Informe Legal Sociedades Irregulares ¿Sabe usted en qué supuestos su empresa puede devenir en irregular? I. Introducción
Las transacciones u operaciones comerciales entre empresas es de manera continua y recurrente en el mercado. Las empresas constantemente van contratando en el mercado con terceros, y para ello la confianza en la otra persona resulta importante, dado que se contrata sobre la base que la otra persona o empresa va a realizar la prestación u obligación a la que se comprometió, y segundo conociendo que la parte con la que contratamos tiene un patrimonio el cual responderá ante el incumplimiento de sus obligaciones. En vista de eso, cabe hacer las siguientes preguntas ¿Qué sucede si en virtud de los contratos que celebran las empresas, resulta que una de ellas se encuentra como irregular? ¿Cuáles son los efectos de la irregularidad de una sociedad frente a terceros? O por el contrario ¿Qué sucedería con la propia empresa si ha devenido en irregular sin conocimiento de los socios y del gerente? ¿Cuál sería la situación jurídica a la que se somete la sociedad en este caso? ¿Cuál sería la responsabilidad que asumirían los socios, gerentes o directores de la sociedad?. II. Supuestos en que se configura una Sociedad Irregular
El artículo 423° de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887 (12.09.97) establece seis supuestos en los cuales se configura la irregularidad de una sociedad. A continuación detallamos los seis supuestos antes mencionados: 1. Transcurridos sesenta días desde que los socios fundadores han firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura pública de constitución. 2. Transcurridos treinta días desde que la asamblea designó al o los firmantes para otorgar la escritura pública sin que éstos hayan solicitado su otorgamiento. 3. Transcurridos más de treinta días desde que se otorgó la escritura pública de constitución, sin que se haya solicitado su inscripción en el Registro. 4. Transcurridos treinta días desde que quedó firme la denegatoria a la inscripción formulada por el Registro. 5. Cuando se ha transformado sin observar INFORMATIVO ABALLERO O BUSTAMANTE C ABALLER
las disposiciones de la Ley General de Sociedades. 6. Cuando continúa en actividad no obstante haber incurrido en causal de disolución prevista en la ley, el pacto social o el estatuto. En general podemos clasificar estos presupuestos en dos principales: El primero se presenta cuando la sociedad no ha llegado a constituirse o inscribirse en el Registro Público de Personas Jurídicas, tradicionalmente son conocidas como las sociedades de hecho; y el segundo supuesto se configura cuando ya la sociedad una vez constituida, es más ha realizado actividades económicas, sin embargo a raíz de algún supuesto de irregularidad, a pesar que estar inscrita en Registros Públicos, se convierte en una sociedad irregular. 2.1. Sociedades de hecho Los numerales 1, 2, 3 y 4, nos señalan los plazos en los cuales los socios de una sociedad en formación tienen para poder solicitar ya sea la escritura pública de constitución, su inscripción en Registros Públicos, o desde que fue denegada la inscripción y no se subsanó a tiempo. Como podremos observar estos supuestos indican la irregularidad de la sociedad por falta de diligencia de sus socios fundadores para completar o perfeccionar la constitución de la sociedad con la inscripción en Registros Públicos. Estas sociedades de hecho se caracteriza por un acuerdo entre los socios de conformar una sociedad, e incluso empiezan a operar como tal en el mercado; sin embargo no tiene un sustento instrumental que le permita adecuarse a alguna de las formas societarias regidas por ley. 2.2. Sociedades irregulares Los supuestos 5 y 6 nos indican cuándo una sociedad, perfectamente constituida, que ha iniciado sus actividades pero en el transcurrir de las mismas ha cometido u omitido un acto que la ha convertido en irregular, como es el caso de haber iniciado una transformación societaria o bien por continuar realizando actividades económicas a pesar de estar en algunas de las
causales de disolución que señala el artículo 407° de la Ley General de Sociedades. De acuerdo con Elías Laroza nos indica que “la doctrina es casi unánime al señalar que la sociedad irregular es aquella que ha celebrado un pacto de constitución adecuado a una forma societaria conocida y válida, pero que por cualquier circunstancia no ha cumplido con terminar el respectivo proceso de fundación o lo ha realizado con alguna irregularidad formal”. (1) Por su parte Joaquín Garrigues afirma que “el concepto de la sociedad irregular lógicamente ha de ser la antítesis de la sociedad regular. Esta última nace de la concurrencia de un doble requisito: el otorgamiento de una escritura pública y la inscripción de esa escritura en el registro mercantil. Más aún a esta inscripción se la dota de un efecto adicional al de la publicidad material positiva y que consiste en otorgar personalidad jurídica a la sociedad, convirtiéndola en sujeto de derecho. Las sociedades que cumplen ese doble requisito son sociedades regulares o legales. Las que no lo cumplen, son irregulares, pero no ilegales”. (2) A diferencia de la sociedad de hecho, en la sociedad irregular se conjugan todos los elementos de una sociedad común, pero carece o le falta cumplir uno o algunos de los cumplimientos formales establecidos en la Ley. 2.3 Sociedades irregulares por su no adecuación a la Ley General de Sociedades Una vez que entró en vigencia la Ley General de Sociedades en el año 1998, estableció dentro de Primera Disposición Transitoria la obligatoriedad de las sociedades a adecuar su pacto social y estatuto a las disposiciones de la vigente Ley, estableciendo luego de algunas prórrogas, el 31 de diciembre del 2001 como fecha máxima. En ese sentido, las sociedades que no hubiesen realizado dicha adecuación devinieron en irregulares, en este caso los socios o administradores, según corresponda, que no cumplan con ejecutar los actos que les competan necesarios para adoptar los acuerdos requeridos para adecuar oportunamente Fuente: www.caball www.caballerobustamante.com.p erobustamante.com.pe e Derechos Reservados
el pacto social o el estatuto de la sociedad, responderán personal, solidaria e ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su incumplimiento. (3) III. Los efectos de la irregularidad de una Sociedad
Uno de los intereses primordiales de un conjunto de socios para constituir una sociedad es la limitación de su responsabilidad frente a terceros, de tal manera que al realizar un aporte a la sociedad, ésta se hace de un capital para poder responder frente a terceros en caso de incumplimiento. De tal manera, tenemos que el efecto inmediato de la irregularidad de una sociedad recae justamente sobre la responsabilidad de los socios y administradores, tornándola de una responsabilidad limitada al aporte dado en la constitución de la sociedad, a una de carácter solidario e ilimitado frente a terceros que haya contratado la sociedad, y en general contra aquel que haya generado un perjuicio. 3.1. La responsabilidad de los administradores El artículo 424° de la Ley General de Sociedades nos señala que “los administradores, representantes y, en general, quienes se presenten ante terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos jurídicos realizados desde que se produjo la irregularidad”. En este caso la responsabilidad de los administradores es amplia, la cual comprende el cumplimiento de la respectiva obligación, como también, la indemnización por los daños y perjuicios cuando corresponda. Por otra parte, también responden no sólo frente a terceros sino también frente a la sociedad y a los socios. En estos casos, los administradores no gozan del beneficio de excusión. (4) 3.2. La responsabilidad de los socios Sobre la responsabilidad de los socios cabe distinguir dos situaciones, la primera de ellas, es en la sociedad de hecho. La responsabilidad de los socios en una sociedad de hecho será de carácter solidario, e ilimitado frente a cualquier tercero que contrate o se perjudique por su irregularidad. Mientras que en la sociedad irregular, la responsabilidad solidaria e ilimitada la adquirirá desde que la sociedad adquiere la condición de irregularidad por hallarse inmersa dentro de una de las causales antes mencionadas. En cuanto al beneficio de excusión, ésta no es aplicable a las personas que conforman una sociedad de hecho, ello es conforme de lo establecido en el segundo Fuente: www.caballerobustamante.com.pe Derechos Reservados
párrafo del artículo 424° de la Ley General VI. Adm inist rac ión y rep resent ade Sociedades que establece que si la ción irregularidad existe desde la constitución, los socios tienen igual responsabilidad. Teniendo en cuenta, por un lado que los Mientras que, en una sociedad irregular estatutos y el pacto social son exigibles entre que ha devenido por alguna de las cau- los socios, como también que los contratos que sales establecidas en los numerales 5 y 6 celebren la sociedad irregular con terceros son que señalamos en el punto II, los socios plenamente válidos es admisible pensar que la tendrían el beneficio de excusión en tanto administración de la sociedad irregular corresque existe un patrimonio social, más aún ponde a sus administradores y representantes los acreedores al momento de contratar designados en el pacto social o en el estatuto con ésta conocen perfectamente que al o en los acuerdos entre los socios. momento de celebrar sus contratos lo En este supuesto, el artículo 429° de la realizan con una sociedad o persona jurí- Ley General de Sociedades ha establecido la dica, la misma que posee un patrimonio presunción que los socios y administradores social. (5) de la sociedad irregular, actuando individualmente, están facultados para realizar actos IV. La relación frente a los socios de carácter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. Esta presunción se y frente a terceros basa en el hecho de que la sociedad irregular En este punto, conviene preguntarnos puede no contar con representantes o admiacerca de la validez de aquellos contratos nistradores, dado que no los ha designado que celebran los terceros con una sociedad en su estatuto o pacto social o estos han irregular. Hemos visto en los párrafos ante- renunciado. riores, que ante cualquier incumplimiento la De acuerdo con Elías Laroza nos comenta sociedad irregular, tanto sus administradores que la regla general es que rige lo previsto como sus socios son responsables de manera en el pacto social, en el estatuto o en los solidaria e ilimitada frente a éstos, además convenios entre los socios, cuando éstos del resarcimiento por los daños que pueda existen, lo cual ocurre en la inmensa mayoría originar. de las sociedades irregulares y en muchas Cabe precisar entonces, en este extremo, sociedades de hecho. Por ejemplo, en el que los contratos que celebren los terceros estatuto de una sociedad anónima irregucon la sociedad irregular son plenamente lar se habrán designado, casi siempre, los válidos. directores y representantes. Luego, en esa Cobra particular importancia que los es- sociedad, aún siendo irregular, los socios tatutos y el pacto social de la sociedad son con frecuencia no son los administradores también válidos entre los socios, pero no son ni los representantes. En la medida en que oponibles a los terceros, y menos aún no los no actúen como tales, la responsabilidad de pueden perjudicar, sino todo lo contrario, los los socios no es ilimitada y solidaria, salvo terceros pueden usar o utilizar el estatuto en los supuestos expresamente previstos por y el pacto social para todo aquello que los el artículo 424°, que no se dan en todos los favorezca. casos. En conclusión, en esta sociedad irregular las responsabilidades en que incurren los administradores no son las mismas que V. Regularización afectan a los socios. (6) Es evidente que el carácter de sociedad irregular no es conveniente para sus socios, VII. Disolución y liquidación ya que la responsabilidad ilimitada de la misma no resulta del todo atractiva para iniciar En el proceso de disolución de una las actividades de una empresa, es por ello sociedad irregular cualquier socio o admique tanto los socios, los acreedores de la so- nistrador o gerente convoca para que en un ciedad y de los socios o los administradores plazo máximo de treinta días se realice una pueden solicitar tanto su regularización como junta general, a fin de adoptar el acuerdo de su disolución. disolución. En cuanto al tema de la regularización de En este último supuesto si no se efecla misma, ésta se realiza conforme al artículo túa la convocatoria, ella se hará por el juez 119° de la Ley General de Sociedades, la cual del domicilio social. Ahora bien, si la junta es convocada por la vía judicial, ante el juez del general no se reúne o si reunida no adopta domicilio social, por el proceso no contencioso el acuerdo de disolución o las medidas que (salvo la causal por no adecuación). correspondan, cualquier socio, administrador Por otra parte, también queda expedito el o director o el gerente puede solicitar al juez derecho de separación del socio si es que la del domicilio social que declare la disolución sociedad no accediera a regularizarse o disol- de la sociedad. (7) verse; sin embargo la responsabilidad solidaria La Ley General de Sociedades, por su parte, e ilimitada la seguirá manteniendo hasta que ha establecido que la disolución de la sociedad efectivamente se realice la separación de la irregular puede tener lugar sin observancia de sociedad. formalidades y puede acreditarse, entre los INFORMATIVO C ABALLERO BUSTAMANTE
socios y frente a terceros por cualquier medio de prueba. La sociedad irregular en caso de estar inscrita en Registros Públicos deberá inscribir la disolución de la misma en dicho registro, asimismo este hecho no configura un impedimento para sus acreedores ejerzan las acciones legales correspondientes para hacer efectivas las obligaciones que se tuvieran pendientes. Finalmente, en cuanto a su liquidación, ésta se sujeta a lo señalado en su pacto social, y en las disposiciones relativas sobre liquidación en la Ley General de Sociedades.
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NOTAS
(1) ELIAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societa- rio Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Editora Normas Legales. Trujillo, 2000, p. 914. (2) GARRIGUES, Joaquín. “Curso de Derecho Mercantil”. Tomo II, Ed. Temis, p. 143. (3) Al respecto puede revisarse ALIAGA HUA- RIPATA, Luis Alberto e Ydalia ALVARADO QUINTEROS. “Las sociedades irregulares y sus vicisitudes registrales: A propósito de las socie- dades no adecuadas a la nueva Ley General de Sociedades”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, Año 9, Volumen 57, junio 2003, pp. 73-84.
(4) Sobre el beneficio de excusión puede re- visarse el informe especial: “El beneficio de excusión de los socios ante deudas de la sociedad: ¿en qué consiste y cómo se aplica?”. En: Informativo Caballero Busta- mante, N° 618, 1ra quincena de julio 2007, pp. H1-H3. (5) Vid: El informe especial: “El beneficio de excu- sión de los socios ante deudas de la sociedad: ¿en qué consiste y cómo se aplica?”. Op. Cit., p. H2. (6) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit., p. 931. (7) Cuando se recurra al juez, dicha solicitud se debe tramitar conforme a las normas del proceso sumarísimo. n
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