Marzo / 2015 Año 1 Volumen 9
ESPECIAL ES PECIAL DEL D EL MES
Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
Actualidad Actua lidad
Área Civil
Seguridad jurídica Especial Esp ecial del Mes
en los contra contratos tos inmobiliarios
Contenido ENTREVISTA 1 ENTREVISTA 2 DOCTRINA PRÁCTICA
DOCTRINA PRÁCTICA
JULIO DURAND CARRIÓN: El derecho del consumidor ante la crisis de la contratación contrata ción interindividual clásica JULIO H. SALAZAR CALDERÓN: Formalidad e inseguridad jurídica en los contratos Inmobiliarios HAROLD JUAN MEDINA CANELO: La responsabilidad del promotor en la venta de bienes futuros de un proyecto inmobiliario. En especial por los vicios o defectos constructivos JAVIER ANAYA CASTILLO: ¿Expropiación indirecta o ejercicio legítimo de un poder regulatorio? Algunos comentarios a propósito del cambio en la zonificación de un predio
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ENTREVISTA a t s i v e r t n E
El derecho del consumidor ante la crisis de la contratación interindividual clásica Julio Durand Carrión* Profesor a nivel de pregrado y postgrado en la Facultad de Derecho de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Universidad San Martín de Porres y Universidad de Lima
En la presente entrevista el profesor Julio Durand Carrión, nos explica cómo surge el de recho al consumidor, consumidor, a nivel legal y doctrinario; su desarrollo y su aplicación en nuestro ordenamiento jurídico, destacándose como un área especializada del derecho y en fun ción a los problemas jurídicos derivados de las contrataciones masivas. Dentro de todos los temas regulados en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, se aborda la contratación inmobiliaria, como una forma de contratación masiva; que encuentra tutela en el Código de Protección al Consumidor. Consumidor. Por otro lado, nos comenta los nuevos criterios incorporados en la Sala Especializada en Protección al Consumidor como el desistimiento, los garantes como consumidores, el tercero en el contrato, la discriminación de personas, la prescripción y la preclusión y nos da a conocer las nuevas herramientas creadas por el Indecopi como “mira a quien le compras”, además de la difusión de las medidas de “buenas prácticas de gobierno corporativo”.
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Doctor en Derecho por la Ponticia Universidad Católica del Perú. Primer Puesto, Premio Nacional Nacional a la investigación doctoral en Humanidades 2007, de la Asamblea Nacional de Rectores Instituto Pacífico
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Actualidad Civil (AC): A propósito del derecho del consumidor ¿cómo consideraría a esta área en nuestro ordenamiento jurídico? ¿Nos podría narrar cómo ha sido su desarrollo?
para ganar autonomía en la medida que tiene su propia legislación, su propio método de interpretación, que tiene sus propias categorías conceptuales, sus propios razonamientos y que ha construido categorías conceptuales
Dr.. Julio Durand Carrión (JDC): Esta Dr (JDC): Esta disciplina del derecho del consumidor es una discipli-
nuevas, distintas al derecho civil, distintas al derecho de los contratos, con soluciones nuevas e innovadoras frente a un derecho
na relativamente nueva, cuya sistematización jurídica jurí dica empieza en el ao 1991 con la dación que a su vez es producto del mercado, de la del Decreto Legislativo N.° 716, primera Ley contratación masiva y del inujo de la dináde Protección al Consumidor. Después ha mica mercantil actual. habido varias normas complementarias, hasta Si bien algunos juristas dicen que los derechos que en el ao 2008, se sancionó el Código no pueden ser autónomos, sino vinculados, de Protección y Defensa del Consumidor que eso es obvio, porque todas las disciplinas juincorporó todas estas disposiciones que esta- rídicas, de una u otra forma, interactúan unas ban antes dispersas en distintas leyes, para con otras. La enciclopedia jurídica siempre condensarlas en un solo documento normati- está relacionando una disciplina con otra. Es vo, un Código propiamente dicho; como una más, antiguamente cuando se enseaba, se especie de Texto Texto Único Ordenado en el tema. decía por ejemplo, derecho constitucional, Pero obviamente también hay un desarrollo pero que se relacionaba con el derecho admidoctrinario, de categorías conceptuales, que nistrativo con el derecho penal, con el derecho se dan a partir de los razonamientos del civil. Sin embargo, las soluciones jurídicas a los Tribunal del Indecopi. Pero hay pocos textos, problemas de consumo tienen que estar neyo tengo un libro publicado acerca de la ma- cesariamente dentro de esta disciplina nueva teria, en el el que que desarr desarrollo ollo alguno algunoss elemento elementoss del derecho del consumidor co nsumidor,, pero obviamente conceptuales, doctrinarios de esta disciplina. se puede acudir a otra disciplina como el Recientemente se está enseando en las uni- derecho procesal civil o el Derecho Civil de versidades, los problemas de consumo, siendo manera supletoria, porque eso es parte de la las contrataciones masivas el problema más dinámica misma del derecho como ciencia. importante. Si bien los problemas de consumo (AC): ¿Cuál fue la nalidad de incluir en siempre han existido, porque el hombre es en el Código de Protección al Consumidor a esencia un sujeto de necesidades, que acude la contratación inmobiliaria? al mercado a satisfacerlas, el tratamiento jurídico del tema es relativamente nuevo. (JDC): Se incluye porque la contratación En el caso del Perú, se habla de derecho del inmobiliaria ha dejado de ser ya una con tratación interindividual. tratación interindividual. Así la contrat contratación ación consumidor a partir del ao 1991. clásica, en la que se hablaba por ejemplo AC. ¿Consideraría que la legislación del de la formación del contrato, de la oferta, consumidor es una legislación especiali de la contraoferta, de la formación de la zada?
Sí, sin duda. Yo soy uno de los primeros que ha postulado en el Perú esta visión autonó mica de la disciplina. Es más, yo publiqué mi libro lib ro llamado: El Derecho del consumidor como disciplina jurídi disciplina jurídica ca autónom autónomaa ; y en el cual desarrollo los planteamientos de esta disciplina novedosa y distintiva, que sale de donde es taba antes regu regulado lado por el derech derechoo merc mercantil, antil, Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
servandaa, voluntad, del principio de pacta sun servand
etc, como nos lo ensearon en el curso de Derecho Civil V - Contratos, se aplica a nivel de una negociación interindividual, la cual existe, pero de una manera residual, porque en el mundo actual lo que más existe es la contratación masiva, estandarizada, como es la contratación con cláusulas predispuestas o preelaboradas y que se hacen evidentes con Actualidad Civil
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el boom inmobiliario en el Perú. Por ejemplo, tario de tal tal color, color, piso de madera, madera, cerámico, cerámico,
se lanza el programa de vivienda, se venden doscientos, quinientos departamentos, todos tienen un solo solo formato, formato, un solo estándar estándar de contratación y eso lo convierte en una con tratación trataci ón masi masiva va y obvia obviamente mente el consu consumidor midor da un adelanto de la cuota inicial, y rma el contrato; todos estos términos deben estar garantizados para el e l consumidor, consumidor, frente a un contrato que él no elaboró, que él no negocio, y que no ha predispuesto. Entonces es por eso que la contratación inmobiliaria se incorpora dentro del mundo de la contratación masiva para ser regulada y protegida por la legislación del derecho del consumidor. consumidor.
ventanas metálicas o de madera, etc. se está reriendo al entregable físico, es decir, el inmueble que obviamente tiene que coincidir con la propuesta ofertable. Si a mí me dicen que el piso es de madera, pues tiene que ser de madera; si me dicen es de cerámico, tiene que ser de cerámico; si me han dicho que es mayólica espaola de colores, no pueden darme un bao de color blanco; si me dicen que las lunas son templadas, no pueden darme esas lunas de vidrios simples que con un viento pueden quebrarse. O sea, la propuesta ofertable desde el punto de vista de la identidad física del bien tiene que coincidir con lo que me entregan nalmente, que es lo (AC): ¿Cuáles son los elementos particu- normal en el mundo de la contratación. Por lares del contrato de consumo que recae otro lado, está la información referida a los sobre bienes inmuebles? pagos, las cuotas, los gastos administrativos, (JDC): Si esta contratación es masiva, y eso la forma de cómo hacer los pagos, si hay hace que tenga ciertas cláusulas predispuestas un tercero que nancia, que puede ser el o preelaboradas por el predisponente que es banco, etc., los plazos, el tiempo que tengo en este caso la inmobiliaria o el agente que para pagar, las condiciones ante el eventual vende los inmuebles, en ese esquema, hay un incumplimiento de pago, así como si hago el elemento importante que es la información. prepago, todo eso es información. Con eso se producto ucto nal que es el inmue inmueble ble y la De allí que esta, se traslade a ese contrato, tiene al prod la cual debe caracterizarse por ser precisa, información que es parte de la contratación. coherente, amplia, y oportuna; para que el AC: ¿Y la idoneidad en el producto es otra consumidor tome una decisión adecuada y eciente; con ello se garantiza todos sus característica? derechos, y que no se le impongan cláusulas (JDC): La idoneidad del producto es obviacontractuales, las cuales pueden ser vejatorias, mente lo que uno espera en la contratación abusivas y que minimizarían la capacidad y eso es parte de la estructura misma del de decisión. Obviamente en un contrato es- contrato inmobiliario. Lo que sucede, es tandarizado tandari zado uno se adhiere adhiere a lo que ya está que sí hay muchas ventas realizadas por las predispuesto, pero queda siempre un margen inmobiliarias, las cuales toman las guras del en el que tú puedes ponerte de acuerdo con derecho civil, que en mi opinión no corresel proveedor, en relación al objeto mismo ponden, y menos en los famosos temas de la del contrato que es el inmueble como bien venta de bienes futuros. Nuestros maestros nos enseaban que la venta de un bien futuro entregable en la contratación. es la venta de un bien cuya existencia física AC: En la normativa de protección al condepende de la futuridad y de la incertidumsumidor se hace un distingo entre el probre. El ejemplo clásico: la venta de la cosecha ducto y el servicio inmobiliario, ¿por qué? futura; por ejemplo, yo te pago S/. 10 000 (JDC): La venta de un bien inmueble es una por las diez toneladas de maíz que produzca sola, hay un producto que se determina tu chacra en diciem diciembre, bre, resu resulta lta que es un ao cuando te venden el inmueble, si te venden malo, y tu cosecha saca solo siete toneladas el inmueble, que es el bien físico, o sea, el de maíz; pero yo te pagué S/. 10 000 y tienes inmueble con tantos metros cuadrados, sani- que devolverme S/. 3 000 para que haya un 24
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equilibrio contractual; o si es un buen ao, en el que se producen 15 toneladas de maíz, en tonces tendría que hacerte un pago adicio adicional nal de S/. 5 000, porque yo te compré tu cosecha futura, y yo no sabía sab ía cuánto iba a producir produci r. De allí que, la existencia nal del objeto, en este caso la producción del maíz, depende de la futuridad, de la incertidumbre, del clima, de los astros si se quiere. Eso es lo que el Código Civil previó cuando se habla de venta de bien futuro, en la concepción del derecho romano. Pero entonces la venta de un bien inmueble no depende de la futuridad o la incertidumbre, porque si yo te digo que va a tener 100 m2 tiene que tener 100 m2 y eso no va a depender de la futuridad o la incertidumbre, sino, dependerá de cómo el ingeniero haya hecho el plano, de cómo ha tirado la plomada el ingeniero, de cómo ha diseado; y, el ingeniero desde que está ahí en la obra en construcción sabe que ese departamento va a tener 100 m2 o menos de 100 m2. De esa manera, si a mí me ofertan un departamento de 100 m2 y después me dicen que como es un bien futuro, que depende de la futuridad, en vez de 100 m2 nos salieron 80 m2 (son 20 m2 menos), entonces, te dicen, no se preocupe que como es un bien futuro, el Código Civil establece que si hay una diferencia de más o de menos se hace la debida compensación, entonces si Ud. pagó S/. 100 000 se hará su descuento. Raramente te dirán que salió más, seor, seor, salió 120 m2, y con ello habría un engao para el consumidor. consumidor. De ese modo, se ha venido aplicando el concepto del bien futuro y la compensación. Con ello, el consumidor que ya hizo su préstamo bancario, que ya está embarcado en una transacción transac ción inmob inmobiliari iliariaa para no retras retrasar ar más su operación y el sueo de la casa propia, termina termi na nalm nalmente ente aceptando. Pero uno se queda insatisfecho, frustrado, engaado, impotente ante un sistema contractual en el que subyace una situación de desventaja, porque querías comprarte un departamento de 100 m2 y tienes uno de 80 m2.Entonces ya desde el ao 2002, la Sala de Defensa de
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Julio Durand Carrión La formación del contrato, la oferta, la contraoferta, la formación de la voluntad, el contrato de compraventa, como nos lo enseñaron en el curso de Derecho de contratos, sirve a nivel de una negociación inter individual, que existe, pero de una manera incidental, porque en el mundo actual lo que más existe es la contratación masiva estandarizada, como sería la contratación con cláusulas dispuestas y que se hace evidente con el boom inmobiliario en el Perú.
la Competencia interpretó que lo que había allí era la venta de un inmueble, pero con entrega diferida. O sea, es venta de un bien inmueble pero te lo entregaré de aquí al mes de diciembre, o sea venta de bien inmueble con entrega diferida. Entonces cuando me entregues el departamento, tiene que constar con las mismas características que me dijiste que ahora tiene; si me dices que tendrá 100 m2, tendrá que tener 100 m2, puede haber una diferencia mínima que establece el famoso Reglamento Nacional de Construcciones,y
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eso es aceptable conforme a los parámetros constructivos, pero no puede haber diferencias excesivas.
IMPORTANTE La propuesta ofertable desde el punto de vista de la identidad física del bien tiene que coincidir con lo que me entregan nalmennalmen te que es lo normal en el mundo de la contratación. Por otro lado, está la información referida a los pagos, las cuotas, los gastos admiadmi nistrativos, la forma de cómo hacer los pagos, si hay un tercero que nancia, que puede ser el banco, etc. los plazos, el tiempo que tengo para pagar, pagar, las condiciones ante el eventual incumplimiento de pago, así como si hago el prepago, todo eso es información. Con eso se tiene el producto y a la contratación que sería el servicio de este.
Algunos autores consideran que si la minuta dice venta ad-corpus, eso basta para decir que estamos comprando un bien con el me traje que sea, si te ofrecen 100 m2 y pagas el precio por m2, no importa si al nal el departamento tiene 90 u 80 m2, ya que la ad-corpus us y entonces estás comminuta dice ad-corp prando un cuerpo inmobiliario, una unidad. Yo considero que esto es un error porque la ad-corpus pus es una categoría conceptual frase ad-cor del derecho romano que implica adquirir un corpus, una cosa y está pensada para la compra de bienes generalmente rurales donde no se puede determinar con precisión las dimensiones exactas, ejemplo las chacras, los lotes, haciendas en el campo, etc; tan es así que el Código Civil usando esta categoría conceptual antigua, habla de ncas porque se trata de una gu gura ra de cará carácter cter agra agrarist ristaa pues puesta ta en el Código Civil para otro tiempo espacio, cuando no teníamos el boom inmobiliario y la tecnología que hoy nos permite saber con
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precisión cuántos metros tendrá un inmueble desde antes de construirse. El derecho no puede seguir utilizando categorías conceptuales de derecho romano que son de otro tiempo y para otras situaciones, no es posible que en el mundo moderno, que en el mercado actual, donde el patrón de referencia que se usa en el mundo de la construcción es el metro cuadrado que es la unidad sobre la base de la cual se determina el precio, se siga razonando que las compra ad-corpus us, solo venta de departamentos son ad-corp porque no hay innovación y se sigue utilizando en las notarías y en formatos contractuales ad-corpus us. Una palabra no puede la palabra ad-corp desnaturalizar la esencia misma de un con trato. Si se se compra compra un un departament departamentoo de 100 2 m a razón de mil dólares el m2, entones así debe ser la operación, el patrón de referencia de la compra es el metro cuadrado y si hay diferencias se debe tratar en función del metro cuadrado y no decir lo siento, compraste adcorpus. Eso es inaceptable. (AC): ¿Y eso no sería un vicio oculto? (JDC): Podría considerarse un vicio oculto, pero la categoría de vicio oculto, saneamien-
to por evicción, excesiva onerosi onerosidad dad de la prestación y todo ese tipo de guras que en el derecho civil se deende, son guras que se crearon para un mundo distinto donde la contratación actual, antes era una contratación interindividual, estructurada sobre la base de normas clásicas de fuente romanista; pero, ahora con el inujo del derecho del consumidor tenemos otras soluciones, otro tipo de form formas as de resol resolver ver estos conic conictos, tos, porque estás hablando de contratos masivos. No es un vicio oculto porque un vicio oculto es aquel que no lo puedes prever, no sabes. Vicio oculto es que ni el propio vendedor sabe. Tú crees que el vendedor inmobiliario que vende un bien inmueble que dice que tiene 100 m2 y realmente tiene 80 m2, no sabría que tenía 80 m2. Esto no signica que estoy en contra de la contratación inmobiliaria, todo lo contrario, que el Perú crezca, que hayan más transac Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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ciones, más negociaciones, que se construyan más casas, más viviendas para felicidad de las familias. Lo único que estamos promoviendo desde mi punto de vista es que haya un equilibrio contractual, eso es lo que se busca, que las reglas de juego sean claras, no solo para benecio de los consumidores, sino
si encuentras una huaca oencuentras vestigios
históricos? lo que tú ofrecías ya no lo vas a poder cumplir, cumplir, porque el Ministerio de Cultura no te va a permitir construir en esa zona, eso e so es válido. Estas son situaciones que pueden darse pero que tienen que comunicarse; creo que el mundo contractual de esta naturaleza para los propios proveedores y para el propio funciona en base a la información, cierta, mercado, para que haya más transparencia oportuna y veraz. y equilibrio en la contratación inmobiliaria (AC): ¿Podría realizar una evaluación sobre en el Perú. Eso es en esencia crecimiento la aplicación del Código de Protección y económico dentro del marco de la legalidad defensa del Consumidor en la contratación e institucionalidad. inmobiliaria?. Otro ejemplo, si yo compro un terreno de (JDC): El código está para proteger y garanti5000 m2 y luego hago un diseo constructivo, es decir, un proyecto y en ese diseo salen zar los derechos de las personas. A veces han digamos 50 departamentos de 100 m2, en- interpretado algunos operadores del mercado tonces perfecto, perfecto, cuando cuando yo hago publicidad publicidad que se anteponga a la legislación civil, y con y anuncio la venta de mis departamentos ello se anteponga a la contratación clásica pongo “departamentos de 100 m2”, pero la de pacta sunt servanda, que el contrato es la Municipalidad me dice: “acá tiene que haber ley de las partes, que es inmodicable, que un lindero, que acá no puede salirse tanto de ya está rmado, etc. Entonces creo que estas la vereda hacia afuera, por razones de ornato, estructuras no van. El Código está hecho para por razones de parámetros constructivos, etc. desmiticar esa contratación civil, para decir Entonces me hacen una serie de recortes que que es un instrumento legal nuevo que te aunque yo anuncié 100 m2, le voy a entregar posibilita otro tipo de soluciones, eso es, lo a la gente 90 m2 o 95 m2. La verdad es que que debe tenerse en cuenta. yo no quería engaar a mis compradores, (AC): ¿Cuál es su visión en torno a la reguporque en mi diseo yo consideré 100 m2 lación sobre la contratación inmobiliaria?, pero cuando la Municipalidad me autoriza la ¿Cree que es suciente para una efectiva construcción, me obliga a hacer recortes por protección del consumidor o todavía su los llamados parámetros constructivos “que alcance es muy general? no puedo salirme mucho a la pista o a la vereda, que los linderos, que esto que otro, etc” y tengo
(JDC): Yo creo que tiene alcance general.
que recortar recort ar,, y no entrego 100 m2 sino 95 m2. Indecopi viene estableciendo una serie de Entonces, creo que está bien puede suceder criterios sobre la base de la casuística que ha y es perfectamente válido, es innegable que venido resolviendo, sin embargo, podría eso pase, pero estoy obligado a comunícaselo al especicarse a nivel de la contratación o a nivel consumidor “En mi diseo yo calculé 100 del Código. Pero yo no soy partidario de que m2 pero por parámetros constructivos va a se especique todo porque a veces el Código tiene dema demasia siada da esp especi ecicid cidad, ad, si lle llegas gas a hac hacer er tener 95 m2, vamos a ajustar los precios y tiene eso debería estar dispuesto en una cláusula”. una regulación al detalle, puedes producir una Esta situación pudo preveerse y se evitarían contratación muy dura, muy formal, y eso pueasí una serie de conictos, además se descar- de producir que no haya mucha contratación garían muchos reclamos en relación a este o que simplemente los costos se eleven, y eso consumidor.. Yo creo que tema, solamente consignando esa cláusula nalmente lo paga el consumidor y poniéndola en conocimiento del consumi- el Código debe tener disposiciones precisas y dor. Puede que eso suceda, que ofrezcas un sobre todo coherentes con la realidad, con el metraje y luego te salga menos o ¿qué pasa mundo contractual, con el mundo inmobilia Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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rio. Que haya coherencia entre lo que dice el Código y lo que realmente pasa en el mercado, y cuando haya situaciones difusas sin diferen-
cias, que el propio Código te dé la salida, para no encapsular tanto la contratación. (AC): ¿Nos podría referir algunos novedades o criterios relevantes que han surgido en su periodo en la Sala de Protección al Consumidor? (JDC): Yo asumí la presidencia de la Primera Sala Especializada en protección al consumi-
dor más o menos en agosto de 2012. Fue una etapa en la que recibimos una carga considerable de expedientes que estaban en trámite,, y la nueva sala retomó el trabajo y trámite en su desarrollo estableció nuevos criterios no para cambiar las cosas o reinventar el derecho del consumidor, sino fundamentalmente para interpretar el Código de Protección y Defensa del Consumidor de manera más cerca y coherente con la realidad del mercado, con el inujo de la contratación masiva, y de manera más cercana con las expectativas ciudadanas que reclaman de sus instituciones tutelares un rol proactivo en función de los reclamos y los conictos de un mercado como el de hoy , lleno de presiones crecientes y extendidas.
IMPORTANTE Creo que el Código debe tener dis posiciones precisas y sobre todo coherentes con la realidad, con el mundo contractual, con el mundo inmobiliario. Que haya coherencia entre lo que dice el Código y lo que realmente pasa en el mercado y cuando haya situaciones difusas sin diferencias, que el propio Código te dé la salida, para no encapsular tanto la contratación.
A veces se ha malinterpretado las cosas. El tribunal tribun al de Indeco Indecopi pi es uno solo, las salas que han habido igual. Estos temas de consumidor los veía primigeniamente la Sala de Defensa 28
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de la Competencia. Cuando se elevaron los reclamos derivados de la contratación de consumo, la sala se dividió en dos: la Sala de Competencia 1, que veía temas de compe tencia, subsidios, publicidad, competencia desleal, etc; y, la Sala de Competencia 2, que veía temas de consumidor consumidor.. El primer cambio importante que se da en agosto o setiembre del 2012, es el que se cambia el nombre de la sala, y se le denomina ahora “Sala Especializada en Protección al Consumidor”. Este es un cambio que aunque parezca simple, la nomenclatura es importante porque antes a la Sala de Competencia 2, se decía que q ue era pro teccionista, teccion ista, porque defendía al consumidor consumidor. Obviamente los que aseguraban eso, no conocían la materia. Cuando se cambia el nombre de la Sala se da un gran paso frente a los que q ue decían que esta Sala era proteccionista, porque la sola nomenclatura de la sala te expresa cuál es su mandato, su rol , su razón de ser, lo cual es sistémico y responde a la naturaleza de la función del Indecopi. La Sala lo que ha venido haciendo es interpretar el Código en función de la realidad del mercado, de cómo funciona. El primer tema que resolvió la Sala era el tema del desistimiento, sealando la sala que sí podía haber desistimiento de una denuncia, pero antes de que se emita resolución en primera instancia. No obstante, no les gustó a algunos proveedores, pero después lo han entendido y ahora incluso el mismo directorio ha emitido una directiva en ese sentido para los procedimientos sumarísimos. El segundo tema fue el de considerar a los garantes como consumidores porque antes los garantes no eran considerados así. O sea, cuando una persona hace un préstamo, tiene un garante, deja de pagar y entonces el banco empieza a cobrarle al garante y si le cobra de una manera abusiva o comete un exceso contra el garante, el banco le dice tú no eres consumidor porque yo no le presté al garante. La ley dice que cuando el principal ya no está, el garante asume todo, o sea no tengo relación contigo para reclamar reclamar,, pero sí tengo relación contigo para pagar la deuda. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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Por otro lado, en la noticación a un ter cero que no gura en el contrato, también
está protegido con el Código de Protección y Defensa al Consumidor; el ejemplo típico es el de alguien que alquila la casa a un seor, este le da la dirección a un banco, y termina el contrato de arrendamiento; o tu hijo se casa y se va a otro lugar y el banco le sigue cobrando en su primera dirección. Y cuando los seores reclamaban a Indecopi le decían no ha lugar a tu reclamación, es infundada tu denuncia. Ahora le decimos tú sí estás protegido por la ley. Eso hizo que las entidades nancieras investiguen y establezcan reglas más estrictas en cuanto al tema del domicilio. En el tema de discriminación también se ha visto, hay personas que dicen: “me han discriminado” pero no las han discriminado sino que a veces es por temas de seguridad. No se puede entrar con armas a un establecimiento, en estado etílico, drogado. Lo que se hace es velar por la seguridad de las otras personas,
lo que se ha determinado en estos casos, el trato es justi justicado cado por por la ley ley.. Otros temas que han habido son respecto a la prescripción , se ha hecho una mejor interpre interp re tación de los plazos plazos prescriptorios. prescriptorios. Respecto Respecto al tema de costas y costos también, donde se han establecido los criterios de costas y costos para que se paguen los honorarios respecto de lo que han gastado las partes. Antes se controlaba, ahora no podemos jar precios de los honorarios, eso no nos corresponde por la
libertad que hay en el mercado. También se nos ha criticado porque nos dicen ¿qué pasa con los que exageran? Bueno yo les digo: “El Derecho prevé esas cosas, porque si se hace un abuso de derecho, la autoridad puede no darte las costas y costos e incluso podrían poner en conocimiento del Ministerio Público si hay indicios razonables de delito de lito o de aprovechamiento indebido e irracional del sistema de protección del consumidor”. Y también el tema de la preclusión en el proceso sumarísimo, en el que se contestaba la denuncia, pero resulta que después cuando ya estaba por emitirse la resolución de primera Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
instancia, te encontrabas con un documento que era importante y decían: “no ya no, ya pasó la etapa”. Ahora sí es posible posib le que presen tes una prueba despué despuéss de de haber haber presen presentado tado la denuncia. Imagina que encuentras un documento, una boleta en un cajón que es una prueba importante en un proceso, la presentas en un segundo momento, porque sería injusto que si encontrarás una prueba importante y no la pudieras presentar presentar.. Además en materia administrativa valen los principios del derecho administrativo, de informalismo, verdad material, ecacia, eciencia, entre otros que dan una nueva y diferente dimensión al tratamiento de los casos en materia de protección al consumidor (AC): Para nalizar, ¿nos puede referir algunas las principales novedades normativas en el sistema de protección al consumidor? (JDC): Se ha incorporado el Libro de recla-
maciones, si bien el nombre puede que no sea el adecuado, pero para el proveedor se
constituye como una herramienta de gestión, que por medio de la queja o reclamo del consumidor, cómo puede ser que el bao está sucio o que no se dé factura; el proveedor pueda ver cómo marcha su negocio y pueda corregir todo aquello que le está incomodando a los consumidores. Les cuento una anécdota, en Chiclayo, entré a una peluquería, pedí agua, no me dieron, quise colgar mi traje y no tenía donde hacerlo; así que pedí cortésmente el Libro de reclamaciones y observé que habían varias reclamaciones de otras personas también; luego, cuando tuve oportunidad de regresar al tiempo, entré y me llevaron a una salita contigua, donde me atendieron: ofrecieron agua, y me ofrecieron colgar mi traje, mientras esperaba que me atendieran. De esa manera, el Libro de reclamaciones constituye una herramienta que no es de enfrentamiento, ni de control, sino de gestión, que sirva para corregir y monitorear su propuesta de negocio. Así también, el consumidor puede tener una cultura de consumo responsable, en todo el Actualidad Civil
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sistema: proveedores, clientes, con lo que implica informarse. Para ello, el Indecopi ha creado una herramienta como registro: “Mira a quién le compras”, nombre coloquial, que es como el Infocorp empresarial, constituye una plataforma donde se ingresa; se coloca el nombre de la casa comercial y aparece si la empresa ha sido multada o no; de modo que, si se conociera cuántas multas tiene cada empresa, sería como un antecedente de la empresa, y de infractores de normas. De allí, se debe lograr un doble efecto: el consumidor se informa para saber a quién comprar como un consumidor responsable; y el otro efecto se da en el mercado, y si una persona tiene una empresa con una marca preferida, y se quiere promover la marca a través de una franquicia o representación o aliación comercial, difícilmente considero yo que le daría su marca, ni haría una alianza estratégica de negocio con una empresa que ha sido sancionada por el Indecopi, que aparece en el registro de infractores con varios antecedentes, porque eventualmente podría perjudicarlo Por otro lado, se requiere difundir las buenas prácticas de gobierno corporativo, que no
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solo signican rentabilidad para el negocio, sino también responsabilidad con las reglas del mercado y los consumidores; si bien un gerente produce dinero esto no es lo único
que debe generar, sino que se promuevan buenas relaciones y se respete las relaciones entre sus trabajadores, clientes y comunidad. De esa manera, la OCDE, el foro de las 30 economías más grandes del mundo, ha emitido recomendaciones a los países para el llamado alineamiento empresarial; dentro de estas se puede apreciar: el trato justo, informar adecuadamente, transparencia y responsabilidad Si bien todo empresario quiere ganar más, posicionarse como una empresa con prestigio, necesita repensar su buena imagen empresarial y/o comercial, ya que esta se construye no solo con rentabilidad, sino con un buen gobierno corporativo y responsabilidad social empresarial y con la calidad del producto, y/o servicio, como lo seala el papa Pablo VI. Con una cultura de consumo responsable y buen gobierno corporativo, se lograría llegar a un punto de equilibrio que benecie al sistema de mercado, proveedores, consumidores y al propio Estado.
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Formalidad e inseguridad jurídica en los contratos inmobiliarios Julio H. Salazar Calderón* Profesor de Derechos Reales y Seminario de Propiedad en la Universidad de Lima.
En esta interesante entrevista se abordan aspectos puntuales relacionados con las princi pales problemáticas actuales observadas en los procesos de contratación inmobiliaria. El destacado profesor Salazar Calderón hace un análisis especializado de ellas, fijando criterios claros sobre las medidas a adoptarse para tener mayor seguridad en las transferencias u otros trámites, en las diferentes instancias intervinientes, y explica las vías existentes en caso se presenten supuestos de responsabilidad, principalmente por vicios ocultos en la construcción. Se abordan además ot ros aspectos normativos relevantes, como el régimen legal de los agentes inmobiliarios o el nuevo régimen de defensa posesoria extrajudicial, entre otros temas.
Actualidad Civil (AC): ¿Cuáles cree que son los principales problemas legales que afronta un inversionista inmobiliario? (JSC): El problema está vinculado –funda-
mentalmente– al estudio de la titulación y saneamiento físico-legal de los predios que se pretenden adquirir. Es decir, a la revisión de los antecedentes que publicita Registros Públicos, a n de determinar la titularidad registral y su coincidencia con el actual po-
seedor del bien; a la delimitación registral y física de los bienes, para descartar problemas de superposición; a la condición legal del predio, esto es, su denición como un bien rústico o urbano, para efectos del respectivo procedimiento de habilitación urbana, de ser necesario; y, a la actual distribución física que presenta el inmueble, como consecuencia de
modicaciones no declaradas ante la municipalidad competente, que podrían determinar –a futuro– el pago de multas administrativas y nuevas liquidaciones del impuesto predial y arbitrios municipales, por el valor de las construcciones no declaradas. Ahora bien, y como quiera que el Registro se sustenta en la formalidad de los documentos que acceden a él, en muchas ocasiones, para efectos del saneamiento de los defectos en la titulación titula ción advertidos, es necesario recurrir a las municipalidades competentes, generando un costo adicional importante, en cuanto a tiempo y pago de derech derechos os para form formalizar alizar la operación de compra.
(AC): Según el diario Gestión , en el 2014 Gestión , se batió récord de cambios de zonicación récord de en los últimos cinco años, siendo La Molina y Ate los distritos distritos con con el más alto índice. índice. * Socio del Estudio De la Flor, Flor, García Montufar, Montufar, Arata Sin embargo, es conocido que los procedimientos administrativos siguen siendo & Asociados Abogados.
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burocráticos. ¿Cuáles son los problemas comunes que afronta un inversor inmobiliario en las municipalidades? (JSC): Si bien con la Ley del Procedimiento Administrativo General N.º 27444 se estan-
darizaron en cierta forma los procedimientos administrativos, entre ellos los relacionados a las municipalidades, es necesario seguir realizando esfuerzos para disminuir la burocracia en dicho sector sect or.. La promulgación de la Ley del de l Silencio Administrativo Positivo N.º 29060 y la Ley de Regularización de Habilitaciones Urbanas y de Edicaciones N.º 29090, ambas en el ao 2007, han sido un gran avance, ava nce, pero aún insuciente. Así pues, en la línea de lo expuesto, opino que el real inconveniente no solo está vinculado al tiempo tiem po que pued puedee demo demorar rar un pr proced ocedimi imiento ento administrativo a nivel municipal (sustancialmente mayor a lo establecido en el TUPA correspondiente), sino en que cada autoridad administrativa –en la mayoría de los casos– rige bajo sus propias normas y reglamentos, esto es, requisitos y documentación anexa que presentar, presentar, un mismo procedimiento, por lo que no existe un criterio de uniformidad y predictibilidad, dado que dicho procedimien to puede tener un resultado resultado diferente diferente – por documentación insuciente por ejemplo, no exigida en otro municipio – dependiendo de la municipalidad a cuya jurisdicción pertenezca el predio. Un claro supuesto lo constituye la emisión del Certificado de Parámetros Urbanísticos y Edicatorios. (AC): ¿Qué medidas deben adoptarse principalmente en las negociaciones inmobiliarias para en lo posible evitar problemáticas legales futuras sobre la titularidad del bien? (JSC): Lo ideal siempre es realizar un estudio
de la situación física y legal del inmueble que se pretende adquirir, análisis que debe realizarse con anterioridad a la compra del bien. Sin embargo, la realidad del Perú es distinta, ya que no existe una cultura de prevención. En este orden de ideas, muchos problemas podrían solucionarse y/o preverse si antes Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Julio H. Salazar Calderón En muchas ocasiones, para efectos del saneamiento de los defectos en la titulación advertidos, es necesario recurrir a las municipalidades competentes, generando un costo adicional importante, en cuanto a tiempo y pago de derechos para formalizar la operación de compra.
de la celebración de una compraventa se realiza un estudio detallado de la titulación del inmueble. Supuesto de hecho que, en mi opinión, no afectaría el crecimiento inmobiliario ni la velocidad de las transferencias, por
el contrario, le daría mayor seguridad a estas; seguridad dinámica que para los inversionistas y futuros adquirentes de unidades inmobiliarias es fundamental, dada la naturaleza de la inversión a realizar. (AC): Con relación a algunos criterios jurisprudenciales observados, ¿cree usted que el trámite municipal de independización o subdivisión de la propiedad acredita la efectiva posesión del bien? (JSC): Dichos trámites presuponen un derecho
real de propiedad del administrado sobre los bienes materia de subdivisión y posterior inActualidad Civil
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dependización registral, que debe acreditarse –en la mayoría de las municipalidades– con la partida registral del bien. En consecuencia, no aseguran ni garantizan que el titular registral sea el real y verdadero poseedor del bien, lo cual deberá acreditarse con documentos posesorios, tales como una constancia de posesión, la declaración de testigos y los comprobantes de pago de los suministros de agua, energía eléctrica y gas, a nombre del ocupante, con 10 aos de antigüedad, de conformidad con el artículo 950º del Código Civil.
La modicación del artículo 920 del Código Civil ha tenido por nalidad favorecer la inversión inmobiliaria en el país, al dotar al propietario de un mecanismo ágil y expeditivo para recuperar la posesión, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial y a un proceso de varios años, que retrasa retrasa-ría y/o impediría cualquier posible negocio e inversión.
(AC): Dentro de las opciones de nancia miento del crédito, ¿cuál cree que sería la garantía más importante a comprenderse en el contrato de compraventa?
nismo no otorga indemnizaciones y que los daos y perjuicios adicionales que se pudieran generar como consecuencia de los bienes o
(JSC): La hipoteca, sin duda. Al corresponder
servicios defectuosos prestados, pueden ser
a un derecho real, goza de los derechos de preferencia preferenc ia y persecutorieda persecutoriedad, d, que garantizan el adecuado recupero del crédito otorgado, ante un caso de incumplimiento en el pago. (AC): Frente a un vicio oculto en el inmueble, por problemas en la edicación, ¿en qué le beneciaría al comprador recurrir al Indecopi? (JSC): Es preciso advertir –al respecto– que la
multa administrativa que impone el Indecopi resulta independiente y distinta a la indemnización de daos y perjuicios que cualquier comprador podría solicitar ante el Poder Judicial Judici al o Tribuna Tribunall Arbitral, Arbitral, de ser el caso. Se trata –por tanto– de dos vías distintas, la primera (ante Indecopi) que tiene como nalidad proteger a los consumidores de los bienes y/o servicios defectuosos entregados por los proveedores; y, la segunda (Poder Judicial o Tribunal Tribunal Arbitral) Arbit ral) que tiene por objeto objet o reparar el dao causado como consecuencia de los vicios o defectos en la construcción; y, que, dependiendo del interés del comprador, podrían determinar –además– de la respectiva indemnización, ya sea moratoria o compensatoria, la resolución del contrato, al amparo de la normativa contractual sobre incumplimiento. Es más, debe quedar claro que, las mismas normas del Indecopi sealan que dicho orga34
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reclamados en vía civil, ante el Poder Judicial o Tribunal Arbitral. (AC): Hace ocho años, con la Ley N.° 29080, se reguló la inscripción y funciones de los agentes inmobiliarios ¿cuál es su balance sobre la aplicación de esta ley? (JSC): Los agentes inmobiliarios constituyen
un nexo importante entre el comprador y el vendedor, al actuar como negociadores, a n de facilitar y/o permitir se formalice una adquisición, garantizando –en la mayoría de los supuestos– condiciones más favorables para las partes contratantes. Debemos entender, por tanto, que cumplen una función digna de resaltar en el sector inmobiliario. Bajo este contexto, estimo provechosa la obligatoriedad –impuesta por ley– de llevar un curso de 200 horas como requisito para acceder a la inscripción en el registro de agentes inmobiliarios, lo cual les permite tener una idea apropiada sobre las condiciones, requisitos y/o documentación con que se debe contar para ofrecer en venta una propiedad, además de los problemas más comunes de saneamiento que pueden presentarse, a n de instruir a su cliente. (AC): Hace algunos meses, la Ley N.° 30230 creó una nueva forma de defensa posesoria extrajudicial, modificándose Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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el artículo 920 del Código Civil. Ahora, la defensa posesoria extrajudicial podrá ejercerse dentro de los quince días de conocido el despojo. ¿Le parece una medida adecuada? (JSC): Es claro que, como consecuencia de la
propietario de un mecanismo ágil y expeditivo para recuperar la posesión, sin necesidad de recurrir al Poder Judicial y a un proceso
de varios aos, que retrasaría y/o impediría cualquier posible negocio e inversión. Ahora bien, es preciso estar atentos a su aplicación práctica, a n de efectuar las correcciones necesarias para evitar que dicha modicatoria se convierta en un claro abuso de los propietarios frente a los poseedores con derecho.
ampliación del plazo en el cual uno puede defender,, mediante la protección extrajudicial, defender su derecho real de posesión, se exibiliza su uso, permitiendo un ámbito mayor de aplicación. Es decir, se permite al poseedor, bajo un (AC): ¿Considera que existe en nuestra concepto extendido del término “posesión”, normativa el derecho a la vivienda? recuperar el bien de manera directa, sin in- (JSC): El derecho a la vivienda no está reco tervenciónn de la autori tervenció autoridad. dad. nocido –de manera expresa– en la ConstituAsí pues, la posibilidad de recuperar la po- ción. Sin embargo, sí consta –tanto a nivel sesión dentro de los quince días calendario constitucional como legal (Código Civil)– el de conocido el despojo, otorga una mayor reconocimiento del derecho real de propieposibilidad de ejercer la defensa posesoria dad, que garantiza y protege –en modo suextrajudicial, a diferencia del régimen anterior ciente– no sólo a la vivienda de las personas, que preveía la recuperación del bien “sin so- sino también a los terrenos, exista o no una lución de continuidad”. Sin embargo, y como edicación sobre ellos. Sobre el particular, es quiera que el plazo de 15 días se computa a claro que existe una diversidad de instrumenlegales que permit permiten en proteger proteger el derecho derecho partir del momento que se tiene conocimiento tos legales del despojo, es probable que –a futuro– se de propiedad de las personas. genere una contingencia sobre la fecha en Considero –además– que el derecho a la que se tiene conocimiento del mismo; lo ideal vivienda, entendida como la edificación hubiera sido utilizar un criterio objetivo y no construida sobre un terreno, se encuentra subjetivo, para el cómputo del plazo. igualmente protegida bajo el derecho real de La modicación del artículo 920º del Código propiedad, al formar parte del mismo, bajo Civil ha tenido por nalidad favorecer la las normas de la accesión (artículo 938º del inversión inmobiliaria en el país, al dotar al Código Civil).
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DOCTRINA PRÁCTICA La responsabilidad del promotor en la venta de bienes futuros de un proyecto inmobiliario En especial por los vicios o defectos constructivos
Harold Juan Medina Canelo* Máster en Derecho Privado por la Universidad Carlos III de Espaa
1. 2.
O I R A M U S
3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.
Introducción Antecedentes y derecho comparado de la responsabili responsabilidad dad por vicios o defectos en la cons trucción El Caso especial de compraventa de bienes futuros de un proyecto inmobiliar inmobiliario io Responsabilidad Responsabilid ad contractual y extracontractual Marco normativo de la responsabili responsabilidad dad del promotor inmobiliar inmobiliario io Responsabilidad Responsabilid ad del promotor inmobiliar inmobiliario io por vicios o defectos constructivos Naturaleza de la responsabili responsabilidad dad Tipo de responsabili responsabilidad dad La necesidad de un seguro
dedica a aspectos técnicos de la edicación. 1. Introducción A pesar del desarrollo inmobiliario que se ha Además de ello, esta norma está más orienregular la construc construcción ción en en general, general, no dado en estos aos con la proliferación de tada a regular diversos proyectos inmobiliarios para todo está pensada teniendo en cuenta la relación bolsillo y de toda calidad, nuestro sistema entre el constructor y el comprador o usua jurídico jurídi co a diferencia diferencia de otros otros1 no cuenta con rio nal de las viviendas; que aunque esto una norma especíca que regule las funcio- sí es tocado por el Código de Protección y nes, obligaciones y responsabilidades de los Defensa del Consumidor, tiene que ver más, agentes que intervienen en la edicación. Si precisamente con la asimetría informativa y bien podemos encontrar alguna regulación contenido contractual, propio del derecho de caso so particular, particular, en la norma G30 del Reglamento Nacional de los consumidores. En nuestro ca Edicaciones, en general este reglamento se al tratarse de bienes destinados a vivienda, no solo se debe tener en cuenta los derechos como consumidores en cuanto tales; sino tam* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San bién que la edicación de viviendas cuenta Marcos. Estudios de Máster en Derecho Privado por 2 la Universidad Carlos III de Espaa, y Derecho Civil y con un n social Comercial por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio Canelo & Asociados SAC. 1 En Francia existe el Code de la Construction et de L´habitacion; en Espaa, la Ley de Ordenación de la Edicación.
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2 “En torno a la vivienda gira la especíca política de derecho que atrae hacia sí la preferencia de unos intereses vitales sobre otros puramente materiales. La Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios Creo que debemos mejorar esta regulación. Buscando una mayor protección de los usuarios nales de las viviendas. Por ejemplo, en la mayoría de países existe la llamada “garantía decenal”, ante los vicios o defectos constructivos3, en el Perú esta garantía solo es de cinco aos. Dentro de los vicios o defectos, tampocoo exis tampoc existen ten los defectos de habitabilidad, que tienen que ver con los aspectos funcio nales de los elementos constructivos o de las instalaciones que permitan un uso satisfactorio del bien. Menos aun y para mi criterio muy importante, no se exige la suscripción de seguros obligatorios que cubran los posibles daos ocasionados en la edicación, por vicios o defectos constructivos durante el periodo de
garantía que establece la Ley; es decir, decir, que si la constructora o promotora se liquida antes del cumplimiento del plazo, no hay a quien reclamarle ni quién resarza los daos. Todo ello, hace que en un futuro puedan generarse problemas y que no haya un adecuado marco normativo que tutele los derechos de los usuarios nales de las viviendas. Recordemos que en las edicaciones por su propia naturaleza no es posible identicar ciertos vicios o defectos al momento de la recepción, y que solo salen a la luz aos después, tras su uso y paso del tiempo. Teniendo en cuenta ello, y que nuestro desarrollo inmobiliario es de reciente data, aún no se pueden observar los problemas que acarrearía esta falta de regulación y exigencia a los promotores y constructores de viviendas. Esperemos que esta regulación mejore y se den mayores garantías a los usuarios nales de viviendas, que son en último caso, quienes vivienda ocupa un lugar central en las relaciones ordi-
narias de la vida. Allí All í se produce el encuentro entre la vida social y el interés de la familia. (…) Todavía hoy la vivienda es para muchas personas el componente más importante del patrimonio privado.” DORAL GARCIA, José Anto Antonio, nio, “Vicios de la Construcción y Garantías del Consumidor adquirente de vivienda”, en: La Protección del Consumidor de Inmuebles, Lledó Yague, Francisco (dir), Dykinson, 1era. ed., 2013, p. 49. 3 Por lo menos menos cuando se traten traten de defectos que afectan la estructura o cimentación de la edicación. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
RESUMEN En el ámbito de la contratación inmobiliaria es un problema recurrente que se presenten vicios o defectos constructivos constru ctivos y, sin embargo, no hay en nuestro medio una norma espe cíca que regule las obligaciones, funciones y responsabilidades de los agentes intervi-
nientes en estos negocios, en particular del
promotor inmobiliario. Teniendo en cuenta ello, el autor desarrolla exhaustivamente los alcances de las obligaciones y responsa bilidades de los promotores en las normas generales aplicables, esto es, Código Civil, Reglamento Nacional de Edicaciones y Có digo del Consumidor. Analiza particularmente el tipo de responsabilidad (contractual o extracontractual, legal, especial) que surgiría y que calicaría como una u na forma de responsabilidad vicaria; proponiendo además la incorporación en nuestro medio de un seguro obligatorio contra los daños constructivos generados durante el periodo de garantía.
CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículos Civil: Artículos 1505, 1534, 1784. • Código de Defensa y Protección al Consu Consu-midor: Artículos 76 al 80 • Reglamento Nacional de Edicaciones: Árticulos 9, 54, 55, 58 de la norma G.030.
PALABRAS CLAVE Promotor inmobiliario/ Vicios o defectos cons cons-tructivos/ Responsabilidad vicaria
invierten una gran parte de su patrimonio y esfuerzo en la adquisición de una vivienda digna y bien construida. Pero regresando al tema propuesto en el título, es materia del presente análisis el abordar el caso de la adquisición de viviendas median te la modalidad de bien futuro, forma de contratación que ha proliferado en nuestro medio y que ha sido la idónea para el desarrollo del boom inmobiliario. En un artículo anterior tratamos el tema de la compraventa de viviendas mediante la modalidad del Actualidad Civil
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bien futuro, pero enfocándolo más desde el responsabilidad de los agentes intervinientes punto de vista contractual y de consumidor en la construcción se encuentre en una Cons(información necesaria, contenido mínimo, titución titución de Gracian Graciano, o, Valenti alentiniano niano y Teodosi eodosioo entrega, etc.). En la presente, nos centrare- del 3 de febrero del ao 385, recogida en el mos más en la responsabilidad que tiene el Codex Theodosianus (XV.1.24) y reproducida promotor inmobiliario en cuanto vendedor con una ligera modificación en el Codex de un bien futuro, haciendo una especial y Iustinianus (VIII.XII.8), la cual era aplicable a amplia referencia a su responsabilidad por las obras publicas. Tal disposición sealaba vicios o defectos constructivos sobre el bien lo siguiente5: materia de venta. Para ello, recurriremos a la “Todos “T odos aquellos a quienes se les hubiere encomennormativa que tenemos y que es aplicable en dado el cuidado de obras públicas, o adjudicado dinero en la forma acostumbrada para la construc el caso sealado: Código Civil, Reglamento ción, estén sujetos junto con sus herederos, durante Nacional de Edicaciones y Código de Dequince aos desde la terminación de la obra, de fensa y Protección del Consumidor. Consumidor. modo que si dentro del tiempo prejado apareciese
IMPORTANTE La regulación sobre la responsabilidad en la construcción por vicios o defectos –en su mayoría– está regulada para un supuesto de un contrato de obra; sin embargo, el comprador de un inmueble reali za un contrato de compraventa de bien futuro.
2. Antecedentes y derecho derecho comparado de la responsabilidad por vicios o defectos en la construcción Nos seala Gómez de la Escalera4 que probablemente el origen más remoto de la responsabilidad ad 4 GOMEZ DE LA ESCALERA, Carlos, La responsabilid de los promotores, constructores y técnicos por los defectos de construcción, Derecho histórico, p. 1, Id
vLex: VLEX-281939 . Gómez de la Escalera se reere a la cita cit a como el antecedente más remoto del artículo 1591 del Código Civil Espa ol, que recoge la responsabilidad de los agentes intervinientes en la construcción. Art. 1591 del CC. Espaol: “El contratista de un edicio que se arruinase por vicios de la construcció construcción, n, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez aos, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, responsabil idad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección. Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la
acción de indemnización durará quince aos”. 38
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algún vicio en la edicación, sea reparado con su patrimonio (exceptuándose sin embargo, los casos que son fortuitos).”
Esta conceptualización, nos seala el mencionado autor, autor, se imponía al curador o sus herederos, por el simple hecho de haber intervenido en el cuidado y construcción de la obra. Surgía ante cualquier vicio en la edicación, se fundaba en la culpa y perseguía la reparación en natura6. Todas estas características de cierta forma son desarrolladas por las legislaciones posteriores,
en las cuales se regula la responsabilidad en la construcción por los vicios o defectos que se presenten en la edicación. Como en el derecho francés, en cuyo Código civil de 1804, se regula una responsabilidad por los vicios o defectos en la construcción. Así tenemos el artículo 1792, que expresaba: “si un edicio construido a precio alzado, perece en todo o en parte por vicio de la construcción, o por vicio de suelo, el arquitecto y el contratista son responsables durante diez aos”.
5 La traducción traducción al castellano es la efectuada por GÓMEZ DE LA ESCALERA, La responsabilidad de los promotores, constructores y técnicos por los defectos de construcción, Derecho histórico, p. 1, Id vLex: VLEX281939. El texto original es el siguiente: “Omnes, quibus vel cura mandata fuerit operum publicorum, vel pecunia pecu nia ad extru extructio ctionem nem solit solito o more more decreta, decreta, usqu usquee ad annos quindecim ab opere perfecto cum suis heredibus teneantur obnoxii, ita ut, si quid vitii in aedicatione intra praestitu prae stitutum tum tempus tempus proveneri provenerit, t, de eorum patrimo patrimonio nio (exceptis tamen his casibus, qui sunt fortuiti) reformetur”.
6 GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos. Ob. cit., p. 1. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios Este precepto contempla lo que denomina tema, pues se reer reeree direc directamen tamente te a los vicio vicioss responsabilidad decenal, es decir, el plazo de o defectos en la construcción: garantía que existe sobre el bien y dentro “Articulo 1669.- Cuando se trata de edicios o de del cual existe responsabilidad del agente otras cosas inmuebles destinadas por su naturaleza interviniente en la construcción. En el artículo a larga duración, si en el curso de diez aos a os desde la terminación termi nación, , la obra, por vicio del s suelo uelo o defecto defecto en comentario, ya se comienza a hacer una diferencia entre vicios del suelo y de la cons-
trucción, que son adjudi trucción, adjudicados cados al arquit arquitecto ecto o al constructor. Esta primigenia norma, luego sufrió variaciones y mejoras, como la de 1967 en la que se amplió las personas a las que les podía alcanzar la responsabilidad (no solo constructor y arquitecto), sino también otras vinculadas por contrato de arrendamiento de obra ; se estableció también una responsabilidad bienal para obras menores (menus ouvrages) y se desarrolló una presunción de culpa de quienes habían intervenido en el proceso de edicación. Luego de ello, en el ao 1978, se realizó una nueva reforma, mediante la llamada Ley Spinetta, a través de la cual se hizo una reforma de la responsabilidad en la construcción, fundada básicamente en tres tipos de responsabilidades escalonadas7: a) responsabilidad decenal; b) garantía de buen funcionamiento; y c) garantía de perfecta terminación. Además de lo cual, se incorpora una obligación fundamental: la contratación de un seguro obligatorio en el campo de la edicación. En Francia, existe la llamada responsabilidad decenal que cubre los daos por vicios o defecto hasta los 10 aos posteriores a la recepción de la obra; y un plazo de dos aos para el caso de elementos destinados al edicio. Pero la responsabilidad no solo está regulada por el Código Civil, pues existe el Code de la construcción et de l´habitacion en el cual se regulan diversos aspectos del proceso
constructivo y contratación inmobiliaria. En Italia, podemos mencionar la regulación contenida en el Código Civil de 1942. Que dedica sus artículos 1667, 1668 y 1669. Este último de mayor relevancia en cuanto nuestro 7 GÓMEZ DE LA ESCALERA, Carlos, Ob. cit., p. 11. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
de la construcción, se arruina en todo o en parte, o bien presente evidente peligro de ruina o graves defectos, el empresario es responsable frente al comitente y sus causahabientes”.
Aquí también, se establece la garantía decenal para el caso de edicaciones de larga duración. Si los vicios o defectos se presentan dentro de este plazo, se establece una presunción de culpa en contra del empresario o contratista, que puede desvirtuar, desvirtuar, si acredita que su ocurrencia se debe a causa ajena a su accionar. Por su parte en Espaa, inicialmente se usaba lo dispuesto por el artículo 1591 del Código Civil, para regular los supuestos de vicios o defectos en la edicación. “Artículo 1591.- El contratista de un edicio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daos y perjuicios si la ruina tuviere lugar den tro de de diez aos, aos, contados contados desde desde que concluyó concluyó la la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo,, tendrá el arquitecto tiempo arquitecto que la dirigier dirigiere, e, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección”.
La imputación de la responsabilidad a los profesionales de la construcción se hacía de acuerdo con los siguientes tipos de vicio: del suelo o de la dirección, teniendo en cuenta la función desempeada por cada interviniente en el proceso de edicación8, no se contemplaba expresamente al promotor. Por ello, ante la carencia de una referencia expresa, era necesaria una construcción jurisprudencial para incluirlo en el ámbito de la norma. En cuanto a los fundamentos usados por el Tribunal Supremo Espaol, para realizar la interpretación del artículo 1591 CC, con la nalidad de hacer que se incluya dentro de su ámbito de aplicación a la gura del promotor. promotor. 8 ESPÍN ALBA, Isabel, Isabel, “Responsabilidad “Responsabilidad civil en en la Ley de Ordenación de la Edicación”, en: Revista Xuridica Galega, pp. 57-80, p. 63. [artículo en línea], disponible en [fecha de consulta: 11/11/2013] Actualidad Civil
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Tenemos la utilización por parte del Tribunal Tribunal Supremo, de los criterios de interpretación conforme la realidad social y la interpretación analógica9. Posteriormente mediante Ley 38/1999 del 5 de noviembre, se dicta la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE), norma que regula el proceso constructivo, las obligaciones y funciones de los agentes intervinientes en la
plazo de cinco aos para la responsabilidad por parte del contratista por destrucción parcial o total, peligro de ruina o graves defectos def ectos
de construcción. A primera vista podríamos pensar que esta norma podría ser aplicable al caso de venta de bienes que forman parte de los proyectos inmobiliarios ofrecidos al público, si bien en principio la construcción de una edicación se enmarca dentro de un contrato de obra, no es nuestro caso. Pues el comprador no suscribe un contrato de obra, sino de compraventa. En cuanto tal, la primera regulación viene dada
edicación, así como sus responsabilidades. En cuanto al promotor, entre sus principales puntos podemos sealar: a) la responsabilidad contemplada es dispor el propio contrato, las clausulas particu tinta a la contractual contractual (art. 17 17 LOE); LOE); b) se establecen tres tipos de garantías, de- lares, condiciones y pactos que la integran. cenal (vicios estructurales), trienal (vicios Esto no quita, que ante una falta de regulación que afecten la habitabilidad, y anual especíca, por analogía pueda tomarse esta (vicios de acabado por mala ejecución); norma. Como efectivamente se ha venido c) se establece una responsabil responsabilidad idad objetiva haciendo en los ordenamientos jurídicos ansealados, antes de la dación dación de normas normas por parte del promotor que responde en tes sealados, todo caso ante los daos, por vicios o especícas que regulen el caso en particular defectos (art. 17.3 LOE); d) se exige la de la construcción para venta de viviendas. contratación de un seguro obligatorio de Por ejemplo en Espaa durante mucho tiempo daos, siendo exigible este seguro para se tejió toda una doctrina jurisprudencial en la inscripción de la obra en los Registros cuanto a su artículo 1591 CC, que trataba sobre vicios y defectos constructivos, hasta que Públicos10. En casi la mayoría de ordenamientos jurídi- se dio la Ley de Ordenación de la Edicación cos, la regulación de la responsabilidad en la que pasó a regular el caso especíco. construcción por vicios o defectos, existe en cuanto al contrato de obra. En nuestro caso, 3. El caso especial de compraventa el Código Civil, en su artículo 1784 seala el de bienes futuros de un proyecto inmobiliario 9 Artículos 3 y 4 del del Título prelimina preliminarr del Código Civil Si uno sale a la calle, no pasará mucho tiempo espaol. La primera sentencia que recoge al promotor hasta por lo menos divisar algún proyecto inmobiliario es la STS de fecha 11 de octubre de 1974 inmobiliario ejecutándose o por ejecutarse. (RJ STS 1974,3798). En la sentencia el TS desarrolló el temaa y se tem sealó aló que “El término promotor no fue utilizado Si uno se acerca con la intención de adquirir por el Código Civil por ser desconocid desconocidoo en aquella fecha el uno de los inmuebles que se promocionan carácter de constructor, con la amplitud y características y forman parte del proyecto, verá que en la del denominado actualmente promotor”, reconociendo promotor”, reconociendo contrat ación de esta forma, que la gura del promotor inmobiliario mayoría de los casos la forma de contratación no fue recogida inicialmente por el Código Civil, pero más usada por las inmobiliarias es la comprapor un tema de desconocimiento de la amplitud que venta de bien futuro. puede tener el carácter de constructor”. 10 Esta obligatoriedad obligatoriedad se consolida consolida con lo dispuesto por Mediante ella, uno puede adquirir un inmueel artículo 20.1 de la LOE. En el cual, para llevar a ble que aún se encuentra en planos, que tocabo la inscripción de la obra nueva en el Registro davía no tiene existencia real y tangible. t angible. Pese de Propiedad, es necesario acreditar la constitución de la garantía. Caso contrario, no se podrá realizar a ello, podrá incluso pagar un parte y quizá tal inscr inscripció ipción. n. cancelarlo, ya sea se adquiera mediante un 40
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Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios nanciamiento bancario o se tengan los fon- que el comprador entrega como adelanto por dos propios sucientes. Esta práctica es muy la compra de dicho inmueble futuro. común, y ha servido para que las inmobiliarias El proyecto inmobiliario puede versar sobre tengan una especi especiee de auto autonanci nanciación ación,, pues edicaciones a realizarse sobre un terreno con los pagos a cuenta pueden comenzar y matriz que luego será lotizado y construido, o hasta terminar el proyecto que luego de in- también sobre la edicació edicaciónn sobre sobre un predio predio dependizado será transferido registralmente matriz, de unidades inmobiliarias que estarán a cada uno de los compradores. sujetas a régimen de propiedad exclusiva y La compraventa de bien futuro se encuentra propiedad común. En ambos casos se deberá recogida en el artículo 1534 de nuestro Có- tomar la previsió previsiónn de que el vendedor vendedor tenga tenga digo Civil: el proyecto nal, anteproyecto o licencia de obra aprobado. En el primer caso, la venta “En la venta de un bien que ambas partes saben futura podrá realizarse cuando incluso no se que es futuro, el contrato está sujeto a la condición ha lotizado formalmente, en el segundo la suspensiva de que llegue a tener existencia”. contratación se llevará a cabo en una etapa Esta forma de compraventa tiene como que se denomina prehorizontalidad13 en la característica la no existencia del bien, cual los bienes aún no existen ni están inde pero su posibilidad de llegar a existir. Es pendizados. lo que se conoce como emptio rei sperata o venta de la cosa esperada. Se trata de un IMPORTANTE contrato perfecto, pero sujeto a una condición suspensiva, de modo tal que si el bien comprometido no llegará a existir la condiLa responsabilidad regulada en el ción no se cumple y la venta quedará sin artículo 1784 del CC –responsabiefecto o lo que es más, se considera como lidad de los constructores– puede ser aplicada analógicamente a los si nunca se hubiera formalizado por falta de 11 supuestos de responsabilidad del objeto . En cuanto haya la posibilidad de promotor inmobiliario. que exista el bien, es posible la contratación, pero sujeta a condición suspensiva de que dicho bien exista. El comprador al momento de realizar la En esta modalidad de compraventa, el vende- compraventa, suscribe un contrato en el que dor no puede transferir el bien en el momento se especican las medidas y características de de su celebración por su inexistencia física, la unidad inmobiliaria, acabados, plazo de pero por su posibilidad de esta existencia se entrega, forma, etc. Por lo que se podría llegar obliga a transferirlo denitivamente cuando a la confusión de que el contrato suscrito, pollegue a tenerla12. Por este motivo, es que dría tratarse de un contrato de obra y no de se ajusta perfectamente al caso de la venta bien futuro. En este caso, a n de diferenciar de bienes que forman parte de un proyecto cuando nos encontramos ante un contrato de inmobiliario, inmobiliari o, dado que pese a que el bien aún compraventa de bien futuro y un contrato de no exista, hay la posibilidad de su existencia, lo cual se hace posible con el propio dinero 13 RODRÍGUEZ OTERO, Lino, Cuestiones de derecho inmobiliario, Dijusa, Madrid, 2005, p. 281, seala que “En la actualidad la cuestión surge en el ámbito
11 ARIAS-SCHEREIBE ARIAS-SCHEREIBER R PEZET PEZET,, Max, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984 , T. II, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 46. 12 TORRES MÉNDEZ, Miguel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Parte II, Grijley, Lima, 2002, p. 97. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
urbano, cuando se venden pisos o locales –normalmente en documento privado–, que se van a construir sobre un solar,, que es prop solar propiedad iedad del prom promotor otor en tal ocas ocasión, ión, aun no consta inscrita la declaración de obra nueva, ni por consiguiente, la división horizontal. Es lo que podemos denominar periodo de prehorizontalidad”.
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obra, podemos usar dos criterios14: el criterio Esto no quita que en el proceso de edicación de la causa del contrato; y el criterio de la pueda existir tanto contrato de obra como fungibilidad de los servicios, los cuales se contrato de bien futuro. Debemos precisar complementan uno al otro. que dentro el desarrollo del proyecto inmoEl primero de ellos, se reere a cuál ha sido biliario existen dos esferas: la primera interna constructor, sus contratis contra tisla causa del contrato. Podemos tener que la entre el promotor, el constructor, etc.; y la segunda, segunda, entre el vendedor vendedor y el causa del contrato ha sido la adquisición de tas, etc.; la propiedad de un bien, o por el contrario adquirente nal de la vivienda. En el primero fue la realización de una obra particular. Es de los casos, se suscribirán contratos de obra decir,, se debe decir deb e determinar, determinar, si se quiso comprar entre el dueo del terreno y el constructor; y en el segundo entre el promotor inmobiliario un bien o realizar una obra. o titular del predio (vendedor) y el adquirente Si bien a primera vista este parece un crite- nal del bien inmueble, se podrá suscribir rio meramente subjetivo que tiene que ver un contrato de compraventa de bien futuro. con la intencionalidad de los suscribientes del contrato, la causa se puede apreciar no 4. Responsabilidad contractual y solamente expresamente en la intención de extracontractual las parte, sino también en el encargo de una parte a la otra para la formulación f ormulación del bien15. Es innegable que la relación jurídica entre el En tal sentido, determinaremos que se trata de promotor inmobiliario y el adquirente nal un bien futuro si el bien objeto del contrato de las viviendas, tiene como punto de partida se hubiera formulado independientemente un contrato por el cual el adquirente realiza del encargo formulado por el comprador (en la compra de un bien inmueble. En cuanto nuestro caso, el departamento futuro se iba a se trata en forma general de un contrato de construir de todas formas); o si el bien objeto compraventa de bien inmueble (aunque sea del contrato no se hubiera construido de no un bien futuro), existen relaciones jurídicas mediar encargo por parte del comprador entre las partes, que son reguladas por el propio contrato. (ejm. hacer una obra especíca). El segundo criterio, es más simple. Por el Hay obligaciones y derechos que gozan las criterio de fungibilidad de los servicios, no partes una respecto de la otra, las cuales encontraremos ante un contrato de obra o han sido libremente determinadas por ellas, uno de compraventa de bien futuro, si los al momento de confeccionar y suscribir el servicios contratados para la confección del contrato de compraventa de bien futuro. bien pueden ser realizados por otra persona Ante ello, en la relación jurídica que existe distinta al vendedor. De no ser posible esto, entre el promotor inmobiliario y el adquise trataría de un contrato de obra, caso con- rente nal de viviendas, pueden presentarse trarioo si los servic trari servicios ios pued pueden en ser real realizad izados os por supuestos de responsabilidad contractual y otra persona, se trataría de un contrato de extracontractual. bien futuro. En nuestro caso, la construcción Sobre la responsabilidad contractual existen y realización de un proyecto inmobiliario las siguientes acepciones16: en una concepción en principio puede realizarse por cualquier amplia es responsable quien debe cumplir con empresa constructora, que cumpla con los una prestación (de dar, hacer o no hacer) y requisitos e infraestructura necesaria para su ante su incumplimiento debe responder por el desarrollo satisfactorio. dao ocasionado; también se es responsable por la inejecución de una obligación o por 14 TORRES MÉNDEZ, Miguel, Estudios sobre el contrato de compraventa, Parte II, Grijley, Lima, 2002, p. 234. 15 TORRES MÉNDEZ, MÉNDEZ, Miguel. Ob. cit. p. 214. 42
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c ontrato,, 16 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Teoría general del contrato T.II, Instituto Pacíco, Lima, 2012, p. 1311.
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Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios su ejecución tardía o defectuosa. En ambos casos, el acreedor contará con los mecanismos necesarios para resarcir el dao ocasionado. En algunos supuestos podrá incluso pedir la ejecución forzosa de la obligación, que esta sea ejecutada por otro a cuenta del deudor, o la indemnizaciónn por los daos correspon indemnizació correspondientes. dientes. En el presente caso, se trata de una obligación de resultado, de entrega del inmueble y transfer tran sferenci enciaa de pr propie opiedad. dad. Todo ello ello,, bajo las condiciones y estipulaciones pactadas, como fechas de entrega, dimensiones del inmueble, distribución de las áreas, acabados, diseo arquitectónico, precio de venta, penalidades, etc. Es indudable que la responsabilidad contractual en tanto tal, emana del contrato suscrito. De modo que ante cualquier incumplimiento, la parte afectada tiene las herramientas legales para satisfacer su pretensión, exigir o hacer cumplir la obligación pactada, o en todo caso, solicitar el resarcimiento correspondiente por el dao ocasionado.
IMPORTANTE A n de diferenciar cuándo nos encontramos ante un contrato de compraventa de bien futuro y un contrato de obra, podemos usar dos criterios: el criterio de la causa del contrato y el criterio de la fungibilidad de los servicios.
En cuanto a la responsabilidad extracontrac tual, como su nombre nombre lo arma, arma, no nace nace del contrato, si no de la vulneración del principio general de no hacer dao a nadie (neminen non laedere) o de no daar a otro ( alterum alterum non laedere). En este caso, no existe una relación contractual entre los sujetos. Existe una vulneración del deudor del deber general de no hacer dao. Este supuesto podría presen tarse en el el caso del despr desprendimi endimiento ento de una una edicación mal ejecutada que ocasiona un dao a un tercero. En tal caso, no existe ni media relación contractual entre el afectado y el responsable de la edicación. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Creemos que tanto la responsabilidad con tractual como la extraco extracontractual ntractual,, son y se podrían ejercitar de forma independiente a la responsabilidad específica por vicios constructivos17. Pues como explicaremos más adelante, se trataría de un régimen particular de responsabilidad impuesto por ley, que tiene una una base, base, un n n social social y económi económico. co. 5. Marco normativo de la responsabilidad del promotor inmobiliario Como hemos expresado, a diferencia de otros países no existe una norma especíca que regule las obligaciones, funciones y responsabilidades de cada uno de los agentes que intervienen en el proceso de edicación. Debido a ello, si queremos tener una visión general de la responsabilidad y obligaciones que le competen al promotor inmobiliario, es necesario acudir a las normas correspondientes del Código Civil, Reglamento Nacional de Edicaciones y Código de protección y defensa del d el consumidor. consumidor. De ellos, el que mayor regulación contiene es el Reglamento Nacional de Edicaciones (RNE), especícamente en su norma G30, que hace una mención de los actores del proceso de edicación, así como de la responsabilidad civil, administrativa y penal. En el Código Civil, tenemos en el caso de venta de viviendas, la regulación correspondiente a los vicios ocultos. Dejando de lado las complejidades que se pueden presentar en la práctica en la ejecución de obras más grandes y complejas, tanto civiles, industriales como tecnológicas18, que son reguladas ya sea por el Reglamento Nacional de Edicaciones o de ser el caso por la Ley de Contrataciones 17 Más aún, así lo seala expresamente expresamente el artículo 54 de la norma G30 del Reglamento Nacional de Edicaciones: “Sin perjuicio de las responsabilidades contractuales, el constructor y el profesional responsable de obra, responderán frente al cliente (…)”
18 TTOVAR OVAR GIL, María y FERRERO DÍAZ, Verónica. “Comentario al artículo 1717 del Código Civil”, en: Código Civil Comentado, Tomo IX, Gaceta Jurídica, 2010, p.140. Actualidad Civil
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y Adquisiciones del Estado - Ley 26850 y su reglamento. Y nalmente en el Código de protección y defensa del consumidor c onsumidor,, tenemos una regulación regulaci ón especíca para el caso de venta de inmuebles, por prestadores de servicios inmobiliarios, normas que son de particular aplicación a nuestro tema. Que se encuentran orientadas, en el sentido de que el comprador cuente con la información necesaria, respecto de las características del inmueble, la documentación correspondiente, los términos contractuales de la adquisición, servicio de postventa y periodos de garantía.
IMPORTANTE En el caso del promotor inmobiliario la responsabilidad nace por el hecho de su intervención en el proceso constructivo, que aunque en algunos casos no ha realizado la construcción y ha contratado a terceros, igualmente responde por el resultado ante los adquirentes nales.
6. Responsabilidad del promotor inmobiliario por vicios o defectos constructivos Una responsabilidad por daos ocasionados por vicios y defectos constructivos resulta
importante, pues en el caso de edicaciones por su propia naturaleza no es posible comprobar en el momento de la recepción que el edicio haya sido construido sin vicios que afecten su solidez y estabilidad lo que solo el transcurso transcu rso de cierto cierto tiempo permi permitirá tirá descu descu19 brir . Por ello, es muy necesario conocer a cuáles preceptos podemos acudir, en el caso de encontrarnos con este tipo de daos. Para estos efectos revisaremos las normas aplicables contenidas en el Código Civil, Reglamento 19 GÓMEZ DE DE LA ESCALERA, Carlos, Ob. cit. p. 2. 44
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Nacional de Edicaciones (RNE) y Código de Protección y Defensa De fensa del Consumidor Consumidor.. 6.1. En el Código civil
En cuanto el contrato suscrito entre promotor y comprador, comprador, es un contrato contrat o de transferencia de propiedad, un contrato de compraventa de un bien futuro. Por lo cual, en principio no son aplicables directamente las normas que regulan el contrato de obra, sino las que corresponden a la compraventa. Sin embargo, creemos que si no existiera una norma especíca20, sí podría mediante interpretación aplicar la norma para solucionar problemas relacionados con vicios o defectos constructivos, constructivos,
como efectivamente se aplica o se aplicaba en otros ordenamientos jurídicos. A n de tutelar los vicios o defectos construc c onstruc tivos, el Código Código Civil puede puede ser una primera primera línea. Tenemos Tenemos el artículo 1503 150 3 que prescribe: “El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferenci transfe rencia”. a”.
Este artículo es de aplicación para regular la obligación de saneamiento por vicios ocultos y funciona tanto en los contratos onerosos
como en los gratuitos por los que se transere t ransere la propiedad y uso o posesión de un bien 21. La noción de vicio oculto está ligada a la exis tencia de deterior deterioros, os, anoma anomalías lías y defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista y que de alguna manera afectan el derecho del adquirente en su adecuada utilización22. Como su nombre lo indica, estos vicios deben ser ocultos, es decir, no son conocidos o no pueden ser conocidos por el adquirente usan-
do su normal diligencia al momento de recibir el bien. Pues de ser conocido o de ser posible el conocimiento de estos vicios, y aun así el 20 Como analizaremos en el punto siguiente, es de aplicación la norma G30 del Reglamento Nacional de Edicacione Edicaciones. s. 21 TORRES VÁSQUEZ Aníbal, Teoría general del contrato, t. II, Instit Instituto uto Pa Pacico cico,, Lima, Lima, 2012, 2012, p. p. 895. 895. 22 ARIAS-SCHREI ARIAS-SCHREIBER BER PEZET PEZET,, Max. Exégesis del Código Civil Jurídica, Lima, 2000, p. Peruano de 1984, t. I, Gaceta Jurídica, 377. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios adquirente recibe el bien, no podrá reclamar por ellos. Como características de la obligación de saneamiento por vicios ocultos tenemos23: a) Debe existir una transferencia del bien, la cual puede ser en propiedad, posesión, usufructo, uso, etc. Esto es necesario, pues de no mediar transferencia, simplemente no podría solicitarse el saneamiento. El Código Civil no limita a que la transferencia sea solo en propiedad, por lo que como sealamos, puede ser de diverso tipo tanto a títul títuloo gratu gratuito ito como oner oneroso. oso. b) Que sean ocultos. No deben ser conocidos por el adquirente al momento de la recepción, ni ser posible de conocimiento cumpliendo con la normal diligencia al hacer un examen del bien para su acep tación. Pues de lo contrari contrarioo estaríam estaríamos os aceptando el bien con los vicios, por lo que no podríamos posteriormente efec tuar reclamo reclamo a este respecto respecto24. c) Los vicios no deben permitir destinar el bien a la nalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor para efectos de dicha nalidad. Con ello, se plantea que los vicios deben ocasionar un menoscabo en el valor del bien, no referido únicamente al valor económico, sino también funcional del bien. En la introducción, expresamos que en el ordenamiento peruano no se mencionan expresamente los vicios o defectos de habitabilidad de la vivienda. Bien podría a través de esta características del 23 Así se expresa expresa en la Cas. Cas. N.º 1284-2006-Lima. 1284-2006-Lima. “El Artículo 1503 establece que el transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos cuando el bien cuya propiedad, posesión o uso se transere tiene defectos, o imperfecciones, que no se revelan por su examen y que afectan su utilización por el adquirente. Así dicho vicio debe de ser a) oculto; b) importante; y, c) anterior o contemporáneo a la transferencia”. Casación citada por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Ob. cit. p. 895. 24 Esto es sealado expresamente expresamente en el artículo 1505 del Código civil. “No se consideran vicios ocultos los que el adquirente pueda conocer actuando con la diligencia exigible de acuerdo con su aptitud personal y con las circunstancias”. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
vicio oculto, intentarse tutelar el tema de la habitabilidad, que tiene que ver fundamentalmente con un tema funcional de la vivienda que debe poder ser usada conforme al n que fue construida. Como por ejemplo, recibir el inmueble en aparente y óptima condición, pero luego de un tiempo vericar el paso de humedad en todo el inmueble; o que tras una lluvia, notemos que el techo no está adecuadamente diseado y el agua puede chorrear a un ambiente interior de la casa, haciendo ese ambiente inhabitable. d) Anterior o contemporáneo a la transferencia. Los vicios deben existir al momento de la transferencia. Si ellos se presentan con posterioridad, el riesgo se
desplaza al adquirente y el transferente queda liberado de responsabilidad.25 En el caso que el vicio se presente después de la transferencia, coincidimos con lo sealado por Arias-Schreiber26, en el sentido de que sigue siendo responsable el transferente. Más aun en el caso de construcción y venta de inmuebles, pues el vicio constructivo se originaría necesariamente con anterioridad a la transferenci transfe renciaa del bien. bien. En el plano práctico, al tratarse de inmuebles es muy difícil que de existir vicios ocultos se maniesten en un tipo corto. Por ello, en el caso de compraventa de inmuebles destinados a viviendas, la responsabilidad por vicios ocultos no nos sería de mucha utilidad debido al corto plazo que se conere para su tutela (tres meses para bienes muebles y seis meses para bienes inmuebles). De otro lado, en el caso de inmuebles de segunda mano, esto sería más comprensible; no tanto en el caso de viviendas recién construidas, que en principio no deberían presentar problemas en tan corto tiempo, aunque 25 ARIAS-SCHEREIB ARIAS-SCHEREIBER ER PEZET PEZET,, Max, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, t. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 378. 26 ARIAS-SCHEREIB ARIAS-SCHEREIBER ER PEZET, PEZET, Max, Ob. cit. p. 378. Actualidad Civil
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sí podrían presentarse luego de pasado En principio, esta norma regula la responsaeste corto plazo27. bilidad de los agentes que intervienen en el Sin embargo, es necesario tomar en cuenta proceso edicatorio. Ahora bien, de forma esta normativa, pues si bien el Reglamento especíca, en cuanto se reere a daos ma teriales sobr sobree la edica edicación, ción, estos deberá deberánn ser Nacional de Edicaciones, es una norma más teriales especíca y se reere taxativamente a tipos respondidos por el constructor y el profesional de daos sobre el inmueble, no contempla responsable de obra. Esto se encuentra se 30 todos los supuesto supuestoss que son necesarios necesarios para alado en el artículo 54 de la norma G30 , regular adecuadamente la relación jurídica que hace una enumeración de los daos por vicios o defectos que son tutelados y por los entre promotor y comprador comprador.. que hay responsabilidad. 6.2. En el Reglamento Nacional de Edi - En este caso resulta claro que se trata de caciones la responsabilidad entre el Constructor y el Podemos encontrar una regulación en el Título profesional responsable de obra, en el marco I del Reglamento Nacional de Edicaciones, de un contrato de obra con un cliente. No se de forma especíca en las normas G10, G20 habla aquí de responsabilidad del promotor y sobre todo G30. Las dos primeras tratan inmobiliario, pues es generalmente este quien sobre generalidades y principios básicos, pero contrata los servicios de tercero terceross para la ejecuen la última, se trata el tema de los derechos ción de la obra (es decir, decir, actúa como cliente). y responsabilidades. Pero en el caso especial del promotor inmoEn la norma G30 se consideran a los agentes biliario que realiza la obra para la venta a que intervienen en el proceso de edicación terc tercero eros, s, se tien tienee una res respons ponsabil abilidad idad espec especial ial (propietario, (propietar io, constructor construct or,, promotor, promotor, responsa- contenida en el artículo 58 de la norma G30 bles del proyecto, etc.). que dispone lo siguiente: Para el caso que nos ocupa, la gura del “Las obras ejecutadas, para ser transferidas a terpromotor inmobiliario, acorde al desarrollo ceros mediante contratos de compraventa a titulo del sector de la construcción, tanto econóoneroso, tienen como responsable al vendedor, quien podrá repetir contra el constructor”. mica, logística y contractualmente, ha ido abarcando diversas actividades y funciones. Desde la planicación general del proyecto, Este artículo hace perfectamente posible ingresar,, dentro de él, el caso de la compraventa compra venta hasta llevar a cabo actividades de construc- gresar ción y venta de lo edicado, ya sea de forma de bienes futuros de un proyecto inmobiliario. directa o mediante terceros, congurándose En tal caso, el promotor inmobiliario (vende forma amplia un concepto de promotor28. dedor) será responsable ante los terceros Su denición la encontramos en el artículo 9 (compradores nales) que adquieren a título de la norma G.030 del RNE29. oneroso (mediante la compraventa de bien futuro) las viviendas. Esto cobra más fuerza si tomamos lo sealado en el articulo 9.d de 27 Por ejemplo, la Ley de Ordenación de la Edicación la norma G30, que obliga al promotor inmoEspaola, en su artículo 17.1 contempla el plazo de un ao, para los daos materiales por vicios o defectos biliario a responder ante los clientes o usuarios de ejecución que afecten elementos de terminación o acabado de las obras. 28 DÍAZ BARCO, BARCO, Fernando. Manual de derecho de la
nales, por los daños que pudieren existir en la
construcción (adaptado a la Ley de Contratos del Sector Publico), 3.ª ed., Thomson Aranzadi, Cizus Menor,
ciamiento, ejecuta la obra directamente o bajo contrato con terceros, administra, promueve y comercializa una edicación, para la posterior venta o alquiler de terceros”. 30 Art. 54.- “Sin perjuicio perjuicio de sus sus responsabilidades responsabilidades con-
2008, p. 174. 29 En este artículo, se dene al promotor inmobiliario como “La persona natural o jurídica, pública o privada,
que de manera individual o en asociación, con el nan-
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tractuales, tractual es, el const construct ructor or y el pro profesi fesional onal resp responsa onsable ble de obra, responderán frente al cliente (…)” Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios tuales”. ”. El plazo de garantí garantíaa estable establecido cido en edicación, dentro de los plazos establecidos, con tuales esta disposición especíca se cierra el círculo todos los casos es de cinco aos, como daos y se le otorga responsabilidad al promotor contemplados tenemos: inmobiliario por daos ocasionados por los Por destrucción total o parcial, o cuando se presenta vicios o defectos en la edicación, aun cuando evidente peligro de ruina o graves defectos por su persona no ha sido quien efectivamente la vicios de la construcción, por los daos materiales ha realizado. causados en el producto de la construcción por vicios o defectos que afecten la cimentación, las El promotor es responsable de los daos que estructuras, o todo aquel elemento o subconjunto puedan generarse sobre la vivienda, si estos que afecte directamente las estructuras, compro mete la resistencia mecánica, la estabilidad, y el se presentan dentro del plazo de garantía. Esta vida útil de la obra32. responsabilidad resulta independiente de la tiempo de vida calidad de promotor que sea, constructor (el Este precepto es similar al contenido en mismo realiza la obra) o vendedor (contrata primer párrafo el artículo 1784 del Código a otro para la realización y solo vende el pro- Civil33. Este tipo de dao coincide con lo que ducto terminado). Si un sujeto tiene la calidad en doctrina sería el supuesto de ruina física o de promotor deberá responder conforme este potencial del edicio, que alude a la posible artículo, ante los clientes o usuarios nales de destrucción o derrumbamiento de la totalidad la edicación. Como podemos apreciar, sea o parte de la obra34. Este tipo de dao afecta constructor o no, el promotor va responder los principales elementos estructurales de la siempre que se presenten los dos supuestos: edicación, comprometiendo la integridad la existencia del dao y que se dé dentro del edicio. del periodo de garantía. Todo ello se da sin Por los daos materiales causados en la obra por vi perjuicio de que este último pueda repetir en cios o defectos de los elementos constructivos o de contra del de l constructor. constructor. las instalaciones, ocasionados por el incumplimi incumplimien en 35. to de l los os re requisito quisitos s de ca calidad lidad de los materiales materi ales En cuanto al alcance de los daos que se encuentran cubiertos en la normativa de la RNE, solo se reeren a los daos materiales que se Es indudable que para una adecuada edigeneren sobre el propio edicio, ocasionados cación se deben contar con los materiales por vicios o defectos constructivos. Enten- idóneos, que aseguren la calidad de lo cons truido. o. Este Este caso, caso, se se reere reere a la utiliz utilización ación de diéndose por vicio cuando la cosa vendida truid presenta defectos de fabricación, formación materiales no idóneos, o que no respondan36a o producción; y también cuando reuniendo las especicaciones legales o convencionales , todos los requ requisito isitoss pactado pactados, s, la cosa prese presenta nta que tiene como consecuencia la producción deciencias en la estructura, en la composi- de un dao sobre los elementos constructivos o de las instalaciones de la edicación. ción, en el aspecto extrínseco, etc.31 Creemos que en este ámbito no solo debe ser Conforme la redacción del artículo 54 de la norma G.030 RNE no se contempla daos 32 Artículo 54.a de la norma G.030 del RNE. extracontractuales o personales. Solo los 33 Artículo 1784, Código Civil: “Si en el curso curso de los cinco materiales ocasionados sobre el edicio. Ello aos desde su aceptación la obra se destruye, total o parcialmente, o bien presenta evidente peligro de no quita que el comprador pueda solicitar ruina o graves defectos por vicio de la construcción, estos daos por la vía correspondiente. Así lo en contratista es responsable ante el comitente o sus dispone el propio artículo 54 al sealar “sin herederos (…)” perjuicio de sus responsabilidades contrac- 34 SANTOS MORÓN, MORÓN, María José, en: Comentarios a la Ley de Ordenación de la Edicación, Dir. Luciano Parejo
31 FERRI, Giovanni citado por DE LA PUENTE PUENTE Y LAVALLE, LAVALLE, Manuel en: El contrato en general, comentarios a la sección primera del libro VII del Código Civil. Tomo III, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 529. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Alfonso, Tecnos, 2001, p. 334. 35 Artículo 54.b de la norma G.030 del RNE 36 TOVAR GIL, María y FERRERO DÍAZ, Verónica, Verónica, Ob. cit. p. 182. Actualidad Civil
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responsable quien suministra los materiales, sino también quien los recibe y los utiliza, pues conforme su lex artis, debe conocer que los materiales que le son entregados no son los idóneos. En este tipo de vicios o defectos se pueden
incluir, por ejemplo, un mal tarrajeo por inidoneidad de materiales empleados; así como las fallas en las instalaciones internas de luz, agua y desagüe, ya que el propietario no tiene contact contacto o directo directo con con estas estas instalaci instalaciones ones
y no puede vericar la calidad e idoneidad de las mismas. Por los daos materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos no estructurales o por defecto del suelo, si es que hubiera suministrado o elaborado (el constructor) los estudios, planos y demás documentos necesarios para la ejecución de la obra y que formen parte del pro ducto de la construcción37.
Aquí tenemos dos supuestos, el primero por el cual son vicios que afectan a elementos no estructurales, pero se dan a consecuencia de
un vicio en los planos u otros documentos empleados para la construcción. Y el segundo que se reere a vicios del suelo. Es el constructor o la persona designada por él, quien debe ser el encargado de la elaboración de los planos y estudios correspondientes pre-
vios al inicio del proceso constructivo. Uno de los principales estudios, es el correspondiente
a la resistencia del suelo, ello sirva para que la construcción se haga de modo que tenga una adecuada cimentación. De este modo, en el caso que la cimentación o el sistema de fundación no sea el adecuado para el tipo de suelo del que se trate y sobrevenga en ruina, tendrem tend remos os un vici vicioo del suel sueloo38, por la que será en principio responsable el constructor ante su cliente. Pero conforme hemos expuesto, de acuerdo al sistema de responsabilidad del RNE es responsable el promotor inmobiliario ante los adquirentes nales de viviendas. 37 Artículo 54.c de la norma G.030 del RNE 38 REZZONICO REZZONICO,, citado por TOVAR TOVAR GIL, María y FERRERO FERRERO DÍAZ, Veronica, Ob. cit. p. 182. 48
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6.3. En el Código de Defensa y Protección al consumidor
El Código de Defensa y Protección Protecci ón al consumidor,, cuenta con un capítulo (del artículo dor a rtículo 76 al 80) para regular la contratación de productos o servicios inmobiliarios. Entre los principales artículos tenemos el artículo 77, que regula la información mínima en el proceso de compra, y está relacionado con la asimetría informa tiva entre vendedo vendedorr y consu consumidor midor;; el artícul artículoo 78, que reviste particular importancia, pues enumera cuál es la información mínima que debe contener el contrato de compraventa, en nuestro caso, el contrato de compraventa de bien futuro. Pero el más importante para efectos del tema que nos ocupa, es el artículo 80.a del Código de Defensa y Protección al consumidor el cual hace referencia a la jación de plazos de garantía por parte del de l proveedor (en nuestro caso, el promotor inmobiliario). Este artículo expresa que los plazos de garantía podrán ser establecidos por el proveedor de acuerdo a los siguientes criterios: i) Si son componentes o materiales, de acuerdo con lo establecido por el proveedor de los mismos; y ii) si son aspectos estructurales, como mínimo (5) aos desde emitido el certicado de nalización de obra y recepción de obra por la municipalidad.
En el primero de los supuestos, las partes podrán jar plazos particulares de garantía respecto de ciertos componentes o materiales empleados en la vivienda, conforme lo establecido por el proveedor de las mismas. Por ejemplo, en el caso de ofrecer una garantía de un ao por un tipo de azulejo empleado. En este caso, de existir fallas o defectos defec tos sobre este material, dentro del periodo de garantía jado, podrán ser exigibles al promotor. En el segundo caso, se repite lo regulado en el
RNE en cuanto al plazo de garantía por fallas en aspectos estructurales. Lo criticable es el corto tiempo que impone (5 aos), pues los defectos estructurales pueden demorar más en aparecer. Aunque la norma no lo menciona, creemos que se debe tener en consideración el ade Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios cuado mantenimiento por parte del usuario nal. Recordemos que conforme lo dispuesto por el artículo 80.b de la Ley de Protección al Consumidor, el proveedor debe entregar el manual de uso del propietario, en el cual se especiquen los cuidados que hay que observar para el mantenimiento adecuado y los riesgos que pueden derivarse del mal uso.
ble a su vez transere el bien a un tercero, y dentro del plazo de garantía aparecen daos, no podría reclamarlos al promotor al no tener ninguna relación contractual con él. A esto podríamos argumentar como lo seala Díez-Picazo39, que si se puede conceder legitimación activa al propietario actual del edicio (perjudicado) sin que haya sido parte del contrato inicial, pues en la compraventa hay una especie de cesión de acciones que IMPORTANTE puede darse del comprador hacia los sucesivos adquirentes. Con lo cual, cabe perfectamente Dado el carácter cuasiobjetivo de que se pueda encuadrar dentro de un carácter la responsabilidad que le compecontractual. te al promotor en el caso de venta Sin embargo, el artículo 54 de la norma G30 de viviendas, la suscripción de un seguro aliviaría esta carga de resdel RNE, seala expresamente “sin perjuicio ponsabilidad. de las responsabilidades contractuales”, con lo cual queda claro la intención del legislador de dejar a salvo la responsabilidad concorresponder ponder o mediar 7. Naturaleza de la responsabilida responsabilidad d tractual que pueda corres entre comprador y vendedor. Haciendo de Sin duda, el primer nexo existente entre el la responsabilidad por daos ocasionados por promotor inmobiliario que efectúa la venta vicios o defectos constructivos una distinta a de bienes futuros de un proyecto inmobi- la contractual. liario y el comprador nal, es un contrato. Por el cual –como hemos armado– surge En cuanto a la legitimación activa, si anali todo un abanico abanico de derechos derechos y obligacio obligaciones, nes, zamos lo sealado en el artículo 9.d RNE, que se pueden enmarcar tanto en la esfera la norma hace expresa referencia que el contractual como extracontractual. Conviene promotor es responsable ante los “clientes entonces analizar cuál es el tipo de respon- o usuarios nales”, con lo cual este precepto sabilidad que corresponde para el caso de la amplía los sujetos que pueden encontrarse tutelaa de los dao tutel daoss por defec defectos tos cons construc tructivo tivos. s. legitimados de forma activa para reclamar los Si es contractual, extracontractual o de algún daos ocasionados por los defectos o vicios constructivos. De esta forma, no solo podría tipo especial. especial. ser legitimado activamente el comprador inmediato, sino también el usuario nal. Es 7.1. Contractual A primera impresión, podemos pensar que decir, aquel que ha adquirido el inmueble es el vínculo contractual que media entre el al primigenio comprador. Este usuario nal, promotor inmobiliario y el comprador, hace pese a que no cuente con una vinculación que surja la responsabilidad por los daos de contractual directa, por no haber suscrito el compravent a con el promotor, promotor, sí la edicación. El primer inconveniente de con- contrato de compraventa siderar esta responsabil responsabilidad idad como contractual podría accionar reclamando a este los daos es que el reclamo de los daos solo podría ocasionados. realizarse por las partes que suscribieron el contrato, pues teniendo el contrato como Comentando el caso espaol, en el cual también el fuente solo es vinculante entre las partes que 39 usuario nal está legitimado. DÍEZ-PICAZO Y PONCE los suscribieron y no ante terceros. Esto haría DE LEÓN Luis, Ley de Edicación y Código Civil, Anuario que si el primigenio comprador del inmuede Derecho Civil, Vol. 53, N.º 01, 2000, p. 14. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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7.2. Legal
De otro lado, si enfocamos la responsabilidad como una de naturaleza legal adquiere algo de sentido, pues es conferida por una nor-
ma particular que regula el caso especíco de daos ocasionados por vicios o defectos constructivos, atribuyendo responsabilidad a determinados sujetos (promotores, construc tores, tor es, etc.) etc.),, y oper operaa cuan cuando do se cum cumplen plen cier ciertos tos supuestos objetivos y subjetivos (existencia del dao dentro del periodo de garantía). Todo ello, si bien deriva de la intervención de los agentes de la edicación en principio por virtud de un contrato, pero luego este
tipo de respon responsabil sabilidad idad se esta establece blece con independencia de lo que en él se determine y prescindiendo de las partes contratantes40. Podría armarse entonces que es una responsabilidad de naturaleza legal, que nace del incumplimiento por los intervinientes en el proceso constructivo de las obligaciones que expresamente le impone la ley le y, con independencia de las obligaciones contractuales que posean41. En el caso particular del promotor inmobiliario, esta garantía se da con presidencia de lo estipulado en el contrato, es
aplicable aun cuando no se haya establecido nada al respecto. El promotor responderá por los daos por su intervención como vendedor de los inmuebles (artículo 58 de la norma G30 del RNE). 7.3. Especial
Una posición adicional podemos tomarla al considerar lo normado por la RNE como un régimen especial de responsabilidad compa tible con el régimen contractual ordinario ordinario.. 40 MARTÍNEZ ESCRIBANO, Celia, Revisión crítica del alcance atribuido a la responsabilid responsabilidad ad contractual por defectos constructivos , pp. 1-13, en Web Academia. Edu, Share
Reserch, [artículo en línea], disponible en [fecha de consulta: 15/03/2014], p. 3. 41 MARTÍNEZ MAS, Francisco “Naturaleza Jurídica de la Responsabilidad por defectos en la construcción”, const rucción”, en: Revista Arte y Cemento, del 16 de mayo del 2006, p. 70, [material en línea], disponible en: gl/T4Emy f> [fecha de consulta: 20/03/2014], p. 70. 50
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En cuanto el perjudicado a pesar de tener la acción correspondiente a la RNE (para los tipos de dao correspondientes y enumerados), conserva las acciones de naturaleza contractual (acción resolutoria o por daos no contemplados en la RNE). Esto se puede armar en el sentido que en el artículo 54 de la norma G.030 RNE, se expresa que “sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales” el constructor responderá frente al cliente, en el caso de que sean ob jeto de controversia controversia o desacuerdo desacuerdo los daos materiales ocasionados en el producto de la edicación. Bajo este supuesto, de existir daos no contemplados en el RNE podrán reclamarse vía responsabilidad contractual ordinaria. El régimen contenido en el RNE, tampoco contempla todo los tipos de daos que pueden aparecer sobre la edicación (por ej. Defectos de acabado o terminación), ni los daos de naturaleza extracontractual que pudiesen derivarse de un vicio o defecto
constructivo (por. ej. Que se caiga una pared mal construida y cause daos personales o materiales), o el lucro cesante (por no poder arrendar la vivienda). Debemos tener en cuenta también que, en el caso del promotor inmobiliario, la responsabilidad nace por el hecho de su intervención en el proceso constructivo, que aunque en algunos casos no ha realizado la construcción y ha contratado a terceros, igualmente responde por el resultado ante los adquirentes nales. Esto puede llevarnos a pensar en un fundamento de su responsabilidad por culpa in eligendo o in vigilando. O que quizá su fundamento radica en su intervención decisoria en todo el pr proces ocesoo de la edi edicaci cación, ón, en cuan cuanto to es: “La persona natural o jurídica, pública o privada, que de manera individual o en asociación, con el nanciamiento, ejecuta la obra directamente o bajo contrato con terceros, administra, promueve y comercializa una edicación, para la posterior venta o alquiler de terceros”42. 42 Artículo 9 de la norma G30 del RNE. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios Por lo que se tiene al promotor inmobiliario con lo dispuesto por el artículo 54 de la l a norma como artíce y beneciario nal del proyecto G30 del RNE, que enumera los tipos de daos tutelados y ja como plazo de garant tutelados garantía ía 5 aos inmobiliario. desde la recepción o nalización de obra por parte de la municipalidad. 8. Tipo de responsabilida responsabilidad d En el RNE podemos apreciar dos tipos de Conforme la redacción de los artículos 9.d y responsabilidad. Por un lado tenemos un 58 de la norma G.030 del RNE, no existiendo criterio general contenido en el artículo 55 una situación que permita el exonerarse o liberarse de tal responsabilidad. Como en el de la norma G.030 RNE, que dispone que: caso del artículo 55, que sí lo permite siempre “el constructor y profesional responsable de la y cuando se prueba el actuar diligente y cumobra se liberan de responsabilidades del contrato, pliendo las normas técnicas reglamentarias y si prueban que la obra se ejecutó de acuerdo las instrucciones recibidas de los profesionales. a las normas técnicas de este reglamento y en estricta conformidad con las instrucciones de los En ambos casos, el promotor resulta responsaprofesionales que elaboraron los estudios, planos ble por su calidad de promotor o de vendedor y demás documentos necesarios para la ejecución nal de los inmuebles. Podríamos armar de la obra, cuando los mismos son propor proporcionados cionados por el propietario”. entonces que los supuestos de imputación de responsabilidad se acercan hacia una Vale decir que conforme este precepto precep to el cons- concepción de tipo objetivo, pues el promo tructor o el profesi profesional onal responsa responsable ble puede tor no cuenta a diferencia del constructor constructor o exonerarse de la responsabilidad si prueba profesional interviniente, con la posibilidad que actuado conforme y cumpliendo las nor- de liberación de responsabilidad en base a mas técnicas reglamentarias y las instrucciones su actuar conforme las reglas técnicas o cumrecibidas de los profesionales, es decir dec ir,, si actúa pliendo las instrucciones brindadas. con la diligencia debida o llamada lex artis. En este caso, es posible y cabe la exoneración de Pues no permite la exoneración con base en el empleo de la diligencia debida. En todo caso, responsabilidad. si hay un dao material en el edicio, con el De otro lado, tenemos la responsabilidad alcance y del tipo que seala el RNE y además que le es atribuida al promotor inmobiliario, la causa ha sido los actos u omisiones de los para ser más preciso al vendedor de las vi- intervinientes en la edicación, el promotor viendas (promotor vendedor), que es el caso responderá por tal dao en todo caso, siempre que nos compete en el presente supuesto que ocurran dentro de los plazos de garantía de la adquisición de viviendas mediante la sealados43. suscripción de contratos de compraventas de se podría bien futuro. Esto es recogido en el artículo Este fundamento de responsabilidad 44 58 del G.030 RNE, el cual dispone que en basar en dos razones : A) El promotor es las obras ejecutadas, para ser transferidas a garante de la edicación, pues pone en mer terceros tercer os mediante mediante contrato contratoss de compra compraventa venta cado un producto (la edicación) asumiendo a titulo oneroso, tienen como responsable al (promotor) vendedor, quien podrá repetir 43 ESPÍN ALBA, al comentar el artículo LOE, I. Op. cit., contra el constructor constructor.. p. 76. 44 GONZÁLEZ TAU TAUSZ, SZ, Rafael, “El nuevo régimen régimen jurídico En el mismo sentido tenemos el artículo 9.d del promotor inmobiliario tras la Ley de Ordenación del G.030 RNE, al precisar que el promotor Revista vista Crítica de Derecho Inmode la Edicación”, en: Re biliario , Número 661, Septiembre – Octubre del 2011, deberá responder ante los clientes o usuarios p. 2702, Id. VLex 327246, [versión electrónica] disponales, por los daos que pudieran existir en nible en: . [fecha de consulta, la edicación, dentro de los plazos estableci20/12/2013]. Efectúa este comentario respecto de la norma espaola que es similar a la nuestra. dos. Esto se debe interpretar en concordancia Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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el riesgo creado mediante la construcción 9. La necesidad de un seguro de la edicación45, no es un simple vende- En otras legislaciones, es de suscripción oblidor, además es el único que está vinculado gatoria la contratación de un seguro contra contractualmente con el comprador, tendría daos ocasionados por vicios o defectos consuna conguración como garante de la cons- tructivos tructivos durante durante el periodo de garantía. garantía. Por Por trucción; trucci ón; B) el promotor promotor responde sin culpa ejemplo, en Espaa al igual que en Francia, es frente al adquirente, porque su prestación es un requisito para que se pueda inscribir en el una de resultado en la que no interviene el Registro de Propiedad la declaración de obra elemento culpabilísimo46. nueva, si no se acredita contar con las gaEsta aproximación a la responsabilidad de tipo rantías (seguros) de suscripción obligatoria47. objetivo pone una gran carga al promotor, Este seguro de suscripción obligatoria tiene pues aunque los daos no sean debidos a la función de asegurar el resarcimiento de su actuación directa en el proceso de la edi- los daos ocasionados a favor del adquirente cación, por su carácter de garante, deberá o usuario nal de la edicación. Si bien esto responder ante el adquirente nal de las puede ocasionar un incremento en los costos pr ima del viviendas. Ante esta carga, sería muy conve- de la edicación (por el pago de la prima niente la suscripción de un seguro seguro,, lo cual será seguro) que acarree una subida en el precio de la vivienda, creemos que en general sería explicado en un punto posterior. posterior. positivo por las siguientes razones: En el presente caso, si bien el promotor responde sin culpa porque su prestación frente i. Dado el carácter cuasi objetivo de la responsabilidad que le compete al proal adquirente es una obligación de resultado motor en el caso de venta de viviendas, en la que no interviene el elemento de culpa, la suscripción de un seguro, aliviaría esta en cualquier caso no es una responsabilidad carga de responsabilidad. Pues de no sin culpa absoluta, pues puede exonerarse en haber un seguro y existir un dao que los supuestos de ruptura del nexo causal (caso tiene que ser resarcido, resarcido, puede poner al fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero, promotorr en una situación económica dipromoto etc.). Se trataría entonces de un criterio cuasi fícil, pudiendo incluso comprometer otros objetivo de responsabilidad, que podríamos proyectos futuros o en curso para poder calicar como responsabilidad vicaria, en la afrontar su responsabilidad económica. medida que el promotor responde por la ac tuaciónn de otros agentes tuació agentes que intervienen intervienen en ii. De existir y comprobarse los daos, estos la edicación y no por culpa propia, sino en serían más fáciles de resarcir si existe un garantía de las actuaciones de estos. seguro. Pues el agraviado podría recurrir directamente a la empresa aseguradora a reclamar la reparación del dao. No 45 En el mismo sentido, GONZALES CARRASCO, María tendría que verse inmers inmersoo en un proc proceso eso Del Carmen. Responsabilidades en la construcción: defec judicial judici al para buscar su resar resarcimient cimientoo o tos constructivos y daños a terceros. [Artículo en línea], reparación. Ello sin perjuicio de que la p.9, disponible en: [fecha de consulta: 12/12/2013], al comentar la norma empresa aseguradora tenga la posibilidad espaola (LOE) de similar sentido, expresa “El criterio de repetir en contra del promotor promotor.. que permite imputar la responsabilidad al promotor es precisamente la conanza razonablemente generada en iii. Se cubriría cubriría el supuesto en que que la empresa los adquirentes sobre la idoneidad de una edicación que inmobiliaria luego de la ejecución del es el resultado de esa actividad de mercado”. proyecto, se ha liquidado. En tal caso, en 46 ESPINOZA ESPINOZA Juan, Derecho de la responsabiliprincipio no habría a quien reclamar la dad civil, Rodhas SAC, Lima, 2011, p. 173. Considera a la naturaleza de la obligación como uno de los criterios para determinar si la responsabilidad civil derivada por la inejecución de obligaciones es objetiva o subjetiva. 52
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47 Artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edicación espaola. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Harold Juan Medina Canelo Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios responsabilidad. Por ejemplo, en Espaa no se permite la liquidación de la empresa, si no han transcurrido los periodos de
garantía. La suscripción de un seguro, garantizaría la reparación o resarcimi resarcimiento ento de los daos aún en el supuesto de que el promotor ya no exista. iv.. En general la suscripción iv suscripción de un seguro, seguro, sería un gran logro en cuanto a la tutela de intereses de los compradores nales,
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pues brindaría una mayor protección del patrimonio adquirido ante este tipo de daos. También También es seguro que se tendría te ndría que mejorar la calidad de las edicaciones, pues es muy probable que las aseguradoras impongan ciertos estándares en la construcción para que puedan ser aseguradas, lo cual al nal continuaría beneciando al adquirente nal de las mismas.
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DOCTRINA PRÁCTICA
a c i t c á r p a n i r t c o D
¿Expropiación indirecta o ejercicio legítimo de un poder regulatorio? Algunos comentarios a propósito del cambio en la zonificación de un predio Javier Anaya Castillo* Registrador Público de la Propiedad
O I R A M U S
1. 2. 3. 4. 5. 6.
Introducción Límites al derecho de la propiedad La zonicación: ideas generales Expropiaciones Indirectas ¿Se deberían compensar las expropiaciones indirectas? Conclusiones
1. Introducción En los últimos aos vemos que en el ámbito del derecho comparado ha cobrado relevancia el estudio de las denominadas “expropiaciones indirectas o regulatorias” . Ello es así, pues como explica Marisol Páez1: “el problema radica en lo complejo que resulta la línea divisoria entre las medidas reguladoras legítimas y los actos que se consideran interferen*
Abogado por la Ponticia Universid Universidad ad Católica del Perú con estudios en Maestría de Derecho Civil por di cha casa de estudios y con estudios de especialización especializ ación en Derecho Registral por la Universidad Autónoma de Madrid. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Registral y de la Comisión Consultiva de Derecho Urbanístico, Inmobiliario y Catastral del Colegio de Abogados de Lima. 1 PÁEZ, Marisol, “La expropiación indirecta frente al CIADI: consideraciones para la autorregulación de los actos administrativos de los Estados”, Revista de Estudios Internaciona Internacionales, les, Volumen 39, N.° 153, ao 2006, . 5. 54
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cias ilegítimas en los derechos e intereses de un inversionista extranjero y que dan como resultado una expropiación indirecta”.
Tengamos presente que en una expropiación directa el Estado se encuentra obligado a indemnizar, esto es, a pagar un justiprecio por el valor del bien expropiado. Así, en el caso de nuestro ordenamiento jurídico2, mal que bien, se ha regulado un procedimiento para viabilizar la ejecución de una expropiación a n de garantizar los derechos del sujeto pasivo de la expropiación. Sin embargo, no ocurre lo mismo en el caso de una expropiación indirecta , pues so pretexto del ejercicio legítimo de un poder regulatorio por parte de la autoridad administrativa, se puede 2 Al respecto, está la Ley N.° 27117, Ley General de Expropiaciones. Asimismo tenemos la Ley N.º 28687, la cual reguló un trámite especial de expropiación para el caso de terrenos ocupados por posesiones
informales al 31 de diciembre de 2004.
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producir un menoscabo en los atributos del derecho del propietario al no proporcionarle la compensación correspondiente3.
Vemos que la gura de la expropiación indirecta no es ajena a nuestra realidad, pues la necesidad de brindar protección al inversionista ha llevado a que el Estado peruano tenga que contemplar –en una serie de convenios bilaterales de inversión o tratados de libre comercio 4– remedios indemnizatorios en caso que estos inversionistas sean expropiados regulatoriamente . Si bien este proceder es adecuado, que ocurre con aquellos propietarios que no teniendo la condición de “inversionistas” se enfrentan en el transcurrir ordinario de sus vidas a disposiciones de carácter urbanístico que en forma “indirecta”
limitan drásticamente el derecho a poder usar y disfrutar sus inmuebles. Pues bien, dada la amplitud del tema en cuestión, en el presente trabajo analizaremos concretamente los casos en que el cambio en la zonicación de un predio podría ser considerado como un mecanismo de expropiación indirecta. Consideramos que es un tema de 3 Sobre el particular se ha sealado que: “La privación de
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la propiedad privada sin compensación crea inseguridad en los individuos y los desincentiva a invertir.” Pasquel “Tomando omando a la propiedad propieda d en serio: Rodríguez, Rodrígue z, Enrique, “T Las expropiaciones regulatorias e indirectas”, En: Ius et Veritas 31, Lima, p. 115. La lista lista de convenios bilaterales de inversión inversión cele cele-
brados por el Perú se encuentra en: . Con relación a la regulación de la expro piación indirecta en los tratados Velásquez Meléndez seala que: “El derecho del inversionista, inuenciado
directamente por el derecho norteamericano, progresivamente ha dado lugar a que los tratados de inversiones reconozca la necesidad de tutela contra expropiaciones indirectas. Así se hace en los BIT de Perú con Alemania, Argentina, Australia, Bolivia, Colombia, Colombia, Ecuador, El Sal vador, España, Francia, Italia, Japón, Malasia, Noruega, Países Bajos, Paraguay, Portugal, Reino Unido, República Checa, Rumania, Suiza, Tailandia, Unión Económica, Bélgica-Luxemburgo y Venezuela. Son más precisos aún los TLC suscritos con Canadá, Chile, Corea del Sur, Estados Unidos, México, Panamá, República Popular China y Singapur”. VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo, “Expropiación
Indirecta. Justicación, regímenes, casos, criterios y usos”, En: Ius et Veritas, N.° 46, Lima, Julio 2013, p. 235.
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RESUMEN En este riguroso trabajo se analiza un tema gran actualidad: la expropiación indirecta o regulatoria, gura no regulada en la ley que se congura cuando la autoridad adminis trativa, en ejercicio del poder regulatorio, adopta medidas que si bien no privan al propietario de la titularidad del bien, menos caban los atributos de su derecho de propiedad, debiéndosele indemnizar los perjuicios sufridos. El autor analiza principalmente la expropiación directa derivada de los cambios de zonicación, tema que ha tenido un cierto desarrollo en la jurisprudencia nacional, particularmente del Tribunal Constitucional. Entre otros aspectos, considera que un reajuste integral o cambio especíco en la zonicación no debería implicar calicaciones menores al tipo de zona que posea un predio o se disminuya el nivel de uso, en aplicación del principio de seguridad jurídica.
CONTEXTO NORMATIVO • Constitución Política del Perú: Artículos 2, Perú: Artículos inciso 16 y 70, 195. • Código Civil: Artículos Civil: Artículos 923 y 957. • Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N.º 27972: Artículo 73. • Ley General de Expropiación: Artículos 2 y 10. • Reglamento de Acondiciona Acondicionamiento miento Territorial Territorial y Desarrollo Desarrollo Urbano: Urbano: Artículo Artículo 32.
PALABRAS CLAVE Expropiación indirecta / Zonicación / Restric Restric-ciones a la propiedad
gravitante importancia, pues de vericarse la existencia de estas expropiaciones encubiertas con un revestimiento legal, no solo se vulnera el derecho a la propiedad sino también el derecho al debido proceso y el principio de la seguridad seguri dad jurídica. jurídica.
Para tal efecto, en las líneas que q ue siguen desarrollaremos los siguientes tópicos: los límites regulares al derecho de la propiedad, las
características de la zonicación, los alcances Actualidad Civil
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de la expropiación indirecta en la doctrina y la jurisprudencia, el análisis de los pronunciamientos que sobre el particular ha emitido el Tribunal Constitucional.
el bien6”. Tales limitaciones pueden ser convencionales (cuando responden a un interés privado) o legales7 (cuando responden a un interés público). En ambos casos, suponen dos regímenes jurídicos distintos; las primeras se
2. Límites al al derecho de la propiedad Nuestro Código Civil establece en el artículo 923 que: “La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley.” De acuerdo con este precepto normativo,
regulan por el derecho civil, las segundas por
el derecho real de propiedad encierra el con-
cepto de dominio sobre un bien, que consiste en el mayor poder jurídico posible sobre una cosa que el ordenamiento jurídico le reconoce a la persona. No obstante ello, como ha sealado el Tribunal Constitucional, ningún derecho funda mental tiene carácter absoluto , sino que por el contrario, se encuentran limitados, no solo por su propio contenido, sino por su relación con otros bienes constitucionales5 (Cfr. Exp. Nº 1091-2002-HC/TC). En este sentido, tratándose del derecho a la propiedad el artículo 70 de la Constitución Política establece que: “(…) es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. (...)”. Es decir, si bien la constitución establece que la propiedad es inviolable, no es un derecho absoluto pues está sujeta a límites o restricciones que se explican en razón de la función social que cumple la propiedad.
Estos límites resultan ser “cargas o prohibiciones que se imponen al derecho de propiedad para limitar su ejercicio, produciéndose así, una disminución o recorte del poder jurídico que importa tal derecho, impidiendo al propietario actuar con total libertad sobre 5 Es así así que en reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha sealado que “en ciertas situaciones de conicto y, de acuerdo a las circunstancias del caso concreto, un derecho fundamental puede ceder ante otro bien de relevancia constitucional. En tales casos, el conicto deberá resolverse a través de una ponderación”. 56
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el derecho administrativo. Por ello, siendo la propiedad un derecho sujeto a límites o restricciones, como explica Jorge Avendao8, debe hablarse entonces de un derecho de propiedad “reglamentado”, en contraposición a un derecho “absoluto”. Cabe precisar que en el caso de los “límites legales” el artículo 923 del Código Civil establece que el derecho a la propiedad debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley. Por interés social puede entenderse al interés de un sector o grupo social especíco y que responde a la satisfacción de una necesidad, teniendo por tanto un contenido de solidaridad9. Sin embargo, este concepto ha sido dejado de lado por el artículo 70 de la Constitución (por derogación tácita)10 6 AVENDAñO ARANA, Francisco, Código Civil Comentado, T Tomo omo V. V. Gaceta Jurídica Juríd ica S.A. S.A . Lima, 2003, p. 352. 7 Para cierto sector de la doctrina Argentina las res tricciones tricc iones legales legales pued pueden en ser tam también bién vistas como restricciones administrativas. Así se ha sealado: “La restricción administrativa o mera restricción es una especie de las limitaciones administrativas que incide en el carácter absoluto de la propiedad. En tal sentido, se ha dicho que las restriccione restriccioness son las condiciones legales del ejercicio normal y ordinario del derecho de propiedad; restricciones ínsitas en la l a existencia misma del dominio, que implican un debilitamiento de la propiedad de una manera general y no implican sacri cio especial. En virtud de la restricción, el derecho de propiedad permanece incólume; sin embargo, aquélla condiciona su ejercicio para hacerlo compatible con el interés público, el interés de la comunidad. Estas limitaciones reguladas por el derecho administrativo se imponen por ley en el benecio del público o la comunidad.” AVALOS, Eduardo; BUTELER, Alfonso y MASSIMO, Leonardo, Derecho Administrativo 2, Ediciones Alveroni, Córdova, 2014, p. 351. 8 Avendao Valdez, Jorge, El derecho de propiedad en la Constitución, En: Themis - Revista de Derecho N.º 30, Lima, 2005, p. 117. 9 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución de 1993, Tomo 3, Fondo editorial de la Ponticia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 365. 10 Sobre el particular se ha sealado: “El ejercicio de los Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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al establecer que “la propiedad se ejerce en armonía con el bien común”. Y es que a diferencia de la noción de interés, la noción de “bien” alude a “benecio”, por lo que resultó más conveniente para el constitucionalista de 1993 adoptar dicho término.
YAÑEZ VELASCO dice: “
Se introduce la limitación dominical del uso permitido, lo que hace que los terrenos tengan un valor muy distinto en función de su situación (calicación), lo que genera la necesidad añadida de establecer fórmulas para «igualar» las situaciones de desigualdad que genera la referida calicación”.
En este contexto, el artículo 957 del Código Civil, sin antecedentes en nuestros anteriores Códigos, establece que: “La propiedad predial zonicación,, a los procesos queda sujeta a la zonicación de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones que establecen las disposiciones respectivas”. Como se puede apreciar dentro de las limitaciones legales a la propiedad predial encontramos a la zonicación, la misma que como veremos más adelante, regula uno de los atributos esenciales del dominio: el uso del suelo. 3. La zonicación: ideas generales El urbanismo12 en tanto función pública, siendo por tanto, una responsabilidad inexcusable y principal de los poderes públicos –en particular, de la Administración– está destinada a promover como n público la ordenación urbanística de todo el territorio nacional inclu-
so al margen del derecho de los particulares.
En ese orden de ideas, la zonicació zonicaciónn es una urbanística stica que contribu contribuye ye al ordeAhora bien, este viraje respecto al concepto técnica urbaní de la propiedad, vista ahora como un dere- namiento urbanístico de una ciudad y en esa
cho limitado o reglamentado, ha supuesto la desintegración del concepto unitario de propiedad dad la propiedad y la aparición de la propie urbana, “entendida como el derecho de los particulares a usar y gozar el suelo según los términos, térmi nos, condicio condiciones nes y modalida modalidades des prede prede11 terminadas termi nadas por por el poder poder público público .”
atributos de la propiedad debe guardar armonía con el interés social, dice el Código Civil, Civi l, pero la Constitu ción de 1993 seala que la propiedad debe ajustarse al bien Común. Evidentemente se ha modicado el Código. La Constitución de 1993 es posterior y produce un efecto derogatorio o modicatorio sobre toda norm normaa anter anterior ior.” .” MEJO MEJORAD RADA A CHA CHAUCA, UCA, Mar Martín, tín, “La propiedad y el bien común común”, ”, En: Foro Jurídico, Ao 2, N° 3, febrero 2004, Lima, p. 129. 11 TRUJILLO RAMÍREZ, Gabriel y ROSITO ARBIA, ARBIA, Giuseppe. La zonicación y el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela / Universidad Central de Venezuela, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas: Departamento de Publicaciones, N.°129, Caracas, 2007, p. 368. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
medida se ha utilizado invariablemente como herramienta para ordenar áreas de suelo 12 Con relación al urbanismo se ha sostenido que: “ha sido desarrollado legislativamente como un sistema que tiene por nalidad una utilización racional del suelo, haciendo de la ordenació ordenaciónn el principal instrumento para resolver esta necesidad. Dicha nalidad e instrumento se aplican a dos do s fenómenos claramente diferenciados dentro del urbanismo: a) el uso y la edicación sobre una espacio determinado; y b) la urbanización, entendida como el conjunto de obras necesarias para la creación de una estructura urbana óptima que permita la existencia de unidades de suelo sobre los cuales se pueda edicar.” CORDERO, Eduardo. El derecho urbanístico chileno y la garantía constitucional de la propieda propiedad d. En: Nomos - Universidad de Via del Mar - N.º 2, 2008, p. 94. Por su parte, Tomas Ramón-Fernández, Ramón-Fernández, sostiene sos tiene que: “¿Qué es entonces el urbanismo en la actualidad? Sencilla mente, una perspectiva global e integradora de todo lo que se reere a la relación del hombre con el medio en el que se desenvuelve, y que hace de la tierra, del suelo, su eje operativo.” RAMÓN-FERNÁNDEZ, Tómas, Manual de derecho urbanístico, Editorial La Ley, 22.ª Edición, Madrid, 2011, p. 16. Actualidad Civil
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urbano o urbanizable, estableciendo para tal efecto características homogéneas de usos, tipologías, tipolo gías, edicabilid edicabilidades, ades, parámetro parámetross conguradores del volumen, entre otros aspectos. Veamos ahora en las líneas que siguen algunos aspectos resaltantes sobre la zonicación. 3.1. Concepto y alcances
La zonicación puede ser vista como un proceso por el cual se establecen en una porción de territorio regulado por un Instrumento de Planicación Territorial13 condiciones de uso de
suelo o de edicación. Es decir, lo que hace en buena cuenta la zonicación es regular el ejercicio del derecho de propiedad predial respecto del uso y ocupación que se le puede
dar al mismo. Así por ejemplo, no podría, por más propietario que me sienta de mi inmueble, usar y adecuar mi edicación para poner en funcionamiento una fábrica de cemento o de ladrillos en una zona adyacente a un colegio o colindante a un complejo habitacional. De ese modo, como indica Yáez Velasco14 con la zonicación: “se introduce la limitación dominical del uso permitido, lo que hace que los terrenos tengan un valor muy distinto en función de su situación (calicación), lo que genera la necesidad
aadida de establecer fórmulas para «igualar» las situaciones de desigualdad que genera la referida calicación15.”
13 Un instrumento de planicación puede dividir el terri torio en en varias varias zonas. zonas. A su vez, dentr dentroo de cada cada una de esas zonas pueden establecerse usos de suelo. 14 YÁñEZ VELASCO, Igor, El pensamiento urbanístico único. La Zonicación, En: Revista de Derecho Urba nístico y Medio Ambiente N° 241, Madrid, abril-mayo 2008, pág. 18 15 En el derecho urbanístico urbanístico espaol se utilizan los términos “ zoni zonific ficació ació n” y “calificación” de forma equivalente. Al respecto, respect o, Yaez Yaez Velasco sostiene: “Sin pretender ser exhaustivo en la denición, calicación es el término legal con el que se designa en nuestro derecho urbanístico a una técnica urbanística desarrollada a nales del siglo pasado en los Estados Unidos y en Alemania: la zonicación o zonnig. Aunque el origen de dicha técnica es múltiple, la misma fue acogida con fervor por las escuelas de arquitectura de la primera mitad del siglo pasado, por su carácter funcional, dirigista y racional”. 58
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En nuestro ordenamiento jurídico esta limitación dominical se concreta en los planos de
Zonicación Urbana, en el Reglamento de Zonicación (parámetros urbanísticos y arquitectónicos para cada zona); y en el Índice de Usos para la Ubicación de Actividades Urbanas. Debe tenerse presente que ninguna norma puede establecer restricciones al uso de suelo que no estén previamente consideradas en la zonicación que para tal efecto aprobó la municipalidad correspondiente. La zonicació zonicaciónn también puede ser vista como un instrumento de planicación o gestión urbana, pues plantea una metodología básica para la redacción del plan urbanístico. Así, para Castro Pozo16, la zonicación puede ser denida como “(…) uno de los instrumentos fundamentales de la planicación urbana que operativiza la ordenación y planicación de los usos del suelo de las ciudades”.
En esa línea, el artículo 30 del Reglamento de Acondicionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2011-VIVIENDA, ha denido a la zonicación como un instrumento técnico de gestión urbana 17: “(…) que contiene el conjunto de normas técnicas urbanísticas para la regulación del uso y la ocupación del suelo en el ámbito de Intervención Inter vención de los PDM, PDU y EU, en función a los objetivos de desarrollo sostenible y a la capacidad de soporte del suelo, para localizar actividades con nes sociales y económicos, como vivienda, recreación, protección 16 CASTRO-POZO CAS TRO-POZO DÍAZ, Hildebrando, Hildebrand o, Régimen legal urbano: doctrina y legislación , Gaceta Jurídica, Lima, 2000, pág. 174. 17 A decir de Acedo-Rico Acedo-Rico,, “el concepto de gestión urbanística desde el origen de los primeros estudios de urbanismo y ordenación del territorio, se ha distinguido con gran claridad entre dos fases dife-
renciadas en la ejecución de obras públicas en las ciudades y pueblos. En una primera fase, se dene el lugar por donde debe discurrir la ciudad, donde hay que realizar las obras, desarrollar las calles, etc., y en una segunda fase se dene cómo se debe ejecutar lo anteriormente planicado”, ACEDO-RICO HENNING, Fernando, Los sistemas de gestión urbanísticos y su publicidad publi cidad registral. registral. Colegio de Registradores de la
Propiedad y Mercantiles de Espaa, Madrid, 2003, p. 16. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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y equipamiento; así como la producción industrial, comercio, transportes y comunicaciones”.
3.2. Competencia municipal: ámbito de actuación y límites
Como explica Castro-Pozo18 la municipalidad puede ser denida como una unidad fundamental de la gestión local que tiene evidente relación y competencia en materia de desarrollo urbano de su respectiva jurisdicción. Así, de conformidad con el artículo 195º, inc. 6 de la Constitución Política del Perú, las municipalidades tienen competencia estricta en materias de “zonicación, urbanismos y acondicion acond icionamien amiento to territ territorial orial”. ”. Ello implica que dichos entes tengan la potestad de planicar y regular los espacios habitables propios de la vida urbana. Ahora bien, las competencias y funciones especícas y generales de las municipalidades en general, están previstas en el segundo párrafo del artículo 73º de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley Nº 27972, al establecer que “Las funciones especícas municipales que se derivan de las competencias se ejercen con carácter exclusivo o compartido entre las municipalidades provinciales y distritales, con arreglo a lo dispuesto en la presente ley
orgánica”, pasando a regular a continuación las competencias y funciones especícas, así como el rol de las municipalidades provinciales19. 18 CASTRO-POZO DÍAZ, Hildebrando. Ob. Cit. p. 130. 19 Artículo 73.- Materias Materias de Competencia Municipal “(…) (a) Planicar integralmente el desarrollo local y el ordenamiento territorial, en el nivel provincial. Las municipalidades provinciales son responsables de promover e impulsar el proceso de planeamiento para el desarrollo integral correspondiente al ámbito de su provincia, recogiendo las prioridades propuestas
en los procesos de planeación de desarrollo local de carácter distrital. (b) Promover permanentemente la coordinaci coordinación ón estra tégica tégi ca de los los plane planess integr integrales ales de desar desarrol rollo lo distri distrital. tal. Los planes referidos a la organización del espacio físico y uso del suelo que emitan las municipalidades distritales deberán sujetarse a los planes y las normas municipales provinciales generales sobre la materia”. (…) (d) Emitir las normas técnicas generales, en materia Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
Conforme a dicho dispositivo se puede advertir que corresponde a las municipalidades provinciales provin ciales:: (i) promover e impulsar el planeamiento para el desarrollo de la provincia en coordinación con las municipalidades distritales; (ii) promover la coordinación entre las municipalidades distritales en la implementación de sus planes de desarrollo, las que deben sujetarse a las normas municipales provinciales; y, (iii) actuar como un órgano técnico norm normativo ativo cuando se trate trate de de regular regular la organización del espacio físico y el suelo.
LANDA ARROYO dice: “
A pes pesar ar de que no encontramos una mención ex presa pre sa en la Const Constiitución relativa a la proscri pro scripci pción ón de las las expropiaciones indirectas, ello no signica que la Constitución las toletolere. Una interpretación constitucional válida nos lleva a que toda vez que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privad pri vados os como parte parte del model modelo o de economía social de mercado al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que incluya un pago en efectivo de indemnización justi precia pre ciada da par para a int interve ervenir nir sob sobre re la propie pro piedad dad de priv privado ados, s, las ex expro propia pia-ciones indirectas se encuentran proscritas”.
Asimismo, de acuerdo con el artículo 79 numeral 1.1) y 1.2) de la aludida ley, son funciones exclusivas de las municipalidades provinciales en materia de organización del espacio físico y uso del suelo: aprobar a probar el Plan de organización del espacio físico y uso del suelo así como sobre protección y conservación del ambiente. (…)” Actualidad Civil
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de Acondicionamiento Territorial de nivel de una ordenanza municipal21, es decir, una provincial, que identique las áreas urbanas norma de carácter general en atención a que q ue y de expansión urbana, así como las áreas la zonicación opera transversalmente respecde protección o de seguridad por riesgos to de la sectori sectorización zación o clasi clasicación cación de los naturales; las áreas agrícolas y las áreas de terre terrenos. nos. En ese sentido, sentido, la aprob aprobación ación de de la conservación Ambiental y Aprobar el Plan de zonicación de los usos del suelo está a cargo Desarrollo Urbano, el Plan de Desarrollo Rural, de las municipalidades provinciales, mediante el Esquema de Zonicación de áreas urbanas, la expedición de la ordenanza municipal coel Plan de Desarrollo de Asentamientos Hu- rrespondiente, teniendo dicho dispositivo los manos y demás planes especícos de acuerdo mismos efectos que los de una norma legal. con el Plan de Acondicionamiento Territorial. A modo de síntesis podemos decir que cuando ¿SABÍA USTED QUE? la Ley Orgánica de Municipalidades regula las competencias en materia de aprobación No existe en nuestro ordenamiendel Plan de Desarrollo Urbano, expresa que to jurídico una regulación que prees una competencia de las municipalidades vea un mecanismo de protección provinciales aprobar el mismo (art. 79.1.2), idóneo para el sujeto que es pasimientras que cuando regula la competencia ble de una expropiación indirecta o que tienen sobre el particular las municipaque delimite de alguna manera las lidades distritales, seala que estas deben atribuciones que tiene la adminisaprobar el plan urbano con sujeción al plan tración para ejercer su poder reguy a las normas provinciales sobre la materia latorio en el caso particular de las (art. 79.4.1); es decir, decir, dicho documento queactuaciones urbanísticas. da supeditado al Plan de Desarrollo Urbano aprobado por la municipalidad provincial, así como a las normas provinciales que sobre la 3.3. Clasicación de las zonas de uso del suelo materia se hayan aprobado. Finalmente, dada la vinculación existente Se suele argumentar que se diferencian zonas entre el planeamiento urbanístico y las res- de usos para que no se produzcan disfun tricciones triccio nes al uso de la pro propiedad, piedad, vemos que ciones entre las actividades y que haya una la forma como se aprueba la zonicación, áreas, teniendo presentes las áreas edicadas a las como explica Esteban Noguera20, es a través 20 Al respecto, se ha sealado: “Las regulaciones urbanís urbanís ticass son el pro tica procedi cedimie miento nto norm normal al de inte intervenci rvención ón en los espacios parcelados de propiedad privada. Estas regulaciones normalmente en forma de ordenanzas establecen los tipos edicatorios y los usos que son admisibles u obligatorios en cada área en que se di vide el espacio parcelado. Es evidente que utilizando con ecacia unas ordenanzas apropiadas, se puede tenerr una interve tene intervenció nciónn importa importante nte en la la edicaci edicación ón (...). Los objetivos genéricos que ha de pretender la intervención urbanística en los espacios parcelados, son los siguientes: 1) El mantenimiento o consecución de la coherencia tipología de la edicación como com ponente principal de la forma de la ciudad. Eso pasa por criterios de preservación de la homogeneidad de los tejidos, de disposiciones de los usos y edicios dotados de alguna singularidad en los lugares apro-
piados; de la concepción y ordenación de las nuevas 60
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cuales se aaden. Son en general criterios de diseo de la ciudad como realidad física, que se habrán de utilizar a la vez que se concibe la red de espacios públicos, o en función de ésta, si ya existiera. 2) La protección de los usos desplazables cuando su man tenimie teni miento nto sea nece necesario sario para el equili equilibrio brio urba urbano”. no”. NOGUERA, Esteban, Elementos de ordenación urba na, En: Publicaciones del Colegio Ocial de Arquitectos de Cataluña, Barcelona, 1980, p. 37. 21 Con relación a la denición de ordenanzas municipales, el artículo 40 de la Ley Orgánica de Municipalida des establece que: “Las ordenanzas de las municipa lidades provinciales y distritales, en la materia de su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la
organización interna, la regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materia materiass en las que la municipalidad tiene competencia nor mativa. (…)”. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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ordenación racional de la ciudad. Así, por ejemplo, no sería conveniente que las grandes industrias se encuentren junto a las áreas residenciales, pues con ello se busca protegerlas de los efectos nocivos que podrían generar las áreas industriales o comerciales. De ese modo, no solo se logra proteger el valor de la propiedad evitando la vecindad indebida de usos disímiles, sino también se logra preservar la salud y crear bienestar y seguridad a los ciudadanos. Asimismo, la clasicación de los usos del suelo permite ordenar el crecimiento urbanístico, pues como explica Garrido Rovira22, se permi te asegurar asegurar la provisió provisiónn adecuada adecuada de: (i) (i) servicios públicos, (ii) espacios para satisfacer la demanda de servicios complementarios a las residencias y áreas de trabajo, (iii) sistemas de transportes transp ortes ecien ecientes, tes, (iv) espaci espacios os neces necesarios arios para el crecimiento previsto en los planes de ordenación urbanísticas, entre otras. Como indica Rondón de Sanso23 la clasicación de las zonas de uso de suelo permite el establecimiento de zonas de utilización según la densidad de la población, porcentaje de terreno que puede ser ocupado por cons trucciones, trucci ones, volum volumen, en, forma, forma, número número,, clase y destino de los edicios. Conforme a ello, se puede sostener que la zonicación incluye un elemento teleológico (destino) para el que pueda usarse la parcela en cuestión, un elemento morfológico (características de la construcci construcción) ón) 22 TRUJILLO RAMÍREZ, Gabriel y ROSITO ARBIA, Giuseppe, “El cambio de uso y el cambio de zoni cación: análisis del artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística”, En: Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela / Universidad Central de Venezuela, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Políticas, Departamento de Publicaciones, Publicacione s, N°103, Caracas, 1997, p. 195. 23 RONDÓN DE SANSO, Hildegard, Zonificación y rezonicación en el ámbito de la Normación Ur banística Venezolana – a través del artículo 168 de la Ley Orgánica del Régimen Municipal , En: Revista municipal de Derecho Público N° 17, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1984, pág. 35. Citado por: TRU JILLO JILL O RAMÍR RAMÍREZ, EZ, Gabr Gabriel iel y ROSIT ROSITO O ARBIA, ARBIA, Gius Giuseppe eppe,, La zonicación y el artículo 46 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística , Ob. Cit. p. 369. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
y un elemento funcional (noción valorativa del
uso del suelo). Ahora bien, de conformidad con el artículo 32 del Reglamento de Acondicionamie Ac ondicionamiento nto Te Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por el Decreto Supremo N.° 004-2011-VIVIENDA, las zonas de uso del suelo, de acuerdo con las características determinadas en los estudios correspondientes, pueden clasicarse de la siguiente manera: Clasifcación de las zonas de Uso del Suelo
) R ( l a i c n e d i s e R
Son áreas urbanas destinadas predomi nantemente al uso de vivienda, pudiendo tolerarr además tolera además otro otross usos compat compatibles. ibles. Los planos de zonicación consignan: Zona de Densidad Alta (RDA), Zona de Densidad Media (RDM) y Zona de Densidad Baja (RDB). Son áreas urbanas destinadas predominan -
r temente temen te al uso de viviend vivienda a de uso mixto e l l (vivienda e industria elemental y comple a T - ) mentarias), así como servicios públicos a R d 1 I complementarios y comercio local. Las n ( e i actividades económicas que se desarrollen v i V tendrán tendrá n niveles de operac operación ión perm permisibles isibles
con el uso residencial. ) I ( l a i r t s u d n I
Son las áreas urbanas destinadas predomi nantemente a la ubicación y funcionamien to de estab establecimi lecimientos entos de transf transformac ormación ión de productos. Los planos de zonicación consignan: Zona de Industria Pesada (I4), Zona de Gran Industria (I3), Zona de Industria Liviana (I2), y Zona de Industria Elemental (I1).
) C ( l a i c r e m o C
Son las áreas urbanas destinadas fundamen talmente talment e a la ubi ubicaci cación ón y func funciona ionamie miento nto de establecimientos de compra-venta de pro ductos y servicios. Los planos de zonicación consignan: Zona de Comercio Especializado (CE), Zona de Comercio Metropolitano (CM), Zona de Comercio Zonal (CZ), Zona de Comercio Vecinal (CV). El comercio local no se señala en los planos de zonicación, su localización es denida en los procesos de habilitación urbana.
a n a ) b r U P U ( e r P
Son las zonas o extensiones inmediatas al área urbana; en donde, pueden ser habilitadas para granjas o h uertas. Corres ponden a las áreas de expansión urbana inmediata.
) Son áreas que se encuentran ubicadas en n P e i R zonas urbanas o de expansión urbana desti d ó Z c s a ( nadas fundamentalmente a la realización de a e a c n r i l actividades recreativas activas y/o pasivas, o c e b Z R ú tale taless como: plaza plazas, s, parq parques, ues, camp campos os depo deporr P tivos, juegos infanti infantiles les y simila similares. res.
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Clasifcación de las zonas de Uso del Suelo
) U O ( s e l a i c e p s E s o s U
Son áreas urbanas destinadas fundamentalmente a la habilitación y funcionamiento de instalaciones de usos especiales no clasi cados anteriormente, tales como: centros cívicos, dependencias administrativas del Estado, culturales, terminales terrestres, ferroviarios, marítimos, aéreos, estable cimientos institucionales representativos del sector privado, nacional o extranjero, establecimientos religiosos, asilos, orfeli natos, grandes complejos deportivos y de espectáculos, estadios, coliseos, zoológi cos, establecimientos de seguridad y de las fuerzas armadas; y servicios públicos como instalaciones de producción y/o almacenamiento de energía eléctrica, gas, telefonía, telef onía, comunicac comunicaciones, iones, agua agua potable potable y de tratamiento sanitario de aguas servidas. Estas zonas se regirán por los lo s parámetros co rrespondientes a la zonicación residencial o comercial predominante en su entorno.
Son las áreas urbanas destinadas a la habi litación y funcionamiento de instalaciones destinadas a Educación (E) y Salud (H). Para s s Educación los planos de zonicación con o o signan: Educación Básica (E1), Educación c i i l r a Superior Tecnológica (E2), Educación Supe b t ú n p e rior Universitaria (E3) y Educación Superior s m o l e Post Grado (E4). Para Salud los planos de i c p zonicación consignan: Posta Médica (H1), i v r m Centro de Salud (H2), Hospital General (H3) e o S c y Hospital Especializado (H4). Estas zonas se regirán por los parámetros correspondientes a la zonicación residencial o comercial predominante en su entorno. a ) t n E e R Z ( m l a l i a g c e r e s e p d e a n n ó o i c Z
Son áreas urbanas y de expansión urba na, con o sin construcción, que poseen características particulares de orden físico, ambiental, social o económico, que serán desarrolladas urbanísticamente mediante Planes Especícos para mantener o mejorar su proceso de desarrollo urbano-ambiental. Las áreas de protección se incluyen en esta zonicación. Constituyen un tipo específico de ZRE,
l a en donde se localizan bienes inmuebles t n a e ) integrantes del Patrimonio Cultural de la n m o M Z Nación. Las intervenciones en este tipo Z u n ( de zonas se rigen según lo dispuesto en la o m Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio
Cultural de la Nación. a Constituida por las áreas rurales. ) a l o n í c A o Z Z r g ( a
De acuerdo con lo antes expuesto, vemos que la normativa legal del uso del suelo urbano 62
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determina el destino que podrán tener las construcciones que en él se ediquen, lo que q ue es de sumo interés no solo para las empresas inmobiliarias y constructoras, sino además para los asesores jurídicos de tales proyectos. 3.4.. Publici 3.4 Publicidad dad de la zonificación: zoni ficación: ¿es un acto inscribible en el Registro de Predios?
Como hemos visto en los puntos anteriores, la ordenación del territorio termina siendo una actuación jurídico-administrativa que pretende congurar el espacio territorial en función de las necesidades sociales de la comunidad. En ese contexto, para Corral Gijón24: “si en la ordenación racional del territorio deben conjugarse el reconocimiento de las facultades de los titulares privados privado s con el sentido social del domi nio, parece necesario contar con un sistema de publicidad que reeje claramente el contenido y
los deberes especícos de la propiedad ordenada”
Para el citado autor el Registro de la Propiedad es un instrumento fundamental no solo para conseguir la publicidad inmobiliaria en general, sino también la publicidad de la ordenación territorial , esto es, brindar los efectos de cognoscibilidad, oponibilidad y legitimación de determinadas situaciones jurídicas urbanísticas. Semejante armación, nos conduce de inmediato a la siguiente inquietud. La zonicaciónn, entendida como una limitación al zonicació uso de la propiedad en los términos ya explicados, podría acceder al registro de la propiedad como un acto inscribible. Es decir, decir, ¿se podría brindar publicidad registral de la zonicación de un predio?. ¿Importaría al tercero saber que zonicación tiene el predio que está comprando? ¿La zonicación es una información que tiene vocación de oponibilidad? A n de absolver estas preguntas, tengamos en cuenta que la nalidad del Registro de la Propiedad es publicitar el historial jurídico de 24 CORRAL GIJÓN, José María, María, La publicidad registral de las situaciones urbanísticas. Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa, Centro de Estudios Registrales, Registrales, Madrid, 1996, p. 37. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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un inmueble25, de modo que se publiciten aquellos actos que constituyan, declaren, trasmitan, extingan, modiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. Ello de conformidad con el numeral 1 del artículo 201926 del Código Civil. Ahora bien, en el caso particular de la zonicación, dicha limitación constituye una restricción legal al uso de la propiedad, pues como se ha indicado líneas atrás, el instrumento normativo en virtud del cual se aprueba la zonicación de un territorio, es la ordenanza municipal, es decir, una norma con rango de ley ley.. En atención a ello, como toda restricción legal la zonicación no requiere del acceso al registro para ser oponible frente a terceros, pues resultaría suciente la publicidad inherente al dispositivo normativo27 que la aprueba (ordenanza municipal). Esto también se puede colegir de la propia exposición de motivos del artículo 2019 del Código Civil, donde se seala que: “No se hace referencia a las restricciones restricciones establecidas establecid as legalmente, por
25 Al respecto, se ha sealado que: “El registro de la Propiedad es la institución jurídica destinada a publicar con presunción de exactitud el historial jurídico de las ncas, de tal manera que conozca fácilmente, y con efectos legales, su estado estad o y situación, con miras a brindar protección al tráco patrimonial inmobiliario. Para cumplir ese objetivo y nalidad, el Registro debe permitir acceso de todos los actos o negocios susceptibles de producir alguna modicación en la situación jurídica de la nca. Por lo tanto, los actos destinados a tener acceso a la publicidad registral son aquellos actos que crean, modican, regulan y extinguen derechos sobre inmuebles.” GONZALES BARRÓN, Gunther Gunt her,, Tratado de derecho registral inmobiliario, Juris Jurista ta editor editores, es, Lima Lima,, 2004, 2004, p. p. 627. 627. 26 El numeral 1 del artículo 2019 establece que: “Son inscribibles en el registro del departamento o provin cia donde esté ubicado cada inmueble: 1.- Los actos y contratos que constituyen, declaren, trasmitan, extingan, modiquen o limiten los derechos reales sobre inmuebles. (…)” 27 Según el artículo artículo 109 de la Constitución, Constitución, “la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario ocial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte”. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
estimarse que en estos casos la publicidad de la ley es suciente ”. Esto que aparentemente resulta tan evidente, no lo ha sido del todo para los operadores registrales, pues se han presentado casos en
los que se ha solicitado la inscripción de la zonicación en el Registro de Predios. Sobre el particular, el Tribunal Registral ha emitido diversas resoluciones (Res. N.º 216-2008-SUNARP-TR-L, Res. 606-2007-SUNARP-TR-L, Res. N.° 704-2006-SUNARP-TR-L, Res. N.° 402-2006-SUNARP-TR-L, 402-2006-SUNARPTR-L, entre otras) otra s) conrmando en forma adecuada la denegatoria de la solicitud de inscripción de la zonicación. Entre los argumentos resaltantes, se ha sealado que: legal , con “(…) no debe confundirse la publicidad legal, la publicidad registral (que nace a partir de la ex tensión tensi ón del asien asiento to regi registral stral resp respectiv ectivo), o), por cuant cuantoo resulta ilógico publicitarse en el Registro una norma legal que de por sí ya tiene vida propia y se presume conocida por todos desde que la misma ha sido publicada . Así, las restricciones o limitaciones al derecho de propiedad que pro -
vengan a través de una norma legal no requieren de la inscripción en un registro público para que surtan efecto ante terceros y tengan plena validez; basta en ese sentido, la publicidad que otorga la publicación de la norma correspondiente, es decir, la publicidad legal. (…)”
Asimismo, el Tribunal Registral ha sealado que: “las restricciones o limitaciones legales de la propiedad son irrenunciables conforme al artículo 925 del Código Civil, no pudiendo suprimirse o modicarse por acto jurídico, y son generales, afectando a todas las propiedades que se encuen tren comprendidas comprendidas en los supuestos respe respectivos, ctivos, no requiriendo para su ecacia de inscripción en el Registro, siendo suciente la publicidad legal; mientras que las restricciones establecidas mediante pacto para poder oponerse a terceros necesitan de su inscripción en el Registro.”
Finalmente, a lo ya sealado por el Tribunal Registral habría que agregar que la zonicación de un predio podría ser objeto de cambio o variación, ya sea de ocio, esto es, a propuesta de la municipalidad interesada, o a solicitud de los propietarios y/o promotores
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ante la municipalidad distrital28. Conforme a ello, en el caso hipotético que pueda inscribirse la zonicación en el Registro de Predios, podría ocurrir un desfase registral si es que no se logra inscribir en forma oportuna el cambio de zonicación. Es decir d ecir,, a modo de d e ejemplo, el registro publicitaría sobre un predio inscrito que este tiene una Zona Residencial de Densidad Alta (RDA), mientras que una reciente ordenanza municipal establecería sobre ese mismo predio que el uso permitido es de una Vivienda-Taller (I1-R). Por esta razón, con la nalidad de evitar una publicidad contradic publicidad legal vs. publicidad registral ) toria ( publicidad en atención a la inexactitud registral antes descrita, no resultaría procedente inscribir la zonicación de un predio inscrito. 4. Expropiaciones indirectas El concepto de expropiación es una antigua
y en forma especíca en la Ley N.° 27117, Ley General de Expropiaciones. Podemos decir, a modo de síntesis, que la expropiación se recoge principalmente por las siguientes razones: (i) la propiedad está congurada, ya no como un derecho absoluto e ilimitado sino como un derecho reglamentado; y (ii) cuyo ejercicio, que se hace en armonía con el bien común, justica que el interés general (seguridad nacional o necesidad
pública) se sobreponga al interés individual del propietario. La regulación antes referida sobre expropiación ha permitido delimitar las atribuciones y potestades que tiene el Estado para su ejecución, así como los derechos y garantías que tiene el expropiado para la defensa de su propiedad. En efecto, para que opere en nuestro ordenamiento la transferencia forzosa del derecho de propiedad privada a favor
institución del derecho público que encuentra del Poder Ejecutivo, de una Región o de un acogida en la mayoría de los sistemas jurí- Gobierno Local, se requiere de una ley expresa dicos. Nuestro ordenamiento jurídico no ha del Congreso que autori autorice ce la expropi expropiación ación presido la excepción a ello. El mecanismo de la vio pago en efectivo de la indemnización justiexpropiación está regulado en forma general preciada preciada que incluya además, de ser el caso, en el artículo 70 de la Constitución Política, la compensación por el eventual perjuicio cauen el artículo 928 del Código Civil, en los sado. Y es que como indica Faya Rodríguez29 artículos 519 al 532 del Código Procesal Civil, dada las características de la expropiación, es muy difícil que exista duda sobre la existencia 28 Al respecto el artículo 50 del Reglamento Reglamento de Acondi - del acto expropiatorio, pues en estos casos, cionamiento Territorial y Desarrollo Urbano, aprobado por el Decreto Supremo N.° 004-2011-VIVIENDA, la intención del Estado es maniesta, abierta, establece que: “Los cambios de zonicación pueden clara e inequívoca. ser propuestos de ocio por la municipalidad interesada o pueden ser tramitados por sus propietarios y/o Sin embargo, ello no ocurre con las llamadas promotores ante la municipalidad distrital. 50.1 La “expropiaciones indirectas”, pues si bien dicha solicitud del cambio de zonicación debe compren - gura goza de un reconocimiento en el dereder en su ámbito a los inmuebles vecinos del predio materia de la solicitud, conformando un área mínima cho internacional, no existe en nuestro ordede una manzana o un sector. Se consideran como namiento jurídico una regulación que prevea inmuebles vecinos a aquellos que comparten el frente un mecanismo de protección idóneo para de manzana del inmueble materia de la solicitud, así el sujeto que es pasible de una expropiación como los predios posteriores colindantes. Tratándose 30 de inmuebles que comparten la misma vía local, se indirecta o que delimite de alguna manera consideran como inmuebles vecinos aquellos que estén ubicados en ambos frentes de manzana. 50.2 La solicitud de cambio de zonicació zonicaciónn puede referirse a uno o más componentes o parámetros contenidos en la norma vigente: zona de uso predo minante, usos permitidos, parámetros urbanísticos, parámetros arquitectónicos, afectaciones por obras de carácter provincial (vías primarias, intercambios viales, puentes, equipamientos urbanos). (…)”
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29 FAYA FAYA RODRÍGUEZ, Alejandro, “¿Cómo se determina una expropiación indirecta bajo tratados internacio nales en materia de inversión?”, Un análisis contemporáneo, Editorial Instituto de Investigacione Investigacioness Jurídicas de la UNAM, México, 2011, p. 219. 30 Un sector importante de la doctrina distingue distingu e entre las “delimitaciones” y las “limitaciones a la propie Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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las atribuciones que tiene la administración para ejercer su poder regulatorio en el caso particular de las actuaciones urbanísticas. Como sealamos al inicio del presente artículo, la preocupación del Estado respecto de la problemática que conlleva las expropiacion expropiaciones es indirectas, se ha centrado –a partir de la suscripción de diversos tratados de inversión o de libre comercio– en regular la forma
al determinar en forma objetiva las causales que ameritan una expropiación, se protege en forma efectiva el derecho de propiedad de las personas32. Y es que la expropiación indirecta tiene ciertas particularidades que dicultan su identicación bajo pretexto del ejercicio legítimo de un
de proteger al inversionista, no ocurriendo
ción material, pero lesiona de tal manera los atributos de la propiedad que le resta todo o parte de su valor, sin un debido proceso que resulte en la solución indemnizatoria33. Veamos ahora en las líneas que siguen algunos aspectos centrales en torno a la expropiación indirecta.
lo mismo con el ciudadano que no ostenta dicha condición31. Tengamos en cuenta que dad”. Al respecto, se ha sealado: “La ‘delimitación’ vendría a ser el contorno natural de la propiedad, que es jado por la ley o disposiciones disposi ciones reglamentarias de desarrollo. Esto implica que la propiedad no se explica bajo el molde absolutista, pues en tal caso, el propietario, por el solo hecho de ser tal, podría aprovechar y explotar el bien en todas las formas posibles; pero no, la propiedad, desde su propio origen, ya tiene la base de la comprensión por la razón genérica de la función social, es decir, toda la propiedad se encuentra afectada al bien común. Por el contrario, la ‘limitación’ tiene como presupuesto las facultades naturales que le corresponden al dominio, que se encuentran comprendidas dentro de este; sin embargo, una o varias de esas facultades facultad es resultan ex cluidas por mandato legal en virtud de situaciones de interés general, colectivo o emergencia”. GONZALES BARRÓN, Gunther, El nuevo reglamento de licencias de habilitación urbana y de edicación. Análisis del Decreto Supremo N.° 008-2013-VIVIENDA, En: Gaceta Civil & Procesal Civil, Lima, 2013, pp. 78 y 79. 31 Al respecto, se ha sealado en forma acertada que: “Según los derechos constitucionales a la igualdad y al igual trato a la inversión y propiedad nacional y extranjera, si el Estado reconoce a los inversionistas extranjeros el derecho a ser protegido contra una expropiación regulatoria (como lo hace a través de los tratados bilaterales de inversión), debería también reconocer el mismo derecho a los inversionistas inversionistas peruanos. De lo cont contrario, rario, estaría creando dos categorías de inversionistas con distintos derechos, cosa que la Constitución prohíbe”. PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique y UGAZ SOBARZO, Sofía. Ex propiacio prop iaciones nes regu regulato latorias rias en el caso Duk Dukee Energ Energy. y. Com Como o el Tribunal Constitucional impidió que la propiedad se fuera al agua. En: Revista Jurídica del Perú , N° 125,
Lima, Julio 2011, p. 6. Asimismo, debe tenerse en cuenta que tratándose de un inversionista la tutela al menoscabo de su derecho de propiedad es mayor a la solicitada por un simple administrado que no tengaa dicha teng dicha condición condición.. Al respect respectoo Higa y Saco Saco han han sealado: “(…) Además de la justicia nacional y los tribunale tribu naless arbitr arbitrales ales de inver inversión sión (…) los inve inversion rsionis is tas tiene tienenn acceso acceso a los siste sistemas mas de protec protección ción de los los derechos humanos, en especíco a la Corte Interame Int erame Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
poder regulatorio, pues es un acto del Estado que no adquiere la forma de una expropia-
¿SABÍA USTED QUE? La aprobación de la zonicación de los usos del suelo está a cargo de las municipalidades provinciales, mediante la expedición de la ordenanza municipal correspondiente, teniendo dicho dispositivo los mismos efectos que una norma de rango legal. 4.1. Concepto
Como indica Faya Rodríguez34 desde su aparición se ha empleado diversas terminologías ricana de Derechos Humanos, que ya se ha ocupado anteriormente de la protección de derechos humanos relacionados con una inversión (ver, por ejemplo, Baruch Ivcher, aunque sea inversión nacional), o a los estándares a seguir para expropiar un terreno (ver Awas Tigni y otros casos sobre comunidades nativas)”. HIGA, César y SACO, Víctor. Constitucionalización del derecho internacional internacional de las inversiones: los casos de la expropiación indirecta y el trato justo y equitativo. En:
Derecho PUCP, N-° 71, Lima, 2013, pág. 244. 32 AVENDAñO VALDEZ, Jorge, En: La Constitución comentada, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pág. 945. 33 AMADO VARGAS, José y AMIEL RODRIGUEZ-CARPI, Bruno, “La expropiación indirecta y la protección de las inversiones extranjeras”, En: Themis, N° 50, Lima, p. 30 34 FA FAYA YA RODRÍGUEZ, Alejandro. Ob. Cit. p. 221. Actualidad Civil
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para nominar los casos de expropiación indirecta. Así por ejemplo, se utiliza los términos: “equivalente”, “de facto”, “disfrazada”, “consecuencial”, “regulatoria” o “virtual”. Incluso nos habla de un supuesto de expropiación “progresiva” o––creeping, que tiene la particularidad de ocurrir gradualmente o a través de etapas (no derivad derivadoo de una medida especíca), aunque no deja de ser un tipo de expropiación indirecta. El referido autor35 sostiene además que una expropiación indirecta debe reunir como mínimo las siguientes características: i) debe ser un acto atribuible al Estado, (ii) debe implicar una interferencia sobre los derechos de propiedad, de tal magnitud que deja dichos derechos inútiles, evitando su uso, goce o
disposición, y, y, (iii) debe el dueo permanecer con la propiedad legal o posesión del bien. En esa línea, para Marisol Páez36 la expropiación indirecta puede ser denida como: “aquella en que el inversionista conserva el título legal de la propiedad pero ve limitados sus dere chos de uso de la propiedad como consecuencia de una interferencia del Estado. Esta puede pro ducirse cuando ejerce su «poder de policía», es decir, aquellas medidas adoptadas por el Estado relativas a la aplicación de regulaciones del medio ambiente, la salud, la moral, la cultura o la econo mía de un país.”
Conforme a lo ya sealado, podemos sostener que una “expropiación indirecta” , se da en aquellos casos en que el Estado priva a una persona del aprovechamiento de su propiedad mediante la aplicación de regulaciones que no producen un cambio en la titularidad del dominio. Es decir, decir, conserva el título legal de la propiedad pero ve limitado sus derechos de propiedad como consecuencia de una interferencia del Estado. En atención a ello, las expropiaciones indirectas deben ser entendidas no apropiación ación sino más bien como un acto de apropi
35 Ibid. p. 221. 36 Páez, Marisol, Ob. Cit. pp. 8 y 9. 66
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privación ión por la limitación excesiva e injusde privac
ticada que se hace a la propieda propiedad. d. 4.2. Delimitación de la afectación con la expropiación indirecta
Un primer aspecto por analizar es el referido a los alcances de la afectación que tiene este mecanismo expropiatorio. Es decir, que derechos o atributos de la propiedad se pueden ver afectados por una expropiación indirecta.
Una primera aproximación sobre el particular, part icular, se encuentra en el pronunciamiento formulado por la Sala 1 del Tribunal Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del INDECOPI en la Res.º N-1535-2010/ SC1-INDECOPI, donde se ha denido a la expropiación indirecta como: “(…) actos gubernamentales que afectan el valor de la propieda propiedad d , sin despojar formalmente
al propietario de su título. (…). Esta Est a lógica ha sido trasladada a la Ley trasladada Ley 27444 para para el caso especíco especíco del procedimiento de revocación de los actos ad ministrativos que coneren derechos o intereses a los particulares. Ello, debido a que a través de un procedimiento de revocación se puede privar parcial o totalmente a los particulares de sus derechos de propiedad (protegidos a través de
distintos títulos habilitantes, como por ejemplo licencias de funcionamiento).”
Del tenor de lo sealado en dicha resolución se pueda apreciar que la Sala ha considerado que un acto gubernamental constituye un mecanismo de expropiación indirecta cuando afecte, de forma muy genérica, el “valor de la propiedad”. propied ad”. Es decir, podría ser cualquier regulación estatal que afecte el valor económico de la propiedad, al punto que el título que conserva el propietario, como indica Pasquel37 termina termi na “siendo no más que un cascarón vacío sin valor ni signicado alguno” . Sin perjuicio de ello, la equivalencia que hace la Sala entre la expropiación indirecta y los actos de revocación
regulados en los artículos 205 y 206 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, permiten colegir que con este tipo de 37 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique, “Tomando “Tomando la propiedad en serio. Las expropiaciones regulatorias e indirectas”, En: Ius et Veritas, N.° 31, Lima, p. 117 Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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mecanismos expropiatorios no solo se afecta ciones legales que ha previsto el Estado, en afectacione cioness el derecho a la propiedad, sino también el tanto que la razón de ser de estas afecta encuentra su sustento en el interés general que derecho de defensa del administrado. proteger. En efecto, como indica De otro lado, el Tribunal Constitucional en se pretende38 proteger. el Exp. N.° 00239-2010-PA/TC, delimita en De Urioste : forma directa los alcances de la afectación “el derecho de un Estado a hacer cumplir tales leyes como estime necesario para controlar el uso causada por las expropiaciones expropiaciones indirectas. Así, de la propiedad de conformidad con el interés ge ha sealado que son “aquellos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la administració admini stración, n, el uso o el contro controll de un recurso recurso,, o una signicativa depreciación en el valor de los bienes”.
neral, o para asegurar el pago de impuestos u otras contribuciones o penalidades” siempre triunfará sobre el “disfrute pacíco de la propiedad”.
En ese sentido, un segundo aspecto por de terminar termi nar cuando hablamos hablamos de “expropiación Es decir, decir, la afectación puede circunscribirse en indirecta” estaría referido a la identicación una lesión de los atributos de la propiedad. En del nivel de interferencia por parte del Estado esa línea, el Tribunal Constitucional también cuando ejerce en forma regular su poder reguha sealado lo siguiente: latorio. Para un buen sector de la doctrina39, esta interferencia irregular solo se determina“(…) a nivel interno, debe entenderse por expro ría a partir del análisis del caso concreto. Y es piación indirecta o expropiación regulatoria aquella que como explica Morales Carrasco40: en donde la Administración Pública a través de una sobrerregulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los “(…), la línea entre el concepto de expropiación atributos del derecho de propiedad (ya propiedad (ya sea del indirecta y medidas regulatorias gubernamentales uso, del disfrute o de la disposición). El derecho que no requieren compensación no ha sido clade propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto ramente articulada y articulada y depende de los hechos y permite extraer un mayor provecho a los bienes. circunstancias especícas de cada caso .” Si no se puede disponer, usar o disfrutar los bienes, gozar de su titularidad carece de re levancia. (…)”
Es decir, la cuestión central en torno a la expropiación indirecta no radica tanto en su diferenciación con la expropiación directa, la cual por demás resulta ostensible, sino en la
Cabe resaltar que dicho cuerpo colegiado también reconoce que las expropiaciones línea divisoria entre regulación legítima y exproindirectas se subdividen en expropiación pro- piación piación compensable compensable41. gresiva, que son aquellas donde se produce 42 una lenta y paulatina privación de facultades En ese contexto, siguiendo a Amado y Amiel , del derecho de propiedad del inversionista podemos decir que los criterios a tomar en titularr, lo que disminuye titula disminuye el valor del activo; cuenta para determinar si una medida ady las expropiaciones regulatorias que son aquellas donde la amenaza de vulneración 38 DE URIOSTE SAMANAMUD, Ricardo, “La exproal derecho de propiedad se produce a través piación indirecta en el derecho internacional de las inversiones y el derecho a la propiedad en la Corte de regulación estatal. Bajo esa clasicación, Europea de Derechos Humanos”, En: Revista de Ecola eventual afectación causada por el cambio nomía y Derecho, Vol. 10, N.° 39, Lima, 2013, p. 31 drástico en la zonicación de un predio sería 39 GORDON C. Christie. “What Constitutes a Taking of un tipo de expropiación regulatoria. Property under International Law?”, British Yearbook 4.3. Determinación de la interferencia estatal
En atención a lo ya expuesto, podemos sos tener que el ejerc ejercicio icio de los atributos de la propiedad predial es limitado por las restric Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
of International Law 307, 1962, p. 338. 40 MORALES CARRASCO, CARRASCO, Omar, Omar, Régimen jurídico de ex propiacio prop iaciones nes ante el derec derecho ho inter internaci nacional onal,, En:
goo.gl/xAxfrI>. 41 De Urioste Samanamud, Ricardo, Ob cit. p. 11. 42 AMADO VARGAS, José y AMIEL RODRÍGUEZ-CARPI, Bruno. Ob. cit. Págs. 64 al 67. Actualidad Civil
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ministrativa (por ejemplo un cambio en la jurisdiccion jurisdiccional al o administrativ administrativa, a, según corre corresszonicación) ha vulnerado la garantía contra ponda, a la persona natural o jurídica que vea la expropiación indirecta, serían los siguientes: afectado el valor de su propiedad. (i) la legítima expectativa del propietario al Al respecto, resulta pertinente lo sealado por adquirir un inmueble; (ii) la gravedad del im- César Landa44 en el voto singular del Exp. N.° pacto de la medida adoptada por el Estado en 01735-2008-PA/TC LIMA, para quien: el derecho de propiedad; (iii) la relación entre la medida y el objetivo público que el Estado “A pesar que no encontramos una mención expresa en la Constitución relativa a la proscripción alegue pretender alcanzar; (iv) la duración de indirectas, ello no signica de las expropiaciones indirectas, la medida estatal; y, (v) la real intención del que la Constitución las tolere . Una interpretaEstado al implementar la medida, esto es, si ción constitucional válida nos lleva a que toda vez hubo o no un n público. que la Constitución reconoce, respeta y protege el derecho de propiedad de los privados como Sin perjuicio de ello, para otros autores basparte del modelo de economía social de mercado tará con aplicar la doctrina del único efecto, al que se adscribe y al establecer la exigencia de un adecuado procedimiento expropiatorio que para determinar si la interferencia del Estado incluya un pago en efectivo de indemnización 43 fue o no legítima. Así, Raffo Velásquez justipreciada justipr eciada para interveni intervenirr sobre la prop propiedad iedad sostiene que: de privados, las expropiaciones indirectas se “el efecto de privación, inutilización o eliminación de la propiedad que genera la medida estatal es el criterio más importante (a veces el único) para detectar las expropiaciones indirectas.”
Finalmente, es necesario considerar que en cualquier interferencia que haga el Estado debe existir un justo equilibrio entre la protección del derecho a la propiedad y la exigencia del interés general. 4.4. ¿Está regulada la expropiación indirecta en nuestro ordenamiento jurídico?? jurídico
Como ya hemos sealado, la expropiación indirecta aún no ha sido tipicada expresamente en nuestro ordenamiento, pues su prohibición o sanción se ha dado a partir de establecer mecanismos de protección a los inversionistas en los tratados de inversión o de libre comercio que el Estado ha suscrito. Sin embargo, si las actuaciones administrativas incidieron de manera negativa en el derecho de propiedad, en el sentido de que algunos o todos sus atributos son arbitrariamente lesionados, esto es, sin justicación alguna; no habría razón alguna para brindar protección 43 VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, MELÉNDEZ, Raffo, “Expropiación indirecta. Justicación, regímenes, casos, criterios y usos”, En: Ius et Veritas, N° 46, julio 2013, Lima, p. 241. 68
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encuentran proscritas. Encontramos que las bases
constitucionales que fundamentan la protección contra las expropiaciones regulatorias o indirectas se encuentran en el artículo 70º, el artículo 2º, inciso 2, el artículo 63º, el artículo 71º y el artículo 61º de la Constitución.”
4.5. El caso particular de la zonicación
Habíamos sealado que en virtud de la zonicación se introduce la limitación dominical del uso permitido, lo que puede originar que los terrenos tengan un valor muy distinto en función de la situación urbanística que para tal efecto ha previs previsto to la la ordenan ordenanza za municip municipal al respectiva. Asimismo, se ha sostenido que dicha res tricciónn legal se justi tricció justica ca por: orden del crecimiento urbanístico, protección del medio ambiente, provisión adecuada de servicios públicos y sistemas de transportes ecientes, ornato urbanístico, entre otras más razones. Pero la intervención de la administración municipal en lo urbanístico, esto es, cuando dispone el cambio de zonicación, puede generar un conicto jurídico y económico sobre 44 LANDA ARROYO, ARROYO, César. César. Fundamento 31 del Voto singular en el proceso de amparo seguido ante el Tri bunal Constitucional por SHOUGANG HIERRO PERÚ S.A.A. contra la Municipalidad Provincial de Nazca (Exp. N.° 01735-2008-PA/TC LIMA, publicada el 13 de agosto de 2009). Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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el derecho de propiedad. Por lo menos así lo ha entendido Pasquel y Ugaz45, para quienes podría existir una expropiación indirecta en el caso que una municipalidad disponga un cambio de zonicación más restrictivo. Así, han sealado que estaríamos frente a una expropiación indirecta: “(…) cuando se reduce las posibilidades de cons zoni truir sobre sobre un un terreno terreno estableciendo una zonicación más restrictiva. O cuando, sin expropiar físicamente una fábrica, cambia la regulación regu lación prohibiendo la actividad industrial en la zona donde aquella se encuentra ubicada. En estos casos (…) la tierra o fábrica pierden valor por culpa de la acción estatal. Esta pérdida de valor puede ser parcial o total. Un cambio a una zonicación más restrictiva, por ejemplo, puede privar a un terreno de parte de su valor teniendo el mismo efecto que si se hubiese expropiado un pedazo de este. Y si el cambio de zonicación impide cualquier construcción en él, probablemente la pérdida de
valor sea absoluta, teniendo el mismo efecto que si se hubiera expropiado la totalidad del terreno.”
Pero si bien son importantes las apreciaciones que la doctrina ha esgrimido sobre el tema en cuestión, resulta relevante revisar algunos casos prácticos (los cuales en su mayoría son del Tribunal Constitucional) en los que se ha evidenciado cómo el cambio en la zonicación de un predio termina por menoscabar los atributos del derecho de propiedad. 4.5.1. Jurisprudencia nacional
Como sabemos, el Tribunal Constitucional inicialmente46 no reconoció la existencia de un mecanismo de protección contra las expropiaciones indirectas, pues consideraba que la limitación a la propiedad por los cambios de zonicación dispuestos por las
45 PASQUEL RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ, Enrique y UGAZ SOBARZO, Sofía. Ob. Cit. p. 14. 46 Al respecto, Pasquel y Alvarado hacen un recuento de los Expedientes del Tribunal Constitucional N° 2153-2002-AA, N.° 1497-2001, 541-1999-AA y 203-1996-AA en los que se sostiene que el cambio de zonicación no supone efectuar una indemnización. PASQUEL RODÍGUEZ, Enrique Enriqu e y ALVARADO ALVARADO ESCOBAR, Omar.. En: Constitució Omar Constitución, n, economía y empresas en el Perú, Fondo editorial de la UPC, Lima, 2010. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
municipalidades, no eran susceptibles de ser indemnizables.
CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Debe compensarse el perjuicio económico causado por la expropiación indirecta, pues de comprobarse el menoscabo en los atributos de la propiedad por el cambio drástico en la zonicación, correspondería adoptar medidas que permitan no solo detener el acto lesivo del derecho de propiedad, sino también, como ocurre con la expropiación directa, compensar el daño económico causado (justiprecio) y de ser el caso indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados.
El viraje se dio con el caso Shougang Hierro Perú S.A.A. (Exp. N.° 01735-2008-PA/TC), y en particular, particular, con el voto singular del ex magistrado César Landa al cual ya hemos hecho referencia. En este caso, la empresa interpuso una demanda de amparo contra la Municipalidad Provincial de Nazca solicitando que se declare inaplicable una Ordenanza Municipal que convirtió en área urbana los terrenos donde la demandante tenía una concesión minera. El cambio de zonicación era restrictivo a los intereses de dicha empresa, pues al ser un área urbana se modicaba los límites de contaminación permitidos. En este caso, si bien el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda no lo hizo por una afectación a la propiedad de Shougan, por lo que en estricto no habría una expropiación indirecta, sino porque consideró que la ordenanza suponía una restricción del derecho a la liberta libertad d contr contractual actual. Sin embargo, en el voto singular sí se reconoce que el cambio de zonicación constituye una expropiación indirecta. Al respecto: “(…) tras haber revisado los criterios establecidos en el párrafo anterior y considerando que la ordeActualidad Civil
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nanza cuestionada es una norma jurídica emitida por un órgano de la Administración Pública por la que se obstaculiza constitucionalmente el ejercicio de facultades del derecho de propiedad sobre un bien inmueble de inmueble de un titular privado, al haber calicado parte del terreno otorgado terreno otorgado en concesión a la empresa demandante como área urbana o de expansión urbana, nos encontraríamos ante una expropiación indirecta o expropiación regulatoria. Por tanto, cabe estimar
la demanda de amparo de autos.”
Otro caso relevante es el de Town House Hou se (Exp. N.° 00239-2010-PA/TC). La empresa inmobiliaria obtuvo un certicado de zonicación y vías que le permitía desarrollar un proyecto inmobiliario. Luego la Municipalidad de Lima dictó una ordenanza que declaró el terreno de la demandante como Zona de Protección y Tratamiento Tratamiento Paisajista (PTP). Esta ordenanza además dispuso: “prohibir la ocupación (habilitación y edicación) en áreas calicadas como Zona de Protección y Tratamiento Tratamiento Paisajista”. La
consecuencia de este cambio de zonicación es que la empresa inmobiliaria no podía llevar a cabo la construcción de la edicación que había proyectado. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estimó fundada la demanda de amparo, sealando lo siguiente: “(…) se advierte una amenaza cierta e inminente de vulneración al uso y disfrute de la propiedad del recurrente puesto que las medidas adoptadas en la Ordenanza Municipal 1099-MML recortan las legítimas y reales expectativas del demandante, orientadas a darle el uso real y concreto para el
cual fue adquirido el predio. (…) Por ello, es válido armar sobre la norma en cuestión que, a pesar de no estar dirigida directamente al recurrente, ya práctica see que es de aplicación erga omnes, omnes, en la práctica s produce una amenaza indirecta vulneratoria de su derecho al uso y disfrute de su propiedad al validarr el cambio de zonicación valida zonicación impuesto por
la Ordenanza Municipal 1099-MML, zonicación que ya estaba dispuesta en la Ordenanza Municipal N.º 620-MML (…)”.
Un reciente caso donde también se ha analizado la problemática de las expropiaciones indirectas ha sido el proceso de inconstitucionalidad seguido por 32 por 32 congresis congresistas tas contra contra la Ordenanza N.º 1020-MML (Exp. N.°
00011-2010-PI/TC). Lo que ocurrió es que 70
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mediante la Ordenanza N.º 893-MML se es tablecióó un reaju tableci reajuste ste integ integral ral de la zoni zonicación cación de los usos del suelo del Cercado de Lima, dentro del cual quedaba inscrito el Centro Histórico de Lima y un sector del Distrito del Rímac, determinando que las Zonas de Trata Tratamiento Especial (ZTE 1, ZTE 2 y ZTE 3) 3 ) tengan como uno de sus usos generales permitidos el de vivienda. En virtud de dicha clasicación, numerosos pobladores47, que actualmente tienen como lugar de residencia el Centro Histórico de Lima, ejercieron su derecho a elegir el lugar de su residencia, edicando sus moradas dentro de las zonas calicadas como aptas para uso de vivienda. Empero, esta situación se alteró con la Ordenanza N.º 1020-MML, pues en virtud de dicha intervención administrativa un sector del suelo del Cercado de Lima fue calicado como Zona de Reglamentación Especial (ZRE)48, disponiéndose además que ya no estaría permitido la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad física de los pobladores. El caso se complica, pues el área que comprende la Zona de Reglamentación Especial del Cercado de Lima esencialmente está constituida por la faja marginal49 del río 47 La Municipalidad Metropolitana de Lima ha expresado en la contestación de la que en la referida Zona de Reglamentación Especial (ZRE) existen 6 asen tamient tam ientos os humanos, humanos, de los cuales cuales en uno de ellos, cuando menos, sus pobladores cuentan con títulos de propiedad. 48 El artículo 6 de la ordenanza N.º 1020-MML establecía que: “El área comprendida entre la Av. Morales Duárez, el río Rímac, la l a Av. Av. Alfonso Ugarte Ugart e y el límite con la provincia del Callao, calicada en el Plano de Zonicación del Cercado de Lima como Zona de Reglamentación Especial (ZRE), será materia de intervención por parte de la autoridad competente, por tratarse de un sector urbano en alto riesgo, donde no debe permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro para la integridad física de los pobladores”. 49 La naturaleza jurídica de las fajas marginales de los
ríos lo determina la Ley N.° 29338 y su Reglamento los cuales indican que las fajas marginales de los ríos son bienes asociados al agua y que por lo tanto constituyen bienes públicos hidráulicos, es así que el artículo 7° de la Ley nos reere a la regla general: toda intervención intervenci ón de los particulares que afecte o altere las características de estos bienes debe ser previamente Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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ello constituye una agrante contravención Rímac. Es decir, existen poseedores sobre un al derecho de propiedad de propiedad de los integrantes del bien público hidráulico, por lo que allí no referido asentamiento. Claro está si se advierte del puede titularizarse derechos de propiedad por peligro inminente al que se encuentran expuesto parte de particulare particularess50. Sin embargo, –aunque los propietarios de las viviendas ubicados en la zona intervenida, el Estado puede por una situación de suene paradójico–, se logró acreditar en el “necesidad pública” disponer la expropiación por proceso que el mismo Estado, a través de sus LEY y cumpliendo con las exigencias requeridas instancias administrativas competentes, había en la Carta Constitucional. Ya con ley expedida reconocido la titularidad a algunos pobladores por el Congreso que dispone la expropiación debe realizarse el pago del justiprecio por concepto de con la entrega de los títulos de propiedad indemnización en razón al dao causado a dichas correspondientes. personas. (…)” En dicho caso, si bien el Tribunal Constitu cional declaró infundada la demanda de 4.5.1. Jurisprudencia internacional inconstitucionalidad, inconstitucio nalidad, consideró necesario que Un caso similar al de Town House, ocurrió en la Municipalidad Metropolitana de Lima, en forma previa en los EE.UU. entre David Lucas coordinación con las entidades e instituciones y South Carolina Coastal Council. David Lucas correspondientes, elabore un plan integral compró unos lotes residenciales ubicados en de reubicación de los pobladores (titulares y un malecón en Carolina del Sur con la intensus familias) de los asentamientos humanos ción de construir casas similares a las existentes afectados, gestionando para tal efecto la en predios vecinos. Pero con posterioridad a aprobación de una ley expropiatoria para los ello, el Congreso del Estado de Carolina del pobladores del asentamiento humano Dos de Sur emitió una norma que impedía que David Mayo (que eran los únicos que contaban con Lucas y otros propietarios colindantes cons título de propieda propiedad). d). truyeraa cualquier truyer cualquier vivie vivienda nda en tales lotes, con Sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en la supuesta nalidad de prevenir la erosión el voto singular del magistrado magistrad o Vergara Vergara Gotelli de las dunas y playas del Estado, promover se estaría reconociendo una expropiación el turismo, el acceso a las playas y ofrecer un indirecta a los pobladores del asentamiento hábitat importante para plantas y animales. humano “Dos de Mayo”. Así ha sealado: Para la Corte Suprema se había congurado una regulatory taking, es decir, una medida ad“(…) Por tanto no puede por una ordenanza ministrativa de carácter normativo (regulatory municipal disponerse tácitamente la expropiación de los inmuebles de inmuebles de los integrantes del action) que se identicaba como una exproasentamiento humano “Dos de Mayo”, puesto que piación forzosa y que en esa sentido debería tener el mismo tratamiento que cualquier autorizada por la Autoridad Administrativa del Agua. bien expropiado, es decir, el afectado con Este concepto se aplica independientemente si el área dicha expropiación debería recibir una justa es rural o urbana ya que la ley no hace distinción. Las fajas marginales se ubican en los terrenos aledaos indemnización. Conforme a ello, el Estado de Carolina del Sur al cambiar la zonicación a los cauces naturales o articiales de los ríos, la demarcación lo realizará la Autoridad Administrativa había expropiado indirectamente los predios del Agua. de David Luis al reducir signicativamente el 50 Debe tenerse en cuenta que dicha área al ser consi derada como de dominio público tiene el carácter de valor del bien, pues su expectativa económiimprescriptible, lo que signica que su posesión por el ca de obtener algún benecio sobre el bien paso prolongado del tiempo, no da lugar a derechos había desaparecido con la medida estatal de propiedad, e inalienable, lo que signica que el urbanística. Estado no puede enajenar estos bienes. Al respecto, el artículo 73 de la Constitución establece que: “los En esa línea, la Corte Suprema resolvió el caso bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico”.
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de Donald Agnis contra City of Tiburon, pues
el demandante consideraba que se había expropiado en forma indirecta su propiedad Actualidad Civil
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al haber variado la zonicación, ya que si bien se permitía la construcción de viviendas estas se hacían a una densidad más baja de lo previsto en la regulación anterior. En este caso nuevamente se analizó si la medida administrativa eliminaba signicativamente el valor del bien, concluyendo que no habría una expropiación indirecta por indemnizar, dado que el cambio en la densidad del suelo no signicaba que el valor del bien se haya afectado por completo. Aquí la Corte Suprema ponderó a favor del interés legítimo estatal que había con el cambio de zonicación. Otro caso similar, aunque ya vinculado al Derecho Internacional, lo encontramos en la jurispruden jurisp rudencia cia del Tribun ribunal al Euro Europeo peo de Dere Derechos Humanos. Así en el caso Pine Valley Developements vs. Irlande 51 una compaía compró unos terrenos en los que existía la garantía de que la calicación de sus terrenos tenía un uso industrial, la revocación de la ordenanza de zonicación provocó una disminución en el valor de los terrenos y el tribunal admitió la posibilidad de una indemnización para compensar al propietario por los daos en la que incorporaba el valor del terreno en caso de que se hubiera mantenido la calicación zonal preexistente, y en este mismo sentido el TEDH entiende que es indemnizable la buena fe de los adquirentes. 5. ¿Se deberían compensar las exexpropiaciones indirectas? Hemos tenido oportunidad de revisar brevemente algunos casos en que el cambio de zonicación dispuesto por la autoridad municipal ha congurado una expropiación indirecta o regulatoria. Sin embargo, si bien en tales casos se ha reconocido y proscrito
el empleó de este mecanismo, por restringir económicamente el valor de la propiedad, no se ha indicado con claridad y sobre todo, bajo que criterios, debería disponerse la indemnización correspondiente. 51 Pine Valley Valley Developements Ltd vs. Ireland. 222 TEDH (ser A) 25 1992 y Pine Valley Developments Ltd v. Ireland 246 TEDH (art 50) 1993). 72
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Como seala Roca Cladera52 debemos tener en cuenta que la zonicación tiene, como es lógico, una repercusión muy notoria en la determinación del valor del suelo, pues es en realidad el pronunciamiento acabado del planeamiento sobre el contenido patrimonial de la propiedad. Desde el ámbito administrativo, la posibilidad de indemnización resulta posible, por lo menos eso se desprende del pronunciamiento esgrimido por Sala del Indecopi en el caso de la empresa de Transporte Turismo Huaral contra la Municipalidad Provincial de Huaral, al sealar: “En relación con el cálculo de la indemnización, esta Sala también considera aplicables las reglas establecidas por la Ley General de Expropiaciones,, en cuanto sean compatibles Expropiaciones al régimen de revocaciones . Debe recordarse
que el artículo 205 de la Ley 27444 establece que la indemnización deberá efectuarse en sede administrativa. Asimismo, se entiende que el pago de dicha compensación, será de manera integral y en efectivo desde que se notica la resolución de revocación al particular afectado.”
Y es que el artículo 205.1 de la Ley N.º 27444 únicamente seala que la indemnización se otorga ante la existencia de algún perjuicio económico a los administrados revocados; sin embargo, la norma no precisa qué daos son indemnizables. Al respecto Morón Urbina53 sostiene que: 52 El referido autor además ha sealado “En denitiva, estas aportaciones teóricas parten de un funciona miento del mercado inmobiliario alternativo a la concepción clásica basada en la accesibilidad. Lo que buscarían optimizar los diferentes usuarios urbanos no sería única ni fundamentalmente f undamentalmente su proximidad al trabajo, trab ajo, sino la adqui adquisició siciónn de un dete determi rminado nado nive nivell ambiental y de calidad urbana: aire limpio (es decir, baja contaminación atmosférica), espacios libres, bajas densidades, reducido nivel de congestión de tráco trá co y ruidos, ruidos, adecuados adecuados servicios servicios públicos públicos,, buenas escuelas, tipologías urbanas agradables, buena urbanización, etc. Y sólo en un segundo plano, y más bien como umbral que como incidencia más o menos continua, desempearía la accesibilidad al trabajo un papel relevante”. ROCA CLADERA, J. Manual de valoraciones inmobiliarias. Editorial Ariel, Barcelona, 1987, pág. 33. 53 MORÓN URBINA, URBINA, Juan Carlos, “La revocación de Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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Seguridad jurídica en los contratos inmobiliarios
“Es lugar común en la doctrina reconocer que la revocación por recaer sobre actos regulares —y no viciados—, cuando han generado situaciones concretas e individuales, individuales , posee naturaleza materialmente expropiatoria del derecho adju-
dicado o del interés reconocido por la autoridad mediante el acto que se pretende retirar del mundo jurídico. jurídi co. La norma considera considera que el sacricio del interés privado inferido legítimamente por la revocación debe ser convertido en una indemnización económica. Por ello, estamos frente a un
típico caso de resp típico responsa onsabili bilidad dad de la admi administr nistració aciónn por acto lícito, en el que se busca la protección patrimonial del ciudadano ante la revocación del acto estable a través de la compensación del
6. Conclusiones • La propiedad es un derecho sujeto a límites o restricciones. En ese sentido, debe hablarse entonces de un derecho de propiedad “reglamentado”, en con absoluto”. traposición traposi ción a un derecho derecho “ absoluto • La zonicación es una restricción legal que regula el ejercicio del derecho de propiedad predial propiedad predial respecto del uso y ocupación que se le puede dar al mismo.
Constituye además un instrumento de gestión urbana que permite la planicadaño económico debidamente acreditado ante la autoridad.” ción territorial. En atención a lo expuesto, consideramos que • La clasificación de los usos del suelo permite ordenar el crecimiento urbaníssí sería importante compensar el perjuicio eco tico, pues permite permite asegurar la provisión provisión nómico causado por la expropiación indirecta, adecuada ad ecuada de: (i) servicios públicos, (ii) pues de comprobarse el menoscabo en los espacios para satisfacer la demanda de atributos de la propiedad por el cambio drásservicios complementarios a las residen tico en la zon zonica icació ción, n, cor corres respond pondería ería adop adoptar tar cias y áreas de trabajo, (iii) sistemas de medidas que permitan no solo detener el transportes transpo rtes ecient ecientes, es, (iv) espacio espacioss neceacto lesivo del derecho de propiedad, sino sarios para el crecimiento previsto en los también, como ocurr ocurree con la expropiación expropiación planes de ordenación urbanísticas, entre directa, compensar el dao económico cauotras. sado (justiprecio) y, y, de ser el caso, indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados. Pues • Una “expropiación indirecta ”, se da en aquellos casos en que el Estado priva como indica Pasquel54 a una persona del aprovechamiento de “una compensación adecuada permite que la carga su propiedad mediante la aplicación de la provisión de un bien común no sea colocada de regulaciones que no producen un en los hombros de un solo individuo, sino que la cambio en la titularidad del dominio. comparta toda la sociedad, que a través de sus Es decir, conserva el título legal de la tributos le paga una indemni indemnización zación al afectado por el perjuicio causado.” propiedad, pero ve limitado sus derechos de propiedad como consecuencia de una Además, como se indicó en el fundamento 43 interferencia del Estado. de la Res. N.º 1535-2010/SC1-INDECOPI de no existir tal compensación, los actos adminis- • Los criterios para determinar si una medida administrativa (por ejemplo, un trativos declarativos o constitutivos de derechos cambio en la zonicación) ha vulnerado no generarían seguridad jurídica en los adminisla garantía contra la expropiación inditrados, quienes verían latente la posibilidad del recta, serían los siguientes: (i) la legítima desconocimiento de las prerrogativas que les expectativa del propietario al adquirir un fueron válidamente conferidas. inmueble; (ii) la gravedad del impacto de la medida adoptada por el Estado en el derecho de propiedad; (iii) la relación entre la medida y el objetivo público que actos administrativos, interés público y seguridad jurídica” juríd ica”,, En: En: Derecho Pucp, N.° 67, 2011, p. 453. el Estado alegue pretender alcanzar; (iv) 54 PASQUEL RODRÍGUEZ, Enrique, “Tomando “Tomando la prola duración de la medida estatal; y, (v) la piedad en serio. Las expropiaciones regulatorias e real intención del Estado al implementar indirectas”, En: Ius et Veritas N° 31, Lima, p. 116. Volumen Volum en 9 | Marz | Marzo 2015
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la medida, esto es, si hubo o no un n público. El Tribunal Constitucional, ha reconocido en diversos pronunciamientos que el cambio drástico en la zonicación de un predio constituye una expropiación indirecta o regulatoria. Debe tenerse presente que en aplicación principio pio de seguridad seguridad jurídica, jurídica, el readel princi
juste integral o cambio especíco especíco en la zonicación no puede implicar calicaciones menores al tipo de zona que posea un predio o se disminuya el nivel de uso.
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Debe compensarse el perjuicio económico causado por la expropiación indirecta, pues de comprobarse el menoscabo en los atributos de la propiedad por el cambio drástico en la zonicación, correspondería adoptar medidas que permitan no solo detener el acto lesivo del derecho de propiedad, sino también, como ocurre con la ex -
propiación directa, compensar el dao propiación económico causado (justiprecio) y, de ser el caso, indemnizar por los daos y perjuicios ocasionados.
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