Elementos Del Derecho Civil

JULIEN BONNECASE BONNECASE ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL: NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, BIENES

2017

I N S T I T U T O

P A C Í F I C O

ELEMENTOS ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL: NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, BIENES

Julien Julien Bonnecase Traducción: de José María Cajica Editor: José María Cajica

México D. F. 1945

ELEMENTOS ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL: NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, FAMILIA, BIENES

La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad la edición de la traducción de Elementos de derecho civil: nociones preliminares, personas, familia, bienes , de autoría del jurista francés Julie francés Julienn Bonnecase (1878-1950). Bonnecase (1878-1950). El texto editado aborda las principales nociones de las instituciones del derecho de personas y familia francés de comienzos del s. XX, de esta manera, el texto cuenta con trece (13) capítulos y veintidós (22) secciones. Para la presente edición se ha tomado como fuente el original del libro publicado en 1945, en México D.F., traducción y edición de José María María Cajica.

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ÍNDICE GENERAL ELEMENTOS DE DERECHO CIVIL NOCIONES PRELIMINARES, PERSONAS, FAMILIA, BIENES Capítulo I: Nociones generales sobre: 1° la capacidad y sus límites, 2° las causas de incapacidad y las diversas incapacidades de ejercicio; 3° las directrices fundamentales que rigen las instituciones destinadas destin adas a suplir la incapacidad incapa cidad de las personas: representación representa ción y asistencia. asiste ncia. ....... ............. ............. .............. ............. ............. .......... ...

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Sección Primera: Noción de la capacidad de las personas, sus dos formas: capacidad de goce y capacidad de ejercicio. ........................ .................................... ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... .............. 11 Capitulo II: Estudio general de las nociones de representación representación jurídica y de acto de administración, en sus relaciones con las incapacidades. ............................................................... .............................................................................................. ....................................................... ........................ 17 Sección primera: Noción de representación jurídica aplicada a los incapaces....................... ................................... ...................... ..........

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Sección segunda: La noción de acto de administración en sus relaciones con las incapacidades (textos del código civil, jurisprudencia, doctrina) ...................... ................................. ...................... ...................... ...................... ...................... ....................... ....................... ...................... ................. ......

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Titulare de la patria postestad ......................... ..................................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ............

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2-

Control y límites de la patria potestad. organismos derivados de este control.......................... ..................................... ............

Sección Segunda: La institución de la tutela en sus diversas formas. estructura de cada una de sus variedades. ............................................................................................................................... ....................................................................... ........................................................ 1.-

Tutela de los hijos legítimos o tutela tipo, tipo, organismos que la constituyen. vista de conjunto y nociones generales ......................... ..................................... ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ............

2.- Tutela de los los legítimos legítimos (continuación). el tutor; su estatuto. diversas categorías de tutores. tutores. ............... ...............

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3.- Tutela de los hijos hijos legítimos (continuación). (continuación). organismos distintos del tutor: tutor: consejo de familia, familia, tutor sustituto, tribunal civil. ......................... ..................................... ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... .............

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4.- Tutela de los los hijos hijos naturales naturales y sus organismos organismos ........................ .................................... ........................ ......................... ......................... ........................ ............

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5.- Tutela de los menores asistidos: sus organismos. .......................................................................

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6.- Institución de los pupilos de la nación en sus relaciones con la organización de la tutela (Nota)..

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7.- Tutela de los enajenados, Interdicción judicial (artículo 458-512) e interdicción legal...................

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8.- Del enajenado internado y no sujeto a interdicción. Sus organismo de representación: administrador provisional, provisiona l, mandatario ad litem, curador a la persona. ..................................................... ......................... .......................................... .............. 58 Capitulo II: II: Exposicion descriptiva descriptiva de de la estructura estructura de los organismo organismo de asistencia asistencia de los incapaces incapaces ....... ............. .......... ....

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Sección Primera: Menos emancipado. Institución Institución de la curatela curatela ........................ .................................... ......................... ......................... ................. .....

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Capitulo Preliminar: Preliminar: Adopción y legitimación legitimación ........................ .................................... ........................ ......................... ......................... ........................ ....................... ...........

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Sección primera: Adopción .................... ................................. ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ................ ....

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Sección segunda: La legitimación legitimación ................................ ............................................ ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ................... ......

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Capitulo I: La liacion legitima, sus elementos constitutivos y sus modos de prueba................................... prueba...................................

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Sección Primera: Modos de prueba del parto de la pretendida madre; y de identidad de quien ejercita la acción de reclamación de estado, con el hijo dado a luz por aquella, es decir, modos de prueba de la liación materna en la liación legítima............. legítima. ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ..................... .........

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Sección Segunda: La concepción del hijo durante el matrimonio de los pretendidos padres. Su prueba. Su principio y excepciones. ......................... ..................................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ............

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Sección Tercera:Procreación del hijo por el marido de la pretendida madre. Su prueba mediante una ´presunción de paternidad. El principio y sus excepciones. Acción Acción de desconocimiento desconocimiento de paternidad. paternidad. ..... Capitulo II: Filiación natural ........................ ..................................... ......................... ........................ ......................... ......................... ........................ ......................... ......................... ............

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Sección Primera: Prueba de la liación natural por reconocimiento voluntario............ voluntario......................... ......................... .................... ........

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Sección Segunda: Establecimiento de la liación natural por una acción judicial o reconocimiento forzoso.. forzoso....

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1.- Investigación de la maternidad natural........................................................... ........................................................................................... ............................................... ...............

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2.- Investigación de la Paternidad Natural........................................................... ........................................................................................... ............................................... ...............

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Tercer Orden De Materias Derecho Del Parentesco Por Anidad ............................................................ .................................................................... ........

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PRIMER ORDEN DE IDEAS DIRECTRICES QUE GOBIERNAN LA ORGANIZACIÓN DE LA CAPACAPACIDAD DE LAS PERSONAS FÍSICAS Y DE SUS VARIANTES 296.- Esta primera parte comprenderá comprenderá dos capítulos.

CAPÍTULO I.- Nociones generales sobre: 1° La capacidad y sus límites, 2° las causas de la incapacidad y las diversas incapacidades de ejercicio, 3° las directrices fundamentales que rigen las instituciones destinadas a suplir la incapacidad de las personas: representación representación y asistencia.

CAPÍTULO II.- Estudio general general de las nociones de representación representación jurídica y de acto de administración. administración.

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ACTUALIDAD ACTUALIDAD CIVIL


CAPÍTULO I NOCIONES GENERALES SOBRE: 1° LA CAPACIDAD Y SUS LÍMITES, LÍMITES, 2° LAS CAUSAS CAUSAS DE INCAP INCAPACIDAD ACIDAD Y LAS DIVERSAS INCAP INCAPACIDADES ACIDADES DE EJERCICIO; EJERCICIO; 3° LAS DIRECTRICES FUNDAMENTALES QUE RIGEN LAS INSTITUCIONES INSTITUCIONES DESTINADAS A SUPLIR LA INCAPACIDAD DE LAS PERSONAS: PERSONAS: REPRESENTACIÓN REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA. ASISTENCI A. 297.- Las nociones estudiadas en este capítulo son de capital importancia tanto para la formación jurídica, como para la aplicación del Derecho.

SECCIÓN PRIMERA

Noción Noción de la capacidad capacidad de las personas, personas, sus dos dos formas: capacicapacidad de goce y capacidad de ejercicio. 298.- Noción de la capacidad de las personas, esta noción se halla regida, en primer lugar, lugar, por la noción de persona y en segundo, por las nociones de derechos familiares y de derechos patrimoniales, dividiéndose éstos, a su vez, en derechos reales y derechos de crédito u obligaciones.- Con anterioridad definimos ( supra . N.° 186) a la persona o sujeto de derecho como un ser susceptible beneficiarse con las disposiciones de una regla de derecho o de una institución jurídica, y de sufrir también, eficazmente, su coacción y de cumplir sus mandamientos. Si se desea tener

una idea exacta de la capacidad, debe relacionarse la noción de personalidad con las de derechos familiares y derechos patrimoniales. Por el análisis del estado de las personas sabemos que ya los individuos se sitúan, necesariamente en un primer ciclo social que surge de la naturaleza misma de las cosas: la familia , ahora bien, la vida familiar se traduce por la atribución a sus diversos miembros, tanto de ciertas prerrogativas prerrogativas como de determinadas determinadas obligaciones, que son correlativas, y las cuales precisaremos al iniciar la tercera parte: Derecho de la familia. Por el moINSTITUTO PACÍFICO

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mento no basta indicar que se clasifican bajo b ajo la denominación común de derecho de familia , y que de éstos, unos tienen carácter exclusivamente personal: derecho de potestad marital o de patria potestad, y los demás carácter patrimonial más o menos exclusivo; derecho de usufructo-legal de los padres sobre los bines de sus hijos, obligación alimenticia entre parientes por consanguinidad y por afinidad, etc. Si del circulo de la familia pasamos al dominio meramente social de la acción de la persona, surge ante nosotros la noción de patrimonio como símbolo y expresión de la acción de cada individuo o colectividad tanto sobre los elementos del mundo exterior que lo rodea como también sobre los recursos derivados derivados del ejercicio de la actividad de nuestros semejantes. En otros términos, desde los puntos de vista económico e intelectual, o meramente social, las tendencias humanas se orientan hacia los polos: la aprobación de los bines, por una parte, y el aprovechamiento aprovechamiento de los servicios de los demás, por la otra. La apropiación de las riquezas jurídicamente toma la forma de los derechos reales, el aprovechamiento de los servicios de nuestros semejantes, la de los derechos de crédito u obligaciones. En esta obra no hacemos el estudio del estado político y de los derechos políticos inherentes a él. Es fácil, después de estas explicaciones, definir la capacidad. Este último designa la aptitud de una persona para ser titulas de cualquier derecho, de la familia o patrimonial, y para hacer valer por sí misma los derechos de que esté investida. La capacidad, concebida con este alcance general es, en suma, la expresión de la actividad jurídica integra de una persona, En realidad, la noción de capacidad se descompone en dos nociones totalmente distintas: la capacidad de goce y la capacidad de ejercicio.

299. Distinción entre la capacidad de goce y de ejercicio.- Hicimos sumariamente esta distinción al referirnos a la noción de la personalidad física (supra, N° 190); en esta parte debemos insistir sobre ella. La capacidad de goce es la aptitud de una persona para participar en la vida jurídica por sí misma o por medio de un representante, figurando en una situación s ituación jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situación o relación. En unas fórmula más breve ya producida, se dirá que la capacidad de goce se identifica, pues, en el fondo, con la noción de la personalidad. Estos términos son equivalentes; no se concibe la noción de persona sin la capacidad de goce. Por otra parte, los términos “capacidad de goce” son poco adecuados al estado de las cosas que pretenden traducir, como se advertirá cuando estudiemos los derechos reales de goce, por ejemplo. Sea de ellos lo que fuere, si bien es cierto que la capacidad de goce de una persona nunca puede ser 12



suprimida, también lo que es se le puede hacer sufrir restricciones; si se prefiere, no existen incapacidades de goce generales, pero, por el contrario, hay incapacidades de goce especiales, forzosamente muy limitadas en número, pues parece que atentan contra la esencia misma de la personalidad. De hecho, en su mayor parte se justifican: tal es el caso de la incapacidad de goce que afecta a los condenados a una pena aflictiva perpetua, que les impide tanto dar como recibir a título gratuito bajo ciertas reservas (Ley del 31 de mayo de 1854, artículo 3); en nuestra opinión los mismo sucede con la disposición que niega, en Francia, el voto y la elegibilidad política a las mujeres, se trata de una capitis deminutio, que corresponde a un estado social desaparecido; desaparecido; solo los espíritus retardatarios retardatarios pueden defender semejante incapacidad de goce especial de las mujeres. Por Por el contrario, la naturaleza misma de las cosas impone que se fije una edad antes de las cual es imposible contraer matrimonio, hacer testamento, adoptar; nótese bien que se trata de una incapacidad de goce, puesto que la persona afectada por ella, no puede hacer esos actos ni por sí misma ni por medio de un representante (bajo reserva de las dispensas de edad, tratándose del matrimonio)

300. La capacidad de ejercicio se opone a capacidad de goce y puede definirse como la aptitud de una persona para participar por sí misma en la vida jurídica, figurando efectivamente en una situación jurídica o en una relación de derecho, para beneficiarse con las ventajas o soportar las cargas inherentes a dicha situación, siempre por si misma. Como hicimos tratándose de la capacidad de goce, podemos usar aquí una fórmula más breve y decir: que la capacidad de ejercicio es la aptitud de la persona para adquirir y para ejercer derechos por si misma. Mientras el legislador sólo puede afectar la capacidad de goce con prudencia y parsimonia, so pena de desconocer la esencia de la personalidad, por lo que hace a la capacidad de ejercicio puede afectarla libremente, pues como veremos después, al instituir institui r el legislador las incapacidades de ejercicio, no tiene otro objeto que el de proteger a la persona. Es indudable que el incapaz no puede obrar por sí mismo, pero el organismo creado en su provecho asegura su plena participación en la vida jurídica de ejercicio y de sus límites, por lo menos de una manera principal.

SECCIÓN SEGUNDA Límites de la capacidad de ejercicio o enumeración e las diversas causas de incapacidad. Alcance de principio de las incapacidades de ejercicio: incapacidades generales e incapacidades especiales. Las dos directrices fundamentales en que se basan las instituciones relativas a los incapaces: Representación Representación y asistencia. INSTITUTO PACÍFICO

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301. Causas de incapacidad.incapacidad.- Estas causas se agrupan en tres categorías, según la idea de que derivan, y que las hace ser tomadas en consideración por el legislador, 1°La voluntad de proteger a la persona: la edad, la locura, la prodigalidad, la imbecilidad; 2° la idea de pena, incapacidades accesorias a determinadas condenas penales; 3° la concepción de la organización familiar: la incapacidad de la mujer casada. Por el momento únicamente nos ocuparemos de la primera categoría. La consideración de la edad, para decidir sobre la participación directa y efectiva del individuo en la vida jurídica ha originado la institución de la minoridad, que defiende a las personas contra su inexperiencia natural: “Es menor, dice el artículo 388, el individuo de uno u otro sexo, que no tenga veintiún años cumplidos” “Se fijala mayor edad en veintiún años cumplidos, – establece el artículo 488– y por po r ella se adquiere la capacidad para todos los actos de la vida civil, excepto las restricciones hechas en el título del matrimonio” (restricción cuyos últimos vestigios fueron borrados por la ley del 2 de febrero de 1933 que reformó los artículos 154 y s.) La locura únicamente es causa de incapacidad para mayores, ya que los menores son incapaces por sí mismo o siempre susceptibles de ser reducidos a la incapacidad, como lo demuestra la posibilidad de revocar la emancipación (art. 485-486); el artículo 489 considera con sidera la locura: “El mayor de edad que se encuentre en un estado habitual de imbecilidad, enajenación mental o locura, debe estar sujeto a la interdicción aunque aquel estado presente intervalos de lucidez”. La imbecilidad y la prodigalidad se encuentran respectivamente previstas, por los artículos 499 y 513: “Art. 499. Al desechar la demanda de interdicción, podrá el tribunal, sin embargo, mandar si las circunstancias así lo exigen, que el demandado no pueda en adelante litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble ni dar de él carta de pago, vender ni hipotecar sus bienes, sin el concurso de un asesor, nombrado en la misma sentencia. Art. 513. Puede prohibirse a los pródigos, litigar, transigir, tomar prestado, recibir un capital mueble y dar carta de pago de él, enajenar o hipotecar sus bines, sin la asistencia de un asesor nombrado por el tribunal”. “En cuanto a los artículos 215 y s. relativos a la incapacidad de la mujer casada, serán examinados al referirnos al matrimonio. Notemos que el establecimiento de las causas de incapacidad, el papel de la ley no siempre es el mismo. A veces se registra ciertos hechos, que lógicamente deben

de entrañar la incapacidad en una buena organización jurídica: edad, locura, imbecilidad. En ocasiones, en ocasiones lo ha creado paladinamente otras causas de incapacidad, como la prodigalidad, el matrimonio para la mujer antes de la ley del 18 de febrero de 1938, las condenadas penales, la organización política. Agreguemos que cuando la ley no crea por si misma ciertas incapacidades, su 14



acción no deja de ser considerable en la materia; es ella quien fija la mayoría de edad; por otra parte, la locura y la imbecilidad no conducen a la incapacidad sino mediante ciertos procedimientos; procedimientos; es, pues, posible a la ley, aun a este respecto, extender o reducir las incapacidades naturales. naturales.

302. Distinción entre las incapacidades generales y las incapacidades especiales.- La incapacidad de ejercicio, que deriva de las diversas causas antes descritas, tiene un alcance muy variable. Se distinguen, por una parte, las incapacidades especiales , y por la otra, las incapacidades generales. La incapacidades especiales se reducen a la imposibilidad jurídica de las personas afectadas por ellas, de ejecutar válidamente por sí misma o por sí solas, cierto número de acto, considerados como peli grosos o como muy importantes para para el legislador. legislador. El tipo de la incapacidad especial

es la del imbécil y la del pródigo, provisto de un consejo juridicial. Este individuo no puede hacer por sí solo, sin la asistencia de un asesor, los actos previstos por los artículos 499 y 513 ó sus equivalentes. La incapacidad general se traduce por la prohibición integral de participar por sí mismo o libremente en la vida jurídica. El tipo de la incapacidad general es la que afecta al menor no emancipado y al loco interdicto. interdicto. La mujer casada estaba también afectada por una incapacidad general antes de 1938; pero quien dice incapacidad general no dice incapacidad absoluta, las personas sujetas a una incapacidad general tienen el derecho de hacer un número más o menos grande de actos. Siendo este particularmente el caso de la mujer casada gracias a las leyes relativamente recientes.

303. La dos directrices fundamentales en que se basa la organización de las incapacidades: nociones de representación y de asistencia.– La noción de la incapacidad de ejercicio y la serie de incapacidades que de ella se s e derivan colocan al legislador frente al siguiente problema: ¿A qué organización debe recurrirse para permitir a la persona que se encuentre afectada por una incapacidad de ejercicio; que haga valer los derechos que recibe en virtud de la capacidad de goce? El legislador se ha aprovechado de dos nociones: la presentación y de la asistencia, que adapta a cada caso particular. En efecto, según la causa de incapacidad y su grado, al incapaz se la deja aparte y quien obrará en su nombre será un organismo u otra persona (representación) por el contrario, el incapaz podrá obrar por sí mismo, pero con la colaboración y bajo el control de un organismo o de una persona (asistencia). La institución de la representación funciona cuando la persona es un incapaz que está afectado es su inteligencia o cuando por ser muy joven, no tiene el discernimiento necesario. En los otros casos de incapacidad se recurre recurre a la asistencia. Tenemos así dos categorías de instituciones en provechos de los incapaces: unas de basan en la idea de representación, las otras en la de asistencia: 1° Las INSTITUTO PACÍFICO

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instituciones que se basan en la idea de representación son: a) la patria potestad; b)

la tutela bajo sus diversas formas; c) diversos organismos, como la administración provisional de los bienes del demente aún no declarado como tal judicialmente (artículo 497); 2° La instituciones que se basan en la idea de asistencia son: a) la curatela; b) el asesor judicial; c) la autoridad marital en la medida en que subsiste desde la Ley del 18 de febrero de 1938.

304. Distinción entre la noción de capacidad de ejercicio y la noción de poder. poder. Como esta disposición d isposición plantea por si misma el problema de la noción de acto de administración.- Es esencial separar, un buen análisis, la noción de poder. Mientras la capacidad de ejercicio concierne a la persona, considerada en sus relaciones directas con su patrimonio y define su aptitud para administrarlo aumentándolo, disminuyéndolo disminuyéndolo o conservándolo, conser vándolo, el poder se refiere, refiere, por el contrario, a una persona en sus relaciones con un patrimonio ajeno, define su aptitud para obrar sobre el patrimonio de otra persona determinada y por cuenta de poder, este patrimonio. patrimonio. A primera vista, por consiguiente, capacidad de ejercicio y poder, son nociones esencialmente diferentes, y esto es exacto en realidad. Pero dos nociones se unen a un terreno común: el acto de administración. Encontramos en efecto, que

cierto número de personas afectadas de incapacidad están en condiciones de ejecutar actos de administración. El menor emancipado, dice al artículo 481, puede efectuar todos los actos que sean de mera administración. De la misma manera el artículo 1536, relativo a la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes, decide que ésta conserva la total administración de sus bienes inmuebles. Ahora bien, la persona provista de un poder, poder, el representante, representante, generalmente sólo puede ejecutar actos de administración. El tutor, dice el artículo 450, administrará los bienes del pupilo como buen padre de familia. El artículo 1988 es más preciso aún: “El mandato concebido en términos generales no comprende sino los actos de administración”. De esta manera nos vemos conducidas a exponer, en el capítulo siguiente la teoría del acto de administración que aclara la reglamentación cu estión es de las incapacidades y de los organismos que giran en su rededor. rededor. oda cuestión saber lo que debe entenderse por acto de administración.

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CAPITULO II ESTUDIO GENERAL DE LAS NOCIONES DE REPRESENTACIÓN JURÍDICA Y DE ACTO DE ADMINISTRACIÓN, ADMINISTRACIÓN, EN SUS SUS RELACIONES RELACIONES CON LAS INCAPACIDADES. 305.- Consagraremos una sección a cada una de estas materias, cuya extensión no será igual, debido a la necesidad de agrupar de una sola vez, todos los textos legales relativos al acto de administración.

SECCIÓN PRIMERA

Noción Noción de representa representación ción jurídica jurídica aplicada aplicada a los incapaces incapaces 306.- El estudio de la noción de representación representación jurídica, debe ser anterior al del acto de administración, ya que aquella únicamente se refiere al poder, en tanto que el acto de administración comprende a la vez la capacidad y el poder. ¿Qué debe entenderse por la noción de representación jurídica, que prácticamente traduce la noción de poder? 307. Distinción entre la representación jurídica y el mandato. – Para advertir el alcance de la noción de representación jurídica, es importante distinguir esencialmente al representante representante del mandatario. Por una errónea tendencia se equiparan intencionalmente estas dos nociones, se habla del mandatario convencional, del mandatario judicial y del mandatario legal. Es evidente, que en esta forma, se comprende la noción de representación en la de mandato, especialmente bajo los términos: mandatario legal, lo cual es un error; el mandatario constituye una variedad del representante en general, y nada más. Estimamos que, en realidad, la idea de mandato evoca esencialmente la de contrato y que es inexacto hablar de mandato judicial, y sobre todo, el mandato legal. El mandatario es, esencialmente, un representante que, como todos los representantes está encargado de obrar por otro, pero por virtud de un contrato. Hablando propiamente los únicos mandatarios que existen son los convencionales. Además, el mandatario convencional está encargado, exclusivamente, de realizar actos jurídicos por cuenta de otra persona, oponiéndose así al empleado, cuya misión es; por virtud del arrendamiento de servicios, realizar una tarea material del arrendamiento de servicios, realizar un atarea material. La noción de representante tiene un sentido más amplio que la de mandatario; confiere a la persona que está investida con ella, el derecho y la obligación de realizar, realizar, a la vez, actos materiales y actos jurídicos jurí dicos INSTITUTO PACÍFICO

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El derecho civil nos brinda un perfecto ejemplo de la noción de representante representante en todo su alcance: nos referimos al tutor. Cuando, en el art. 450 del Código Civil declara

que el tutor cuidará de la persona del menos representándolo en todos los actos civiles, este código encomienda al tutor la realización, tanto de actos materiales como de actos jurídicos, que son necesarios para la educación y salvaguarda de los intereses del menor. Por otra parte, si consideráramos al tutor legal, nos encontramos indicutiblemnte ante un representante sustraído a toda idea de contrato, e instituido por la ley, basándose en una situación de hecho determinada. La condición del tutor, y especialmente la del tutor legal, evoca, por si misma, instituciones aparentemente aparentemente muy ricas entre sí, por ejemplo la del capitán barco, pues si en la mayoría de los casos la base de las relaciones entre el capitán y el armador es un contrato, no simpe es exacto esto; un efectos, durante un viaje puede hacerse por los cónsules el nombramiento de un capitán destinado a sustituir al primitivamente nombrado por al armado y que haya llegado a ser incapaz de navegar. Ahora bien, es indiscutible que los lazos jurídicos existentes entre este nuevo capitán y el armado serán los mismos en su conjunto que los existentes entre el antiguo capitán y el armador. El capitán continuará siendo representante del armador, y con este carácter realizará los actos materiales y jurídicos que hemos mencionado (V. nuestro raité de Doit comercial maritime , N.° 422, V. igualemente el Precis, N° 404)

308. La representación jurídica responde a una noción técnica. Su definición.- La representación es una institución jurídica en virtud de la cual, fundada en los elementos de hecho convencionales o legales, una persona tiene el poder de realizar directamente, por cuenta de otra, operaciones materiales y jurídicas. Con relación a una persona determinada, la representación representación es susceptible de aplicarse mediante un contrato, hallándonos entonces ante un mandatario, cuyas facultades estarán limitadas, como hemos indicado, a la ejecución de actos jurídicos, dentro de los límites establecidos convencionalmente por la parte o por el código civil en caso contrario. Pero la representación jurídica puede también ser puesta en movimiento por la misma ley, basada en elementos distintos al contrato, como en el caso de la tutela o el destino del barco. La ley, en estas hipótesis, establece las reglas constitutivas de la institución de la representación, en atención a las necesidades que se trata de satisfacer. Es más, aun en los casos en los cuales la representación jurídica se aplica por virtud de un contrato, o más bien, por un acuerdo de voluntades, como normalmente acontece respecto al capitán de un barco, algunas reglas se aplican por si mismas. En efecto, la ley no ha organizado la representación en una forma abstracta y rígida: por lo contrario, prevé diversos tipos de representantes, estableciendo, respecto de cada uno de 18



ellos, las reglas susceptibles de realizar el fin que persigue. No concibe al capitán de un barco, principalmente, sin facultades para realizar, realizar, el mismo tiempo, actos jurídicos y actos materiales. Tal Tal es la razón de ser de la extensión en el poder de acción del capitán y de algunas disposiciones especiales que en este caso, señalan el alcance de la noción de representación.

309.- Gilbert Madray ha expuesto correctamente, basado en la experiencia y en la jurispruedencia, la noción de representación representación jurídica, en su libro: De la representation en Droit privé, Téorie et prectique, 1931. p.157 y s: “ La representación representación es una institución jurídica que consiste en la substitución de una persona (el representante) por otra persona (el representado) con el objeto de formar una relación de derecho entre el representado y un tercero; esencialmente se basa en las facultades concedidas al representante representante tanto para realizar operaciones jurídicas con un tercero, que acepte quedar ligado directamente con el representado, como para ejecutar operaciones materiales destinadas a permitir o facilitar la realización de actos jurídicos. Así el carácter específico de la representación reside en la producción de efectos de derechos, respecto de una o varias personas que no han figurado en determinado acto. Encontramos en esto un efecto anormal del contrato que no podría explicarse sin trastornar los principios generales del derecho. En efecto, el artículo 1165 del código establece el principio de la relatividad de los efectos del contrato en cuanto a las personas ¿Cómo conciliar este texto con el acto de la representación jurídica? Sin duda, fácilmente puede decirse que las consecuencias son las mismas, ya que las partes hayan intervenido personalmente en el contrato, o hayan figurado en el por medio de un mandatario. Esta clásica aserción, relativa al artículo 1165 no es una explicación, sino una comprobación de sus efectos. “Se ha tratado de evitar la dificultad declarando que este artículo, al establecer que los contratos no perjudican a los terceros, considera “aquellos casos en los cuales las obligaciones nacieran en “el patrimonio de una persona, sin ningún equivalente para ésta”, pero no a la operación mixta que comprende un cambio de obligaciones, y a la cual solamente produciría un derecho en “el patrimonio de un tercero, a camino de un equivalente que éste ha de proporcionar”. proporcionar”. En consecuencia, el artículo 1165 permitiría admitir el contrato por tercero. En rigor, esta solución puede defenderse ante la representación convencional, aunque pueda criticársele su evidente sutilidad. Pero, Pero, creemos difícil afirmar que la misma fórmula se adapte a la representación legal, en la cual, en algunos casos, el representado resulta obligado, aunque previamente haya manifestado la intención de permanecer extraño al acto celebrado por el representante y el tercero, y, ¿si INSTITUTO PACÍFICO

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la representación engendra únicamente resultados desfavorables para el representado? Como cuando la masa de portadores de acciones de fundador acepta una modificación de los estatutos, que disminuye sus derechos, ante las circunstancias difíciles por las que atraviesa la sociedad, los disidentes quedan obligados por los actos que realicen los representantes. En estos casos, es imposible la adaptación del artículo 1165 tal como se ha propuesto. “Por tanto, ¿se encuentra detenida la construcción teórica de la representación, en virtud de un texto fundamental del derecho civil francés? No pensamos así. Hasta hoy se ha persistido en limitar el análisis del fenómeno, al estudio de uno de sus aspectos; cuando se hablaba de su extensión, únicamente se consideraba al mandato previsto por los artículos 1984 y s, del código civil, cuando se deseaba analizar su mecanismo, se estudiaban únicamente las reglas del contrato. Las numerosas aplicaciones de la representación jurídica que se han impuesto a nuestra observación, nos prohíben adoptar la misma actitud, la cual nos conduciría a resultados incompletos. Los hechos mismos que constituyen la exposición descriptiva que hacemos, demuestran, cúan vano sería que pretendiéramos reducir la representación a los límites del contrato; con ello únicamente se lograría desnaturalizarla. “La representación no se analiza en el contrato, sino en el acto jurídico. Los autores se han sorprendido de que el mecanismo del contrato no pudiera explicar el fenómeno de la representación; para esto habría sido necesario probar, primeramente, que esta operación jurídica constituía un contrato por sus elementos. En realidad, nos encontramos en esta materia, ante un vestigio lejano, pero de los más perjudiciales, de la tendencia de los autores a reducir toda la vida jurídica al dogma contractual, de suerte que los hechos demuestran la verdad de una nota hecha ya antes; la necesidad de separados naciones que tradicionalmente se fundían en una sola, el contrato y el acto jurídico. Si estos dos conceptos se reducen aún, íntimamente; uno a otro, la representación representación continuará siendo una “monstruosidad lógica”. El contrato no comprende en su seno al acto jurídico en su totalidad; simplemente es uno de los aspectos de éste. El acto jurídico tiene un alcance mucho más amplio, comprende al contrato, como la representación comprende al mandato. Dado lo anterior, y en dominio técnico, tratar de explicar el mecanismo de la representación por el contrato, equivale a pretender que el todo sea comprendido por la parte. “Los efectos del acto jurídico, –continúa Madray–, son mas extensos que los del contratp, demostrándose esto con la siguiente definición dada por Bonn20



ecase: “El acto jurídico es una manifestación exterior de la voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en crear, fundada regla de derecho o en una institución jurídica, a favor o en contra de una o varias personas, un estado, es decir, decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto de derecho limitado, que se reduce a la formación, modificación o extinción de una relación de derecho”. Creemos que con esta fórmula es posible pos ible dar una explicación satisfactoria de la representación en cuanto a sus efectos. El representante representante manifiesta la voluntad de celebrar un acto, cuyas consecuencias se producirán únicamente para otra persona, y el tercero acepta. Una regla de derecho se pone en movimiento y se aplica porque las partes han satisfecho los requisitos necesarios para ello; sus resultados son engendrar de derecho a favor o en contra de varias personas” personas” determinadas, que en este caso son el representado representado y el tercero. tercero. “Así, gracias a la definición del acto jurídico que hemos adoptado, la representación no ofrece ya, en el derecho privado francés moderno, ningún carácter anormal; obedece a la técnica que rige las demás conexiones fundamentales. No No se ve ya por qué razón su mantenimiento implicaría la inadmisibilidad de la noción tradicional de la obligación. Pilón, sin embargo, acepta este punto de vista que, en su opinión, es el único que permite el funcionamiento de la representación, “En realidad, –dice– un patrimonio es el que se debe una prestación a otro patrimonio, la persona únicamente es el órgano del patrimonio”. Cuando actúa el representante, pone su voluntad al servicio de otro patrimonio, que ya no es obligado por su órgano normal. “Esta teoría, que consiste en el desarrollo de las ideas de Saleilles, no tuvo éxito porque se hallaba fuera de nuestro derecho positivo; pero no concluimos, como lo hace Pilón, que la naturaleza jurídica de la representación es, entonces, inexplicable. La obligación puede muy bien permanecer como la define la doctrina clásica: una relación de derecho por virtud de la cual, una persona se encuentra sometida en su actividad actividad a otra, en la forma de una prestación por ejecutar. ejec utar. La explicación que hemos propuesto, partiendo de la noción de acto jurídico en general, esta totalmente de acuerdo con este concepto: cada vez que la norma es puesta en movimiento por el concurso de las voluntades del representante y del tercero, la norma establece los efectos que se aplicarán al tercero y al representado: es una persona la que, ante todo, se toma en consideración. Pilón se ha visto obligado a aceptar una tesis diferente porque, apoyándose en la teoría de la autonomía de la manifestación de la voluntad, no podía explicarse que el representado representado resulte obligado contra su voluntad, por ello dice entonces: no es la voluntad la obligada, sino el patrimonio. Es inútil recurrir a tales sutilezas y retroceder ante los datos INSTITUTO PACÍFICO

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esenciales de nuestro derecho privado, cuando el mecanismo del acto jurídico en general, permite explicar el fenómeno de la representación. representación. “Por nuestra parte, –concluye el autor–, aceptamos la técnica adoptada por los autores modernos, tanto más cuanto solamente ella conduce a una teoría de la representación que sea única y que comprenda todos los casos señalados por la observación directa. Si se obstina uno en atribuir a la voluntad un papel creador, creador, al mismo título que la ley, es necesario proponer una explicación bipartita del fenómeno de la representación: la representación convencional es obra de la voluntad, la representación legal, obra de la ley. En estas condiciones, es imposible la elaboración de una teoría general. El hecho de la representación siempre es el mismo, puesto que, en todos los casos, sus efectos consisten en ligar directamente al representado con los terceros, pero no obstante, nos vemos obligados a dividirla, a establecer límites entre ella, y a establecer una antinomia irreductible en las manifestaciones de un fenómeno cuya naturaleza es idéntica. Sin embargo, los casos múltiples de representación consagrados por la ley son unos en su esencia; es indudable que las formas que revisten en la práctica son variables; pero no puede ser de otro modo, puesto que las necesidades sociales a las cuales responden, se caracterizan por su complejidad. No obstante, sería extraña que la sustancia misma de la representación fuere afectada por las modalidades que recaen únicamente sobre elementos accidentales. La naturaleza jurídica de una noción no sigue las fluctuaciones que modifiquen sus condiciones de forma. Puesto que, como hemos visto, la esencia del acto jurídico es poner en movimiento la ley en el sentido general del término, debe darse una sola solución al problema de la representación: representación: el lazo de derecho, que une inmediatamente al tercero con el representado se debe, en todos los casos, a la ley; sólo cambian, según las hipótesis, los elementos de hecho tomados en consideración, para recibir fuerza obligatoria en el dominio jurídico. En esta forma, la definición que hemos dado de la representación se aclararía mediante el mecanismo del acto jurídico, del que no es sino un reflejo. Precisaremos la forma en que se realiza el fenómeno: respondamos al “como”, después de haber respondido al “por que”.

SECCIÓN SEGUNDA

La noción de acto de administración administración en sus sus relaciones relaciones con las las incapacidades (Textos del Código Civil, jurisprudencia, doctrina) 310. Los textos del Código Civil y sus directrices en cuanto a la noción del acto de administración. Problema planteado por estos textos respecto a los 22



incapaces y sus representantes.- El código no contiene una definición del acto de administración. Según el método que sigue, se limita a hacer múltiples aplicaciones de la noción de acto de administración, oponiéndola, en la mayoría de los casos al acto de disposición. Pero supongamos que algunos de estos textos sean incompletos o confusos. Es necesario recurrir la noción de acto de administración para para definir, en este caso, la situación del incapaz o de su representante. Con objeto de

resolver la dificultad, comencemos por referirnos a los textos y por clasificarlos. Estos se clasifican en dos grupos: 1° los relativos a los incapaces; 2° los que se refieren a los representantes.

311. Primera categoría de textos relativos al acto de administración: textos relativos a los incapaces.- Consideremos Consideremos sucesivamente, al menor emancipado y a la mujer casada najo el gobierno de separación de bienes. 312. I. Textos relativos al menos emancipado.- El artículo 481 establece el principio: “El menor emancipado realizará todos los actos de mera administración, sin que pueda pedir restitución de aquellos en todos los casos en que no pueda pedirla el que haya cumplido la mayor edad”. El legislador comienza por enumerar los actos concretos que puede realizar el menos emancipado, y a continuación establece como regla general la de que solamente podrá realizar actos de mera administración. ¿Qué es, por tanto, la mera administración? En administración. ¿Cuál es el otra parte, como veremos, el código habla de la libre administración. sentido de la expresión libre administración? Se evitan las dificultades haciendo una enumeración: el menor emancipado celebrará los arrendamientos cuya duración no exceda de nueve años, recibirá sus rentas, etc. Parece, pues, que los actos de mera administración son únicamente los relativos a los productos de los bienes y que no comprometen el porvenir. Así, el menos emancipado no puede ejercitar una acción inmobiliaria, o recibir un capital, ni celebrar contratos de mutuo, ni enajenar, sin el cumplimiento de ciertas formalidades. Art. 482. Los únicos actos que puede realizar son de aprovechamiento de bienes o los que no sean sino consecuencia de este aprovechamiento. aprovechamiento. Respecto del menor emancipado se impone otra precisión. Según el artículo 484, inc. 2, los actos del menor emancipado se reducen cuando sufran una lesión: “Respecto a las obligaciones que haya contraído por compra o en otra forma, podrán reducirse en caso de lesión, en esta parte los tribunales tomarán en consideración las condiciones de fortuna del menor, la buena o mala fe de las personas que con él hubieren contratado y la utilidad o inutilidad de los gastos hechos”. Esto significa que aún los actos de mera administración pueden reducirse si el menor emancipado sobrepasa cierto límite. Ejemplo: el menor arrienda un aparINSTITUTO PACÍFICO

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tamiento en una renta moderada con relación al valor de los apartamientos, pero en un precio excesivo en atención a la fortuna del menor; en este caso podrá aplicarse el artículo 484. Inc. 2. Los artículos 1305 y 1314 completan además, el sistema: “Art. “Art. 1305. La simple lesión da ligar a la rescisión en favor del menor no emancipando, contra toda clase de convenios, y en favor del menor emancipado contra toda clase de convenios que pasen los límites de su capacidad, como se determina en el título De la Minoría, de la utela y de la Emancipación. Art. 1314. Cuando se han llenado las formalidades requeridas respecto a los menores o impedidos por la ley, ley, bien sea para la enajenación de bienes inmuebles o para la partición de una herencia, son considerados relativamente relativamente a estos actos como se hubieran hecho en su mayor edad, o antes de la interdicción. En esta forma los menores están absolutamente garantizados garantizados contra toda clase de peligros.

313. II. Textos relativos a la mujer casada bajo el régimen de separación de bienes.- También respecto a ellas se plantea la cuestión del acto de administración. El artículo 1149 enuncia el principio: “La mujer separada en cuerpo y bienes o en estos últimos solamente tiene la libre administración de ellos. Puede disponer de su mobiliario y enajenarlo. No puede vender sus inmuebles sin el consentimiento de su marido, o sin ser autorizada jurídicamente jurídicamente en el caso en que éste rehúse el consentimiento”. La mujer casada bajo este régimen puede celebrar los actos de libre disposición y los de administración, pero, en vez de hablar no de administración. En el artículo 1530 se trata mera administración, se habla de libre administración. de la sujeta a la separación de bienes no ya judicial, sino convencionalmente. El legislador recurre a la administración plena . Dicho artículo dice: “Cuando los esposos han estipulado en su contrato de matrimonio que están separados en los bienes, conserva la mujer la entera administración de sus bienes inmuebles y el libre goce de sus rentas”. Nos encontramos ante otro calificativo a propósito de las mismas categorías de personas, pues oportunamente veremos que la mujer casada sometida a la separación de bienes, sea judicial o convencionalmente, convencionalmente, está sujeta al mismo régimen: El legislador no explica lo que quiere decir por “Libre disposición”. Sin embargo parece que el sentido de este término es más amplio que en lo relativo al menos donde se habla de mera administración. Por lo demás resulta esto de los incisos dos y tres del artículo 1449, que prohíben a la mujer de los actos de disposición. En el artículo 1538, el legislador nuevamente nuevamente opone nuevamente el acto de administración al de disposición; este artículo dice: “En ningún casi ni amparada en ninguna estipulación, puede la mujer vender sus inmuebles sin el consentimiento especial de su marido, o en el caso de que éste lo niegue sin el judicial.- Toda autorización general para vender los inmuebles, dada a la mujer por contrato de matrimonio o después, es nula”. 24



314. Segunda categoría de textos sobre el acto de administración; artículos relativos a los representantes.- Sobre estos distinguiremos: el mandatario convencional, el marido administrador de los bines de su mujer, el tutor, el padre administrador legal. 315. I. Textos relativos al mandatario convencional.- El mandato es un contrato por el cual una persona encarga a otra la realización en su nombre de cierto número de actos jurídicos. El mandato está reglamentado reglamentado por los artículos 1984, 1987, 1988: “Artículo 1984. Definición del mandato. El mandato es un acto por el cual una persona da a otra poder para hacer alguna cosa por el poderdante y en su nombre. No se perfecciona el contrato sino por la aceptación del mandatario.- Art. 1987. Es especial para uno o muchos negocios, o general para todos los asuntos del poderdante”. Por tanto, este texto distingue el mandato especial, precisado en su extensión, y el mandato general para todos los negocios del mandante. Cuando se encarga a una persona la administración de todos los negocios o de parte de ellos, el artículo 1988 dice: “El mandato otorgado en términos geadministración. Si se tratándose de vender nerales, no abarca más que los actos de administración. o hipotecar, o de cualquier otro acto de propiedad, debe ser expreso”. Es decir, cuando una persona ha recibido un mandato en términos generales, se considera que únicamente tiene derecho de realizar por cuenta de otra persona actos de administración. El legislador tiene cuidado de oponer en el segundo inciso. El legislador tiene cuidado de oponer en el segundo inciso, los actos de disposición, para los cuales el mandato debe ser expreso, entendiendo aquí, el mismo legislador, dor, por actos de disposición los de enajenación. extos relativos al marido administrador de los bienes de su mujer.- Se trata 316. II. extos de un representante, pues según los regímenes, el marido puede ejecutar actos de administración sobre los bienes de su mujer. mujer. En primer lugar tenemos el artículo 1428, relativo al régimen de comunidad legal, en cuyo primer inciso, establece: “Al marido corresponde la administración de todos los bienes personales de su mujer”. ¿Explica el legislador el significado del término acto de administración? En esta materia el legislador determina ciertos actos de administración, pues en el segundo inciso dice: “Puede realizar por sí solo todas las acciones mobiliarias y posesorias que correspondan a la mujer”, Y en el cuarto agrega: “Es responsable de cualquier deterioro de los bienes personales de su s u mujer, mujer, si ha sido causado por falta de actos para conservarlos”. Por tanto, el legislador opone el acto de administración al de conservación. El primero ocupa un lugar intermedio entre el acto de disposición y el de conservación. En el inciso 3, el legislador, por el contrario, opone el acto de disposición al de administración pero INSTITUTO PACÍFICO

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concretando al primero, y la cuestión continúa siendo la misma. ¿Qué debe entenderse por acto de administración? Este Es te inciso dice: “No puede enajenar los inmuebles personales personal es de su mujer, sin consentimiento de ella”. Por Por otra parte, el artículo 1429 establece que: “Los arrendamientos hechos por sólo el marido, de los bines de su mujer, por un plazo mayor de nueve años, en el caso de disolverse la comunidad, no son obligatorios respecto a la mujer o sus herederos, sino por el tiempo que falte, etc.” Nada nos enseña esto sobre el alcance general del acto de administración. Pasemos al régimen sin comunidad respecto al cual los artículos 1530 a 1832 definen las facultades del marido. El artículo 1530 dice: “La cláusula por la que los conyugues se casan sin comunidad, no da de ningún modo a la mujer el derecho de administrar su bienes ni de percibir los frutos”. En suma, este primer artículo confiere al marido la administración de tales bienes. “Art. 1531: El marido conserva la administración de los bienes muebles e inmuebles de la mujer”.Después de establecer el principio, el legislador dicta disposiciones concretas, que aclaran la noción de acto de administración. En el 1532 establece establec e que si en el mobiliario mobi liario aportado como dore por la mujer, existen cosas consumibles por el primer uso, debe hacerse un inventario, convirtiéndose convirtién dose el marido en deudor del valor de tales bienes. Este artículo concede al marido facultades de disposición, asimilándolas a los actos de administración, pero se trata únicamente de un caso concreto sin alcance general. El artículo 1549, sobre el régimen total establece el principio del poder conferido al marido para realizar actos de administración sobre los bienes de la mujer. Este artículo comprende cosas muy diversas: el marido puede demandar a los deudores y detentadores, recibir los productos, cobrar las sumas debidas como suerte s uerte principal, etc. El legislador complica la situación en vez de simplificarla. En el primer inciso, el legislador no opone el acto de enajenación in abstracto al de administración in abstracto, pero, débese esto a que los bines totales son inalienables, permaneciendo integra la cuestión. 317. III Textos Textos relativos al al tutor.tutor.- A veces al tutor se le llama mandatario mandatario legal.

Nada significa esto. Como sabemos, es necesario hablar de representante legal. La ley, ley, respecto de la tutela es más precisa. En el art. 450 establece el principio de las facultades del tutor: El tutor se encargará del cuidado de la persona del menor y lo representara representara en todos los actos civiles. La fórmula del inciso 2° es precisa. En ella vemos que la gestión del tutor se reduce a los actos de administración, y éstos son aquellos que se derivan de las facultades concedidas al tutor en el inciso 1°. En el inciso 3° encontramos el acto de disposición opuesto a los actos de administración: “No puede comprar los bienes bien es del menor, ni tomarlos en arrendamiento, arrendamien to, a menos que el co9nsejo de familia haya autorizado al tutor substituto para cel26



ebrar el arrendamiento; tampoco puede adquirir por cesión ningún derecho o crédito contra su pupilo”. Este inciso exige una observación: no siempre esta permitido el acto de administración; cuando constituye la contrapartida de una prestación del tutor, tutor, se le prohíbe en principio, su realización. realización. Sea de ello lo que fuere, en esta parte se evoca al acto de disposición: el tutor no puede comprar los bienes del menor. Por su parte, el artículo 457 aclara al 450, prohibiendo al tutor expresamente, los actos de disposición. En efecto, este texto establece que el tutor no está facultado para pedir prestado a nombre del menor no para vender o hipotecar sus bienes inmuebles sin autorización especial del consejo de familia. El tutor, tutor, simple representante, no puede, por si solo realizar actos por cuenta del menor.

318. IV. IV. Textos Textos relativos rela tivos al padre, administ ad ministrador rador legal. le gal. A veces, el padre tiene el carácter de tutor respecto de su hijo. El artículo 457 dice: “El tutor, y también el padre o la madre…” Por el solo hechos de que uno de los padres muera, el supérstite se convierta en tutor, estando sometido a las reglas de la tutela. Pero cuando ambos progenitores viven, el padre tiene carácter de administrador legal. El artículo 389 prevé esta situación. Fue esencialmente reformado por la ley del 6 de abril de 1910. Este texto decía que el padre era administrador administrador de los bienes de su hijo menor, Parecía que según este texto, el padre no podía realizar actos de administración, pero el silencio del código había hecho hacer una duda y se llegó a decir que en razón del control de la madre, podía el padre realizar todos los actos de administración o de disposición. En la realidad, el artículo 389 ha sido reformado por la ley del 6 de abril de 1910, haciendo del padre un administrador en el sentido estricto del término, concediéndole facultades únicamente de administración. Pero, Pero, el legislador ha complicado la situación. “…El administrador legal debe administrar como buen padre de familia y es responsable de su administración, en los términos del derecho común”. Esto nos conduce a la noción pura t simple del acto de administración. A continuación el legislador mezcla las reglas de la tutela y las de la administración legal anterior a la ley del 6 de abril de 1910. 319. Necesidad de una definición firme y objetiva del acto de administración ante la incertidumbre de la jurisprudencia.- En este lugar no podemos considerar todas las materias con motivo de las cuales ha tenido la jurisprudencia que fallar sobre la noción de acto de administración. La tarea de la jurisprudencia era tanto más delicada, cuanto que la doctrina ofrecía el espectáculo de un verdadero conflicto anárquico de opiniones. Unos autores reconocían al padre administrador legal, el derecho de realizar toda clase de actos, aún de disposición, INSTITUTO PACÍFICO

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con excepción de los expresamente prohibidos por la ley (Zachariae, ed. Massé et Vergé, t. I. p.406, 207 texto y nota 12.); otros asimilaban la condición jurídica del padre a la del tutor, estimando que las facultades de aquél eran tan extensas como las del tutor, pero más que las de éste (Aubry et Rau. 5 a ed. t. I. 123, p. 782 texto y nota 28). Un tercer grupo de autores pretendía que el padre tenía facultades para realizar, en virtud de su derecho de administración, los actos que el tutor puede ejecutar por si sólo y también aquellos para los cuales necesita la autorización del consejo de familia (Adirgard, Proposotión de loí , J. O. Doc. Parl., nov.1907, p. 1041). Por último un cuarto grupo de autores, dentro del cual se encuentran precisamente Baudry-Lacantinerie y Chéneaux, t. V. N° 198, colocándose en un terreno más racional y más en relación con los términos mismos del Código civil, declaraban que las facultades del padre deben de determinarse en función directa de la noción de acto de administración. En efecto, el primitivo artículo 389 estaba concebido así: “El padre es, durante el matrimonio, administrador de los bienes personales de sus hijos menores. Debe rendir cuentas de la propiedad y frutos de los bienes cuyo goce no disfruta, y solamente de la propiedad de aquellos sobre los cuales la ley le concede el usufructo”. Baudry- Lacantinerie et Chéneaux concluían de lo anterior, que los sistemas expuestos estaban en contradicción con el artículo 389, el primero, porque según este texto, el padre no era sino administrador, el segundo y el tercero, debido a que nada establecía en este mismo texto, un lazo entre el padre y el tutor en cuanto a sus facultades para actuar. Desgraciadamente, a pesar de que los autores del ratado limitaban las facultades fac ultades del padre, como administrador admini strador,, a los actos de administración, en oposición al acto de disposición, no trazaban un límite riguroso de distinción entre ambos actos. “Por actos de administración, —dicen— debe entenderse todos aquellos que tiendan a conservar, a producir o a aumentar el patrimonio del menor, aun cuando por su naturaleza, por sus consecuencias, sean susceptibles de comprometer el capital mismo. Los actos de disposición son aquellos que, consideramos en si mismos, no tiendan a conservar el capital del menor, o a que éste produzca o aumente, aunque para él puedan ser más ventajosos”

320. ¿Qué hizo la jurisprudencia ante la incertidumbre de la doctrina? Optó por la mas discutible solución, es decir, decir, por negar en esta materia la distinción entre el acto de administración y el de-disposición; en consecuencia, por la negación del artículo 389, considerando tanto en sus términos literales como en su espíritu sanamente determinado, en función de la realidad de las cosas. En efecto, la jurisprudencia autorizó al padre, administrador legal, para realizar por sí solo actos de disposición (V. a este respecto, Baudry-Lacantinerie et Chéneaux, t. V. 28



193-198). En gran parte, fue esta desastroza jurisprudencia la que determino la aprobación de la ley del 6 de abril de 1910 (V. a este respecto Suplemento , t. I. Nos. 70 y s.) Como ya indicamos, hubiera bastado que la jurisprudencia hubiese tenido una noción objetiva del acto de administración, para para evitar tales errores. Con objeto de probar hasta que grado, careció la jurisprudencia de oreintación en esta materia, opondremos lo establecido por el anterior artículo 389, que acabamos de trasncribir, a las soluciones diametralemnte opuestas, por lo demás racionalmente, de nuestros tribunales, respecto al artículo 1428 del Código civil. Este, en ninguna forma es más limitado en sus términos que el antiguo artículo 389; ahora bien la jurisprudencia prohibió al marido hasta la sombra de los actos de disposición (Comp. Baudry- Lacantinerie, Le courtois et Surville, t. XVI, 732 y s). Mucho más significativa sea, acaso, la jurisprudencia relativa al artículo 1449 (Cas., 17 mar. 1916, S., 17. I. 47). En esta jurisprudencia los tribunales consagraron el sentido restrictivo, aun cuando el texto manifiestamente es más amplio. Por ello, en oposición al inciso 2 que dice: la mujer puede disponer de sus bienes muebles y enajenarlos, la jurisprudencia sólo ha admitido la validez de las ventas de muebles, realizadas por la mujer, en la medida en que eran necesarias para la administración (Comp. (Comp. Baudry - Lacantinerie), Le Courtois et Surville, t. XVIII, 1498-1499) Por tanto, es indudable que sobre el acto de administración, la jurisprudencia se encuentra en pleno caos; esto, como hemos dicho, es un argumento indirecto, pero sin duda alguna decisivo en favor de la elaboración de una teoría del acto de administración, administración, que cuente con lineamiento precisos y firmes.

321. Existencia de una noción de acto de administración en el estado actual del derecho civil francés no obstante las incertidumbres y el escepticismo de la doctrina. Por nuestra parte sostenemos que del conjunto de textos antes transcritos, se desprende una noción objetiva del acto de administración, cuyo alcance es positivo y cuya carga esencia invariable, es susceptible de guiar al juez. En verdad, subsisten las incertidumbres, y el escepticismo y las opiniones contradictorias en la doctrina. En el suplemento al tratado de Barudry Lacantinerie, t.III, p, 630-687 se encuentra un estudio conjunto sobre este punto. Consúltese también el libro de Trasbot: L´ acte dádministratión en Droit privé francaís, 1921. Estimamos que esta obra significa un esfuerzo decisivo en el sentido que sostenemos sobre esta cuestión. 322. Distinciones que lógicamente y de hecho, constituyen la base de la teoría del acto de administración: 1° Patrimonio de familia, patrimonio de especulación y patrimonio de liquidación: 2°Acto de administración y Acto de gestión; 3° Actos de conservación, de administración y de disposición.- EsINSTITUTO PACÍFICO

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timamos que la noción de acto de administración se deriva, por si misma, de las distinciones de acto de administración se deriva, por si misma, de las distinciones indicados en el subtítulo de este párrafo. La primera, relativa al patrimonio, es esencial y constituye, necesariamente, el punto de partida de la elaboración de nuestra teoría. Hecha esta distinción, se reduce el campo de investigación, pues conduce a distinguir el acto de administración y el de gestión; el primero corresponde al patrimonio familiar, y el segundo, al de especulación. Con la tercera distinción termina nuestra teoría, oponiendo en el seno del patrimonio familiar el acto de administración, al de conservación y de disposición, precisando, al mismo tiempo, que si el patrimonio familiar es el único susceptible de actos de administración, el de especulación y el de liquidación implican, al igual que éste, actos de conservación y de disposición. No estudiaremos directamente y en sí mismas estas distinciones; nos referiremos a ellas con motivo de los elementos constitutivos del acto de administración a fin de aclararlas. En efecto, sin estas indicaciones previas de la teoría del acto de administración se presentaría en una forma muy relativa, siendo que, como ya dirigimos, el acto de administración implica un sentido positivo caracterizado.

323. Enumeración de los rasgos distintivos del acto de administración.- Sus elementos son cinco : 1° el acto de administración es un acto jurídico; 2°se refiere a un bien individualizado, o a un patrimonio considerado desde el punto de vista concreto, es decir, compuesto de elementos en sí mismo individualizados; 3° además, en el patrimonio sobre la cual se realiza el acto de administración, el elemento capital es esencialmente estable, debido al origen de este patrimonio, a su destino, o al titular del mismo; 4° el acto de administración traduce, desde el punto de vista positivo, la producción de un elemento capital estable y como consecuencia, la apropiación y aprovechamiento de los productos derivados de tal producción; 5° desde el punto de vista negativo, el acto de administración se caracteriza por no comprometer ni el valor del elemento-capital sobre el cual se realiza, ni su individualidad individualidad no, a fortiorí , su existencia en el seno del patrimonio. A continuación estudiaremos estudiaremos sucesivamente sucesivamente estos rasgos distintivos. distintivos. 324. Primer rasgo distintivo: el acto de administración es un acto jurídico; critica de la teoría que considera al acto de administración como una operación más que jurídica, económica.- Puede Puede extrañar nuestra insistencia insis tencia sobre el carácter jurídico del acto de administración. administración. Débese esta insistencia a la opinión de los autores que lo consideran como una categoría económica. En nuestro suplemento, t. III, p. 630-687 demostramos la contradicción en el cual incurren, finalmente, estos autores aceptando sin advertirlo, la idea de acto jurídico. 30



En efecto, los actos jurídicos no adquieren un carácter económico por perseguir un fin de esta última naturaleza. Por los demás, ya mucho hemos insistido, en otras obras, sobre la naturaleza específica del acto jurídico, demostrando que no constituye un fin sino un medio. Mediante Mediante este acto se realiza, indistintamente, un objetivo de orden económico, de orden moral o meramente social; pero, en el dominio de la técnica jurídica, al cual pertenece, el acto jurídico es inmutable; pone en movimiento una regla de derecho o una institución jurídica. No otra cosa hace el acto de administración, ya sea que realice a nombre de personas incapaces, o por virtud de un mandato convencional; decide la aplicación de las reglas relativas. Es importante rechazar, desde luego, la idea de categoría económica, que complica erróneamente esta materia, ya de suyo compleja.

325. Segundo rasgo distintivo: el acto de administración, tiene por objeto un bien individualizado o un patrimonio considerado desde el punto de vista concreto. Distinción ineludible por virtud de este rasgo distintivo, entre actos de conservación, de administración y de disposición.- Tan evidente es este rasgo distintivo del acto de administración que únicamente lo mencionamos por una razón de orden. La cuestión de las facultades de una persona, a quien se confían los bienes de otra persona, a quien se confían los bienes de otra, sólo se planteas si se trata de valores o cosas fungibles determinadas por su cantidad o calidad, abstracción hecha de toda individualización. Estos valores o cosas fungibles se desvanecen en el seno del patrimonio de la persona a quien se confían; a este respecto lo único que se exige es que al terminar las facultades concedidas, se restituya una cantidad de bienes que correspondan a las recibidas. No varía la situación si los bienes a que nos referimos se abandonaron en poder de su propietario incapaz; no es posible perseguirlos para recuperarlos a menos que pueda demostrarte que con motivo de ellos un tercero abusó del incapaz. Muy diferente diferente es la situación ante un bien aislado e individualizado o de un patrimonio considerado en sus elementos concretos, es decir, decir, ante un grupo g rupo de bienes individualizados. Con relación a su propietario, los bienes que tienen individualidad distinta y precisa pueden ser objeto de tres categorías de actos jurídicos distintos, cualesquiera que sean, por otra parte, las expresiones técnicas usadas para designar estos actos. En primer lugar, podrá tratarse de actos cuyo único objetivo sea evitar la pérdida del bien para su propietario; como tipo de este acto pueden citarse aquél por el cual se interrumpa la prescripción de este bien, que esté por cumplirse en favor de un tercero. En segundo lugar y en oposición a éste, puede ser un acto cuyo fin directo o resultado posible sea la enajenación de este bien; ejemplos: venta de inmueble o constitución de una hipoteca, sobre el INSTITUTO PACÍFICO

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mismo. Por último, entre estas dos categorías de actos cuyo carácter no ofrece ninguna duda, se coloca un terreno de características más indecisas, cuyo objeto inmediato y exclusivo es la producción del bien considerado. Pero, ¿Qué debe entenderse por producción de tal bien? En esto reside la dificultad provocada por la naturaleza específica del acto de administración, pues las tres categorías de actos a que acabamos de referirnos no son otros, según la distinción sostenida por Trasbot, que los actos de conservación, de disposición y de administración. Aceptamos esta distinción; distinción; el dominio del acto de administración se haya delimitado delimitado a ambos lados por los actos de disposición y de conservación, conser vación, entre los cuales ocupa el lugar medio; pero este resultado es comparativo y relativo en su totalidad y, por

tanto, insuficiente; empero no por ello deja de ser el punto de partida para determinar la noción de acto de administración, que se aclarará totalmente con los demás rasgos específicos citados.

326. Tercer rasgo distintivo: el acto de administración supone un patrimonio, cuyo elemento capital es esencialmente estable. Distinción, a este respecto, entre el patrimonio familiar, el de especulación y el de liquidación.En el párrafo anterior indicamos que el acto de administración recae sobre uno a varios bienes individualizados. En estas condiciones, podría creerse que la noción de patrimonio, es decir, de universalidad constituida por el conjunto de bienes pertenecientes a una sola y misma persona, es indiferente en lo que se refiere a la noción de acto de administración. Con ello, nada se ha dicho en realidad. Si esta noción se halla ligada a la existencia de un bien individualizado, también lo está con cierta variante de la noción de patrimonio: el patrimonio familiar, en oposición al de especulación y al de liquidación. Más adelante opondremos el acto de admin-

istración al de gestión. Ahora bien, el carácter del patrimonio desde el punto de vista de la división tripartita antes indicada, es el que decide las facultades de un administrador para realizar actos de administración propiamente dichos o actos de gestión. Por el momento precisemos el sentido de cada una de estas categorías de patrimonios. El patrimonio familiar se caracteriza porque se elemento capital es esencialmente estable, es decir, destinado a permanecer indefinidamente en poder del titular del patrimonio. Este último, en cierta forma, se s e haya establecido en cuento al elemento

capital; el objeto del titular de este patrimonio se reduce a que este elementocapital produzca el máximo de utilidades, sin comprometer su existencia. Es esta la característica de los que llamaremos el patrimonio de derecho común, el patrimonio de un particular ordinario. Con mayor razón debe considerarse como patrimonio familiar al conjunto de bienes b ienes inmuebles destinados a asegurar 32



el funcionamiento de una fundación. Por último, en virtud de la sola incapacidad del titular del patrimonio, éste se trasforma en patrimonio familiar; que un menor herede un establecimiento de comercio, cual es constitutivo, por excelencia de la noción del patrimonio de especulación, es inmediatamente inmediatamente el legislador trata de fijar este patrimonio transformándolo en caso necesario, en forma tal que procure al menor, para cuando llegue a la mayor edad un elemento capital que esté al abrigo de las fluctuaciones a que está sometida la gestión del patrimonio de especulación. En efecto, por patrimonio de especulación entendemos un conjunto de bienes considerados en su valor, más que en su individualidad, y esencialmente destinados, bajo el imperio de la noción de circulación de las riquezas, a ser sustituidos por otros considerados eventualmente como más ventajosos. Como tipo del patrimonio de

especulación puede mencionarse al patrimonio de los comerciantes. A pesar de todo y en rigor, en este patrimonio existe un elemento capital establece que es el mismo establecimiento de comercio puede encontrarse comprometido por las obligaciones del comerciante. Por otra parte, en su mente, establecimiento de comercio es susceptible de desempeñar, en todo momento, el papel de un valor de circulación y de especulación, si su titular, titular, en un momento dado, estima que tiene interés para enajenar su establecimiento o para adquirir otro, no vacilara en hacerlo; para él, el establecimiento de comercio únicamente existe para las operaciones económicamente favorables favorables del cual puede ser objeto. En todo caso, si la vida del patrimonio familiar evoca la noción del acto de administración, la del patrimonio de especulación evoca la del acto de gestión que como veremos, se aplica a un dominio mucha más amplio que el acto de administración. Al patrimonio patrimonio de familia y al de de especulación, se opone el patrimonio de liquidación. Este consiste, esencialmente, en un conjunto de bienes destinados a ser enajenados, por lo general, general, con el fin de de pagar a los los acreedores acreedores del mismo. Tal Tal es el caso del patripatri -

monio del fallido cuando se decreta su liquidación. Por Por tanto, la idea de acto de enajenación o, si se prefiere, de trasformación en dinero, es la que hace surgir el patrimonio de liquidación. Conviene advertir, además, que todo patrimonio es susceptible, en las diversas frases de su existencia, de figurar como patrimonio de familia, de especulación, y por último, como patrimonio de liquidación. Trasbot perfectamente demostró demostró esto a propósito de la familia.

[…] 330. Solución propuesta sobre la noción de acto de administración en sus relaciones con los textos del Código civil.- Si volveremos a los numerosos INSTITUTO PACÍFICO

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textos del Código civil, que directa o indirectamente se refieren al acto de administración, y que hemos tenido cuidado de reproducir (supra N.° 311 y s.), fácilmente advertiremos, que la solución que hemos propuesto está totalmente de acuerdo con tales textos en su conjunto. La distinción y el de disposición con el sentido que atribuimos a cada una de estas expresiones aparecen a cada momento. Es indudable que, como consecuencia del espíritu tradicionalmente que inspiró la redacción del Código Civil, no siempre se ha aplicado convenientemente la noción noci ón objetiva de acto de administración. administ ración. Transbot Transbot ha demostrado demos trado definitivamente, definitivamente, en primer lugar, que la distinción de los muebles y de los inmuebles, con una idea desfavorable para los primeros, influyó falsamente sobre la reglamentación del acto de administración, como sobre muchas otras materias; en seguida demostró que las facultades de los diversos administradores no se habían definido correctamente en función de la verdadera noción del acto de esto, advierte (op. cit. N° 199y s.), nada excluye la sana administración. Pero hecho esto, aplicación de ésta, en ausencia de una voluntad contraria y formal del legislador. al es también nuestra opinión.

331. Conclusión práctica sobre la noción de acto de administración y su alcance en materia de incapacidad.- Esta conclusión, además de ser muy sencilla, es dictada por las reglas, ya expuestas, de la interpretación jurídica (supra N° 125. y s.); si en un texto relativo al acto de administración el legislador ha dado a conocer plenamente su voluntad, en términos concretos, mediante ejemplos, el intérprete no tiene más que inclinarse. En caso contrario, contrario, debe limitarse a la noción de acto de administración tal como la hemos expuesto, para aclarar el texto incierto. La demostración experimental de esta regla se desprenderá. desprenderá. Momento a momento, de las explicaciones que siguen.

[… ] 341. Patria potestad en el sentido íntegro del término y patria potestad coexistiendo con la tutela, t utela, es decir, ejerciéndose a través de ella.- Esta distinción es capital. Actualmente, en el derecho positivo francés, solamente se habla de patria potestad, cuando viven ambos padres, por lo menos, respecto a los hijos legítimos. Al morir uno de ellos subsiste la patria potestad, pero disminuyen sus prerrogativas prerrogativas y coexiste con la tutela. 342. División de la materia.- Puesto que en este capítulo nos ocuparemos de la estructura de los organismos establecidos para representar al incapaz, estudiaremos por una parte, los titulares de la patria potestad, y por la otra, los organismos derivados del control de límites de la patria potestad. 34



1. Titulare Titulare de la patria postestad 343. Distinción según que se trate de hijos legítimos o de hijos naturales. Esta distinción es esencial; respecto a los hijos legítimos, la patria potestad funciona en su estado puro, y en su sentido integro; por el contrario, la patria potestad sobre sobre los hijos naturales se amalgama, ineludiblemente, con la tutela. 344. Patria potestad sobre los hijos legítimos. Su principio: es ejercida por el padre. Respecto de los hijos legítimos, la patria potestad, en teoría es atribuida, al padre y a la madre conjuntamente (art. 371 y 372); por ello sería preferible decir en francés puissance parentale y y no puissance paternelle ; desgraciadamente, desgraciadamente, en el artículo 373 cambia la situación al declarar: “Únicamente el padre ejerce esta autoridad durante el matrimonio”, lo cual es un vestigio de concepciones desaparecidas y no una regla que justifique racionalmente, sin que por ello deje de ser de orden público. En efecto, el padre no puede ser privado del ejercicio de la patria potestad por ningún medio, sino contraviene la ley. Así, la cláusula del contrato del matrimonio por la cual el marido abandone, con anterioridad, a su mujer, mujer, la educación de sus hijos en la religión que desee sería radicalmente nula en virtud del artículo 1388; 13 88; “No pueden los esposos derogar, derogar, ni los derechos que resultan de la autoridad conyugal sobre la persona de la mujer y de los hijos, o que correspondan al marido como jefe, ni los derechos que al cónyuge supérstite concedan los títulos De la patria potestad; De la menor de esas, De la tutela, y de la emancipación, ni de las disposiciones prohibitivas del presente Código”. Código”. 345. Excepciones a la regla del artículo 373 C. civ. Casos en los cuales la patria potestad es ejercida por la madre o por otras personas.- La regla del artículo 373 no es absoluta. I. Existen casos, en los cuales la patria potestad es ejercida por la madre aún en vida del padre: 1°Cuando el padre está imposibilitado para cumplir sus funciones funciones;; por hallarse hallarse ausente, ausente, en estado estado de interdicci interdicción, ón, o de locura locura sin haberse haberse dictado dictado ninguna medida de carácter judicial. Unánimemente se considera que la regla estab-

lecida por el art. 141 es susceptible de generalización: “Si el padre ha desaparecido dejando sus hijos menores legítimos, la madre quedará al cuidado de los mismos ejerciendo todos los derechos que correspondieran al marido en lo relativo a la partes, el divordivoreducación de aquellos y a la administración de sus bienes”; 2° Por su partes, cio puede evitar, en provecho provecho de la madre o de un tercero, la aplicación del artículo ar tículo 373.

Según los artículos 302 y 303: “ los hijos se confiarán al cónyuge que haya obtenido el divorcio, a no ser que el tribunal, a instancia de la familia o del ministerio Público ordene, para el mayor bienestar de aquéllos, que se encargue de los mismos el otro esposo, o una tercera persona. Cualquiera Cualquiera que sea la persona a quien se hayan confiado los hijos, el padre y la madre tendrán siempre el derecho de cuidar de su INSTITUTO PACÍFICO

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alimento y educación, y deberán de contribuir a los gastos que con este motivo se ocasionen, en proporción a sus posibilidades”; 3°la pérdida de la patria potestad respecto del padre, coloca a la madre en el lugar de éste, si el tribunal no decide la contrario (L. 24 julio de 1889, art. 9) (Supra. (Supra. N° 337); 4° algunos tratadistas mencionan, además, el caso de defunción del padre, pero entonces la patria potestad se combina con la tutela. II. Hay una segunda categoría de casos en los cuales la patria potestad pasa o puede pasar a ter ceros: 1° en caso de divorcio (art. 302 y 303); 2° en caso de adopción, “el adoptante es el único investido con los derechos de patria potestad respecto al adoptado” (art. 352); 3° en caso de privación o delegación de la patria patria potesta potestad d (infra, (infra, N° 349 y s.)

346.- Patria potestad sobre los hijos naturales.- Actualmente está reglamentada por la ley del 2 de julio de 1907, cuyo texto constituye los artículo 383 y 389 de Código civil ya trascritos (N° 335). Poniendo fin a interminables discusiones, la ley de 1907 reconoció la patria potestad tanto a los padres naturales como a los legítimos . El artículo 383 reglamenta así la cuestión: “(L. 2 jul. 1907): La patria potestad sobre los hijos naturales legalmente reconocidos, corresponde al progenitor que primero lo haya reconocido reconocido. En caso de reconcomiendo simultáneo por ambos progenitores, únicamente al padre corresponde el ejercicio de la patria potestad. En caso de fallecimiento de uno de ellos, el supérstite quedará investido con ella de pleno derecho. Sin embargo, los tribunales pueden, si así lo exige el interés del hijo, confiar la patria potestad al padre que no esté investido de ella por la ley. Salvo estas excepciones, y lo establecido por el artículo 389 respecto a la administración de los bienes, la patria potestad sobre los hijos naturales se reglamenta como la de los hijos legítimos” Este artículo es, por otra parte, importantísimo en esta materia. Los padres naturales nunca ejercen lo que hemos llamado patria potestad integra; la patria potestad que a ellos les corresponde se ejercita siempre a través de la tutela, pues el hijo natural siempre está sometido, de pleno derecho, a tutela (supra, N° 335).- Por otra parte, adviértase que no existe predominio del padre sobre la madre, ya que la patria potestad corresponde a quien lo haya conocido en primer lugar. 347. Derechos de patria potestad de los ascendientes.- Nos referimos al derecho específicamente propio de los ascendientes en esta materia, y no aquellos casos en los cuales la patria potestad se confía a los ascendientes, a título de terceros, como puede suceder con motivo del divorcio o de la pérdida de la patria potestad por parte de los padres . Hecha esta aclaración, para apreciar en que medida la patria potestad pertenece a los ascendientes como tales, es necesario distinguir dos periodos: 1° después de la muerte del padre y de la madre, 2° durante su vida. 1°parecería que la 36



trasmisión de la patria potestad a los ascendientes debería hacerse, naturalmente, naturalmente, en su integridad, después de la muerte de los padres. Pero no es así. En primer lugar el hijo necesariamente queda sujeto a tutela. Por Por otra parte, si la tutela corresponde de pleno derecho a los ascendientes, a la muerte del padre supérstite, este puede privarlos de ella (art. 402) (L.20. marzo de 1917): “Cuando el cónyuge supérstite no hubiere nombrado tutor al menos, la tutela corresponde a los ascendientes más próximos en grado”. En segundo lugar, aunque a los ascendientes no se les confiera tutela, gozan de la prerrogativa de dar su consentimiento para el matrimonio de los descendientes (art. 150) (L. 17 jul. 1927), y, y, por consiguiente, para oponerse al mismo; empero esta prerrogativa ha perdido, de hecho, su valor, primeramente a partir de la ley del 2 de febrero de 1933 que redujo la mayoría matrimonial a la mayoría del Derecho común, reformando así los artículos 70, 75, 148, 158, 151, 154, 155, 174, 488 del código civil (V, infra matrimonio) y después, por la ley del 15 de marzo de 1933 que, a su vez, reformó los artículos 176 a 178 del código civil, relativos a las oposiciones al matrimonio. A pesar de esto, los derechos de potestad de los ascendientes se hacen sentir en el dominio actualmente es matrimonial, después de la muerte de los padres. 2° Muy discutida actualmente la cuestión que consiste en determinar la extensión de los derechos de patria potestad de los ascendientes, durante la vida del padre y de la madre. A este respecto, nada es

estable la legislación; la doctrina no se ocupado de ella tampoco y más bien, por mucho tiempo la ha resuelto en una forma muy simplista pero, bajo la influencia de las costumbres y también debemos decirlo, de la desorganización de la familia, por el divorcio, han tenido que intervenir los tribunales haciéndolo muy acertadamente, en verdad, han realizado una obra pretoriana en el sentido romano del término. Esbozaremos Esbozaremos en un cuadro muy breve esta jurisprudencia.

348. Derecho de la patria potestad de los ascendientes ante la jurisprudencia, durante la vida de los padres. Derecho de visita.- Hacer poco tiempo aún, era usual afirmar que los derechos de los ascendientes sobre sus nietos se reducían, por lo menos poco faltaba para ello, a la observancia del precepto establecido por el artículo 371, que más que jurídico es moral. Esta opinión de deba, en gran parte al concepto particularmente limitado que se tenía de la familia Bonecase, La Filosofía moderna; la reducción de ésta a los padres e hijos (Comp. J. Bonecase, del Código de Napoleón aplicada al Derecho de familia , Su destino en el Derecho civil contemporáneo; 2°. ed. 1925). De lo anterior, anterior, la doctrina y la jurisprudencia concluían que era indiscutible que los padres no podían suprimir toda visita a los abuelos, o toda relación con ellos, pero, estaban indecisos al decidir si los hijos podían separarse de sus padres, para ser confiados a abuelos, por ejemplo, durante una parte de su vacaciones. Empero un significativo cambio de la jurisINSTITUTO PACÍFICO

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prudencia produjo, debido a la influencia de la causa siguiente: Después de la muerte de uno de los esposos, acontecía que el supérstite se oponía por capricho a que los hijos visitaran a los padres del cónyuge difunto. La misma situación se había presentado con motivo de divorcio interviniera entonces los tribunales. Una sentencia de la corte de Aix, del 15 de marzo de 1929 (S. 31.2.187) principió reconociendo facultades a los “tribunales, para autorizar, sin que esto afecte los derechos de patria potestad del padre, en caso de muerte de la madre, a los padres de ésta para que los nietos los visiten en su propio domicilio, por periodos lo suficientemente separados y limitados, para que los nietos no dejen de estar, realmente, bajo la vigilancia y dirección moral de su padre”. padre”. A su vez, el tribunal de los Seine, en una sentencia del 28 de julio de 1931 (S. 32.2. 237), conformada por la Corte de París, juzgó: “Corresponde a los tribunales dictar las medidas susceptibles de conciliar las relaciones de afecto creadas por la naturaleza, entre los ascendientes y descendientes, y las prerrogativas unidas a la patria potestad. En consecuencia, cuando los abuelos tienen su domicilio en un lugar alejado del de sus yerno, puede concedérseles, después de la muerte de su hija, el derecho de recibir y conservar libremente, cada año, con ellos, a sus nieto durante dos periodos de tres semanas cada uno, con la obligación de ir o mandar por el menor al domicilio paterno, y de regresarlo a él o enviarlo, bajo la condición de que el menos no podrá ser conducido a otra localidad, sin la autorización de un médico designado por el tribunal. La corte de casación, que en un principio daba la impresión de estar indecisa (Comp. Cas. req., 16 dic. 1930, S.31. 1. 207) no tardó en seguir la nueva tesis, como lo demuestra la sentencia de la sala civil, de fecha 6 de julio de 1931 (S. 31.1.391). Esta sentencia dice: “Si el artículo 374 del Código civil constituye, en principio, un obstáculo para que un hijo menor sea confiado juridicialmente, contra la voluntad de su padre, al cuidado de los abuelos, por temporadas, los tribunales pueden atenuar el rigor de esta regla, cuando de las circunstancias de hecho resulta que estas visitas periódicas sean la forma de ejercicio más favorable del derecho perteneciente a los abuelos, de mantener relaciones con el menor, a condición de establecer las modalidades propias para salvaguardar las prerrogativas de la patria potestad y, en particular, los derechos de dirección y de vigilancia consagrados por el artículo 374. Por consiguiente, legalmente una sentencia puede reconocer a los abuelos el derecho de recibir a su nieto en su casa no solamente el primer jueves de casa mes, sino dos días durante las vacaciones de año nuevo, tres en las de pascua, y quince de año nuevo, tres en las de pascua, y quince en la segunda quincena de septiembre, cuando de esta sentencia resulta que los abuelos no viven en el mismo lugar, que sus nietos únicamente podían 38



mantener relaciones con ellos por medio de simples visitas, que las visitas temporales autorizadas están justificadas tanto por la honorabilidad de los abuelos como por su afecto para el menor, y la dignidad de su actitud respecto de su yerno, y, por último que dichas visitas son reglamentadas en forma tal, que no pueden comprometer la legitima autoridad del padre”.

349. Delegación de la patria potestad. Sus dos variedades.- La patria potestad puede ser objeto de una delegación judicial, según la ley del 24 de julio de 1889, 1 889, reproducida junta con sus reformas posteriores (supra, N° 337). Aunque esta delegación no pueda efectuarse sino por intervención de los tribunales, se distinguen dos variedades: la primera está prevista por los artículos 17 y 18 de esta ley, ley, la segunda, por los artículos 19 y 20. En el primer caso, la delegación en favor de la asistencia pública se hace basada en el consentimiento de los padres, sólo que aquella, conservando los derechos de patria potestad, puede confiar su ejercicio a las asociaciones de beneficencia o a simples particulares. El texto claramente expresa que se trata de menores de 16 años. El mismo sucede en el segundo caso. Pero, en éste la delegación se opera sin el consentimiento de los padres. En efecto, se trata, en este caso, de establecimientos o particulares que ha recogido menores menores moralmente abandonados, y cuyos padres, sabiéndolo, no los han reclamado. Dentro de los tres meses siguientes, a partir de la declaración hecha a la alcaldía, el tribunal puede, a petición de los que hayan recogido al menor, conferirles todos o parte de los derechos de patria potestad; si la delegación solamente es parcial, los demás derechos inherentes a la patria potestad y la patria potestad misma, considerada en su principio, se transmiten a la asistencia pública. Los padres pueden, en los casos de delegación de la patria potestad, dirigirse al tribunal para que se les restituya a su hijo; pero si se desecha su demanda, no pueden intentarla nuevamente antes de tres años (V. (V. la ley de 1889, supra s upra N°. 337). 2. Control y límites de la patria potestad. Organismos derivados de este control. 350. Hemos dicho que la patria potestad no es absoluta, en el sentido de que no pertenece ineludiblemente a los padres; débese esto a que la patria potestad no está organizada en la época moderna, en interés de los padres, como existía en el curso de historia, sino más bien en el de los hijos. A pesar de todo, la organización del control de la patria potestad se hizo muy lentamente. Durante mucho tiempo, se conformaron con los artículos de menores, Con posterioridad se decretó la ley del 7 de diciembre de 1874, sobre los menores empleados en oficios ambulantes. Esta ley consagró varios casos de privación de la patria potestad. INSTITUTO PACÍFICO

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Sin embargo, la patria potestad sólo fue seguida de otras más, principalmente de la del 15 de noviembre de 1921 (supra, N° 337).

351. Las dos variedades de la pérdida pé rdida de la patria potestad: pérdida de pleno derecho y pérdida facultativa.- La pérdida de pleno derecho es la que se efectúa por la sola realización de determinado hecho, en otros términos, el padre o la madre pierden pierden la patria potestad, en este caso, de una manera ineludible en razón de determinados acontecimientos, como una condena penal. Por el contrario, la pérdida facultativa no es automática . Necesita ser decretada, bajo condiciones precisas, por los Tribunale Tribunales.s. Por lo que hace a las cusas de d e pérdida facultativa facultati va o de pleno derecho, remitimos remitimos al lector a los artículos 1 y 2 de la ley de 1889, trascritos anteriormente (supra, N. ° 337). 352. Extensión variable de la pérdida facultativa: pérdida total o pérdida parcial.- Hemos dicho que la pérdida facultativa facultativa es decretada por los tribunales, que, según el caso, puede ser uno civil o uno penal. Bajo el imperio de la ley del 24 de julio de 1889 esta pérdida era total en lo que se refiere a los atributos de la patria potestad y, por otra parte, se aplicaba a todos los hijos nacidos o por nacer. Finalmente, Finalmente, la ley del 15 de noviembre reformó la del 24 de julio de 1889, y generalizó lo establecido ya por la ley del 5 de abril de 1921. 192 1. Actualmente, la pérdida de la patria potestad sólo puede recaer sobre ciertos atributos de la misma y referirse únicamente a una o varios hijos. Según la expresión usual, en oposición a la pérdida de pleno derecho, que es total y absoluta, la facultativa puede ser parcial y relativa.

353. Organismos de protección de los incapaces derivados de la pérdida de la patria potestad.- Debe notarse en primer lugar, que es posible que ningún cambio se produzca en cuanto a la naturaleza del organismo encargado de vigilar a los hijos, puesto que si el tribunal no decide lo contrario, a la madre corresponde el ejercicio de la patria potestad (art. 9).- Pero el tribunal puede decretar la apertura de la tutela, constituyéndose ésta, según los casos, de acuerdo con el Derecho común, o trasmitiéndose, por el contrario, a la asistencia pública (art. 10 y 11). 354.- Restitución de la patria potestad.- Esta cuestión es reglamentada reglamentada por los artículos 15 y 16 de la ley de 1889, a los cuales nos remitimos pura y simplemente (supra, N° 337).

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DERECHO DE LA PERSONALIDAD PERSONALIDAD SECCIÓN SEGUNDA La institución de la tutela en sus diversas diversas formas. Estructura de cada una de sus variedades. Instituciones accesorias. 355. Definición de la tutela.- La tutela es un organismo de representación de los incapaces, que se aplica tanto en materia de minoridad, caso en caso de interdicción. En otros términos, se substituye a la patria potestad integra, por lo menos, respecto a los hijos legítimos, cuando el padre de la madre han muerto y también en otros casos especiales, como en los de pérdida de la patria potestad; también se aplica cuando se trata de un incapaz sujeto a interdicción judicial o a interdicción legal. 356. Enumeración de las diversas categorías de tutela y de sus equivalentes o instituciones anexas. En el párrafo anterior distinguimos la tutela de los menores y la de los sujetos a interdicción . En esta distinción empero no basta para todas las variedades de la tutela y de las instituciones equivalentes y accesorias. Por ello, sucesivamente estudiaremos la tutela de los hijos legítimos, que constituye la tutela tipo, y sobre cuya organización se han establecido las demás, la tutela de los hijos naturales, que presenta variantes. Mencionaremos únicamente , la tutela de las menores asistidas o pupilos de la asistencia pública y la de los pupilos de la nación. Pasando a la tutela de los sujetos a interdicción, nos referiremos, referiremos, sobre

todo, a la interdicción, nos referiremos, sobre todo, a la interdicción judicial en oposición a la legal; pero, también tendremos que ocuparnos de los administradores provisionales y de los curadores, que ejercitan funciones en esta materia; tales organismos se relacionan con la tutela. 1.- Tutela Tutela de los hijos legítimos o tutela tipo, Organismos que la constituyen. Vista de conjunto y nociones generales.

357. Apertura de la tutela. Las causas de apertura de la tutela son las siguientes: 1° la muerte del padre o de la madre (art 390); esta es la cusa normal de apertura de la tutela, 2° la pérdida de la patria potestad por parte del padre, cuando el tribunal no la concede a la madre y decreta la apertura de la tutela (L. 24 de jul. 1889. Art. 9 a 11). Algunos autores sostienen que el divorcio o la usencia pueden dar origen a la apertura de la tutela, pero se ven obligados a reconocer que, en todo casi, es necesaria la defunción o desaparición de los padres o la pérdida de INSTITUTO PACÍFICO

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estos derechos por aquello para que haya tutela (Planiol, t. II. 1755 y s).

358. Organismos constitutivos de la tutela de los hijos legítimos. Distinción entre los organismos normales y los excepcionales o accidentales.- En toda tutela de hijo legitimo existen organismos necesarios i, si se prefiere, organismos normales, sin los cuales no existe la tutela o no está instituida regularmente. regularmente. Estos organismos son: el tutor, el tutor sustituto, el consejo de familia, y el tribunal civil de primera instancia. Además, existen organismos excepcionales o accidenbiene s, el cotutor, el protutor, tales que son: el tutor para la persona y el tutor sobre los bienes, el tutor ad-hoc, el curator ventris y el consejo de tutela.

359.- Lugar de apertura de la tutela.- El lugar de apertura de la tutela y por lo mismo de su organización, es el domicilio del menor, como resulta implícitamente de los artículos 406 a 407. Siendo el domicilio legal del menor el de sus padres (art. 108) éste también, en principio, el lugar de apertura de la tutela. 360. Igualdad de sexos en materia de tutela.- Una de las incapacidades de goce más características que afectan a la mujer en general, es decir, casada o soltera, era, en realidad, hasta 1917, la incapacidad de ser tutora o de formar parte en los consejos de familia. Sin duda, existía un límite a esta capacidad, pero muy reducido puesto que únicamente se refería a la madre y a los ascendientes en la tutela de los menores, y a la esposa, en la tutela de los sujetos a interdicción. En efecto, el artículo 422 del código civil decía: “No pueden ser tutores ni miembros de los consejos de familia: 1°Los 1 °Los menores de edad, a no ser que se trata de sus hijos, 2° Los que estén sujetos a interdicción. 3° La mujeres, excepto las madres o ascendientes. 4° Todos los que tengan, o cuyos padres tuviesen contra el menor un pleito, al cual estén ligados el estado, el capital o una parte considerable de los bienes del mismo menor. El artículo 507, por su parte estaba redactado así: “La mujer podrá ser nombrada tutora de sus marido. En este caso, el consejo de familia determinará la forma y condiciones de la administración, sin perjuicio del recurso que ante los tribunales puede entablar la mujer que se considere perjudicada por el acuerdo de familia”. La ley del 20 de marzo de 1917 191 7 reformó, implícitamente, este estado de cosas, que se refiere el artículo 507, y expresamente el 442, puesto que suprimió el inciso 3°, es decir, la prohibición relativa a las mujeres. Esta ley del 20 de marzo de 1917, ha tenido una profunda repercusión sobre el código civil, puesto que para aplicar el nuevo principio planteado por ella, reformó un gran número de artículos. Actualmente las mujeres son capaces de ejercitar funciones tutoras, de tutoras sustitutas, de cuidadoras, como pueden formar parte de un consejo 42



de familia (arts. 405, 420, 480, etc.). (V. nuestro suplemento al tratado de Baudry-Lacantineire, t 1. N. os. 45 y s.). 2.- Tutela Tutela de los legítimos (continuación). (continuación). El tutor; su estatuto. Diversas catcategorías de tutores.

361. Las diversas categorías de tutelas de hijos legítimos, desde el punto de vista de la forma forma de nombrar al al tutor; 1° Tutela legal del padre y de la madre; madre; 2° Tutela testamentaria; 3°Tutela legal de los ascendientes; 4° Tutela dativa.El tutor de los hijos legítimos puede designarse en cuatro formas distintas.- En primer lugar encontramos la tutela legal del padre supérstite. Según el artículo 390: “Después de la disolución del matrimonio, acaecida por la muerte natural o civil de uno de los esposos, la tutela de los hijos menores y no emancipados, pertenece de derecho al cónyuge supérstite” . Por tanto, este últimos es tutor, de pleno derecho, en todo caso, aun cuando sea menor o se haya decretado en su contra el divorcio o aunque se le haya privado de la guarda de sus hijos, todo esto, salvo, naturalmente, la pérdida o destitución de la tutela que puede dictarse sin demora alguna. Al lado de la tutela legal del padre o de la madre, se coloca la testamentaria , es decir, la tutela organizada por él conyugue supérstite antes de morir. En efecto, el artículo 397 declara: “El derecho individual de nombrar un tutor, pariente o extraño, únicamente pertenece al cónyuge supérstite”. Este atributo de la patria potestad no deja de tener sus restricciones, como se desprende los artículos 399 y 400 en los cuales dice: “La madre que haya contraído nuevo enlace y no continúe siendo tutora de los hijos de su primer matrimonio, no está facultada para nombrarles tutor. Cuando la madre, casada nuevamente y confirmada en la tutela, haya nombrado tutor a los hijos de su s u primer matrimonio, el nombramiento no será válido mientras mien tras no lo confirme el consejo consej o de familia”. familia”. Por su parte el artículo 1° (L. 17 de julio de 1927) de la ley del 24 de julio de 1889 excluye a los padres privados de patria potestad, del derecho de designar tutor. Por último, nótese que según los artículos 398 y 392 la designación de un tutor testamentario puede hacerse tanto por un acto notarial, por medio de una declaración ante el juez de paz, como por testamento.

A falta de tutela testamentaria, testamentaria, es susceptible de intervenir tutela legal. La ley del 20 de marzo de 1917, que reformó los artículos 402 y 403, suprimió en esta materia todas las antiguas controversias referentes al orden de preferencia entre los ascendientes. Estos artículos, y el 404, establecen las siguientes reglas: “Cuando el último supérstite de los padres no haya designado tutor o tutora, la tutela pertenece a los ascendientes hombres o mujeres que se hallen en el grado INSTITUTO PACÍFICO

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más próximos. En caso de concurrencia entre los ascendientes del mismo grado, el consejo de familia designará tutor o tutora, sin tomar en consideración la rama ala que pertenezcan. Si existe la misma concurrencia entre dos bisabuelos de la línea materna, el nombramiento se hará por el consejo de familia, quien estará obligado a designar a uno de los dos”. Llagamos por último a la tutela dativa o tutela diferida por el concepto de familia. Los artículos 405 y 406 proveen esta situación. “Cuando un hijo menor y o emancipado, quede huérfano y carezca de tutor elegido por sus padres ni tenga ascendientes, como cuando el tutor se encuentre en los casos de exclusión de que se hablará, o tenga excusa legal, se proveerá por el consejo de familia al nombramiento de un tutor o tutora. La mujer casada debe obtener autorización de su marido. Este será necesariamente cotutor.- Este consejo se convocará a petición de los parientes del menor de sus a creedores u otras partes interesadas; o de oficio y por disposición del juez de paz del domicilio del menor. Cualquiera persona está autorizada para denunciar al juez de paz, el hecho hecho que da motivo al nombramiento de de un tutor”.

362. Tutor sobre la persona y tutor sobre los bienes; cotutores, protutores, tutores, ad hoc; consejo de tutela; curator ventris; (excepciones establecidas al principio de unidad de la tutela).- Como regla general, únicamente existe un tutor; pero sin susceptibles de establecerse algunas excepciones a esta regla. 1° en primer lugar, es posibles que se nombre un tutor sobre la persona, a cuyo cargo estará a la educación del pupilo, y un tutor sobre los bines, el cual se limitará a cuidar el patrimonio. 2° Más frecuente que la hipótesis anterior, es la existencia de cotutores, que se haya prevista por los artículos 395 y 396: “Si la madre tutora desea contraer segundas nupcias, deberá, antes de su nuevo en lace, convocar el consejo de familia que decidirá si debe o no continuar en la tutela. Cuando el consejo de familia convocado en forma, no prive a la madre de la tutela, le dará necesariamente por cotutor a su nuevo marido, quien en virtud de este hecho, será solidariamente responsable con su mujer, mujer, de la gestión posterior al matrimonio. La misma obligación se impone, bajo las mismas sanciones, a la tutora que no madre del pupilo, si se casa o contrae segundas nupcias, SO omitiera esta formalidad, perderá de derecho aquel cargo, y su nuevo marido será solidariamente responsable de todas las consecuencias de la tutela conservada indefinidamente por su esposa. En caso de defunción, de interdicción o de internado del marido, marido, de divorcio o de separación de cuerpos, conservará la tutora sus funciones y terminará la cotutela”. Nótese que en la hipótesis del artículo 395, la mujer y el marido simplemente son cotutores de hecho, en tanto que lo son de derecho en la del artículo 396; en otras palabras, en este caso la tutela es regular. Nótese también que a diferencia del tutor sobre la persona y del tutor sobre los bienes, 44



los cotutores administran en una forma indivisible. 3° No es lo mismo respecto al protutor quien está encargado de los bienes pertenecientes al menor en las colonias (art. 417): “Cuando el menor domiciliado en Francia posea bienes en las colonias o viceversa, se dará a un proturo la administración especial de estos bienes. En este caso, el tutor y protutor obrarán con completa independencia y no serán responsables más que de su gestión respectiva”. 4° Los tutores “ad hoc” son nombrados, , de acuerdo, de acuerdo con los artículos 318 y 838, cuando el tutor sustituido tengan algún impedimento o exista oposición de interés entre estos ty los del pupilo. Los tutores ad hoc son, necesariamente, dativos, es decir nombrados de acuerdo a los artículos 318 y 838 por el consejo de familia (art. 968 C. proc. Civ.). Civ.). 5° A esta serie de tutores especiales debe agregarse el consejo de tutela y curator ventris, aunque en rigor, estos dos organismos pueden equipararse al del tutor sustito. El consejo de tutela está está previsto en el artículo 391. “Podrá sin embargo el padre, nombrar a la madre que haya de ser tutora, un asesor especial, sin cuyo dictamen del asesor, la tutora podrá ejecutar cualquiera otro sin necesidad de oír a éste”. En cuanto al curator ventris es, es, en cierta forma, el tutor sustituto, antes de nombramiento, puesto que el artículo 393 declara: “Si al morir el marido la mujer está encinta, se nombrará por el consejo de familia al hijo póstumo un curador. Al nacer el hijo, será la madre su tutora, y el curador será de derecho el sustituto”. 6° No deben confundirse estas variedades de tutores que acabamos de enumerar con las personas remuneradas que pueden llegar a emplear el tutor, tutor, y que son responsables ante él; el artículo 454, inc. 2, establece a este respecto que el consejo de familia especificará si el tutor está autorizado para emplear en su gestión a uno o varios administradores particulares, empleados y gerentes bajo su responsabilidad. responsabilidad.

363. El estatuto de la tutela considerado como carga obligatoria o facultativa. Excusas, incapacidades y causas de impedimento en materia de tutela.En principio, las funciones de la tutela constituyen una carga obligatoria para las personas a quienes las difiere la ley. Sin embargo, esta regla no es absoluta. La ley admite determinado número de excusas, de las cuales unas son comunes a ambos sexos y las otras espaciales a la mujer. Por otra parte, existen causas de incapacidad para ser tutor. Por último, también hay causas de impedimento o de destitución, las cuales se distinguen de las causas de incapacidad en que afectan a la honorabilidad de la persona. 364.- Excusas comunes a ambos sexos.- Estas excusas se dividen, por sí mismas, en dos categorías: las que dispensan de la obligación de aceptar la tutela, y las que permiten liberarse de ella después de haber sido aceptada. aceptada. En los artículos 433, 436 INSTITUTO PACÍFICO

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y 437 se encuentra la consagración de esta distinción. Nótese que acaso sea un tanto arbitrario lo establecido por estos artículos; en efecto, en tanto arbitrario lo establecido por estos artículos; en efecto, en tanto que el individuo de 65 años de edad puede negarse a ser tutor, quien haya sido nombrado antes de esa edad, no podrá liberarse de la tutela, sino hasta los 70 años. Igualmente, mientras que quien tenga cinco hijos legítimos puede eximirse de aceptar la tutela de un menor que no sea su hijo, la persona que durante la tutela llegue a tener un mayor número, no puede liberarse de ella. Las excusas comunes a ambos sexos están consignadas en los artículos 427 a 437. En estos artículos se verá que dispensan de la tutela ciertas funciones del estado, las comisiones de gobierno, el estado militar, la falta de parentesco, la vejez, las enfermedades, el número de hijos, todo esto ene las condiciones previstas por estos textos. La persona que pretenda apoyarse en una o varias causas de excusa, debe invocarlas inmediatamente, si asiste a las sesiones del consejo de familia, en caso contrario debe convocarlo dentro de los tres días siguientes a la notificación, asegurando la tutela durante ese tiempo. Si el consejo de familia rechaza la o las excusas, puede recurrir el tutor al Tribunal Civil, siendo la sentencia de éste apelable para ante la corte (art. 438 a 441 C. civ.; art. 889 C. proc. Civ.)

365. Excusas particulares a la mujer.- Según el artículo 428 (L. 20 marzo de 1917) en ningún caso están obligadas a aceptar la tutela, siendo aplicable esta regla aun a la madre supérstite. 366. Excusas especiales en casi de pérdida de la patria potestad decretada en contra del padre.- El artículo 10 de la ley del 24 de julio de 1889. (L. 15 de nov de 1921) instituyó una causa especial de excusa, bajo ciertas condiciones, para los casos de pérdida, por el padre, de la patria potestad. Si el tribunal decreta la apertura de la tutela en los términos del Derecho común, no está obligada la persona designada como tutora, a aceptar la tutela. 367.- Incapacidades en materia de tutela.- El artículo 442 considera estas capacidades que por sí mismas se explican. Son: 1° la minoría, salvo cuando se trata del padre o de la madre del pupilo; 2° la interdicción judicial y de una manera más general; la locura; 3° a circunstancia de que el tutor designado por los padres del pupilo siga un juicio sobre el estado, la fortuna o simplemente sobre una parte considerable de sus bines. Algunos autores consideran este caso de incapacidad como de destitución; no aceptamos esta opinión, en primer lugar, lugar, porque el artículo 442 es expreso y en segundo, esta circunstancia en nada afecta la honorabilidad de la persona que se encuentra así de impedida para ser tutor o tutora; 46



4° es conveniente advertir que si actualmente las mujeres pueden ser tutoras, están sujetas a ciertas trabas; en primer lugar, la mujer casada no puede aceptar una tutela sin la autorización de su marido (art. 405), además, como sabemos, el padre que muera antes que la madre puede nombrar a ésta un asesor (art. 391); por último, la madre tutora, o cualquiera otra mujer tutora, que se case o contraiga segundas nupcias durante la tutela, debe convocar al consejo de familia para que éste decida si continuará o no en el ejercicio de la tutela; en el primer caso el marido será, necesariamente, cotutor, cotutor, y solidariamente solidariamente responsable con la mujer de la gestión posterior al matrimonio (art. 394 y 395); si s i la mujer no reúne al consejo de familia, pierde su derecho a la tutela.

368. Causas de exclusión o destitución de la tutela.- Estas causas son: 1° las condenas a una pena criminal y ciertas condenas correccionales (art. 443 C. civ. civ. y 34. 4° 42-6° C pen); 2° la pérdida de la patria potestad potestad (L. 24 de julio de 1889, art. 8; L. 15 de nov. nov. De 1921); 3° la mala conducta notoria y la circunstancia de haber sido declarado incapaz o infiel en la gestión de un patrimonio. El artículo 445 agrega que la exclusión o destitución de la tutela imposibilita para ser miembro de u consejo de familia. El procedimiento que debe seguirse en este caso, se encuentra reglamentado por los artículos 446 a 449 del Código civil. La destitución es decretada por el consejo de familia pudiendo los interesados recurrir ante el tribunal civil siendo apelable la resolución de esté. 369. Carácter gratuito y personal de la tutela.- Con excepción de lo establecido por el artículo 454 ya y a citado, la carga de la tutela es gratuita. Únicamente Únicamente se pagan al tutor los gastos útiles justificados art. (471). Por otra parte, la tutela es rigurosamente personal. La tutela, dice el artículo 419, es un carga personal que no se trasmite a los herederos del tutor. tutor. Estos únicamente serán responsables de la gestión de su tutor, tutor, y si s i son mayores, están obligados a continuarla mientras no se designe nuevo tutor. 3.-Tutela 3.-Tutela de los hijos legítimos (continuación). Organismos distintos del tutor: Consejo de familia, tutor sustituto, tribunal civil.

370. Consejo de familia.- El consejo de familia es una asamblea compuesta de parientes por consanguinidad o afinidad de amigos del menor, menor, presidida por el juez de paz, y que representa, en la tutela, el organismo deliberante. Quizás esta última fórmula no da la razón integra del consejo de familia, puesto que éste nombra al tutor, en la tutela dativa, y designa siempre al tutor sustituto. Los artículos 407

a 416, que ninguna dificultad presentan, reglamentan la estructura del Consejo de familia. A continuación transcribimos estos artículos. Pero, en primer INSTITUTO PACÍFICO

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lugar consideramos la designación de sus miembros. Los artículos 407 a 416, que ninguna dificultad presentan, reglamentan la estructura del Consejo de familia. A continuación transcribimos estos artículos. Pero, en primer lugar consideramos la designación de sus miembros. Los artículos 407 a 410 establecen las siguientes reglas: “El consejo de familia compondrá, además del juez de paz, de seis parientes o afines vecinos del pueblo donde haya de nombrase tutor o que residan a dos miriámetros, la mitas de la minea paterna y la otra mitad de la materna, siguiendo el de probidad en casa línea. Será preferido el pariente al afín del mismo grado, y entre los parientes del mismo grado el de mayor edad. Los hermanos carnales del menor y los maridos de sus hermanas carnales, son los únicos exceptuados de la limitación del artículos anterior, Si son seis o más, todos formarán parte del consejo de familia, y lo compondrán ellos sólo con las viudas de los ascendientes y con los ascendientes que tiviesen excusa válida. Si son en número menor, menor, los demás parientes, no serán llamados, sino para completar el consejo. Cuando los parientes o afines de una o de otra línea, no hubiese el número suficiente en el pueblo o dentro de la distancia señalada en el artículo 407, el juez de paz llamará, bien a los parientes o afines domiciliados a mayores distancias, o dentro del mismo distrito, a personas cuyas relaciones de amistad con los padres del menor, fueren de todos conocidas. El juez de paz pondrá, aun cuando hubiere en el lugar un número suficiente de parientes o afines, citar a los parientes más próximos en grados o de los mismos que los parientes presentes: esto se realizará descartando algunos de los últimos, y de modo que el número de los citados no exceda del señalado en los artículos precedentes”. precedentes”. Los artículos 415 y 416 agregan: “Esta asamblea se verificará en el juzgado de paz, a no ser que el mismo juez designe otro local para deliberar, deliberar, es necesaria la presencia de las tres cuartas partes al menos de los individuos citados”.- “El juez de paz presidirá el consejo de familia y tendrá voz, y voto, en caso de empate” empate” No insistiremos sobre el procedimiento que debe seguirse para la reunión del consejo de familia y lugar de esta reunión. También sobre este punto bastan por so mismos los artículos 411 a 414. “El plazo para comparecer se determinará determinará por el juez de paz en un día fijo; pero de modo que haya entre la citación notificada y el día señalado para la reunión del consejo, un intervalo de tres días a lo menos, cuando todas las partes residan en el distrito o a distancia de dos miriámetros. Siempre que entre las partes interesadas haya domiciliados a mayor distancia, se aumentará un día por cada tres miriámetros”. Los parientes afines o amigos así convocados, deberán concurrir personalmente o por medio de apoderado especial. Cada uno no podrá representar sino a una sola persona. El marido podrá representar su poder, que no causará impuestos”.- “Todo pariente, afín o amigo 48



que haya sido convocado, y no comparezca sin tener para ello excusa legítima, sufrirá una multa que no excederá de cincuenta francos. Esta multa será impuesta sin apelación por el juez de paz”.- “Si hay excusa y ésta es admitida y conviene esperar o reemplaza al individuo ausente, y cuando el interés del menor lo requiera, el juez podrá diferir la reunión y citar por segunda vez”.

371. Observaciones sobre la composición del consejo de familia y las facultades del juez de paz.- La estructura del consejo de familia tal como resulta de los textos antes citados, exige ciertas observaciones. Adviértase bien, desde luego, que la composición del consejo de familia no es inmutable mientras dura la tutela, como no constituye un organismo permanente. Se recurre a él, cuando es necesario y sus

miembros pueden variar de una reunión a otra. Esta particularidad de debe a las facultades del juez de de paz paz en el consejo consejo de familia. Él es, verdaderamente, verdaderamente, el elemento predominante. Esta circunstancia provoca, provoca, por sí misma, varios problemas. En primer lugar se pregunta cuál es el Juez de paz competente para reunir al consejo de familia; en otras palabras, cuál es el lugar donde debe constituirse este consejo cuando debe intervenir. Ya dijimos que el lugar de la reunión es el juzgado de paz. Pero, ¿ante cuál juez de paz? ¿El del lugar de apertura de la tutela? O por contario, ¿el del domiciliado del menor, estando este domicilio, como se sabe, sujeto al del tutor? sobre esta cuestión se han suscitado discusiones doctrinarias muy vigorosas. Algunos autores fundados en los artículos 406 y 407, sostienen que el consejo de familia debe reunirse siempre, en el lugar de apertura de la tutela. Pero, esta tesis de la inmutabilidad del consejo de familia , en cuanto lugar de sus deliberaciones, que por lo demás hubiera provocado una inmutabilidad relativa en su composición, no ha prevalecido en la jurisprudencia en razón del artículo 407. Este artículo hace la siguiente distinción: cuando esté interesada la organización de la tutela, es decir cuando se trate del nombramiento, sustitución o destitución del tutor o del sustituto. Debe reunirse el consejo de familia en el lugar de origen de la tutela (Cas., 2 mar. mar. 1869, D. 69.1.199; S. 69.1.151); pero si solamente se trata del funcionamiento de la tutela, es decir, decir, de las autorizaciones que debe dar el consejo de familia, éste debe reunirse en el domicilio actual del menor, que, en realidad es el del tutor. Esta jurisprudencia es muy antigua (V. Cas., 4 may. 1846, D. 46.1.129; S. 46, 1.465). El papel predominante del Juez de paz en el consejo de familia ha provocado oreo problema muy particular. Consiste en preguntar si el predominio del Juez de paz no equivale a la noción de omnipotencia, al grado de que no existan sanciones aplicables a las irregularidades cometidas en la composición del consejo de familia. Fue así como una sentencia de la corte de casación, del 21 de julio INSTITUTO PACÍFICO

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de 1925 (S. 25, 1.111, D.H. 25, 650), estableció el principio siguiente: “Las reglas establecidas por los artículos 407 y siguientes del Código civil, para la composición de los consejos de familia, no están prescritas bajo pena de nulidad, y los tribunales tienen a este respecto, facultades discrecionales de apreciación. Especialmente, no viola ninguna ley la sentencia que se niega a anular las deliberaciones del consejo de familia, después de haber comprobado que el bisabuelo materno de un menor no fue citado para formar parte de dicho consejo, a cuada de su avanzada edad (89 años), y que fue sustituido realmente por su hijo, otro ascendiente del menor, ya que esta irregularidad en nada perjudica los intereses del menor y está exenta de dolo”. El comentador del Sirey declaró, sin ninguna indecisión, que esta sentencia es la confirmación de una jurisprudencia indiscutible: “Es un principio cierto, escribe, que las reglas trazadas por los artículos 407 y s. del código civil, relativos a composición de los consejos de familia, no se han prescrito bajo pena de nulidad (V. (V. Cas., 29 jun. 1904, S. 04. 04 . 1.412, Cas., 18 de jul. 1904, S. 05. 1.23)” Los tribunales (V. Cas., 29 jun. 1904) según las cuales las irregularidades irregularidades en la composición del consejo de familia no implican la nulidad de las decisiones tomadas por éste, a menos que sean s ean inspiradas por dolo o fraude o si tuvieron intencionalmente intencionalmente por objeto, causar un perjuicio al menor (Cas., 7 de abril 1908, S. 09.1.234). Esta jurisprudencia es, por lo menos, muy singular. Por ello existe una tendencia a reaccionar contra ella, y a admitir que la violación característica de las reglas esenciales que presiden la organización del consejo de familia, debe implicar la nulidad de las decisiones de éste. En nuestra opinión, ha

de ser así, si el consejo de familia no comprende a todos los miembros necesarios, si entre ellos figuran personas impedidas o si no se respeta la igualdad de las líneas paterna y materna desde el punto de vista de sus miembros. Montpellier, 22 ene. 1931, S. 31.2.116). De paso señalamos que las causas son de impedimento para ser miembro del consejo de familia son las mismas que en la tutela. Por último, nótese que en la práctica, las reglas dictadas por el legislador sobre la composición del consejo de familia son ineficaces, debido al abuso que se ha hecho del artículo 412, que autoriza a los miembros de ese consejo, para hacerse representar por un mandatario. Se han visto consejos de familia constituidos, en su totalidad, por personas extrañas provistas de un mandato. mandato. 372. Tutor sustituto. “En toda tutela declara el artículo 420, habrá un tutor sustituto, o una tutora sustituta. La mujer podrá ser nombrada sustituta con autorización de sus marido”. Cuando se trate de la tutela legal del padre supérstite, de la de los ascendientes, o de la tutela testamentaria, el tutor antes de entrar a desempeñar el cargo, debe convocar al consejo de familia para que nombre tutor sustituto. El artículo 421 agrega: “Si el tutor se encarga de la gestión antes de 50



haber llenado esta formalidad, el consejo de familia, convocado a instancia de los parientes, acreedores o demás partes interesadas, o de oficio por el juez de paz, podrá, si hubo dolo de parte del tutor, privarlo de la tutela sin perjuicio de las indemnizaciones a que tenga derecho la menor”. En las otras clases de tutelas el nombramiento de tutor sustituto se hará inmediatamente después de nombrar al tutor. Art. 423: “En ningún caso el tutor tomará parte en la votación en que se nombre al tutor sustituto. Este se designará, excepto en el caso en el caso de hermanos carnales, en la línea a que ninguna razón se oponía a que dos hermanos del menor fuesen, respectivamente, respectivamente, tutor y sustituto. Existen algunas dificultades con motivo de la funciones del tutor sustituto, principalmente en razón de lo que se considera como un error del legislador de 1917, o más bien, como un olvido de la ley del 20 de marzo de 1917. El artículo 420 contenía

un inciso, que no fue reproducido, reproducido, y que decía: “Las funciones del tutor sustituto se reducirán a obrar en favor de los intereses del menor siempre que estén en oposición con los del tutor”. En esta forma se encontraban perfectamente bien definidas las funciones del sustituto se reducirán a obrar en favor de los intereses del menor siempre que estén en oposición con los del tutor”. En esta forma se encontraban perfectamente bien definidas las funciones del sustituto. Felizmente la jurisprudencia ha declarado que subsistía la anterior disposición (Cas., 1° abril 1924, D. 24.1.121; 24. 1.121; Cas., 29 nov. nov. 1926, D. 28 1.41. S. 27, 1.41; Trib. Trib. de valance, 20 mar. mar. 1930, S. 32.2.29). Esta última sentencia, que fue dictada siguiendo a la jurisprudencia de la corta de casación, es característica. En ella se dice: “La reforma del artículo 420 del Código civil, por la ley del 20 de marzo de 1917, no modificó en forma alguna la regla según la cual el tutor sustituto está encargado de representar al menor, menor, cuando los intereses de éste se encuentren en oposición con los del tutor. Recibiendo el sustituto estas facultades de ley, no puede permitir que se le priven de ellas para conferirlas a un tutor ad hoc . En consecuencia, el arrendamiento de un inmueble del incapaz sujeto a interdicción, celebrado por sus tutor ad hoc no puede oponerse a aquél, pudiendo el tutor demandar la nulidad, aun cuando a instancias suyas haya nombrado el consejo de familia al tutor ad hoc, dando él su voto en favor de éste y gestionando la homologación de su nombramiento”. nombramiento”. Empero, adviértase que, en cambio, el tutor sustituto únicamente tiene facultades para representar al menor, cuando los intereses de éste se hallen en oposición con los del tutor (Cas., 1° abril 1924, S. 27. 1.41 nota). Es esta, por otra parte, una aplicación más o menos directa del artículo 424, según el cual, el tutor sustituto sus tituto no reemplaza de pleno plen o derecho al tutor, cuando la tutela quede vacante o sea abandonada por causa de ausencia, en este caso simplemente debe, so pena de incurrir en daños y perjuicios, gestionar el nombramiento de INSTITUTO PACÍFICO

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un nuevo tutor. tutor. En suma, s uma, las funciones del tutor sustituto son de vigilancia y de control respecto del tutor. Veremos esto, detalladamente, al estudiar el funcionamiento de la tutela. La independencia del tutor sustituto se afirma gracias a lo establecido por el artículo 426 de acuerdo con el cual el tutor no puede solicitar la destitución del sustituto, ni votar en los consejos de familia convocados con este objeto. Tutor y sustituto se equiparan por lo que hace a la duración de sus funciones que es la misma (art. 425) 42 5) y con motivo de las causas de dispensa, incapacidad o impedimento que también son las mismas.

373. Facultades del Tribunal Civil de primera Instancia en los diversos organismos de la tutela.- El tribunal civil forma parte, también, de los organismos de la tutela, ya que interviene para homologar, en cámara de consejo, determinadas resoluciones del consejo de familia, sobra las cuales hablaremos más adelante (art. 458) 374. El organismo llamado “los tres jurisconsultos”.- No hemos terminado con todos los organismo relativos relativos a la tutela. Debe señalarse el grupo de tres jurisconsultos, a quines debe consultarse con motivo de las transacciones (art. 467). 4.- Tutela de los hijos naturales y sus organismos

375.- Como sabemos, la tutela de los hijos naturales es reglamentada por la ley del 2 de julio de 1907, que forma parte del artículo 389 del Código civil. Esta ley establece el principio de que, con excepción de lo expresamente establecido sobre ella, y de los dispuesto por los artículos 402 a 416, son aplicables a la tutela de los hijos naturales las mismas reglas que a la de los hijos legítimos. Por tanto nos limitaremos a las reglas particulares de esta tutela. 376.- Primera particularidad: el tribunal civil ejerce las funciones de consejo de familia de los hijos naturales.- La Ley de 1907, cuyo texto hemos reproducido, establece, sobre las funciones del tribunal civil, la competencia de los tribunales y el procedimiento, lo siguiente: “Las funciones del consejo de familia de los hijos naturales corresponden al tribunal civil de primera instancia del dominio legal que tenga el padre, investido de la tutela, al reconocer al hijo, y por el tribunal resolverá en cámara de consejo, después de haber oído o citado a los padres si han reconocido al hijo, a solicitud de uno de ellos, del ministerio público, o de oficio, todas las cuestiones relativas a la organización y vigilancia de la tutela de dichos menores”. 377. Segunda particularidad: los hijos naturales están sometidos, ineludible52



mente, a tutela.- Ya Ya indicamos esta particularidad particularidad al hablar de la patria potestad sobre los hijos naturales. Aunque tanto el padre como la madre hayan reconocido al hijo, el titular de la patria potestad está sometido a las reglas de la tutela en lo que se refiere a la administración de los bienes del menor. 378. Tercera particularidad: existe tres variedades de su tutela de los hijos naturales: la tutela legal de los padres, la testamentaria y la dativa. – Como la ley de del 2 de julio de 1907 declaró aplicables, a los hijos naturales, todas las disposiciones relativas a la tutela de los hijos legítimos, con excepción de los artículos 402 a 416, solamente se encuentran excluidas de esta materia, las disipaciones relativas de la tutela de los ascendientes y al consejo de familia. Por consiguientemente, hay tutela testamentaria y dativa de los hijos naturales con la salvedad de que el tutor dativo es designado por el tribunal civil en funciones de consejo de familia. En cuento a la tienda legal del padre o de la madre, corresponde al que ejerce la patria potestad; ahora bien, ésta corresponde al progenitor que primero haya reconocido al hijo aunque sea la madre. 379. Cuarta particularidad: Disposiciones especiales al tutor sustitutorio.El tutor legal de los hijos naturales queda sujeto, de la manera más rigurosa, al control del sustituto; este debe ser s er nombrado por gestiones del tutor, tutor, dentro los tres meses siguientes a partir del día en que empiece sus funciones, pudiendo ser también nombrado de oficio por el tribunal. Además, la ley establece, como pena, que el tutor sólo tiene derecho al usufructo legal. A partir del nombramiento del sustituto, si el nombramiento de este no se hace dentro del plazo indicado. 5.- Tutela Tutela de los menores menores asistidos: sus organismos. organismos. (Nociones (Nociones sumarias)

380.- Los hijos confiados a los hospicios están sometidos a la tutela de la administración, sean o no conocidos sus padres. La ley del 23 de julio de 1925 que reformó los artículos 11 y 12 de la del 27 de junio de 1904. Sobre el sostenimiento de los menores asistidos, organizó esta tutela en la forma siguiente: “La protección de los menores de cualquiera categoría y la tutela de los pupilos de la asistencia pública, instituidas por la presente ley, ley, corresponden al prefecto o a su delegado, el inspector del departamento, y, en el Departamento del Sena, al director de la administración general de la asistencia pública de parís.- El tutor será asistido por un consejo de familia, constituido por siete miembros, elegido por el consejo general, los cuales durarán en sus funciones cuatro años. El tutor o su delegado asistirán a las sesiones del consejo; debiendo ser oído cuando solicite. Las atribuciones del tutor y del consejo de familia son las que determinan el código civil, además de las conferidas al cajero general y al recibidor de la asistencia INSTITUTO PACÍFICO

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pública de Paris, en lo que se refiere a la administración de los fondos pupilares. Estas atribuciones comprenden, principalmente, principalmente, el derecho a dar o negar el consentimiento para el matrimonio, emancipación, adopción y alistamiento militar. militar. No se instituye tutor sustituto. En los casos de amancipaciónn solamente el tutor o su delegado están obligados a comparecer ante el juez de paz. 6.- Institución de los pupilos de la nación en sus relaciones con la organización de la tutela (Nota)

381.- Sólo por orden nos limitamos a mencionar la institución de los pupilos de la Nación, creada y realizada por las leyes del 27 de julio de 1917 y el 26 de octubre de 1922. Se trata en efecto de todo un conjunto de organismos sumamente complejos, que hemos estudiado en nuestro Suplemento al ratado de Baudry-Lacantinerie, t. I. p. 102 a 123 al cual remitimos. La organización de la tutela de los pupilos de la Nación está prevista en el título II, artículos 19 a 25, de la ley del 27 de junio de 1917. 7.- Tutela Tutela de los enajenados, Interdicción judicial (artículo 458-512) e interdicción legal

382. Nota sobre la interdicción legal. Mencionamos la interdicción legal porque tiene como consecuencia la organización de la tutela, pero no la estudiaremos en lo particular. Según el artículo 29 del Código penal: “Quien haya sido condenado a trabajos forzosos personalmente, a detención o prisión, está, además, mientras cumpla su condena en estad0o de interdicción legal; se le nombrara tutor y sustituto, para administrar sus bienes, siguiéndose en este nombramiento, las reglas establecidas para los tutores sustitutos de los enajenados”. “Los bienes del condenado —agrega el artículo 30—, se le entregaran después de haber cumplido su pena, rindiéndole el tutor cuentas de administración”. administración”. Empero debido a que la interdicción legal es una pena, y derivándose de ésta, el principio que rige a la tutela domina a la interdicción judicial. El artículo 31 del código penal establece que mientras “dure la pena”, no podrá entregarse al condenado “ninguna suma, suma, ni provisión, ni parte par te alguna de sus rentas”. La ley del 31 de marzo de 1854, al suprimir la muerte civil extendió el dominio de aplicación de la interdicción legal. En su artículo 2 dice: “Las penas aflictivas perpetuas, implican la degradación cívica y la interdicción legal, establecidas por los artículos 28, 29 y 31 del Código Penal”. Por tanto, actualmente la interdicción legal es “accesoria de las penas aflictivas e infamantes, privativas perpetua o temporalmente de la libertad, libertad , pero sólo mientras dura la pena” (Vidal et Magnol, Cours de Droit criminel, 6 a ed. N.° 543). 54



383. Interdicción judicial. Definición. En tanto que la interdicción legal es una medida complementaria de salvaguarda, salvaguarda, que la sociedad toma en su propio beneficio, contra el sujeto a ella, la judicial es una institución creada únicamente en interés de los llamados a beneficiarse con ella. La interdicción judicial se aplica mediante una resolución judicial, y sus consecuencias consisten en crear la incapacidad general de la persona a quien se refiere, y la apertura de la tutela como la de un menor no emancipado. emancipado. 384. Causas y condiciones de la interdicción judicial.- Las causas de la interdicción se encuentran consignadas en el artículo 489 que dice: “El mayor de edad que se encuentre en un estado habitual de imbecilidad, enajenación mental o locura, debe estar sujeto a la interdicción aunque aquel estado presente intervalos de lucidez. Unánimente se considera que en los términos empleados por Código Civil quedan comprendidas las diversas manifestaciones de la enajenación mental, desde la chochez integral hasta la locura furiosa. No obstante, es necesario que la enajenación mental se manifieste en las condiciones de derecho o de hecho siguientes: 1° La alteración de las facultades mentales debe ser total . Esto resulta del artículo 499 que analizaremos al estudiar el asesor judicial; según este texto, si el tribunal advierte que las persona cuya interdicción se pretende declarar es únicamente un imbécil, puede limitarse a nombrarle un consejo judicial; 2° La locura puede dejar de lucidez, y, justificar, por ende la interdicción, a condición empero de que se a habitual, art. 489, siendo esta circunstancia apreciada soberanamente por los tribunales (Cas., 17 ene. 1876, S., 76, 1. 302; D., 76, 1.30; Cas., 16 ene. 1932, D.H. 32. 115). 3° La interdicción únicamente se aplica a los mayores, mayores, art. 489, lo que es explicable, puesto que los menores, como tales, están afectados de una incapacidad general y protegido por la patria potestad, o por la tutela. Pero es posible inicial el procedimiento de la interdicción antes de la mayoría, cuando el menor esté afectado de locura, para asegurar la continuidad de su incapacidad, y al mismo tiempo, su protección. 385. Personas facultadas para remover la interdicción judicial.  Según el artículo 490 “todo pariente puede solicitar la interdicción de su familiar. Lo mismo puede hacer cualquiera de los conyugues respecto del otro”. Por su parte el artículo 491 declara: “En el caso de locura furiosa, sino se ha solicitado la interdicción por el cónyuque a los parientes, debe pedirse por el fiscal, el cual en los casos de imbecilidad o de enajenación, puede solicitarla contra una persona que no esté casada o no tenga parientes conocidos”. conocidos”. De estos dos artículos resulta, en primer lugar, que los parientes por afinidad no están comprendidos en el número de personas facultadas para solicitar la interdicción. Estimamos que esta solución INSTITUTO PACÍFICO

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se funda en la experiencia y en la razón. Como veremos, el parentesco por afinidad tiene, en el derecho francés, un alcance sumamente limitado. Aunque los parientes por consanguinidad no estén, en todos los casos, exentos de toda sospecha, no se vería bien que los suegros tuviesen derecho para solicitar la interdicción de sus yernos o nueras, o viceversa (Bruxelas, 4 feb. 1930, S. 30. 4. 12) Por el contrario, nos explicamos perfectamente porque el conyugue y los padres del enajenado gocen de est6a prerrogativa. Quizás la ley debería haber establecido una jerarquía y una limitación entre los parientes, pero no es así. Sin distinción, tienen derecho de solicitar la interdicción; sin embargo la jurisprudencia limita este derecho a los parientes que no se pasan del segundo grado (Rennes, 3 feb. 1930, S. 31. 2.41). También los hijos tienen este derecho, siendo erróneo considerar que este es contrario al principio establecido por el artículo 371., pues es indudable que su iniciativa debe ser justificada. No tenemos que insistir sobre las facultades del ministerio público para promover la interdicción. El orden público justifica estas facultades en los casos de locura furiosa si el conyugue y los parientes no actúan, la intención de proteger a los incapaces debería concluir a la misma solución en los casos de imbecilidad cuando no existan conyugue ni parientes. Sólo que en el primer caso, la iniciativa de la interdicción es una obligación para el Ministerio público, en tanto que en el segundo es una facultad.

386. Procedimiento de la interdicción.- El tribunal civil es el único competente para pronunciar la interdicción interdicción ratione personae , la acción debe ejercitarse ante el tribunal del domicilio del incapaz, debiendo dirigirse personalmente contra éste. Todo esto resulta tanto del artículo 59 del Código de proc. Civil, como del 492 C. civ. que dice: “Las demandas de interdicción se presentaran ante tribunal de primera instancia”. instancia”. En el procedimiento procedimiento de interdicción se distinguen dos fases: una secreta y otra pública. 1° Fase secreta ..- Se desarrolla en la Cámara del consejo y principia por la solitud enviada al presidente del Tribunal, la cual necesariamente debe cumplir con lo establecido por el artículo 493: “Se articularan por escrito los hechos de imbecilidad, enajenación mental o locura, y los que solicitan la interdicción presentarán los testigos y documentos de prueba”. El artículo 494 dispone que el tribunal debe consultar al consejo de familia, el cual no resuelve sobre la oportunidad de la interdicción, sino sólo sobre el estado mental del eventualmente sujeto a interdicción. El consejo de familia se compone según las reglas relativas a la tutela de los menores, con la peculiaridad de que pueden formar parte de él, las personas que hayan promovido la interdicción, a menos que hayan sido los padres, lo hijos del conyugue, los promoventes promoventes tienen voz en el consejo, pero no 56



voto. Recibido el informe del consejo de familia, le tribunal reunido en pleno, interrogará al demandado, si éste no pierde presentarse, recibirá su declaración en sus propia casa, en la cual uno de los jueces comisionados al efecto, se apersonará con el Secretario Secretario”. ”. (art. 496). En todo caso el ministerio público presenciará los interrogatorios. El interrogatorio de la persona de cuya interdicción se trate, es esencial, pies así se puede advertir el tribunal directamente, el estado mental del pretendido enajenado, según los casos, después del primer interrogatorio, el tribunal, si procede, nombrará un administrador provisional, que cuide de la persona y de los bines del demandado” demandado” (art. 487), más adelante nos referiremos, en particular, a este administrador provincial. 2° Fase pública ..- De la primera dase que se desarrolla en la cámara de consejo, pasaremos, con la segunda, a la audiencia pública. El promovente dita al interesado; el tribunal decreta todas las medidas de instrucción que sean útiles, por ejemplo, una información (art. 893), Inc. 2° y 3° C. proc. Civ.) después de los cual dicta sentencia en audiencia pública oyendo y citando a las partes (art. 498). El tribunal puede negar la interdicción, decretarla o como veremos, nombrar un asesor judicial al presunto incapaz. La sentencia es apelable en todo caso. De acuerdo con el artículo 501 se publicará la sentencia por medio de edictos, en la sala de la audiencia y en los despachos de los notarios del distrito. Además, a partir de la ley del 16 de marzo de 1983, que reformó el artículo 501, se inscribe la interdicción en un registro especial, llevado en la secretaría del tribunal civil del lugar de nacimiento del sujeto a interdicción. Ya indicamos, a propósito de las actas del estado civil (supra N.° 294), que tal registro era una tentativa de la instauración de un fichero civil. Es de notarse, por otra parte, que la única sanción a la inobservancia de estas medidas de publicidad, es la responsabilidad pecuniaria de las personas que ha intervenido en el procedimiento: promovent promovente, e, notario, procurador y secretario.

387. Organismo de representación del incapaz, derivado de la interdicción judicial: la tutela.- Ya Ya indicamos que durante el procedimiento de la interdicción, y al terminar a primera fase, puede nombrarse al incapaz eventual, un administrador provisional que se encarga de la persona y bienes del interesado. Pero como el mismo término lo indica, se trata de un organismo esencialmente temporal, y más bien transitorio. El verdadero organismo de representación del enajenado es el mismo que el del menos emancipado: la tutela. Los artículos 505 a 511 la reglamentan. Parece que le artículo 505 establece el principio de identidad de la tutela del menor y la del enajenado. enajenado. Este artículo dice: “Si no se apelase de la sentencia de interdicción pronunciada en primera instancia o so ésta fuera INSTITUTO PACÍFICO

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confirmada, se procederá al nombramiento de un tutor y de un sustituto para la persona objeto de la interdicción, conforme a las reglas prefijadas en el título de la menos de edad, de la tutela y de la emancipación. El administrador provisional provisional cesara de su cargo y dará cuenta al tutor, a no ser que él mismo haya obtenido el nombramiento”. —A pesar de esto, algunas diferencias separan la tutela de los enajenados de la del menor, aun colocándose desde el punto de vista de su estructura. —Primera: —Primera: no existe tutela testamentaria en materia de interdicción; sólo existe tutela dativa, es decir, un tutor nombrado por el consejo de familia, salvo los casos en las l as cuales se trata de una mujer casada (T ( Trib, Seine, 6 jun, 1924. 192 4. S. 25. 2. 56). —Segunda: el marido es, de pleno derecho, tutor de su esposa ena jenada (art. 506); siendo esto así, porque existe una tutela tutela legal del marido, marido, que, por lo demás, es explicable. —Tercera: La mujer podrá ser nombrada tutora de su marido. En este caso, el consejo de familia determinará determinará la forma y condiciones de la administración, sin perjuicio del recuerdo que ante los tribunales puede entablar la mujer que se considere perjudicada perjudicada por el acuerdo de la familia. Esta fórmula, a primera vista ambigua, se justifica por el desdoblamiento de la personalidad jurídica de la mujer. Por sí misma, como mujer casada, permanece siendo incapaz y deberá dirigirse al tribunal, ya que su marido en este caso está imposibilitado para autorealizarla. Pero, como tutora de su marido tiene, en principio, las mismas facultades que los tutores ordinarios, pudiendo administrar su propio patrimonio, en ese carácter y en lugar de aquél. Por esta razón, el consejo de familia puede restringir las facultades de la mujer salvo su derecho de recurrir ante el tribunal. 8.- Del enajenado internado y no sujeto a interdicción. Sus organismo de representación: administrador provisional, provisional, mandatario ad litem, curador a la persona.

388. Esta materia es reglamentada por la ley del 30 de junio de 1838 cuyo texto hemos transcrito en aquellos artículos que nos interesan (supra 336), los cuales son suficientes por sí mismos. En esta parte nos limitaremos limitaremos a enumerar los tres organismo de protección de los enajenados cuya interdicción no haya sido declarada, precisando que la legislación es incompleta y defectuosa en esta materia. En primer lugar encontramos al administrador provisional (art. 32 de la ley), a cuyo cuidado se encuentran los bienes del enajenado. El administrador provisional carece de facultades para ejercitar las acciones u oponer las excepciones pertenecientes al incapacitado, y debe nombrarse un mandatario “ad liten” (cas., 15 jun. 1930, S., 30.1. 16) El mandatario es nombrado por el tribunal, y en caso necesario a solicitud del ministerio público, si no lo solicita el administra58



dor provisional; por lo demás, éste puede también ser nombrado mandatario ad litem. Por último, puede nombrarse un curador a la persona que, como lo indica su nombre, se encargará de la persona del enajenado, de conformidad con el artículo 38 de la leu del 30 de junio de 1838. Adviértase, por último, que cuando se trata de hospicios o de establecimientos públicos de enajenados, las funciones de los administradores provisionales provisionales son atribuidas a las comisiones administrativas de vigilancia de tales establecimientos. Consulte el texto de ley por lo que hace a los demás detalles (supra, N° 336)

CAPITULO II. EXPOSICION DESCRIPTIVA DE LA ESTRUCTURA DE LOS ORGANISMO DE ASISTENCIA DE LOS INCAPACES 389.- Únicamente nos ocuparemos de la institución de la curatela y del consejo judicial, reservando la exposición del tercer organismo de asistencia de los incapaces, que es la autoridad marital, para el estudio del matrimonio (supra, N° 303).

SECCIÓN PRIMERA

Menos Menos emancipado. emancipado. Institución Institución de la curatela 390. Noción de la emancipación. Distinción entre emancipación expresa y emancipación tácita. La emancipación es un acto jurídico, en virtud del cual el menor se encuentra provisto o es expresamente provisto de la dirección de su persona y de una capacidad parcial en lo que se refiere a su patrimonio. patrimonio. La emancipación puede ser tácita, es decir, resultar de pleno derecho de un acto cuyo objetivo principal no sea la emancipación, o, por el contrario, expresa, es decir la consecuencia de un acto al que se ha recurrido con ese fin. […]

CAPITULO PRELIMINAR ADOPCIÓN Y LEGITIMACIÓN LEGITIMACIÓN 521. Observación preliminar. A primera vista puede considerarse que no es lógico iniciar el estudio del derecho del parentesco por consanguinidad y de la INSTITUTO PACÍFICO

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filiación, exponiendo la adopción y legitimación. En realidad no es así, por varias razones. La primera, que es esencial, reside en la circunstancia de que la adopción tiende a dar una filiación legítima artificial a una persona. Es, pues, comprensible que se exponga el mecanismo de la adopción para determinar en seguida si verdaderamente verdaderamente esta filiación legitima real. Además que la adopción es una institución que, aun actualmente, a pesar de las facilidades dadas por la nueva legislación, no se ha extendido; en todos los casos representa el Derecho excepcional, por oposición al Derecho de la filiación legítima y de la natural.- La legitimación es también una institución cuyo alcance se limita a un hecho. Tiende, Tiende, al contario de la adopción que crea un lazo de filiación legitima entre personas extrañas una a otra, a convertir una filiación natural en legítima.- El problema consiste en saber si también mediante ella se obtiene una resultado pleno, y por consiguiente, si el hijo legitimado se encuentra en una situación absolutamente idéntica a la del legítimo. Por tanto, expondremos los respectivos mecanismos de la adopción y de la legitimación, para señalar en seguida las diferencias en los efectos de la filiación legítima y de la natural, con la filiación adoptiva y la legitimación.

SECCIÓN PRIMERA ADOPCIÓN La adopción adopción (Arts. 343 a 370 C. civ. civ. L. 19 de junio de 1923)

522. Definición. El termino adopción, como el término matrimonio, comprende dos cosas distintas; por una parte, la institución de la adopción; por otra parte, el acto de adopción. La institución de la adopción tiene por objeto permitir y reglamentar la creación, entre dos personas, de un lazo ficticio o, más bien, meramente jurídico de la filiación legítima. El acto de adopción es un acto jurídico sometido a formar particulares, por medio del cual los interesados penen en movimiento, a favor suyo, la institución de la adopción. 523.- Reforma de la legislación de la adopción después del Código civil, por la ley del 19 de junio de 1923. Bajo la influencia de las consecuencias de la guerra de 1914-1918, el Código civil fue totalmente reformado en materia de adopción, por la ley del 19 de junio de 1923 que remplazo el contenido napoleónico de los artículos 343 a 370, constitutivos del título VIII del libro I. El legislador se propuso ampliar el dominio de la aplicación de lña adopción autorizando la adopción de los menores y significando el mecanismo de la institución (V., Sobre el alcance de la nueva legislación, nuestro suplemento, t. I. p. 60



625 a 671). En esta obra únicamente podemos indicar los rasgos esenci8ales de la legislación actual, comparada con la del Código Civil.

524. Condiciones de fondo de la adopción. I. Condición prejudicial. Existencia soberanamente comprobada por los tribunales de “justos motivos” y de “ventajas “ventajas”” para el adoptado, arts. 343 y 363. Según el Código civil, los tribunales sólo tenían que examinar si el futuro adoptante gozaba de buena reputación, reputación, anc. art, 355. II. Condiciones de edad. 1°En el adoptante: a) Tener más de 40 años, art. 344, en lugar de 50 que exigían por el Código civil, ant. Art. 343. Salvo en el caso de adopción remuneratoria, remuneratoria, ant. Art. 345, b) Además de los 40 años, el adoptante debe tener un minuto de 15 años más que el adoptado, art. 344, siendo esta disposición igual a la del código civil, ant. Art. 343; 2° En el adoptado: Ninguna condición de adopción de menores, art. 344; aun cuando bajo el sistema del Código civil el adoptante debía ser mayor, ant. Art. 346 con excepción de los casos de tutela oficiosa y de adopción testamentaria, ant. Art. 361 y 366. III. Consentimiento. 1° El consentimiento del adoptante: Este sentimiento, que por razón natural es indispensable, presenta como particularidad la de que únicamente debe existir en el momento de ser recibida por el notario o por toda la solicitud de homologación al tribunal civil, el procedimiento continua, de jando salvo a los derechos de los los herederos herederos del adoptante, por medio medio de menorías menorías y observaciones remitidas al Ministerio Público, art. 360; 2°El consentimiento del adoptado: a) Sólo es exigido el consentimiento del adoptado mayor, siendo indispensable el del menor adoptado, pero mayor de dieciséis años, art. 360, b) No es necesario el consentimiento del menor adoptado, cuando tiene menos de dieciséis años, pues entonces es suplido por su representante legal, quien acepta la adopción a nombre del adoptado, art. 360; esta disposición es nueva, y se dictó en vista del establecimiento en Derecho Francés de la adopción de menores; el Código civil, exigía en todo caso, el consentimiento del adoptado, pies si en los casos de adopción testamentaria no aceptaba el adoptado su adopción, después de la defunción del adoptante, fatalmente caía, ya que las disposiciones testamentarias sólo aprovechaban a sus beneficiarios si éstos aceptaban; 3° El consentimiento del cónyuge del adoptante o del adoptado: se exige este consentimiento salvo que el cónyuge este imposibilitado para manifestar su voluntad o si hay separación de cuerpos entre los esposos, art. 349. El antiguo artículo 344, sólo se refería al consentimiento de los padres del adoptado: a) es necesaria este consentimiento si el adoptado es menor y si viven ambos padres, ya se trata de un hijo natural reconocido o de su hijo legítimo, b) Sin embargo, si los padres están divorciados o separados de cuerpos, basta el consentimiento de quien haya obtenido en su favor la guarda del hijo, al mismo tiempo que el divorcio o la INSTITUTO PACÍFICO

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separación de cuerpos; c). Cuando uno de los padres haya muerto basta el consentimiento del supérstite; d) como en el caso anterior, anterior, cuando uno de los padres esté imposibilitado para manifestar su voluntad, es suficiente el consentimiento del otro, art. 348. Según el Código civil, era necesario el consentimiento de los padres del adoptado cuando este no tenía veinticinco año; los mayores de esta edad debían solicitar su consejo. Tradicionalmente se califica esta situación diciendo que en materia de adopción, la mayoría estaba fijada a los veinticinco años, lo que era exacto, pero conviene advertir que la mayoría estaba fijada a los veinticinco años, lo que era exacto, pero conviene advertir que la mayoría ordinaria, ordinaria, —veintiún años—, desempeñaba un papel en la adopción; en efecto, estando prohibida la adopción de menores, nunca podía realizarse la adopción, ni aun con el consentimiento de los padres, si no cuando el futuro adoptado hubiese cumplido veintiún años ant. Art. 346; 5° El consentimiento del consejo de familia: Este consentimiento interviene: a) Cuando el adoptado menor, menor, hijo legitimo o natural reconocido este huérfano del padre y madre o cuando estos están imposibilitados para manifestar su voluntad, b) Cuando el adoptado menor es hijo natural no reconocido, art. 350. Bajo el imperio del Código civil, el consejo de familia ninguna intervención tenía por la fuerza misma las cosas; por ello el código civil no se refería a él. IV. Ausencia de una adopción anterior en favor del adoptado.- Está prohibida la adopción acumulativa, salvo de parte de los dos cónyuges, por el art. 346, que reproduce el antiguo artículo 344. IV. Condiciones de fondo suprimidas.- La nueva ley ha suprimido algunas condiciones de fondo de la adopción, que exigía la ley anterior. Tales condiciones son: 1° la necesidad de que el adoptante haya cuidado del adoptado durante su minoridad o por lo menos, durante seis años (art. 345). El establecimiento de la adopción de los menores implicaba por si misa la supresión de esta condición. La adopción testamentaria del antiguo artículo 366, establecida en favor de los menores, bajo ciertas condiciones, exigía que el adoptante hubieses cuidado del adoptado cinco años, en vez de seis, puesto que suponía cinco años cumplidos de tutela oficiosa; 2° la nacionalidad francesa en el adoptante y en el adoptado, (art. 345): Bajo el imperio del Código civil se decidía por la doctrina y la jurisprudencia, que la adopción pertenecía a las instituciones del derecho civil, en el sentido estricto de los artículos 11 y 13 del Código civil y que, por tanto, solamente podía aplicarse a las relaciones entre franceses.

525. Condiciones de forma de la adopción. Se refieren a las formas del acto de adopción, de la intervención de los tribunales y a las formalidades anteriores anteriores a ésta. I. El acto de adopción.- El procedimiento de la adopción se inicia con el acto jurídico de la adopción, en el cual participan, según los casos, el adoptante, 62



el adoptado o los representantes de éste, así como las personas o los organismos encargados, eventualmente, eventualmente, de dar su consentimiento para la adopción: 1 ° Forma Forma del consentimiento del adoptante y del adoptado y del representante legal de éste: a) El adoptante, el adoptado o el representante legal de éste en los casos de un menor de dieciséis años, manifiestan su consentimiento para la adopción ante el juez de paz del domicilio del adoptante o ante un notario, levantándose el acta respectiva; art. 360, el código civil únicamente facultaba aj juez de paz o el notario pueden ser sustituidos por un funcionario de la intendencia o por un oficial del comisario, los artículos 353 y 354 reformados por la ley del 17 de mayo de 1900 se referían ya a esta posibilidad. Por tanto, el acto de adopción continúa siendo, como bajo el imperio del Código civil, un acto jurídico solemne, 2° Forma del consentimiento de los padres y del consejo de familia: a) el consentimiento de los padres se otorga en el mismo acto de adopción o por acto separado, ante el juez de paz del domicilio o, en la residencia de los ascendientes, ante un notario o, en el extranjero, ante los agentes diplomáticos o consulares franceses, art 349. El código civil, en su artículo 346 se limitaba a exigir el consentimiento de los padres; b) aunque la ley nada establezca sobre el particular, particular, el consentimiento del consejo de familia solo puede darse bajo las formas ordinarias de sus deliberaciones, sea que se trate del consejo de familia de hijos legítimos, o del tribunal civil desempeñando las funciones del consejo de familia de los hijos naturales. II. Intervención de la autoridad judicial; homologación del tribunal civil.- A este respecto únicamente haremos indicaciones sumarias, remitiendo a los artículos de la ley; 1° el acto de adopción debe ser homologado por el tribunal civil del domicilio del adoptante, art. 362, de acuerdo con lo establecido por los artículos 363, 364 y 366; 2° La corte de apelación ya no interviene necesariamente como ordenaba el antiguo artículo 357; sólo interviene como Tribunal de apelación en las condiciones previstas por el artículo 365; 3° De acuerdo con el artículo 365 es procedente el recurso de casación. III. Formalidades Formalidades posteriores a la homologación del tribunal civil. 1° La sentencia debe publicarse según lo establecido por artículo 366; 2° Dentro de los tres meses siguientes, deben suscribirse los puntos resolutivos de la sentencia, de conformidad con el art. 367, en los registros del estado civil del lugar de nacimiento del adoptado; en el acta de nacimiento del adoptado debe hacerse una anotación marginal relativa a la adopción, art 366. Los artículos 366 y 367 mejoraran, sobre todo, el sistema del Código civil y el de ley del 13 de febrero de 1909, en cuanto a los detalles.

526. Efectos de la adopción. A este respecto, es necesario hacer varias distinciones, con relación a los efectos propiamente dichos de la adopción y a su punto de partida. I. Punto de partida de los efectos de la adopción. Es distinto según INSTITUTO PACÍFICO

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se consideren las partes o los terceros: 1° Entre las partes: El punto de partida es la sentencia de homologación, pero están ligadas desde el acto de adopción, art. 368; 2° Respecto de los terceros: la adopción comienza a surtir efectos en su contra desde la transcripción de la sentencia de homologación, art. 368. Según el Código civil, la transcripción de la sentencia era el punto de partida de la adopción y a la vez, una de sus condiciones de existencia, pues si la trascripción no se hacia dentro de los tres meses siguientes quedaba sin efecto la adopción. ant. Art. 359. II. Efectos de la adopción sobre las relaciones entre el adoptado y sus descendientes por una parte, y del adoptante y su familia, por la otra.- Estos efectos se refieren al nombra, al lazo de parentesco, a los impedimentos para el matrimonio, a la patria potestad, a la obligación alimenticia, a las sucesiones, y a la revocación de la adopción: 1° al nombre del adoptado: a) la adopción confiere el apellido del adoptante al adoptado, quien debe agregarlo así nombre. B) si ambos tienen el mismo apellido, el nombre del adoptado no sufre ninguna modificación; c) Si el adoptado es un hijo natural no reconocido, puede conferírsele el nombre y apellido del adoptante, por medio de la adopción, y con el consentimiento de las partes, no siendo necesario el del adoptado, art. 351. Tal era ya el sistema del Código civil, ant. art. 347 y L. 13 feb. 1909; 2° el lazo de parentesco: a) La adopción crea entre el adoptante y el adoptado un lazo de parentesco semejante al parentesco legítimo, art 357, b) Este parentesco se extiende a los descendientes legítimos del adoptado, art. 353. De acuerdo con el código civil, los lazos de parentesco, en principio, se creaban únicamente entre el adoptante y el adoptado, salvo naturalmente los impedimentos para el matrimonio que produce, ant. art. 348; c) Pero Pero el adoptado y sus descendientes legítimos continúan siendo extraños para los parientes del adoptante, art 357; 3° Impedimentos para el matrimonio: a) el artículo 354 mantiene los impedimentos para el matrimonio establecidos por el antiguo artículo 348; b) El artículo 355 empero declara que tales impedimentos son dispensables para causas graves, mediante decreto, entre hijos adoptivos del mismo individuo, y entre los adoptivos del mismo individuo, y entre los adoptivos y los que posteriormente tenga el adoptante; el código civil no contenía esta disposición, pero era lo mismo dado que estos impedimentos se consideran como impedientes. 4° Patria potestad, La única persona investida de los derechos de patria potestad, así como de la facultad para consentir el matrimonio del adoptado, es el adoptante, art. 353; b).En consecuencia, es aplicable a éste la leu del 24 de julio de 1889 sobre la pérdida de la patria potestad, reformada por la del 15 de noviembre de 1921, art. 370; 5° Obligación alimenticia: Esta obligación es recíproca entre el adoptante y el adoptado, art 356, lo mismo establecía el código civil ant. art. 349; 6° Sucesiones: a) El adoptado adoptado y sus descendientes legítimos tienes sobre la sucesión del adoptante, los mismos derechos que 64



los concedidos a hijos o descendientes legítimos, art.357; b) Los artículos 358 y 359 confirman los derechos de retorno sucesorio establecido por los antiguos artículos 358 y 359 en favor del adoptante, adoptante, y contra la sucesión del adoptado; 7° Revocación de la adopción: a) Los Tribunales pueden revocar la adopción, por motivos muy graves, y en las condiciones establecidas por el art. 370; b) En tal caso los efectos de la adopción cesan para el futuro. III. Efectos de la adopción sobre las relaciones del adoptado con su familia natural: 1° El adoptado continua formando parte de su familia natural conservando en ella todos sus derechos, art. 352, salvo los derechos conferidos por este texto al adoptante, en materia de patria potestad, 2° pero en el caso de interdicción del adoptante, durante la minoridad del adoptado, la patria potestad se trasmite, de pleno derecho, a los ascendientes del adoptado, art. 352; 3° La obligación alimenticia continúa siendo recíproca entre el adoptado y su padres; pero éstos únicamente están sometidos a ella en caso de que el adoptado no puede ser alimentado por el adipt6ante, art. 356; 4° Los derechos hereditarios hereditarios de los padres del adoptado u si conciliación con el derecho de retorno del adoptante y de sus descendientes, han sido mantenidos por el artículo 348, tal como había sido establecidos por el antiguo art. 351.

527. Instituciones suprimidas por la nueva ley. Estas instituciones son tres: 1° La adopción remuneratoria, ant. art. 345; 2° La tutela oficiosa, ant. 366. Consúltense estos textos, cuyo único interés es histórico.

SECCIÓN SEGUNDA La legitimación legitimación

(Arts. 331 a 333 C. civil). 528. Definición. La legitimación es una institución en virtud de la cual se confiere a un hijo los beneficios de la filiación legítima, aun cuando sus padres no hayan sido casados en el momento de la concepción. Como ya dijimos, la legitimación eleva al hijo natural al rango de legítimo, por tanto, es una institución que tiene, en cierta forma, por objeto, facilitar el retorno a lo normal dentro de los límites de la familia legitima. 529. Legislación sobre legitimación. Como la del matrimonio, la legislación sobra la legitimación ha sido profunda y frecuentemente reformada desde hace un cuarto de siglo. Los artículos 331 a 333 del Código civil, que la reglamentaban en un principio, han visto sucesivamente surgir, modificándolos, completándolos o abrogándolos en parte, las leyes del 7 de noviembre de 1907, 30 de INSTITUTO PACÍFICO

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diciembre de 1915, 7 de abril de 1917, 1° de julio de 1922, 1922 , 25 de abril de 1924, 31 de enero de 1928 y 11 de julio de 1929. Esta rápida sucesión de leyes se s e debe en cierta medida a su imperfección técnica; unas se han dictado en pocos años para reformar, interpretar o sustituir a las otras. De aquí una complicación máxima. Estudiaremos esta legislación exclusiva en su estado actual (V. (V. J. Bonnecase, Bonnecase, Suplemento al Tratado de Braudry, t. I. Nos. 92 y s.)

530. División.— En primer lugar expondremos la legitimación de los hijos naturales simples; en segundo lugar, la de los hijos adulterinos o incestuosos; en tercero, a los efectos de la legitimación. 531. Legitimación de los hijos naturales simples; sus dos formas: 1° Por matrimonio subsecuente; 2° Por sentencia. — Según el artículo 33 del Código civil: “Los hijos nacidos fuera de matrimonio que no sean incestuosos o adulterinos, podrán legitimarse por el subsiguiente matrimonio de sus padres, cuando estos los hayan reconocido legalmente antes de su matrimonio o en el acto mismos de su celebración. En este último caso, el oficial del estado civil que celebre el matrimonio hará constar el reconocimiento y la legitimación en un acta separada. Cuando uno de los hijos que se refiere este artículo haya sido reconocido por sus padres o por uno de ellos, con posterioridad al matrimonio, este reconocimiento únicamente equivaldría a legitimación, este reconocimiento reconocimiento únicamente equivaldría a legitimación, en virtud de una sentencia dictada en audiencia pública, después de una información y debate en la cámara del consejo, y en la cual deberá probarse que el hijo ha tenido, desde que celebraron el matrimonio, la posesión de estado de hijo común. Toda legitimación se anotará al margen del acta de nacimiento del hijo legítimo, correspondiendo llevar esta formalidad al oficial del estado civil ante el cual se celebrar el matrimonio si tiene conocimiento de la existencia de los hijos; en caso contrario corresponde a todo interesado”. interesado”. El articulo 332 añade: “La legitimación puede hacerse aún en favor de los hijos muertos que hayan dejado descendientes; y, y, en este caso, aprovecha a éstos”. éstos”. De estos textos resulta que la legitimación del hijo natural simple se realiza por el matrimonio subsecuente de sus padres o por sentencia. 532. Legitimación por el matrimonio subsecuente o legitimación tipo.— Esta es la legitimación tipo. Supone que el padre y la madre del hijo, al casarse, legitiman al mismo tiempo a sus hijos naturales. Para obtener este resultado basta que los hijos hayan sido legalmente reconocidos antes del matrimonio o que lo sean al celebrarse éste. Pero, en el segundo caso, el reconocimiento debe hacerse en un acta separada, art. 331, I; parece que tal exigencia se debe al deseo del leg66



islador de evitar que la legitimación traduzca la filiación natural original del hijo. No es necesario que el hijo legitimo viva; es suficiente que éste haya dejado hijos legítimos, los cuales se benefician con la legitimación de su padre post morten (art. 332). Como establece el artículo 331, antes reproducido, cuyo enlace es general, la legitimación debe anotarse al margen del acta de nacimiento del hijo legitimado.

533. Legitimación por decisión judicial, posterior al matrimonio.— Esta forma de legitimación fue establecida por la leu del 30 de diciembre de 1915, que reformo el artículo 331. Su origen se s e encuentra en el deseo de permitir a los padres reparar el error cometido, al no reconocer al hijo natural en el momento de su matrimonio. Por tanto, esta forma de legitimación supone como la anterior, el matrimonio y el reconocimiento del hijo, siendo éste posterior a aquél. Pero exige otras dos condiciones: 1° El hijo debe haberse beneficiado a partir del matrimonio, de la posesión de Estado de hijo común, lo que hace inverosímil toda simulación de adopción. 2° la sentencia que decreta la legitimación y debate de la cámara de conejo. Así como la primera forma, la segunda debe mencionarse al margen del acta de nacimiento del hijo legitimado, la circular del guarda sellos del 13 de enero de 1916 exige, además la transcripción de los puntos resolutivos de la sentencia en los dos ejemplares de registros de nacimiento del año en curso. 534. Legitimación de los hijos incestuosos o adulterinos. Particularidades.— Según el Código civil en su estado primitivo, se prohibía estrictamente la legitimación de los hijos incestuosos o adulterinos. No es así en la actualidad, puesto que el artículo 331 reformado por las leyes mencionadas dice: “Los hijos adulterinos se legitiman por el matrimonio subsecuente de sus padres, cuando éstos los reconocen al celebrarse aquél en las formas determinadas por el inciso primero del presente artículo, en los siguientes casos: 1° los hijos nacidos de relaciones adulterinas de la madre, cuando son desconocidos por el marido o sus herederos; herederos; 2° los hijos nacidos de relaciones adulterinas del padre o de la madre, cuando se reputan concebidos en una época en que el padre o la madre tenían domicilio separado, en virtud de una orden dictada conforme al artículo 878 del Código de procedimientos civiles con anterioridad al desistimiento de la instancia a la declaración de improcedencia de la demanda, o a la reconciliación juridicial comprobada; sin embargo, el reconocimiento y la legitimación podrán anularse si el hijo tiene posesión de estado de hijo legítimo: 3° los hijos nacidos de relaciones adulterinas del marido en todos los demás casos, si no existen hijos o descendientes legítimos del matrimonio durante el cual fueron concebidos aquellos”, aquellos”, De este texto resulta que los hijos adulterinos pueden, actualmente, ser legitimados en ciertos INSTITUTO PACÍFICO

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casos limitativamente enumerados por la ley. Los hijos pueden serlo en todos los casos, puesto que el inciso primero del citado artículo 331sólo excluye excluye de la legitimación, en

principio, a los hijos adulterinos. En esta forma se confirmó una jurisprudencia que desde hace mucho tiempo sostenía que el hombre y la mujer impedidos por el parentesco para casarse, y que obtienen la dispensa necesaria, legitiman con su matrimonio a los hijos nacidos de su unión de hecho.� Por Por tanto el carácter especifico de la legitimación de los hijos adulterinos residen en la circunstancia de que sólo es posible en los casos limitativamente limitativamente enumerados por la ley. ley. En cuanto a sus formas, son las mismas que las de los otros hijos naturales; se realiza tanto por el matrimonio subsecuente, como por virtud de decisión judicial posterior al matrimonio, pues esta forma, ya estudiaba, es de aplicación totalmente general. Sin embargo, conviene señalar que el reconocimiento del hijo adulterino sólo puede hacerse en el momento de la celebración del matrimonio, en razón de la prohibición del artículo 335 que impide el reconocimiento de hijos nacidos de relaciones incestuosas o adulterinas. Si bien en caso de legitimación hay reconocimiento de hijos nacidos de relaciones incestuosas o adulterinas. Si bien en caso de legitimación hay reconocimiento de hijos nacidos de relaciones incestuosas o adulterinas. Si bien en caso de legitimación hay reconocimiento de tales hijos, se trata de un reconocimiento cuyo objeto es la misma legitimación. También por virtud del artículo 335, la situación de los hijos incestuosos es la misma. En suma, la verdadera verdadera particularidad de la legitimación de los hijos incestuosos o adulterinos se reduce a determinar en qué casos es posible la de estos últimos.

535. Casos en los cuales es posible la legitimación de los hijos adulterinos.� Estos casos son tres: 1° Hijo nacido de relaciones adulterinas de la madre, si el marido o sus herederos desconocen a un hijo de su esposa, por ser adulterino, puede ser legitimado por el matrimonio de la madre con el padre del hijo, después de la muerte del marido o de haberse decretado el divorcio; 2° Hijo nacido de relaciones adulterinas del padre o de la madre, unánimemente se considera que este segundo caso ha sido enunciado por el legislador en la forma más ambigua. Se refiere a los hijos nacidos degúes de trescientos días a partir de la orden del presidente, autorizando autorizando a los cónyuges a residir separadamente separadamente durante un juicio de separación de cuerpos o de divorcio. El matrimonio del autor del hijo con su cómplice conduce a la legitimación, excepto cuando el hijo tenga la posesión del estado de hijo legítimo del marido y de la esposa. 3° Hijos nacidos de relaciones adulterinas del marido, en todos los casos, con la única condición de que no existan hijos o descendientes legítimos del matrimonio durante el cual fue concebido el hijo adulterino. La Corte de casación, en su sentencia del 31 de marzo de 1930 (S. 31. 1. 9 nota de Niboyet y 117 nota de Gény), consideró 68



que esta disposición es de orden público y que, por lo mismo, no puede eludirse aplicando una ley extranjera.

536. Efectos de la legitimación.- El artículo 333, reformado por le ley del 1 de julio de de 1922, resume los efectos efectos de la legitimación: legitimación: “Los “Los hijos legitimados por el matrimonio subsecuente de sus padres, tienen los mismo derechos de los legítimos”. mos”. Sin embargo, dos disposiciones limitan el alcance absoluto de esta fórmula: 1° En primer lugar, lugar, la legitimación no es retroactiva; retroactiva; el hijo legitimado continúa siendo hijo natural para el pasado, con todas las consecuencias inherentes a su condición jurídica de hijo natural. Esto impide al hijo legitimado concurrir a las sucesiones de los parientes de sus padres, abiertas antes de su legitimación. Pero, se ha presentado una dificultad, para el caso de legitimación por decisión judicial después del matrimonio. matrimonio. Se discute si en esa hipótesis la legitimación se retrotrae el día del matrimonio, o si sólo produce efectos desde la fecha de la sentencia. La jurisprudencia parece inclinarse por la primera solución. Así, una sentencia del tribunal de Laon del 28 de julio de 1928 (S., 28.2.135) declara: Considerando, que según el artículo 333 del Código civil de los hijos legitimados por el matrimonio subsecuente tienen los mismo derechos que tendrían de haber nacido de ese matrimonio; que no habiendo ninguna disposición legal que establezca los contrario, el mismo principio debe aplicarse a los hijos legitimados post nuptiae nuptiae .� .� Considerando, que la ley del 20 de noviembre de 1915, tiene por objeto remediar las rigurosas consecuencias resultantes para los hijos comunes, de la omisión en que hayan incurrido sus padres al no reconocerles antes del matrimonio i al celebrarse éste; �Considerando, que el reconocimiento ya sea voluntario o forzoso es declarativo y no atributivo de filiación natural; que el hijo reconocido se considera retroactivamente como hijo natural desde el día de su concepción; que por tanto, de esto resulta que el conocimiento produce la legitimación desde el día que pudo haber sido generador de esta condición, es decir, desde el día del matrimonio” .� 2° La segunda observación que indicamos consiste en la circunstancia de que el alcance de la legitimación no es absoluto y definitivo.

Puede impugnarse atacando el matrimonio del padre y de la madre; o el reconocimiento del hijo legitimado. Si se anula el matrimonio o el reconocimiento judicial, puesto que es puramente declarativa, declarativa, limitándose limitándose a registrar registrar la posesión de estado del hijo común.

CAPITULO I LA FILIACION LEGITIMA, SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS Y SUS MODOS DE PRUEBA INSTITUTO PACÍFICO

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537. Definición.— La filiación legitima es el lazo que une al hijo con sus padres cuando están casados en momento de su concepción, i en el de su nacimiento. Sobre este último punto veremos que es así, por lo menos, según me dan la jurisprudencia. 538. Elementos constitutivos de la filiación legitima .-.- Para que una persona pueda pretender la filiación legítima, es necesario que pruebe la existencia de los cinco elementos siguientes: 1° El matrimonio de sus pretendidos padres; 2° El parto de la pretendida madre; 3°Su identidad como el hijo dado luz por la pretendida madre; 5° Su procreación, por el marido de la pretendida madre, es decir, por su

pretendido padre. Como puede verse, estos cinco elementos constitutivos de la filiación legítima son: el primero (el matrimonio) un acto jurídico, los otros cuatro, hechos materiales. En esta materia la dificultad estriba en la prueba de estos elementos constitutivos. Ya Ya expusimos las condiciones de prueba del matrimonio (Supra, N.° 486). Únicamente Únicamente nos falta considerar la de los otros cuatro elementos constitutivos de la filiación legítima.

539. Observación preliminar. preliminar. Nociones esenciales que dominan a la filiación legítima y sus modos de prueba: teoría general del estado de las personas; noción de acción de estado en sus dos formas; acción de reclamación de estado y acción de impugnación de estado; posesión de estado, autoridad de la cosa juzgada en materia de estado de las personas; sentencias s entencias declarativas de estado y sentencias constitutivas de estado (supra, N° 261 a 280).- Todas las nociones que acabamos de enumerar, enumerar, y en cuyos límites se sitúa la materia de la filiación legitima fueron expuestas ya en el capítulo titulado: Estado de las personas, Nociones Generales, N.os 261 a 280. Por tanto, no nos referiremos nuevamente a estas nociones, únicamente remitiremos a ese capítulo, simplificándose así, singularmente, esta materia.

SECCIÓN PRIMERA Modos de prueba del parto de la pretendida madre; madre; y de identidad de quien ejercita la acción de reclamación de estado, con el hijo dado a luz por aquella, es decir, decir, modos de prueba de la filiación materna en la filiación legítima. 540. Enumeración de los medios de prueba de la filiación materna legítima: acta de nacimiento, posesión de estado, información testimonial. Alcance variable de estos medios probatorios en cuanto a su extensión y valor.valor.- Hemos 70



dicho que en la filiación legítima, la materna se prueba por varios medios. En efecto, el acta de nacimiento, la posesión de estado y la prueba testimonial, son modos de prueba de tal maternidad. Deben de hacerse empero dos observaciones: 1° No es idéntica la fuerza probatoria de casa uno de estos medios de prueba; 2° Cada uno de ellos, por sí solo, no prueba íntegramente el parto de la pretendida madre, y la identidad del actor con el hijo dado a luz por ésta.

541. I. Prueba por el acta de nacimiento.— Es el modo de prueba normal. El artículo 319 declara: “La filiación de los hijos legítimos se prueba por las actas de nacimiento inscritas en el registro civil”. En realidad, la fórmula del artículo 319 es muy amplia. El acta de nacimiento no prueba la identidad de los actos con el hijo dado a luz por la pretendida madre; únicamente únicamente demuestra el parto de ésta, a condición naturalmente, de que en el acta consten tanto el nombre de la madre como el del hijo (Cas., 22 jul. 1913, S. 14. 1. 351, D., 17.1.50). En cuento a la identidad del hijo, cuando es desconocida, puede probarse por todos los medios, sea testimonial o presuncionalmente sin que sea necesario el principio de prueba por escrito, a que se refiere el artículo 323, en efecto y se trato de un hecho meramente material que, por los demás, se apoya en un título: el acta de nacimiento. 542. Prueba por la posesión de estado.- Repetimos que ya estudiamos la posesión de estado, principalmente en su aplicación a la filiación legítima materna (Supra , N° 265 a 267). Por tanto, no nos referimos nuevamente a su noción y elementos constitutivos (art. 312). Precisaremos únicamente que esta posesión de estado debe ser constante. “En defecto de este título, dice el artículo 320, basta la posesión constante de estado de hijo legítimo” El dominio de aplicación de la posesión de estado es más extenso que el del acta de nacimiento, pues al mismo tiempo el parto de la madre y la identidad del hijo. Debe irse aún más lejos y decir que

la posesión de estado sobrepasa a la filiación materna, demostrando al mismo tiempo la paterna, puesto que debe existir tanto respecto del padre como de la madre. Por Por último, cuando la posesión de estado no está en contradicción con el acta de nacimiento, prueba plenamente la filiación legítima (art. 322). Por demás está decir que hemos venido suponiendo que, en estos casos, no se discute sobre la existencia misma del matrimonio de los padres.

543. Prueba testimonial.- El artículo 328 refiriéndose a la prueba testimonial dice: “A falta de acta y posesión constante, o sí el asiento de la escritura se hizo con nombres falsos o como nacido de padres desconocidos, puede probarse la filiación por medio de testigos. Sin embargo, esta prueba solo puede admitirse cuando haya un principio de prueba por escrito o cuando las presunciones o INSTITUTO PACÍFICO

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indicios resulten de hechos probados, son por sí solo es bastante graves para determinar su admisión”. Por tanto, tratándose de la filiación, la prueba testimonial es un medio subsidiario. Interviene o es susceptible de intervenir en los siguientes casos: 1° Cuando el actor no tiene acta de nacimiento y posesión de estrado a la vez, o cuando estos no concuerdan. 2° Cuando no tienes ni título ni posesión de estado. La

ausencia de acta puede deberse a defectuosidad en los registros del estado civil. (Supra, N.° 293); 3: Cuando el actor solamente tiene la posesión de estado. En todas estas hipótesis, se tiene derecho de recurrir a la prueba testimonial, para demostrar la filiación legítima materna. El artículo 323 exige, únicamente, que esta prueba testimonial se apoye en un principio de prueba escrito, en presunciones o indicios. El principio de prueba testimonial se apoye en un principio de prueba por escrito, en presunciones o indicios. El principio de prueba por escrito exigido en estos casos no es el considerado por artículo 1347 en derecho común. En efecto, el artículo 323 lo define diciendo: “El principio de prueba por escrito resulta de los títulos de familia, de los libros y papeles particulares de los padres, de los actos públicos y aun privados de los contendientes o de los que tuvieren interés en la cuestión” En resumen, no es necesario que el principio de prueba por escrito emane del adversario a quien se reclama una filiación materna determinada, lo cual se explica por tratarse del estado de familia. Por presunciones o indicios, a falta de principio de prueba por escrito, se consideran toda clase de elementos, como la actitud de los pretendidos pretendidos padres para con el hijo, su semejanza con ellos y las circunstancias que acompañan al abandono del niño. La corte de casación decide que los indicios pueden ser s er descubiertos por el juez, durante una comparecencia personal de los interesados (Cas., 19 oct. 1925, D. 26. 1. 89; S., 25. 1. 313). Las condiciones indispensables, para que sea admisible la prueba testimonial basada en presunciones o indicios, son que éstos estén probados, es decir, decir, que sean indiscutibles, y que sea grave la presunción derivada de ellos.

544. Las nociones de acción de reclamación y de desconocimiento de estado en su aplicación a la filiación materna legítima.— Ya Ya sabemos qué debe entenderse por acción de estado bajo sus dos formas: acción de reclamación y de desconocimiento de estado ( Supra , N° 264). Ambas formas se encuentran tratándose de la filiación ya sea que el hijo reclame la filiación legítima que no tenga de hecho, o que tercerías personas le desconozcan esa filiación (Supra, N° 264). El legislador establece diversas reglas para el ejercicio de estas acciones. En primer lugar, lugar, los únicos tribunales competentes para conocer de ellos son los civiles (art. 326), al grado de que la acción penal derivada de un delito de supresión de estado sólo puede ejercitarse después de la sentencia civil que en definitiva resuelva la cuestión de estado (art. 327)� En segundo lugar, la acción de reclamación 72



de estado es imprescriptible para el hijo, y como consecuencia también lo es la de desconocimiento de estado� En tercer lugar , la acción de reclamación de estado puede ser intentada por los herederos del hijo que no la haya ejercitado en vida, pero para ello es necesario que haya fallecido siendo menor, o dentro de los cinco años siguientes a su mayoría (art. 329). Sólo cuando el juicio haya sido iniciado por el hijo, pueden continuarlo sus herederos sin tomar en consideración la edad de aquél, a condición de que no haya dejado trascurrir tres tres años sin promover, desde el último acto de procedimiento. Por último, señalamos, en cuarto lugar, lugar, el artículo 325 que dice: “La prueba contraria se practicará por todos los medios, cuyo objeto sea acredi5tar que el reclamante no es hijo de la madre que él supone, o si se ha probado la maternidad, que no desciende del marido de madre”. Más adelante nos referiremos a este texto, cuyos enigmáticos términos han sido causa de graves dificultades de interpretación.

SECCIÓN SEGUNDA

La concepción del hijo durante el matrimonio de los lo s pretendidos padre. Su prueba. Su principio y excepciones. 545. El principio.— El legislador ha considerado que, en principio, únicamente el hijo concebido durante el matrimonio tiene derecho a la filiación legítima. Tal es por lo menos la interpretación que durante mucho tiempo se ha dado de los artículos 312 Inc. I. 314 y 315. Más adelante veremos que la jurisprudencia ha interpretado extensivamente estos artículos y que más bien, los ha deformado. Sea de ello lo que fuere, por el momento, el problema estriba en determinar cómo ha de probarse esta concepción. Debe recurrirse a la prueba presuncional basada en un elemento fisiológico: la duración mínima y la máxima del embarazo. En efecto, los redactores del Código civil se dirigieron al célebre médico Fourcroy, solicitando un informe sobre este punto, según los datos de la ciencia. Fourcroy fijó la duración mínima en ciento ochenta y seis días, y la máxima en doscientos ochenta y seis. Con objeto de proponer al abrigo de todo error de la ciencia, lo que hubiera sido contrario a la legitimidad, el Código civil fijó la duración mínima del embarazo en ciento ochenta días y la máxima en trescientos, es decir; seis y diez meses, respectivamente, según el calendario republicano vigente en aquel entonces. Por consiguiente, se considera concebido durante el matrimonio el hijo que nazca ciento ochenta días después de su celebración o antes de los trescientos días después de su disolución. Por Por lo demás, la jurisprudencia cuenta este plazo por días y no por horas, es decir de minuto a minuto. 546. Excepciones al principio. Sentencia.— Limitándonos al principio que cavaINSTITUTO PACÍFICO

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mos de establecer, , todo hijo nacido ciento ochenta días después de la celebración del matrimonio, o dentro de los trescientos siguientes a su disolución debería considerarse como no concebido durante el matrimonio y, por tanto, como ilegítimo. Pero, en realidad no es así. Se han establecido varias excepciones a este principio. Algunos Algunos hijos hijos concebido concebidoss antes antes del matrimoni matrimonioo o después después de su disolu disolución ción se benbeneficiaran con el carácter de hijos legítimos. El origen de esas excepciones se encuentra en la ley y también en la jurisprudencia en la ley también en la jurisprudencia. jurisprudencia. 1° Hijos concebidos antes del matrimonio, pero nacidos durante éste: nos referimos al hijo nacido dentro de los ciento ochenta días después de la celebración del matrimonio. matrimonio. Hasta hace poco se consideraba como legitimado a este hijo, si nadie discutía su legitimación, y no como hijo legítimo. Pero una sentencia de la Corte de casación que permanecerá célebre, la sentencias Degas, del 8 de enero de 1930 (S. 30. 1257; D, 30.1.51) decidió que los hijos nacidos durante el matrimonio tienen derecho al título de hijos legítimos y no el de legitimados. Tanto más clara es la opinión de la Corte de casación, cuanto que fue expresada con motivo de un matrimonio putativo: “ Considerando, se dice en esa sentencia, que todo hijo nacido durante el matrimonio tiene el carácter de hijo legítimo, cualquiera que sea la fecha de concepción; que tratándose de un hijo concebido antes del matrimonio, se le reconoce tal carácter más bien por salvaguardar, mediante una ficción legal, la dignidad del matrimonio, y la unidad de su familia, que en esta razón de la intención presunta de sus padres, de conferirle, mediante el matrimonio, el beneficio de la legitimación, que tales consideraciones bastan para explicar por qué razón, entre hijos nacidos en el mismo hogar, y que gocen de la misma posesión de estado, no ha querido la ley introducir ninguna distinción fundada en la fecha respectiva de su concepción, que la misma razón se opone a que los terceros interesados, interesados, aunque fuesen los descendientes de un matrimonio, puedan, con riesgo de escándalo, discutir una legitimidad cuyo título esencial ante ellos, está constituido por el nacimiento dentro del matrimonio, cuando el marido no ha ejercido tal acción en los plazos y condiciones establecidos por los artículos 314 y 316 C. Civ. �Considerando, por otra parte, que el artículo 202, especial a aquellos casos en los cuales sólo exista buena fe de parte de uno de los cónyuges, no establece ninguna restricción al principio general consagrado por el artículo anterior.� Considerando que, en estas condiciones, la sentencia recurrida legalmente declaró que René Maurice Degas, nacido durante el matrimonio contraído de buena fe por René Degas y América América Duriv Durive, e, y dentro dentro de de los ciento ciento ochent ochentaa días siguie siguientes ntes a su celebrac celebración ión es hijo legítimo; que por no haber mediado desconocimiento por parte del marido, no puede destruirse la ficción de legitimidad que le favorece, mediante una acción fundada en el pretendido carácter adulterino de su nacimiento y dirigida dirigi da en su contra por sus coherederos; que tal acción es improcedente”.� 2° Hijo nacido después 74



de trescientos días de la disolución del matrimonio. Es evidente que lógicamente tal hijo debería considerarse como ilegítimo. Ahora bien, el artículo 315 se limita a declarar: Podrá discutirse e impugnarse la legitimidad del hijo nacido trescientos días después de su deseo de reducir algunos autores expliquen el artículo 315, diciendo que el hijo es ilegítimo según la intención del legislador, pero no de pleno derecho, pues ha considerado conveniente la necesidad de una declaración judicial de ilegitimidad, no deja de ser cierto que cuando no se ejercite ninguna acción de desconocimiento, desconocimiento, este hijo, ocupa un lugar en la familia legítima.

547. Acción de desconocimiento de legitimidad en el caso de no concepción durante el matrimonio, o de nacimiento después de la disolución de éste. Influencia de la sentencia Degas sobre el dominio de aplicación de esta acción. — La nueva jurisprudencia de la corte de casación ha reducido, singularmente, el dominio de aplicación de la acción de impugnación de legitimidad, cuyo objeto es destruir la legitimidad del hijo pudiendo tener o no como consecuencia la no paternidad del marido. En virtud de la sentencia Degas, el hijo nacido durante el matrimonio solo puede ser objeto de una acción de desconocimiento por parte del marido, y no de una acción de impugnación de legitimidad; en efecto, dada esta sentencia, el hijo adquiere la legitimidad aun cuando su concepción haya sido adultera. En el fondo, la acción de impugnación de legitimidad; en efecto, dada esta sentencia, el hijo adquiere la legitimidad aun cuando su concepción haya sido adulterina. En el fondo, la acción de impugnación de legitimidad, considerada en sí misma, sólo interviene en los casos del hijo nacido después de trescientos días a parir de la disolución del matrimonio. Hemos vista ya, que la legitimación puede ser objeto de desconocimiento cuando noes válido el matrimonio que la crea (Supra N.° 536). Pero, no es aplicable a esta materia esa hipótesis, puesto que supone que el matrimonio es válido. Por tanto, y en la actualidad, y haciendo abstracción de la acción de desconocimiento de paternidad, expuesta más adelante, el artículo 315 es que el fija el dominio de aplicación de la acción de impugnación de legitimidad.�Unánimemente se concede a toda persona interesada la acción de impugnación de legitimidad, resultando esto, tan solo de las prerrogativas inherentes a la filiación y el estado de familia. No habiendo establecido la ley, en este caso, ninguna limitación, podrán ejercitar tal acción: a) los parientes de la madre, para reducir la parte del hijo en la sucesión de ésta, a la legítima de los hijos naturales o para descartar a este hijo de la sucesión de los parientes de la madre; b) los parientes del marido, en la misma hipótesis, con objeto de probar al hijo de la herencia de éste, o de la de los pariINSTITUTO PACÍFICO

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entes paternos; c) el mismo marido puede, indudablemente, indudablemente, desconocer, desconocer, después del divorcio, la legitimidad del hijo nacido trescientos días después de la disolución del matrimonio; d) por último, le mismo hijo puede ejercitar la acción de desconocimiento de legitimidad, para combatir una demanda de alimentos que le formulase un ascendientes de su madre, todo esto en razón de la limitación de los grados de parentesco, en materia de filiación natural, a los padres y a los hijos.

SECCIÓN TERCERA Procreación del hijo por el marido de la pretendida madre. Su prueba mediante una ´presunción ´presunción de paternidad. El principio y sus excepciones. Acción de desconocimiento de paternidad. 547. La presunción: “Pater is est quem nuptiae demons trant”. Su significación en cuanto a la prueba de la paternidad legítima.- La procreación del hijo por el marido de la pretendida madre madre representa el quinto elemento constitutivo de la filiación legítima. Esta procreación no puede probarse directamente. A este respecto el legislador se conforma con una presunción, enunciada así en el artículo 312:“ El El hijo concebido durante el matrimonio tiene por padre al marido” Tradicionalmente esta regla se enuncia en la forma siguiente: Pater is est quem nuptiae demonstrant . Ya sabemos que partir de la sentencia Degas, debe sustituirse la

fórmula del artículo 312 por la siguiente: “El hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido” Únicamente que la presunción de paternidad del marido no tiene un alcance absoluto; puede el marido destruirla mediante la acción de desconocimiento de paternidad.

548. Acción de desconocimiento de paternidad, Su principio. Sus diferencias con la de impugnación de legitimidad. Sus condiciones prejudiciales.— Ante todo es importante explicar el fundamento de la acción de desconocimiento y distinguirla de la impugnación de legitimidad. Como hemos dicho, esta última puede tener como consecuencia demostrar la no paternidad del marido, pero no es este si objeto directo. Dicha acción tiende a demostrar que el hijo no ha sido concebido durante el matrimonio, sea por haber nacido trescientos días después de su disolución, o por ser nulo el matrimonio. En cambio, la acción de desconocimiento se dirige contra un hijo en cuyo favor f avor existe la presunción de paternidad del marido, y tiende a destruir tal presunción como hemos dicho, no es irrefragable, No es ob-

stáculo pata lo anterior, que el legislador haya reglamentado rigurosamente la acción de desconocimiento, autorizándola sólo en casos muy especiales y bajo condiciones estrictas. 76



Además, de una manera general, no se concede la acción de desconocimiento, aun en los casos aludidos, si no se reúnen ciertas condiciones prejudiciales: prejudiciales: 1°Es necesario que el hijo haya nacido viable (art. 314), porque la no viabilidad excluye la personalidad (Supra, N° 192-193); No puede ejercitarse la acción de desconocimiento si el hijo tiene la posesión de estado, pies ésta debe existir respecto de los dos esposos, lo que implica, necesariamente, de parte del marido, un reconocimiento de paternidad o, si se prefiere, la renuncia a esta acción de desconocimiento. Adviértase que en la práctica no se presente esta cuestión, porque la posesión de estado debe tener determinada duración duración para probar la filiación, en tanto que los plazos para ejercitar la acción de desconocimiento son muy breves; 3° Muy discutida es la cuestión de saber si nos encontramos ante una verdadera acción de desconocimiento, cuando no teniendo el hijo ni acta de nacimiento ni posesión de estado, se ve obligado a intentar una acción de reclamación de estado de hijo legítimo, basado en los artículos 323 y 324, es decir, recurriendo a la prueba testimonial. Ninguna dificultad existe si es el hijo quien primeramente intenta la acción, en efecto se admite que el marido puede reconvenir ejercitando una acción de impugnación de estado, la cual puede calificarse, si se quiere, como acción de desconocimiento y que es reglamentada por el artículo 325 antes citado: “La prueba contraria se practicará por todos los medios, cuyo objeto sea acreditar que el declarante no es hijo de la madre que él supone, o si se ha probado la maternidad que no desciende del marido de la madre. Siendo imprescriptible para el hijo de la acción de reclamación de estado (art 328), podrá el marido defenderse en todo el tiempo mediante una acción de impugnación de estado.- Pero, la dificultad estriba en saber si el marido puede tomar la iniciativa sin esperar la acción de reclamación de estado del hijo, y desconocer al mismo. En otras palabras, decidir si el marido puede hacer mediante una acción, aquello que puede realizar por vía de excepción. La doctrina más reciente parece opuesta a la solución afirmativa, afirmativa, Insiste sobre el carácter estricto del artículo 325 y sobre los peligros de la interpretación interpretación extensiva del mismo. Débase esto a que el marido está obligado a principiar demostrando que la persona a quién demanda es hijo de su propia mujer, y que fue inscrito con falsos nombres o como hijo de padres desconocidos; en otras palabras, el marido comienza por demostrar filiación materna del hijo. Los autores hacen notar que esta práctica haría renacer las informaciones para el futuro tan usadas bajo el antiguo Derecho; se autorizan tales informaciones cuando el demandado eventual temía que loe actor, al retardar su acción, lo privara de los medios de prueba. Tenemos tanto más derecho para luchar, luchar, en este caso, contra la resurrección de tales informaciones, cuento que el marido, prácticamente, prácticamente, no corre ningún riesgo esperar la acción del hijo. Sea de ello lo que fuere, a mediados del siglo XIX la jurisprudencia autorizó al marido y INSTITUTO PACÍFICO

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a los demás interesados, a demandar al hijo sin esperar a que este demandara para rechazar con anterioridad la presunción de paternidad susceptible de resultar de dicha acción (Cas., 24 de feb de 1851, D. 84.1.89., S. 84. 1225; Cas., 20 de jul. 1921, D. 21.1.233; contra Planiol, t.1. N.os1459 y s. Josserand, t.1. N° 1056). En cualquiera forma, por nuestra parte consideramos que el mecanismo de la acción de desconocimiento supone la prueba de la filiación materna legítima del hijo por el acta de nacimiento, salvo, naturalmente, la controversia anterior. En esta hipótesis debe uno colocarse, para comprender el alcance de la reglamentación que vamos a exponer. Por el momento, examinemos en qué casos puede intentarse la acción de desconocimiento, en qué forma, por quien y dentro de qué plazos.

549. Textos legales.- Comenzamos por reproducir los textos relativos a esta cuestión, los que desgraciadamente no son muy claros: “Art. 312. El hijo concebido durante el matrimonio, se reputa hijo del marido. Sin embargo, éste podrá desconocerlo si prueba que durante los ciento veinte primeros días de los trescientos que antecedieron al nacimiento, estaba por ausencia o por efecto de cualquier otro accidente, en la imposibilidad material de cohabitar con su mu jer”.� “Art. 313: (L. 19 feb. 1933. No puede el el marido, marido, alegando alegando su impotencia natural, desconocer al hijo: Tampoco podrá desconocerlo por causa de adulterio, a no ser en el caso en que se le haya ocultado el nacimiento: si sucediera esto, podrá proponer todas las pruebas que tengan por objeto justificar que él no es el padre. Si se hubiese declarado la separación de cuerpos, o si únicamente estuviese solicitada, el marido podrá no reconocer el hijo que haya nacido trescientos días después del fallo dado en la forma prescrita en el artículo 878 del Código de enjuiciamiento civil, o antes de los seis meses siguientes a la desestimación definitiva de la demanda, o de haberse efectuado l reconciliación. La presunción de paternidad establecida en el artículo anterior no se aplica a este hijo, aun en ausencia de método desconocimiento, si ha sido legitimado por un nuevo matrimonio de su madre, de conformidad con lo establecido por el artículo 331, pudiendo rectificarse rectificarse su acta de nacimiento en este punto, si procede, conforme a lo establecido en el artículo 99 del presente Código y en el 588 del de Procedimientos civiles” No se admitirá la acción de desconocimiento del hijo, si los esposos se hubiesen reunido de hecho. “Art. “Art. 314: El hijo nacido antes de los seis meses posteriores al matrimonio, no podrá ser desconocido por el marido, en los caos siguientes: 1°Si hubiere tenido conocimiento del embarazo de la mujer antes del matrimonio, si hubiese asistido a la formalización del acta de nacimiento o si si la hubiere firmado o contuviere la declaración de no haberlo hecho por no saber firmar. 3° Si el hijo no ha sido declarado viable”.� “Art. 316: En los diversos 78



casos en que el marido esté facultado para reclamar, deberá hacerlo precisamente en el término de un mes, si se encuentra en el lugar de nacimiento del hijo”.— “Art. 317: Si el marido muriese, sin hacer reclamación, pero dentro del plazo útil para intentarla, los herederos podrán oponerse a la legitimidad en el término de dos meses, a partir de la época en que el hijo sea puesto en posesión de los bienes del marido, o en la época en que los herederos sean perturbados en su posesión por el hijo”.� Art. 318: “ T Todo odo acto extrajudicial extrajudic ial que contenga conteng a desconocimiento desconocim iento del hijo por parte del marido o de sus herederos, no producirá efecto, si dentro del término de un mes, no se presenta demanda demanda en forma contra el tutor ad hoc nombrado al menor y en presencia de la madre”.

550. Variedades de la acción de desconocimientos: desconocimiento por simple denegación o declaración; 2°desconocimiento por la prueba en contrario, es decir, por la prueba de no paternidad del marido.— Los casos en los cuales puede el marido desconocer la paternidad de un hijo, cuya filiación materna se base en la acta de nacimiento, pueden agruparse en dos categorías. En la primera, le basta al marido con negar su paternidad o con declarar que no es el padre de de tal persona; persona; por el contrario, contrario, en la segunda está obligado el marido a probar probar su no paternidad, por medios rigurosamente determinados en la ley. ley. Esta distinción

se debe a la circunstancia de que en la primera categoría no es verosímil la presunción de paternidad.

551. Desconocimiento de paternidad por simple denegación o declaración.— La posibilidad del desconocimiento de paternidad por simple denegación o declaración, se realiza en dos hipótesis: 1 ° cuando el hijo ha nacido dentro de los primeros ciento setenta y nueve días siguientes al matrimonio, o si se prefiere, antes de los primeros cuento ochenta días posteriores al matrimonio; 2° cuando el hijo fue concebido en una época durante la cual los esposos tenían legalmente distinta habitación.� El primer caso caso no requiere explicación, explicación, dado lo dicho antes sobre la duración del embarazo. El marido es libre, si realmente es el padre del hijo concebido antes del matrimonio, para dejarle su cualidad de hijo legítimo; pero, también tiene libertad de privarlo del tal carácter, en caso contrario. La negación del marido es; en todo caso, perentoria. La ley únicamente ha consagrado, en el artículo 314, dos causas de improcedencia. El marido no puede desconocer al hijo si supo del embarazo de su mujer antes del matrimonio (Cas. 29 de may 1927, D.H., 28.334), pues, en este caso, se considera que reconoció su paternidad. Tampoco puede desconocerlo, cuando lo reconoció de una manera explícita, asistiendo por ejemplo, a la redacción del acta de nacimiento, firmándola, o declarando que no sabía firmar. Esta circunstancia, de hecho prevista en el art. INSTITUTO PACÍFICO

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314, no es limitativa sino simplemente indicativa.� indicativa.� El segundo caso de desconocimiento por simple negación, está previsto por el segundo inciso del artículo 313, reformado por la ley del 19 de febrero de 1933, ya transcrita. Cuando el hijo durante un juicio de divorcio o de separación de cuerpos, nace trescientos días después de la orden que señala a los esposos de una residencia separada, y dentro de los ciento ochenta días a partir de haberse declarado improcedente la demanda, o de la reconciliación, la simple declaración de no paternidad del marido destruye la presunción de paternidad. El texto agrega que se destruye la presunción de paternidad, sin necesidad de desconocimiento si el hijo ha sido legitimado por un nuevo matrimonio de su madre, de conformidad con el artículo 331 ya estudiado. Por otra parte, es natural que no se admita la acción de desconocimiento, si los esposos se reunieron de hecho.

552. Desconocimiento de paternidad por la prueba de la no paternidad en las condiciones fijadas por la ley. ley. - La Ley sólo admite esta variedad de desconocimiento en dos casos: 1° cuando ha habido imposibilidad física de cohabitación (art. 313).— Nótese que la ley habla de imposibilidad física de cohabitación, que se traduce por el alejamiento de marido, es decir, por su no presencia durante el período de la concepción; en otras palabras, durante los primeros ciento veinte días de los trescientos anteriores al nacimiento. Es esta una cuestión de hecho (Aleger, (Aleger, 14 feb. 1921, D. 21.2.30).- La Ley concede el mismo efecto a los accidentes sufridos por el marido. Unánimemente se entiende, e este caso, por accidente, “una lesión material cuya causa sea externa, lo que excluiría las enfermedades cuya causa sea externa, lo que excluiría las enfermedades cuya causa sea externa”. Pero la cuestión es controvertida (Comp. Josserand, t, I, N. ° 1051, Planiol, I N. ° 1433).— El ocultamiento del nacimiento consiste en que la mu jer haya escondido al marido el nacimiento del hijo. Pero Pero la jurisprudencia y la doctrina equiparan el ocultamiento del embarazo al del nacimiento (Cas., 19 nov. 1929, S. 30.1.99; D.H. 29, 86). El ejemplo tipo de ocultamiento es la inscripción del hijo con un falso estado civil. Cuando se pruebe el ocultamiento, el marido debe probar, probar, a su vez, hechos propios para justificar su no paternidad; no basta con demostrar el adulterio de la mujer. 553. Procedimiento de la acción de desconocimiento. Titulares de la elección, Plazos. Efectos.� El desconocimiento de paternidad está subordinado por la ley. El tribunal competente es el civil del domicilio del hijo. Por tanto, será el tribunal del domicilio del marido, marido, el cual es del hijo (Cas. 7. Abril 1908, S. 09, 1234). La acción se dirige contra el mismo hijo, a quien se nombrará un tutor ad hoc” (art. 318). Este tutor ad hoc es nombrado por el consejo de familia ya 80



que nada establece al respecto la ley, pero la madre debe estar presente, es decir, ser parte en todas las faces del procedimiento (art. 318). Si el hijo ha muerte, se admite que la acción puede ejercitarse contra sus derechos.— En principio, la acción únicamente puede ser ejercitada por el marido, lo cual se comprende dado el carácter personal de la cuestión que se discute. Sin embargo, según el artículo 317, si el marido muere antes de intentar la acción de desconocimiento, pero antes de vencerse el plazo concedido para ello, tienen sus herederos el derecho de ejercitarla si el hijo es puesto en posesión de los bienes del marido, o si son perturbados en ella. Es natural que los herederos pueden a fortiori, continuar el juicio iniciado por el marido. Casi no es necesario indicar que en ellos la acción de desconocimiento reviste un carácter patrimonial.— La cuestión relativa a los plazos para ejercitarla esta acción es capital, tanto más cuanto que unánimemente se considera que tales plazos son improrrogables, es decir, no susceptibles de suspenderse o interrumpirse como las prescripciones del derecho común. Consideramos desde luego, el ejercicio de la acción por el marido. Se le concede únicamente un mes si esta presente en su s u domicilio al nacer el hijo. Por el contrario, se le conceden dos meses si está ausente, o si se le ha ocultado el nacimiento del hijo. En caso de ausencia el plazo corre desde el día en que cese ésta, y en el de ocultamiento, desde el día en que se descubra el engaño. La jurisprudencia ha interpretado extensivamente esta disposición legal, sosteniendo así que este plazo no corre contra el marido sujeto a interdicción o internado, sino a partir de la revocación de la interdicción de su salida del establecimiento. De la misma manera cuando los esposos estén separados de cuerpos, el plazo corre desde el día en que el marido haya tenido conocimiento de parto.— El éxito de la acción de desconocimiento implica, para el hijo, el carácter de hijo adulterino con todas las desfavorables desfavorables consecuencias inherentes al mismo.— Respecto de la sentencia, en nuestra opinión, su autoridad es absoluta (Supra, Nos. 271 y s.). Por lo demás, tal solución es generalmente adoptada, aun por los partidos de la autoridad relativa de las sentencias de estado, porque únicamente el marido está facultado, en principio, para ejercitar esta acción, pero se inclinan estos autores por la autoridad relativa, relativa, si la acción es ejercitada por los herederos. Nótese que cuando se trata de los herederos, el plazo para el ejercicio de la acción es, en todo caso, de dos meses, cuyo punto de partida es la entrega de la posesión de los bienes del marido e hijo, o la perturbación por éste en la posesión de los herederos.

CAPITULO II FILIACIÓN NATURAL INSTITUTO PACÍFICO

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554. Definición.— La filiación natural es el lazo que une al hijo, con su padre o con su madre, o con ambos, cuando éstos no están casados entre sí en el momento de su nacimiento; antiguamente era necesario añadir; o en el momento de su concepción. Pero, Pero, como sabemos, no es necesario esto desde la sentencia Degas. 555. Grados de parentesco en la filiación natural.- Contrariamente a lo que acontece con el hijo legítimo, el natural únicamente está unido a su padres. En otros términos, el parentesco natural solamente implica un grado (arg. art. 757). Pero se establecen excepciones a esta regla tratándose del matrimonio (arts. 158, 161, 162) y de las sucesiones (arts. 761 y 770). 556. Diversas categorías de hijos naturales: 1° hijos naturales simples; 2° hijos incestuosos; 3° hijos adulterinos.- Se distinguen varias categorías de hi jos naturales: 1° los hijos naturales simples, es decir, decir, los hijos de personas entre las cuales no existía ningún impedimento para el matrimonio al ser concebidos aquellos; 2° hijos incestuosos, es decir, aquellos hijos entre cuyos padres era imposible el matrimonio debido a la existencia de un grado de parentesco por afinidad o consanguinidad; 3°los hijos adulterinos, es decir, decir, los hijos de personas que en el momento de concebir a aquéllos, no podían casarse, por estar una de ellas en ese momento casada con un tercero. En términos generales la condición jurídica de los hijos adulterinos o incestuosos, ya que por lo menos, pueden ser como se ha visto, legitimados en todos los casos, lo que no acontece con los hijos adulterinos. 557. Modos de prueba de la filiación natural en e n oposición a los de la filiación legítima. Inadmisibilidad, en principio, de la posesión de estado. Sentencia Boissen.— Los modos de prueba de la filiación natural no son los mismos que los de la filiación legítima. Se reducen, por una parte, al reconocimiento reconocimiento del hijo natural, por sus padres, y por la otra, al reconocimiento judicial. Este reconocimiento, empero, sólo es procedente basado en pruebas estrictamente determinadas por la ley. Por ello la posesión de estado no es admitida, en principio, como prueba de la filiación natural. Sobre este punto es conveniente recordar una célebre jurisprudencia que admitió la solución contraria a mediados del siglo XIX como consecuencia de una opinión expuesta por Demolombe. Sostuvo este autor que la posesión de estado prueba de la filiación natural no sólo respecto a la madre, sino también respecto al padre. Posteriormente Posteriormente se produjo un cambio total en la jurisprudencia, puesto que se rechazó la posesión de estado no solamente como modo de prueba de la filiación materna natural, sino también de la filiación 82



paterna natural. Fue la sentencia Boissen, dictada por la corte de Casación el 17 de febrero de 1851 (D. 51.1.113; S., 51.1.161), la que decidió esto. a pesar de todo, es inexacto decir que la posesión de estado sea totalmente inoperante tratándose de la filiación natural. Ya vimos que la posesión de estado de hijo común es necesaria para la legitimación por sentencia; s entencia; interpone también la posesión de estado, en cierta medida, a partir de la ley del 16 de noviembre de 1912 en la investigación judicial de la filiación paterna natural.— Por lo que se refieren al acta de nacimiento sólo hace fe de la maternidad legítima.— Únicamente Únicamente prueba el nacimiento del hijo, la fecha del nacimiento y, y, además, el parto si en ella se indicó el nombre de la madre madre (Cas., 3 de abril 1872, D., 72. 1. 113; S., 72, 1126).

SECCIÓN PRIMERA Prueba de la filiación natural por reconocimiento voluntario 558. Personas susceptibles de reconocer a un hijo natural. — En principio, estas personas son, únicamente, el padre y la madre, salvo una doble aclaración: 1° el reconocimiento puede hacerse por intermediación de un mandatario con poder especial y auténtico; 2° Si el reconocimiento reviste de parte cada uno de los dos autores del hijo un carácter personal, la indicación por el padre del nombre de la madre, permitirá a esta reconocer a su vez al hijo, sin recurrir a la forma auténtica, pudiendo resultar este reconocimiento de cualquiera confesión. Erróneamente, o con razón, la jurisprudencia ha derivado esta solución del 336 que dice: “El reconocimiento hecho por el padre sin indicación y conformidad de la madre, no produce efectos sino sin o respecto del primero”. Mediante argumento a contrario ha deducido que esta indicación debía tener algún efecto.— En virtud de este mismo razonamiento deriva del artículo 337 el derecho de la mujer casada para reconocer a un hijo sin la autorización de su marido. Ante el silencio de la ley se admite que los menores no emancipados y los sujetos a interdicción en un intervalo lúcido, pueden reconocer a un hijo natural sin la autorización o asistencia de nadie. 559. Hijos naturales susceptibles de ser reconocidos.— Son en principio, los hijos naturales simples. Por otra parte, pueden ser reconocidos tanto antes de su nacimiento Cas., 2 ene. 1895, D. 95.1.367) como después de su muerte. No es discutible este punto, cuando a su vez el hijo natural ha dejado hijos legítimos (arg. Art. 332); la jurisprudencia admite la misma solución en el caso contrario, aun cuando el único objeto del autor del reconocimiento sea heredar al hijo difuntos (Poitiers, 27 dic. De 1882, D., 83.2, 120; S. 83. 2. 188).— Pero, si la INSTITUTO PACÍFICO

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posibilidad del reconocimiento se concibe en una forma muy amplia en lo que se refiere a los hijos naturales simples, es excluida respecto de los hijos incestuosos o adulterinos (art. 335) salvo su legitimación. Se admite que el reconocimiento de un hijos incestuosos o adulterino recibido por un oficial público ésta afectado de nulidad absoluta o de inexistencia (Cas., 8 de feb. 1927, S. 27.1.361).

560. Formas del reconocimiento. Se requiere un acto auténtico. “El reconocimiento de un hijo natural, dice el artículo 344, se hará mediante un acto auténtico, cuando no se halla hecho en el acta de nacimiento”. Pero este reconocimiento, mediante un acto autentico, cuando no se haya hecho en el acta de nacimiento” nacimiento” pero este reconocimiento, mediante un acto auténtico, puede hacerse ante diversas personas: 1° ante el oficial del estado civil, sea con motivo de la redacción del acta de nacimiento, o en una acta separada; 2° ante notario; 3° judicialmente, en audiencia pública durante una información civil o durante la conciliación intentada por el juez de paz.- Solo se excluye el reconocimiento por acto privado, salvo el caso en que el padre haya designado el nombre de la madre, como hemos dicho con anterioridad. anterioridad. 561. Efectos del reconocimiento.- Esta cuestión es reglamentada por lo artículos 336 a 339, que debido a su laconismo han tenido que se interpretados por la jurisprudencia. en primer lugar, el reconocimiento, es declarativo, es decir, no crea un hecho, pero sí lo hace constar. De aquí su efecto retroactivo.— Es personal en el sentido de que únicamente vale la pena su autor (art. 336); su alcance es absoluto equivale al acta del estado civil.— Sin embargo, puede ser impugnado por todas las personas que tengan interés en ello (art. 339).— Por último, es irrevocable salvo, naturalmente, naturalmente, por efecto de los vicios de consentimiento que puedan afectarlo.— afectarlo.— De conformidad con el artículo 338, concede a su beneficiario la condición jurídica de hecho naturales reconocidos, salvo lo establecido por el artículo 338, concede a su beneficio la condición jurídica de hijos naturales reconocidos salvo lo establecido por el artículo 337: “El reconocimiento hecho durante el matrimonio por uno de los cónyuges en favor de un hijo natural habido antes del matrimonio, de otra persona que no fuese de su s u actual esposa, no podrá perjudicar no a éste ni a los legítimos. Sin embargo, si no existiesen hijos de este enlace, producirá efectos después de la disolución del matrimonio”. Se ha llegado al grado de sostener que este hijo nisiquiera tendría derecho a recibir alimentos.

SECCIÓN SEGUNDA 84



Establecimiento de la filiación natural por una acción judicial o reconocimiento reconocimiento forzoso 562.- Conviene distinguir la investigación judicial de maternidad natural y la de la paternidad natural.— Sin embargo debe advertirse inmediatamente inmediatamente que en razón de la ley del 16 de noviembre de 1912, que permitió en cierta medida la investigación de a paternidad natural, no existe actualmente, entre la maternidad y paternidad naturales el abismo que existía antes. 563. Observación común a la investigación de la paternidad y maternidad naturales. Hijos incestuosos o adulterinos.— Así como el artículo artículo 335 excluye el reconocimiento de los hijos incestuosos o adulterinos, así el 341 dice: “No se admite la demanda del hijo con relación a la paternidad o maternidad en los casos en que, según el art. 335, no procede el reconocimiento”. En otras palabras, los hijos incestuosos o adulterinos no pueden ejercitar la acción de investigación de la maternidad o paternidad naturales. 564. Observación terminológica.- La investigación judicial de la filiación natural se denomina, comúnmente reconocimiento forzoso. A veces se ha criticado esta terminología. Sin embargo, es excusable, puesto que la persona contra quien prospere esta acción se encuentra obligación a reconocer al hijo. 1.- INVESTIGACIÓN DE LA MATERNIDAD NATURAL 565. Modos de prueba de la maternidad natural, elementos sobre los cuales deben recaer.— La Ley se Ley se muestra particularmente rigurosa, en lo que se refiere a los medios de prueba de la filiación materna natural. Después de haber establecido en el artículo 341, la procedencia de la investigación de la maternidad, el código agrega: “El hijo que reclame a su madre, deberá probar precisamente que es la misma criatura que aquella dio a luz. Esta prueba no se hará por medio de testigos, sino que en el caso que haya un principio de prueba por escrito”. De este texto resulta que deben probarse necesariamente por escrito, dos hechos: 1° el parto de la pretendida madre, 2° La identidad del demandado con el hijo dado a luz por ella. La prueba del parto se hace por medio del acta de nacimiento, a condición de que en ella conste el nombre de la madre (Cas., 22 oct. 1902, S. 02 1.485; D. 02. 1.539). A falta de acta de nacimiento, puede demostrarse ese hecho por todos los medios: testigos o simples presunciones El artículo 341 exige el principio de prueba por escrito únicamente para demostrar la identidad.— Pasemos, Pasemos, pues, a la prueba de la identidad del actor con el hijo dado a luz por la pretendida madre. madre. Este texto, como el artículo 341 exige el principio de prueba INSTITUTO PACÍFICO

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por escrito únicamente para demostrar la identidad.— Pasemos, Pasemos, pies a la prueba de la identidad del actor con el hijo dado a luz por la pretendida madre. Este texto, como el artículo 223 en materia de la filiación legítima, no autoriza las presunciones o indicios. Únicamente admisible la prueba testimonial basada en un principio de prueba por escrito. Queda por determinar que debe entenderse por principio de prueba por escrito. La jurisprudencia ha rechazado la noción del derecho común del artículo 1347 y extendido a la filiación materna natural la noción establecida el artículo 324 (supra, N° 543). Este principio de prueba no debe; por tanto, emanar necesariamente, de la madre natural; natural; puede consistir en títulos de familia, registros o papeles domésticos del padre o de la madre, etc. (Cas., 22 oct. 1902. S. 02. 1. 458; D., 02 1.539; Cas., 26 de feb. 1912, S. 13. 1. 357; D. 13, 1. 470).

566. Titulares Titulares de la acción de investigación de la maternidad.— La jurisprudencia reserva a hijo natural, únicamente, el derecho de ejercitar la acción de investigación de su filiación materna (Cas., 9 de marz. 1926, D. 26.1.225; S., 26.1.337). Empero se considera que esta acción es imprescriptible en su persona, de acuerdo con el artículo 328, que se aplica extensivamente a la filiación natural. 2.- INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD NATURAL 567. Estado actual de la legislación. Reforma del Código civil por la ley del 16 de noviembre de 1912.— Después de haber sido libre la investigación de la paternidad natural y combatida en el derecho revolucionario, fue expresamente prohibida por el Código civil en su célebre, artículo 340, salvo en los casos de rapto. En efecto este artículo decía: “Queda prohibida la indagación de la paternidad. En caso de rapto, cuando la época en que se hubiere realizado, corresponda a la de la concepción, podrá ser el raptor declarado padre del niño, a instancia de los interesados” No puede decirse que el principio de la prohibición de la paternidad natural haya sido totalmente cambiado por la ley de 16 de noviembre de 1912 que reformó este texto. Frecuentemente Frecuentemente se dice que esta ley amplió simplemente aquellos casos en que es posible la instigación de la paternidad. De hecho, puede decirse que esta investigación es ampliamente permitida en razón del carácter extensible extens ible de los casos considerados cons iderados por el legislador legis lador (V. (V. nuestro suplemento al tratado de Baudry-Lacantinerie , t. I., N.os 85 y s.). 568. Precedentes judiciales de la ley del 16 de diciembre de 1912.— Esta ley realizó en toda la acepción del término, una obra de salubridad pública. El antiguo artículo 340 constituía una de las taras más lamentables del Código civil, Tan cierto es esto, que la jurisprudencia se había esforzado por eludir, hasta donde 86



era posible, la prohibición del artículo 340 autorizando a las madres solteras para reclamar a su seductor una indemnización, fundándose en el principio consagrado por el artículo1382, es decir, en el perjuicio que les hubiere causado el autor del embarazo. Esta jurisprudencia, sobre la cual no debemos insistir aquí, serpa analizada en el Tomo II, a propósito de la responsabilidad delictuosa, pues aún es aplicable, como complemento de la del 16 de noviembre de 1912. Sea de ello lo que fuere, por la fuerza misma de las cosas, era totalmente insuficiente, y por ello, tras de numerosos esfuerzos, fue votada la ley del 16 de noviembre noviembre de 1912.

569. Casos en los cuales el actual artículo 340 autoriza la investigación de la paternidad natural.— Son cinco y se hallan en el actual artículo 340: “ La paternidad fuera del matrimonio puede ser judicialmente declarada: 1° En el caso de rapto o violación, cuando la época del rapto o de la violación coincidan con la de la concepción; 2° En el caso de seducción realizada con ayuda de maniobras dolosas, abuso de autoridad , promesa de matrimonio o esponsales, si existe un principio de prueba por escrito, en los términos del artículo 1347; 3° Cuando exista correspondencia o algún documento privado emanado del pretendido padre, y de los cuales resulte, una confesión no equivoca de paternidad; 4° Cuando los pretendidos padres hayan vivido en estado de concubinato notorio durante el periodo legal de la concepción; 5° Cuando el pretendido padre haya sostenido o participado en el sostenimiento y educación del hijo en sus carácter de padre. En el primer casi no existe ninguna disponibilidad. Para Para decidir si la época de la concepción coincide con la del rapto o violación, se extiende al artículo 340 de las presunciones legales establecidas por el 322, sobre duración del embarazo.— embarazo.— En el segundo caso nos encontramos ante la noción de seducción, es decir, de un individuo que logra tener relaciones sexuales con una mujer sin usar medios violentos. Sin embargo, no se ha limitado la leu a la simple noción de seducción, para autorizar la investigación de la paternidad natural. Con objeto de evitar los abusos exige que la seducción se traduzca por maniobras dolosas, de la cuales cita algunos ejemplos: abuso de autoridad, promesa de matrimonio o esponsales. Pero en forma alguna es la intención de la ley hacer una enumeración limitativa; los tribunales podrán tomar en consideración todas las circunstancias del caso (Cas., 5 jul. 1917, D. 19.1.21). Llevando aún más lejos su prudencia, el legislador exige, además de las maniobras dolosas, un principio de prueba por escrito, el cual debe entenderse en el mismo sentido de un documento que emane de la persona a quien se opone, sólo que a este respecto se ha mostrado muy liberal la jurisprudencia. Decide que el documento no debe fatalmente ser redactado redactado por el pretendido padre; basta que se haya hecho a su iniciativa. Tal vez será el caso INSTITUTO PACÍFICO

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cuando haya solicitado una publicación de matrimonio. Por otra parte, puede suplirse este principio de prueba por la confesión del pretendido padre durante la articulación de posiciones (Poitiers, 29 de mayo y 29 de oct. 1928, S. 29.2.1. D., 29. 2. 19; 1 9; Cas., 29 de abril 1922, D. 23. 1.22).— El tercer caso, establecido por la leu de 1912, es la confesión escrita de paternidad, Para esta confesión no es necesario que únicamente sea escrita, bata que emane del pretendido padre y que no sea equivoca. Esta última condición significa que la confesión se basta a sí misma, si recae sobre la paternidad. En esta materia se trata de una cuestión de hecho (Cas., 27 jun. 1927. S. 27.1.385; Cas., 18 feb. 1920, S. 31.1.41. D.H. 30. 193, 193 , París, 1°, may. 1926 y Bordeaux, 7 de mar m ar.. 1927. D. 27.2.81; 27.2 .81; Toulouse, Toulouse, 8 jul. 1929, S. 302. 56).— El concubinato notorio durante el periodo legal de la concepción, que constituye el cuarto caso de investigación de paternidad ha originado graves dificultades en la jurisprudencia. Sin embargo, se ha resuelto la cuestión en forma favorable al hijo. Es así como se s e encuentra la fórmula siguiente en una sentencia de la corte de apelación de Poitiers Poitiers del 18 de febrero de 1933 (S. 33.140): “La continuidad, la estabilidad, la notoriedad, y la exclusividad de las relaciones íntimas durante el periodo legal de la concepción, que bastando para caracterizar el concubinato no implica necesariamente que los amantes tengan habitación común. Es necesario, y suficiente, que la continuidad, estabilidad y exclusividad de sus relaciones sean notorias (Cas., 20 jul. 1931, S. 31.1.342).— Llegamos así al quinto caso: el de sostenimiento y educación del hijo por el pretendido padre, padre, en este carácter, carácter, o simplemente su participación en dicho sostenimiento y educación. Nótese que la ley no exige que el pretendido padre padre haya dado su nombre al hijo, y que tenga, por consiguiente, que la conducta del padre no pueda explicarse sino por su carácter de padre (Cas., 21 jul. 1930 S. 31.1.16).

570. Procedimiento de la acción de investigación de paternidad natural.Desde luego, los únicos tribunales competentes para conocer de estas acciones, de acuerdo con los artículos 326 y 327 precitados, son los civiles.— El hijo es el titular de la acción. Durante la minoría de éste, puede intentarla la madre aun cuando sea menor. Puede ser ejercitada por el tutor si la madre ha muerto, si está ausente o sujeta a interdicción, sino ha sido reconocido el hijo (art. 340) - La acción se ejercita contra el padre, y después de la muerte de éste, contra sus herederos.� Únicamente Únicamente puede ejercitarse esta acción en los plazos rigurosamente determinados, determinados, pues son plazos improrrogables, es decir, que no están sujetos a las causas de suspensión de la prescripción. La madre debe intentar la acción dentro de los dos años siguientes al parto, salvo cuando haya concubinato o cuando el pretendido padre padre contribuya al sostenimiento y educación del hijo, pues, entonces, el plazo corre únicamente a partir de la terminación del concubinato o de la 88



contribución en el sostenimiento. El tutor está sometido al mismo plazo que la madre. Si la acción no fue intentada durante la menor de edad del hijo, podrá éste ejercitarla dentro del año siguiente a si mayoría.— La ley ha establecido ciertas causas de improcedencia contra la acción de investigación de la paternidad, las cuales son, en primer lugar, la mala conducta notoria de la madre o sus relaciones con otro individuo durante el periodo de la concepción. En seguida, la imposibilidad física de la procreación del padre, como consecuencia de su alejamiento o de algún accidente, como en los casos de desconocimiento. Por Por último, nótese que esta materia está sujeta a las reglas del derecho común por lo que hace a su prueba. Por consiguiente, dentro de los límites de la ley de 1912, son procedentes la prueba testimonial y presuncional, salvo loa necesidad de un principio de prueba por escrito en caso de seducción.— El ejercicio de esta acción no deja de tener sus peligros para el actor. La ley del 16 de noviembre de 1912, en su artículo 3, estableció determinadas sanciones penales pata el caso en que el actor sea convicto de haber ejercitado la acción de mala fe (art. 100 C. pen. ref. por L. 16 nov. nov. 1912). La L a misma ley en su artículo 2° prohibió también la reproducción de los debates por medio de la prensa.

571. Simple observación sobre la filiación natural en sus relaciones con la filiación adoptiva. La cuestión de la adopción de los hijos naturales. Sentencia Bazouin.— Por mucho tiempo fue celebre la cuestión de saber si pueden ser adoptados los hijos naturales cuya filiación estuviere legalmente comprobada. Con frecuencia se recuerda que Merlín cambió dos veces de opinión sobre este punto, y que la corte de Casación hizo lo mismo. Pero, el problema fue resuelto definitivamente en la sentencia de la Corte de Casación del 1° de abril de 1946 (D. 46. 1: 81. S., 46. 1.273), la sentencia Bazouin. Esta sentencia, que ha sido seguida de muchas otras, expresamente admite la posibilidad de adoptar a los hijos naturales . La ley del 19 de julio de 1923 no juzgó necesario resolver expresamente

el problema; pero se considera que el artículo 351 reformado, es la confirmación cierta de la jurisprudencia de la Corte de casación, puesto que prevé los casos en que el adoptado sea hijo natural reconocido, y en que adoptante y adoptado tengan el mismo apellido.

TERCER ORDEN DE MATERIAS DERECHO DEL PARENTESCO POR AFINIDAD 572. Definición. Fuentes y grados del parentesco por afinidad.- El derecho del parentesco por afinidad es el conjunto de reglas que gobiernan el estado de pariente INSTITUTO PACÍFICO

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por afinidad, es decir, decir, los lazos que unen a los cónyuges con los parientes del otro esposo.- Por tanto, la única fuente de este parentesco es el matrimonio. Esto nos

conduce a indicar que la afinidad crea únicamente lazos entre cada uno de los cónyuges y los parientes del otro, pero no entre los parientes de ambos esposos como comúnmente se cree.— Los grados de parentesco por consanguinidad; con la particularidad de que el adjetivo “político” (beau), señala la afinidad, en oposición a la consanguinidad; de aquí las denominaciones de padre político, madre política, hermano y hermana política (suegro, suegra, cuñado y cuñada).— Por otra parte, la afinidad puede pued e ser legítima, natural o adoptiva; adopti va; cada uno de los cónyuges es, con relación a los parientes del otro, pariente por afinidad legítimo, natural o adoptivo, según que dichos parientes tengan una de estas cualidades; pero ningún efecto atribuye al parentesco natural por afinidad.

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