, para delincuentes primarios qne; a juicio del juez, no representan mayor peligro de reincidencia." Atendiéndose- a las ideas expuestas, los legisladores reformaron el articulo 90 del Código Penal de 1931 creando el llamado generalmente, incidente de la condena condicional y con la finalidad de proporcionar el mayor número de facilidades, a los que por derecho procede. concederles el beneficio de la condena condicional y no lo obtuvieron por "inadvertencia por su parte o de los tribunales". Los alcances del incidente en análisis, se revelan con toda claridad comparando las tesis sustentadas con antelación a la reforma y después de ella: l. El código de 1931 al establecer (Art. 90): que la ejecución de las sanciones podrá suspenderse al pronun· ciarse la sentencia definitiva,' claramente estaba indicando que después de la Primera Instancia, cuando no se habla apelado, o de la Segunda. en caso de interposición del recurso, le era imposible a los Tribunales de Instancia otorgar el beneficio de la condena condicional. En virtud de la reforma, aun después de haberse dietado las sentencias definitivas, ante el juez de la causa se puede promover el incidente, solicitando se conceda el benefido en los términos establecidos en la fracción X del articulo citado. De esta manera, la condena condicional puede otorgarse en la sentencia definitiva o en la interlocutoría pronunciada en el incidente. n. Si sobre el otorgamiento de la condena condicional se debla resolver en la sentencia definitiva, Iógico resulta que las pruebas, para acreditar los extremos exigidos por . la ley, deberfañ rendirse antes de la pronunciacion de la sentencia definitiva. '[ La sentencia definitiva Q la que resuelve sobre lo! temas príncípales (delito. responsabilidad y consecuencia jurídicaj. y tal resolución se puede dietar en la Primera o Segunda instancias,

370

PROCEDIMIENTO 13ENAL

En la actualidad dados los términos de la fracción X reformada, las pruebas se pueden desahogar después de la sentencia definitiva en el incidente condigno. El desahogo de pruebas en el juicio de garantías es imposible, dado la naturalza del instituto del amparo en donde a quien se enjuicia es a una autoridad. Sin embargo, procede examinar distintas hipótesis: 1. Si en el amparo directo como concepto de violación se invoca la incorrecta aplicación del artículo 90 por negarse en el acto reclamado el beneficio de la condena condicional, a pesar de haberse acreditado todos los requisitos exigidos por la ley; si se comprueba la violación," se concede el amparo para el efecto de que la responsable en nueva sentencia y en cumplimiento de la ejecutoria, conceda el beneficio. A este respecto es pertinente señalar, el error de algunos precedentes de nuestro Máximo Tribunal sosteniendo que amén de los requisitos señalados en la ley para el otorgamiento de la condena condicional, es potestativo en el juez el concedarla. Tal criterio ha desaparecido, en primer término porque el verbo poder ("podrá suspenderse") utilizado en el artículo 90 antes de la reforma no entrañaba la posibilidad de "hacer o no hacer" sino el señalamiento de una facultad jurisdiccional; y en segundo lugar porque tal palabra (podrá) la omite la reforma. 2. Cuando el beneficio .se negó en la sentencia definitiva, por estimar el órgano jurisdiccional, la falta de prueba de un requisito, sin haber examinado el cumplimiento de los restantes; en caso de que el Máximo Tribunal considere estar acreditado ese requisito, se concede el amparo para el efecto de que la Autoridad Responsable, en nueva sentencia que deberá dictar en cumplimiento de la ejecutoria. !.t'ngaeor ,satisfecho tal requisito y previo estudio sobre el cumplimiento de las demás condiciones (no estudiadas) resuel va lo procedente. 8 Están acreditados en las constancias de autos los requisitos exigrdos por la ley y la autoridad 000 su negativa quebrantó la garantía. de la exacta aplicación de la ley consagrada en nuestra Constitución (control de legalidad).

INCIDENTES EN CENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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. En lo alusivo a la f~lta de comprobación de un requisito, con suma frecuencia se afirmaba el no haberse demos-

trado la "buena conducta", Al respecto procede señalar los diversos criterios sustentados, antes y después de la reforma. a) La necesidad de rendir prueba directa para demostrar la buena conducta (generalmente se recurría a la prueba testimonial) ; h) Posteriormente se sostuvo OIlP si no había nrueba directa, la buena ccnuucca se presurnta, c:u cauto uu t:X1S,.

tieran datos en el proceso de los cuales poder inferir el mal comportamiento; y e) A partir de la última reforma se necesita rendir prueba por establecer el dispositivo (art. 90 fracción 1, inciso b) el haber "evidenciado buena conducta positiva", El término "positivo" se ha interpretado como exigencia de aportar pruebas al respecto, Teniendo presente lo anterior y relacionándolo con el incidente en examen, podemos establecer que si no se rindieron en las Instancias medios probatorios sobre la buena conducta antes y después del hecho punible, en el incidente se pueden aportar para acreditarla. 3, En caso de que contra una sentencia definitiva se reclamen violaciones a las leyes del procedimiento (Art, IBI de la Ley de Amparo) invocándose como concepto de violación, el no haber desahogado la autoridad pruebas ofrecidas legalmente, para demostrar el cumplimiento de las condiciones registradas en el artículo 90 del Código Penal y lograr la obtención de la condena condicional; acreditada tal situación y con fundamento en el inciso VI del artículo 160 de la Ley de Amparo, se otorga la protección de la Justicia Federal, para ~I efecto de que se reciban las pruebas y se resuelva lo procedente. 4, Si de las constancias existentes resulta la ausencia de alguno de los requisitos señalados para la concesión de la condena condicional y el cual ya no puede ser objeto de prueba (por ejemplo estar acreditado por sentencia "ejecutoriada el no ser delincuente primerizo) se niega el amparo a este respecto, resultando imposible otorgar el beneficio posteriormente; y

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5. Cuando se niega la condena condicional, por no haberse demostrado todas las condiciones exigidas por la ley, pero es posible acreditarlas, se niega el amparo, sin pero juicio de promover el incidente de la fracción X tantas veces citada. Esta hipótesis se refiere a la falta de prueba y no a erróneas interpretaciones de la Responsable (situaciones examinadas en los incisos l y 2, salvo lo referente a la falta de prueba de la buena conducta) . En síntesis, el incidente para obtener la condena condicional, se promueve ante el juez de la causa y es proceden. te, después de haberse pronunciado sentencia definitiva, cuando por inadvertencia del reo o de los tribunales, quedaron sin probarse las condiciones fijadas en la ley para el otorgamiento de tal beneficio, existiendo posibilidad en el .inculpado, de demostrarlas rindiendo las pruebas neceo sanas.

CAPiTULO V,GESIMOPRIMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓN Y NO ESPECIFICADOS La capacidad subjetiva y los impedimentos, excusas y recusaciones. La capacidad objetiva y la acumulación. separación de autos e Incompetencia, Incidentes de competencia, Inhíbitorias y declinatorias. La esencia de los impedimentos. La5 excusas y las recusaciones. Sus causas. La recusación con y sin expresión de causa. La acumulación de procesos. La separación de procesos. La suspensión del procedimiento. Incidente de reparación del dafio exigible a tercero. Incídentes no especificados,

En capítulo anterior, expresamos que el órgano jurisdiccional debe tener capacidad, siendo ésta de carácter subjetivo y de carácter objetivo. La falta de capacidad subjetiva en abstracto, ya también hemos dicho, no ocasiona incompetencia, sino responsabilidad, siendo las demás incapacidades las que propiamente engendran las incompetencias. La ausencia de capacidad subjetiva concreta informa los impedimentos, excusas y recusaciones, y la carencia de capacidad objetiva provoca la acumulación de autos, la separación de los mismos y la incompetencia en general. Por razón de orden pasamos en primer 1ugar a tratar el incidente de competencia, el cual tiene por objeto que el juez competente conozca de un asunto, y en consecuencia, que el incompetente deje de conocer del mismo. En los incidentes de competencia, se presentan dos aspectos, a saber:

a) El procedimiento que se realiza para que el juez competente se haga del conocimiento de un asunto, sin que ese procedimiento implique controversia entre órganos jurisdiccionales, y b) El procedimiento que se realiza para que el juez competente se haga del conocimiento de un asunto, mediando controversia entre los órganos jurisdiccionales. A) Entrando al estudio del primer aspecto, tenemos que las panes pueden promover el incidente, existiendo dos caminos para ello: el de la inhibitoría y el de la declinatoria. El incidente por inhibitoria se promueve ante el juez que se estima competente, pidiéndole se dirija al juez que se cree incompetente para que se inhiba del conocimiento del asunto y le remita los autos. El juez ante quien se promueve la inhibitoria, al enviar el oficio de solicitud de inhibición, debe insertar copia del escrito en que se promovió el incidente; de lo expusto por el Ministerio Público y de

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. EL PROCEDIMIENTO PENAL.

lo que estime necesario para fundar su competencia. El juez que recibe el oficio, después de oír a las partes, fijándoles dos días a cada una para que evacúen el traslado, cita a una audiencia verbal, dentro de las veinticuatro horas siguientes, en la que da cuenta del incidente, concurran o no las partes y dicta resolución en un plazo de tres días, Si sostiene su competencia, comunica su resolución al juez que, proceda, insertando lo que hubieren expuesto las partes, con lo demás que crea necesario. Si no sostiene su competencia, mandará inmediatamente los autos al juez que se la hubiere propuesto, emplazando a las partes para que comparezcan ante ese juez (Arts. 451, 456, 457, 458, 459 Y. 461 del Código del Distrito; el Código Federal fija procedimientos análogos a los .expuestos yse separa del Código del Distrito únicamente en lo que toca a los términos concedidos. Sección Segunda, Capitulo 1, Titulo Decirnoprimero) . La declinatoria, en lo que atafíe a delitos del orden común, no puede entablarse' durante la instrucción. En el Código Federal se fija que la declinatoria puede presentar· se en cualquier momento, pero si se opusiere durante la instrucción el tribunal que conozca del asunto podrá seguir actuando válidamente hasta que las partes formulen conclusiones (Art, 429 del Código Federal.) La declinatoria se promueve ante el juez que la parte considere incompetente (Art. 42'8 del Código Federal), del conocimiento del negocio pi. diéndole remita los autos al que repute competente. En el Código del Distrito no existe articulo especial que hable del procedimiento que se debe seguir en el incidente de competencia por declinatoria y, el Federal, en el articulo 430, manifiesta que propuesta la declinatoria, "el tribunal mandará dar vista de la solicitud a las otras partes por el término de tres días comunes y resolverá lo que corresponda dentro de los seis dlas siguientes". B'¡ Del segundo aspecto que se puede presentar en el incidente de competencia, lo primero que podemos afirmar es que lo que está a debate son las "atribuciones de los propios jueces competidores, la legalidad de la actuación de éstos y. el alcance de su jurisdicción" (Acero). Por esta ra-

I;"IiCIDE;.,¡TES EN GENERAL. INCIDENTES DE LIBERTAD

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zón, cuando no hay un acuerdo entre ellos se hace necesaria la intervención de un nuevo juzgador, que es el que tiene que solucionar la controversia planteada por los jueces. Este nuevo juzgador es el Tribunal Superior de Justicia, cuando se trata de jueces del orden común; si la controversia es entre jueces del orden común de diferentes Estados,' el nuevo juzgador es la Suprema Corte de Justicia y, cuando se trata de controversias entre jueces de Distrito del mismo. Circuito, es el Tribunal de Circuito el que resuelve la controversia. El procedimiento que se sigue en lo que alude a las controversias de competencia entre jueces del orden común, es el siguiente: recibidos los autos en el Tribunal Superior, se señala: día para la vista, que deberá verificarse dentro de los ocho días siguientes al de la citación. A la vista debe concurrir el Ministerio Público para que funde su pedimento y las partes podrán no concurrir. El Tribunal deberá resolver dentro de cinco días (Arts, 465 al 469. Código del Distrito). En materia federal y aludiéndose a la inhibitoria se establece en la parte final del artículo 437 que "si la resolución fuere sosteniendo su competencia, remitirá el incidente al tribunal de competencia, comunicando este trámite al requeriente para que, a su vez, remita sus actuaciones al tribunal que deba decidir la controversia". En el 439 manifiesta "el tribunal de competencia, en los casos de los aro tículos 433 y 437, dará vista al Ministerio Público por el término de seis días y resolverá lo que corresponda dentro de los quince días sig-uientes, remitiendo las actuaciones al tribunal que declare competente". (Consultar los art ículos trabados de citar para darse cuenta del procedimiento). Para concluir, nos resta manifestar 'l,ue el aspecto controvertido a que nos venimos refiriendo, es una segunda etaoa del incidente de competencia. La primera etapa está 1 El caso de controversias suscitadas entre Jueces del. Orden Común de diferentes ustacos, no corresponce estuurarto en este Capítulo, por sao Iirse de los límites del incidente. Antes de las l11timas reformas de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el Pleno de la Suprema Corte de]usticia dirimía algunos casos competencíales. En la actualidad, da. dos los términos del Are 21 de la citada Ley Orgánica (Fracs. V[ y VIl) son las Salas las que resuelven las competencias suscitadas.

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EL

~ROCEDIMIENTO pENAL

constituida por el proceder analizado en el punto a) y sólo cuando éste concluye con una controversia adviene el citado segundo aspecto que se puede .presentar ya sea como controversia por no conocer, como el de controversia por conocer. En el primer caso los jueces competidores sostienen que no tienen competencia y en el segundo, ambos aseveran que son competentes. Por último queda por hablar de lo que bien pudiera llamarse incompetencia oficiosa y a la cual se refiere el aro tículo 449 del Código de Procedimientos Penales del Distrito. Esta incompetencia es decretada por el juez o tribunal sin solicitud de parte y cuando se estime incompetente para conocer de un asunto. A lo único que obliga la ley, en los casos en que procede la incompetencia oficiosa, es a la práctica de las diligencias más urgentes y a dictar, si procediere, el auto de formal prisión. La obligación citada se inspira en la necesidad de dar facilidades para que se respeten los términos fijados en la Constitución. En otras palabras, no se quiere que por tramitar la incompetencia (por declararse incompetente) se olviden los términos de cuarenta y ocho y setenta y dos horas fijados para la declaración preparatoria y para resolver sobre la situación jurídica del inculpado. En la práctica judicial el artículo 449 es de frecuente aplicación pues reiteradamente se envian a los Jueces Penales, asuntos que al resolver éstos, la situación juridica del indio ciado resulta no ser de su competencia? El incidente de competencia se tramita por cuerda separada, no interrumpe el procedimiento, y la intervención del Ministerio Público es siempre indispensable. El incidente de "Impedimentos, excusas y recusaciones", tiene por objeto impedir que el órgano jurisdiccional, carente de capacidad subjetiva concreta, conozca de un asunto. Doctrinariamente se establece una diferencia entre las 2 Tomando en consideración lo expresado en el articulo 449 del Có· dígo del Distrito V 4!S2 del Código Federal, bien se puede establecer una competencia absoluta, en tanto .que al juez, que posteriormente puede ser incompetente, la ley le otorga competencia hasta el momento de re-

solver sobre la situación jurídica .del inculpado.

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS

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causas impeditivas y las de excusa, diciéndose que las primeras provocan, en el órgano jurisdiccional, una abstención obligatoria del conocimiento de un asunto en tanto que las segundas engendran una abstención potestativa del propio conocimiento. En nuestra ley, el Código del Distrito equipara los impedimentos (o causas impeditivas) y las causas de excusa, cuando en el artículo 511 manifiesta: "Los magistrados, jueces y secretarios del ramo penal estarán impedidos de conocer y en la obligación de excusarse, en los casos expresados en el artículo 522 de este Código." 3 Lo anterior equivale a decir que la excusa ya no es potestativa, sino impeditiva, o lo que es lo mismo, las causas de excusa son iguales a los impedimentos. El Código Federal también mantiene la misma situación, pues no deja la falta de conocimiento que provoca la excusa, a la potestad del juez. En su artículo 444 afirma: "Los magistrados y los jueces deben excusarse en los asuntos en que intervengan, por cualquiera de las causas de impedimento que señale la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación." El artículo 445 del Ordenamiento citado manifiesta que las causas de impedimento no pueden dispensarse por la voluntad de las partes. Todo lo expuesto nos hace desembocar en la siguiente afirmación: en nuestras leyes positivas, las causas de excusa son los impedimentos y, en cuanto tales, no pueden ser objeto de dispensa por las partes o por el juez. La fijación de las causas de excusa o impedimentos, tienen por objeto el evitar que un órgano jurisdiccional que por cualquier razón puede ser parcial, conozca de un asunto. Esta idea es la que anima todos los incisos del artículo 522 del Código del Distrito. La excusa es alegada por el mismo funcionario, en tanto que la recusación es solicitada por las partes. Las causas de la recusación son exactamente las mismas que las de la excusa, como claramente lo especifican los artículos 511 y 522

a El articulo 522 señala las causas de recusación. Luego, los impedimentos y causa'! de excusa o recusación, son los mismos.

380·

EL.PROCEDIM]E~TO_PENAL

del Código del Distrito y el 447 del Código Federal. Doctrinariamente existen dos clases de recusaciones: recusación con expfesíón de causa y recusación sin expresión de causa. En la primera, como su nombre lo indica, el que promueve la recusación debe expresar y acreditar la causa que existe . para que el órgano jurisdiccional no conozca, o sea, el impedimento. En la recusación sin expresión de causa, no es menester ni acreditar ni manifestar la causa. Esto no quiere decir, como vulgarmente se cree, que en la recusación sin expresión de causa no existe causa, pues lo único que establece la institución en análisis, es la ausencia de la expresión, mas no la falta del impedimento. La razón de ser de la recusación sin expresión de causa, se asienta en el deseo de evitar que se exhiban los impedimentos de un órgano jurisdiccional, para también así evitar el descrédito que ello pudiere ocasionar. En materia penal no existen recusaciones sin expresión de causa y, por tanto, en todos los casos se debe expresar cuál es el motivo que se tiene para recusar a un magistrado, juez o secretario. En el Código del Distrito se señala que la recusación sólo puede interponerse concluida la instrucción y hasta que se cite para sentencia o para que la causa se vea en jurado (Art, 521). En materia Federal, la recusación puede interponerse en cualquier tiempo, pero no después de haberse citado para sentencia de primera instancia o para la vista en los tribunales superiores (Art. 448). El procedimiento que se sigue en las recusaciones es el siguiente: en lo relativo a tribunales del orden común, recibida la recusación por quien debe calificarla, o sea, por el inmediato superior ("Las recusaciones de. los jueces de paz serán calificadas por los jueces penales; las de los de éstos, por la sala penal del Tribunal Superior a quien corresponda en turno, y la de los magistrados, por el mismo tribunal, integrado en los términos legales para que el recusado no intervenga en la calificación". Art. 525), se abre un término probatorio de setenta y dos horas citándose a las panes para una audiencia que deberá verificarse dentro de las cuarenta y ocho horas posteriores, y en la cual se

INCIDENTES DE OOMPETENCIA y OTROS

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dictará el fallo (Arts. 525 y 528 del Código del Distrito). Interpuesta la recusación en tiempo y forma, el juez recusado debe suspender inmediatamente todo el procedimiento (Art. 524). En lo tocante a tribunales federales, una vez interpuesta la recusación, el juez o magistrado, si la estima legal, sin audiencia de las partes se declara incompetente y manda pase el asunto a quien corresponda. Cuando los funcionarios citados estiman que no es cierta o no es legal la causa de recusación alegada, fijan un término de cuarenta y ocho horas para que el recusante ocurra ante el superior, a quien envían el escrito de recusación, acompañado del proveído que recayó al mencionado escrito y de las constancias que estimen pertinentes. El superior, una vez que recibe el escrito de recusación, pide informe al funcionario recusado, el cual deberá rendírselo dentro de un término de veinticuatro horas. El propio superior, ~n un lapso de cinco días, resolverá si es legal O no la causa de recusación (Arts, 451 al 455 del Código Federal) . Otro de los incidentes reglamentado en las leyes procesales, es el de la acumulación de procesos."" Este incidente, vinculado con la capacidad objetiva por razón de conexidad de delitos y delincuente, tiene por objeto acumular procesos que se encuentran separados. Las razones que existen para la acumulación de los procesos, fundamentales son tres: l. Facilita la acumulación de la pena; II. Facilita la secuela del proceso, evitando la repetición de diligencias y las tardanzas que provoca el hecho de que un mismo individuo atienda a varias autoridades, e igualmente las tardanzas que derivan de averiguaciones que se hacen por separado a los diversos partícipes de un delito, y III. Evita "verdades jurídicas" diferentes. La acumulación de procesos comprende tres casos generales, a saber: a) Cuando existe un solo delincuente que ha cometido varios delitos (acumulación real) : 8 bit En materia federal se denomina "acumulación de autos".

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EL PROCEDIMJENTO PENAL

b) Cuando se presentan varios delincuentes y aparece un solo delito, y e) Cuando se presentan varios delitos conexos y varios responsables. En el primer caso, la acumulación atiende a la urgente necesi-

dad de facilitar la aplicación de las penas (artículo 64 bis, 65 y 66 del Código Penal) y evitar las dificultades que surgen por estar a disposición de distintas autoridades. La acumulación de proce-

sos, en el segundo caso, obedece a que es indebida una separación "porque desde luego aparece natural que a la unidad de la infracción corresponda la unidad de la tramitación; que el propio juez que adquiere la convicción de un delito y de la culpabilidad de uno de los delincuentes, sea el que decida la suerte de todos los demás responsables del mismo acto perseguido, porque todos ellos no aparecen sino como partícipes o colaboradores de una obra de conjunto cuyo juicio requiere igualmente datos y conocimientos de conjunto y decisión global". Con la acumulación de procesos que estudiamos, se evita también la presencia de diversas "verdades legales". En el tercer caso se unen las razones que hemos dado al hablar de las situaciones anteriores. La acumulación sólo puede decretarse cuando el proce· so está en instrucción (Arts. 485 del Código del Distrito y 476 del Federal). Admitirla después, no tendría ningún objeto y retardaría grandemente la administración de justicia. En los casos en que la acumulación de procesos no procede por haberse declarado cerrada la instrucción, la finalidad de facilitar la acumulación de penas se logra estableciéndose la obli~ación de que el juez, cuya sentencia cause ejecutoria primero, envíe copia al juez o tribunal que conozca del otro proceso. Con esto también se subsana, en parte, el gran quebranto jurídico que implican los fallos contradictorios, La acumulación se promueve ante el juez que se estime debe conocer de todos los procesos y en caso de que Se susciten controversias, debido a que cada tribunal sostenga su competencia respectivamente, se procede en la forma señala-

INCIDENTES DE COMPETENCIA Y OTROS

383

da en Jos incidentes de competencia. El juez ante quien se

promueve la acumulación de procesos, debe escuchar a las partes en una audiencia verbal dentro de cuarenta y ocho horas y. sin más trámite, resolver dentro de los dos días siguientes, según lo manifiesta el articulo 491 del Código del Distrito. El Código Federal de Procedimientos Penales, para el incidente de acumulación de procesos fija el mismo procedimiento que establece para el de las competencias por inhibitoria. En los proceSQS que se siguen ante el mismo tribunal. la acumulación podrá decretarse de oficio sin sustanciación alguna (Arts. 488 del Código del Distrito y 478 del Código Federal) . Las reglas de la competencia. en sinopsis, son las siguientes: es competente para conocer de todos los procesos seguídos en diversos juzgados del mismo fuero' el juez de mayor categoría (quien puede lo más puede lo menos); si todos son de la misma categoría, el que conociere de las diligencias más antiguas; si éstas hubieran comenzado en la misma fecha, el que conozca del delito más grave y si los delitos Son iguales. el juez o tribunal que elija el Ministerio Público. Lo anterior es en lo tocante al orden comúu. En materia federal. no pudiendo existir jueces de diferente categoría, y estimándose ociosas algunas de las prescripciones señaladas en el Código del Distrito, las reglas para la acumulación de procesos se reducen a dos: primera, la que establece que el tribunal que conozca de las diligencias más • 4 La acumulaclén no es posible en procesos seguidos en juzgados de diverso fuero, porque ella vulneraría la necesidad de la existencia de tri. bunales especiales. No debe olvidarse que en México no hay fueros atrayentes y que por tanto, un tribunal no puede conocer sino de los delitos de su competencia, Solamente un tribunal puede conocer de delitos que no son de su fuero en los c~ de acumulación ideal. o sea, cuando con .un solo hecho se violan varias disposiciones legal\5, pues en homenaje al respecto de no dividir la continencia de la causa. un solo tribunal debe conocer de todo. En lo refieren te al fuero federal y al fuero del orden común, se discute cuál es el tribunal que debe conocer del hecho COn el cual se violaron dos disposiciones legales, el federal, por estimarse desde el punto de. vista .pollt~co de mayor jerarquía. o aquel a quien corresponda conocer de) delito mayor, es decir, el sandonado con más severidad La polémica al respecto es bastante vigorosa. .

384


antiguas es el competente para conocer de todos los demás procesos, y segunda, la que se refiere a que si las diligencias comenzaron en la misma fecha, es competente para conocer de todos los procesos el tribunal que designe el Ministerio Público (Arts. 489 y 504 del Código del Distrito y 479 del Código Federal). Frente al incidente de acumulación de procesos se encuentra el de separación de procesos que procede cuando, habiéndolo solicitado alguna de las partes, antes de concluída la instrucción, el tribunal estime que la acumulación decretada en juicios que se siguen en contra de una sola persona por delitos diversos e inconexos, demoraría o dificultaría la administración de justicia (Arts. 505 del Código del Distrito y 483 del Código Federal) . La reforma de 1994 no altera la tesis general. Nuestras leyes no se refieren a la separación de procesos seguidos contra varias personas por un mismo delito y que en muchos casos es completamente necesaria. Por ejemplo, la situación que alude a un individuo que se encuentra procesado con otros por un solo delito y que durante la instrucción acredita una situación completamente diversa de la que rodea a los demás procesados. El incidente de separación de procesos, que en la práctica judicial es letra muerta, se sustancia en la misma forma que el de acumulación (Arts. 508 del Código del Distrito y 487 del Federal). El incidente de suspensión del procedimiento, que el juez decreta de plano sin ninguna sustanciación, debe ser promovido por el Ministerio Público y procede en los tres casos SIguientes: (Art, 477 del Código de ProcedimientoPenales del D. F.\.

l. Cuando el responsable se sustraiga a la acción de la justicia; . n. Cuando después de incoado el procedimiento, se descubre que no se ha cumplido con un requisito previo fijado por la ley, y


385

IIJ. Cuando el procesado enloquece.s v" El Código Federal, señala un caso más: "Cuando no exista auto de formal prisión o de sujeción a proceso y se llenan además los requisitos siguientes: "a) Que aunque no esté agotada la averiguación haya imposibilidad transitoria para practicar las diligencias que resulten indicadas en ella; "b) Que no haya base para decretar el sobreseimiento, y "e) Que se desconozca quién es el responsable del delito". En ambos Códigos, por reformas de 4 de enero de 1984 (en el Distrito Federal) y 27 de diciembre de 1983 (el Federal) se establece que a solicitud del Ministerio Público, el ofendido o sus representantes, el juzgador podrá adoptar medidas precautorias patrimoniales en los términos que establece la ley (Artículos reformados 477 del Código del Dis.trito Federal y 468 del Federal) . En el caso primero, la suspensión se hace sin perjuicio de que se practiquen todas las diligencias que tiendan a comprobar la existencia del delito o la responsabilidad del prófugo. El incidente que estudiamos se justifica en la idea de que en los casos apuntados, hay algo que entorpece el normal desarrollo del procedimiento y que, por tanto, no debe éste continuar hasta que el óbice desaparezca. Es esta la razón por la que la suspensión no es terminación del proceso; desaparecida la causa que motivó la suspensión, el proceso continúa en la forma común y corriente. El incidente de reparación de daño exigible a persona distinta del inculpado, .consiste, como su nombre lo indica, en pedir la reparación del daño, no al sujeto activo del delito, sino a alguna de las personas que el artículo 32 del Código Penal señala. En materia federal conforme a los artículos en la actualidad vigentes, deben separarse tres situaciones: a) Cuando se promueve ante el juzgado penal antes de que haya recaído sentencia irrevocable; .. bis En la actualidad el artículo 68. alude a personas inlrnputables y su ultimo parrato a que se reticrc la ley Vigente no tiene relación con el ('nv(o.

---386 -

- EL PROCEDIMIENTO PENAL-

b} Cuando haya recaido sentencia irrevocable en e! pro-

ceso, sin haberse intentado la acción; y e) Cuando "concluida la instrucción no hubiere lugar al, juicio penal por falta de acusación de! Ministerio Público y se promueva posteriormente la acción civil" (Art. 489 del Código Federal) . En el primer caso si en e! incidente se llega al estado de alegar antes de que concluya la instrucción, "se suspenderá hasta que e! proceso se encuentre en estado de sentencia, la que se pronunciará resolviendo a la vez sobre la acción penal y sobre la reparación de! daño exigible a personas distintas del inculpado, produciéndose los alegatos en la audiencia del juicio penal" (Art. 491 del Código Federal). En los otros dos casos se debe atender a lo que para los juicios sumarios establece el Código Federal de Procedímientes Civiles, siendo menester aclarar que la leyes oscura por aludirse en el párrafo final del artículo 489 a la promoción de dos acciones con lo cual no se deslinda con claridad cuándo el incidente se promueve el incidente penal y cuando se recurre a la autoridad civil. En el Código del Distrito, el incidente debe promoverse antes de que se declare 'cerrada la instrucción y su trámite consiste en la presentación de un escrito en e! que se expresan los hechos originadores del daño, el monto de éste y los conceptos por los que se procede. De este escrito y de los documentos que lo acompañan, se da vista a la parte a quien se exige la reparación por un plazo de tres días, transcurrido el cual se abre e! incidente a prueba, por el término de quince días, y si alguna parte lo pidiere. Después de lo anterior; o en caso de que no comparezca la persona a quien se exige la reparación de! daño, (a petición de cualquiera de las partes), e! juez, dentro de tres días, cita a una audiencia verbal en la que las partes exponen lo que estiman pertinente y en la misma audiencia declarará cerrado el incidente que fallará al mismo tiempo que e! proceso o dentro de los ocho días siguientes. Es de hacerse notar e! indebido acomodo de este incidente en las provincias del Derecho penal. Éste tiene únicamente compromisos con los intereses sociales y no con


387

los particulares o privados, Los legisladores se dieron cuenta de lo anterior y por el propósito de introducir la reparación del daño en los ámbitos del Derecho penal, le otorgaron calidad de pena, sin hacer hincapié en que las 'penas trascendentales están prohibidas y que si la reparación del daño es pena, en cuanto que es exigible a terceros, resulta trascendental, a pesar de lo que en contrario se diga en el mismo Código Penal. En el Código del Distrito Federal se establece que (Art. 539): "Cuando la parte interesada en la responsabilidad civil no promoviere el inCldente a que se refiere el presente capítulo, después de fallado el proceso respectivo, podrá exigirla por demanda puesta en la forma que determina el Código de Procedimientos Civiles, según fuere la cuantía del negocio y ante los tribunales del mismo orden." El pre· cepto da coyuntura a las siguientes reflexiones: 1. Que solamente se puede acudir a los tribunales civiles cuando no se ha promovido e! incidente en el proce· dimiento penal, y n. Que solamente Se puede acudir ante los tribunales después de fallado el proceso. Teniendo presente lo anterior. resulta que no se puede exigir la reparación del daño ante autoridades civiles, cuando el proceso no se ha terminado. teniendo forzosamente que acudir a éste. Además de los incidentes que hemos tratado, puede promoverse cualquier otro no especificado en la ley. En el Código de! Distrito (Arts, 542 a 545). se establecen las regias que a continuación se expresan para la tramitación de ellos.

l. Cuando la cuestión planteada sea de obvia resolución y las partes no solicitaren prueba, el juez resolverá de plano. U. Cuando fuera necesario recibir pruebas, se sustancia por cuerda separada y hecha la promoción, se dará vista con ella a las partes, para que contesten en e! acto de la notificación. Si las partes lo pidieren o el juez lo esti-

388

-·EL PROCEDIMIENTO· PENAL

mare conveniente, citará a una audiencia que se verificará dentro de los tres días siguientes, plazo que servirá para recibir pruebas, lo mismo que en la audiencia, y en ésta concurran o no las partes, el juez fallará. En materia federal se estatuye que cuando no pueda resolverse de plano el incidente promovido y sea de aquellos que no suspenden el curso del procedimiento, se sustanciará por separado, dándose vista a las partes para que contesten en el acto de la notificación o a más tardar dentro de los tres días siguientes. y si el tribunal lo creyere necesario o alguna de las partes lo pidiere. se abrirá un término de prueba que no exceda de cinco días. después de los cuales se citará a una audiencia que se verificará dentro de los tres días. en donde. concurran o no las partes. se fallará el incidente (Art. 494». Septiembre de 1998.

íNDICE

páJ{.

NOTA A LA VIGESIMOCUARTA EDICIÓN NOTA PARA

VII

LA DECIMOCuARTA EDICIÓN·..........

NOTA PARA LA SEXTA EDICIÓN '" NOTA PARA LA QUINTA EDICIÓN NOTA PARA LA CUARTA EDICIÓN

....... ... ...

.........

VIII

IX X XI

PALABRAS PARA LA TERCERA EDICIÓN

XII

PALABRAS PARA LA SEGUNDA EDICIÓN

XIII

ADVERTENCIA.

(Primera edición)

........

xv

CApiTULO PRIMERO DEFINICIóN DEL PROCEDIMIENTO PENAL Desenvolvimiento lógico del Derecho. El procedimiento Penal, el Derecho de Procedimientos Penales 'y el Derecho Procesal Penal. Concepto de norma. El Derecho penal material como conjunto de normas. Concepto de técnica. El procedimiento penal como actividad técnica.

CAPiTULO SECUNDO EL PROCEDIMIENTO EN GENERAL Los periodos del procedimiento penal. Fines del procedimiento penal. Fines genéricos del Derecho; individualistas y trasindividualistas. Fin especifico del Derecho Penal. Fines inmediatos del procedimiento penal. Fines específicos del procedimiento penal. Límites, fines y contenido de cada uno de los periodos del procedimiento penal ". ......... ....... ...

17

392


CAPiTuLO TERCERO

FUNCIÓN PERSECUTORIA La función persecutoria. Actividades que comprende la función persecutoria. La actividad investigadora, características y principios que la rigen. La acción penal y la acción procesal penal. Características de la acción procesal penal. Presupuestos de la acción procesal pe. nal, Principios que' rigen la acción procesal penal .. Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidad El Ministerio Público en la actualidad. Organización del Ministerio Público ... ....... .....

37

CAPíTULO CUARTO

JURISDICCIÓN Jurisdicción: su definición. La actividad jurisdiccional. Elementos de la actividad jurisdiccional. La finalidad buscada con la actividad jurisdiccional. Cómo se extrae una norma individual de una general. Características del órgano que realiza la función jurisdiccional. Su deber, su derecho y su poder. Órganos jurisdiccionales ordinarios y extraordinarios. Órganos [urísdíccíonales comunes y especiales. Independencia del órgano juri.. diccional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. .....

CAPíTULO QUINTO

PERIODO DE PREPARACIóN DE LA ACCIóN PROCESAL Periodo de preparación de la acción procesal. Su iniciación. La denuncia. sus elementos. Ante quién debe hacerse la denuncia. Qué personas pueden hacer la denuncia. Efectos de la denuncia. Querella: sus elementos. Delitos que se persiguen por querella necesaria. Condíciones de procedibilídad, condiciones prejudiciales y

7J

ÍNDICE

obstáculos procesales. La Policía Judicial. Su evolución histórica y su organización. La Policía Judicial y la actividad investigadora .. ..............

393

99

CAPÍTULO SEXTO

PERIODO DE PREPARACIÓN DEL PROCESO Situaciones a las que lleva la investigación. Prosecución de la averiguación. Resoluciones de "reserva" y de "archivo". Orden de aprehensión. La aprehensión y otras instituciones. La flagrancia y la cuasi flagrancia. Ejercicio de la acción penal. Auio cabeza de proceso. Declaración preparatoria. Auto de formal prisión. Cuerpo del delito. Posible responsabilidad. Auto de sujeción a proceso. Auto de libertad falta de méritos. La resolución pertinente en caso de excluyentes de responsabilidad ..

133

CAPÍTULO SÉPTIMO

EL PROCESO EN GENERAL Definición del proceso. Sus elementos. Límites del proceso. Principios que ordenan el proceso. Funciones esenciales del proceso. Sistemas de enjuiciamiento. Caracterlsticas del sistema acusatorio. Caracter/sticas del sistema inquisitivo. Características del sistema mixto

CAPÍTULO OctAVO

GENERALIDADES DE LA PRUEBA Elementos de la prueba. El medio de prueba. Evolución histórica de los medios de prueba. Clasificación de los medios de prueba. Valor de la prueba. Verdad histórica y verdad formal. Sistemas seguidos respecto del valor de la prueba. Referencia a nuestra legislación. Carga de la prueba. Órgano de prueba. ¿Quiénes pueden

179

394

EL

PROCEDIMJE~TO

PENAL

ser órganos de prueba> Objeto de prueba. Su evolución histórica. Posición que guardan nuestras leyes respecto del objeto de prueba

191

CAPÍTULO NOVENO

LA CONFESIÓN

Definición de la confesión. Sus elementos esenciales. Sus elementos legales. El valor probatorio de la confesión. Referencia histórica. La retractación. La confesión fieta. La confesión calificada. Tiempo en que se debe recibir la confesión ..... . . . .. . . . . . . . . ......... ......

2I I

CAPlrULO DÉCIMO


El documento desde el punto de vista juridico. El documento como medio de prueba. como constancia de otro medio de prueba y como instrumento de prueba. La prueba documental mediata e inmediata. Clasificación de los documentos en públicos y privados y concepto de ellos. El valor probatorio de los documentos. Tiempo en que se debe presentar la prueba documental .....

225

CApiTULO DECIMOPRIMERO

PRUEBA PERICIAL

Fundamentos del peritaje. Elementos del peritaje. Características del peritaje procesal. El peritajeprocesa1 corno medio probatorio y como algo sui géneris. El peritaje en nuestras leyes: el perito y peritaje. Forma como se rinde el peritaje. Valor probatorio del perdtaie . '6 n J . La mterpretao .

237

ÍNDICE

395

CAPÍTULO DECIMOSEGUNDO

PRUEBA TESTIMONIAL El testigo. El testigo de un delito y el testigo en un proceso. Características del testigo. Capacidades que debe tener el testigo. El testimonio. Análisis de los requisitos que contiene el testimonio. El valor del testimonio. El careo. Características del careo procesal o real. Características del careo supletorio. Características del careo constitucional. La confrontación y sus dos aspectos. El reconocimiento ..... ........ 249 CAPÍTULO DOCIMOTERCERO

INSPECCiÓN Inspección. Su definición. Inspección ocular e inspección judicial. Elementos de la inspección: el examen y la descripción. La reconstrucción de hechos. Valor probatorio de la inspección

267

CAPÍTULO DECIMOCUARTO

PRUEBA PRESUNCIONAL

Esencia de la presunción. La presunción como inducción reconstructiva. Sus elementos. El enlace necesario entre el hecho conocido y el desconocido. Valor probatorio de la presunción. Presunciones legales y presun~ ciones humanas ................... CAPÍTULO DECIMOQUINTO

SEGUNDO PERIODO DE LA INSTRUCCiÓN Y PERIODO DE PREPARACIóN DEL JUICIO Segundo periodo de la instrucción. Sus límites. Auto que declara agotada la averiguación. Auto que declara ce-

277

396


rrada la instrucción. La instrucción en el procedimien lo sumario. Análisis de las dos etapas en que se. divide. La instrucción en el procedimiento ordinario. Periodo de preparación del juicio. Limites de este periodo. La acción procesal penal en su fase acusatoria. Las conclusiones del Ministerio Público; acusatorias y no acusatorias. Las conclusiones de la defensa. Extinción del periodo de preparación del juicio.... 287

CAPÍTULO DECIMOSEXTO

AUDIENCIA Y SENTENCIA El periodo de "Discusión o Audiencia"; sus limites y su desarrollo. Referencias al procedimiento ordinario y al sumario. La Sentencia. Elementos esenciales de la sentencia. Requisitos formales de la sentencia. Sentencia condenatoria y sentencia absolutoria. Sentencia definitiva y sentencia ejecutoriada 305

CAPiTULO DECIMOSÉPTIMO

LOS RECURSOS Concepto de recursos. Restricciones del recurso. Intereses en el recurso. Clasificación de los recursos; atendiendo a la situación de la resolución recurrida; atendiendo a la clase de autoridades que intervienen en la revisión; atendiendo a los efectos que produce .

317

CAPÍTULO DECIMOCTAVO

LA REVOCACIÓN El recurso de revocación. Notas esenciales. Restricciones del recurso de revocación. Procedimiento que se debe seguir en el recurso de revocación. Efectos del recurso de revocación o

•

o' • • • • • • • • • • • • •

o

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•

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325

397

ÍNDICE

CApiTULO DECIMONOVENO

APELACIÓN Y DENEGADA APELACIÓN Y QUEI,\ Definición del recurso. Análisis de los' elementos. Restríccienes en el recurso de apelación. Procedimiento en el recurso de apelación. Materia del recurso de apelación. Reposición del procedimiento. Efectos del recurso. La denegada :qx..l.u-ióu. Sus elementos y procedimiento. L:I

q lle¡a

.

331

CAPiTULO VIGÉSIMO

INCIDENTE EN GENERAJ~ INCIDENTES DE UBERTAD Concepto de incidente. Definición. Incidentes de libertad. Incidente de libertad bajo caución. Requisitos para otorgar la libertad caucional, Revocación de la libertad caucional. Incidente de libertad provisional bajo protesta. Incidente de libertad por desvanecimiento de datos. Incidente para obtener la condena condicional. 355 CAPiTULO VIGESIMOPRlMERO

INCIDENTES DE COMPETENCIA, DE SUSPENSIÓN Y NO ESPECIFICADOS

La capacidad subjetiva y los impedimentos. excusas y recusaciones. La capacidad objetiva y la acumulación. se· paración de autos e incompetencia. Incidentes de como petencia. Inhibitorias y declinatorias. La esencia de los impedimentos. Las excusas y las recusaciones. Sus causas. La recusación con y sin expresión de causa. La acumulación de procesos. La separación de prOCesos. La suspensión del procedimiento. Incidente de reparación del dalio exigible a tercero. Incidentes no especificados '" , . . . . .. . . . . . ... ...... .... 373

ESTA OBRA SE TERMrNÓ DE IMPRIMIR EL 8 DESEPTIEMRRF. DE 2009, EN LOS TALLERES DE FUENTF.S lMPUESOHES, S. A. Cemeno, 109,09810. Mb:iw, D. F.

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I

El Procedimiento Penal - Manuel Rivera Silva

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