TRABAJO DE FIN DEL CURSO UNIVERSITARIO DE MEDIACIÓN (ENERO-ABRIL 2013). Aproximación teórico práctica a la mediación como institución jurídica y social de resolución de conflictos.
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INDICE.-
La mediación……………………… mediación………………………………………………… ……………………………………………….. …………………….. Pag.3
El origen de la mediación…………………… mediación………………………………………………… ……………………………………...Pag.4 ………...Pag.4
Características del sistema de mediación………………………………………….Pag.5 mediación………………………………………….Pag.5
Pros y contras del sistema de mediación……………...…………… mediación……………...……………………………Pag.5 ………………Pag.5
Ámbito de aplicación………………… aplicación……………………………………………… ……………………………………………..Pag.6 ………………..Pag.6
Métodos de mediación………………… mediación……………………………………………… ……………………………………………Pag.7 ………………Pag.7
Conclusión sobre los métodos……………………………………………………....Pag.10 métodos……………………………………………………....Pag.10
Voluntariedad del proceso de mediación…………………………………………..Pag.10
¿Cuándo termina el proceso de mediación?.. media ción?......................................... ...........................................................Pag.11 ....................Pag.11
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Comparativa entre mediación y conciliación……………………………………...Pag.11
Concepto doctrinal de mediación…………………………………………………..Pag.11
Características del mediador……………………………………………………….Pag.12
Comparativa con la conciliación…………………………………………………...Pag.12
Diferentes ámbitos y clasificaciones de la mediación……………………………..Pag.13
Caracteres fundamentales e idiosincráticos de la mediación…………………….Pag.14
Ventajas de la mediación…………………………………………………………...Pag.15
Procedimiento de mediación……………………………………………………….Pag.15
Elementos del conflicto……………………………………………………………..Pag.16
Elementos relativos al proceso……………………………………………………..Pag.17
Elementos del objeto de la controversia…………………………………………...Pag.17
Actitudes ante la problemática conflictual………………………………………..Pag.17
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LA MEDIACIÓN La palabra conflicto en la mediación, va a estar referido a conflictos interpersonales, o sea entre personas, entres estas y organizaciones o entre organizaciones. Es decir: vamos a tener siempre en cuenta el carácter relacional del conflicto.
La humanidad posee diferentes formas de conducción de conflictos. Estas modalidades van desde lo más informal hasta lo formal. En el extremo informal, encontramos las siguientes características: Se dan entre familiares, grupos de amigos, grupos de trabajo o deportivos, personas que tienen un gran conocimiento entre si y entre las que existen intensos lazos afectivos.
No hay reglas establecidas e idiosincrásicas de los contextos en los cuales se desarrollan. No hay terceros a quienes involucrar para ayudar. No es onerosa (peligrosa), a esta forma se la conoce negociación.
En el extremo formal encontramos otras características: Serie de organización de complejidad creciente, desde los inicios sumarios, el Ombudsman (medidor profesional) algunas instituciones tales como “alquiler de jueces” hasta el arbitraje y el proceso judicial tradicional. Algunos incluyen relaciones interpersonales. Pero también llegan a la justicia formal conflictos en los cuales no hay relaciones afectivas intensas entre las partes, proceso bien definido que ha dado las ramas del Derecho Procesal, sus códigos de procedimientos deben seguirse rigurosamente para la conducción del conflicto.
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Hay terceros que cumplen con la función definida, según los casos, del tercero es a pedido de las partes. Es onerosa comúnmente se llama a esta forma de conducción: Juicio. Entre estos dos extremos, en la actualidad, un campo intermedio es el de la mediación. Se caracteriza por: a) los procesos son más formales que los informales pero más informales que los formales. b) Existe un proceso definido, no establecido, se determina entre las mismas personas que se enfrentan en el conflicto, mas una tercera persona que es llamada en ayuda c) Es voluntaria la iniciación del proceso. Las dos partes deben acordar este camino d) No es obligatorio llegar a un acuerdo. Las partes pueden abandonarlo en cualquier momento para realizar una negociación entre ellas o pueden transformarlo en un juicio e) Este tercero no tiene poder para obligar a cumplir sus agresiones sobre la situación.
EL ORIGEN DE LA MEDIACION A mediados de la década de los `70 en Estados Unidos nació la mediación, como una nueva institución a la resolución alternativa de conflictos, posterior mente se la incorporo al sistema legal y en algunos estados como California, se la se la instruyó como estancia, previa al juicio.
A finales de la década de los `70, se comenzó con el sistema de mediación en Inglaterra, donde en sus comienzos fue aplicada por un pequeño nuecero de abogados independientes. En 1989 se estableció la primero compañía británica privada dedicada a la solución alternativa de disputas. En Inglaterra hay dos tipos de mediación: la del sector público y la 6
del sector voluntario.
En Inglaterra la mediación está en su mayor parte a cargo de los trabajadores sociales y se basa en sus teorías. En Francia la mediación parte de la figura del Ombudsman como un intermediario entre los particulares y los distintos organismos oficiales, comienza en el derecho público, se extiende luego al derecho privado. La institucionalización de la mediación en el Derecho Civil de 1990.
En Argentina de 1992 el Poder Ejecutivo Nacional declaro la institucionalización y el desarrollo de la mediación como método alternativo para la solución de controversias.
La práctica de la mediación en todo el mundo ha crecido en estas últimas décadas. La principal razón de esto es la que resultado muy efectiva.
CARACTERISTICAS DEL SISTEMA DE MEDIACION Para crear un contexto más flexible para la conducción de disputas, tiene una práctica generalmente formalizada en varias capas, la inclusión de una tercera parte “el mediador” La decisión de entrar en este tipo de procesos es voluntario así como la de continuar con él. En la mediación se tienen en cuenta dos aspectos del conflicto: a) El tema en si por el que se discute b) La relación entre las partes.
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En el sistema de mediación no hay ganadores ni perdedores.
PROS Y CONTRAS DEL SISTEMA DE MEDIACION PROS a) Produce un sensible alivio a los tribunales. b) Ahorro de tiempo c) Ahorro de dinero d) Mantenimiento de las relaciones futuras entre las partes e) Aumenta la creatividad en la medida f) La mayor ventaja individual es un sensible aumento del protagonismo de las partes, lo que aumenta la responsabilidad de estas. g) Los acuerdos que se logran tienen efecto durante más tiempo o sea que son acuerdos a largo plazo. h) Se produce un deuteroaprendizaje.
CONTRAS Las mujeres logran peores acuerdos cuando concurren al sistema de mediación que cuando solucionan sus conflictos en el sistema judicial formal. Las cuotas que obtienen las mujeres son menores, no se ventilan casos de violencia. En algunos casos se llagan a acuerdos desventajosos, sobre todo en aquellas situaciones en las que solo una de las partes quiere llagar a un acuerdo. El campo, en los casos de “Familia” puede confundirse a la mediación con la terapia familiar.
En el campo empresarial, la mediación ha hecho suyas, cantidad de términos: acordar, 8
negociar, transaccionar, gerenciar, etcétera.
El modelo tradicional de Harvard, borra el tema de los valores y estar reñida con la ética, restringe las áreas de aplicabilidad, de la mediación. Uno de los temas conflictivos fundamentales es el tema de neutralidad de los mediadores.
Todas las personas, grupos y/o organizaciones que se encuentren “empantanados” en un proceso conflictivo pueden ser los beneficiarios de esta nueva institución. Cualquier persona, grupo y/o organización puede beneficiarse con su aplicación.
AMBITOS DE APLICACIÓN Formas en la cual la mediación es aplicable: a) En el sentido amplio como aplicación y enriquecimiento personal. b) En el sentido restringido como sistema de mediación.
En el sentido amplio. La mediación es una institución vigente en la forma de encarar conflictos entre personas o grupos, por lo tanto, los aportes realizados pueden ser aplicables a cualquier ámbito, y por todas aquellas personas que en su quehacer cotidiano trabajen en las que se presentan o pueden presentar conflictos interpersonales.
La línea circular – Narrativa de Medición es un modelo para aplicar una forma de conceptualizar los conflictos, es una “técnica” fundamental para todos los operadores sociales. 9
En el sentido restringido: La aplicación de la mediación ha resultado ser una útil colaboradora para la resolución de conflictos familiares y ha presentado muchos beneficios, una de las especialidades dentro de la mediación es la mediación en el divorcio. No es este el único ámbito posible, ya que muchos casos de mediación no tienen nada que ver con conflictos familiares si no que se refieren a situaciones conflictivas de las áreas laboral, educacional, vecinal, etcétera.
A nivel empresarial, el éxito fue tan importante, a causa de la reducción de tiempo y costos, que fue precisamente este éxito en el campo empresarial, lo que dio lugar al desarrollo de la mediación.
MODELOS DE LA MEDIACION En Estados Unidos se diferencian tres líneas o modelos de mediación. a) El Modelo Tradicional – Lineal (Harvard) b) El modelo Transformativo (Bush y Folger) c) El modelo Circular – Narrativo
La forma de conceptualizar la comunicación es uno de sus elementos fundamentales. Otros es la importancia atribuida al acuerdo.
1) El Modelo Tradicional – Lineal (Harvard)
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Su fundamentación *Comunicación: En el sentido lineal, función del mediador es ser un facilitador de la comunicación, poder lograr un dialogo. *Casualidad Lineal *A-contextual *A-histórico *Intrapsíquico
Su método: *La aireación del conflicto entre las partes. *La neutralidad Por parte del mediador es logra a través de: 1) La imparcialidad 2) Equidistancia. *Ir del caos al orden.
Su método: *Lograr el acuerdo entre las dos partes. *Aumentar las semejanzas
El Modelo Tradicional está centrado en el acuerdo y no toma en cuenta las relaciones entre las partes sino que se centra en el contenido de la comunicación por lo tanto no intenta modificar las relaciones entre ellas.
2) El modelo Transformativo de Bush y Folger
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Su fundamentación: *Comunicación: parte de los nuevos modelos comunicacionales, es un modelo que se centra en lo relacional. *Casualidad circular: los nuevos paradigmas en cuanto a casualidad están totalmente incorporados en este modelo.
Su método: *Trabaja para lograr, fundamentalmente: El “espowerment” potenciamiento del protagonismo. Las personas potencian aquellos pensamientos que les permiten ser un agente, un protagonista, de su vida, al mismo tiempo que se “hacen cargo” responsables de sus acciones, reconocimiento del co-protagonismo del otro.
Su método: *Modificar la relación entre las partes. *No importa si llegan a un acuerdo o no. Están centrados en la “transformación relacional”.
3) El Método Circular – Narrativo (Sara Cobb)
Su fundamentación: *Comunicación: Es entendida como un todo, incluye los elementos verbales “comunicación digital” y los elementos para verbales, “comunicación analógica” son: *Casualidad circular: no hay una causa única Comparte: 12
a) con la elaboración de la teoría de la comunicación:
• La comunicación analógica • Los aspectos pragmáticos de la comunicación • La noción de contexto b) Con la terapia Familiar sistemática, el concepto de que el problema es la solución intentada.
Su método: Aumentar las diferencias, permitir que se manifiesten y aumenten hasta un determinado punto. *Legislar a las personas *Cambiar el significado El trabajo fundamental del mediador es construir una historia alternativa, que permita ver el “problema” por todas las partes desde otro ángulo. *Creación de contextos: el establecimiento de contextos es importante.
Su método: *Fomentar la reflexión y no airear las historias. * Si cambiar el significado *Transformar la historia que traen a la sesión *Lograr un acuerdo Es decir este método está interesado en las relaciones y en el acuerdo.
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CONCLUSIONES SOBRE LOS MÉTODOS Dependiendo de los casos es más conveniente usar uno u otro de los métodos o una mezcla de ellos. • Para la conducción de conflictos en áreas de empresas, Transformativo • En casos en los cuales estén muy involucradas las relaciones, Circular Narrativo.
VOLUNTARIEDAD DEL PROCESO DE MEDIACION Proceso voluntario el hecho de ser voluntariamente solicitada por las partes antes de concurrir a los tribunales, mejora aun más estos buenos resultados.
¿CUANDO TERMINA EL PROCESO DE MEDIACION? La firma del acuerdo por las partes y por el mediador no es el último objetivo. Cobb dice que lo importante es fomentar la reflexión, aumentar el protagonismo, cambiar la historia que traen a la sesión y, de ser posible, llegar a un acuerdo. Se debe de usar términos que reflejen cómo finalizo la mediación, si se llego hasta su último paso será mediación completada y si fue dejada a la mitad será mediación abandonada. Algunos mediadores pueden finalizar el proceso si llegan a un punto muerto o porque consideran que se violan los derechos de las personas involucradas.
El proceso se evalúa de acuerdo a la terminación de este o a la causa de su abandono; ya que el proceso puede ser abandonado ya que una de las partes se retiro, o porque se llego a un entendimiento o debido a que llegaron a un acuerdo.
COMPARATIVA ENTRE MEDIACIÓN Y CONCILIACIÓN 14
La mediación es considera las más dúctil de los métodos alternos y el que mejores resultados da en un mínimo de tiempo. Dado que los conflictos en que opera son extremadamente variados, con una gran carga emocional y tan personales como su solución, las partes deciden por ellas mismas. De igual forma, la mediación es personal porque su resultado se debe al mediador mismo.
CONCEPTO DOCTRINAL DE MEDIACIÓN Para Folberg y Tailor es un procedimiento que hace hincapié en la responsabilidad de los participantes de tomar decisiones que influyen en sus vidas. Falcón establece que es un procedimiento no adversarial en que un tercero neutral ayuda a que éstas encuentren el punto de armonía en forma cooperativa y solucionen su controversia.
El elemento principal de la mediación es la armonía, tendrá que ser congruente, ya que las partes resuelven su controversia de forma voluntaria según su convivencia, apoyados por un tercer “mediador” que utiliza técnicas específicas al actuar como facilitador en la conducción del procedimiento. Como consecuencia, el acuerdo final es más justo y equitativo que si lo dictase un juez.
CARACTERISTICAS DEL MEDIADOR Se define al mediador como un prestador de servicios capacitado para facilitar la comunicación entre las partes que intervienen en una controversia para que puedan generar soluciones y adoptar la más satisfactoria para ambas. Dupuis señala dos características básicas: imparcialidad y neutralidad.
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Algunas cualidades que el mediador debe cumplir son: absoluta imparcialidad, capacidad de escuchar, buen trato con la gente, competencia para resolver problemas, habilidad para negociar, capacidad de manejo, sentido del humor, etc. Para Soler, algunos atributos que debe poseer el mediador son: rectitud, saber guardar silencio, honestidad, ser equidistante, prudencia, entre otras. No cualquiera puede ser mediador, empero, una persona con estas características deberá formarse en las técnicas de la negociación y de la mediación para poder ser un mediador exitoso.
COMPARATIVA CON LA CONCILIACIÓN Echeverri señala que la conciliación es un método de resolución de controversias a través del cual dos o más personas gestionan la solución de sus diferencias con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. Él señala es más un simple contrato o acuerdo; lo sustancial es que las partes se arreglan o llegan a un acuerdo por su cuenta. Algunas características son: el tercero propone la solución se considera una etapa previa al arbitraje, se busca la satisfacción de intereses particulares, el cumplimiento del contrato será voluntario, entre otros.
El conciliador puede proponer la solución, pero no se impone como árbitro o juez. Y el mediador sólo propone una formula de composición.
DIFERENTES ÁMBITOS Y CLASIFICACIONES DE LA MEDIACIÒN A) Oficial: cuando existe una disposición legal o normativa que imponga dicha vía. B) Voluntaria o privada: cuando las partes se someten a la mediación por decisión propia o deliberada a través de un contrato o cuando surja la controversia, sin que se encuentren 16
compelidas, a hacerlo por alguna disposición legal o normativa o factores externos. C) Optativa: Se da cuando la ley confiere la opción de someterse a ella o a la otra parte.
TIPOS
La mediación comunitaria que consiste en aplicar la técnica para resolver problemas comunitarios. Cierta cantidad de personas vivan en paz resuelven sus problemas vecinales, aprendiendo a respetar sus diferencias y alcanzar una buena disposición para colaborar en la solución de futuros conflictos en su barrio.
La mediación multicultural se da en zonas o países donde conviven personas de diversas razas o sus raíces y costumbres diferentes (etnias)
La mediación judicial, es inducida por el sistema judicial, la utilizan para incidir en la efectividad de la resolución sobre la controversia subyacente.
La mediación en las empresas: permite resolver los problemas con los usuarios de una forma pacífica, rápida y expedita.
La mediación en materia penal: se utiliza en casos de delitos menores o de delitos de menores; el resultado es hacer responsables al as partes rehabilitándolas.
La mediación ecológica: No tiene límites, es factible cuando surge una controversia entre particulares o ambientalistas entre grandes empresas o entre particulares y gobiernos. 17
La mediación familiar: es una de las áreas más proclives, pues los conflictos son los más solucionables por este medio, puesto que en la mayoría de los casos el factor humanos es determinante, el aspecto psicológico y social tienen gran peso. Otras áreas de mediación son tributarias, en servicios de salud, en materia de consumo, en materia laboral efectuada por particulares, en materia electoral, escolar, inmobiliaria, entre otras.
CARACTERES FUNDAMENTALES E IDIOSINCRÁTICOS DE LA MEDIACIÓN A) Confidencialidad: Ninguna revelación efectuada se podrá divulgar o utilizar en otro proceso; cubre tres aspectos: Frente a terceros, Frente a la contraparte y Frente al medidor. B) Voluntariedad: Se expresa en el contrato suscrito por las partes, C) Flexibilidad: las reglas podrán aplicarse con libertad y ser modificadas cuando ambas partes estén de acuerdo. D) Cooperativa y creativa: debe crearse un ambiente de cooperaron entre las partes, y buscar opciones creativamente, para solucionar el conflicto. E) Rapidez y economía: Debe permitir una confrontación directa con el proceso judicial y los costos deben ser inferiores. F) Neutralidad: conservarla posibilita la comunicación entre las partes, para llegar a sus intereses reales, des este modo el acuerdo será ala medida de los interesados. G) Auto composición: Consiste en la terminación de la controversia, por voluntad de las partes,
VENTAJAS DE LA MEDIACION Ahorro de tiempo en la resolución del a controversia, no hay ganadores ni perdedores, 18
aumento del protagonismo y responsabilidad de las partes, utiliza el conflicto como posibilidad de crecimiento personal y cambio positivo, entre otras.
PROCEDIMIENTO DE MEDIACION • Diseño del procedimiento, de mediación: la planificación del a estrategia, • Reunir todas las partes en conflicto en la mesa de negociaciones: por teléfono mediación puente, y mediación cara a cara. • Intervención inicial del mediador: el mediador se presenta y explica la dinámica y las características del procedimiento. • Desahogo: Se busca lograr la comunicación que las partes escuchen con atención; esto se lograra formulando preguntas. • Crear el clima de negociación: el mediador dará la pauta de conducta, e interpretara le lenguaje corporal de los demás. • Establecer intereses y necesidades: Descubrir las necesidades detrás de los intereses, reconocer las necesidades humanas y conciliarlas. • Generar ideas para resolver problemas: El mediador pedirá a ambas partes, las ideas para resolver el conflicto. • Elaborar acuerdos: Las propuestas, deberán ser practicas y operativas. • Formalizar el acuerdo por escrito: Se presentara un borrador a las partes, lo analizaran y modificaran hasta satisfacer los intereses de cada uno.
ELEMENTOS DEL CONFLICTO Un conflicto son situaciones, en las que dos o más personas, entrar en oposición o desacuerdo por que sus posiciones, intereses, necesidades, deseos o valores son 19
incompatibles o son percibidos como incompatibles. Los elementos siguen el esquema de: Persona/problema/proceso.
Elementos relativos a las personas: • Protagonistas, principales y secundarios, al identificar las partes, podemos hablar de conflictos interpersonales, interpersonales, intergrupales etc. • El poder en el conflicto: es la capacidad de influencia de los protagonistas principales y secundarios en el conflicto. El mediador propiciara que la causas y persona con mas poder escuche los sentimientos y necesidades de las partes mas débiles al aflorar estas, se generan alternativas de solución, compartidas y así se reequilibra el poder. • Las percepciones del problema, es nuestra forma de recibir o interpretar el conflicto sus causas y sus explicaciones. • Las emociones y los sentimientos, existen dos momentos básicos para que afloren los sentimientos, en la premediación, durante el momento del desahogo. Y, en el cuéntame, donde cada parte puede ser consciente de cuáles son los sentimientos de la otra. • Las posiciones: Corresponden al estado inicial de las personas en el conflicto; es lo que en un principio reclama cada parte. • Intereses y necesidades. Los intereses son los beneficios que deseamos obtener através del conflicto y las necesidades humanas, son las que consideramos fundamentales e imprescindibles para vivir. • Los valores y principios es el conjunto de elementos culturales, e ideológicos, que justifican y sirven para argumentar los comportamientos.
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ELEMENTOS RELATIVOS AL PROCESO • La dinámica del conflicto es la historia que ha llevado al conflicto, existe el conflicto latente y el grado de polarización. • La relación y la comunicación, el aspecto humano de la relación entre las partes implicadas en el proceso de resolución del conflicto, es fundamental; puede resultar de ayuda, o ser desastroso. • Estilos de enfrentamiento al conflicto, hablamos básicamente de 5 posibilidades: competición, evitación, acomodación, compromiso y colaboración.
ELEMENTOS DEL OBJETO DE LA CONTROVERISA • El meollo: La sustancia, los datos, los hechos. Son aquellas situaciones o acontecimientos que ocurren; según sea lo que esta en disputa entre las partes, podemos señalar diferentes tipos de conflicto. • Tipos de conflicto, de relación/comunicación; conflictos de intereses, necesidades; por preferencias, valores, creencias.
ACTITUDES ANTE LA PROBLEMÁTICA CONFLICTUAL • Competición: perseguir los objetivos personales, a costa de los otros. • Evitación: Actitud de no afrontar los problemas; se evitan o posponen los conflictos, lo cual implica no tenerse encuesta a uno mismo ni a los demás. • Compromiso: Es una actitud basada en la negociación, en la búsqueda de soluciones de acuerdo basadas en el pacto y en la renuncia parcial, al interés del individuo o grupos. • Acomodación: ceder habitualmente a los puntos de vista de los otros, renunciando al os propios. 21
• Colaboración: Implica un nivel de incorporación, de unos y otros, en la búsqueda un objetivo común, debe generar alternativas comunes que satisfagan a ambas partes.
• Resolución: Si el conflicto se resuelve, al menos de modo superficial, el problema desaparece. • Practicidad: Grado en que la resolución del conflicto es duradera. • Componente ético: medida en que la solución del conflicto beneficia a los implicado favoreciendo su desarrollo personal.
¿En qué estilo se situaría la mediación?
Se pude situar entre el estilo de compromiso y el de colaboración. La finalidad consiste en pasar de estilos más individualistas a modos mas evolucionado de resolución de conflictos como son los de colaboración y compromiso.
CONCLUSIONES 1.- La mediación familiar es un institución no jurídica, antiformalista, voluntaria, en vías de inserción y desarrollo en el sistema español, en la que un tercero imparcial y neutral, ayuda a las partes a poner fin a la situación de crisis y ayuda a redefinir los roles familiares. 2.- La mediación guarda diferencias fundamentales con otras instituciones no jurisdiccionales, como son la conciliación, la negociación o el arbitraje. 3.- A pesar de ser una institución no jurídica, la mediación familiar tiene gran importancia en el ordenamiento español, sobre todo en materia de divorcios, por las ventajas que tiene 22
sobre aquellas rupturas contenciosas, no sólo materialmente sino también en coste humano y emocional, tanto para los menores como para los adultos. 4.- Actualmente, no hay un marco jurídico estatal para esta institución, a pesar de estar aceptada, aunque sí autonómico, pues la mediación familiar está siendo regulada por las Comunidades Autónomas al amparo de la potestad que tienen para regular todas aquellas materias adscritas a asistencia social, incluso alguna de ellas, como Cataluña, en base a su Derecho Foral. 5.- Los efectos jurídicos de la mediación son de vital trascendencia, ya que en el ámbito donde emerge esta figura, no sólo el componente humano es importante sino también las relaciones jurídicas, entre adultos y, fundamentalmente, entre adultos y menores de edad/incapaces.
BIBLIOGRAFIA -Ley de Enjuiciamiento Civil. -Noticias Jurídicas (www.noticiasjuridicas.com). -Página web del Consejo General del Poder Judicial (http://www.poderjudicial.es). -Centro de mediación de Murcia (http://www.centrodemediacionmurcia.es) -Agencia Vasca de mediación (www.agenciavascademediacion.com) -“Un ensayo de Mediación” Facultad de Trabajo Social y Desarrollo, Universidad de Nuevo León (Méjico). -Apuntes de las presentaciones y exposiciones de los ponentes del curso.
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