ESTUDIO SOBRE EL FONDO DE COMERCIO EN VENEZUELA
Autores: Adriannys R. Crespo C.I 22.274.006 Beatriz E. Santana C.I. 7.435.478
UNIVERSIDAD FERMIN TORO VICERECTORADO ACADEMICO FALCULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y POLITICAS ESCUELA DE DERECHO
Resumen
El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio. El Fondo de comercio una naturaleza incorporal, análoga a la propiedad literaria y artística o a las patentes y marcas de fábrica, que carecen de apoyo material real y son el fruto de una actividad que desemboca en una creación: invención, signos distintivos. Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos corporales. La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión “de derecho” de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.
Palabra Clave: Clientela, Comercio, elementos, propiedad, inmuebles, muebles, patente
Summary Goodwill is an intangible, homogeneous and stable like a property. It is a composite number of variables such as the purpose of the operation, and in value according to the degree of attractiveness for customers, that is, if fragile, essential element of goodwill. The Goodwill one, analogous to the literary and artistic property or patents and brands that lack real material support and are the result of an activity that leads to a creation intangible nature invention logos. The elements of goodwill can be divided into two groups: the fixed assets and bodily elements. The notion of goodwill remains an empirical notion, although it is clear that the different elements capable of retaining a customer must be united to have a higher market value that would each if the subject of separate transactions. It is not in any way a union "law" of the various elements that make up the goodwill.
Keyword: Clientele, Trade items, property, personal property, patent
Introducción
Este estudio constituye una aproximación conceptual al fondo de comercio y un examen profundo de su tratamiento. El fondo de comercio, también denominado crédito mercantil o plusvalía comprada, probablemente sea el elemento del balance más complejo desde un punto de vista conceptual, dado que normalmente se justifica en la existencia de múltiples elementos que no pueden reconocerse separadamente pero en los que la entidad ha invertido determinados flujos de efectivo, ya sea en el momento de la adquisición de otra entidad en una combinación de negocios o a lo largo de una serie de ejercicios, durante los que dichos elementos “irreconocibles” se han generado. Se estudia el reflejo del fondo de comercio, tanto el generado internamente como el adquirido en una combinación de negocios,
Clientela
Primeramente el término de clientela es el más influyente para la determinación del fondo de comercio, es por ello que pudiéramos decir que es parte de una estrategia de negocio centrada en el cliente. Una parte fundamental de su idea es, precisamente, la de recopilar la mayor cantidad de información posible sobre los clientes, para poder dar valor a la oferta. La empresa debe trabajar para conocer las necesidades de los mismos y así poder adelantar una oferta y mejorar la calidad en la atención. Cuando hablamos de mejorar la oferta nos referimos a poder brindarles soluciones a los clientes que se adecuen perfectamente a sus necesidades, y no como rezan muchos opositores a esta disciplina generarles nuevas necesidades. Por lo tanto, se hace referencia a una estrategia de negocio basada principalmente en la satisfacción de los clientes, pero también a los sistemas informáticos que dan soporte a esta estrategia. Las relaciones de clientela, séquito y vasallaje son los vínculos que se establecen entre una persona y otra más poderosa. Sus características, así como sus nombres, variaron según las circunstancias de tiempo y lugar, teniendo siempre en común el compromiso mutuo de brindar prestaciones, diferentes según se trate del débil (en general trabajo) o del poderoso (en general protección o beneficios económicos)
Fondo de comercio
El fondo de comercio puede definirse como una entidad jurídica compuesta de elementos orgánicos que el comerciante agrupa con vistas a constituir una clientela necesaria para la explotación comercial. Esos elementos a la vez de orden material (mercaderías, mobiliarios y herramientas) y de orden incorporal (nombre comercial, enseña, derecho al alquiler, patentes, marcas de fábrica, diseños y modelos). Esos elementos, unidos por una aplicación común a la formación de una clientela, considerada como un elemento, proporcionan una base al fondo de comercio, que se convierte en una entidad jurídica, diferenciada de los elementos que la componen. Composición del Fondo de Comercio
El fondo de comercio no es un bien intangible, homogéneo y estable como un inmueble. Es un compuesto de elementos variables en número según el objeto de la explotación, y en valor según el grado de poder de atracción sobre la clientela, que es el elemento esencial, aunque frágil, del fondo de comercio. Los elementos del fondo de comercio se pueden dividir en dos grupos: los elementos incorporales y los elementos corporales.
Elementos incorporales.
Unos, que son la base de la explotación, dan su verdadero valor al fondo; por lo general se ceden con él porque constituyen su substancia. Otros ordinariamente derechos y obligaciones difícilmente separables. Estaría constituido por la mercancía del establecimiento comercial que se encuentra a la venta tanto en los anaqueles como en sus depósitos; las estanterías, sus computadoras, cajas registradoras, neveras, en fin, todos aquellos bienes muebles que permita que se lleve a cabo la actividad comercial.
Elementos Corporales
Por oposición a los elementos incorporales, constitutivos del monopolio de la clientela conferido a quien lo explota, los elementos corporales se presentan como secundarios en razón de su carácter fungible. Unos se refieren al material y a las herramientas y otros a las mercaderías. Material y herramientas. Designan los objetos mobiliarios destinados a la explotación. Su valor comercial es grande en la industria y en ciertos comercios. El material sólo constituye un elemento del fondo de comercio si el vendedor es locatario del inmueble en el cual ejerce su comercio. Por lo tanto, en caso de cesión del fondo, el propietario puede retener el material en su totalidad o en parte. Mercaderías. Son todos los objetos que el comerciante destina a la venta. En el comercio mayorista y minorista se distinguen las mercaderías en almacén y en depósito, y en la industrias materias primas, los objetos semi-elaborados y los fabricados, pero estas distinciones no ofrecen interés jurídico alguno. Cualquiera que sea su calificación en la práctica, las mercaderías forman parte del fondo y son cedidas con él, salvo estipulación en contrario. En caso de cesión, las mercaderías son objeto de una valuación distinta de los demás elementos del fondo. Naturaleza Jurídica del Fondo de Comercio
La noción de fondo de comercio sigue siendo una noción empírica, aún cuando es evidente que los distintos elementos capaces de retener una clientela deben estar unidos para tener un valor venal superior al que tendría cada uno de ellos si fuese objeto de transacciones separadas. No se trata en manera alguna de una unión “de derecho” de los diversos elementos que componen el fondo de comercio.
Hay que explicar cómo un conjunto de elementos diversos, incorporales y corporales, pueden constituir una entidad. La demostración de que los elementos se hallan unidos por un destino común no basta, o parece no bastar, para captar la naturaleza jurídica de ese conjunto que es el fondo de comercio.
En la búsqueda de un catalizador, es decir, de la explicación causal, las opiniones se han dividido, tanto en jurisprudencia cuanto en doctrina. Es importante conocerlas para definir la naturaleza jurídica del fondo de comercio en sus aplicaciones prácticas. Los autores se dividen en dos grupos. Unas veces toman en consideración la reunión de los elementos que componen el fondo, considerado como una universalidad y otras, tienen en cuenta la naturaleza de los elementos que lo integran, para definirlo como un derecho de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria. Teoría de la Universalidad. Ciertos autores consideran el fondo de comercio como una verdadera entidad que califican de universalidad jurídica; constituye un patrimonio afectado a una explotación comercial, distinto del patrimonio del comerciante, propietario del fondo. Otros autores estiman que el fondo constituye una simple universalidad de hecho cuyos elementos se encuentran unidos más por lazos económicos que jurídicos. Universalidad jurídica. Los bienes incorporales y corporales que integran el fondo de comercio, están unidos por una afectación común que confiere el carácter de entidad jurídica al conjunto por ellos formado. Su base no resulta de la personalidad jurídica, que no se concede al fondo de comercio al fondo de comercio, sino de la constitución de un patrimonio de afectación, cuyos elementos se hallan reunidos por un destino idéntico, a semejanza de los que dan origen a las fundaciones en derecho civil. Ante la carencia de personalidad jurídica, estas últimas existen y funcionan sobre al base, únicamente, de una masa de bienes afectados a una obra. El activo estaría afectado al pago del pasivo, de suerte que los acreedores comerciales se pagarían antes que los acreedores personales del comerciante. Las objeciones desaparecen completamente cuando el fondo de comercio es un fondo social. Todos los bienes afectados al comercio integran el patrimonio de la sociedad. Los bienes sociales pueden estar esencialmente constituidos por el fondo de comercio, solución cada vez más frecuente en la práctica y admitida por la legislación en Alemania, donde el fondo de comercio tiene personalidad jurídica. El activo responde por el pasivo, lo que no se admite en derecho francés cuando no hay obligación de constituir una sociedad. Precisamente para suprimir esa objeción se ha elaborado la teoría de la universalidad de hecho. Universalidad de hecho. El fondo de comercio no es sino la reunión puramente de hecho entre bienes unidos por un lazo económico nacido de su destino común. Cada uno de esos elementos conserva su individualidad; no se funden en un patrimonio particular, lo que excluye un activo y un pasivo propios del fondo de comercio. Esta teoría concuerda con el estado actual del derecho positivo. Por una parte, el derecho de prenda de los acreedores comerciales es general; comprende todo el patrimonio del comerciante. Y por otra, el adquiriente de un fondo de comercio no se
convierte en titular de los créditos comerciales ni está obligado por las deudas comerciales del vendedor. Esta teoría no permite explicar por qué el fondo de comercio puede ser objeto de operaciones jurídicas como entidad real, siendo así que los elementos que lo componen pueden disociarse y ser vendidos separadamente a capricho del propietario.
Concepto de propiedad incorporal de naturaleza mobiliaria.
Propiedad incorporal. Se emplea la expresión “propiedad del fondo de comercio
para designar el derecho del comerciante sobre su explotación, por analogía con el derecho del propietario sobre “el fundo de tierra”. Pero a diferencia de este último, el
derecho del comerciante sobre su fondo carece de apoyo material verdadero, aun cuando su explotación se produzca en un inmueble o en un lugar convenido con un mínimo de instalaciones, lo que confiere cierta estabilidad. Pero sólo hay fondo de comercio si la actividad es comercial. Si bien se trata de una propiedad, ésta es, sin embargo, de naturaleza particular. Es el resultado de una actividad que se asemeja a la creación intelectual análoga a una invención. La actividad creadora del comerciante no sólo es el origen de la formación de los diversos elementos de la explotación sino el de su reunión en un conjunto en el cual se funden. Estos caracteres fundamentales confieren al fondo de comercio una naturaleza incorporal, análoga a la propiedad literaria y artística o a las patentes y marcas de fábrica, que carecen de apoyo material real y son el fruto de una actividad que desemboca en una creación: invención, signos distintivos. Igual que toda propiedad incorporal, el fondo de comercio no se analiza globalmente como un derecho de clientela sino como una suma de diversos derechos de clientela, reunidos por el comerciante que los ha creado y conservado mediante la explotación. Esta no se aparta completamente de la noción de trabajo, porque el comerciante pierde su clientela y al mismo tiempo su fondo, si no lo explota. Esta asimilación a una propiedad incorporal corresponde, por otra parte, a la naturaleza incorporal de los elementos esenciales que lo componen y de los cuales él es la suma. Naturaleza mobiliaria del fondo de comercio. La jurisprudencia ha resuelto que las propiedades incorporales son bienes muebles y ha asimilado a ellas el fondo de comercio. Su naturaleza mobiliaria ha podido, por ejemplo, ser invocada por los rematadores para sustraer a los notarios el derecho a vender los fondos de comercio en subasta.
El fondo de comercio está sometido a las mismas reglas que los bienes muebles, en materia de regímenes matrimoniales y de sucesiones. El fondo poseído por el esposo en el momento del matrimonio, entra en la masa común bajo el régimen de comunidad legal, en tanto que sería un bien propio si estuviese calificado de inmueble. Razón de la estabilidad de la clientela, el fondo de comercio objeto de una pignoración, puede representar una seguridad de tal manera que inspire, a veces, la misma confianza que la ofrecida por un inmueble. Por otro lado, en razón de su naturaleza incorporal, no le es aplicable la regla “en materia de mueble, la posesión vale título”. Finalmente, en caso de conflicto entre dos adquirientes, se toma en
consideración la fecha de los contratos, no la posesión, para solucionarlo. Un fondo de comercio al que no se halla vinculada clientela alguna, pierde su calificación jurídica. La jurisprudencia saca la consecuencia de que no puede haber cesión, locación o aporte a sociedad de un fondo cuando su propietario conserva la clientela o si esta ha desaparecido. Asimismo la jurisprudencia establece que no existe fondo cesible faltando clientela cesible. Aunque algunos autores equivocadamente identifican el fondo de comercio con el derecho a la clientela, ésta, elemento necesario de aquél, no es, sin embargo, suficiente. De forma general, se podría decir que una empresa en funcionamiento puede valer más que la suma algebraica de los elementos que componen su patrimonio, en cuyo caso el fondo de comercio recogería este sobre valor, que puede ser derivado de una serie de factores determinantes como la clientela de una empresa, su eficiencia, la reputación, el prestigio, la marca, la ubicación o la organización, entre otros. En la adquisición de un negocio, ya sea de una estación de servicio u otro, se suele pagar este fondo de comercio, o sobre valor del negocio sobre los elementos que lo componen. Por otra parte, es principalmente en materias de contabilidad y fiscalidad donde el concepto del fondo de comercio adquiere importancia.
Venta de Fondo de Comercio.
La norma dice que cuando dos personas tienen interés en transferir un fondo de comercio, tras firmar el boleto de compraventa y acordar el monto de la reserva -, el vendedor debe anunciar previamente el acto de transferencia durante 5 días en el Boletín Oficial del lugar en cuestión y en dos diarios de circulación masiva. En
ambos deben figurar los datos personales del comprador y del vendedor y la ubicación y clase de establecimiento por transferir. Además de la publicación de los edictos, el vendedor debe entregar al posible comprador la lista con todos los créditos que adeuda, nombre y domicilio de los acreedores y los montos a pagar. Por el término de diez días después de la última publicación el escribano o rematador retiene el dinero del depósito para el caso que aparezca algún acreedor con intención de extraer de ahí su parte. Según la ley de fondo de comercio, dicho monto debe depositarse en una cuenta especial abierta a tal efecto en el banco, pero la práctica indica que la suma retenida queda en manos del rematador o escribano durante ese período. Cuando se pretende vender un Fondo de Comercio se debe tener en cuenta que este forma una Universalidad de Bienes cuyos elementos constitutivos son: El punto y la Clientela todo lo cuál debe ser mencionado en el documento de Compra-venta ya que esa Universalidad Patrimonial conjuga un sin número de elementos tan variados como: Derechos Comerciales ,Patrimonio Moral, Marcas, Patentes, Licencias, Regalías, Activo Fijo, Circulante y otros que debe ser soportados en un Inventario Anexo al contrato debidamente firmado por el Vendedor del Fondo de Comercio amén de un Estado General de ganancias y de perdidas pues existe o más subsiste una Responsabilidad Solidaria frente a los Terceros los cuales son: Trabajadores (Opera la Sustitución de Patrono) Acreedores cuya obligación no sea debidamente satisfecha. Contratos de Seguros pasan al adquirente en forma idéntica existiendo la obligación de Notificación Formal a la Aseguradora Es de hacer notar que si no se hacen las publicaciones de Ley continuaran siendo responsables frente a los terceros en forma solidaria y en cuanto al Vendedor se le obliga a otorgar una garantía de no restablecimiento en el mismo negocio y área so pena de incurrir en competencia desleal (Garantía de Evicción) todo lo que no conste como parte de la venta en forma expresa quedará fuera de la enajenación del Fondo de Comercio. Requisitos para la enajenación de fondo de comercio
En el artículo 152, expresa: "Cuando no se hayan cumplido los requisitos expresados en encabezamiento del artículo anterior; el adquirente del fondo de comercio es solidariamente responsable con el enajenante frente a los acreedores de este último".
Incurre en la misma responsabilidad el adquirente frente a los acreedores del enajenante cuyos créditos reclamados durante el lapso de las publicaciones no hubieren sido pagados o garantizados, siempre que ellos hubieren hecho su reclamación durante el término señalado. De tal manera que, en primer término, para que sea obligatorio el cumplimiento de esta formalidad, debe tratarse de una enajenación de un fondo de comercio, la cual consista, bien en su enajenación como firma de comercio, o la de sus existencias, sean ya en su totalidad o una parte de ellas, pero siempre sometidos estos contratos a que hagan cesar los negocios de su dueño o dueños. Es decir, que mientras el acto de enajenación no conlleve la extinción de los negocios que el dueño hace mediante el fondo de comercio, no se configura en sí la enajenación propiamente dicha de un fondo de comercio- Es la cesación de los negocios y no la venta en sí de sus existencias, lo que conduce en último momento a la enajenación de un fondo de comercio. Pactado el contrato de enajenación, el mismo se regirá por las disposiciones particulares del contrato celebrado. Así, si se trata de un contrato de venta por las normas comerciales y civiles que rigen al contrato de venta, lo mismo si se trata de un aporte, etc. Ello significa entonces, que el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo que comentamos, no incide para la formalización del contrato. El contrato se perfecciona de acuerdo con su naturaleza. El cumplimiento de esta publicidad es con relación a los terceros que inciden al misino tiempo en las relaciones entre el enajenante y el adquiriente. Durante el lapso de las publicaciones hechas en las formas prescritas, los acreedores del enajenante, aun los de plazo no vencido, pueden pedir el pago de sus créditos o el otorgamiento de garantía para el pago. Es decir, los acreedores del enajenante y no del fondo de comercio, pueden pedir el pago de sus créditos. Estos acreedores pueden ser civiles o comerciantes, todo ello en virtud de la universalidad del patrimonio. Las deudas cuyo plazo aún no se ha vencido para hacerlas efectivas, a los efectos de la enajenación se consideran entonces de plazo vencido. La reclamación, lo lógico es que se haga en primer término directamente contra el deudor inmediato (enajenante) y en segundo lugar, ante el adquiriente (deudor mediato). Planteado el pedimento del pago de los referidos créditos, es obligatoria su solución, ya que de lo contrario, produce una responsabilidad solidaria del adquirente frente al acreedor.
Irregularidades que ocurren cuando no existe acuerdo argumentados en la compra y venta de fondo de comercio
Resumen de sentencia Sala de Casación Civil, Ponencia del Magistrado: ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ. Exp. N° 2007-000582 , Publicada , diecisiete (17) días del mes de abril de dos mil ocho. Este Tribunal observa, siguiendo la mejor doctrina, que hoy en día se patentiza la necesidad de la conformación independiente de la cesión de contrato como figura netamente diferenciada de la transmisión de créditos y deudas particulares. En efecto, la dogmática moderna ha resaltado que los efectos del contrato no se circunscriben a la producción de créditos y deudas, pues al lado de éstos surgen a favor de las partes contratantes ciertos poderes – intermedios entre los derechos subjetivos y las simples facultades jurídicas – que, careciendo del elemento pretensión, permiten, no obstante, influir sobre situaciones jurídicas preexistentes, mudándolas, extinguiéndolas o creando otras nuevas mediante propia actividad unilateral (acto real, negocio jurídico, instancia judicial o recurso administrativo). Son los llamados derechos del poder jurídico, derechos potestativos, derechos de formación o derechos de modificación jurídica, tales como los derechos de impugnación, rescisión, de resolución, de revocación, derechos de apropiación, etc. Por tanto, aunque una de las partes contratantes de un determinado contrato transfiera a un tercero todos los créditos existentes a su favor y haga que por éste se asuman todas las deudas obrantes a su cargo, no por ello habrá logrado que el contrato pase en su totalidad al extraño; es decir, éste no lo sustituirá íntegramente en su posición de parte contractual, pues los derechos potestativos fundados e inherentes a dicha posición, así como las facultades unidas a la misma, continuarán operando todavía entre los contratantes originarios. Tendremos, pues, más que una genuina sucesión en el contrato, la accesión o adhesión de un tercero a un contrato que permanece centrado todavía en los sujetos que inicialmente lo concluyeron. Adicionalmente, este Tribunal debe observar que la asunción de deuda por acto unilateral del deudor no existe en nuestro ordenamiento ni en ningún otro, porque no siendo indiferente al acreedor la concreta persona del deudor, es obvio que hará falta su asentimiento para que el antiguo deudor salga de la relación y en su lugar se coloque uno nuevo; aparte de que cuando el deudor conviene con el que asume la deuda que éste ocupe su lugar en la misma relación obligatoria, está en el fondo disponiendo del derecho de crédito del acreedor al imprimirle un cambio de dirección, ya que el acreedor habrá de dirigirse en lo futuro contra el asumente y no en contra del primitivo deudor, modificación subjetiva de la obligación; y como sucede en todo acto de disposición de derechos ajenos, semejante actuación solo será eficaz cuando precisamente el acreedor la ratifique, confirme o apruebe. En el caso de autos tenemos que TAMAYO alegó haber celebrado en el año de 1959 con LUSTRILLO, C.A. un contrato de distribución de los productos
de la marca ESPONJAS LUSTRILLO, por el cual ésta obtendría una comisión equivalente al 25% del monto total de las ventas mensuales de la marca ESPONJAS LUSTRILLO, lo que permaneció en el tiempo, inclusive en la oportunidad en que BON BRILL, adquirió de LUSTRILLO el fondo de comercio, contrato que se trasmitió a la hoy demandada por efecto de la enajenación que del fondo de comercio hiciera BON BRIL a CLOROX..
Como podemos evidenciar algunos contratos sí se transmiten directamente por parte del vendedor del fondo de comercio al adquirente, pero por otra parte, cuando excluye o no indica ni señala la razón para ello, ni para establecer la diferencia respecto de aquellas relaciones contractuales que deben transmitirse; incurre en el vicio de inmotivación, mucho más cuando se está analizando la falta de cualidad alegada por algunas de las partes, que constituye una defensa perentoria en una controversia, como esta.
Conclusión
El fondo de comercio es, en general, el valor que tiene una empresa por encima de su valor contable o por encima del valor contable ajustado. El fondo de comercio pretende representar el valor de los elementos inmateriales de la empresa, que nunca aparece reflejado en el balance pero en cambio aporta una ventaja respecto a otras empresas del sector (calidad de cartera, imagen, marca y confianza del público, posicionamiento de mercado, liderazgo en el sector, etc.) y es por tanto un valor a añadir al activo neto si se quiere efectuar una valoración correcta. El problema surge al tratar de calcular su valor, ya que su medición supone incorporar elementos de carácter subjetivo y no existe uniformidad metodológica para su cálculo. Ahora bien, el propietario del inmueble no puede disponer libremente de ninguno de aquellos bienes y derechos que hacen parte del fondo sin la previa y expresa autorización del propietario de éste, so pena de incurrir en alguno de los supuestos del artículo 1185 del Codito Civil en concordancia a aquella parte de la doctrina mercantil que ha tratado la figura o institución de la "Competencia Desleal". Por supuesto también, a las disposiciones legales relativas al Fondo de Comercio. La terminación o vencimiento del contrato (de arrendamiento) no otorga al propietario del inmueble de ninguna forma el derecho a hacer uso de los elementos del fondo sin el consentimiento de su titular
Referencias Bibliográficas
Código de Comercio (1955). Gaceta Oficial de la República de Venezuela Número 475 (Extraordinaria) de fecha 21 de Diciembre de 1955 http://www.monografias.com/trabajos60/fondo-comercio/fondocomercio2.shtml#ixzz3zaZcfkM8
http://www.monografias.com/trabajos60/fondo-comercio/fondocomercio2.shtml#ixzz3zbpJQerX
Pag Tribunal Supremo de Justicia
