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RICARDO NUGENT

ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Lima, 2006

Perú. Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho y Ciencia Política ESTUDIOS DE DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL Edición Nº 1, Lima 2006 352 pp. DERECHO/DERECHO DEL TRABAJO/SEGURIDAD SOCIAL/RELACIONES SOCIAL/RELACION ES COLECTIVAS/H COLECTIVAS/HUELGA/ UELGA/ UNIVERSIDADES/PERÚ

© Copyright. Ricardo Nugent © Copyright. USMP Universidad de San Martín de Porres Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Primera Edición Lima, mayo 2006 1000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú Nº: 2006-3412 ISBN: 9972-607-07-0 Facultad de Derecho y Ciencia Política: Av. Alameda del Corregidor Nº 1865, Urb. La Ensenada - La Molina. Lima - Perú Teléfonos: 365-6944 / Fax: 365-6957 Diseño Gráfico: Oficina de Diseño y Multimedia Facultad de Ciencias de la Comunicación, Turismo y de Psicología Carátula: Virginia Castro Página web: http://usmp.edu.pe e-mail: [email protected]

ÍNDICE Pág. 1.

Dedi De dica cato tori ria a .. .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

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2.

Pro rollogo .. .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ....

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3.

El Pr Prob oble lem ma de de la la Co Codi difi fica caci ción ón de dell Der Derec echo ho de dell Tra Traba bajo jo en el Pe Perú rú .. ....

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4.

Las Nue Nuevas vas Cor Corrie riente ntess en el Dere Derecho cho del Tra Trabaj bajo o y de de la Segur Se gurida idad d So Socia ciall ..... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......

5.

Natura Nat uralez leza a Juríd Jurídica ica de la Rel Relaci ación ón de Tra Trabaj bajo o en la la Activ Activida idad d Pesq Pe sque uera ra ..... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ....... ..

6.

23 33

Garantí Gara ntías as Socia Sociales les que Deb Deben en Eleva Elevarse rse al Rang Rango o de Prec Precept eptos os Consti Con stituc tucion ionale aless ..... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......

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7.

La Em Empr pres esa a Int Inter erna naci cion onal al de dell Mar Mar .. .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ..

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8.

Evoluc Evo lución ión del del Dere Derecho cho del del Traba Trabajo jo y de de la Segu Segurid ridad ad Soci Social al en el Per Perú ú ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...

9.

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Alguna Alg unass consid considera eracio ciones nes sobr sobre e el trab trabajo ajo en en el impe imperio rio del del Tahu Ta huan anti tins nsuy uyo o ..... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ........ ...

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10.. Pr 10 Proc oces eso o de de Cod Codif ific icac ació ión n del del De Dere rech cho o del del Tr Trab abaj ajo o en en el el Per Perú ú .. .... .... .... .... .... .... ..

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11.. Car 11 Caract acter eríst ístic icas as de dell Pro Proce ceso so de dell Tra Traba bajo jo... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... ..

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12.. La Con 12 Const stit ituc ució ión n y el Der Derec echo ho de de Huel Huelga ga .. .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... .... ..

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13.. El Régimen 13 Régimen legal legal de los emplead empleados os particula particulares res y la necesidad necesidad de su revisi revisión ón ..... .......... .......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ...... ..

105 10 5

14.. Las Obligaci 14 Obligaciones ones Del Emplea Empleador dor con la Segurida Seguridad d Social en Ocasió Ocasión n de los Acc Accide idente ntess de Tra Trabaj bajo o y las Enf Enferm ermeda edades des Pro Profes fesion ionale aless ... ...... ...... ...

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Pág. 15.. A Nova Emprêsa 15 Emprêsa e Integra Integração ção do Acident Acidente e do Trabalho Trabalho na Previd Pre videnc encia ia So Socia ciall .... ......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ......

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16.. Esq 16 Esque uema ma del del Seg Seguro uro de Enf Enfer erme meda dad d en Ce Cent ntro ro Amé Améric rica a ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....

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17 Refle Reflexione xioness sobre sobre el Estat Estatuto uto del del Fondo Fondo Espec Especial ial de de Jubilac Jubilación ión de Emp Emplea leados dos Par Partic ticula ulares res ..... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... .......... ......... ......... .......... .......... ....... ..

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18.. La Dura 18 Duració ción n y la Term Termina inació ción n del del Contr Contrato ato de Tra Trabaj bajo o ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... ..

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19.. La Segu 19 Segurid ridad ad Soc Social ial su Hist Histori oria a y sus Fue Fuente ntess ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....

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20.. Cart 20 Carta a Soc Social ial Lat Latino inoame americ ricana ana .... ......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... .......... ....... ..

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21.. El Gen 21 Genoma oma Hu Huma mano no y Dere Derecho choss Huma Humano noss ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... .....

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22.. Fun 22 Funcio ciones nes y Com Compet petenc encias ias del Tri Tribun bunal al Con Consti stituc tucion ional al ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...

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23.. Las Infraccio 23 Infracciones nes Constitu Constituciona cionales les y Legales Legales que resultarí resultarían an de la Abrogación de la Ley N° 20530 .................... ........................................ .................................... ................

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24.. Ane 24 Anexos xos:: Ante Antepro proyec yecto to de de Ley Ley Gene General ral De Dell Trab Trabajo ajo ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ..... ..

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25.. Pro 25 Proye yecto cto de Ley de Re Relac lacion iones es Ind Indiv ividu iduale aless del del Tra Traba bajo jo ... ...... ...... ...... ...... ...... ...... ...

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26.. Pro 26 Proye yect cto o de de Ley Ley Gen Genera erall de de Rela Relacio cione ness Cole Colect ctiva ivass de de Trab Trabajo ajo ... ...... ...... ...... ...

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A MaríaOlga

PRÓLOGO Ricardo Nugent ha tenido la muy feliz idea de reunir en un libro sus principales estudios sobre temas de derecho del trabajo y la seguridad social, escritos a lo largo de una carrera tan extensa como destacada, en la que el desempeño de elevadas funciones en el sector público y privado, no le ha impedido dedicar el tiempo necesario para la reflexión jurídica y elaborar genuinas aportaciones a esta disciplina. Los 24 estudios que integran este volumen dan testimonio de la vocación intelectual y académica de Ricardo Nugent y su permanente preocupación por investigar y fijar posiciones frente las cambiantes realidades sociales y económicas que la legislación laboral así como la de la seguridad social deben regular. En todos ellos se advierte el rigor del académico y la acuciosidad del investigador, pero también, el compromiso vital del laboralista para quien el derecho del trabajo no es mera técnica jurídica, capaz de cohonestar situaciones de injusticia y desigualdad, sino instrumento eficaz para superarlas y construir relaciones laborales equilibradas. Aún cuando los distintos estudios que se presentan –ensayos, ponencias a congresos, exposición de motivos de proyectos de ley, artículos, etc– corresponden a distintas épocas y abordan cuestiones que, han sido afrontadas por la legislación, fluye de ellos un pensamiento vigoroso, principios firmes y un sentido social sin el cual el derecho laboral sería un cuerpo sin alma, una entelequia o, peor aún, una teoría perversa capaz de volverse, en manos de aviesos operadores, contra aquellos a quienes se supone debe proteger. Así, por ejemplo, el magnífico estudio sobre el derecho de huelga en la Constitución de 1979, conserva plena validez, no sólo por adscribirse a una concepción amplia del derecho de huelga, coherente con su naturaleza de mecanismo de autotutela, sino por su análisis crítico de los proyectos de regulación que pretendían mutilarla, prohibiendo las modalidades, llamadas atípicas, de la huelga. Su vigorosa defensa de estos medios de acción directa, sigue siendo, hoy,

un reclamo vigente frente a la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que, a pesar de su reforma en el año 2003, mantiene inalterable su deplorable artículo 81º que prohíbe dichas modalidades. No menos interés tiene la ponencia que en 1969, en colaboración con los distinguidos juristas José Samanez Concha y Ricardo La Hoz, presentara al congreso nacional de abogados, proponiendo y sustentando un proyecto de enmienda constitucional para incorporar a la ley fundamental un conjunto de derechos laborales, entre ellos los de carácter colectivo – libertad sindical, negociación colectiva y derecho de huelga- , así como, en el plano individual, la estabilidad laboral, amén de otros, indispensables para la adecuada tutela del trabajador. Se trata, sin duda, de un trabajo pionero, que precedió a la constitucionalización de aquellos derechos en el texto de 1979. También destacan las interesantes y bien fundamentadas exposiciones de motivos de distintos proyectos de ley, tales como el de la Ley General de Trabajo de 1963, y los de Ley de Relaciones Individuales de Trabajo y Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que datan de 1970, todos los cuales fueron formulados por comisiones de expertos presididas por Ricardo Nugent. La inclusión en el texto del articulado de dichos proyectos, es, sin duda, un acierto, porque ayudará a los investigadores a conocer la historia de los varios intentos, hasta ahora frustrados, de sistematizar e integrar nuestra aún dispersa legislación laboral. Se trata en suma, de una valiosa obra, que posibilitará al lector adquirir una perspectiva panorámica de la problemática y evolución de nuestro derecho laboral y de seguridad social, aproximándose a los debates y propuestas que en determinados contextos históricos se han suscitado en torno a estas disciplinas, a través del pensamiento lúcido y riguroso de uno de los más importantes iuslaboralistas peruanos Esta última afirmación no es, por cierto, gratuita ni, mucho menos, hiperbólica, a la vista de la relevante trayectoria de Ricardo Nugent como profesional, magistrado y docente universitario. Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos, donde también obtuvo su título de Doctor en 1961, ha impartido la cátedra de Derecho del Trabajo desde 1959 en esa casa de estudios, de la cual es Profesor Emérito. Posteriormente, lo ha hecho en la Universidad San Martín de Porres, habiendo, en esta última, desempeñado, diversos cargos de importancia, como los de Director del Programa Académico de Maestría en Derecho y Rector de la Universidad, en 1984. Ha integrado, asimismo, numerosas comisiones oficiales encargadas de formular proyectos de ley en materia laboral, especialmente las encargadas de elaborar los proyectos de Ley General de Trabajo, en 1963 y 1970. Su labor como magistrado ha sido relevante, al llegar a ocupar los más altos cargos en la justicia ordinaria, electoral y constitucional. Designado Vocal de la

Corte Suprema en 1969, fue elegido presidente de este alto tribunal de justicia en 1976. En el período 1995-1996, ocupó la Presidencia del Jurado Nacional de Elecciones, organismo que integraba en representación de la Corte Suprema. En 1996 fue elegido por el Congreso como Magistrado del Tribunal Constitucional, siendo designado como su Presidente el mismo año. Cumplido su período, se desempeñó como Magistrado de este tribunal hasta el año 2002. Realizado tan importante periplo de vida, Ricardo Nugent no se retiró a sus cuarteles de invierno, a gozar de un merecido descanso, sino que impelido por su vocación académica y su compromiso con el derecho del trabajo, continuó en las aulas universitarias para seguir enseñando e investigando. Fruto de sus desvelos actuales, es esta recopilación de sus trabajos de mayor trascendencia, los cuales, además del aporte que su contenido representa, vienen a dar testimonio del compromiso de una vida al servicio del derecho y del Perú. Estoy seguro que con estos “estudios” Ricardo Nugent no pretende poner un broche de oro a su distinguida carrera sino, por el contrario, tomar nuevo impulso para brindarnos, más adelante, nuevas contribuciones, a las que está llamado, casi obligado, por su valiosa experiencia, capacidad y conocimientos. Entretanto, los laboristas peruanos, los estudiantes de derecho y todos a cuantos interesan las cuestiones laborales y de la seguridad social, encontraremos en estas páginas una insustituible fuente de información, orientación y conocimiento. No es, finalmente, menos necesario ni oportuno, decir que tras tan destacada carrera, y sin duda como soporte de ella, están las virtudes de la persona, que han hecho que la caballerosidad, hombría de bien y honestidad de Ricardo Nugent, le hayan permitido sortear con éxito las tentaciones de la soberbia, la inconsecuencia, la corrupción o la insensibilidad que suelen acompañar el desempeño de altas funciones, y de las cuales sólo es posible sustraerse cuando, como en el caso de nuestro autor, existen valores arraigados, principios asumidos como norma de vida y limpieza de miras, que hacen que su trayectoria constituya un verdadero ejemplo de lo que debe ser el hombre de derecho y el ciudadano cabal.

Carlos Blancas Bustamante.

EL PROBLEMA DE LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERÚ* Tema sugestivo es el de la codificación del Derecho del Trabajo empero, debe ser serenamente examinado, evitando que las conclusiones respondan, más que a planeamientos reales, al entusiasmo que este Derecho despierta por su hondo contenido humano, por su poderoso dinamismo y su vigorosa e influyente corriente socializadora. La codificación debe ser fruto de madurez y ser consecuencia de imperativos sociales y económicos; pues, si se elabora un Código con prescindencia de dichos factores, por mucho que sea de admirar su construcción técnica, muy pronto la realidad se encargará de mostrar su importancia e inconveniencia. No es suficiente que una disciplina jurídica haya logrado —en el caso del Derecho del Trabajo con sobrada justificación— autonomía legislativa, autonomía jurisdiccional, autonomía científica y autonomía didáctica. Los llamados códigos de la antigüedad han sido, en realidad, sólo recopilaciones de leyes. Los códigos modernos, sistemáticos y orgánicos, técnicos y definidos, siguen el sistema de codificación del Código Civil de Napoleón que ha determinado el concepto de Código que tenemos en la actualidad. Juan Carlos Goyena observa desde el punto de vista histórico que «la codificación actual, surgida del racionalismo imperante durante la segunda mitad del S. XVIII y S. XIX, Juan Carlos Goyena ha escrito que las antiguas codificaciones (Cód. de Hamurabi; Digesto; Instituta; Partidas, etc.), no fueron otra cosa que recopilaciones legislativas, mera reunión de disposiciones dispersas durante las épocas en que tuvieron su influencia las civilizaciones que les dieron origen, sin que existiera cuerpo orgánico, producto de un método definido, tal como se observa en los códigos modernos»1. Dice sobre el particular Guillermo Cabanellas: «Los romanos denominaban codex a un conjunto de pequeñas tablillas unidas, recubiertas de cera y escritas. * 1

Ponencia presentada en colaboración con los doctores José Samanez Concha y Ricardo La Hoz Tirado al primer Congreso Peruano de Derecho de l Trabajo realizado en Trujillo en 1962. «La Codificación del Derecho del Trabajo» In «Revista Jurídica», Bs. As., Julio-Setiembre de 1959, págs. 95 a 105.

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Posteriormente se aplicó la palabra Código a las recopilaciones de leyes; el Código de Justiniano es la mas conocida de todas2. Darío Herrera Paulsen expresa que los Códigos Gregoriano y Hermogeniano y el Código Teodosiano, son compilaciones de leyes y que entre las Recopilaciones de jurisconsultos hay que citar los fragmentos Vaticana, la colección Legum Mosaicarum et Romauorum, la Costumbre Siro Romana, la lex Romana visigoda o el Breviario de Alarico3 y cuya paternidad es atribuida a los exégetas (Código Civil francés y contemporáneos), deja de lado la observación de las costumbres, traduciéndose en una suerte de imperativo categórico del derecho positivo escrito, por encima de cualquier otra forma de revelación de la vida social. De la ardua polémica que se generó entre quienes defendían la codificación y quienes la impugnaban participan los grandes códigos modernos (alemán de 1900 y Suizo de las Obligaciones), dando luego paso a nuevas corrientes que, contemplando el problema desde otros puntos de vista, se encargan de ensalzar a la norma como fuente indiscutida e indiscutible de derecho»4. El Código de Napoleón marcó, pues, un claro hito en el complicado campo de la codificación, mejor dicho, con el citado Código surge el concepto completo de lo que es la codificación y de lo que es un Código. Es necesario, entonces, definir lo que es un código, no tanto desde el punto de vista gramatical, sino en cuanto a su contenido. José Pérez Leñero, en conceptos con los que entre otros, no está de acuerdo Eugenio Pérez Botija, ha expresado que la codificación señala la etapa última de la vida jurídica de las normas, con la estabilidad y madurez consiguientes, totalmente contrarias a la movilidad y juventud de las actuales disposiciones de trabajo; añadiendo: «Codificar es catalogar sistemáticamente, como en un museo, las instituciones jurídicas ya totalmente maduras, y aún casi diría muertas. Es construir un edificio jurídico; y es fácil apreciar que si los elementos de construcción (piedras y madera) tuviesen vida con potencialidad de crecimiento y reproducción, echarían por tierra, con esa su vitalidad, todo el edificio construido. Para construir sólidamente y con miras a un futuro indefinido, los elementos de construcción han de haber alcanzado ya la estabilidad estática y muerta de la perfección última» 5. Guillermo Cabanellas, citando a Planiol, afirma que «la codificación constituye algo más que la unificación del Derecho; el Derecho puede unificarse en un Estado sin ser codificado. Así, —sigue diciendo el ilustre tratadista— la codificación aparece como la reunión de las leyes de un Estado, relativas a una rama jurídica definida, en un cuerpo orgánico y sistemático, bajo la unidad científica, que es su determinante. Se trata de un sistema legislativo mediante el cual el Derecho Positivo de un pueblo se organiza y se distribuye en forma regular. Por la codificación se 2 3 4 5

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(2).-»Tratado de Derecho Laboral», t. 1, Bs. As., 1949, pág. 600. (3).-DERECHO ROMANO».Lima, 1961, pag. 19. (41.—Articulo citado. «DERECHO ROMANO».- Lima, 1961, pág. 19. Artículo citado. Teoría General del Derecho Español del Trabajo, Madrid, 1948, pág. 80.


reúnen las leyes correspondientes a cada rama del Derecho positivo de un pueblo en un todo orgánico y armónico, en una sola ley, denominada Código»6. «Así, se entiende que constituye un Código la agrupación metódica y orgánica de los principios jurídicos que informan una determinada rama del derecho en un cuerpo legislativo que conserva entre sus cláusulas una íntima y reciproca relación», ha dicho Juan Carlos Goyena7; y Pérez Botija, partidario de la Codificación del Derecho del Trabajo, ha escrito esta definición: «Si desde el punto de vista instrumental y práctico el Código se estima como la más perfecta depuración técnica, como una racionalización u organización científica del derecho, que nos permite a todos (juristas y no juristas) el rápido y fácil conocimiento de las normas vigentes, desde un Plano teórico y filosófico, la codificación supone la plena recepción del derecho laboral como ciencia. Es el to be or not to be de su autonomía jurisdiccional. Es el reconocimiento de su madurez técnica y de su especialismo o «particularismo» legislativo», señalando, líneas después que «Si se define el Código como el derecho positivo reducido a sistema habrá que buscar, ante todo, un método o criterio de distribución e interrelación de normas, que sea lógico, racional y técnico»8. Un cuerpo legal que no sólo reúne las leyes, sino que unifica una rama del derecho dentro de un sistema lógico, doctrinario, orgánico, pretende, justificadamente, tener existencia única, o sea que es exclusivo y excluyente. Como dice Pérez Leñero, un Código de Trabajo debe ser: único de vigencia en toda la materia laboral; universal, abarcando todas las materias del Derecho del Trabajo; orgánico, en la composición y distribución de sus títulos y normas; y dogmático en principios básicos y fundamentales, que simplifiquen las particularidades de las leyes9. La Codificación debe ser referida a una rama del Derecho, en un tiempo dado y para un país, según hace notar Cabanellas10. Aparte de los factores económicos, sociales y políticos que determinan la necesidad de la codificación y ligados estrechamente con ellos, hay otros de índole cultural. Las instituciones jurídicas nacen, se desarrollan y perfeccionan y después de haber llegado a su madures, desaparecen o se transforman. Se produce, como varios lo han apuntada, un proceso de depuración de las instituciones jurídicas. Cabanellas indica que «a toda etapa codificadora debe proceder, necesariamente una fase formativa; proceso preparatorio que no se completará hasta tanto el desarrollo industrial, económico, político, social y ético no cristalice o se detenga»11. Pérez Leñero, al referirse a los trabajos de recopilación y refundición sistemática de diversas materias laborales, llevados a cabo en España por las dos Comisiones de 1924 y 1942, señala que la recopilación y refundición es una labor previa a la 6 7 8 9 10 11

Ob. cit., pág. 600. Artículo citado. «En torno a la posibilidad o conveniencia de la codificación laboral». Estudios de Derecho del Trabajo», Bueno, Aire, 1951, paga. 337 a 358. Op. cit. pág. 78 Cit, pág. 602. Op. cit. pág. 604.

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sistematización como ésta lo es a la codificación y que para que pueda ser posible el éxito de un verdadero Código de Trabajo, hay que superar las dos etapas anteriores, agregando que «La codificación es la última etapa de la sistematización jurídica. A la codificación ha de preceder necesariamente la labor científica de la construcción y sistematización...»12. Por otro lado la ley tiende a ser estable por ser regla de conducta y porque mediante ella se regulan fenómenos políticos, sociales y económicos; y esa tendencia a la estabilidad es mucho más marcada, es una pretensión casi absoluta en un Código. La codificación, con sus características anotadas, se ha llevado a cabo con éxito en el campo no definido del llamado Derecho Privado donde es muy acentuada esa tendencia estática. «Las dos grandes ramas en que se ha dado en dividir el derecho clásico no son ajeas, como lógica derivación de lo expresado, al proceso ahí señalado, destacándose que, desde un punto de vista general, el derecho privado puede encuadrarse como exponente de lo estático, entendiendo por tal lo que se ha sentado y admitido en función de universalidad, sin perjuicio de no dejar de lado sus mutaciones, lentas y definitivas, pero indudablemente fieles reflejos de la conciencia colectiva. El derecho público, que no debemos calificar de estático respecto del privado, presenta sin embargo, caracteres dinámicas, toda vez que por su propio índole refleja el ritmo inmediato del movimiento de una colectividad, basada en su presente o pasado inmediato, por eso como consecuencia de lo expuesto, se originan innovaciones sustanciales de gran impacto en la constitución jurídica de los instrumentos de derecho público, lo cual se refleja en procesos como el del constitucionalismo social, que es propio de este siglo, asi como la libertad política y jurídica lo fuera del S. XIX, ha escrito Goyena13. De ahí que, no sin fundada alarma y coincidiendo con la posición del sector más importante e interesado en el Derecho del Trabajo, los trabajadores, se haya escrito frases lapidarias contra la codificación de dicho Derecho, como la siguiente de Rafael Cadera: Hacer estático el molde de las relaciones sociales es condenarlo de una vez a la incapacidad y a la muerte. Es menos deseable aún la existencia de un Código rígido y completo, cuanto que es posible obtener sin él las principales ventajas que su existencia otorgaría»14; o como la ya citada de Pérez Leñero; o como ésta de Cabanellas: «La realidad ha venido ha señalar la prematura muerte, por consunción, de los códigos de trabajo promulgados en las últimas décadas. El Derecho Laboral queda así amarrado a un cadáver que inmoviliza su acción; desgraciada realidad que comprobaremos al examinar los códigos vigentes en la materia» 15. Walker Linares afirma con referencia al Derecho de Trabajo: «es nueva y está en vías de formación, siempre impulsada por un dinamismo constante: Por ello es peligroso codificarlo; la codificación puede paralizarlo en su evolución y dejarlo al margen de la cambiante vida económica de nuestro tiempo»16. 12 13 14 15 16

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Op. cit. pág. 79 y 80. Artículo citado. Citado por Cabaliellas co la Op. Cit., pág. 605 Op. cit. pág. 604. Citado por Cabanellas, Op. Cit., pág. 605.


La polémica entre los partidarios y adversarios de la codificación continúa con gran apasionamiento, y es en el campo del Derecho de trabajo donde la discusión se acentúa, echando mano a nuevos elementos de juicio, teniendo necesariamente que debatirse en torno a las estructuras mismas de la sociedad si se quiere ahondar en los problemas económico-sociales o en lo que ha venido a llamarse la cuestión social. No es aventurado decir que en el cada vez más vasto ámbito del Derecho de Trabajo podrá llegarse a una conclusión que por lo menos en un aspecto, ya se vislumbra; la legislación de trabajo no puede ser contenida por un código rígido con caracteres como los anotados. Si bien no debe irse hasta una interpretación libre del Derecho, en la medida propuesta por Savigny, tampoco podrá aceptarse como norma absoluta que el «Derecho está hecho para corregir las sociedades», según palabras de Thibaut17. Y si bien no menos numerosas que las opiniones en contra de la codificación del Derecho de Trabajo, son las opiniones en favor, según apunta Cabanellas que cita entre las últimas las de Capitant y Cuche, Usain, Hauriou, Tissenbaun, Pérez Botija, las primeras, es decir las opiniones contrarias, se ajustan más a la realidad social, consideran los fenómenos económicos y tienen en cuenta el carácter eminentemente dinámico del Derecho de Trabajo, consecuencia precisamente de su preponderante contenido económico. Esas opiniones en contra tan didácticamente resumidas por Cabanellas, son las siguientes: la característica necesaria de la codificación reside en que el Derecho sea estabilizado y su contenido firme en que no haya frecuentes cambios de doctrina, ni sufra vicisitudes propias de un clima político mudable, consecuencias éstas que no se dan en el Derecho Laboral; las circunstancias de hecho, al variar constantemente, obligan a modificar el contenido sustantivo de la ley pues, como afirma Hostench, «las fórmulas lógicas del Derecho moderno que llamamos Social están en período de desenvolvimiento. La idea de ese Derecho y su fisonomía, viven en la conciencia de la sociedad, pero la manifestación externa que debe consistir en la formulación de preceptos que obliguen a todos los ciudadanos por razón del trabajo es el más grande obstáculo que se presenta para el desarrollo de su acción. El derecho positivo Social o del Trabajo está informado por un principio practico en cuanto significa acomodación a la realidad; por eso la idea de su existencia lleva consigo la de sucesivas evoluciones en el tiempo»; es difícil plasmar, en un cuerpo armónico de disposiciones, el conjunto de leyes que, nacidas muchas de ellas al conjuro de graves problemas sociales, se conciben en forma tal que solamente pueden ser aplicadas al período inmediato subsiguiente al de su nacimiento, pues son leyes cuya vida esta contada de antemano, muchas de las que, en su aplicación práctica, deben sufrir intensas modificaciones; no hay, ni siquiera se vislumbra, un criterio uniforme para enfocar la resolución de los problemas laborales; el Derecho Laboral no tiene determinada su exacta noción, ni siquiera sus cauces de desenvolvimiento han sido fijados por la doctrina; la movilidad de las situaciones económicas provoca cambios de la legislación laboral influidos por las, oscilaciones que los períodos de crisis o de depresión producen, lo que se hace más evidente si se considera que un código de 17

Op. Cit., pág. 601.

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trabajo constituye un Código de los intereses de los capitalistas y de los trabajadores; las situaciones por resolver son completamente nuevas, como es nuevo la gran industria y distintos son los factores de la producción lo que provoca una gran movilidad del Derecho Laboral que a una otros se refiere, y la multiplicidad característica de los preceptos de la legislación del trabajo, la peculiaridad de sus normas, la dispersión de su contenido, la falta de coordinación de sus disposiciones, todo lo cual torna difícil y también prematura la codificación; no se ha recogido aún suficiente experiencia sobre la materia, las instituciones incipientes sufren todavía mutaciones, por lo que la codificación se convierte extraña aventura de resultado incierto en los beneficios y siempre aleatorio, pues si los elementos sobre los cuales descansa son indeter-minados, difícil será lograr, con exactitud, su contenido18. Hay que ahondar, pues, en la realidad. Leminier ha dicho que «Los Códigos no se redactan en un país porque los deseen o los reclamen los jurisconsultos. sino que los traen los acontecimientos como progreso de evolución»19. El propio Pérez Botija dice: «Por ello podríamos concluir con Posada que los Códigos no se hacen cuando se quiere, sino cuando se puede», aunque en seguida explica que si se pueden no se hacen, es que el legislador se siente perezoso o que no se atreve a enfrentarse con ese grupo, que siempre lo ha habido y siempre lo habrá, de obstinados, recalcitrantes y empedernidos adversarios de la codificación 20. No se trata simplemente de poder hacer un Código. Los legisladores lo han hecho con los resultados anotados por Cabanellas, y existen varios proyectos en distintos países, contando el Perú. Se trata de razones mucho más profundas y determinantes, de legislar para una realidad que responde a factores imposibles de cambiar o de detener con sólo la dación de leyes. Hemos visto en el Perú cómo, en otras ramas del Derecho, en que no se discute la conveniencia de la codificación, (Derecho de Aguas), se han dictado Códigos que en gran parte han resultado inaplicables; y cómo en distintos aspectos del trabajo, precisamente las leyes y otras disposiciones de menor jerarquía dictadas para tratar de encauzarlos o estabilizarlos, no han podido siquiera ser aplicadas. El Código Civil francés fue un fruto admirable pero no caprichoso de la Comisión integrada por Troncht Rigot de Préameneu. Portalis y Maleville: fue, fundamentalmente, un instrumento exigido por los acontecimientos, por las circunstancias predominantes, por los intereses económicos que conquistaron el poder por mucho tiempo y que necesitaban de ese instrumento monumental para desarrollar su enorme potencialidad renovadora y creadora. El liberalismo y el individualismo predominantes barrieron con las organizaciones corporativas cuya estructura no respondía a las necesidades históricas del momento. La Ley Chaperlier

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Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 601. Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 606-7 Citado, Cabanellas. Op. Cit. Pág. 603-4


es el ejemplo más conocido de la supresión del derecho de asociación profesional. El nuevo sistema económico era contrario a todo lo que se opusiera al ejercicio del derecho de propiedad que, como tantos lo han señalado, fue endiosado. Por eso elaboró e impuso un derecho dentro del cual fueron delimitadas las facultades del Estado convertido en «Estado gendarme», y se dio plena libertad a la autonomía de la voluntad en el entendido ilusorio de que podía darse en la realidad sin llevar a que la explotación y la miseria fueran impuestas. Hoy la realidad social es muy corta; precisamente se trata de romper los viejos moldes del derecho contenidos en los Códigos, sobre todo en lo que se refiere a los fenómenos sociales relacionados con el trabajo. Las viejas instituciones del derecho privado han sido rebasados y la codificación rígida es una de ellas. Es Mario de la Cueva uno de los que con profundidad y claramente se opone a la codificación tocando dichos temas. Dice al respecto: Savigny afirmó que no todos las épocas son propicias para la legislación y codificación, y que el derecho brota y debe brotar de la vida del pueblo, lo que en efecto ocurre con el Derecho de Trabajo que es un estatuto que esta destinado a resolver necesidades actuales constantemente cambiantes; que la legislación y la codificación son normas fijas, hechas para durar por siglos y que la codificación fue pensada para el Derecho Civil que tenía siglos de estabilidad y estuvo destinada a regular relaciones sociales que se pensó eran y serían siempre iguales; que Gastón Morín señaló que, al festejarse el centenario del Código de Napoleón, los juristas reconocieron que estaba envejecido y que era evidente que nos encontramos en presencia de una revolución del Derecho y de los hechos en contra del Código; que la situación es más grave en el Derecho de Trabajo que tiene por misión asegurar a cada trabajador un nivel decoroso de vida y los elementos para alcanzar ese propósito que son, precisamente, las instituciones y normas del Derecho del Trabajo; que todo cambio en la economía tiene que repercutir sobre el Derecho de Trabajo que es «el derecho de un derecho en crisis»; que la crisis del momento actual es el resultado de un siglo y medio de capitalismo individualista y del sentido materialista que imprimó la vida y también el resultado de un siglo y medio de injusticia que el Derecho de Trabajo es una reacción contra un inundo injusto, pero no es la superación de la injusticia; que un derecho que nace en la crisis del derecho y para aminorarla, no puede ser un derecho estable y es poco propicio a la codificación 21. A todo lo dicho se agrega la tajante posición de Mario Devali contra todo intento de coordinación sistemática, orgánica e integral de legislación del trabajo. No obstante las razones expuestas, resulta forzoso considerar que el Derecho de Trabajo en muchos países, corno el Perú, vive una frondosa y desordenada legislación, en convenciones colectivas de condiciones de trabajo, en sentencias colectivas y resoluciones dictadas por las autoridades. Difícil es concebir un mayor desorden cuyos graves inconvenientes es necesario superar. El caos y la anarquía 21

Citado por Cabanellas. Op. Cit. Pág. 201-2.

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legislativa dañan a la sociedad. Las siguientes palabras de Pérez Botija son gráficas respecto de esa situación del Derecho de Trabajo. «Hasta la fecha éste vive como en un suburbio; con sus encrucijadas: su falta de órgano legislativo. Es una fronda enmarañada. La metáfora arbórea la evoca Walker Linares y la reitera el propio Unsain, recordando las palabras de Walker Linares y la reitera el propio Unsain, recordando palabras de Ramírez Gronda de que es un árbol tan frondoso que clama por una poda. Una vez más, se cumple la imagen forestal de que los árboles no dejan ver el bosque. En este caso podríamos decir que las leyes laborales no nos dejan asomarnos al derecho del trabajo que esas leyes son corno una montaña inaccesible en las que el hombre se encuentra condenado, cual decía un investigador a propósito del dere-cho administrativo, a sufrir torturas parejas al célebre mito de Sísifo»22. Descartada la codificación, hay que señalar, pues, la forma en que debe ser ordenado el Derecho Positivo de Trabajo. La simple recopilación de leyes es un estado de cosas ya superado en el Derecho y que debe tratar de superarse en materia de trabajo. «Recopilación de leyes de trabajo, Ordenamiento de leyes de trabajo, Metodización de las leyes de trabajo, son títulos que indiscutiblemente se utilizan en las diversas obras dedicadas a la maria»23 siendo la recopilación «la agrupación cronológica o por materia de las leyes, decretos y reglamentos de una rama del Derecho», conservando su individualidad cada una de las disposiciones que la integran. «También el ordenamiento de leyes se revela por presentar en forma sistemática y metódica las leyes en vigor de una rama particular del Derecho, mas conservan igualmente la individualidad de las mismas» 24. Algo más podría hacerse en el Derecho del Trabajo que esas compilaciones u ordenamientos. Lo aconsejable sería la sistematización de que nos habla Pérez Leñero, o la consolidación que es el método adoptado en Brasil. Como expresa Cabanellas, la consolidación de las leyes «corresponde a una etapa en el desenvolvimiento del proceso jurídico» 25. El concepto lo da la exposición de motivos de Consolidación de las leyes del Trabajo del Brasil, citada por el último de los tratadistas nombrarlos: «Entre la compilación o colección de leyes y un código –que son respectivamente los momentos extremos de un proceso de corporificación del Derecho– existe la consolidación, que es la fase propia de la concatenación de los textos y de la coordinación de los principios, cuando ya se denuncia, primero el pensamiento del sistema; después de haber sido reguladas, de modo amplio, las relaciones sociales en determino plano de la vida política. Proyectada la acción del Estado en varias direcciones, para atender al tratamiento de situaciones especiales y constantes en una misma orbita jurídica, impónese, desde el instante en que se sorprende la unidad interna de esos problemas, escrutar su inteligencia ordenadora, que será entonces la ratio legis del sistema normativo necesario. Este es el significado de la consolidación, que no es una 22 23 24 25

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Artículo citado. Tratado de D. Mexicano de Trabajo. México, 1960; t. I. pág. 365-6. Artículo citado. Cabanellas. Op. Cit. Pág. 609.


colección de leyes, pero si su coordinación sistematizada» 26. Explica el mismo tratadista que «la consolidación de las leyes referentes al trabajo ofrece un vasto panorama, de gran utilidad, basado en el ordenamiento sistemático de la legislación positiva; sin constituir codificación, representa lo útil de ésta, sin ninguna de sus desventajas. Es el término medio harto convenientemente cuando, como en el caso de una nueva disciplina jurídica, los textos no pueden basarse en la experiencia de situaciones tradicionales y han de estructurarse en un plano realista, para ser aplicados a situaciones críticas, producto de un momento determinado»27. Creemos que un sistema parecido resultaría adecuado para ser aplicado en el Perú, debiendo, una vez lograda y en vigencia la consolidación, hacerse las revisiones y ajustes periódicos, para atender las necesidades vitales del desarrollo de la sociedad y la consiguiente evolución del Derecho y para evitar que este se anquilose y suceda lo que respecto a México señala de la Cueva: «Es indispensable que periódicamente se fije el contenido mínimo de la relación de trabajo, jornadas según las distintas actividades, descansos, vacaciones, protección a los menores y a las mujeres, etc.»28. De este modo se marchará de acuerdo con el carácter dinámico del Derecho de Trabajo, respecto del cual nos dice Pérez Botija: «Notorio es que el Derecho Laboral ofrece un dinamismo que contrasta con las exigencias de estabilidad y sedimentación que ha de reunir la norma codificable» (aunque a reglón seguido expresa que no todas las disposiciones que lo componen adoleces de inestabilidad)29. Esta podría hacerse sin perjuicio de que, cuando las circunstancias lo exijan, se dicte la legislación necesaria, con cargo de incorporarla a la consolidación. Haber optado por la consolidación, en la forma expresada, significa que se ha tenido en cuenta nuestra realidad de país subdesarrollado o en proceso de desarrollo como otros llaman al estado de atraso que estamos empeñados en superar. En distintos certámenes y raras deliberaciones, en múltiples informes de técnicos internacionales y nacionales, en ensayos y obras escritas, etc., ha sido tratado ese estado de cosas y se ha señalado la urgencia vital de un profundo cambio de estructuras y de poner en marcha un plan de desarrollo nacional. Estamos a las puertas de esos cambios que repercutirán necesariamente en el campo del Derecho, afectando en fuerte grado a nuestra legislación de trabajo. Esta es otra razón –y poderosa– para no recomendar la codificación. La consolidación permitirá utilizar todo lo valedero de nuestras leves y reglamentos, desechar lo inconveniente que ha sido incorporado en ellos y llenar los sentidos vacíos de nuestro caótico Derecho Positivo de Trabajo, al cual se han referido distinguidos juristas nacionales como Carlos Rodríguez Pastor, llamándole «legislación dispersa y contradictoria»30, y Napoleón Valdez Tudela, que ha hablado de «legislación fragmentaria y dispersa»31,

26 27 28 29 30 31

Id. Id. Op. Cit. Pág. 6ú9-10. Id. Pág. 610. Op. Cit. Págs. 666 y 367. Derecho del Trabajo. Sexta Edición, Madrid, 1960, pág. 78.

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aunque ambos, como otros estudiosos peruanos, se han pronunciado por la codificación, afán inconveniente que en el Perú es sostenido desde hace tiempo, habiéndose traducido incluso como lo hace notar Valdez Tudela, en la dación de disposiciones legales con dicho fin; como la ley: N° 6871 (art. 13) de 12 de mayo de 1930, el Decreto Supremo de 22 de diciembre de ese mismo año, las resoluciones gubernativas de 5 de setiembre de 1932 y de 10 de agosto de 1934, que no dieron frutos, y otras disposiciones. Existen proyectos como el de Bustamante de la de la Fuente de 1934, el preparado en la Dirección General de Trabajo, y el de Norman E. King. Estos esfuerzos y las recopilaciones u ordenamientos llevados a cabo por Manuel E. Vigil, Ramírez Otárola, Elías Aparicio y Gonzales Rosales y otros, así como la sistematización emprendida por Raúl Ferrero, serán muy útiles para emprender esa tarea de la consolidación.

CONCLUSIONES A).— Los ponentes, teniendo en cuenta el estado de nuestra legislación sobre trabajo y la realidad nacional, y considerando las transformaciones sociales que se están produciendo en el mundo y que son necesarias e inevitables en nuestro país, creen que debe optarse por un sistema de la CONSOLIDACIÓN parecido al del Brasil, debiendo hacerse revisiones periódicas, sin perjuicio de que, cuando las circunstancias lo exijan, se dicte la legislación necesaria con arreglo de incorporarla a la consolidación. B).— El contenido de la Consolidación de la legislación peruana de trabajo que solo tentativamente sugerimos como base de discusión, es el siguiente: I. II. III. IV. V. VI.

Disposiciones generales; Relación individual de trabajo; Organización Sindical; Relaciones colectivas de trabajo; Seguridad Social; Tribunales y Autoridades Administrativas de Trabajo.

C).— Todo lo relativo a los procedimientos en materias de trabajo debe ser objeto de una ley especial.

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LAS NUEVAS CORRIENTES EN EL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL* El Derecho del Trabajo por su evidente contenido social, constituye preocupación constante de juristas, sociólogos, economistas, políticos y dirigentes sindicales. En el afán de hacer realidad el imperio de la justicia social, se han adelantado diversas soluciones, tendientes a colocar al hombre que trabaja, en el lugar que le corresponde en la sociedad contemporánea, reivindicando para él, su condición de persona humana, dotada de inteligencia y voluntad, y por consiguiente titular de derechos y deberes que por ser universales e inviolables, son también inalienables32. En este angustioso quehacer, los juristas han elaborado instituciones que inicialmente causaron el desconcierto de los estudiosos, ante la imposibilidad de encerrarlas, dentro de los esquemas tradicionales del Derecho Civil, pero que pronto se convierten en sólida dogmática, permitiendo al trabajador organizarse libremente y discutir en un plano de igualdad sus condiciones de trabajo. El delito de coalición es suprimido de los códigos penales y surge avasallador el derecho de asociación profesional, partida de nacimiento del movimiento sindical, que en seguida enarbola con más bríos, la bandera de las reivindicaciones sociales. La imperiosa necesidad de mantener el orden público, alterado con frecuencia por la intensa lucha social, determina las primeras normas tutelares dictadas en favor de los trabajadores. Toda la legislación anterior al año 1914 está animada de ese propósito. Es a partir de la primera guerra mundial y concretamente desde el establecimiento de la Organización Internacional de Trabajo, en el año 1919, que emerge el Derecho de Trabajo, como una disciplina autónoma. «El Trabajo no es una mercancía», «La libertad de asociación es esencial para el progreso constante»

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Revista de Derecho del Trabajo, Órgano del Instituto de Derecho de Trabajo y de al seguridad social del Programa Académico de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho, Tomo N° 2, Lima, 1965. Juan XXIII. Pacen in Terris. Ed. Avanzada. Lima 1963, pág. 6.

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(según el texto reformado por la llamada Declaración de Filadelfia de 1944), son las hermosas declaraciones que se difunden por el mundo entero, como una respuesta integral y definitiva al liberalismo económico. Para Krotoschin33, la primera frase plantea el problema del trabajador como persona y de la consiguiente necesidad de su integracional conjunto social; la segunda indica el medio o los medios principales, por el cual esa integración (a una comunidad intermedia) debe llevarse a cabo, como etapa indispensable y autónoma de la incorporación a la comunidad total que es el Estado. En virtud de esas declaraciones, la brutal ley de la oferta y de la demanda, creación del capitalismo liberal para sojuzgar a la clase trabajadora, queda insubsistente. El increíble abstencionismo del Estado amparado en el caduco lema del «Laissez Faire, laizzez passer» es reemplazado por un razonable intervencionismo en las relaciones entre el capital y el trabajo, haciendo posible el desarrollo del Nuevo Derecho en favor de los trabajadores, Derecho cuya sustantividad no la determina una bibliografía más o menos numerosa, sino el haber logrado una sistemática que además de ofrecer una estructura orgánica de aquella, posibilite su estudio e investigación, como enseña Pérez Botija en su interesante estudio sobre la naturaleza jurídica del Derecho de Trabajo34. Las conquistas hasta ahora conseguidas, están muy lejos de la solución del complejo problema social. Se ha llegado apenas a una transacción, por eso de la Cueva en opinión que compartimos, sostiene que el Derecho del Trabajo es el derecho de un derecho en crisis, y es así porque vivimos un siglo y medio de crisis. La crisis social actual es el resultado de un siglo y medio de capitalismo individualista y del sentido materialista que imprimió a la vida; es también el resultado de siglo y medio de injusticia; el Derecho del Trabajo es una reacción contra un mundo injusto, pero no es la superación de la injusticia 35. En verdad que no faltaron algunos intentos para mitigar tal estado de cosas, pero las soluciones propuestas, fueron parciales y por lo tanto insuficientes para resolver la cuestión social. Con razón decía Stanforini que no podía admitirse que derechos tan esenciales a la existencia, como los derivados del trabajo, de cuya efectividad dependía la libertad y el bienestar del trabajador y de su familia, pudieran estar subordinados al voluntario cumplimiento de un contrato o a la suerte de fenómenos económicos regulados con miras a otros intereses. Por eso los juslaboralistas, han podido explicar la naturaleza jurídica del contrato individual de trabajo, al margen de las doctrinas civilistas, que

33 34 35

24

Krotoschin Ernesto, «Tendencias actuales en el derecho del Trabajo». Ed. Jurídicas, Bs. Aires 1959, pág. 35, 2° Parágrafo. Pérez Botija Eugenio. «La naturaleza Jurídica del Derecho del Trabajo, Madrid, 1953, pág. 13. De la Cueva Mario. Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, pág, 366. editora Porrua, México, 1961.


infructuosamente intentaron asimilarlo a los contratos de compra-venta, mandato, sociedad y arrendamiento; destacando su autonomía científica y distinguiendo entre esta convención y la relación de trabajo, como fuente de derechos y obligaciones entre empleadores y trabajadores, a consecuencia del hecho del trabajo. Esa elaboración doctrinaria, incorporada a las más recientes leyes de trabajo, ha exigido señalar los elementos constitutivos de la relación de trabajo. En ese sentido ha sido preciso revisar conceptos tradicionales, para establecer que la subordinación económica no puede considerarse como elemento sustancial de la relación, por ser contraria a la dignidad del ser humano, y a la propia naturaleza del Derecho del Trabajo. No puede disimularse, que por la deficiente estructura de la empresa, la subordinación económica se presenta en la realidad. Esta presencia circunstancial y transitoria, implica en todo caso la presunción de que la persona sujeta a esa subordinación, se encuentra en una relación de trabajo que debe ser protegida por la ley. Y es que si nos atenemos a los principios que informan el Derecho del Trabajo, la subordinación debe ser jurídica y no económica. La primera se expresa en el poder de mando que corresponde al empleador, y en la facultad de dar directivas en orden al cumplimiento de las obligaciones que asume el trabajador a consecuencia de la relación de trabajo, en tanto esas directivas sean compatibles con los derechos inherentes al trabajador en su condición de persona. La segunda significa en realidad una esclavitud convencional, una nueva forma de servidumbre, que admite en principio la libertad política y social; pero que desconoce por completo la libertad económica. Esta fórmula como es fácil advertir, no puede seguir tolerándose en pleno siglo XX en que nadie puede ser sometido a esclavitud en ninguna de sus formas, como lo proclama el Artículo 4° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidad, en la memorable jornada del 10 de diciembre de 1948. El Derecho del trabajo y de la Seguridad Social, Pretenden remediar tal situación, mediante la estabilidad en el empleo, remuneraciones adecuadas, intangibilidad de ellas, el estricto cumplimiento de la jornada de trabajo, el descanso vacacional obligatorio, el respeto y consideración a las asociaciones profesionales de trabajadores, la cogestión en la administración de las empresas, la coparticipación en las utilidades y remitiendo al Derecho de la Seguridad Social, la cobertura de los riesgos derivados de accidentes, enfermedades, vejez, muerte, etc., es decir profunda transformación de la estructura de la empresa. La estabilidad en sentido propio, expresa Deveali36 «consiste en el derecho del empleado a conservar su puesto durante toda su vida laboral, no pudiendo ser

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Deveali Mario L.: «Lineamientos del Derecho del Trabajo»., Tipografía Editora Argentina. Bs. Aires, 1963, pág. 265.

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declarado cesante antes de dicho momento, sino por las causas taxativamente determinadas», ya que por otro lado, no pueden existir derechos tan absolutos como para desconocer el que compete al empresario, de proceder al despido de su servidor, cuando existe causa justificada. Este principio es consecuencia de considerar al trabajo como un derecho y un deber del trabajador. Si éste tiene el deber de contribuir a la producción en la medida de sus posibilidades laborales, y de procurarse legítimamente los recursos necesarios para subvenir decorosamente a sus necesidades y a las de su familia, es obvio que correlativamente tenga también el derecho a conservar su trabajo, pues de otra manera se encontraría en la imposibilidad de cumplir con el deber de trabajar. De ahí que el trabajo sea un derecho elemental del trabajador, del que no puede ser despojado unilateralmente por el empresario, sin causar irreparable perjuicio no sólo al interés particular de aquél, sino al interés social que compromete a toda la colectividad. La legislación comparada no ha sido ajena a esta preocupación. En la segunda década del presente siglo, el principio fue consagrado por el Art. 123° de la Constitución de los Estados Unidos de México, repetido en su Ley Federal de Trabajo de 1931, y con algunas variantes en cuanto a su aplicación, fue considerado en las leyes de Brasil, España, Argentina y Chile. En nuestro Derecho Nacional la estabilidad funciona para los empleados públicos, conforme al Art. 46° de la Ley N° 11377, quienes sólo podrán ser declarados cesantes o destituidos por falta grave, previo el procedimiento disciplinario correspondiente, en el cual el procesado tiene derecho a defensa. Con respecto a los empleados particulares las últimas leyes sobre jubilación; especialmente la N° 15542 de 3 de mayo de 1965, reconocen la estabilidad del trabajador con más de 20 años de servicios prestados a un mismo empleador, al disponer que las únicas causales justificadas de rescisión del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empleador, serán las relacionadas con el incumplimiento esencial del contrato de trabajo, el abandono y las señaladas en el artículo 294 del Código de Comercio, u otras de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas y calificadas por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas. El plazo es de 15 años tratándose de empleadas, agregándose que estas disposiciones regirán hasta que entre en vigencia el Código de Trabajo en actual elaboración, en el que complementarán y perfeccionarán las normas sobre estabilidad. Es necesario mencionar en este aspecto, que en el último Congreso Nacional de Abogados, realizado en la ciudad de Piura en el mes de agosto de 1964, tomándose como base una importante ponencia del distinguido miembro del Consejo Directivo del Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad

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Social, doctor Nelson J. Cáceres37, se acordó recomendar que en el Código de Trabajo actualmente en preparación, se consagre la estabilidad del trabajador en el empleo, regulando debidamente en dicho cuerpo de leyes, los derechos y obligaciones del empleador y del trabajador, pero teniendo en cuenta los Convenios y Recomendaciones de la Oficina Organización Internacional del Trabajo (OIT) en cuanto sean aplicables a nuestra realidad económica y a la conveniencia de la Nación. El principio enunciado está íntimamente vinculado con la necesidad de proveer al trabajador de la remuneración adecuada, que le permita satisfacer dignamente sus necesidades primordiales, lo que supone el salario justo y por lo tanto el salario familiar absoluto, que no es un salario máximo como muchos creen, sino un salario mínimo, y por consiguiente perfectamente exigible en justicia. León XIII en frases que han pasado a la Historia, sostiene en la encíclica «Rerum Novarum» que «si acaeciere alguna vez que el obrero obligado Por una necesidad o movido por el miedo de un mal mayor aceptase una condición más dura, que contra su voluntad tuviese que admitir por imponérsela absolutamente el amo o el contratista, sería hacerle violencia, y contra esa violencia clama la justicia»38. Sin embargo, como esa remuneración mínima no realiza plenamente el ideal de la justicia social, se hace indispensable introducir en las distintas legislaciones de los países suficientemente desarrollados la cogestión de empleadores y trabajadores en la administración de la empresa y la real y efectiva copartición en las utilidades, entre quienes contribuyen por igual a la producción. Sobre este particular, conviene recordar a los que piensan que tales exigencias constituyen un serio atentado contra la propiedad privada, que Pío XI en la encíclica Quadragésimo Anno estableció el principio de que «es completamente falso atribuir sólo al capital o sólo al trabajo, lo que ha resultado de la eficaz cooperación de ambos, y que es totalmente injusto que el uno o el otro, desconociendo la eficacia de la otra parte, se alce con todo el fruto», principio sobre el que años más tarde iba a incidir Juan XXIII en su encíclica Mater et Magistra, añadiendo que la indicada exigencia de justicia, puede ser cumplida de diversas maneras sugeridas por la experiencia, y de las más deseables, consiste en hacer que los obreros en las formas y en los grados más oportunos, puedan venir a participar en la propiedad de las mismas empresas, para que las riquezas adquiridas se acumulen con medida equitativa en manos de los ricos y con bastante profusión entre los trabajadores39.

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Publicada en el N° 1 de la revista de Derecho del Trabajo, Órgano del Instituto de Derecho de Trabajo y de al seguridad social del Programa Académico de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Facultad de Derecho, Lima, 1965. LEON XIII. «FERUM Novarum». Editorial Difusión, Bs. Aires 1944, pág. 50. JUAN XXIII. «Mater et Magistra». Ed. Gráfica Voluntas. Madrid 1961, pág. 297.

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En nuestro Derecho Nacional, la copartición en las utilidades es precepto constitucional, razón por la cual a nadie puede sorprenderle que el Estado favorezca esta participación, en concordancia con los principios enunciados, dictando al efecto las disposiciones legales pertinentes, en sustitución de las asignaciones que sin ningún criterio técnico se han establecido con diversos Decretos Supremos, y que pese a su enunciada transitoriedad, han sido incorporados como norma permanente en nuestro régimen jurídico, por mandato de la Ley N° 11672. No escapa a nuestra observación, que para la vigencia legal de estos principios, serán menester ir simultáneamente a reformas de otra índole, a fin de evitar que las empresas soporten cargas sociales superiores a sus posibilidades, que se traducirán en irreparable perjuicio o no sólo para los tenedores del capital, sino de los propios trabajadores y por ende de toda la economía del país. Es igualmente necesario en este orden de cosas, desplazar hacia la seguridad social todos los infortunios del trabajo. Es sabido que el Perú fue una de las Naciones precursoras del Derecho de la Seguridad Social en América. Con la Ley 1378 de 20 de enero de 1911, se introduce en nuestro ordenamiento legal la teoría del riesgo profesional, que permitió indemnizar los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión directa de él, a consecuencia del uso de las máquinas, sin necesidad y acreditar la culpa del empresario como sucedía con arreglo a la legislación civil hasta entonces imperante. Años más tarde se promulga la Ley 7975 de 12 de enero de 1935, que reconoció a quienes adquieren enfermedades profesionales los mismos derechos indemnizatorios señalados en la Ley 1378. Esas dos leyes y sus reglamentos, con ligeras modificaciones siguen vigentes no obstante el tiempo transcurrido. Ellas constituyeron un notable avance en su época, principalmente la ley 1378 que significó la iniciación de la legislación social en el Perú. Indisputable mérito de dos distinguidos maestros de San Marcos, los doctores José Matías Manzanilla y Luís Miro Quesada, que en inolvidables debates parlamentarios lograron esta conquista para la clase trabajadora; tanto más meritoria, si se recuerda la poderosa tendencia opositora que por varios años logró impedir la promulgación de la ley. En aquellos años, el sólo enunciado de la expresión «justicia social», provocaba en determinados sectores, las mismas reacciones que hoy se producen, cuando se habla de los derechos que aún deben recuperarse para el hombre que trabaja y que antes hemos señalado, apoyándonos en la Doctrina Pontificia, para que nadie pueda atribuirnos ideologías foráneas que no se compadecen con nuestra realidad nacional ni con nuestras propias convicciones. Empero, es lamentable reconocer que hemos quedado rezagados exhibiendo un ordenamiento que ha resultado deficiente para cubrir los infortunios del trabajo, por su limitado campo de acción, concretado al parcial resarcimiento de los accidentes y enfermedades profesionales que puedan sufrir un reducido numero de trabajadores. En la hora presente no puede seguir sosteniéndose la teoría del riesgo profesional que puedan sufrir un reducido número de trabajadores. En la hora presente no puede seguir sosteniéndose la teoría del riesgo profesional como 28


fundamento de la indemnización por accidentes de trabajo, por cuanto ella deja desamparados a u nímero considerable de trabajadores que no prestan servicios en industrias que utilizan maquinarias. Ya no cabe enfocar el problema de la infortunística laboral en función de la responsabilidad del empleador sino en función de la reparación debida a quien sufre un infortunio de trabajo. Ya no interesa la responsabilidad sino la seguridad social del trabajador y de su familia. La doctrina del riesgo profesional que en su día tuvo transcendental importancia, ha quedado así totalmente superada por la doctrina del riesgo social que remite a la colectividad la reparación de los accidentes de trabajo y de las enfermedades profesionales, sin considerar la naturaleza de la industria ni la capacidad económica del empleador. Es suficiente que exista relación causal entre el trabajo realizado y el accidente o la enfermedad, para que funcione la reparación; o como dice García Oviedo «La Institución deja de ser de responsabilidad y se convierte en institución de garantía sometida al orden de la Previsión Social». Siendo el trabajo de carácter social, todo infortunio sobreviniente debe ser cubierto por la sociedad, a través de los seguros sociales, a cuyo mantenimiento deben aportar su contribución, las empresas, el Estado y los propios trabajadores. Mientras se opera el tránsito de estas instituciones al derecho de la seguridad social, es preciso reajustar los regímenes legales con adecuadas regulaciones que garanticen la vigencia de estos derechos irrenunciables de los trabajadores. En consecuencia, toda ley sobre la materia debe hacer extensiva a los trabajadores, sin distinción alguna, las normas que se dicten para cubrir los riesgos derivados del trabajo, sin las limitaciones que a las leyes vigentes impusieron las circunstancias, y procurando que ellas aseguren debidamente el resarcimiento del daño derivado de la incapacidad para el trabajo. En este aspecto no puede dejar de señalarse la indemnización especial a que se hace acreedor el trabajador que resulta afectado de «gran invalidez»; la extensión del campo de aplicación de la ley a los accidentes «in itineri»; la obligación de sustituir los aparatos de prótesis cada vez que se inutilicen por el uso normal; la de cubrir todos los gastos que determine el tratamiento de las deformaciones ocasionadas por accidentes de trabajo; y la de adoptar en los centros de trabajo las medidas necesarias para la protección de la salud, moralidad y bienestar de los trabajadores. Tampoco puede subsistir el derecho que se acuerda a los empleadores de liberarse de la obligación de servir la renta vitalicia derivada de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales mediante la oblación de un capital, en la mayoría de los casos insuficiente para cubrir las necesidades esenciales del trabajador. Mucho menos la facultad que el Decreto Supremo N° 11 de 21-1-60 concede a las partes para celebrar transacciones sobre la renta vitalicia al margen del texto expreso de la ley. 29

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En cuanto a las enfermedades profesionales es obvio que deben considerarse como tales, todo transtorno patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el servidor, o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos, confeccionándose al efecto el cuadro de ocupaciones que pueden generar específicamente las enfermedades profesionales, tal como lo estimó la Comisión encargada de formular el Anteproyecto de Ley General de Trabajo del Perú, en el año 1963 y que presidiera el Dr. Ulises Montoya Manfredi, actual Vice-Rector de San Marcos. No podemos dejar de referirnos tampoco, a la asociación profesional de trabajadores, tan duramente combatida en los albores del industrialismo, pero cuyo actual desarrollo y evolución le ha permitido ocupar un lugar destacado en la vida social, política y económica de los pueblos, abandonando paulatinamente su inicial orientación subversiva, para apuntar a otros fines más en consonancia con la natural evolución de las instituciones. Y si todavía mantiene en determinados momentos su indesmayable beligerancia, lo hace en legítima defensa de los intereses de la clase trabajadora, frente a quienes persisten en seguir mirando al pasado, cerrando los ojos al presente, por temor a un futuro que está muy distante de la noche negra que preconizaba el anarco sindicalismo como solución del problema social. La realidad es que la asociación profesional ha contribuido en forma encomiable al desarrollo del Derecho del Trabajo, primero utilizando la violencia que era la única arma de que podía hacer uso en demanda de sus justas reivindicaciones y luego a través de las convenciones colectivas de trabajo. La convención colectiva de trabajo es una institución que aparece en el siglo XIX y que progresivamente alcanza notable desarrollo como consecuencia del derecho de asociación profesional. La personería sindical ha conseguido por medio de la convención colectiva una considerable mejora de las condiciones de trabajo y la consiguiente elevación del nivel de vida y el reconocimiento de la dignidad de la persona que trabaja y que sólo posee su energía de trabajo para subvenir a las necesidades más urgentes de la vida. La convención colectiva de trabajo es sociológicamente explicable por la imperiosa necesidad de poner término, aún cuando sea temporalmente a la encarnizada lucha entre el capital y el trabajo, más acentuada en los últimos años por la sólida posición de la Organización Sindical en todos sus niveles. El Estado como Gerente del bien común, no podía permanecer indiferente, contemplando impasible este desigual combate que comprometía seriamente no sólo el orden público, sino también la economía en general. Por eso tuvo que asumir una actitud resuelta para impedir que continuara tal estado de cosas, ofreciéndose como árbitro en el conflicto, para obtener cuando menos una suspensión transitoria de las hostilidades, durante el plazo de duración de la convención colectiva. Algunos 30


autores asimilan las convenciones colectivas a los tratados de paz del Derecho Internacional Público. Nosotros perfeccionando la metáfora, diríamos más bien que se trata de un armisticio cuya vigencia depende en gran parte del espíritu de colaboración de los empresarios, para reajustar condiciones de trabajo que en su momento resultaron apropiadas a las circunstancias, pero que con el transcurso del tiempo se tornan injustificadas y por lo tanto inadmisibles para el trabajador. Corresponde también a la asociación profesional de trabajadores, situar sus exigencias dentro de los cauces normales sin pretender condiciones que pueden ser muy deseables, pero que la empresa se encuentra en la imposibilidad económica de satisfacer. La institución en examen ha producido una innegable influencia en el derecho colectivo del trabajo, enriqueciendo su dogmática, ya que la convención colectiva es institución propia de nuestra disciplina e imposible de precisar su naturaleza recurriendo a otras instituciones jurídicas. La asociación profesional dentro de la mecánica de la convención colectiva tiene una función normativa que supone la posibilidad de regular relaciones de tipo laboral, aún por encima de la voluntad de sus integrantes, a quienes puede obligar, incluso coactivamente al cumplimiento de las normas nacidas de la convención. Por tal razón al lado del poder reglamentario o normativo del Sindicato; se encuentra su poder disciplinario. Ese poder normativo implica en cierto modo una delegación de las funciones legislativas y administrativas, que dentro del Estado de Derecho corresponden a otros órganos constitucionales. Esta delegación no es obviamente absoluta e ilimitada, y por eso el Sindicato se encuentra muchas veces en la eventualidad de preferir soluciones que satisfacen el interés social, antes que el interés individual o colectivo de los miembros de la agrupación. El Sindicato moderno deja de ser una simple asociación de derecho privado, regulada por el derecho civil, para convertirse en una persona de Derecho Público. La representación profesional en el campo del derecho en general, el poder normativo o reglamentario a que antes hemos aludido y la participación profesional en funciones de administración pública, demuestran el carácter público del Sindicato. El poder disciplinario no deriva entonces, estrictamente, del incumplimiento del pacto asociacional, sino de la delegación de la autoridad punitiva del Estado, lo que justifica la tendencia institucional del Sindicato, en oposición a la persona jurídica de derecho privado. De otro lado, el Sindicato desde que adquiere personalidad jurídica, asume obligaciones y responsabilidades ineludibles y que son sustancialmente diferentes de las que son pertinentes a las asociaciones de derecho privado. Estas obligaciones son exigibles por los miembros del Sindicato, por las empresas, especialmente en 31

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lo referente al cumplimiento de los pactos colectivos; por los organismos de grado superior y por el propio Estado. No es mi propósito enumerar todas y cada una de esas obligaciones, pero he querido destacarlas, porque existe la equivocada creencia de que los Sindicatos reclaman mejores condiciones de trabajo para sus asociados, sin preocuparse del cumplimiento de los deberes y obligaciones que les corresponde observar como entes responsables del progreso social. Es indudable que los Sindicatos deben procurar el mejoramiento social, económico y cultural de sus miembros, Pudiendo hacer uso de los medios lícitos que les franquean las legislaciones de los distintos países, en defensa de los intereses comunes, pero en ningún caso podrán emplear tácticas sindicales que deriven en el desconocimientote las obligaciones y deberes propios de su instituto. Nada puede justificar que se utilice la organización sindical con propósitos políticos, ni que se haga uso del derecho de huelga para ejercer presión ante las autoridades de trabajo, que en uso de sus atribuciones deben resolver determinadas situaciones conflictivas derivadas de la negociación colectiva. La infracción de estas normas que bajo el rubro de actos prohibidos figuran en las más avanzadas legislaciones laborales, conducen a la inejecución de las obligaciones sindicales y a la aplicación de sanciones que pueden ir desde la multa y la consiguiente pérdida de la legitimación procesal en tanto ella no sea satisfecha, hasta la disolución del sindicato, como se lee en el Art. 266° del Código de Guatemala. Algunos empresarios deben reflexionar seriamente sobre su tradicional actitud de oposición sistemática a todo intento de organización sindical, porque esas asociaciones profesionales lejos de perturbar la marcha normal de la empresa, cumplen importante labor asesora y disciplinaria, cuya trascendencia no puede desestimarse. El trabajador forma parte de la empresa, tiene que ser considerado como un colaborador de ella y como tal recibir un trato más justo que redundará en positivo beneficio apreciable en breve término. En ese sentido las relaciones industriales han señalado una nueva etapa al Derecho del Trabajo y constituyen el primer paso para lograr el cese definitivo del estado de beligerancia entre el capital y el trabajo y la plena vigencia de la paz social. El Instituto Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, está dispuesto a realizar dentro de la medida de lo posible, sus fines estatutarios en la seguridad de que prestará en esta forma un servicio largamente reclamado por la comunidad nacional.

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NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE TRABAJO EN LA ACTIVIDAD PESQUERA* El propósito de estas líneas es precisar si las actividades que realizan los afiliados a la Federación de Pescadores del Perú, importan una relación de empleo, protegida por las disposiciones generales y gubernamentales dictadas a favor de los trabajadores subordinados. El Art. 5001 del Reglamento para la Industria de la Pesca, aprobado por Decreto Supremo N° 6 de 15 de abril de 1960, concordante con el Art. 1° y siguientes del Decreto Supremo de 26 de febrero de 1948, establece que las relaciones de pesca podrán realizarse en las siguientes formas: (A) Contrato de Sociedad; (B) Contrato de Locación de Obra o de Cosas y, (C) Contrato de Trabajo, agregando el Art. 5002 que sólo podrá hacerse a la mar, como pescador, quien se haya enrolado dentro de los términos de uno de estos contratos, pudiendo optar voluntariamente el armador y los pescadores, por cualquiera de las tres formas antedichas, que se harán constar por escrito. Contrato de Sociedad es el que celebran por escritura pública o por documento privado, un armador pesquero de una parte y uno o varios pescadores de la otra, para realizar operaciones de pesca y distribuir utilidades del negocio con las condiciones y requisitos que señalan los arts. 1686 y siguientes del Código Civil o sus disposiciones pertinentes, debiendo indicarse, además de las estipulaciones que tengan a bien establecer las partes, el plazo de duración, la forma de la venta del producto y la distribución de utilidades. En este contrato, el armador pesquero pone la embarcación, redes y elementos materiales o parte de ellos y los pescadores su industria o actividad personal. El Contrato de Locación de Obra o de Cosas se produce cuando el armador pesquero proporciona los elementos necesarios para la pesca, como barcos, redes, *

En revista de Derecho del Trabajo órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, N° 9, 1967.

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etc., y cede a otros su uso por un plazo convenido y una merced conductiva fijada de antemano, sea en dinero o sea a partir de frutos, caso en el cual el conductor tendrá la dirección exclusiva de la pesca. En estos contratos deben tenerse en cuenta las disposiciones del Código Civil. El Reglamento autoriza también que se celebren contratos de locación de obra o de cosas entre el armador y el patrón únicamente. En tal supuesto el patrón celebrará contrato con los pescadores en cualquiera de las formas establecidas. Por último, el armador de un lado, y el patrón y pescadores, de otro lado, pueden celebrar un contrato de trabajo. En esta hipótesis el patrón y los pescadores son considerados como obreros dependientes del armador. Cuando se celebran este tipo de contratos, debe expresarse el jornal acordado que puede ser fijo, o fijo más incentivo de trabajo o a base de bonificaciones que se establecerán de mutuo acuerdo. Los contratos de trabajo dan derecho en beneficio de los trabajadores, a los pagos que por leyes sociales de carácter general corresponden a los trabajadores obreros. No obstante que sólo podrá hacerse a la mar, como pescador, quien se haya enrolado dentro de los términos de algunos de los contratos antes relacionados, los pescadores de nuestro litoral desarrollan sus actividades con sujeción al siguiente sistema de trabajo: El armador pesquero entrega al patrón una embarcación por tiempo indefinido, para que realice todos los viajes que sean necesarios, de acuerdo con las posibilidades de la embarcación y de conformidad con los acuerdos a que lleguen ambas partes. El patrón deberá cumplir con los requisitos exigidos por los Arts. 2002, 2004, 2009 y demás pertinentes del Reglamento para la Industria de la Pesca y tener capacidad para designar quien o quienes, por su cuenta y representación, supervigilen las faenas propias de la embarcación, pudiendo además, dedicarse a la labor de mantenimiento de la lancha y su motor. En este sentido, el patrón acepta y conviene expresamente que a tal o a tales personas, que puede designar el armador, les corresponderá una cuarta parte en los productos de la pesca, en la misma e igual proporción que a los tripulantes. Es expresamente convenido en esta clase de contratos que si en alguna oportunidad faltaran la o las personas de supervigilancia antes indicadas, la embarcación no se hará a la mar sin previo conocimiento y consentimiento del armador, bajo pena de rescisión del contrato. De otro lado, el armador se cuida en dejar constancia de que no, existirá relación alguna entre él y la tripulación, que es reclutada directamente por el patrón y que a su vez, entre éste y el armador no existirá tampoco relación de subordinación, ya que el patrón dirigirá y realizará las faenas de pesca con autonomía y propia responsabilidad, sin perjuicio de la necesaria coordinación entre los dos extremos de la vinculación contractual. Asimismo, el armador además de dar cumplimiento a lo dispuesto en el Art. 4007 se obliga a reparar y reponer aquello que se malogra y/o deteriora por causas derivadas del uso normal y regular de la 34


embarcación; a proporcionar lubricantes, combustible, repuestos y otros similares, de tal modo que la embarcación esté en condiciones de navegación. Por último, el armador entrega la suma de S/. 250.00 en favor de los pescadores, por concepto de víveres y S/. 2,500.00 para el motorista, sin excepción alguna, cantidad que percibirán como mínimo por concepto de gratificación mensual, fuera de la participación que por tonelada de anchoveta les corresponde, tal como lo disponen los Arts. 39 y 49 de la Resolución Suprema N° 454 de 12 de diciembre de 1966. En cuanto al producto de la pesca se establece entre el armador y el patrón, que la anchoveta extraída será entregada al primero o a quien éste indique, pero recayendo la obligación de pago de la coparticipación en el armador. Esta coparticipación era de S/. 80.00 por tonelada de anchoveta descargada, de los cuales S/. 20.00 se reservaba el patrón y el saldo de S/. 60.00 se distribuía en partes iguales entre la tripulación, incluyendo al motorista. El Art. 19 de la citada Resolución Suprema 454 de 12 de diciembre de 1966 ha dispuesto un aumento a partir de esa fecha ascendente a S/. 22.00 por tonelada de anchoveta descargada que será distribuida por partes iguales entre el patrón y la tripulación. Estos contratos son concertados a plazo indefinido y se rescinden cuando ocurre cualquiera de los supuestos a que se refiere el Art. 5002 del Reglamento para la Industria de la Pesca, o cuando una de las partes avisa a la otra por escrito y con conocimiento de la Capitanía del Puerto, sin que por tal rescisión asuman las partes responsabilidad económica alguna. Por último, el armador se obliga a tener contratada y vigente una póliza de seguro contra los accidentes que pudieran sufrir los pescadores, en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución Suprema N° 163 de 4 de abril de 1964. Es incuestionable que el sistema de trabajo antes relacionado es irreducible a las fórmulas de los contratos de sociedad, de locación de obra o de cosas y al de trabajo ordinario a que se refiere el Art. 5001 del Reglamento para la Industria de la Pesca. Sin embargo tal irreductibilidad no puede llevar a la conclusión de que estamos ante un contrato innominado y sui-géneris a partir de frutos ya que ello importaría la «solución socorrida para los investigadores que no aciertan a encuadrar las instituciones que investigan, dentro del marco de los esquemas vigentes, y prefieren por comodidad intelectual librarse de la tarea de señalar las discordancias y analogías», como enseñaba el recordado Profesor don Eugenio Pérez Botija. Es preciso entonces hacer un análisis más profundo para llegar a establecer con rigor científico la naturaleza de la relación jurídica sujeta a examen. La natural evolución de las actividades económicas ha determinado el nacimiento de nuevas figuras jurídicas, sujetas a distinta normatividad, desde que no sería posible aplicarles las reglas generales establecidas para regular esquemas tradicionales. 35

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No es ciertamente una novedad que la pluralidad de deudores de trabajo resulta imperativa en determinadas actividades industriales. La complejidad de algunas tareas hace imposible que el dador de trabajo las encomiende a un trabajador individual, porque sin el concurso de varios servidores sería ilusoria la ejecución de dichas labores. Esta realidad ha originado entre nosotros una peculiar y especialísima modalidad de trabajo, que no tiene antecedentes en la legislación comparada. Antes de seguir adelante conviene recordar que no cabe confusión entre el contrato de obra en el cual el trabajador principal asume el riesgo de empresa, soportando las pérdidas o beneficiándose con los resultados, y el contrato de trabajo a destajo, a rendimiento o a la parte, que realiza un grupo de trabajadores a través de un intermediario que no hace empresa sino que labora por cuenta ajena y en condición de subordinación jurídica. En el primer supuesto, o sea en el contrato de obra, el empleador no asume, frente al personal contratado por el empresario, otros deberes y obligaciones que los derivados de la protección de los salarios y beneficios sociales de los trabajadores, inclusive es solidariamente responsable con el contratista o empresario de los accidentes de trabajo que pudieran ocurrir en la ejecución de las labores. En la segunda hipótesis, es decir cuando el trabajador principal o intermediario no hace empresa, sino que actúa en sustitución y por cuenta del empleador, no resulta justificado que éste después de beneficiarse directamente con la prestación de los servicios, deba quedar excluido de la obligación de abonar los beneficios que corresponden a los trabajadores. Para salvar esta dificultad, anotan Hueck y Nipperdey, se ha desarrollado la figura jurídica de la relación de trabajo mediata. En el contrato de trabajo de la pesca de anchoveta, existe indudablemente una relación mediata de trabajo entre la tripulación y el armador, ya que el patrón no es un empresario que actúa por cuenta propia, sino en sustitución del armador que es el verdadero empresario. El patrón tiene la facultad de elegir a la tripulación porque esta elección es un acto de confianza y un derecho propio de todo capitán de buque. De otro lado el patrón no aporta capital de ninguna clase ni asume el riesgo de empresa, recibe una remuneración a rendimiento, cuyo monto se justifica por las delicadas funciones de dirección que le corresponden y por la responsabilidad directa que le compete en la ejecución de los trabajos de pesca. El armador entrega al patrón la embarcación con todos sus aparejos y elementos de pesca incluyendo lubricantes y el combustible. La tripulación es remunerada también a rendimiento con sujeción a una tarifa pre-establecida, que abona el armador, quien por otro lado se reserva la facultad de despedirlos por intermedio del patrón y con arreglo a las conclusiones del personal de supervigilancia, cuya designación puede efectuar sin ninguna limitación. Si a todo esto agregamos que el armador está obligado a contribuir con una determinada cantidad para la adquisición de los víveres que consume la tripulación así como la remuneración del motorista, a la asistencia social y paga además las primas del seguro de accidente de trabajo y empoza en la 36


Caja de Beneficios Sociales del Pescador la parte que le corresponde, es inevitable concluir que el pescador de anchoveta de nuestro litoral no puede ser considerado como un trabajador independiente, sino como un trabajador subordinado del armador, aún cuando esta subordinación jurídica emane de una relación de trabajo mediata. El problema que surge de esta situación es determinar hasta que punto puede aplicarse la normatividad de la relación de trabajo directa, a la relación de trabajo mediata que vincula al armador con los pescadores. Es evidente que el trabajador pesquero, en su calidad de trabajador subordinado jurídicamente al armador debe gozar del amparo social. Esto no quiere decir que una vez regulado este contrato especial de trabajo a rendimiento, deberán adoptarse las mismas fórmulas que nuestro ordenamiento legal reconoce en favor de los trabajadores vinculados a un principal mediante una relación directa de empleo. Las circunstancias especialísimas en que los pescadores desarrollan su actividad, hacen impracticable e inconveniente que sean sometidos al régimen común de beneficios sociales a cargo del armador. Es aconsejable en este aspecto un régimen especial de beneficios, que sin perjudicar a esta clase de trabajadores, permita el normal desenvolvimiento de la industria pesquera, evitándole las excesivas cargas resultantes de nuestro anacrónico y nada técnico sistema de beneficios sociales, que en último término perjudicaría directamente al trabajador. En este sentido debe hacerse referencia al Decreto Supremo 001 de 22 de enero de 1965 que crea la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, reconociendo los beneficios de cese en la actividad pesquera y de descanso periódico (equivalentes a la compensación por tiempo de servicios y al descanso vacacional del trabajador común) y otros de asistencia y previsión social, que previos los estudios estadísticos, actuariales y económicos, se acuerden por la Caja, mediante aportación de armadores y pescadores. En consecuencia, habiéndose desplazado el pago de beneficios sociales a la Caja de Beneficios Sociales del Pescador, que es una institución de derecho privado, sin fines de lucro, con personería jurídica y patrimonio propio, no cabe que se reconozca competencia al fuero privativo del trabajo, para conocer de las reclamaciones individuales que pueden surgir entre el armador o el patrón, con los pescadores. Tal competencia, sólo es admisible cuando los pescadores están vinculados al armador por el contrato de trabajo común, mediante una relación inmediata de empleo y en la forma establecida por los Arts. 5016 y 5019 del Reglamento para la Industria de la Pesca, tal como lo autoriza expresamente la Resolución Suprema de 9 de setiembre de 1950. También es competente el fuero del trabajo, para conocer 37

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de las acciones que se interpongan contradiciendo las resoluciones que expida el Consejo Directivo de la Caja del Pescador, relativas a las prestaciones de descanso periódico y por cese en la actividad pesquera, conforme lo dispone el Art. 22 de los Estatutos de la Caja, aprobados por Resolución Suprema N° 108 de 2 de marzo de 1965. Por último, las reclamaciones colectivas de los pescadores de anchoveta, cuando estén relacionadas con su régimen especial económico y con las condiciones propia de las faenas de pesca, así como las denuncias que formulen por el incumplimiento de dicho régimen y condiciones, son de competencia de las Autoridades del Ministerio de Trabajo, por disposición del Decreto Supremo N° 12 de 5 de agosto de 1966. Y es que era necesario regular el conocimiento y la tramitación de estas reclamaciones, cuando no tenían relación con la materia específica para la cual se ha instaurado el régimen especial de beneficios sociales a que están sujetos los pescadores y que por lo tanto, estaba fuera de sus previsiones, normas sustantivas y procedimientos y que sin embargo, se presentaban durante el desarrollo de las labores de la pesca. La peculiaridad de las relaciones a que da lugar la actividad pesquera, así como la manera igualmente característica, como esta actividad se realiza, determinaron al Poder Ejecutivo a dictar el Decreto Supremo en referencia, en el cual se reconoce tácitamente que los pescadores de anchoveta están vinculados a los armadores por una relación mediata de trabajo y que por consiguiente desenvuelven sus labores por cuenta ajena y en condiciones de subordinación jurídica. Por último, como la pesca por su naturaleza es una actividad dependiente del Ministerio de Marina y los asuntos reglamentarios en cuanto al control de embarcaciones, armadores y pescadores son del fuero de las Capitanías de Puerto, conforme al Art. 1001 del Reglamento para la Industria de la Pesca, es explicable que cualquier otra clase de reclamaciones individuales no vinculadas a las prestaciones que otorga la Caja del Pescador, sean de competencia de dichas autoridades marítimas.

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GARANTÍAS SOCIALES QUE DEBEN ELEVARSE AL RANGO DE PRECEPTOS CONSTITUCIONALES* Los llamados actualmente derechos económicos o sociales corresponden, según las doctrinas contemporáneas, a una concepción solidarista del hombre en la sociedad y tienen como finalidad específica sentar las bases de política social para proporcionar a cada uno las condiciones económicas necesarias para un mayor rendimiento en beneficio común, al mismo tiempo que la mayor suma de bienes susceptibles de ser proporcionada a cada personalidad individual para la cabal satisfacción de sus necesidades. El Derecho del Trabajo ha evolucionado superando la valoración material de la actividad laboral, elevándola al rango de valor, consustanciado con la vida y esencia del ser humano, llevándole a un lugar preeminente dentro de la categoría de los inmanentes que deben reconocerse y respetarse y, incorporarse dentro de los textos constitucionales. La constitucionalización del Derecho del Trabajo es por otro lado el síntoma más sobresaliente de la categoría alcanzada por este Derecho. El Trabajo se realiza dentro del campo económico de la comunidad y se proyecta y extiende a todo el medio social, produciéndose un proceso de simbiosis entre el Derecho Constitucional y el Derecho del Trabajo, pues como lo señala el profesor Tissembaum, este último se proyecta a su vez en sus fines para asignarle la firme orientación institucional de sus postulados rectores hacia el ordenamiento legal respectivo. La libertad política, que fue uno de los primeros principios que inspiraron el constitucionalismo, no fue lo suficiente para afirmar lo derechos humanos, surgiendo entonces la noción del trabajo como una actividad que permitiera, basándose en la libertad, asegurar la vida del hombre mediante la obtención de los *

Ponencia presentada al Congreso Extraordinario de la Federación Nacional de Colegio de Abogados del Perú, realizado en el mes de febrero de 1969 en la provincia constitucional del Callao, en colaboración con los Doctores José Samanez Concha y Ricardo La Hoz.

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medios de subsistencia sin que para ello declinara la dignidad del trabajador. El trabajo humano ha adquirido gran jerarquía porque se entronca en la persona humana y es inherente a su vida y, como tal, requiere la protección del Estado. La influencia que tiene la actividad laboral dentro de la vida económica y social de la comunidad es de tal importancia que puede afirmarse que la vida del Estado depende en su totalidad de sus habitantes, de manera que esta actividad constituye la base de su subsistencia, de modo similar al del ser humano. El trabajo resulta así inherente a la existencia y desarrollo de los países por lo cual, como expresa Tissembaum, se justifica que adquiera el carácter de un derecho social que se constitucionaliza, del cual surge, a la vez, el derecho al trabajo y el deber de trabajar. En la actualidad, el trabajo tiene jerarquía idéntica a la que tuvo la libertad política en los siglos XVIII y XIX, pues el problema del constitucionalismo actual debe consistir en un régimen de garantía jurídica para asegurar la libertad económica y social del hombre. Por ello, a partir de la primera guerra mundial, junto a los llamados derechos sociales incorporados solamente a las constituciones que incluyen principios básicos de la legislación del trabajo y de la seguridad social, además de comprender conceptos ideológicos y doctrinarios que posteriormente se incorporan al derecho positivo. En el Perú, el proceso de constitucionalización del Derecho del Trabajo aparece en la Constitución promulgada en abril de 1933. El Título II, Capítulo I, se refiere a las garantías nacionales y sociales. El artículo 42° dispone que «el Estado garantiza la libertad de trabajo; puede ejercerse libremente toda profesión, industria u oficio que no se opongan a la moral ni a la salud ni a la seguridad pública». Los artículos 43° y 44° preceptúan, respectivamente, que «el Estado legislará el contrato colectivo del trabajo» y que es prohibida toda estipulación, en el contrato de trabajo, que restrinja el ejercicio de los derechos políticos, civiles y sociales; de otro lado, los artículos 45° y 46° disponen que «el Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y trabajadores en los beneficios de las empresas y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquéllos y éstas y sobre la defensa de los empleados y los trabajadores en general» y que «el Estado legislará sobre la organización general y las seguridades del trabajo industrial y sobre las garantías en él de la vida, la salud y la higiene. La Ley fijará las condiciones máximas del trabajo, la indemnización por tiempo de servicios prestados y por accidentes, así como los salarios mínimos en relación con la edad, el sexo, la naturaleza de las labores y las condiciones y necesidades de las diversas regiones del país». Por último, la Constitución de 1933 dispone, en su artículo 489, que la Ley establecerá un régimen de previsión de las consecuencias económicas de la desocupación, edad enfermedad, invalidez y muerte y fomentará las instituciones de solidaridad social, los establecimien-tos de ahorro y de seguros y las cooperativas. Las fórmulas mencionadas han sido objeto de críticas y alabanzas; así Jorge M. Angulo, opina que el artículo 42° de la Constitución, que se refiere a la libertad de trabajo, contiene una simple norma declarativa sin valor de ninguna clase pues 40


al promulgarse en el año 1933 la mencionada Carta Política, ya en Europa se había declarado que la libertad de trabajo solo había sido la libertad del obrero para ser explotado o morirse de hambre; añade el citado estudioso por eso que «el año 1933 recién se declara la libertad de trabajo cuando en otras constituciones ya no se considera importante declarar tal libertad, sin que se conciba ya el trabajo como una obligación social, o sea como un deber y un derecho». Por su parte, al profesor español Guillermo Cabanellas señala que «es notable en el texto constitucional peruano la excelente formulación de las declaraciones, que pueden permitir un extraordinario desenvolvimiento legislativo sin tener necesidad de recurrir a cada momento a la reforma constitucional». Es evidente que la formación de normas constitucionales tiene relación directa con la forma de organización del Estado, sea este unitario o federal; socialista o capitalista. Empero, el desarrollo doctrinario y técnico de los principios del derecho del trabajo y su reconocimiento internacional nos hacen creer que determinados principios tienen vigencia universal y, por consiguiente, su incorporación al ordenamiento constitucional resulta necesario para orientar la acción del Estado a garantizar la justicia social. Por ello, consideramos que el trabajo es un derecho y un deber y que tiene como finalidad no sólo la satisfacción de las necesidades de la persona humana sino, además contribuir al bienestar de la colectividad. El derecho al trabajo no es solamente una proclamación solemne. Emana de la esencia misma de la relación entre el hombre y la sociedad y debe servir al desarrollo del conjunto y, así, contribuir al mejoramiento de todos los ciudadanos. El derecho al trabajo no se garantiza o aplica sólo para mitigar o suprimir el desempleo sino que sirve, también, para que todas las personas, tanto los hombres, las mujeres, los adolescentes y aquéllos con capacidad de trabajo disminuida, puedan laborar para el provecho del país y, por lo tanto, para su propio provecho. Las garantías del derecho al trabajo son, en consecuencia y al mismo tiempo, una condición importante y necesaria para la realización de otros derechos sociales. El trabajador tiene, sin duda, derecho a la obtención de un salario mínimo para la satisfacción de sus necesidades, el mismo que debe guardar relación con el costo de vida. El Estado está en la obligación de intervenir en el fenómeno económico a fin de garantizar a cada individuo que trabaje, ese mínimo de salario, que puede ser completado en caso necesario por otros medios de seguridad social como, por ejemplo, el salario familiar o el salario profesional. Asimismo, el trabajo, en sus diversas formas, debe ser objeto de protección especial. No se trata de la simple exaltación del trabajo físico, sino de afirmar que el Estado no puede fundarse en la explotación de los trabajadores pero si, en cambio, en la afirmación del deber de cada hombre de ser lo que cada uno pueda en proporción a sus naturales condiciones. De ahí, la obligación estatal de velar por mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales del trabajador a fin de desarrollar íntegramente su personalidad. Significa que si bien el hombre tiene libertad para aspirar a su mejoramiento integral, el Estado estará obligado a facilitarle los medios necesarios para lograrlo, sobre 41

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todo a los social y económicamente débiles, aunque tales medidas impliquen restricción a la libertad de los demás. «El Estado debe procurar la igualdad, en cuanto la fuerza económica la desconoce, uniéndose al esfuerzo privado que se realiza en el mismo sentido». Esto es, debe ir a la permanente conquista del salario digno. El Estado debe propiciar una política de pleno empleo entre los miembros de la comunidad, sin discriminaciones de ninguna clase. La discriminación injusta ofende la dignidad del hombre y viola los derechos humanos, como lo señala el preámbulo del Convenio N° 111 de la OIT, al declarar que la discriminación constituye una trasgresión de dichos derechos, enunciados en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Puede haber excepciones en defensa de los trabajadores peruanos pero tales deberán basarse y estar contenidas exclusivamente en la Ley. Desde principios de este siglo, anhelo y preocupación del Estado ha sido, en el Perú, la fijación de pautas que resuelvan el trabajo de mujeres y menores, en cuanto a la protección que, por su particular condición, deben gozar y en lo relativo al número de horas que pue-den dedicar al trabajo y, también, ya desde la promulgación de la Carta Política vigente, sobre fijación de salarios mínimos. El Código Civil de 1936, en su artículo 1572, consagra la igualdad remunerativa ante paridad de tareas, sin distinción alguna. Este último principio —es o debe ser— de contenido constitucional y ello se encuentra ratificado por el Derecho Comparado. La Constitución Política de 1933, en su artículo 27° reconoce la libertad general de asociarse, sin hacer mención específica al derecho de sindicación de los trabajadores para la defensa de sus derechos y mejora de sus condiciones de trabajo. El ponente considera que tal enunciado es insuficiente, por cuanto existe diferencia entre el derecho general de asociación y el derecho de sindicalización. Un examen de ellos convence de la necesidad de establecer esa diferenciación. Basta destacar que históricamente nació el derecho de asociación, sin que por tal razón fuera reconocido el derecho específico de sindicalización, que conquistaron los trabajadores después de largos años de lucha. Hacer referencia al derecho general de asociación para sostener que implícitamente se está reconociendo el derecho de sindicación, es desconocer que no obstante la existencia del derecho general de asociación, la coalición profesional formó por mucho tiempo, parte integrante del catálogo de los delitos. Nipperdey, a quien sigue De la Cueva, sostiene con razón, que «si la libertad general de asociación no ha cubierto en la historia el derecho de asociación profesional y si éste no ha existido sin aquél, no se le puede considerar como un supuesto del derecho general de asociación», explicando más adelante la razón por la cual en la constitución de Weimar se consideraron los dos derechos independientemente, por cuanto el primero concede protección principalmente 42


contra el poder público y contra el Estado, en tanto que el segundo concede una protección especial contra determinados poderes sociales y contra ciertos particulares. De otro lado, el derecho de asociación profesional sin más restricciones que las referidas a los miembros de la Fuerza Armada y de las Fuerzas Auxiliares de Policía, ha sido incorporado a nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de haberse rectificado por Resolución Legislativa N° 13281, el convenio N° 87 de la Organización Internacional de Trabajo, referente a la libertad sindical y protección al derecho de sindicación. Por eso, en el anteproyecto que acompañamos, se sugiere que todas las disposiciones que intenten coactar o restringir esta libertad, son contrarias a la ley, con lo cual hacemos referencia al Decreto Supremo N° 09 de 3 de mayo de 1961, dictado para reglamentar la Resolución Legislativa N° 13281, pero que en el fondo restringe el derecho, al introducir limitaciones y taxativas, no sólo en cuanto a la constitución de los sindicatos, sino también en el ejercicio de sus actividades. El derecho de sindicarse o de pertenecer a una asociación profesional, lleva consigo el derecho a no formar parte de un sindicato o asociación profesional y a no seguir perteneciendo a ellos, pues en caso contrario se estaría sancionando un atentado contra uno de los derechos humanos fundamentales, como es la libertad individual. Además, aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico las dis-posiciones sobre disolución de asociaciones civiles se han venido aplicando en la práctica a los sindicatos, creemos conveniente y necesario, elevar a la categoría de precepto constitucional, el principio de que ningún sindicato ni asociación profesional puede ser disuelto, sino en virtud de sentencia judicial consentida o ejecutoriada, a fin de evitar que el Poder Ejecutivo pretenda en determinado momento ejercer actos de coacción contra los trabajadores, amenazándolos con la disolución administrativa del sindicato si no acceden a exigencias, que pueden ser imperiosas en algún momento, pero que no justificarían jamás un atentado contra la garantía de la libertad de sindicación. Demostrando que nuestro ordenamiento legal reconoce la libertad de asociación profesional, no es concebible que esa libertad se pueda ejercitar plenamente, sin que se garantice a los sindicatos la utilización del arma más poderosa con que cuentan, para impedir los excesos de los empresarios y de los funcionarios públicos. Por eso el ponente ha incorporado un artículo en el anteproyecto, que reconoce la huela como un derecho de los trabajadores, disponiéndose que la ley regulará el ejercicio de este derecho, subsanándose así la omisión de nuestra legislación positiva, a cuyo amparo se desnaturaliza con frecuencia el derecho de huelga, que cuando es adecuadamente utilizado constituye un freno contra la arbitrariedad. Por otro lado, la constitución vigente confunde el convenio colectivo de trabajo con el contrato colectivo de trabajo al expresar en su artículo 43°, que el 43

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Estado legislará sobre el contrato colectivo de trabajo. No es la oportunidad de destacar las diferencias sustanciales que existen entre estas dos acepciones. Sin embargo, es necesario hacer ver que mientras el convenio colectivo de trabajo surte efectos entre el empresario y todos los miembros del Centro de trabajo, estén o no sindicalizados, y en no pocos casos respecto de los trabajadores que ingresan a prestar servicios con posterioridad; el contrato colectivo de trabajo sólo tiene vigencia entre los trabajadores y el empresario que intervinieron en él, para fijar las condiciones a que se sujetará una relación de trabajo aún no iniciada. Si bien, un sector de la doctrina se refiere a esta fuente legal del derecho del trabajo, denominándola indistintamente contrato colectivo de trabajo y convenio colectivo de trabajo, es incuestionablemente que en el texto constitucional debe utilizarse la terminología que técnicamente corresponde a la institución. Esto permitirá, además, evitar la discusión que pudiera promoverse en la práctica, sobre los alcances de los convenios colectivos de trabajo, que tanto han contribuido al desarrollo de este nuevo derecho. Por último, la constitución vigente en su artículo 45° establece que el Estado favorecerá un régimen de participación de los empleados y obreros en los beneficios de las empresas. El precepto constitucional no ha tenido aplicación en la práctica, ya que por tal participación no puede considerarse a las asignaciones que en sustitución del régimen de participación en las utilidades, establecido en la Ley N° 10908, se viene otorgando a los trabajadores, con arreglo a escalas que funcionan en relación con el tiempo de servicios. La dificultad para aplicar este dispositivo constitucional, es explicable dentro de la estructura capitalista de la empresa. El ponente considera que debe sustituirse la estructura de la empresa capitalista, por la empresa comunitaria, en la cual cabe la participación de los trabajadores, no sólo en los beneficios, sino también en la gestión y en el capital de las empresas. Mientras no se llegue a esta profunda modificación de la estructura de la empresa capitalista, será difícil sino imposible, que los trabajadores participen efectivamente en la empresa. Por esas razones el anteproyecto ha incluido un artículo amplio sobre el particular, que permitirá en su oportunidad legislar sobre la participación efectiva de los trabajadores en la nueva empresa. Es evidente la necesidad de establecer, en el Perú, un régimen efectivo que garantice la estabilidad de los trabajadores en sus empleos. Al respecto ya no se requiere de mayor fundamentación: en el Cuarto Congreso Nacional de Abogados realizado en Piura (1964) se debatió ampliamente este tema, aprobándose una clara recomendación al respecto, en base a la ponencia presentada por el doctor Nelson J. Cáceres. Igualmente, en el Primer Congreso Iberoamericano de Seguridad Social, que se realizó en Madrid en 1965, fue detenidamente examinada dicha institución, a nivel de las legislaciones de los países de Latinoamérica y de la Península Ibérica, llegándose a conclusiones positivas e interesantes, al debatirse la Ponencia del profesor Mexicano de la Cueva. 44


La estabilidad en el trabajo es una de las consecuencias del derecho al trabajo y del concepto, establecido en la doctrina y en la legislación comparada, que considera el trabajo como deber social; al mismo tiempo la estabilidad es una de las bases fundamentales de la Seguridad Social. Esta, a su vez a sido considerada en el articulado del presente proyecto, en sentido amplio, referida a la población en general y abarcando las materias que caen dentro del concepto moderno de la Seguridad Social. Por ello se señala la obligación del Estado de establecer, por todos los medios a su alcance, las medidas tendientes al máximo bienestar y la mayor seguridad social posible. Se va, pues, más allá del criterio de la Previsión Social referida sólo a los trabajadores, dentro del cual se alineó nuestro derecho positivo desde 1911 en que se dio la Ley de Accidentes del Trabajo, que nos colocó, entonces, entre los países de América Latina más avanzados en este aspecto. Se tiende, así, a lograr el desarrollo y bienestar de la persona humana y de la colectividad y a garantizar a aquélla su presente y porvenir, con el fin de liberarla de la amenaza de quedar sin trabajo o sin medios materiales de vida.

TEXTO DEL ARTICULADO QUE SE PROPONE Art.

Todos tienen el derecho y el deber de trabajar. El trabajo tiene como finalidad desarrollar integralmente la persona humana, satisfacer dignamente sus necesidades y contribuir al bienestar de la colectividad.

Art.

El trabajo en sus diversas formas será objeto de protección especial por el Estado. El Estado procurará el bienestar y desarrollo integral de la persona humana, garantizando para todos una existencia digna o iguales oportunidades y posibilidades, y regulando el orden económico nacional dentro de los principios de justicia social.

Art.

El Estado orientará su acción para que toda persona en aptitud de trabajar pueda obtener ocupación, sin discriminación por razón de raza, color, sexo, religión, opinión política o de cualquier otra clase. La libertad de trabajo no estará sujeta a otras restricciones que las que establezca la ley.

Art.

El trabajador tiene derecho a una retribución proporcionada a la cantidad y calidad de su trabajo. La ley fijará los medios conducentes a la obtención de un salario mínimo y asegurará a los trabajadores y a sus familiares la percepción de un saurio justo, empleando en caso necesario, los medios de seguridad social.

Art.

Todos los trabajadores tienen derecho al descanso; este derecho está garantizado por la reglamentación legal de la jornada de trabajo y de las vacaciones pagadas. El Estado y las organizaciones sociales procurarán la 45

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adecuada utilización del tiempo libre para la recreación y vida cultural de los trabajadores. Art.

La Ley establecerá las condiciones de trabajo para mujeres y niños, permitiéndole a aquéllas el desarrollo de su esencial función familiar y otorgándole a éstos la protección adecuada.

Art.

El Estado deberá dirigir su política económica de manera que, con el desarrollo de la producción y la elevación de la productividad del trabajo pueda proceder a reducir gradualmente la jornada de trabajo sin disminución del salario.

Art.

Las disposiciones que la ley establezca para favorecer o proteger a los trabajadores, son irrenunciables. Es prohi-bida, asimismo toda estipulación, en el contrato de trabajo que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales.

Art.

El Estado garantiza la libertad de sindicación. Tanto los trabajadores como los empleadores tendrán derecho a formar sindicatos o asociaciones profesionales. Todas las disposiciones que intenten coactar o restringir esta libertad, serán nulos. A nadie se puede obligar a formar parte o a permanecer en un sindicato o asociación profesional.

Art.

Ningún sindicato ni asociación profesional puede ser disuelto, sino en virtud de sentencia judicial consentida o ejecutoriada.

Art.

El Estado reconoce la huelga como un derecho de los trabajadores. La Ley regulará el ejercicio de este derecho.

Art.

El Estado legislará sobre el contrato individual y el convenio colectivo de trabajo.

Art.

El Estado favorecerá un régimen de participación de los trabajadores en las empresas, y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquéllos y éstos, y sobre la defensa de los trabajadores en general.

Art.

La ley establecerá un régimen jurídico eficiente y adecuado para garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, en base al principio de que no hay despido sino por causa justa.

Art.

El Estado establecerá sistemas de seguridad social, para preservar y conservar la salud y proteger a las personas contra la desocupación, el sub-empleo, la explotación y la miseria, y, en general, contra las consecuencias económicas de la vejez y las contingencias de la vida.

Esta es la propuesta que formulo para incorporar dicho texto en la Constitución Política del Estado Lima, febrero de 1969.

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LA EMPRESA INTERNACIONAL DEL MAR* SUMARIO: 1. Consideraciones Generales. 2. La Empresa Internacional del Mar: concepto y alcances. 3. Estructura Orgánica de la Empresa Internacional del Mar. 4. El régimen económico. 5. El régimen laboral y de seguridad social de los trabajadores. 6. Otras consideraciones adicionales. 7. Conclusiones.

1. El Derecho del Mar es una de las ramas del Derecho Internacional Público que más se ha desarrollado en las dos últimas décadas. A lo largo de todo el proceso se percibe una constante: la íntima dependencia que existe entre el Derecho del Mar y la coyuntura política internacional 40 La vieja polémica iniciada por Grotius en 1609 con la publicación de su obra «Mare Liberum» y continuada entre otros por el escocés William Welwood en su libro «De Dominio Maris» en el año 1613; por el portugués Seraphin de Freitas autor de «De Justo Imperio Lusitanorum Asiático» en el año 1625, y sobre todo por la obra «Mare Clausum sive de Dominio Mari», publicada por el inglés John Selden, constituye solamente interesante antecedente para el estudio de la prehistoria del Derecho Internacional. En la hora presente ya nadie discute que la alta mar no pertenece absolutamente a nadie en particular, y que es patrimonio común de todos los pueblos. Se ha controvertido, sin embargo, si los fondos marinos son susceptibles de apropiación, Mientras para algunos tratadistas es posible la adquisición de soberanía y propiedad sobre los fondos marinos de alta mar en la medida que no resulte perjudicial para la libertad de navegación para otros, tal opción debe ser rechazada por incompatible con el postulado de la igualdad internacional. Ningún Estado puede explotar en su provecho un bien necesario para la Humanidad, porque entraría en conflicto con el interés de la comunidad internacional. * 40

Ponencia presentada a la I Convención de Derecho del Trabajo en el Área Andina, Trujillo 1975. Cabana Luis: Actual condición jurídica de los tondos marinos. Anteproyecto de ponencia presentada al Décimo Congreso del Instituto H.I.A.D.I., realizado en Guanajuato, México, en setiembre de 1974

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Es preciso recordar que la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1967 creó el Primer Comité sobre fondos marinos, constituido por 35 miembros, que fue reemplazado al año siguiente por la Comisión que más tarde se convirtió en el órgano preparatorio de la Conferencia Sobre el Derecho del Mar. Uno de los trabajos preliminares de la Comisión fue señalado en la Resolución 2467 A (XXIII) de la Asamblea en el año 1968, y consistió en la elaboración de principios y normas jurídicas que sirvieran para promover la cooperación internacional en la exploración y utilización de los fondos marinos y oceánicos. Esta tarea culminó con la aprobación por la Asamblea en el año 1970, de la declaración de principios que regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, fuera de los límites de la jurisdicción nacional. Es indispensable destacar que esta Declaración proclama el principio de que la zona internacional de los fondos marinos y oceánicos y sus recursos «son patrimonio de la Humanidad» y que «no están sujeta a apropiación por medio alguno de Estado ni personas», principio transcendente que ha alcanzado incontrastable relieve en las últimas reuniones internacionales, incluyendo la Conferencia Mundial, que acaba de realizarse en Caracas. 2. Para regular y administrar lo referente a los mares y fondos marinos internacionales es posible formular la siguiente alternativa: Organismo Jurisdiccional internacional, o Empresa Internacional. Consideramos que esta última, con los caracteres singulares que pasamos a señalar, es la más adecuada si se constituye sobre la base de la participación igualitaria de todos los países del mundo, que por ser tales integran la comunidad internacional. Esa Empresa, de por sí, por tal participación de todos los países cuyas voluntades concurrentes constituyen el máximo acto de autoridad a nivel mundial, respecto al patrimonio común de todos los pueblos, sería una Autoridad Internacional con las más altas facultades de jurisdicción sobre los mares y fondos marinos internacionales; y al mismo tiempo estaría perfectamente establecida su naturaleza operacional abarcando todas las actividades de índole empresarial debidamente controladas por los Estados a través de los órganos de gobierno que proponemos. No importa que a dicha entidad internacional se le denomine Empresa o Autoridad; pues lo importante es que reúna los caracteres anotados, siendo fundamental para los países en desarrollo establecer el señalado carácter empresarial operativo. Nosotros usaremos la denominación de «Empresa Internacional del Mar». Esta creación debe estar supeditada a la vigencia de un régimen internacional que reconozca los derechos de los países ribereños sobre sus mares y fondos marinos en los límites y con las modalidades correspondientes. De otro lado, la Empresa Internacional, además de su mayor operatividad, se ajusta al principio de justicia social internacional, desde que en ella participarían con igual derecho todos los países mediterráneos y los subdesarrollados, mediante una organización y funcionamiento democráticos de la Empresa. 48


3. La estructura de la Empresa Internacional, en términos de fórmulas todavía muy generales y sujetas a reajustes y desarrollos posteriores, podría ser la siguiente: a. Participación como socios de todos los países del mundo, con aportes y derechos iguales e intransferibles. b. Control democrático: cada país un voto indelegable. c. Régimen Administrativo representativo : Asamblea General de Delegados de los países; Consejo Directivo; Consejo de Vigilancia; Comités Especializados; y Las Agencias de la Empresa Internacional. La Asamblea General sería la máxima autoridad y el órgano de mayor jerarquía de la Empresa Internacional del Mar. El Consejo Directivo sería el órgano ejecutivo principal que ejercería sus funciones ciñéndose a los fines de la Empresa Internacional determinados en su Estatuto Constitucional y en los acuerdos de la Asamblea General. Lo democrático sería elegir a los miembros del Consejo Directivo por votación mayoritaria, por un año, dando lugar a que, por turnos, participen en él todos los países a través de sus delegados y cuidando de que constantemente integren el Consejo tanto representantes de los países sub-desarrollados con mar, como representantes de los países mediterráneos y también los países industrializados con mar. A este respecto, habría que buscar fórmulas adecuadas, estableciendo el número de miembros correspondientes. El Consejo de Vigilancia vendría a ser el órgano de supervigilancia de la Empresa Internacional del Mar, que fiscalizaría las actividades del Consejo de Administración, de los Comités Especiales y de los demás organismos ejecutivos que se constituyan, incluyendo las Agencias de la Empresa Internacional del Mar. El número de los miembros del Consejo de Vigilancia y su composición se determinaría en forma adecuada, aplicando en lo procedente lo sugerido para el Consejo de Administración. Además, podrían integrar el Consejo de Vigilancia algunas instituciones internacionales de carácter mundial, cuyas actividades se dirigen a solucionar problemas sociales y a proteger los derechos de la persona humana, como la OIT, la FAO, la UNESCO, la Comisión de Derechos Humanos y otras. Se les daría la condición de miembros especiales permanentes, y podrían también formar parte de los Comités Especializados, según convenga. Esta inclusión puede resultar conveniente dada la índole de esos organismos y teniendo en cuenta que sus objetivos están vinculados con la paz internacional y el bienestar de los pueblos. Los Comités Especializados tendrían como finalidad la investigación y el asesoramiento en asuntos técnicos y específicos de la Empresa Internacional del 49

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Mar, así corno permitir a los países un mejor conocimiento de la marcha de la Empresa, sugiriendo las medidas tendientes al uso y explotación racional de los mares y fondos marinos. Se establecería lo necesario para que en estos Comités estén presentes especialistas de los distintos sectores conformados por las naciones. Las Agencias de la Empresa Internacional serian constituidas, según resulte necesario, para dedicarse a las distintas actividades empresariales. Tendrían una composición que guarde relación con la estructura de la Empresa Internacional del Mar y que permita el control de sus actividades por los órganos superiores de éste. 4. Los recursos económicos de la Empresa Internacional del Mar, comprenderían: a. Los recursos permanentes o capital social integrado por: Los aportes de los países. Se trata de que todos los países den un aporte igual, determinado de acuerdo con las posibilidades de los países menos ricos. Dada la naturaleza de la Empresa Internacional del Mar, por índole de sus componentes y teniendo en cuenta las ingentes riquezas que administraría, sus posibilidades de financiación son casi ilimitadas, por lo que, con respecto al capital social, lo conveniente es atender a una igualdad de aportes que asegure la participación igualitaria de los países, pues, para este caso, el monto del capital pierde importancia frente a la capacidad de financiación que cobra singular relievancia41. La parte de excedentes que la Asamblea General resuelva capitalizar y que sumaría a los aportes de los países en partes iguales; y Las donaciones que reciba la Empresa, que igualmente se capitalizarán incrementando por igual la participación de cada país en el capital. b.

Los recursos financieros compuestos por: Los valores que emita y coloque la E.I.M.: Los empréstitos y otras modalidades de obtención de créditos que emplean las entidades estatales y empresariales y que la Empresa Internacional obtendría para la consecución de sus fines; Los fondos que la Empresa Internacional determine para fines específicos; y Los excedentes generados por las distintas actividades empresariales.

En forma prioritaria los excedentes serían empleados en la proporción que se establezca y que debe ser importante, para constituir un Fondo de Compensación que se distribuiría en mayor proporción entre los países en proceso de desarrollo y mediterráneos. 41

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Debe tenerse en cuenta al respecto, que la.,, grandes ecnpresas rreinCras que aperan en el mundo, tienen capitales sociales limitados en comparación col] el monto de sus operaciones. Ello se debe a la financiación que obtienen en proporciones elevadas, en base a las riquezas numeras que explotan.


Además se contemplaría lo referente a la explotación de sustancias minerales y petrolíferas en los fondos marinos internacionales, tendiendo a que tal explotación la haga la Empresa Internacional, complementando la producción y desarrollo de la misma, de los países dedicados a esas actividades y teniendo en cuenta las necesidades mundiales, evitando afectar a los países subdesarrollados; se formularia, en consecuencia, lo conveniente para la Administración, por la Empresa Internacional de los Mares y Fondos Marinos Internacionales, respetando los derechos existentes, pero cobrando tasas y otros derechos por los usos de los mares internacionales y el aprovechamiento de sus recursos; se dictaría las normas referentes a la preservación de las aguas y recursos marinos internacionales, etc. Estos y otros complejos aspectos referentes al régimen económico de la Empresa Internacional y a la administración de los mares y de los fondos marinos internacionales, requieren un cuidadoso estudio con la intervención de científicos, técnicos y juristas especializados en las respectivas materias. El régimen laboral y de seguridad social de los trabajadores de la Empresa Internacional del Mar, debe tener en cuenta que el hombre ha dejado de ser sujeto indirecto del Derecho Internacional a través del Estado, para asumir el rol que le corresponda como sujeto directo de esta rama del Derecho, que obviamente debe estar a su servicio. El largo camino recorrido desde las Conferencias de La Haya que intentaron la protección física del hombre hasta la creación de la Organización Internacional del Trabajo, que lo ampara como trabajador así como la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura, la Organización de los Refugiados y Personas Desplazadas, la Organización Mundial de la Salud y en general todas las organizaciones que a nivel mundial demuestran palmariamente que el hombre al margen de su nacionalidad no podría ser ignorado en su derecho al trabajo y a gozar de un régimen adecuado de seguridad social, dentro de la Empresa Internacional del Mar. En consecuencia, será indispensable que se dé preferencia a los trabajadores procedentes de los países subdesarrollados, como una fórmula para combatir la desocupación, que dichos trabajadores sean capacitados en los institutos más acreditados existentes; que perciban inicialmente por lo menos un salario mínimo y otras remuneraciones de acuerdo con las establecidas en los países desarrollados; que la jornada de trabajo y los descansos se ajusten a los convenios y recomendaciones de la OIT; que se les reconozca la estabilidad en el trabajo; indemnización por antigüedad y amplia protección por la Seguridad Social, prestada directamente por la Empresa o por los Sistemas de los países que se encuentren en condiciones más favorables para hacerlo. Se puede argüir que es difícil de poner en práctica un esquema de empresa como el propuesto, inspirado en la empresa de tipo cooperativo, ya que ésta requiere de factores de intención a intereses comunes; pero tal objeción sería más fuerte contra cualquier otro tipo de actividad empresarial estructurada en base de las empresas tradicionales de simple lucro, en que la «affectio sociatatis» o factor de confianza entre socios, debe darse en mayor grado. Además, en ese otro tipo de empresa de lucro, la participación de los socios no ricos es sólo aparente, pues quien o quienes la dominan económicamente, tienen el poder real en ella y la manipulan. 51

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La Empresa Cooperativa es la más completa de las empresas creadas dentro del sistema capitalista y se presta para ser adecuada a los principios de Justicia Social; y si se la enriquece adecuadamente con creaciones generadas por las nuevas corrientes, puede constituirse un tipo de Empresa Internacional que se ajuste a los intereses de los pueblos y a los nuevos principios de solidaridad que van surgiendo en el campo del Derecho Internacional. A este respecto, resulta fundamental determinar los fines de la Empresa Internacional, de acuerdo con estos principios, en procura de la Paz Internacional y el desarrollo social y económico de los pueblos del mundo, con respecto a sus derechos, así como a la real vigencia de la soberanía de las naciones. Si el mar internacional es patrimonio de la humanidad, cuyo futuro depende en gran parte de aquél, es fundamental que, como medio de comunicaciones y fuente de riquezas comprendiendo las reservas de los fondos marinos internacionales, sea usado, explotado y preservado de acuerdo con los verdaderos intereses de la humanidad y no de los potentados económicos privados. Todo ello está, pues, estrechamente ligado con la Paz y la Justicia Internacionales. Debe además tenerse en cuenta que: a) un Organismo operacional protegería realmente los intereses de los países pobres que son la mayoría, con institutos que los favorezcan y que incluso compensen desventajas geográficas; b) que los Estados cautelan el interés general, por lo tanto, no sólo administran y explotan los recursos del mar y fondos marinos, en forma racional, sino que los preservan debidamente; y que ello se ha visto patentemente en el caso del Perú, que, con las medidas que ha adoptado respecto a la pesca, ha evitado la depredación de especies importantes y logrado su recuperación, pese a haberse producido un proceso de extinción de las mismas, precisamente por la extracción indiscriminada impuesta por las empresas de lucro; y c) que habría una acción coordinada de investigación e intercambio de informaciones, etc., entre los Estados y la Empresa Internacional del Mar, respecto a la preservación del medio marino y de sus recursos.

CON C L U S I O N E S 1 2

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Existiendo consenso en la zona internacional de los fondos marinos es patrimonio de la humanidad y que no estará sujeta a apropiación por medio alguno de Estado o persona, debe proveerse a su regulación y administración internacional. Entre la alternativa: Organismo Jurisdiccional Internacional o Empresa Internacional del Mar, esta última con las características sugeridas y sea cual fuere su denominación, es la más adecuada por estar inspirada en principios de Justicia Social Internacional y cautelar eficientemente los intereses de la mayoría de los países subdesarrollados y mediterráneos. La Empresa Internacional del Mar, debe sustentarse en la participación igualitaria de todos los países del mundo, con aportes y derechos iguales e intransferibles. Los trabajadores de la Empresa internacional del Mar, como sujetos directos de Derecho Internacional, deben gozar de un régimen laboral y de seguridad social acorde con los avances del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, así como con los convenios y recomendaciones de la O. I. T.


EVOLUCIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN EL PERÚ* SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derecho individual de trabajo. 3. Derecho colectivo de trabajo. 4. Derecho orgánico de trabajo. 5. Derecho procesal de trabajo. 6. Derecho de la seguridad social.

1. INTRODUCCIÓN Las transformaciones de las estructuras políticas, sociales, económicas y culturales que se han producido en el Perú en los últimos años, han determinado importantes y profundas modificaciones en el derecho del trabajo y de la Seguridad Social, en su aspecto normativo. A partir del Decreto Ley No 17063 de 3 de octubre de 1968, los gobernantes se propusieron promover a superiores niveles de vida, compatibles con la dignidad de la persona humana, a los sectores menos favorecidos de la población, introduciendo trascendentales innovaciones en beneficio del trabajador subordinado tales como la estabilidad absoluta en el empleo, las comunidades laborales, las empresas de autogestión integral en los complejos agro-industriales y en las empresas de propiedad social, la unificación de los seguros sociales y el consiguiente desplazamiento de la infortunística labor laboral de los empleadores al Seguro Social del Perú, la creación del Fuero Único de Trabajo y la modificación de los procedimientos para las reclamaciones individuales y colectivas de los laborantes, para señalar las más significativas. Es verdad que en el Perú el proceso de constitucionalización del derecho del trabajo y de la Seguridad Social se inició con la Carta Política de 1933, cuyo Título II en su Capítulo I se refiere a las garantías nacionales y sociales, disponiendo que *

En «Estudios Sobre Derecho Laboral» en homenaje a Rafael Caldera, Tomo II, Caracas, 1977.

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el Estado garantiza la libertad de trabajo, pudiendo ejercer toda profesión, industria u oficio que no se oponga a la moral ni a la salud ni a la seguridad pública; que el Estado legislará el contrato de trabajo (aludiendo a la convención colectiva de trabajo) y que es prohibida toda estipulación que restrinja el ejercicio de los derechos políticos, civiles y sociales; que el Estado favorecerá un régimen de participación de los trabajadores en los beneficios de las empresas y legislará sobre los demás aspectos de las relaciones entre aquellos y éstas sobre la defensa de los trabajadores en general; y que el Estado legislará sobre la organización general del trabajo y la seguridad industrial y sobre las garantías en el de la vida, la salud y la higiene. No obstante que muchas garantías sociales no fueron incorporadas en la Carta , convenimos con CABANELLAS, para quien «es notable en el texto constitucional peruano la excelente formulación de las declaraciones, que pueden permitir un extraordinario desenvolvimiento legislativo, sin tener necesidad de recurrir a cada momento a la reforma constitucional 43. Sin embargo es preciso destacar que entre el año 1933 y el año 1968, si bien la legislación laboral acusó considerable incremento, ella siguió la misma orientación de los años iniciales, limitándose a incorporar tímidas modificaciones al ordenamiento vigente que estaban muy lejos de satisfacer las exigencias de la justicia social. 42

Nos proponemos en este trabajo hacer un análisis muy apretado de las principales innovaciones introducidas en el derecho individual del trabajo, en el derecho colectivo del trabajo, derecho orgánico del trabajo, derecho procesal del trabajo y en el derecho de la seguridad social, que permita apreciar objetivamente el actual desarrollo de la normativa laboral peruana y sus proyecciones futuras.

2. DERECHO INDIVIDUAL DE TRABAJO Con el Decreto Ley No 18138 de 6 de febrero de 1970 se inicia la reforma de la legislación laboral en el plano de las relaciones individuales de trabajo, estableciéndose que en los centros de trabajo donde se realicen labores que por su naturaleza sean permanentes o continuas, los contratos individuales a plazo fijo o para una obra determinada, sólo podrán celebrarse en los casos que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar. El contrato individual a plazo fijo o para una obra determinada 42

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Garantías Sociales que deben elevarse al rango de preceptos constitucionales. Ponencia presentada por los profesores Ricardo NUGENT, Ricardo LA HOZ, José SAMANEZ CONCHA y Federico MORE BENAVENTE, al Congreso Extraordinario de la Federación Nacional de Colegio de Abogados del Perú, realizado en la provincia Constitucional del Callao. Revista del Derecho del Trabajo Nº 15, correspondiente a Enero/Junio de 1969, órgano de la Sección de Derecho del Trabajo, del Departamento Académico de Derecho Privado del Programa de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima (Perú). CABANELLAS Guillermo, Introducción al Derecho Laboral, Tomo II, pág. 261, Bibliográfica Omeba, Buenos Aires, 1960.


deberá constar por escrito y ser aprobado por la Autoridad Administrativa del Trabajo, reputándose sin valor ni efecto legal alguno cualquier estipulación contraria a esta norma. En esta forma se puso fin a la corruptela implantada por determinados empresarios que hacían suscribir contratos a plazo fijo a los trabajadores, para colocarlos al margen de los derechos y beneficios que la legislación laboral reconocía en favor de los laborantes al servicio de la actividad privada. Pocos meses después los gobernantes empeñados en llevar adelante el proceso de cambios estructurales que hiciera posible la construcción de una nueva sociedad basada en equitativos postulados de justicia, que reemplazará al injusto orden por el cual había venido atravesando la República, designa una Comisión encargada de elaborar los Proyectos de Leyes Generales de Trabajo considerando que la existencia de frondosas, antiguas y hasta contradictorias disposiciones laborales, creaban un clima de intranquilidad que afectaba el desarrollo de la acción del Estado, a la producción y a los trabajadores en general y que de otra parte la creación de nuevos entes jurídicos en los sectores agrícola, industrial, pesquero y cooperativo, habían generado nuevas modalidades de trabajo, sobre los cuales era necesario legislar, tal como se expresa en la Resolución Suprema Nº 270-TR de 26 de octubre de 1970 44. Desafortunadamente, sin esperar a la conclusión de los trabajos de la Comisión, el 10 de noviembre de 1970 fue promulgado el Decreto Ley 18471 sobre estabilidad en el empleo, disponiéndose que los trabajadores de la actividad privada y los de las empresas públicas sometidos al mismo régimen, sólo podrán ser despedidos por las causales de falta grave y reducción o despedida total del personal, autorizada por resolución de la Autoridad de Trabajo, debida a causas económicas o técnicas y caso fortuito o fuerza mayor, enumerándose en el Art. 2º, las faltas graves que dan lugar a la despedida inmediata del trabajador. De otro lado, si la causa que justifica el despido no resultara probada por el empleador, éste será obligado a elección del trabajador; a) a la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la reposición, así como a los otros derechos que pudieran corresponderle; y b) al pago equivalente de tres remuneraciones, si el trabajador se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone término a la reclamación y demás derechos que pudieran corresponderle. El Decreto Supremo Nº 001-71-TR de 12 de abril de 1971 precisando las normas de aplicación del Decreto Ley 18471, dispuso que las reclamaciones de los 44

La Comisión estuvo presidido Por el profesor Ricardo NUGENT, a la sazón miembro de la Sala de trabajo y de Derecho Público de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú y completada por los doctores César SAAVEDRA PEZZIA, Presidente del Tribunal del Trabajo, José ORTIZ REYES, José Luis URDAY, Luis SANCHEZ CHECA, Nelson CACERES ANGULO y por el señor José MARTINEZ GEA.

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trabajadores solicitando su reposición en el trabajo sólo podrán ser interpuestas dentro del término de 60 días de producida la despedida y que pasado este término, al trabajador únicamente le corresponderá el pago de tres remuneraciones mensuales como indemnización, aclarándose que este pago y el de las remuneraciones dejadas de percibir que corresponden al trabajador, en todo caso se computarán a partir de la fecha de interposición de la reclamación. Asimismo se excluyó de los beneficios de la ley a los trabajadores en período de prueba y fue hecha aclaración expresa en el sentido de que si el trabajador despedido tuviera la calidad de empleado y optase por la terminación del contrato de trabajo, los tres sueldos a que se refería la ley, sustituían a los tres por despido intempestivo que reconocía el Art. 26 del Reglamento de la Ley N° 4916 (Ley del Empleado). Es innegable la repercusión que tuvo la ley de estabilidad en el empleo en la relación de trabajo. Ella encontró su justificación en el derecho al trabajo proclamado por el Art. 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ratificada por el Perú por Resolución Legislativa Nº 13282 y puso fin al despido unilateral de trabajadores para impedir que alcanzaran al tiempo de servicios entonces exigible a efecto de obtener el beneficio de la jubilación, o que aquel continuara acrecentándose con el consiguiente incremento de la compensación por años de servicios. La ley vigente adolece de graves imperfecciones. La Comisión creada por Resolución Suprema Nº 270 de 26 de octubre de 1970 trató de subsanarla incluyendo entre las faltas graves el incumplimiento sistemático de las obligaciones del trabajador, que hiciera imposible la continuación de la relación de trabajo, así como la injuria, la calumnia, difamación o agresión al empleador o a sus representantes directos45, cuando estos hechos fueran acreditados judicialmente, pues tales faltas son consideradas graves en la legislación comparada y no era justificado que el legislador peruano la omitiera, sobre todo cuando la calificación final no quedará librada a la decisión del empleador sino a la magistratura del trabajo a través de un procedimiento expeditivo y breve. Los Proyectos de Leyes Generales de Trabajo fueron presentados por la Comisión dentro del término prorrogado por la Resolución Suprema Nº 350-TR de 28 de diciembre de 1970, habiéndosele dado a sus integrantes las gracias por los importantes servicios prestados a la Nación, por Resolución Suprema Nº 147-TR de 19 de abril de 1971. Sin embargo no se convirtieron en Decreto Leyes de la República. Una vez más triunfó la tesis conservadora de que no era posible todavía pensar en la sistematización de la legislación laboral, porque tal sistematización detendría su evolución y desarrollo, decidiéndose el mantenimiento de un ordenamiento «frondoso, antiguo y contradictorio».

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Causal vigente en nuestro sistema legal desde el año 1912 (inc. 3º del artículo 294 del Código de Comercio).


Las sugestiones de la Comisión en cuanto a la ley de Estabilidad no han sido consideradas hasta la fecha, no obstante las negativas proyecciones que acusa su aplicación en los años transcurridos desde su vigencia, entre otras, la pérdida del principio de autoridad en los centros de trabajo; la disminución de la producción en no pocos casos y la ausencia de incentivos para la formación de nuevas empresas, pues la ley tampoco cuidó de excluir de su ámbito de aplicación personal a los trabajadores de confianza que colaboran con la alta dirección. Ha correspondido a la jurisprudencia del Tribunal de Trabajo señalar que entre estos últimos, están excluidos los gerentes de empresa, en armonía con la prescripción contenida en el artículo 177 de la Ley de Sociedades Mercantiles, promulgada por Decreto Supremo de 27 de julio de 1967, en uso de la autorización conferida al Poder Ejecutivo por la Ley Nº 16123 de 6 de mayo de 196646. Desde hace algunos meses está anunciándose un nuevo régimen legal para la estabilidad, como parte de la definición política de la Segunda Fase del Gobierno, ocurrida desde fines de 1965, con el propósito de adecuar sus normas a la realidad nacional, sin desconocer el derecho del trabajador subordinado al trabajo estable. En esta oportunidad podrán regularse determinados mecanismos normativos, bajo cuyo amparo los empresarios continúan evitando el derecho a la estabilidad: el uso indiscriminado y sistemático del período de prueba, el contrato de trabajo por menos de cuatro horas diarias, los contratos de locación de servicios y de obra, los de plazo fijo, el trabajo eventual o de temporada y, las empresas de servicios, como mecanismo intermedio de provisión de mano de obra y la reducción de personal por aparentes causas justificativas, son las más usuales expresiones formales para eludir el instituto de la estabilidad, como se anota en reciente investigación socio jurídica47. El aporte de la Comisión encargada de formular los Proyectos de Leyes Generales de Trabajo, a la evolución y desarrollo del derecho del trabajo, ha sido sin embargo, significativo. Los Decretos Leyes 21106 y 21116 después del Decreto Ley Nº 18471 sobre estabilidad laboral, importan considerable avance sobre la legislación hasta entonces imperante, que consagraba la pérdida de los beneficios sociales en el caso de despedida por falta grave, y que no admitía el derecho a la remuneración del trabajador obrero por los días feriados no laborables. La Comisión al ocuparse de las remuneraciones en el Capítulo I del Título II del Proyecto, introdujo una saludable modificación que tendía a eliminar la 46

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Res. T. T. de 15-8-75 expedida en la causa Nº 1342/75 seguida por don Zenón Guillermo Echeverría Vidal con Cooperativa de Seguros loca Ltd.; Res. T. T. de 11-11-75 expedida en la causa Nº 1914/75 seguida por doña Flora Kobayashi con Perú Tours S. A.; Res. T. T. de 15-5-76, expedida en la causa Nº 135/75 seguida por don César Arce Scarhee con Radio Unión TV S.A.; Res. T. T. de 17-11-76 en la causa N° 3251/76, seguida por don Humberto Jaúregui con Evon’s S.A. BURNEO José, CIUDAD Adolfo y PASARA Luis, «Empleo y Estabilidad Laboral», Pág. 76. Serie Praxis, Centro de Estudios y Promoción del Desarrollo, Ata Laboral, Imprenta Amauta S.A., Lima, 1976. 57

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distinción entre el trabajador obrero y el trabajador empleado, estableciendo que la remuneración cubre un período de treinta días, pudiendo el empleador abonarla por semana o quincena y que en estos casos el pago comprenderá 7 días o 15, proporcionalmente a la remuneración mensual. Para tal efecto, la remuneración mensual que percibe el trabajador se dividiría entre 25 para calcular la que, corresponde a un día de labor. En esta forma, se ponía fin a la injusta situación del trabajador, cuya remuneración consistía en un salario diario, y que por lo tanto si entre semana había un día feriado, tenía que soportar una disminución de su remuneración vital. Esta proposición con ligerísimas modificaciones se convirtió en el Decreto Ley Nº 21106 de 25 de febrero de 1975, en virtud del cual los trabajadores comprendidos en las leyes Nros. 8439 y ampliatorias y 95555 gozarán de remuneración por los días feriados no laborables por un monto equivalente al salario dominical de la semana correspondiente a dicho día, siempre que el trabajador reúna los mismos requisitos exigidos para la percepción del salario dominical48. Asimismo, en el Capítulo V del Título II del Proyecto referente a la compensación por tiempo de servicios, la Comisión no consideró justificado que el trabajador despedido por falta grave estuviera sujeto a doble sanción: la pérdida del empleo y la pérdida de sus beneficios sociales, habida cuenta que la compensación por tiempo de servicios debe corresponder a un criterio de protección al trabajador, familiares o dependientes económicos cuando éste cesa en el empleo, independientemente de la causal de extinción de la relación de trabajo y propuso que en caso de despedida por falta grave, el empleador depositará en el Banco de la Nación el importe de los beneficios sociales, que pudieran corresponder al trabajador. El importe de dichos beneficios podría ser embargado hasta en un 50% por deudas alimenticias y el saldo quedaría depositado para asegurar el pago de la reparación civil que se fijara en la sentencia penal por delito contra el patrimonio de la empresa. De no existir esas medidas, el íntegro sería entregado al trabajador. La proposición sustancial se convirtió también en el Decreto Ley Nº 21166 de 11 de marzo de 1975, cuyo artículo 3º dispuso que en los casos en que la comisión de falta grave hubiera ocasionado daños y perjuicios al empleador, el monto de la compensación por tiempo de servicios será consignada en el Banco de la Nación en entregas mensuales y quedará a las resultas del juicio correspondiente para responder por la indemnización o reparación a que hubiere lugar. En la hipótesis de despido por falta grave por causales distintas, la compensación por tiempo de servicios se hará en mensualidades consecutivas iguales a la remuneración que estaban percibiendo el trabajador a la fecha de su despido hasta cubrir el importe 48

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Actividad efectiva durante seis días de la semana en la que se haya laborado 48 horas o 45 en el caso de mujeres y menores (Art. 9 y l0° del D. L. 10980 y Art. 1° y 2° del Reglamento de 27-449 .


de esa. En uno y otro caso la compensación ascenderá a una remuneración mensual o a treinta jornales por año debiendo pagarse la fracción de año por dozavos, lo que no ocurre cuando se extingue la relación de empleo por otras causales, en que la fracción mayor de tres meses se considera como un año más de servicio para los efectos de la compensación49. Otras disposiciones que merecen una mención especial son el Decreto Ley 19479, denominada Ley del Artista, cuya fuente inmediata es también el proyecto de Ley General de Trabajo, que regula el contrato de trabajo de los artistas y el Fondo de Derechos Sociales del Artista, para cubrir el pago de vacaciones y, la compensación por tiempo de servicios, con las aportaciones de los empleadores; y el Decreto Ley 21241 que reconoce beneficios sociales a los deportistas profesionales, tales como la compensación por tiempo de servicios, descanso anual remunerado y seguro obligatorio. En la misma línea de tendencia se ubican las normas sobre trabajadores agrícolas contenidas en los Decretos Leyes Nros. 19484 y 20614, al contemplar el primero un régimen de compensación a quienes pierden el empleo por la urbanización de predios agrícolas y señalar el segundo, la preferencia que corresponde a los trabajadores de los fundos expropiados para fines de Reforma Agraria, para el pago de sus beneficios sociales. No es de menos trascendencia el Decreto Ley 21208 reconociendo el principio de igualdad de la mujer en el trabajo, al abrogar el inciso d) del artículo 15 del Decreto Ley Nº 14222 permitiendo que la mujer percibiese remuneración inferior por su rendimiento. No puede dejar de hacerse referencia al Decreto Ley Nº 18445, que estableció el pago triple de remuneración, si el empleador no cumple con otorgar al trabajador el descanso anual de treinta días remunerados. Esta norma tuvo su fuente inmediata en la jurisprudencia en la Sala de Trabajo de la Corte Suprema de justicia de la República, que tuve el honor de integrar entre los años 1969 y 1971 inclusive. El debate judicial se produjo con motivo de discutirse la validez del artículo 6º del Decreto Supremo de 9 de mayo de 1939, que haciendo extensiva a todos los trabajadores las disposiciones que amparaban a los técnicos insustituibles, estableció el pago de las remuneraciones en todo caso que el empleador no cumpliera con conceder al trabajador el descanso anual que le acordaba la ley de vacaciones. Correspondió al Tribunal Supremo declarar que tal pago debía hacerse en observancia de lo prescrito en el artículo 6º del Decreto Supremo de 9 de mayo de

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NUGENT Ricardo, «La Compensación por Tiempo de Servicios en el Nuevo Derecho Peruano del Trabajo», en Revista Sociedad y Derecho N° 2, correspondiente al mes de Mayo de 1974, Lima, 1974.

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1939, dictado en vía de ampliación del Decreto Supremo de 31 de agosto de 1931, con la finalidad de garantizar el estricto cumplimiento de las leyes y disposiciones vigentes sobre el goce de vacaciones 50. Este claro pronunciamiento no puso fin al debate arguyéndose que la Ley 9049 derogó la Ley 7505 y por lo tanto las disposiciones que la reglamentaron y que como ni esa ley ni otra posterior, reconocían el derecho al triple pago, los trabajadores habían perdido la posibilidad de ser indemnizados cuando el empleador infringía la ley. La Corte Suprema en otro pronunciamiento dejó establecido que la Ley 9049 sólo había ampliado el ámbito de aplicación personal del artículo 3º de la Ley 7505, reconociendo además, a sus beneficiarios, el derecho de treinta días anuales de vacaciones pagadas, dejando subsistente el Reglamento de la Ley 7505 sucesivamente modificado por los Decretos Supremos de 17 de diciembre de 1936, de 9 de mayo de 1939, de 1º de mayo de 1940, y 5 de diciembre del mismo año, estos últimos dictados con posterioridad al 13 de febrero de 1940, en que se puso en vigencia la Ley Nº 9049. En consecuencia, no era necesario que se hubiera promulgado ley posterior a la 9049, señalando una sanción pecuniaria contra el empleador que omite dar descanso anual al trabajador por el término legal, porque tal sanción no era otra que la prevista en el artículo 6º del Decreto Supremo de 9 de mayo de 1939. Fue oportuno aclarar que la triple remuneración está constituida por la remuneración ordinaria correspondiente a la prestación de servicios en los días en que debe descansar el laborante; por la remuneración que debió percibir sin trabajar; y por una tercera que estrictamente constituye la indemnización por el perjuicio sufrido con la privación del descanso51. Es satisfactorio comprobar que esta doctrina fue recogida por el Decreto Ley Nº 18445, que precisando los alcances de las disposiciones reglamentarias vigentes sancionó la triple remuneración. La discusión judicial no concluyó con la promulgación del Decreto Ley 18445, porque en varios procesos se sostuvo que esta norma regía desde el día siguiente de su promulgación y publicación y que por consiguiente no podía aplicarse retroactivamente a las relaciones de trabajo concluidas con anterioridad. Fue preciso dictar las resoluciones supremas de 29 de enero de 1971 y las de 14 de junio del mismo año, declarando que el Decreto Ley 18445, sólo había precisado los alcances de las normas vigentes sobre la materia; y que en

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Resolución Suprema, expedida por la Sala de Trabajo del Tribunal Supremo con fecha 23-3-70. Resolución Suprema expedida por la Sala de Trabajo del Tribunal Supremo con fecha 14-9-70.


consecuencia, el Decreto Ley no era constitutivo de derechos sino meramente declarativo de un derecho forzoso, irrenunciable y preexistente.

3. DERECHO COLECTIVO DEL TRABAJO La innovación de más trascendencia en todo este proceso de remozamiento de la legislación laboral, ha sido el sistema de coparticipación de los trabajadores en la empresa, lograda a través de la reforma de la empresa capitalista tradicional, con la creación de las comunidades laborales, que dieron al trabajador peruano acceso a la gestión, a la propiedad y a los beneficios de la empresa. El Decreto Ley Nº 18350 de 27 de julio de 1970 que contiene la Ley General de Industrias creó la Comunidad Industrial, que pronto es legislada privativamente en el Decreto Ley N° 18384 de 1º de setiembre del mismo año, surgiendo posteriormente las comunidades laborales pesqueras, mineras y de telecomunicaciones al promulgarse los Decretos Leyes Nros. 18810, 18880 y 19020 respectivamente. Objetivo fundamental de la Comunidad Industrial fue fortalecer la empresa mediante la acción unitaria de los trabajadores en la gestión, en el proceso productivo, en la propiedad empresarial y en la reinversión, así como por medio del estímulo a formas constructivas de interrelación entre el capital y el trabajo. La comunidad industrial nació como persona jurídica de derecho privado y estaba integrada por el conjunto de trabajadores estables que laboraran a tiempo completo en una empresa industrial, en los sectores minero, pesquero y de telecomunicaciones y fue robustecida con la comunidad de compensación cuyo fin fue reducir las diferencias en los ingresos de los trabajadores para lograr una distribución equitativa de la renta, fortaleciendo la solidaridad de aquellos y del sector correspondiente, mediante la redistribución compensada de los aportes que reciba, a fin de alcanzar una sociedad más justa, sin eliminar el estímulo al esfuerzo que deben tener por trabajadores, según expresa la parte considerativa del Decreto Ley No 18810. El planteamiento de la necesidad de ir hacia una democracia industrial, en la que el trabajador sea un ciudadano de la empresa –y no un súbdito del empresario–, ha preocupado desde fines del siglo XIX y durante los primeros 20 años del presente siglo. Haciendo abstracción de la solución socialista clásica, han surgido nuevas fórmulas de participación de los trabajadores en la empresa, tales como los consejos obreros en Yugoslavia, la codeterminación en Alemania y los jurados de Empresa en España. El Perú no podía ser una excepción a este quehacer destinado a elevar los niveles de vida del trabajador e impedir los continuos conflictos que suscitan en la 61

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empresa a consecuencia de una estructura que no responde a las apremiantes exigencias de la hora presente y ensaya una fórmula de participación integral inédita y por lo tanto sin antecedentes en la legislación comparada. La inmadurez de empresarios y trabajadores ha impedido el cumplimiento de los buenos propósitos del legislador peruano. En los casi siete años de funcionamiento de las comunidades laborales, la acción negativa de ambos en proporción que no es necesario determinar, han obligado a introducir modificaciones en la estructura de las comunidades laborales. Los empresarios, acordando sucesivas capitalizaciones de los beneficios de la empresa que a ellos correspondía, intentaron sistemáticamente alejar la posibilidad de que la comunidad laboral alcanzara el 50% del capital de la empresa, y recurrieron a ciertos mecanismos para entorpecer la intervención de los trabajadores en los organismos de dirección. De otro lado, los trabajadores amparados en la defectuosa ley de estabilidad en el empleo ocasionaron la pérdida del principio de autoridad, y más aún, no entendieron que debían de cambiar de mentalidad para que las nuevas instituciones de coparticipación funcionaran en la forma prevista, y convirtieron a la comunidad laboral en un nuevo instrumento de la lucha de clases, que era precisamente lo que se trataba de impedir integrando a los factores de producción. Consecuencia de tal desentendimiento son las sustanciales reformas en las comunidades laborales. Estas que inicialmente existían por disposición de la ley en toda empresa industrial con más de seis trabajadores o en las que teniendo menos de seis trabajadores, su ingreso bruto anual excediera de un millón de soles (Art. 2º del Decreto Ley Nº 18834), ya no podrán constituirse en la denominadas Pequeñas Empresas del Sector Privado, entendiéndose por tales aquellas cuyo valor bruto de ingresos al año no sea inferior a determinados límites expresados en sueldos mínimos vitales por año de la Provincia de Lima y que oscilan entre 260 y 820 según la actividad económica de que se trata, tal como lo dispone el artículo 3º del Decreto Ley Nº 21435 de 24 de febrero de 1976, con la salvedad hecha en el artículo 29, de las empresas preexistentes del sector privado reformado por la comunidad laboral, cuyos ingresos brutos anuales sean inferiores a los límites indicados en el referido artículo 3º, las cuales continuarán rigiéndose por lo dispuesto en los Decreto Leyes Nros. 18384, 18710, 18880 y 19020. Con esta disposición quedan al margen de la comunidad laboral numerosas empresas del sector privado, cuyos trabajadores son sometidos al régimen laboral común, con derecho adicional a distribuirse un determinado porcentaje de la renta neta anual de la empresa en un porcentaje que varía entre el 10% y el 33% de acuerdo a la actividad económica del centro de trabajo. De otro lado, el 1º de febrero de 1977 se promulgó el Decreto Ley Nº 21789, reglamentado por el Decreto Supremo Nº 002-77 IT de 22 de abril del mismo año, modificando las normas hasta entonces vigentes que regulaban la 62


Comunidad laboral en el Sector Privado Reformado, con el propósito de adecuar sus mecanismos, para permitir que el trabajador reciba el beneficio real y oportuno de su participación en la producción y de propiciar las condiciones necesarias para el desenvolvimiento de la capacidad empresarial e impulsar a los niveles de inversión requeridos por la economía nacional. Para tal efecto la participación patrimonial de los trabajadores se traslada de la comunidad industrial, para estar representada por el 13.5% de la renta neta anual que se invertirá en acciones laborales, bonos de trabajo o bonos de interés social emitidos por la empresa o bonos de reinversión de trabajo que emitirá el Banco Industrial del Perú de acuerdo a la libre elección del trabajador y hasta que esta «cuenta de participación patrimonial» alcance un monto equivalente al 50% del capital de la empresa, caso en el cual se continuará deduciendo de la renta neta únicamente el 1.5% para formar y fortalecer el patrimonio de la comunidad laboral. Dado los alcances de este trabajo no es del caso analizar la naturaleza de esta nueva modalidad en participación patrimonial. Lo evidente es que el trabajador deja de tener acceso al capital social de la empresa, en la forma prevista en los Decretos Leyes de constitución inicial de las comunidades laborales, lo que explica que el artículo 61 del Decreto Ley Nº 21789 lo excluya del derecho de representación en la junta general de accionistas y que el número de trabajadores en el directorio, con un mínimo de uno, estará en relación directa con la proporción que las acciones laborales representan en la propiedad del patrimonio empresarial. No existe aún la suficiente perspectiva para llegar a conclusiones sobre este nuevo ensayo de participación del trabajador en la empresa-industrial del sector privado reformado. Será menester esperar un tiempo prudencial para establecer las bondades o inconvenientes del nuevo sistema y observar la conducta de los factores interesados ante este nuevo esfuerzo integracionista del legislador peruano. Aparte de estos cambios en el sistema de coparticipación, la legislación en materia de derecho colectivo no ha sido prolífica en los últimos años. No se ha promulgado una Ley de Organización Sindical, ni se ha intentado la formulación de disposición alguna sobre el derecho de huelga, ni sobre los convenios colectivos.

4. DERECHO ORGÁNICO DEL TRABAJO La creación del Fuero Privativo del Trabajo es la reforma más importante en este rubro. Surge por disposición del artículo 27 de la Ley Orgánica del Sector Trabajo (Decreto Ley No 19040 de 23-11-71), como un organismo jurisdiccional autónomo encargado de conocer y resolver, en forma exclusiva, las reclamaciones de carácter individual que sobre pago de remuneraciones y otros derechos sociales formulen los trabajadores cuyos contrato de trabajo haya terminado. Sus resoluciones consentidas o ejecutoriadas tienen autoridad de cosa juzgada y mérito para su ejecución, la que seguirá en el mismo Fuero Privativo de Trabajo. 63

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El Fuero Privativo de Trabajo está formado: a) por el Tribunal de Trabajo, integrado por un Presidente y por una o más Salas compuestas cada una por tres Vocales, quienes serán ponentes en forma rotativa, en la vista de las causas; b) por jueces Privativos de Trabajo; c) por el Personal Auxiliar. En los lugares donde no existan jueces Privativos de Trabajo, ejercerán sus funciones las autoridades administrativas de Trabajo, siempre que fueran letrados y en su defecto los jueces de Primera Instancia en lo Civil del Fuero Común, quienes aplicarán el procedimiento especial de trabajo, y en caso de apelación, elevarán las causas al Tribunal del Fuero Privativo de Trabajo, que tiene jurisdicción nacional y su sede en la capital de la República. Es también importante la creación del Fuero Privativo de Comunidades Laborales, como organismo jurisdiccional autónomo, encargado exclusivamente de conocer y resolver las controversias que se originen por aplicación de la legislación de toda comunidad laboral. El Decreto Ley 21109 de 4 de abril de 1975, señala la competencia y jurisdicción del Fuero y su constitución, ésta última siguiendo similares lineamientos a los del Fuero Privativo de Trabajo. En varias oportunidades hemos propiciado la integración del Fuero de Trabajo, para evitar la dispersión de la jurisdicción laboral entre los jueces y la Sala de Trabajo del Poder judicial y los jueces y Tribunal de Trabajo del Poder Administrativo y hemos sido opuestos a la creación de nuevos Fueros, lo que no impide que se asignen Jueces y Tribunales especializados cuando así lo exija la naturaleza de las cosas, pero formando parte integrante del Poder judicial. Nuestras iniciativas no fueron acogidas al formularse el Decreto Ley Nº 19040. Sin embargo ese punto de vista negativo para la justa y oportuna administración de justicia, ya ha sido abandonado, pues desde el 11 de noviembre de 1975, uno de los objetivos básicos de la Reforma judicial, es precisamente la integración de la función judicial, sin perjuicio de la especialidad de los Fueros Privativos que sea necesario conservar (como el militar), tal como se expresa en el inciso d) del artículo 5º del Decreto Ley Nº 21307.

5. DERECHO PROCESAL DE TRABAJO En el aspecto del derecho procesal del trabajo, la reforma está contenida básicamente en el Decreto Supremo Nº 006-71 TR que regula el procedimiento de las Convenciones Colectivas de Trabajo; el Decreto Supremo Nº 007-71 TR que norma las Reclamaciones Individuales de Trabajo ante el Fuero Privativo correspondiente y el Decreto Supremo Nº 006-72 TR que señala el procedimiento de las denuncias ante la Autoridad Administrativa del Trabajo por infracción de leyes o convenios o para la reposición del trabajador. 64


Forman parte de estas innovaciones los artículos 22º al 39º inclusive del Decreto Ley Nº 21109 que contiene el procedimiento ante el Fuero Privativo de Comunidades Laborales y la Resolución Ministerial Nº 0708-76 que norma el procedimiento de reclamaciones colectivas de un sector de los trabajadores marítimos. La reforma de los procedimientos en materia laboral es significativa. El Decreto Supremo Nº 006-71 TR abroga el antiguo Decreto Supremo del 23 de marzo de 1939 y desarrolla el esquema conforme al cual deberían sustanciarse las reclamaciones colectivas, dividiéndola en tres momentos: el trato directo, la conciliación y la resolución, con la garantía de la doble instancia, por la Autoridad Administrativa. No obstante el avance del nuevo texto, que se adecua en términos generales a la legislación comparada, seguimos creyendo que la resolución final de los conflictos colectivos debe estar a cargo de un Tribunal Arbitral constituido por ambas partes y que únicamente cuando el conflicto compromete el orden socioeconómico, será necesario el arbitraje obligatorio, alejando a la Autoridad Administrativa de la solución del conflicto, para evitar que factores extra-laborales concurran a la decisión del reclamo colectivo, por las implicancias políticas que de tal procedimiento se derivan. En cuanto a las reclamaciones individuales, y las derivadas de la infracción de leyes y convenios el procedimiento regulado por los Decretos Supremos Nros. 007-71 y 006-72 TR, reproduce y amplía los principios básicos que informan el proceso laboral, pese a que se advierten defectos sustanciales inspirados en el procedimiento civil ordinario que deben superarse en un futuro próximo. No ha sido posible tampoco implantar la oralidad y la inmediación, por la notoria insuficiencia de jueces y de personal auxiliar que inevitablemente harían fracasar el sistema reconocido como el más idóneo para la resolución de los conflictos individuales de trabajo.

6. DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL En el campo de la Seguridad Social el avance de la legislación peruana ha sido notable. Una de las más caras aspiraciones del trabajador fue alcanzada al asumir exclusivamente el Seguro Social Obrero (hoy Seguro Social del Perú), el Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, por mandato del Decreto Ley N° 18846 de 13 de abril de 1971. Hasta que se puso en vigencia el nuevo sistema, la reparación de los infortunios de trabajo estaba a cargo del empleador, quien recurría al seguro privado, para cubrirse de los riesgos por accidente de trabajo. Los infortunios de trabajo derivados de las enfermedades profesionales debía atenderlos directamente, por cuanto las compañías aseguradoras se negaban sistemáticamente al aseguramiento de estos infortunios del trabajo, sosteniendo que mientras el accidente de trabajo puede o no producirse, la enfermedad profesional en ciertas actividades hace su aparición inexorablemente, y en esas 65

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circunstancias no existía uno de los elementos del contrato de seguro, cual es su carácter aleatorio. La creación del Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley No 19990 de 24-4-73), del Seguro Social del Perú (Decreto Ley No 20212 de 6-11-73) y la incorporación del auxiliar del hogar al régimen del Seguro Social (D.S. 002-70 TR) constituyen interesantes contribuciones a la evolución y desarrollo de la Seguridad Social en el Perú. El Decreto Ley 19990 unificó los diferentes sistemas e instituciones de seguridad social, comprendiendo entre los asegurados obligatorios a los trabajadores de los sectores públicos y privados, y siete meses después se fusionan la Caja Nacional del Seguro Social Obrero, el Seguro Social del Empleado y la Caja Nacional de Pensiones, creándose el Seguro Social del Perú (D.L 20212 de 6-11-73). El mismo propósito tuvo el Sistema de Pensiones y Compensaciones de los servidores civiles del Estado no comprendidos en el Decreto Ley Nº 19990, o sea de aquellos que al promulgarse esta norma legal, se encontraban prestando servicios al Estado con sujeción al régimen de la antigua ley de 1850 sobre jubilación, cesantía y montepío. Se trata de un ordenamiento técnico cuyas disposiciones deben ser materia de una profunda revisión, para subsanar las deficiencias, que perjudican al trabajador público en sus justificadas expectativas y derechos adquiridos. (D.L. 20530). Queda todavía un largo camino que recorrer para que la Seguridad Social se haga extensiva a los familiares de los trabajadores y a otros sectores de la población actualmente marginados de sus beneficios. Este es a grandes rasgos el esquema de la evolución y desarrollo del derecho del trabajo y de la Seguridad Social en el Perú, en los últimos siete años, que con sumo agrado he preparado solidarizándome con el justificado homenaje que los jurislaboralistas de nuestra América rinden al profesor RAFAEL CALDERA, distinguido amigo y colega y eminente maestro universitario de la hermana República de Venezuela.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL TRABAJO EN EL IMPERIO TAHUANTINSUYO* Sumario: 1. Fundamento y finalidad del trabajo en el Imperio. 2. La organización del trabajo en función del proceso expansivo del Tahuantinsuyo. 3. La agricultura base de la Economía: el trabajo comunitario y el trabajo obligatorio. 4. La distribución del trabajo según la edad, el sexo y las entidades a las cuales se prestaba. La irreductibilidad de esté sistema con el concepto jurídico de jornada de trabajo. 5. Las diversas formas de trabajo: la mita, el ayni y la minca. 6. Contenido esencial del Derecho Incaico y la inexistencia del Derecho del Trabajo. 7. El trabajo como tributo al Estado. 8. Conclusiones.

1.- Hablar del trabajo en el Imperio de los Incas significa transportarse no sólo a épocas sino a conceptos muy distantes de los actuales. El Imperio Inca fue una sociedad autoritaria donde los individuos estaban plenamente subordinados a la estructura superior del Estado, manejado por una clase dirigente estable y poderosa. El trabajo obligatorio, y su estricto control, formaban parte de la inteligente tarea de la aristocracia cuzqueña para mantener se dominio. El pueblo estaba dotado de un sano ancestro trabajador y de un acendrado amor a la tierra. A través de las creencias mítico-religiosas, que el pueblo había recibido de sus mayores, se creó toda una mística del trabajo. La agricultura, realizada en conjunto, era no sólo un ejemplo de vida comunal cotidiana, sino que consistía en la mejor realización de la persona: el contacto con la tierra. 2.- En un país de suelo pobre y de población creciente, es necesario organizar el trabajo para equilibrar el constante aumento de la población, con la producción de bienes de consumo. Los incas se preocuparon por lograr ese equilibrio, habida cuenta que sus territorios estuvieron en un incesante proceso de expansión, enseñando *

En El Trabajo en Época Precolombina, obra colectiva dirigida por Guillermo Cabanellas, Ed. Eliasta SRL, Bs.Aires, 1978.

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el sistema tradicional a las nuevas naciones incorporadas, para hacerlos ingresar en el sistema productivo general. 3.- La base de la Economía en el Imperio Inca fue la agricultura, y por ende, hacia ésta debía dirigirse el esfuerzo orientador del Estado en el campo del trabajo. Esta actividad era obligatoria52; también tenemos datos de casos en que se castigaba la negligencia en los trabajos agrícolas con azotes de varas de mimbre 53. Las disposiciones conocidas para el trabajo agrícola pueden extenderse a todo tipo de trabajo, como testimonian los cronistas citados. El trabajo en el Imperio, además de ser obligatorio, se caracterizaba por su forma comunitaria. Los Incas se dieron cuenta que para levantar su Imperio, se necesitaba la concurrencia de una gran masa de trabajadores. Sin la ayuda de éstos, no podrían haberse ejecutado obras como la fortaleza de Sacsahuamán, terminada en época de Tupac Yupanqui. El pueblo andino fue rico en tradiciones comunales. Desde antes de la aparición de los Incas, los antiguos peruanos habían descubierto la importancia de la vida comunal. La prueba más clara es la institución preincaica del ayllu, en que la propiedad de la tierra de labor o marka corría paralela al trabajo comunal de ella. Una amistosa cooperación presidía los trabajos de la comunidad, iniciándose las labores con cánticos a las divinidades y manteniendo el trabajo en un plano elevado. No se conocía en el Tahuantinsuyo la vieja idea occidental –felizmente superada– de la degradación o castigo que significaba trabajar. Al decir que el trabajo era obligatorio, queremos que se entienda que no existía una obligación impuesta por la fuerza a determinada casta social. En el Imperio sólo estaban exonerados de trabajar «... los viejos, los enfermos y otros incapaces ...»54. Los nobles trabajaban con el Inca a la cabeza, dando ejemplo al pueblo. Vale recordar que, además de la necesidad de combatir la pereza, los andinos consideraban al trabajo como un fin, más que como un medio, al decir de Pedro Pizarro55. El Padre Acosta anota la tendencia del gobierno Inca de mantener a los indios siempre ocupados56. Juan de Betanzos comenta que Pachacutec hizo construir el Cuzco sólo para dar trabajo a los pobladores57, y el mismo cronista

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Cfr. PADRE BLAS VAREELA, s. J.: Relación de las costumbres antiguas de los naturales del Perú (atribuida a...), en MARCOS JIMÉNEZ DE LA ESPADA: Tres relaciones de antigüedades peruanas (Imprenta J. Pellegrini, Buenos Aires, 1950), pág. 186; Lic. FERNANDO DE SANTILLÁN: Relación del origen, descendencia política y gobierno de los incas, en JIMÉNEZ DE ESPADA, ibídem, pág. 51; EL INCA GARCILAZO DE LA VEGA: Comentarios reales (Lima, 1959), t. III, pág. 90. GARCILASO DE LA VEGA: Ob. cit., t. II, pág. 72. LUIS BAUDÍN: El imperio socialista de los incas (Santiago de Chile, Editorial Zig Zag, 1955, 4 a, edición corregida y aumentada), pág. 227. Cfr. PEDRO PIZARRO: Relación del descubrimiento de los reinos del Perú (Madrid, 1844), pág. 276. Cfr. JOSE DE ACOSTA. s. J.: Historia natural y moral de las Indias, en «Biblioteca de Autores Españoles» (continuación de la Colección Rivadeneyra), vol. 73, libro VI. Cfr. JUAN DE BETANZOS: Suma y narración de los incas..., (Madrid, 1880), cap. XII y XVI.


cuenta que el Inca dedicaba su tiempo a más de la dura tarea del gobierno a labores del estilo de la pintura u otras manuales. 4.- No se crea, sin embargo, que los dirigentes del Imperio hacían trabajar en forma inclemente a sus súbditos. A cada hombre sólo podía pedírsele lo que podía dar de sí 58. Los Incas no olvida ron que el sexo, la edad y la constitución física hacían variar la capacidad de rendimiento de los individuos, lo que desde luego no autoriza a sostener que en el Imperio existían jornadas de trabajo según el sexo, la edad, las entidades a las cuales se prestaba el trabajo, etc., sino que simplemente las labores eran distintas según los factores anotados. Y es que utilizar términos técnicos actuales, como «jornada de trabajo» en el Imperio de los Incas, es lo mismo que figurarse una legislación laboral, conteniendo, por ejemplo, la reglamentación de la huelga y el derecho a la sindicación en la antigua Asiria. Los sistemas tan diferentes y el distinto concepto que se tenía del hombre, hacen imposible esta trasplantación de categoría y términos, desde la época actual hasta el incanato. Con razón expresa Basadre59 que quienes pretenden cultivar la Historia del Derecho necesitan huir de diversos errores en que por precipitación, frivolidad, partidarismo y otras, suele incurrirse, agregando que uno de esos errores es tomar fórmulas o instituciones del Derecho vigente, para querer interpretar o explicar el Derecho Histórico. La improcedencia de tal afán es aún más grande cuando se trata de épocas muy remotas, y, en consecuencia, no cabe estudiar la vida jurídica de los Incas a la luz de nuestra vida jurídica actual. Tal procedimiento es calificado por Vicente S. Ugarte del Pino como «vicio de enfoque que consistiría en juzgar el Derecho de una época o de un grupo cultural como elementos valorativos propios de la nuestra, es decir, tratando de encontrar identidades, e inconscientemente tratando de adaptar toda esta estructura a la nuestra, no concibiendo que cada pueblo en su tiempo ha poseído una concepción del mundo propia, que es lo que constituye su dogmática»60. Por consiguiente, sí entendemos por jornada de trabajo un tiempo determinado dentro del cual el trabajador presta servicios subordinados a cambio de un salario, encontrándose establecidas previamente las obligaciones del trabajador y del empresario, mediante una legislación especial, que nosotros denominamos Derecho del Trabajo, no podemos hablar de jornada de trabajo en el Imperio de los Incas, salvo que por esa expresión entendamos un tiempo indeterminado en que 58 59 60

LUIS VALCARCEL: Historia de la cultura antigua del perú (Imprenta del Museo Nacional, Lima, 1943), t. I, vol. II, pág. 149. Cfr. JORGE BASADRE: Historia del Derecho peruano (Lima, 1937), pág. 27. VICENTE J. UGARTE DEL PINO: Líneas de tendencia en la evolución jurídica de los pueblos (Lima, 1962), pág. 4.

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un trabajador dedica sus energías a la producción de bienes de carácter económico, lo que evidentemente no se ajusta al concepto de lo que hoy entendemos por jornada de trabajo en sentido jurídico. El Estado Inca no limitaba la duración del trabajo por horas al día o a la semana, ni el trabajo estaba referido a determinadas castas sociales. La obligación de trabajar se basaba en que el Estado debía pedir a cada uno lo que podía dar de sí. No se desperdiciaba la fuerza del adulto ni la experiencia del anciano, ni tampoco las hábiles manos femeninas o las inexpertas de los niños 61. Mal podemos llamar entonces jornada de trabajo –con criterio actual– a la duración del período diario laborable en el Imperio Inca. Quienes sostienen lo contrario incurren en un error histórico profundo al examinar instituciones casi milenarias bajo el aumento de una lente actual. Hemos de hacer notar que cuando el objeto del trabajo no es obtención de un salario, vale decir, cuando el trabajador no es un asalariado, sino que produce para la subsistencia comunal, y luego para la suya propia, no ubica su trabajo dentro del límite de una jornada fija, sino que utiliza –como se hacía en el incanato– las horas de luz diurna, variables con las estaciones, lo que daría en todo caso una jornada solar de trabajo, no estable sino movible, de acuerdo a la duración del día en cada lugar. 5.- De otra parte, la ausencia de un empresario y la forma como se realizaba el trabajo en el Imperio del Tahuantinsuyo robustecen nuestro punto de vista. En efecto, la mita forma de trabajo obligatorio, como todas, y que se realizaba entre los 25 y 50 años, y en la que se exigía el máximo de rendimiento, consistía en el laboreo de minas y cultivo de coca, ejecución de obras públicas y el servicio militar. Es interesante anotar que los Incas no separaban al hombre del clima lugareño, o si lo alejaban geográficamente, lo dirigían a lugares de temple semejantes al de origen. Rouma opina que este trabajo de la mita sólo se realizaba luego de efectuadas las labores agrícolas, a fin de mantener ocupado al hombre62. En segundo término, cabe mencionar al ayni que se efectuaba en forma de ayuda mutua entre los miembros del ayllu. Era realizado después del trabajo necesario para la manutención familiar, en las tierras que el ayllu entregaba a cada miembro (topo). El excedente de las tierras necesarias para los productos alimenticios del ayllu se distribuía entré el Inca y el Culto. Al laboreo de estás tierras se le llamaba minca63. 61 62 63

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VALCÁRCEL: Ob. sit., pág. 149. Cfr. El imperio Incaico (Lima, imprenta Domingo Miranda, 1937), pág. 30. LUIS VALCARCEL: Etnohistoria del Perú antiguo (Lima, U.N.M.S.M., 1959), págs. 95 y Sgts.


Hay que aclarar que no era necesario el trabajo de todas las horas hábiles de un año, para hacer producir las parcelas familiares. Este trabajo se hacía con la ayuda de los demás miembros del ayllu, además de la propia familia del purej. No se impedía entonces, el trabajo de las tierras familiares, so pretexto de un tributo de horas de trabajo en favor del Estado o del culto oficial. Podría preguntarse a qué se destinaban los productos de las tierras del Inca y del Culto. Las del Inca servían para alimentar a los servidores del Estado, desde el Inca hasta las más modestas clases; al ejército, que existió en forma permanente desde Pachacutec o Tupac Inca, y el sobrante a reservas para emergencias (sequías, heladas, etc.). Estos sobrantes se acumulaban en grandes cantidades en los graneros locales. Los productos de las Tierras del Sol servían, en primer lugar, para mantener el cuerpo sacerdotal, no sólo a los sacerdotes del culto oficial del Sol, sino a las acllas de los conventos adjuntos a los templos solares, etc. En segundo término, se utilizaban para los sacrificios que se ofrecían en determinadas festividades, y por último, los sobrantes se almacenaban de igual manera que los del Inca, para casos de emergencia. Valcárcel anota que los productos de las Tierras del Sol, se dedicaban no sólo al culto de este dios, sino también al de los muertos64. 6 - En cuanto a la existencia de un Derecho del Trabajo entre los incas, podemos afirmar que no lo hubo según nuestra concepción actual. El derecho incaico fue esencialmente penal y las disposiciones se dirigieron, más que a otra cosa, a fortalecer la preeminencia del Estado sobre los individuos. Guardando el orden social se castigaron los delitos contra la vida y la pacifica posesión de bienes (ya que en el Imperio no existió la propiedad de bienes inmuebles, y únicamente relativa en cuanto a los bienes muebles) 65; contra las buenas costumbres, pues más de un cronista nos cuenta el ostracismo a que fueron condenadas las mujeres públicas (aunque hay datos que fueron utilizados con fines políticos militares en algunas conquistas, sobre todo en la ultima época del Imperio). Los delitos que atentaban contra la seguridad del Estado eran severamente castigados con medidas drásticas: la destrucción de pueblos enteros, como la que intentó Tupac Inca Yupanqui con los Yanayacos, a raíz de una sublevación, y la enorme matanza que hizo Atahualpa en la zona quiteña, con motivo de la ayuda prestada por los lugareños contra él, en la lucha fratricida con Huáscar por la posesión del Imperio.

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Cfr. VALCARCEL: Ob. cit., pág. 96. En Líneas de tendencia, antes citada, pág. 9, UGARTE DEL PINO sostiene que en el antiguo Perú no pudo existir la herencia de los bienes muebles, ni que ésta siguiera la línea materna como lo afirman algunos tratados de la materia, por cuanto siendo una sociedad «animista», los bienes muebles eran considerados «tabú» por estar impregnados del ánima del poseedor y por lo tanto no debían estar en el comercio de los hombres.

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No existía en el Imperio una legislación protectora del trabajador. Siendo el obrero dependiente en todo del Estado, al que pagaba impuestos con su energía de trabajo, éste no se encontraba en la necesidad de proteger al trabajador mediante disposiciones laborales. Además, recuérdese que el trabajador no recibía salario alguno por su trabajo en las tierras oficiales, si por salario entendemos una cantidad en dinero y/o en especie que el empresario abona a su dependiente en forma fija o variable, según la cantidad de trabajo. La prestación de servicios que el hatunruna realizaba iba en beneficio del Estado y de los demás habitantes. Muchas veces partes importantes de las cosechas eran repartidas en momentos de calamidades públicas, de los depósitos existentes. 7.- El trabajo se cumplía como un tributo al Estado, el que entregaba a cada hombre o mujer un trozo de terreno de labranza llamado topo, para que los tuviera en usufructo. La repartición de los topos era anual, teniendo en cuenta que no debía tocar a un mismo individuo la misma tierra en dos períodos consecutivos, para evitar los posibles favoritismos de las autoridades del ayllu, y compensar a aquellos a quienes les había correspondido mala tierra en el reparto anterior. Acerca de la medida de estos topos no se ha llevado a precisar nada, salvo que era elástica, variando de acuerdo a la calidad de la tierra, porque se calculaba que su rendimiento anual serviría para la alimentación de una pareja en un año, A cambio de estas tierras que suministraban el sustento y garantizaban la habitación que era construida por los miembros de la comunidad, el indígena ofrecía el tributo del labrado de las tierras estatales, su mano de obra para la construcción y mantenimiento de las obras públicas y militares, y su contribución al laboreo de las minas y cultivo de coca, prestándose esta última, por cortos períodos y por una sola vez. 8.- De esta apretada síntesis se desprende que en el Imperio Incaico no existió el Derecho del Trabajo ni las instituciones y principios que lo informan. Se podrá estudiar el trabajo en el Imperio del Tahuantinsuyo, más no la jornada de trabajo, las vacaciones pagadas, etc., que son instituciones propias de una disciplina científica que surgió recién á fines del siglo pasado, para dar solución a problemas muy distintos a los que afrontaba la realidad Inca.

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EL PROCESO DE CODIFICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN EL PERÚ* La evolución legislativa en el Perú sobre el trabajo comprende cinco momentos perfectamente diferenciados. El primero se inicia con la promulgación de la Ley 1378 de 20 de Enero de 1911, sobre accidentes de trabajo, incorporándose a nuestro ordenamiento jurídico sobre la materia la teoría del riesgo profesional, que constituyó un significativo avance para la época, sobre la base de un proyecto presentado por el Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos Doctor José Matías Manzanilla, labor en la que colaboró el Doctor Luís Miro-Quesada, también Profesor de la Universidad Decana de América, quien con sus tesis universitarias v a través del periodismo y el parlamento, formuló interesantes sugestiones sobre la cuestión social, anticipándose a su época por eso ambos son considerados como los precursores de la legislación social en el Perú. El segundo momento de la evolución de la legislación social se inicia con las leyes protectoras de trabajo de mujeres y menores No. 2851 y sobre el descanso obligatorio No, 3010, puestas en vigencia en el año 1918. El tercer hito que marca el desarrollo de la legislación social está dado por la protección del trabajador empleado y que respondiera, como lo hace notar Valdez Tudela, en sus Comentarios a la Legislación Social Peruana, a la necesidad de remediar la situación precaria de éstos, sujeta al Régimen del Código Civil. Si bien la Ley No. 4916 se limitó a modificar el articulo 296 del Código de Comercio en realidad fue la norma con la que se inicia el desenvolvimiento y la Legislación del Trabajo en el Perú y su posterior evolución a través de las leyes ampliatorias, modificatorias y conexas. El cuarto momento significativo de la legislación social peniana esta identificado con la creación del Seguro Social por la ley No. 8433 del 12 de Agosto *

Ponencia presentada en el seminario organizado por la Asociación Iberoamericana de Derecho de Trabajo de la Seguridad Social, Lima, 1981.

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de 1936, para cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte de los trabajadores obreros; legislación que años más tarde se haría extensiva a los trabajadores empleados, por la Ley No 13724 de 18 de Noviembre de 1961 hasta fusionarse en el Seguro Social del Perú por Decreto Ley No. 20212 y constituirse recientemente en el Instituto Peruano de Seguridad Social. La última etapa de ésta evolución hace su aparición en la Ley No. 18350 de 30 de Julio de 1970, al crearse las comunidades industriales, modificándose la estructura de la empresa tradicional, a efectos de dar al trabajador participación en las utilidades o beneficios, en la gestión y en la propiedad de las empresas lo que ha sido ratificado por el artículo 56° de la novísima Constitución Política del Estado de 1979.(1). La Legislación de Trabajo en los años transcurridos desde el comienzo de éstas cinco fases, ha tenido un desarrollo inorgánico, se ha tornado en marañada y dispersa y resulta de difícil manejo aún para los especialistas por lo que es evidente que se hace indispensable, desde mi punto de vista, ir a la sistematización científica de la legislación laboral, que permitirá cubrir los vacíos que se advierte, reestructurar algunas instituciones y poner al día las disposiciones que parecieron avanzadas en su momento, pero que actualmente no responden a las exigencias de la justicia social. Aunque la polémica del siglo XIX, sobre la posibilidad de la codificación del Derecho y cuyos máximos exponentes fueron Savigny y Thibaut, ha sido ampliamente superada, como lo demuestra los textos codificados en el mundo entero, el problema se ha replanteado al surgir el Derecho del Trabajo, como una nueva rama de la enciclopedia jurídica con autonomía científica, legislativa, jurisdiccional y didáctica entre quienes se proclaman defensores de la codificación del Derecho del Trabajo y quienes rechazan tal posibilidad. No constituye tema de ésta ponencia elucidar éste problema en el ámbito del Derecho Laboral en General ni en el Derecho Peruano del Trabajo en particular, va que su objeto no es otro que el proceso de codificación de la legislación laboral en el Perú. Sin embargo, estimo necesario aludir al tema en términos muy generales, reseñando por distinguidos juris laboralistas en torno a la codificación del Derecho del Trabajo. La urgencia del sustento codificador respecto al Derecho del Trabajo se ha planteado a consecuencia de la proliferación de normas labores, promulgadas en distintas épocas y por consiguiente inorgánicas y en no pocas veces contradictorias y emnarañadas, a tal extremo que resulta difícil no sólo su conocimiento sino también su manejo, quedando librados sus alcances a la interpretación judicial no siempre acertada, aún cuando es justo reconocer al menos en el Perú, que tanto el 74


Tribunal de Trabajo como la Corte Suprema, en los últimos años ha realizado un aporte de trascendencia a la evolución y al Derecho del Trabajo, pues en determinados casos sus resoluciones han servido de valioso criterio informador al legislador. Sin embargo, la complegidad de la materia codificadora ha favorecido la aparición de tendencias opositoras, en la que han participado no sólo los juristas sitio también empleadores y trabajadores. Los primeros en equivocada creencia que la codificación que se impondría nuevas obligaciones y los segundos por el temor al recorte de sus derechos reconocidos. En América, el Profesor Rafael Caldera sostuvo que codificar el Derecho del Trabajo, es enquistarlo hacer estático el molde de las relaciones sociales, es condenarlo de una vez a la incapacidad y a la muerte (aunque en conversación posterior con el autor de ésta ponencia ha variado su criterio) En la misma línea de tendencia se ubica el Profesor Walker Linares, cuando argumenta que el Derecho Laboral, fundada en factores económicos siempre variables, puede paralizarse en su evolución con los códigos de trabajo, se está ante un nuevo derecho o en vías de formación, impulsado por un dinamismo constante, de ahí al peligro de codificarlo. Tal vez se alinearon entre los imputadores el Profesor de la Cueva y en un momento determinado el Profesor Cabanellas quien afirmó que codificar el Derecho del Trabajo seria amarrarlo a un cadáver e inmovilizarlo. No faltan desde luego los defensores de la codificación como el Profesor Tisembaum, al expresar que si bien es necesario reconocer que el Derecho del Trabajo ha evolucionado intensamente en estos últimos años, habiéndose producido profundas transformaciones, ellos no debe significar una dilación en la oportunidad de la codificación. Las transformaciones sociales generan modificaciones, pero ellas no deben dilatar ni demorar el proceso de estructuración jurídica porque de lo contrario se llegaría a la negación de no construir por temor a las reformas. El Profesor Cabanellas, en el Primer Congreso Argentino de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social y posteriormente en su compendio de Derecho de Trabajo de 1998, se declara partidario de la codificación de la Nación Argentina, en relación al momento histórico y a las necesidades del país, pronunciándose por un código flexible que ponga fin a la anarquía laboral. En Europa, el recordado Pérez Botija en un interesante ensayo titulado en tomo a la codificación del Derecho del Trabajo, inserto en los estudios de Derecho del Trabajo publicados en memoria de don Alejandro Unsain, es de la misma opinión, sosteniendo que la anarquía legislativa es peor que la anarquía a secas, agregando que hiperbolizar las dificultades de la codificación equivale a proclamar un complejo de interioridad, revelar un estado de insuficiencia y de preparación jurídica. Robusteciendo su posición al declarar que desconfiar del código es desconfiar en grado sumo de la ley. Utilizando otras expresiones Alonso García en su obra «La Codificación del Derecho del Trabajo», se coloca entre los defensores del sistema, corno en su momento lo hicieron Capitán y Cuché, Scelle y Haurio. 75

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En el Perú conviene recordar que los profesores que integrábamos la cátedra del Derecho del Trabajo en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, estimamos que en el año 1962, en ponencia presentada al Primer Congreso Nacional Derecho del Trabajo realizado en Trujillo, que habida cuenta del estado de nuestra legislación laboral y la realidad socio económica de nuestro País, debería optarse por el sistema de la consolidación. Sin embargo, la preocupación por codificar la legislación de trabajo en el Perú se inicio hace media centuria. El articulo 13° de la Ley 6871 de 12 de Mayo de 1930 hizo preceptiva la necesidad de nombrar una comisión integrada por un Senador y un Diputado elegidos respectivamente por el Senado y la Cámara de Diputados y un tercer miembro designado por el Poder Ejecutivo para que formulara un Proyecto de Código del Trabajo en armonía con los principios declarados en ésta materia por la Constitución Política del Estado. Los miembros de esta Comisión no llegaron ni ha ser designados. El 2 de Diciembre del mismo año, el Gobierno dictó un Decreto Supremo con el mismo propósito La Comisión tampoco cumplió con su cometido. Igual suerte corrieron las Comisiones que se nombraron para la preparación de un anteproyecto de codificación, por las Resoluciones Supremas del 5 de Setiembre de 1932 del 10 de Agosto 1934 y del 15 de Setiembre 1941. En realidad el primer intento serio de codificar la Legislación del Trabajo lo constituyo el Anteproyecto del Código del Trabajo formulado por el Doctor Manuel Bustamante de la Fuente en el año 1934, constante de seis libros: el primero referido al contrato individual del trabajo, al reglamento interno de las oficinas o fábricas, a la higiene de los locales, a la nacionalidad de los trabajadores así como la proporcionalidad de los pagos y a tos seguros sociales; el segundo a las asociaciones profesionales, el tercero a los accidentes de trabajo; el cuarto a las autoridades judiciales y administrativas, encargadas de aplicar las normas del Código y el quinto a los conflictos entre el capital y el trabajo y los procedimientos para solucionarlos y el ultimo a las disposiciones de carácter general. Una iniciativa, que no obstante el tiempo transcurrido merece ser estudiada, era la contenida en el articulo 237° del Proyecto, que propiciaba la proporcionalidad entre las remuneraciones de los trabajadores de la empresa, estableciendo una relación entre la mayor y menor remuneración, para evitar que los jefes de la empresa, con el pretexto de su capacidad y eficiencia perciban enormes cantidades de dinero mientras que los trabajadores subalternos sigan siendo remunerados con raciones de hambre. El Proyecto del Doctor Bustamante fue remitido a la Comisión Especial para que informara sobre su adaptabilidad y estudiara su contenido. La referida Comisión no cumplió el encargo. 76


Era incuestionable que el Perú en el año 1934, cuya industria era incipiente, no estaba preparado para codificar las normas laborales que estaban muy lejos de exhibir la madurez y el desarrollo que iba alcanzar en la ahora presente. Transcurrirán muchos años para que surgieran otros intentos de codificación. Por Resolución Suprema del 26 de Abril de 1951 se encargó la preparación de un Anteproyecto del código de Trabajo a una Comisión integrada por los Ministros de justicia, Salud y Previsión Social, Resolución que quedo sin electo por la del 15 de Setiembre del mismo año encomendándose dicha labor a una Comisión presidida por un Vocal de la Corte Suprema que no dio cumplimiento a su encargo. Años después se expidieron las Resoluciones del 26 de Marzo de 1946 y del 4 de Marzo de l947, con el mismo objeto, ninguna de las cuales dio resultado alguno. Llegamos al año 1950 y el Ministerio de Trabajo dispuso la preparación de un Anteproyecto del Código del Trabajo, encomendando la tarea a la Dirección General de Trabajo, por intermedio de la Dirección de Legislación cuyo Jefe era el Doctor Guillermo Gonzáles Rosales, quien formuló el Anteproyecto respectivo constante de un 1 Título Preliminar y seis libros, en los que se legislaba sobre el contrato de trabajo, condiciones generales de trabajo , higiene y seguridad industrial, asociación profesional o sindical, comisiones especiales de trabajo, Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas. El Anteproyecto reunió en un cuerpo orgánico nuestra dispersa legislación de trabajo, contenidas en las partes pertinentes de la Constitución, y en el Código Civil y en las Leyes, Decretos y Resoluciones Supremas e incorporo nuevas normas inspiradas en la Jurisprudencia de la Corte Suprema, del Tribunal de Trabajo y del Tribunal de Asuntos Colectivos. El Anteproyecto según se expresaba en el a exposición de motivos, encerraba no sólo el derecho vigente sino un derecho creador. Este Anteproyecto tampoco tuvo sanción legislativa. Fue necesario que transcurriera una década para que se hiciera otro intento de codificación. Fue recomendado por el Primer Congreso Nacional de Derecho de Trabajo efectuado en Trujillo en 1962, en el cual se recomendó que debía iniciarse a la brevedad posible la unificación y sistematización de la legislación del trabajo. mediante una Ley General de Trabajo que sirviera de referencia para una posterior codificación de la legislación laboral66. La Comisión fue presidida por el Doctor Ulises Montoya Manfredi, en representación del Colegio de Abogados de Lima, por el que escribe éstas líneas y el Doctor Ricardo La Hoz Tirado, en representación de la Universidad Nacional 66

Se publica como anexo de esta obra.

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Mayor de San Marcos y por los Doctores Hugo Piaggio y Javier Vargas en representación de la Universidad Católica del Perú. Los juristas comisionados pudieron dar cumplimiento al encargo en el angustioso plazo de noventa días, presentando al efecto un Anteproyecto constante y un Título Preliminar y once Títulos en los que se legislaba sobre las relaciones individuales v colectivas de trabajo, tornando como base la dispersa legislación vigente incorporando innovaciones para adecuarlas a las exigencias del momento histórico de su redacción. Este Anteproyecto fue objeto de críticas, algunas superficiales y otras subjetivas. Sin embargo ninguna observación fue presentada directamente a la comisión. Por otro lado, los sectores interesados arguyeron a la falta de tiempo para efectuar el estudio de un trabajo de la amplitud del Anteproyecto y el Ministerio de Trabajo haciéndose eco de esas circunstancias estimo que era procedente reservarlo para que se diera cuenta de él al nuevo gobierno constitucional a instalarse. Llegamos así, al último al intento de la sistematización de la legislación laboral. Por Resolución Suprema No. 270 del 20 de Octubre de 1970, se nombró una Comisión de Juristas que tuve el honor de presidir, para que en el plazo de sesenta días ampliados posteriormente a noventa elaborara los Proyectos de Leyes Generales de Trabajo, Lev General de Procedimientos en Materia Laboral y Ley de creación de la Magistratura única de trabajo67. Se fundamentaba la Resolución de Octubre de 1970 en la existencia de una frondosa legislación antigua y contradictoria que creaba un clima de intranquilidad afectando el desarrollo de la acción del Estado, a la producción y a los trabajadores en general, y que por otra parte la creación de otros entes jurídicos en los sectores agrícolas industrial, pesquero y cooperativo habían generado nuevas modalidades de trabajo sobre las cuales era necesario legislar. La Comisión dentro de los plazos prorrogados cumplió con su cometido y remitió al Ministerio de Trabajo los Proyectos encomendados. Sin embargo no tuvieron sanción legislativa porque una vez más triunfó la tesis que no era posible todavía pensar en una legislación laboral unificada sin detener su evolución y desarrollo, decidiéndose el mantenimiento de un ordenamiento frondoso disperso, activo y contradictorio, que la Resolución Suprema de creación de la Comisión había recusado. El Proyecto de Ley General de Relaciones Individuales de Trabajo constaba de tres Títulos. El Primero estaba subdividido en ocho capítulos que se refería a las disposiciones generales sobre el Contrato de Trabajo al período de prueba a las 67

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Se publican como anexo de la presente obra.


obligaciones del empleador y del trabajador, a la contratación de personal extranjero, a la suspensión y extensión del contrato de trabajo y a la prescripción; el título segundo incluyó normas concernientes a las remuneraciones y estaba subdividido a cinco capítulos en los cuales se desarrollaban los temas relativos a las remuneraciones en general , a los salarios mínimos, a las asignaciones de utilidades y a fa compensación por tiempo de servicios; en el título tercero se proyectaron las disposiciones que debían de regir la duración de trabajo y los descansos y estaban divididos en dos capítulos que se ocupaban de la jornada de trabajo y de las vacaciones anuales. El aporte de la Comisión encargada de formular los Proyectos de Leyes Generales de Trabajo a la evolución y desarrollo del Derecho Peruano de Trabajo ha sido innegable. Los Decretos Leyes No. 21106 y 21116 importaron un considerable avance sobre la legislación entonces vigente que establecía la pérdida de los beneficios sociales por falta grave y que no admitían la remuneración de los trabajadores obreros en los días feriados no laborables. Decretos Leyes que con ligeras modificaciones contenían las mismas proposiciones del Proyecto. Otras disposiciones que merecen una especial mención son el Decreto Ley No. 19479 conocido como la Ley del Artista que regula el contrato de trabajo de los artistas y el Fondo de Derechos Sociales de éstos trabajadores, para cubrir el pago de lar remuneración por vacaciones anuales de la compensación por tiempo de servicios con las aportaciones de los trabajadores cuya fuente inmediata es el Proyecto de Ley General sobre Regímenes Especiales así como el Decreto Ley No. 21241 que reconoce beneficios sociales a los deportistas profesionales tales como compensación por tiempo de servicios, descanso anual remunerado y de seguro social obligatorio, tomados del mismo Proyecto. Por último, conviene destacar que otras sugestiones quedaron en el texto sin alcanzar sanción legislativa, como la reducción del período de prueba a treinta días para los trabajadores no calificados pues los tres meses que reconoce la legislación vigente sigue siendo utilizada con alguna frecuencia en perjuicio de los trabajadores a través de sucesivas contrataciones; tampoco se ha incorporado a la legislación el derecha al ascenso, la enumeración de tas obligaciones mínimas de trabajadores y empleadores ni la prohibición expresa de los pactos para reducir mediante el abono respectivo, la duración del descanso anual, ni la obligación del empleador de depositar anualmente en un banco a elección del trabajador el importe del salario diferido que integrará la compensación por tiempo de servicios al término de la relación de empleo, para que genere intereses a favor del trabajador, impidiendo que dichas cantidades constituyan como hasta ahora una reserva simbólica en los libros de contabilidad y sigan siendo convertidas en capital de trabajo del empleador. Esta ha sido en líneas generales la evolución del proceso de codificación de la legislación social peruana, que como se aprecia aun no ha terminado. Con motivo de la promulgación de la Constitución Política del Estado de 1979, se han 79

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elevado al rango de preceptos constitucionales importantes derechos sociales de los trabajadores públicos y privados y es de esperar el desarrollo de esas cláusulas, económicos sociales a través de tina Ley General de Trabajo flexible que permita subsanar la deficiencia de la legislación vigente.

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CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO DE TRABAJO 1. Es indudable que mientras los sujetos de la relación de trabajo se desenvuelven dentro de la ley y de los convenios colectivos, orientados a la conservación de la paz social, el Derecho Laboral se realiza plenamente. plenament e. La norma laboral no es estática ni simplemente abstracta. Cuando el laborante cumpla las obligaciones asumidas en virtud de la relación de empleo y el dador de trabajo le abona puntualmente su salario, observa los pactos normativos y se ajusta a las disposiciones relacionadas con la seguridad industrial; y extinguido el vínculo jurídico, el empleador satisface al trabajador las prestaciones que le son debidas, no es necesario recurrir a ninguna otra rama de la enciclopedia jurídica para darle vigencia. El Derecho del Trabajo lleva implícito un mandato que puede ser imperativo, prohibitivo o permisivo y en las circunstancias puntualizadas no requiere de ningún otro derecho para su actuación. Sin embargo, el Derecho del Trabajo existe para regular relaciones humanas de profundo contenido social, está dirigido a voluntades que actúan libremente, que pueden negarse en la praxis a respetar las normas laborales, inclusive sin el propósito de causar daño, y ocasionar un desequilibrio desequili brio que interrumpa la armonía entre el derecho propio y el ajeno. Al ocurrir cualquiera de estas eventualidades, es obvio que el Derecho del Trabajo es insuficiente para restablecer el orden jurídico. Es así como surge el Derecho Procesal del Trabajo, señalando el procedimiento y las formalidades que han de observarse para restablecer el imperio del Derecho 68. Es sabido que las controversias laborales se ventilaban inicialmente en la jurisdicción ordinaria y con sujeción a las normas del Derecho Procesal Civil, de corte individualista y liberal, dominado por el principio de la igualdad de las partes en el proceso, principio que resulto ilusorio al aplicarse a la resolución de los conflictos laborales, provocando la indefensión del trabajador. trab ajador. «Esta igualdad 68

Ponencia Publicada en los Anales del Congreso Internacional sobre Justicia del Trabajo realizado en Brasilia 1981.

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fue teórica frente al factor económico. Fue evidente dentro del sistema legal, legal , referido a la existencia de una parte dominante y una clase dominada, o sea a los patrones y a los trabajadores»69. La gravedad de esta situación determinó la creación de la jurisdicción laboral, para que conociera privativamente de los conflictos de trabajo y consecuentemente el desarrollo de un proceso especial, cuyas principales características características vamos a reseñar. Y es que como señala Stafforini, las reglas procesales han de adaptarse a la índole de los derechos que tienden a hacer efectivos y cuando se trata de materias jurídicas especiales, como la del trabajo, que justifican la existencia exis tencia de un derecho autónomo, ha de admitirse la necesidad de un fuero y procedimiento propios70. El proceso del trabajo está dirigido a evitar la desigualdad en que se encuentran el trabajador frente al empleador, reconociendo el primero ciertos privilegios, que no encajan dentro de los moldes tradicionales tradici onales del Derecho Procesal Civil Civi l y que en el fondo persiguen reestablecer el equilibrio entre los contendientes. Es decir, se establece una desigualdad para restaurar la igualdad perdida por la distinta condición que tienen en el orden económico de la vida, los que ponen su trabajo como sustancia del contrato, y los que se sirven de él para satisfacción de sus intereses71. Entre esos privilegios merecen ser destacados el beneficio de pobreza, que preferimos denominar el beneficio de litigar sin gastos, porque la pobreza puede ser todo lo que se quiera menos un beneficio; la legitimación procesal pr ocesal del menor de 18 años para provocar la actividad jurisdiccional; la inversión de la carga de la prueba, desde que al trabajador sólo le corresponde acreditar la relación de trabajo y al empleador el fundamento de su negativa al pago de las prestaciones demandadas en la litis pendencia; la facultad reconocida al trabajador de señalar al Juez competente para el conocimiento conocimien to de la controversia, ora el del lugar de su domicilio ora del lugar donde está ubicado el centro de trabajo; la exoneración del pago de costas en la hipótesis de declararse infundada la demanda; la posibilidad de ofrecer como testigos a los trabajadores que prestan servicios al empleador, a pesar de ser dependientes de este, son una demostración del tratamiento especial que el Derecho Procesal de trabajo dispensa a los laborantes. Existe consenso en la doctrina sobre la necesidad de la existencia de la jurisdicción de trabajo como una rama especializada del Poder Judicial72 y de un 69

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Valdez Tudela, Napolión: Características esenciales del procedimiento en la jurisdicción de Trabajo. Ponencia presentada al II Congreso Iberoamericano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 1967. Stafforiní, Eduardo: Derecho Procesal del Trabajo, pág. 4, Ed. La Ley, Bs. Aires, 1946. Couture, Eduardo J.: Algunas Nociones fundamentales del Derecho Procesal de Trabajo, en Estudios de Derecho Procesal Civil, pág. 288, Bs. Aires, 1948. Tomo I. No obstante en el plano de la legislación comparada han sido expresados diversos criterios en cuanto a la composición de la jurisdicción laboral y sus organos. Cf. Ruprecht, Alfredo: El Derecho Procesal del Trabajo, en Rev. Mexicana de Trabajo, N° 4, pág. 101, México, 1968. Cf. Cordova, Efren: Estudio Comparativo sobre los Sistemas de Tribunales de Trabajo, en Rev. Mexicana de Trabajo 811 Epoca, Tomo I, pág. 211 y sgts. México, 1977.


proceso especial para sustanciar las reclamaciones de los trabajadores a consecuencia de una relación de trabajo extinguida, o sea en la presencia de un Derecho Orgánico del Trabajo y de un Derecho Procesal de Trabajo, como disciplina autónoma. Respecto a este último, Moraes Filho ha escrito con razón, que hoy constituye materia pacífica su reconocimiento como disciplina autónoma con relación al Derecho Procesal común73. Como han sido designados tres ponentes ponent es sobre el tema, es explicable que no desarrolle todas y cada una de las características caracterís ticas del proceso de trabajo, sino que me concrete sucintamente - para hacer hac er lugar al debate - solamente a las que desde mi punto de vista constituyen la columna vertebral del proceso. 2. Oralidad. Es verdad que este principio no es privativo del proceso del trabajo. Aún en el proceso civil común de los países que siguen s iguen el sistema continental europeo ha logrado infiltrarse - aunque tímidamente - en determinados procesos proces os relacionados principalmente con el derecho de familia, con las leyes-, sociales referentes a la locación-conducción de bienes inmuebles y en el proceso agrario, lo que permite sostener que se está gestando un Derecho Procesal Social con características especiales y distintas a las que son propias del Derecho Procesal Civil Común. El proceso de escritura, lento, complejo y oneroso resulta notoriamente inconveniente para resolver controversias como las laborales, que por su naturaleza exigen una solución en el más breve término, porque el hambre no respeta plazos procesales, como lo hace notar Russomano74. Simplificación y rapidez son ventajas adicionales de la oralidad y que en el proceso del trabajo tienen una considerable importancia hasta el punto de ser uno de los motivos que ha justificado la aparición de este proceso75. La oralidad supone naturalmente adecuación entre la nómina de magistrados y el de procesos que racionalmente puedan resolverse con la urgencia, simplicidad y economía que exige el proceso del trabajo. De nada valdría valdrí a la oralidad en este proceso especial, si las audiencias de prueba se s e prolongan indefinidamente por la necesidad de atender una cantidad desproporcionada de reclamaciones y si la resolución final de la lits se expide después de vencido con exceso el término perentorio que señalan las leyes locales para su expedición. El presupuesto que anotamos está internamente vinculado con la infraestructura de los juzgados y tribunales, desde que si no se cuenta con el personal 73 74 75

De Moraes Filho, Evaristo: Introducao ao Direito de Trabalho, vol. II, pág. 360, Rio de Janeiro, 1956. Russomano, Mozart Victor: Características esenciales dei procedimiento ea la jurisdicción del Trabajo en Revista de Derecho del Trabajo nº 11, pág. 360. Lima, 1967. Rodriguez Piñeyro, Miguel: Principios Sustanciales del Proceso Español de Trabajo, en Revista de Jurisprude Juris prudencia ncia Peru Peruana ana n9 287 pág. 1389, Lima, 1967.

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auxiliar indispensable indispens able y los medios materiales para su cabal desenvolvimiento, los órganos jurisdiccionales se verían en la imposibilidad de cumplir con su cometido. Para que la oralidad haga posible la pragmática finalidad que se deja señalada, es asimismo cuestión previa la idoneidad del juzgador, expresada no únicamente en los conocimientos especia les sobre la materia, sino también en un mínimo de sagacidad para iniciar y concluir con éxito la conciliación previa o durante el proceso, a que nos hemos de referir posteriormente; y estar en aptitud de sustanciar s ustanciar el procedimiento, aplicando aplicand o sin prejuicio alguno, durante la tramitación y al expedir sentecia, los principios informadores tanto del Derecho del Trabajo como los del Derecho Procesal de Trabajo. La regla de la oralidad, como amplio desarrollo en el Derecho Procesal del Trabajo, requiere para su correcta aplicación de otros principios conexos, como la inmediación entre el Juez y los sujetos de la relación procesal, la identidad física del primero, la concentración y la supremacía de la palabra oral, sin prejuicio del principio de escritura para la actuación de algunos medios de prueba, como los peritajes. Estos principios son en realidad los cimientos sobre los cuales descansa todo el edificio de la oralidad. La inmediación tiene estrecha vinculación con la oralidad, pues permite el contacto directo entre el Juez y las partes, los testigos y peritos, y confiere una mayor garantía en la administra ción de la justicia laboral. Es notoria la diferencia de actitud del litigante y de quienes son requeridos a comparecer a una diligencia judicial, cuando ella se practica ante un simple funcionario o auxiliar de justicia, que se desempeña como un intermediario y actúa mecánicamente, desligándose desligándos e del proceso una vez concluido el objeto de la convocatoria. El Juez por el contrario, tiene interés - en cuanto Juez - en los resultados de la actuación de la diligencia-. Puede, haciendo uso us o de las facultades que le acuerda la ley, interrogar a las partes, a los peritos y testigos y formar criterio criter io y sobre todo convicción sobre el caso sub-judice. Sin la inmediación la oralidad carecería de sentido y de toda trascendencia. El Juez se encontraría en la incómoda situación de resolver el conflicto sobre la base de diligencias que no ha presenciado, recogidas en actas que no siempre reflejan la realidad. Por eso, si por motivos atendibles (enfermedad, traslado, ascenso) el magistrado estuviera impedido de dictar sentencia, sería imperativo proceder a nuevo juicio oral ante otro Juez o Tribunal según sea el caso. La inmediación determina la publicidad, que en sentido amplio significa que todas las etapas del proceso - excepto la conciliación - puedan ser presenciadas por terceras personas, aún cuando no tengan interés directo en el pleito. Esta es una garantía que si bien no es privativa del proceso pr oceso laboral, tiene en él una expresión significativa, por la naturaleza de los derechos controvertidos. contr overtidos. No es infrecuente la concurrencia de numeroso público a las audiencias de los procesos laborales, 84


interesado en conocer a traves de la controversia controvers ia sus propios derechos sociales y el sentido en que son resueltas las reclamaciones. En sentido estricto, la publicidad está referida a quien es parte en el proceso, a efecto de permitirle presenciar y controlar todas las actuaciones judiciales, para ejercitar el derecho de defensa que la ley le reconoce. Desde otro aspecto, la publicidad autoriza a los sujetos de la relación procesal proc esal a examinar directamente o por intermedio de sus defensores o apoderados, el expediente que contiene el proceso, especialmente especialment e antes de dictarse sentencia. Para que el proceso del trabajo cumpla con la finalidad de hacer justicia en el más breve término, a la oralidad y a la inmediación debe adicionarse la concentración de los actos procesales en un solo momento, en el que las partes aportan los medios de prueba que a su derecho competen, para que se produzca la actuación de ellos en un solo debate oral. La concentración evita las sorpresas tan comunes en el proceso ordinario y coloca a demandante y demandado así como al Juez, Jue z, en sit situac uación ión de pre precis cisar ar las pos posici icione oness de los con conten tendie diente ntes; s; ase asegur guraa la cel celeri eridad dad del procedimiento, desde que el ofrecimiento y la actuación de los medios probatorios se realizan sin solución de continuidad. La concentración constituye también a que la oralidad Y la inmediación se manifiesten plenamente, y que el proceso sea realmente breve y sencillo. La concentración permite a su vez, la simplificación de los actos procesales, una sencillez de la forma de los mismos que no significan ciertamente informalismo, informalis mo, pero que contrasta con las reglas del proceso ordinario. El proceso del trabajo desde su establecimiento original está pensado para que pudiera acudir a él un lego, aún más, un lego calificado sociológicamente por su falta de cultura; para ello se simplifica las formas, como por otro lado es constante en los procesos de trabajo comparados76. 3. Después de todo cuanto llevamos expuesto es fácil comprender la razón por la cual el Juez de Trabajo no es un convidado de piedra pied ra en el proceso, sino una figura principal, premunida de lo que la doctrina denomina poderes de dirección, justifica justi ficados dos por la mism mismaa natu naturale raleza za del proce proceso, so, en el que no se deba debate te únic únicamen amente te el interés individual del trabajador sino un interés social s ocial tutelado por el Estado. En el proceso de trabajo si bien el impulso procesal, proces al, definido por Chiovenda77 «como la actividad que se propone tan solo obtener el movimiento progresivo de la relación procesal hacia haci a su término», compete a las partes en términos generales, el Juez debe ejercitarl ejercitarloo de oficio ordenando la práctica de algunas diligencia diligenciass para el

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Rodriguez Piñeyro Miguel: op. cit., pág. 1394. Chíovenda G.: Instituciones de Derecho Procesal Civil, Tomo III pág. 77, Madrid, 1954.

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mejor esclarecimiento esclarecimiento de los hechos controvertidos, controvertidos, sin esperar que los sujetos de la relación procesal lo soliciten. Asimismo, corresponde al Juez de Trabajo impedir la paralización del proceso dictando las resoluciones pertinentes, con el propósito de que la tramitación continúe hasta quedar en estado de expedir resolución. res olución. Consecuentemente, puede rechazar de plano las peticiones sin fundamento legal que tiendan a dilatar el procedimiento78. El poder de dirección domina el proceso laboral. No se trata de que el Juez de Trabajo pueda ordenar apremios, la acumulación de procesos o una inspección ocular antes de dictar sentencia, sin que las partes se s e lo soliciten, como acontece en el proceso civil de los países que adoptan un sistema mixto en cuanto al impulso procesal. Estas facultades, por lo demás son poco utilizadas, pues los jueces comunes imbuidos del sistema dispositivo estiman, estim an, por regla general, que tales resoluciones podrían interpretarse como parciales en favor del litigante a quien benefician. En el proceso laboral el Juez de Trabajo, precisamente en virtud del poder de dirección de que está investido, debe dirigir el proceso desde su inicio hasta su término, sin otro norte que la búsqueda de la verdad mediante la libre apreciación de los medios de prueba actuados. Es de tal trascendencia trascen dencia este poder de dirección, que encontrada la verdad procesal en la primera audiencia, el Juez de Trabajo puede dictar sentencia total o parcial inmediatamente después del comparendo, comparend o, si se hubiesen reunido los elementos probatorios prob atorios que dan fundamento a la demanda y para ordenar los pagos correspondientes, debiendo continuar el proceso respecto de la parte de la demanda no resuelta res uelta79. Uno de los institutos en que el Juez de Trabajo tiene forzosamente que hacer uso de su poder de dirección, es el de conciliación, conciliac ión, que dada su finalidad procede generalmente antes que el proceso se abra a prueba, pero nada impide que se formalice en el curso del procedimiento y aún después de dictada la sentencia. En virtud de la conciliación se confiere a las partes la oportunidad opor tunidad de limitar sus reclamaciones dentro dent ro de la esfera de sus derechos; se ha concebido con el propósito de que demandante y demandado lleguen a un acuerdo evitando la secuela del procedimiento y por consiguiente, la pérdida de tiempo que importa para ambas partes; y por último, garantiza una solución sustentada en la buena disposición de los contendientes para colocarse en la situación s ituación de la contra parte. La conciliación está en el pináculo de todos los demás principios informativos i nformativos del procedimiento en la jurisdicción del trabajo. Es la regla áurea de ese 78 79

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Artículo 48 del D. S. n° 007-71TR de 30-11-71, sobre normas sobre el procedimiento laboral. Principio que reitera el inc. c) del art. 48 del D. S. 03-80TR, de 26-3-80. Esta era una de las facultades de Juez de Trabajo en el Perú. Art. 48 del D. S. de 30-11-71. Facultad que ha quedado sin. efecto por el Inc. b), del art. 48 del D. S. de 26-3-80.


procedimiento. Es el esfuerzo del legislador, continuando por el Juez, para que las partes lleguen a un acuerdo Mutuo 80. Pueden ocurrir varias hipótesis que conviene precisar: a) que el trabajador después de la invocación del Juez del Trabajo reflexione sobre el contenido de la pretensión accionada y llegue a la conclusión de que su reclamo no puede prosperar, habida cuenta que el demandado aportó los medios de prueba acreditando la temeridad de la demanda; b) que el demandado convenga en todos los extremos de la demanda; y c) que sólo acepte algunos extremos de la pretensión y niegue los otros. En los dos primeros supuestos estamos ante situaciones de normalidad procesal, en las que se ha cumplido el propósito de la conciliación. En la tercera hipótesis, si el demandante concilia los puntos impugnados por el empleador, corresponde al Juez de Trabajo hacer un minucioso análisis para que el acto procesal a concluirse no importe una renuncia de beneficios sociales, que por ser de orden público son irrenunciables. En este momento el Juez de Trabajo asume el rol de amigable componedor, no puede limitarse a dar aprobación a la conciliación, como si se tratara de una transacción civil, en la que por estar en juego intereses particulares, se limita a interponer su autoridad para que las partes le den su debido cumplimiento, al margen de la entidad de los derechos a que mutuamente renuncian. Debe en todo caso ajustar su conducta a ciertas normas de actuación, señaladas prolijamente por De Gregorio Laivé81. La conciliación terminada en las circunstancias y con las garantías expresadas, tiene efectos irrevocables. Una vez aprobada por el Juez adquiere el valor de cosa juzgada material, y en con secuencia, no cabe procesalmente su impugnación por ninguna de las partes. En caso de incumplimiento el Juez de oficio o a solicitud de parte, según la ley local de que se trate, está autorizado para hacerla prevalecer, utilizando el procedimiento previsto para la ejecución de sentencia.

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Russomano Mozart Victor: Rev. Cit. pág. 371. Para este autor dichas normas podrían concretarse así: a) compenetrarse, de la medida de los elementos a su alcance, de la cuestión sometida a su decisión: los hechos y el derecho aplicable; b) estimar los medíos probatorios con que se cuenta; c) formarse una idea presuntiva del posible resultado del litigio; d) instruir a las partes sobre sus derechos en el caso de que sea menester, cuando las normas aplicables sean claras, así como cuando su interpretación o aplicabilídad sea dudosa o verse sobre cuestiones abstractas de derecho; e) indicar la finalidad de la conciliación; f) proponer una fórmula de arreglo que a su juicio sea equitativa, cuidando que no se lesione derechos obreros, claramente aplicables; g) evitar que entre los litiganse produzcan incidentes pessonales, tratando que la audiencia se desarrolle dentro de un clima amistoso; h) no ejercer presión o coerción alguna, tendiente a lograr el acuerdo; i) por último instar con la paciencia y serenidad de un verdadero mediador a que se acepte al fórmula conciliatoria, conscientemente y como acto de voluntad espontánea y libremente exteriorizado. De Gregorio Laivé Julio A: La conciliación en el Proceso Laboral, en Revista de Jurisprudencia Peruana n9 155, pág. 1399, Lima, 1956.

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4. Si la conciliación fracasa el proceso debe continuar hasta su término bajo la dirección del Juez de Trabajo, observándose las peculiaridades que lo distinguen y caracterizan. Entre ellas la inversión de la carga de la prueba, en la que si bien la máxima secundum allegata et probata judex judicare debet queda vigente, no ocurre lo mismo con la obligación que en el proceso civil ordinario corresponde al demandante: actoi incumbit probatio o mejor todavía: actori non probate reus absolvitur. En efecto, al laborante le concierne únicamente acreditar que existió relación de trabajo y al empleador que ha cumplido con las obligaciones legales y convencionales de trabajo. Por consiguiente, demostrada la relación jurídica que vinculaba al actor con el demandado, se presume juris tantum que las reclamaciones del trabajador son verdaderas. Todo contrato de trabajo contiene como elemento esencial la obligación de pago de una remuneración convenida y de todos los beneficios sociales que reconocen las leyes locales en caso de rescisión. El empleador para destruir esa presunción tendrá que aportar los medios de prueba que sean pertinentes. Este principio de la inversión de la carga de la prueba aplicable a las presunciones legales propias del ordenamiento civil, se ha generalizado en el proceso de trabajo, con tal amplitud, que en verdad constituye una de sus características esenciales. El principio se base en la idea de protección y tutela del económicamente débil. De esta manera se hace gravitar en forma preponderante sobre el empleador la carga de la prueba. Se trata de una elaboración jurisprudencial mediante la cual se intenta en la actualidad, la formulación de una nueva doctrina de la prueba ajustada a los propósitos que animan el nuevo proceso82. Una singularidad del proceso laboral que no puede soslayarse es la inapelabilidad de las resoluciones interlocutorias, sean estas simples o terminativas, lo que explica que tampoco puedan deducirse excepciones de previo y especial pronunciamiento. Admitir lo contrario sería atentar gravemente contra el principio de la celeridad que informa el procedimiento. Como caso excepcional confirmatorio de la regla es pertinente mencionar el incidente de recusación del Juez de Trabajo, el que debe sustanciarse - en el caso del Perú - siguiendo el trámite de incidente en cuaderno separado, preescrito en el Código de Procedimientos Civiles, aplicable en vía supletoria al proceso laboral. Por lo tanto, todos los recursos impugnativos deben hacerse efectivos al recurrir de la sentencia ante el Tribunal de Trabajo, con lo cual queda asegurado el derecho de defensa, del que nadie puede ser privado, ni aún el empleador. No nos parece acertado el sistema de conceder apelación en el efecto devolutivo contra las

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Guimaraes Gottschalk Elsen: Caracteres Propios de: Derecho Procesa? del Trabajo, en Gaceta del Trabajo n9 ?, pág. !15. Bs. Aires, 1962.


resoluciones interlocutorias, porque si bien no suspenden la tramitación del cuaderno principal, en la práctica judicial, los jueces esperan la devolución del cuaderno con la resolución respectiva, antes de dictar sentencia, o remiten el expediente principal al Tribunal Revisor con el carácter de para mejor resolver. Esta solución propia del procedimiento escrito no se adecua la naturaleza del proceso laboral y debe ser desestimada. El Juez de Trabajo investido de un poder de dirección que le otorga facultades tan amplias, sin dejar de ser imparcial, no puede olvidar que debe aplicar leyes tutelares dictadas en favor del trabajador, las que por ser de orden público son irrenunciables. Los principios pro operario y de la disposición más favorable al trabajador, unidos a la posibilidad de sentenciar ultra y extra petita, dan al Juez de Trabajo una fisonomía completamente distinta a la que ostenta el Juez Civil. Aquel hace extensiva la protección que la ley laboral dispensa al trabajador, al plano del proceso. En caso de duda sobre los alcances de una ley, de una disposición gubernativa, de una cláusula contractual, inserta en un contrato individual o en un convenio normativo, debe estar a lo más favorable al trabajador83. El mismo camino tiene que seguir si se encuentra ante dos normas legales aplicables a una misma situación jurídica. La sentencia termina con ese estado anormal dentro del ordenamiento jurídico, que se traduce en una controversia. Resuelve la duda y la incertidumbre que ha llevado a las partes ante el órgano jurisdiccional del Estado. Es desde el punto de vista formal el objetivo final del proceso. La irrenunciabilidad de los derechos sociales explica que el magistrado de trabajo pueda sentenciar ultra y extra petita, sin incurrir en vicio de nulidad, como sucede inevitablemente en el procedimiento civil. Estas facultades tienen que someterse a ciertas limitaciones para que no resulten arbitrarias. El Juzgamiento ultra petita autoriza al magistrado a resolver un extremo demandado imperfectamente, subsanando el error del trabajador, siempre que el punto haya sido objeto del debate contradictorio, pues de lo contrario se atentaría contra el derecho de defensa (que también figura en el texto constitucional peruano como una de las garantías de la administración de justicia (inc. 9 del Art° 233 del Cap. IX del Tit. IV). Si se ha demandado el pago de comisiones insolutas y en la audiencia, previo el examen pericial, se establece que son de mayor cuantía, es obvio que la sentencia puede ampliar el petitorio inicial. En análoga situación se ubica el Juzgador si demandado el pago de cualquier beneficio social, el actor ha, fijado, su entidad en cantidad inferior a la señalada por la ley. En ambos casos 83

Este principio ha sido elevado al rango de precepto constitucional en la novísima Constitución Peruana de 1979, al disponer que en la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, se está a lo más favorable al trabajador. (Art. 57 del Capitulo V del Titulo Z). Constitución Política del Perú, promulgada el 12 de julio de 1979, Edición Oficial, Lima, 1979.

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no tiene vigencia la litis contestatio del procedimiento civil tradicional. Se ha escrito acertadamente84 que la ultra petita tiene que interpretarse como una facultad restringida y que sólo se refiere a derecho conexo que guarde relación inmediata con lo demandado. El Juzgamiento extra petita es más radical, desde que autoriza al magistrado a sentenciar sobre extremo no demandado. Sería el caso de quien habiendo sido despedida injustificadamente no solicita su reposición y opta por la rescisión, demandando el pago de la compensación por tiempo de servicios o indemnización por antigüedad y todos los demás beneficios adicionales, omitiendo precisamente la indemnización por despido. En tal hipótesis el Juez de Trabajo no podría guardar silencio durante el debate contradictorio y sorprender al demandado con una sentencia en que resuelve punto no demandado ni controvertido. Será menester para hacer lugar a la sentencia extra petita que el propio trabajador o el magistrado hagan presente la omisión durante la audiencia, para que funcione el principio en beneficio del trabajador85. Toda la estructura del proceso laboral canaliza la interpretación judicial a un criterio teleológico de las normas laborales, que no pretenden únicamente la armonía entre los factores de producción, sino que como agudamente lo destaca Cesarino Junior86 tienden a satisfacer convenientemente las necesidades vitales propias de los individuos y de su familia, que para satisfacerlas dependen del producto de su trabajo.

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Angulo A. Jorge: El Derecho Procesal de Trabajo en el Perú, pág. 197, Trujillo, 1974. El ordenamiento procesal peruano faculta al Juez de Trabajo a ordenar el pago de sumas mayores que las reclamadas, correspondientes al objeto de la demanda y que resulten probadas (inc. c) del art. 54 del D. S. 007/TR de 30-11-71. Reiterado por el inc. c) del artículo 49 del D. S. 03-TR de 26-3-80). Cesarino Júnior: Direito Social Brasileiro, pág. 116 y sgts. Rio de Janeiro, 1963.


LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO DE HUELGA* 1. La Comisión Organizadora del IV Congreso Peruano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, me ha conferido el honroso encargo de preparar la ponencia oficial sobre el tema de la referencia. No es propósito de este trabajo hacer un estudio integral -ni siquiera esquemático- en torno a la problemática de la huelga. Los procedimientos de autotutela todavía son materia de controversia, a tal punto que los estudiosos no están de acuerdo sobre su conceptuación, naturaleza jurídica, procedimientos previos y efectos de estas modalidades tendentes a resolver en forma directa los conflictos colectivos. La Constitución Peruana de 1979, no obstante las hermosas declaraciones que contiene su preámbulo, es una carta demo-liberal, y en consecuencia, no ha tenido otra alternativa que reconocer que la huelga es derecho de los trabajadores públicos y privados (arts. 55º y 61º). «Se abre así un nuevo campo para el movimiento obrero y popular, dentro de los márgenes que permita la democracia formal en la que aparentemente se desenvolverá el Perú en los próximos años» 87. El Estado, enseña Trueba Urbina, podrá reivindicar toda la autoridad que quiera, pero mientras conserve su estructura capitalista, prevalecerá el derecho de huelga 88. Por otro lado, cuando el Estado reconoce a la huelga como derecho, y más aún, como garantía constitucional, admite su falta de idoneidad para resolver adecuadamente los conflictos colectivos. Con razón escribe Russomano que «la huelga sólo se justifica como resultado de la insuficiencia del orden jurídico. Su extensión, su legitimidad, crecen en proporción directa con el defectuoso mecanismo judicial del Estado, en cuanto a la posibilidad de dar solución procesal adecuada al conflicto colectivo de trabajo89. * 87 88 89

Ponencia oficial publicada en los anales del IV congreso Peruano del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, organizada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima 1984. Santistevan Jorge y Delgado Ángel: La Huelga en el Perú, pág. 315, CEDYS, Lima, 1981. Trueba Urbina Alberto: Proceso Histórico de Huelga en México, en La Huelga, T. III, pág.155, Univ. del Litoral Sta. Fe, 1951. Russomano Mozart Victor: Direito Sindical, Principios Gerais, pág. 238, Ed. Konfino, Rio de Janeiro, 1975.

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El constituyente de 1979 dejó de lado el Principio de la huelga libre no reglamentada, agregando al artículo 55º la frase «Se ejerce (la huelga) en la forma que establece la ley», lo que impone al legislador la obligación de reglamentar su ejercicio. Dicho mandato constitucional es la justificación tanto del tema que figura en la Agencia del Congreso como de esta ponencia. 2. Del propio texto constitucional que se menciona parecerían desprenderse las siguientes conclusiones iniciales: a)

b)

c)

Que los decretos supremos de 24 de enero de 1913, de 12 de mayo de 1920, de 2 de noviembre de 1962 y de 3 de febrero de, 1978, que pretendían reglamentar el derecho de huelga de los trabajadores al servicio de la actividad privada, han quedado sin efecto, desde que conforme a expreso mandato constitucional el ejercicio del derecho de huelga debe regularse por ley, Jerarquía que no tienen las disposiciones gubernativas relacionadas. Lo propio ha sucedido con el Decreto Supremo de 3 de mayo de 1961, que reglamentando el Convenio 87 de la OIT, ratificado por el Congreso de la República por Resolución Legislativa No. 13281 de 9/12/59, lo desnaturalizó, pues prohibió la sindicalización de los trabajadores públicos, y por consiguiente, que pudieran recurrir a la huelga. Conviene señalar que la Ley 11377 y su Reglamento (Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y Pensiones), si bien contenían la misma prohibición, quedaron modificados en los términos del Convenio 87, no obstante lo cual continuaron aplicándose por el Poder Administrador hasta la vigencia de la Constitución de 1979. Que la reglamentación, del derecho de huelga, a partir de la vigencia de la Constitución de 1979, sólo puede hacerse efectiva mediante ley del Congreso de la República y no a través de Decreto Legislativo, Decreto Supremo ni por ninguna otra disposición gubernativa. Que la ausencia de reglamentación legal no impide que los trabajadores públicos y privados recurran a la huelga, desde que el constituyente al reconocer este modo de acción directa, para resolver los conflictos colectivos, lo ha elevado al rango de garantía constitucional, lo que le confiere un carácter preceptivo y no simplemente programático. Carecería de sentido que hubiera incorporado a la Carta este derecho fundamental de los trabajadores, para que quedara en suspenso hasta que el legislador, en observancia del mandato constitucional reglamentara su ejercido.

3. La Constitución al afirmar que el derecho de huelga se ejerce en el ámbito de las leyes que lo regulan, parece haber rechazado un derecho absoluto de huelga; pero en el campo práctico, las limitaciones podrían dejar casi intacto tal derecho a reducirlo a prácticamente ineficiente90. 90

92

Riva Sanseverino Luisa: La Huelga en el ordenamiento jurídico italiano, en la Huelga, Tomo III cit., pág. 58.


En realidad, es problema difícil de resolver el señalar las limitaciones que pueden consignarse validamente en el texto reglamentario, sin lesionar la garantía constitucional. Por eso «el elemento obrero ha resistido siempre la reglamentación legal por entender que se le cercenaba de esa manera un derecho que con la sola y escueta mención constitucional poseía, al mismo tiempo, la Jerarquía más alta y el alcance más amplio91. De la Cueva recuerda que los sindicatos obreros (italianos) han rechazado todo intento de reglamentación, pues consideran que probablemente conduciría a limitaciones en el ejercicio del derecho92, lo que explica que desde el mes de setiembre de 1978, la Federación Unitaria de las grandes confederaciones sindicales (CGIL, CISL y UIL) han elaborado normas de «autoreglamentación» con la finalidad, nada menos, de asumir responsabilidades y superar formas de lucha ajenas a sus principios y tradiciones 93. Está fuera de toda discusión que no existen derechos absolutos. La huelga al dejar de ser considerada como delito o como simple hecho sociológico tolerado por el Estado y ser reconocida como derecho fundamental de los trabajadores, tiene que estar sujeta a una mínima reglamentación en salvaguarda de los intereses de la colectividad que pudiera resultar afectados con el eventual abuso de su ejercicio. «La reglamentación consiste en fijar los límites del ejercicio como ocurre siempre cuando se reconoce un derecho y se lo somete a determinadas reglas y condiciones»94. Tiene razón Alonso García cuando sostiene que la huelga supone el ejercicio de un derecho condicionado 95, porque, efectivamente, ningún derecho por respetable que sea puede hacerse valer «erga omnes» sin ninguna limitación. Una ligera revisión del texto constitucional revela que el ejercicio del derecho de huelga deba adecuarse a los derechos y deberes fundamentales de la persona humana inscritos en el Capítulo I del Título I. Si profundizamos en el contenido de la Carta preciso es convenir, que dada su estructura, ha incorporado otros derechos que podrían servir de base para introducir graves limitaciones al ejercicio del derecho de huelga o consolidar con alguna de sus modalidades. 4. El legislador debe entonces ser sumamente prudente al hacer uso del mandato constitucional para no hacer inoperante la garantía incorporada a nuestro Código Político. No seria propio que la ley reguladora empezara definiendo la huelga. Ya hemos adelantado que no hay consenso ni en la doctrina ni en la legislación comparada sobre la conceptualización de la huelga, y por otro lado, no es de buena técnica legislativa introducir definiciones en los textos legales y menos 91 92 93

94 95

Couture J. Eduardo y Pla Rodríguez Américo: La Huelga en el Derecho Uruguayo, en la Huelga, Tomo III cit. pág. 281. De la Cueva Mario: El Nuevo Derecho Mexicano del Trabajo, Tomo II, pág. 574, Ed. Porrua, México, 1979. De la Villa Luis Enrique: Algunas reflexiones para la regulación legal de la huelga, en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria del Profesor Gaspar Bayón Chacón, pág. 967, Ed. Tecnos, Madrid, 1980. Krotoschin Ernesto: Instituciones de Derecho del Trabajo, Depalma, Bs. Aires, 1968, pág. 637. Alonso García manuel: Curso de Derecho del Trabajo, pág. 613, Barcelona, 1964.

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en la legislación laboral todavía en formación y en constante proceso de evolución. Los romanos, decían atinadamente «omnia definitio periculosa est». Más peligroso aún, sería circunscribir el concepto de huelga a la tradicional, típica o calificada, prescindiendo de otras modalidades que han surgido con motivo del ejercido del derecho de huelga. En tal supuesto quedarían al margen de la regulación o prohibidas expresamente por ella, con violación del precepto constitucional. La huelga no consiste solamente en la suspensión colectiva, voluntaria, temporal y pacífica del trabajo, en una empresa o repartición pública, con el objeto de obtener mejores condiciones económicas y de trabajo o para exigir por parte del empleador el cumplimiento de disposiciones legales o convencionales, así como el restablecimiento de los derechos y beneficios de los trabajadores, cuando hubieran sido infringidos96.

La huelga tiene otras formas de expresarse y objetivos más amplios. Pretender que la conceptuación jurídica de la huelga se ha detenido desde principios de la presente centuria y que únicamente tiene por objeto los señalados en el Proyecto, es ubicarse de espaldas a la realidad del movimiento obrero contemporáneo. En esta perspectiva no llama la atención que el artículo 15 establezca que no están comprendidos en el derecho de huelga: a) las paralizaciones intempestivas; b) las paralizaciones de brazos caídos; c) el trabajo a ritmo lento, consistente en la reducción deliberada y colectiva del rendimiento por debajo del promedio normal o de las horas habituales de labor en el centro de trabajo, respectivamente; y la ocupación de la empresa o centro de trabajo como modalidad de paralización. Esta variedad de métodos de lucha empleados en nuestros días por el trabajador, en razón de considerarlos o más eficaces que la huelga o de más fácil manejo o utilización, no se distingue mucho de la huelga y sólo por una sutileza podría decirse que se, trata de otra clase de fenómenos. En realidad, en todos esos casos estamos frente a la retención, con fines de lucha, de la prestación del servicio, y este elemento común a los paros a la «greve perleé», al trabajo a desgano, a la ocupación de usinas, ha llevado a algunos autores, como Durand, a considerar que la huelga, no es más, como decían las viejas definiciones, el abandono colectivo del trabajó, sino «la interrupción» del trabajo motivada por reivindicaciones susceptibles de beneficiar al conjunto o a una parte del personal97. Coincidente con ese criterio Alonso García clasifica las huelgas por sus modalidades en: a) huelga propiamente dicha; b) huelga de advertencia; c) huelga 96 97

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Artículos 3° y 4° del Proyecto de Ley de Reglamentación de Huelgas, aprobado por el Senado de la República (No. 624-81-S) De Ferrari Francisco: Derecho del Trabajo, vol. IV, pág. 300, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1971.


da celo con rendimiento nulo; d) huelga turnarte; e)huelga sorpresa; f) huelga de brazos caídos; g) huelga con ocupación de los lugares de trabajo; h) huelga pacífica o violenta; y por sus fines en: a) huelga profesional; b) huelga de solidaridad y c) huelga política98. En consecuencia, dada la amplitud del texto constitucional, es evidente que las prohibiciones contenidas en el artículo 15 del Proyecto, si se convierten en ley de la República, pueden ser impugnadas de inconstitucionalidad ante el Tribunal de Garantías Constitucionales que prevé el artículo 296 de la Carta Política de 1979, sin perjuicio de que agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en su derecho constitucional, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que es parte el Perú, como lo autoriza el artículo 305 de la Carta Política99. En verdad que se ha discutido la justificación de estas nuevas formas de acción directa. Cabanellas100 y Ruprecht101 entre otros autores, las califican de irregulares y de medidas de fuerza ilegítimas, porque colocan al trabajador en abierta insubordinación y difieren el planteamiento de una huelga sincera, ocasionan al empleador daño más grave que el derivado de una huelga típica y podrían más bien entrar en el sabotaje. En realidad, la gréve perleé o sciopero bianco, el ca’canny, la gréve zéle o sciopero alla reverscia, la gréve tournante, la huelga de brazos caídos y la huelga con ocupación de centros de trabajo, son expresiones de acción directa utilizadas continuamente por los trabajadores, que si bien no caben dentro del concepto tradicional de la huelga clásica por no producirse el abandono del centro de trabajo, constituyen nuevas modalidades de su ejercicio. En consecuencia, la ley reglamentaria no podría marginarlas ni menos prohibirlas expresa ni tácitamente, sin lesionar la garantía constitucional. 5. En cuanto a los objetivos de la huelga es preciso volver al texto constitucional: la huelga es derecho de los trabajadores. Se ejerce en la forma que establece la ley (Art. 55°). La Carta Magna ni define la huelga ni señala sus objetivos, se limita a señalar que su ejercicio se hará en la forma que establece la ley. Mal haría entonces el legislador si en la ley reglamentaria señalara en forma incompleta los objetivos de la huelga. El mandato constitucional tiene un contenido esencialmente procesal. Por consiguiente, el legislador debería limitarse a señalar en todo caso los requisitos formales que deben observar los trabajadores para 98 99

100 101

Alonso García Manuel: Derecho Procesal de Trabajo, Tomo I, pág. 92 y sgts, Barcelona, 1963. Tales como la Comisión de Libertad Sindical de la OIT, las comisiones de la ONU y de la OEA, Corte Interamericana de los Derechos Humanos o cualquier Tribunal competente para conocer de las denuncias que se formulen por trasgresión de las garantías reconocidas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Cabanellas Guillermo: Derecho de los Conflictos Laborales, pág. 108, Ed. Ameba, Bs. Aires, 1966. Ruprecht Alfredo: Conflictos Colectivos Laborales, pág. 222, Ed. Abeledo Perrot, Bs. Aires, 1967.

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declarar la huelga y no a cuestiones sustanciales que sólo corresponde determinar a los destinatarios del derecho, es decir a los propios trabajadores. La Constitución española de 1978 en el apartado 2 del artículo 28° de la Sección I del Capítulo II del Título I reconoce el derecho de huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. Comentando esta amplitud constitucional, de la Villa, en opinión que compartimos, expresa que «él reconocimiento del derecho de huelga para la defensa de los intereses de los trabajadores, concepto que abarca naturalmente, cualesquiera que como tales identifiquen los trabajadores (profesionales o no, si se quiere mantener la convencional distinción tradicional), lo que supone una aceptación constitucional del derecho de huelga con fines u objetivos políticos 102. La huelga con fines u objetivos políticos puede estar orientada a la conquista del Poder para variar la estructura del Estado. La huelga política en sentido estricto –a la que vanos a referirnos– es un modo de presión frente al Poder Público, para conseguir determinadas reivindicaciones o para impedir que se promulguen o queden sin efecto disposiciones que perjudiquen gravemente la economía del trabajador. Entendemos por trabajador, no sólo al sujeto del Derecho del Trabajo o de la Seguridad Social, sino en general a todos los trabajadores no dependientes de una relación de trabajo, quienes pueden organizarse para la defensa ,de sus intereses, siéndoles aplicable en lo pertinente las disposiciones que rigen para los sindicatos (Art. 52° de la Constitución de 1979). Dentro de este contexto es obvio que la huelga que hagan los transportistas, los microbuseros, los taxistas, y en general los trabajadores por cuenta propia, si bien en el fondo tendría un contenido económico social, no puede cuestionarse su finalidad política, en cuanto la acción directa esta dirigida contra el Poder Público. Sería realmente incongruente que la Constitución reconociera a los trabajadores por cuenta propia el derecho o sindicalizarse y que la ley reglamentaria les prohibiera recurrir a la huelga, que es la última ratio que tendrían para hacer valer sus reivindicaciones o para conseguir la restauración de sus derechos conculcados. De otro lado, es incuestionable que los trabajadores por cuenta ajena también pueden recurrir a la huelga política en el sentido restringido que hemos precisado: la que podría declarar una federación o una confederación o todas ellas, para expresar su protesta contra el alza desmesurada de artículos de primera necesidad o de cualquier otra medida que resta capacidad adquisitiva al salario. El destinatario de esta huelga no son los empleadores sino el Poder Público, y en consecuencia, sería un medio de presión perfectamente legítimo y amparado por la garantía constitucional. Es oportuno citar la autorizada opinión del Pontífice Juan Pablo II, en su reciente Encíclica Laboren Exercens en torno a la huelga en general y en especial a la huelga política: «Actuando a favor de los justos derechos de sus miembros, los 102

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Art. Cit., en obra cit. Supra, pág. 101


sindicatos se sirven también del método de la huelga, es decir del bloqueo del trabajo como una especie de ultimátum dirigido a los órganos competentes (el subrayado es nuestro) y sobretodo de los empresarios»103. Esto quiere decir que los sindicatos pueden recurrir al bloqueo del trabajo en favor de sus justos derechos de sus miembros sobre todo respecto de los empleadores; también lo pueden hacer valer ante los órganos del Poder Público, lo que significa la aceptación de la huelga política por la doctrina social de la Iglesia Católica. La ocupación de la empresa o, centro dé trabajo por parte de los trabajadores como modalidad de paralización, la sido la más resistida por el Estado, por los patronos y por la doctrina, al extremo que no pocos autores ven en esta nueva forma de acción directa un ilícito civil, como enseña De Ferrari 104. El mismo autor agrega más adelante que la ocupación de las fábricas es un acto indefinido aún para la ciencia, pero no es antijurídico ni ilícito, por cuanto parece ser mas bien un aspecto o modalidad de aplicación de ciertos derechos: O si se quiere, es simplemente la huelga o una forma de huelga, si por ésta se entiende «toda interrupción del trabajo»105. La circunstancia que en el Proyecto de Ley de Reglamentación aprobado por el Senado de la República, se disponga que durante la huelga el empleador no deberá contratar persona de reemplazo para realizar las tareas suspendidas ni podrá retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas y otros bienes, salvo que se trate de circunstancias excepcionales y con autorización previa de la Autoridad de Trabajo (Art. 12º) hace innecesario hacer un análisis de esta modalidad. En efecto, el propósito de los trabajadores en el supuesto que tanta alarma sigue causando a los empleadores, es que la huelga como derecho colectivo sea efectiva; que las minorías respeten el acuerdo de la mayoría, que es conseguir la total inactividad del centro de trabajo, para lo cual el empleador debe abstenerse de utilizar los servicios de esquiroles o de terceros. Si la reglamentación garantiza la total paralización del trabajo durante la huelga, inclusive con la ayuda de la fuerza pública, en verdad que carecería de sentido que los huelguistas hicieran uso de este medio de acción directa. En este aspecto sólo podría autorizarse el trabajo de algunos huelguistas o en su defecto de terceros, para impedir la inutilización de determinadas materias primas, en los procesos industriales continuados, con grave perjuicio no sólo para el empleador, sino también de los propios trabajadores. Estos en último análisis, resultarían soportando las consecuencias derivadas de la disminución de la producción y de las cuantiosas inversiones en que incurriría la empresa después de solucionado el conflicto. En este particular el Proyecto es atinado (Art. 13º). No lo es en cuanto sanciona a los trabajadores renuentes, considerando que han hecho abandono de trabajo. 103 104 105

Juan Pablo II: Encíclica Laboren Excercens, pág. 46, Ed. de Proyección Cristiana, Lima s/f. De Ferrari Op. Cit. Pág 300. Ibiden: Pág. 310.

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Es en efecto acertado que las partes en conflicto, antes que estalle la huelga, señalen Ias labores que deben continuar desarrollándose en la empresa, así como el número de trabajadores necesario para cumplirlas, salvo que dicho acuerdo estuviere previsto en el convenio colectivo. En defecto de cualquiera de estas alternativas, la Autoridad de Trabajo resolverá lo conveniente. De la Cueva, refiriéndose a la realidad mexicana expresa que «desde el año 1931, los trabajadores aceptaron no sólo la necesidad sino también la justificación del principio, porque la huelga tiene por objeto ejercer presión sobre el patrono, para obligarle a que acceda a las peticiones del trabajo, mas no a causar daño por el simple placer de hacerlo. De ahí que no objetaran la disposición»106. Sin embargo, no tendría amparo constitucional considerar a los trabajadores omisos a cumplir aquellas labores indispensables, pasibles de despido por abandono del trabajo, por que ello equivaldría a sancionar a quien hace uso de un derecho constitucional. La reglamentación podría autorizar a la empresa, para ese solo efecto, a contratar trabajadores eventuales, con lo cual se concilian los intereses en pugna, sin desnaturalizar el derecho de huelga. 6. Más delicado es el problema del derecho de huelga de los trabajadores de los denominados servicios esenciales de la comunidad, cuyo mantenimiento el Poder Público esta obligado a garantizar, en defensa de los intereses de la colectividad, la que en ningún caso puede convertirse en sujeto pasivo de una huelga. «El abuso de la huelga puede conducir a la paralización de toda la vida socio-económica, y esto es contrario a las exigencias del bien común de la sociedad, que corresponde también a la naturaleza bien entendida del trabajo mismo» 107. Consecuencia de esta perentoria obligación del Poder Público, es la limitación del ejercicio del derecho de huelga en los servicios esenciales, tales como los de aprovisionamiento y distribución de agua potable, energía eléctrica, limpieza pública, hospitales, clínicas, servicios funerarios y comunicaciones. En este aspecto, es necesario distinguir entre el funcionamiento normal del servicio y su mantenimiento restringido, precisamente por ser esencial. Por consiguiente, la ley reglamentaria deberá en primer término precisar con exactitud cuáles son esos servicios esenciales, cuidando no facultar al Poder Ejecutivo, para que según su arbitrio, los señale por acto administrativo. La generalidad del concepto podría fácilmente conducir a que se estimara como esencial para la comunidad cualquier servicio, estableciéndose serias limitaciones que harían inoperante el derecho de huelga. El inciso g) del artículo 17º del Proyecto confiere esa inconveniente facultad al Poder Ejecutivo, con acuerdo del Consejo de Ministros, y lo que es mas grave, en el numeral siguiente, se establece que si el personal indispensable para el 106 107

98

De La Cueva Mario: Op. Cit., pág. 649. Juan Pablo II: Encíclica cit. Pág. 47


mantenimiento de un servicio esencial se negare a trabajar, sin causa justificada, incurrirá en abandono del trabajo. Se trata de una disposición francamente represiva, que de convertirse en ley agravará los conflictos colectivos que se susciten en los centros de trabajo que presten servicios esenciales. No es con la represión que deben asegurarse los servicios esenciales para la comunidad, sino con medidas legales adecuadas que concilien el interés de los trabajadores con los de la colectividad. Es interesante destacar que la fracción III del Art. 52 de la Ley Federal del Trabajó de México prescribe, que el aviso para la suspensión de labores deberá darse con diez días de anticipación cuando se trata de servicios públicos, y que si los huelguistas se niegan a prestar los servicios mencionados en los artículos 466° y 467°, el patrón podrá utilizar otros trabajadores, pudiendo la Junta de Conciliación, en caso necesario, solicitar el auxilio de la fuerza pública a fin de que puedan prestarse esos servicios. Una medida similar pudo incorporarse al texto reglamentario, sin necesidad de recurrir al extremo de sancionar con el despido por abandono a Ios trabajadores omisos. Por último, debemos hacer una ligera referencia a la llamada huelga de solidaridad o indirecta como la denomina Cabanellas, o sea aquella que «estalla» cuando además del gremio afectado en primer término, y al mismo tiempo o ulteriormente, se declaran en huelga, otras asociaciones afines o no, con el propósito de aumentar la presión en beneficio de los trabajadores en conflicto108. El Proyecto aprobado por el Senado no la menciona expresamente, ni las prohíbe, antes al contrario, implícitamente autoriza esta clase de huelgas. En efecto, entre las, modalidades de huelga que no se consideran como tales, no se ha incluido a las huelgas de solidaridad, lo que quiere decir que cualquier otra modalidad no está excluida (art. 15°). De otro lado, entre los objetos de la huelga a que en forma tan escueta hace referencia el artículo 4º no se consigna apartado alguno en qué permita las huelgas de apoyó o de solidaridad. Sin embargo, esa posibilidad se desprende del artículo 8° en cuanto reconoce legitimación procesal a las organizaciones de grado superior, para declarar una huelga. Como es sabido, las organizaciones sindicales de grado superior recurren a la huelga en tres hipótesis.- Cuando intervienen en un conflicto colectivo en representación de los sindicatos o federaciones afiliadas, según el caso, dedicadas generalmente a una misma actividad profesional; cuando declaran la huelga contra el Podar Público ya sea para protestar por medidas lesivas a los trabajadores o para obtener determinadas reivindicaciones; y cuando lo hacen en apoyo de un sindicato o federación, también según el caso, como una forma de presión contra el empleador a efecto de provocar la pronta solución del conflicto. 108

Cabanellas Guillermo: Op. Cit., pág 102. 99

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La idea de que la huelga declarada contra un tercero (que no es el empleador inmediato de los trabajadores) sólo se podría justificar cuando la acción del tercero es capaz de influir directamente en las condiciones de trabajo de los huelguistas, ha servido también para considerar lícita la huelga de solidaridad que cumple con este requisito109. En la legislación comparada el reconocimiento de las huelgas de solidaridad no está generalizado, aunque en la práctica sindical no es infrecuente el empleo de esta medida de acción directa, para acelerar la solución de los conflictos colectivos. El artículo 405º del antiguo Reglamento de la Ley del Trabajo de Venezuela establecía que la huelga de trabajadores de un determinado oficio, arte, profesión o gremio, que sólo tenga por objeto ayudar a otros trabajadores del mismo oficio, arte, profesión o gremio, en su lucha económica con sus patronos, es legítima siempre que el ejercicio de ese derecho se efectúe conforme a las prescripciones de la Ley del Trabajo. Es explicable que dada la antigüedad de esta disposición se reconozca la huelga de solidaridad en sentido restringido, que las modernas leyes de trabajo han abandonado. En efecto, la ley Federal del Trabajo de México, cuyo prestigio en el plano continental es innegable, señala entre los objetivos de la huelga: apoyar la que tenga por objeto alguno de los enumerados en las fracciones anteriores (fracción VI del art. 450°). No limita el texto reformado la huelga de solidaridad a los trabajadores de la misma actividad de los que se encuentran en huelga directa contra el empresario. Más recientemente, el novísimo código de trabajo de Ecuador (30/6/ 78) en su artículo 489º, reconoce asimismo el derecho de huelga que tenga por objeto apoyar las huelgas lícitas de los trabajadores de otras empresas, sin hacer referencia a las clases de actividades de los huelguistas directos ni de los que se plegan al movimiento para apoyarlo. Sería aconsejable que cuándo el Proyecto sea examinado por la colegisladora, se precisara con más :claridad la licitud de las huelgas de solidaridad, pues de lo contrario siempre quedaría Ia incertidumbre de su procedencia. Cualquier acto administrativo que las declarara improcedentes podría ser impugnado de inconstitucionalidad, y además, siempre estarían, con el serio inconveniente de no estar apropiadamente reglamentadas. 7. Estando a los términos tan amplios del artículo 61° de la Constitución vigente, resulta innecesario a los efectos de esta Ponencia, reabrir, el debate doctrinario sobre si a los trabajadores públicos les asiste o no el derecho de sindicalización y de huelga. El numeral precitado reconoce los derechos de sindicalización y de huelga de los servidores públicos. Esa disposición no es aplicable a los funcionarios del 109

Krotoschin Ernesto: Op. cit., pág. 690.

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Estado con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza no a los miembros de la Fuerza armada y fuerzas policiales110. Los constituyentes peruanos no han creado propiamente estos derechos en favor de los trabajadores públicos, solamente se han limitado a elevar al rango de precepto constitucional el Convenio 87 de la Organización Internacional de Trabajo, que está incorporado a nuestro derecho interno desde el 9 de mayo de 1959, en que el Congreso de la República expidió la Resolución Legislativa No. 13281, ratificándolo. Mucho se habría avanzado desde entonces si la reglamentación se hubiera ajustado a los términos del Convenio. Lamentablemente esa reglamentación lo trasgredió y desnaturalizo, excluyendo el derecho de sindicalización –y por consiguiente del derecho de huelga– a los trabajadores públicos- (D.S. de 3/5/61). Al amparo de esta disposición gubernativa y del Estatuto y Escalafón del Servicio Civil y Pensiones (Ley 11377 de 29/5/50), se negó sistemáticamente el derecho de sindicalización y de huelga a los trabajadores públicos. Esa desactivación de derechos no impidió que los trabajadores públicos recurrieran a la huelga en demanda de sus reivindicaciones ni la constitución de asociaciones profesionales, tales como la Federación de Educadores del Perú, la Federación de Trabajadores de Hospitales y Ramos similares, al Centro Unión de Trabajadores de las Cajas Nacionales del Seguro Social, la Asociación de Empleados de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, etc. Esas asociaciones profesionales y las que se han ido constituyendo con posterioridad han provocado conflictos colectivos y han recurrido a la huelga, no obstante la prohibición y a pesar que los incisos e) y h) del Art. 185° del Código Sanitario (Decreto Ley No. 17505 de 18/3/69) consideraron delito contra la salud reprimido con prisión o penitenciaría no menor de seis meses (Art. 186°), el abandonar colectivamente a los. enfermos por parte de las personas que en alguna forma se encuentren a su cuidado así como la huelga de hambre. Este dispositivo, fundado aparentemente en razones humanitarias, tuvo un carácter francamente represivo. Acentuaba la prohibición de hacer uso del derecho de huelga a esos trabajadores, y además incorporó al catálogo de los delitos, la huelga estallada en clínicas, hospitales y centros de asistencia médica en general. La legislación peruana retrocedió en este aspecto de la huelga derecho fundamental de los trabajadores a la huelga delito de los albores del industrialismo. Bien sabemos que existen otros canales para asegurar la vida y la salud de los pacientes internados en centros asistenciales sin necesidad de desconocer el derecho de huelga111.

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El artículo 3° del D. S. 003-82 PCM de 22/1/82 considera funcionarios con poder de decisión a los que desempeñen cargos directivos, y qué legal o administrativamente estén facultados. «para resolverlos asuntos de su competencia. Cargos de confianza son los determinados en el Título II del Decreto Legislativo No. 217 ley del Poder Ejecutivo así como aquellos otros que sean establecidos por Decreto Supremo. Cfr, el Art. 467° de la Ley Federal del Trabajo de México y Proyecto de Ley General de Relaciones Colectivas del Trabajo, presentado por el autor, Lima 1970. 101

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La tendencia a restringir y prácticamente a impedir que los trabajadores públicos puedan recurrir a la huelga ha continuado, con el pretexto de reglamentar el Convenio 151 de la Organización Internacional de Trabajo ratificado por la Décimo Sétima Disposición Transitoria de la Constitución. Se ha dictado el Decreto Supremo No. 003-82-PCM de 22 de enero de 1982 estableciendo el arbitraje obligatorio para la solución de los conflictos colectivos que surjan entre los trabajadores públicos y las diversas reparticiones del Estado. El Decreto Supremo en referencia, sí bien no se atreve a reglamentar el derecho de huelga de los trabajadores públicos, somete todos los conflictos colectivos al arbitraje obligatorio, lo que equivale a suprimir un derecho la Carta Política reconoce expresamente a favor de los trabajadores públicos. Un tímido avance sobre esta tendencia, se observa en el artículo 19° del Proyecto de Ley aprobado por el Senado, en el sentido de reconocer a los trabajadores públicos el derecho de huelga cuando fracasa el procedimiento que el mismo proyecto contempla, pero coincide con el Decreto Supremo precitado, en que producida una huelga por no haberse logrado el avenimiento en la Comisión Paritaria, se constituirá un Tribunal Arbitral en el plazo perentorio de 5 días hábiles, con carácter obligatorio, para la solución definitiva de la reclamación que motiva la huelga, debiendo terminar la acción directa al expedirse el laudo arbitral. Esta solución parece que no satisface, en primer término por que la huelga estaría circunscrita a un determinado período de tiempo, y en segundo lugar porque el arbitraje obligatorio no es precisamente el procedimiento mas adecuado para resolver los conflictos colectivos, en términos generales. No es novedad que tanto los trabajadores como los empleadores siempre desconfiaron de la jurisdicción arbitral, como medio de solución de un conflicto colectivo. La experiencia peruana es elocuente sobre el particular. «Por otra parte, el arbitraje se revela como institucionalmente incapaz en las controversias económicas y está rodeado por la desconfianza de los interesados, por que el árbitro no viene a desarrollar una labor de Juez, ius discere, sino a sustituir con arbitrio la autonomía de las partes»112. El arbitraje obligatorio sólo podría ser recomendable en los conflictos colectivos de intereses que pudieran ocasionar la suspensión o interrupción de los servicios esenciales, afectando la salud y seguridad de la población, cuando constituyan motivo de grave perturbación social y económica y que se prolonguen sin arreglo por un determinado número de días contados a partir de Ia conclusión de la etapa conciliatoria Dar una regla general para que todos los conflictos colectivos que surjan entre los trabajadores públicos y las diversas reparticiones del Estado, se resuelvan en la vía del arbitraje obligatorio, además de no resolver el conflicto, podría ser 112

Santoro Pasarelli Francesco: Nociones del Derecho del Trabajo, pág. 53, Madrid, 1963.

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impugnada de inconstitucionalidad, porque como es elemental, el arbitraje obligatorio es en la práctica la negación del derecho de huelga. 8. La reglamentación deberá considerar los efectos de la huelga en la relación de trabajo. desde que la huelga superó la etapa de la simple tolerancia, ese medio de acción dejó de estimarse como un ilícito civil; susceptibles de rescindir la relación de empleo por incumplimiento unilateral de las obligaciones asumidas por el trabajador. El ejercicio del derecho de huelga determina únicamente la suspensión laboral y por consiguiente, será preciso determinar con claridad los efectos que se derivan para el trabajador una vez concluida la huelga, sea ésta por decisión de los huelguistas, por laudo arbitral, por decisión de la Autoridad de Trabajo o por acuerdo entre trabajadores y empleadores. Si la huelga tuviera por objeto la ruptura definitiva del vínculo laboral, los trabajadores no estarían ubicándose dentro de la temporalidad que la caracteriza, sino dentro de lo que podría denominarse la rescisión colectiva de los contratos individuales de trabajo por decisión unilateral de los trabajadores. Cabe preguntarse entonces si durante la suspensión laboral originada por el ejercicio del derecho de huelga, tiene el trabajador derecho a percibir la remuneración pactada. El contrato de trabajo es de carácter sinalagmático, supone a como elementos esenciales la prestación del servicio por cuenta ajena y bajo la dirección del empleador, quien recíprocamente resulta obligado al pago del salario convenido. Parecería que la decisión colectiva de suspender la prestación del servicio libra al empleador de la obligación de abonar el salario. Así lo ha entendido un sector importante de la doctrina. El problema no es tan sencillo y sobretodo no es posible recurrir a generalizaciones. Si la huelga es provocada por el incumplimiento de las obligaciones del empleador, como el pago oportuno del salario, la inobservancia de un pacto colectivo en todo o en parte, o cuando se niega a iniciar el trato directo para la discusión del pliego de reclamos, no parece justo que en esas circunstancias el ejercicio del derecho de huelga lleve consigo la pérdida del salario. Pueden ocurrir casos como señala Ruprecht 113 de empresas que ante situaciones económicas afligentes momentáneas (falta de colocación de stock, disminución del trabajo, etc.) fraguan un conflicto colectivo para mantener al personal sin trabajo y así ahorrarse los gastos de producción durante cierto lapso. En esas situaciones estimamos que los trabajadores deberán percibir el salario. En el Proyecto se contempla como tesis general que la huelga determina la suspensión de la relación laboral por el tiempo que dure. En consecuencia, el empleador no está obligada a pagar ninguna remuneración; agregando que sólo en el caso del incumplimiento por el empleador de un convenio colectivo o de una norma legal declarada cor la Autoridad de Trabajo resulta el empleador obligado al pago. 113

Ruprecht Alfredo: Op. Cit.- pág. 176.

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La limitación que se deja señalada si bien importa un avance en esta materia, está muy lejos de satisfacer las exigencias de la justicia social. El Proyecto se ubica dentro del marco que los civilistas denominan la exceptio non adimpleti contratus, olvidando que cuando la huelga además de lícita es justificada, los motivos de la misma son imputables al empleador. En tal eventualidad, no es de estricta justicia que el trabajador resulta perjudicado con la falta de percepción del salario, como lo tienen establecidos los más recientes ordenamientos jurídicos114. Por último, pese a que no hay uniformidad en la doctrina sobre si los días de huelga deben computarse para el cálculo del récord de vacaciones y del tiempo de servicios a efecto de la compensación por el mismo concepto, no es necesario, dada la finalidad de la ponencia, hacer un análisis de la distintas tesis expuestas, habida cuenta que en el Proyecto, se consideran como días de trabajo efectivo. La misma solución se contempla en relación a las prestaciones del Instituto Peruano de Seguridad Social. En el transcurso de los próximos meses se podrá hacer un juicio definitivo sobre la vigencia del derecho de huelga en el Perú, y si en el campo práctico como sostiene Riva Sanseverino, las limitaciones dejarán intacto tal derecho o lo reducirán prácticamente a ineficiente. El movimiento obrero y los representantes a Congreso Serán los protagonistas de la arduas jornadas que se avecinan. Es siempre reconfortante comprobar que «la huelga, como derecho, ha probado inmunidad y hasta revitalización ante el arsenal de mecanismos jurídicos que en nuestra historia se han usado para minimizarla –cuando no para aniquilarla– en un vano intento por poner a su ejercicio ilusorio punto final115. 9. Las conclusiones de esta ponencia fluyen de su propio texto. Como en la Comisión se examinarán otras comunicaciones sobre el mismo tema y se escucharán las exposiciones de quienes la integren, he preferido no adelantar conclusión alguna, para que ellas sean el resultado del examen de los trabajos que se someten a consideración de la Comisión y de los debates que allí serán promovidos.

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Art. 470° de la Ley Federal del Trabajo de México: Si la Junta declara en el laudo que los motivos de la huelga son imputables al patrón, condenará a éste a la satisfacción de las peticiones de los trabajadores, y al pago de los salarios correspondientes a los días que hubiere durado la huelga. Art. 479° del C. T. de Ecuador (30/6/78). Los trabajadores tendrán derecho a cobrar su remuneración íntegra durante los días de huelga, excepto en los casos siguientes: a) cuando el el Tribunal así lo resuelva por unanimidad: b) Cuando el fallo rechace en su totalidad el pliego de reclamos y c) si se declara la huelga fuera de los casos indicados en el art. 490° o la continuaren después de la ejecución del fallo. Santistevan Jorge y Delgado Ángel: Op. cit., pág. 316.

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EL RÉGIMEN LEGAL SOBRE JUBILACIÓN DE LOS EMPLEADOS PARTICULARES Y LA NECESIDAD DE SU REVISIÓN* La Ley N° 10624 de 10 de julio de 1946 estableció en su artículo único, que las entidades comerciales, industriales, bancarias, agrícolas y ganaderas, con capital de más de dos millones de soles jubilarían con sueldo íntegro a sus empleados que tengan cuarenta años a su propio servicio sin que pierdan el derecho a su compensación por tiempo de trabajo, conforme a las leyes entonces vigentes. Esta ley respondió a un principio de defensa y amparo del capital humano, ya que una política de previsión aconsejaba proteger a los empleados que han trabajado un período de cuarenta años al servicio de determinada entidad, asegurándoles la época en que, exhaustos de fuerzas y vencidos por la vejez, se hallan imposibilitados de poder rendir trabajo continuo y eficiente y no tienen ante sí, sino la amenaza del aviso de despedida y la remuneración por tiempo de servicios que no alcanzaba a garantizar para el futuro, la tranquilidad económica del servidor, tal como se expresaba en el dictamen de las Comisiones de Legislación del Trabajo y de Previsión Social de la Cámara de Diputados. Se incorporó así a nuestra legislación social el beneficio de la jubilación en favor de los empleados particulares que llegan a la vejez y no cuentan con medios de subsistencia, pero se cometió el pecado original de referir la adquisición del beneficio al tiempo de servicios del empleado y no como hubiera sido de desear, a la edad en que el servidor se encuentra imposibilitado de continuar trabajando, como aconsejan los modernos sistemas de seguridad social. De otro lado, la ley limitó injustificadamente su ámbito de aplicación y con el transcurso de los años, el plazo para obtener el beneficio, inicialmente dilatado, se ha recortado a límites, que han desnaturalizado por completo el beneficio, a tal extremo que hoy constituye un privilegio en favor de una minoría de hombres jóvenes, en perjuicio de la gran mayoría de los trabajadores, y de la economía del País. *

En revista mensual de la Cámara de Comercio de Lima, junio 1962.

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Efectivamente, tres años después se promulgó la Ley N° 11013 de 6 de mayo de 1949, modificando y ampliando los efectos de la Ley N° 10624, en el sentido de que los beneficios que ella acuerda comprenden a los servidores que tengan prestados o reconocidos por su principal 35 o más años de servicios; y que, gozarán también del beneficio de jubilación; los servidores que teniendo más de 30 años de servicios y menos de 35, cesen en el trabajo por causa de incapacidad física debidamente comprobada; por despedida del principal si la causa no es la que determina la pérdida de los beneficios sociales; o por liquidación del negocio, disponiéndose que en esta hipótesis, la pensión de jubilación que corresponderá a dichos empleados, será igual a tantas 35 avas partes de la suma obtenida por el empleado durante el último año de trabajo, por concepto de sueldo y comisiones, como años tenga de servicios. Por último, se autorizó la acumulación de los servicios prestados como trabajador obrero. El legislador consideró que de acuerdo con las estadísticas de índice de mortalidad, la exigencia de 40 años de servicios para acogerse a la jubilación, resultaba excesiva. Sin embargo incurrió en la contradicción de autorizar a los empleados jubilados a quedar en libertad para poder trabajar en distinto giro al del empleador o del centro de trabajo del que se hubieran jubilado, sin que entre tanto se suspendiera el derecho a su pensión jubilatoria, dejando en esta forma sin efecto el artículo 12 del Decreto Supremo de 7 de abril de 1947, que reglamentando la Ley N° 10624 prohibía al empleado jubilado prestar servicios remunerados, so pena de no poder reclamar la pensión mientras sirviera en tal empleo remunerado. Si el fundamento para reducir el número de años de tiempo de servicios para alcanzar el beneficio de la jubilación, fue considerar excesivo el plazo de 40 años y si este beneficio surgió como una defensa del trabajador que por su edad avanzada se encontraba imposibilitado de seguir prestando servicios para subsistir, no se aprecia en virtud de qué razonamiento se desnaturaliza el instituto, autorizando al pensionista a continuar trabajando para otro empleador siempre que sea de giro distinto del principal que lo jubiló. El legislador admite así la posibilidad de que un trabajador se jubile antes de concluir su vida laboral, convirtiendo el beneficio en un salario diferido y duplicando en buena cuenta la compensación por tiempo de servicios, que en el Perú se otorga tanto al empleado despedido como al que hace renuncia de su puesto, a diferencia de otros países en que indemnización por antigüedad es acordada únicamente a los trabajadores despedidos y de otros como España, en que el servidor pierde el derecho a indemnización por antigüedad cuando al momento de su retiro ha obtenido el beneficio de la jubilación. Si el artículo 46 de la Constitución Política consagra el principio de la libertad de trabajo, es obvio que no cabe prohibir al trabajador jubilado que se dedique a cualquier actividad remunerada, pero en este caso tampoco sería procedente que siguiera percibiendo su pensión jubilatoria, como lo establecía el artículo 12 del Decreto Supremo de 7 de abril de 1947, reglamentario de la Ley N° 106


10624 y lo reconoce actualmente el Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado, para los pensionistas sujetos al régimen de la Ley N° 13724. La Ley N° 11013 abrió la brecha de sucesivas reducciones del lazo para obtener el beneficio e la jubilación, colocándose las disposiciones legales posteriores, cada vez más lejos del fundamento de la Ley N° 10624, o sea protección del trabajador que por su edad avanzada se enconaba en la imposibilidad de continuar trabajando en forma eficiente y era acreedor a un merecido descanso remunerado. Varios años más tarde el legislador advierte que las jubilaciones prematuras deben limitarse y se promulga la Ley N° 11725 de 16 de enero de 1952, en virtud de la cual con el pretexto de premiar a los servidores que habían laborado durante treinta años al servicio de un mismo principal, les reconoce una bonificación del 30% sobre su haber básico, que no se consideraría para el cálculo de la pensión de jubilación. Esta bonificación tuvo por finalidad impedir tempranas jubilaciones con la perspectiva de una considerable mejora económica de los trabajadores que se encontraban próximos a obtener el beneficio de la jubilación. Esta medida aconsejada por las circunstancias, iba a tener una efímera duración, porque seis años más tarde se promulga la Ley N° 13023 de 27 de setiembre de 1958, ordenando que la bonificación del 30% formará parte de la pensión de jubilación, aunque calculada únicamente sobre los primeros S/. 6,500.00 de sueldo. Es de advertir que en la legislatura anterior, el Congreso había aprobado un proyecto de ley en términos similares, pero sin considerar el límite de los S/. 6,500.00. El Poder Ejecutivo devolvió al Congreso sin aprobar dicha ley, considerando que una norma de esa naturaleza debía amparar taxativamente a los empleados cuya pensión de jubilación, comprendiendo el sueldo y las bonificaciones inclusive la del 30% no excediera de S/. 6,500.00 al mes, dado que la finalidad de las leyes sociales es proteger a la generalidad de los trabajadores económicamente débiles y el proyecto en referencia protegía en realidad a los altos funcionarios de la empresa privada cuyas remuneraciones excedían con largueza el tope de S/. 6,500.00 mensuales fijados por la ley. Esta tónica es la que informa en lo sucesivo el beneficio de la jubilación, de tal manera, que con razón se ha dicho, aludiendo al régimen de jubilación derivado de la Ley N° 10624, que es la «ley de los gerentes». Hemos visto que la Ley N° 10624 estableció que las entidades comerciales, industriales, bancarias, agrícolas y ganaderas, con más de dos millones de soles de capital fueron las únicas obligadas a jubilar con sueldo íntegro a sus empleados. Esto quiere decir que si una entidad que persigue fines lucrativos tiene un capital que no excede de los dos millones de soles, aún cuando sus balances arrojen apreciable utilidad, no está obligada a jubilar a sus empleados. Sin embargo, hasta ahora no puede explicarse que por Ley N° 15026 de 30 de abril de 1964, se haya establecido que los empleados de los centros sociales, deportivos, culturales y benéficos, y en general de las entidades que no persigan fines lucrativos, y que por definición carecen de capital, quedan comprendidos en los beneficios de la Ley N° 10624 y sus ampliatorias. Esta incongruencia, como las que se desprenden de las leyes posteriores sobre jubilación, no tiene ninguna justificación, porque desdé el 11 de julio de 1962, los 107

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empleados que ingresan a prestar servicios a un centro de trabajo de la empresa privada, están sometidos al régimen dé la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, como lo dispone el inc. c) del Art. VI de las Disposiciones Generales y Transitorias del Estatuto Definitivo de la Caja de Pensiones, puesto en vigencia por el Decreto Supremo de 11 de julio de 1962, en uso de la autorización contenida en la Ley N° 14069. Ese Estatuto contempla con criterio técnico la seguridad social del trabajador, incluyendo entre sus prestaciones, las pensiones de invalidez, vejez, jubilación, de sobrevivientes (viudedad y orfandad), así como asignaciones de invalidez, vejez, muerte y capital de defunción. Los empleados que ingresan a partir del 11 de julio de 1962, tendrán derecho a gozar de una pensión de vejez a los 60 años de edad si son varones, y a los 55 años si son mujeres, siempre que acrediten tener 180 meses asegurados y no estén en goce de la pensión de invalidez. El monto de la pensión de vejez es igual al 50% del sueldo básico mensual y cuando el total de meses asegurados es superior a 60, el porcentaje se aumentará en 1/2% por cada 12 meses completos que excedan de 60. De otro lado, cuando el asegurado haya cumplido la edad requerida para gozar de su pensión de vejez, podrá diferirla por 5 años, en cuyo caso percibirá una bonificación adicional equivalente al 2% del monto del sueldo básico asegurable, por cada año completo de cotizaciones, además del porcentaje antes mencionado. El monto de la pensión de jubilación es igual al monto de la pensión de vejez más la bonificación adicional, teniendo derecho a la pensión el empleado varón a los 65 años de edad y sí es mujer a los 60. Tanto la pensión de vejez como la de jubilación son incompatibles con cualquier empleo lucrativo. Además, el sueldo máximo asegurable es la suma de S/. 7,000.00 mensuales, de consiguiente, los empleados sujetos al régimen de la Caja de Pensiones, aún cuando perciban una remuneración mensual muy superior a la expresada cantidad de S/. 7,000.00 mensuales, sólo tienen derecho a una pensión de vejez o de jubilación calculada sobre dicho sueldo máximo asegurable; y el mismo procedimiento se observará en relación al cálculo de la compensación por tiempo de servicios, que por razones históricas ha quedado subsistente, pese a que técnicamente resulta incompatible la subsistencia de ambos beneficios. En el mismo Estatuto Definitivo, se estableció que los empleados que ingresaron a prestar servicios con anterioridad al 11 de julio de 1962, regirán sus beneficios sociales con arreglo a las leyes Nos. 4916 (en cuanto a su compensación por tiempo de servicios) y 10624 (en cuanto al beneficio de jubilación) y sus ampliatorias. Por lo tanto el beneficio de jubilación acordado por la Ley N° 10624 en favor de los empleados particulares de la República que prestan servicios en las entidades mencionadas por dicha ley, ha quedado vigente en forma transitoria. Esta vigencia transitoria, aconsejaba mantener el beneficio —ya bastante desproporcionado con relación al que corresponderá a los empleados excluidos— 108


en las mismas condiciones en que se encontraba al promulgarse la Ley N° 13724, para evitar que acentuara la irritante desigualdad que se advierte de la comparación de ambos regímenes. Sensiblemente ha ocurrido lo contrario. Ya nos hemos referido a la incongruencia de la Ley N° 15026, promulgada antes de cumplirse dos años de la vigencia del Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado. Pocos meses después se promulga la ley N° 15144 de 17 de setiembre de 1964, reduciendo nuevamente el plazo para alcanzar el beneficio de la jubilación a 30 años respecto de los empleados varones y a 25 cuando se trata de mujeres, con la particularidad de que los empleados varones con 25 años de servicios reconocidos y las mujeres con 20, que cesen en el trabajo por causa de incapacidad física debidamente comprobada, o por rescisión del contrato por parte del empleador o del servidor, si la causa no es de las que determinan la pérdida de los beneficios sociales, gozarán del beneficio de jubilación, en forma proporcional al número de años de servicios prestados. Esa ley dispuso además, que la pensión de jubilación se regulará en lo sucesivo sobre la base del último sueldo mensual percibido al momento de producirse la rescisión del contrato, incluyendo para dicho efecto todas las remuneraciones de carácter permanente, inclusive las bonificaciones por tiempo de servicios; y comprendió en los beneficios que otorgó a los empleados varones y mujeres que hubieran cesado en sus funciones después del 6 de noviembre de 1963, lo que equivalía a dar al precepto legal efectos retroactivos. Con motivo, de la promulgación de la Ley N° 15144 que redujo nuevamente el plazo para alcanzar el beneficio de la jubilación, se suscitó un intenso debate judicial, para establecer si algunas gratificaciones que los empleadores concedían a sus servidores, eran simples liberalidades o si por el contrario tenían carácter retributivo. En el primer supuesto deberían excluirse para el cómputo de la pensión de jubilación, y en el segundo, adicionarse, por aplicación del artículo 4° de la Ley N° 15144. También se planteó la cuestión de si determinadas bonificaciones de que gozaban los servidores de algunos centros de trabajo, en virtud de pactos colectivos que se concertaron con la expresa condición de que dichas bonificaciones no incidirían en los beneficios sociales, deberían o no adicionarse al sueldo básico para los efectos del cálculo de la pensión de jubilación. Cuando varios de los reclamos judiciales iniciados invocándose el artículo 5° de la Ley N° 15144, se encontraban en trámite, súbitamente se promulga la Ley N° 16095, de 4 de abril de 1966, estableciendo expresamente que las gratificaciones permanentes deben adicionarse al sueldo básico para el cálculo de la pensión jubilatoria. Esta ley aún cuando pretende ser aclaratoria de la anterior, en realidad importa una modificación sustancial de ella, al haber incorporado entre los conceptos susceptibles de acumulación al sueldo básico, las gratificaciones que percibían los trabajadores en forma permanente. En cuanto al cumplimiento de los pactos colectivos, que son ley entre las partes conforme al artículo 1328 del Código Civil, la Corte Suprema de la República 109

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por Ejecutoria de 22 de junio de 1965116 se pronunció en el sentido de que ellos deberán ejecutarse y surtir efecto mientras que las partes que los concluyeron no los modifiquen expresamente. Igual pronunciamiento hizo el Tribunal de Menores y de Trabajo por Ejecutoria de 29 de setiembre de 1965117. La discusión parece no haber terminado, porque pese a los precedentes jurisprudenciales anotados, se sigue insistiendo ante el Poder Judicial, que la Ley N° 16095 ha dejado sin efecto los pactos colectivos que establecían la limitación en referencia. La misma Ley N° 15144 ha determinado que los jueces consideren procedente acumular al sueldo básico la bonificación del 30%, interpretando que la mencionada norma legal ha modificado la Ley N° 13023 en cuanto prescribía que dicha bonificación era acumulable únicamente respecto de los primeros S/. 6,500.00 de sueldo (1). Por último, el artículo 8° ha provocado un conflicto constitucional por haber hecho extensivos los beneficios de la ley, a los empleados varones y mujeres que cesaron en sus funciones después del 6 de noviembre de 1963 (La Ley N° 15144 fue promulgada el 22 de setiembre de 1964). No puede negarse que la ley en examen es en este aspecto violatoria del artículo 25 de la Constitución del Estado, que contiene el principio de la irretroactividad de las leyes. La aplicación del artículo 8° conduce a reconocer el derecho de jubilación a los empleados que cesaron en sus funciones, cuando todavía no habían cumplido el número de años requeridos para alcanzar el beneficio de la jubilación. Al disolverse la relación de empleo que vinculaba a dichos empleados con sus principales, no quedó vigente ningún derecho susceptible de ser reconocido posteriormente, ya que todos los beneficios sociales que les correspondían conforme a las disposiciones entonces vigentes les fueron satisfechos. No cabe entonces que al margen de la Carta Política se cree posteriormente un nuevo beneficio sin causar un verdadero despojo en agravio de terceros y poner en peligro el principio de la seguridad jurídica, base y fundamento de todo Estado de Derecho, en el cual ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo. Una controversia sobre esta interesante cuestión jurídica fue llevada a los tribunales nacionales, habiendo resuelto la Corte Suprema de la República (3)118, por mayoría, que debía aplicarse el artículo 8° a pesar de que en autos se acreditó en forma fehaciente que el empleado había formulado renuncia de su puesto, cuatro meses antes de la promulgación de la ley. Dos señores vocales opinaron que en la aplicación de esta norma legal se presentaba el caso de ver si existe incompatibilidad entre ella y el artículo 25 de la Constitución del Estado, y que en observancia de lo dispuesto en el segundo apartado del artículo 8° de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procedía la remisión de la causa a la Primera Sala de la Corte, para que se pronunciara sobre la inconstitucionalidad planteada. Si este criterio 116 117 118

Revista de Jurisprudencia Pe-ruana N° 259, Mes de Agosto de 1965, pág. 990. Juicio Rafael Besomber vs. Caja de Depósitos y Consignaciones, Oficina Matriz, sobre beneficios sociales. Ejecutoria Suprema de 27 de abril de 1965.

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hubiera prosperado, el Supremo Tribunal habría tenido que recurrir al artículo XII del Título Preliminar del Código Civil que a la letra dice: «Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal se prefiere la primera», aplicando entonces el artículo 25 de la Constitución Política, que en nuestro concepto era la solución legal de la cuestión controvertida. Por último, para completar el esquema de la legislación transitoria sobre el régimen de jubilación, debemos señalar que la Ley N° 15542 de 30 de abril de 1965, modificó el artículo 2° de la Ley N° 15144 en el sentido de que la rescisión del contrato de trabajo por parte de la empresa surtirá sus efectos siempre que medie la aceptación del servidor, caso en el cual éste tendrá derecho a una indemnización adicional de un sueldo por cada cinco años de servicios, por dicha rescisión, además de los derechos y beneficios sociales que le correspondan por compensación por tiempo de servicios y despedida. A todo esto hay que agregar que por Ley N° 14907 de 20 de febrero de 1964 se ordenó que a partir de esa fecha, las pensiones de jubilación de los empleados particulares comprendidos en la Ley N° 10624 y sus modificatorias, serían aumentadas por los respectivos empleadores en las siguientes proporciones: 100% las otorgadas hasta el 31 de diciembre de 1951; 60% las concedidas entre el 14 de enero de 1952 y el 31 de diciembre de 1956; y 30% las otorgadas entre el 14 de enero de 1957 y el 31 de diciembre de 1961. Estos porcentajes se calcularían sobre los primeros S/. 7,500.00 como tope máximo, autorizándose al Poder Ejecutivo para que durante la primera quincena del mes de enero de cada año, a partir de 1965 inclusive, señale el porcentaje en que deberán ser aumentadas las pensiones de todos los empleados particulares comprendidos en la Ley N° 10624 y sus modificatorias. Este derecho tampoco se reconoce en favor de los empleados que se jubilen con arreglo a lo dispuesto en el régimen general contenido en el Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado. Es evidente que esta legislación inorgánica y exagerada exige perentoriamente una seria revisión. Las pensiones de jubilación lejos de constituir una reivindicación social, importan un beneficio anacrónico y nada técnico, que ha sido superado desde hace muchos años en países más avanzados que el nuestro, por modernos sistemas de seguridad social. Estos sistemas otorgan, según se ha destacado, pensiones de vejez, de jubilación, de invalidez y de sobrevivientes, a todos los trabajadores, cuando llegan a una edad en que se justifica su retiro del trabajo, y no en función del tiempo de servicios y sin límite en cuanto al monto de las pensiones, como sucede en el Perú respecto de los trabajadores amparados por la Ley N° 10624 y sus ampliatorias. El régimen transitorio aludido, permite jubilar a trabajadores que no han cumplido los 50 años de edad, con pensiones desproporcionadas, que gravitan en la economía de las empresas y por ende en el bienestar de los demás trabajadores sujetos al Régimen de la Caja de Pensiones. Estos ven limitadas sus posibilidades de mejorar sus remuneraciones, porque sus principales tienen que aplicar una apreciable parte de sus utilidades y en algunas oportunidades el íntegro de ellas, a 111

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satisfacer cuantiosas pensiones de jubilación. Debe tenerse en cuenta que los empleados jubilados gozan de su pensión entre 20 y 25 años contra 30 años de trabajo efectivo en el caso de los hombres y de 25 si se trata de mujeres, que fueron necesarios para obtener la pensión. Por otro lado, toda la economía nacional resulta perjudicada, si consideramos que un número importante de trabajadores pasan al retiro prematuramente para luego hacer una competencia desleal contratándose en otros centros de trabajo mediante el pago de remuneraciones diminutas que sin el respaldo de una pensión de jubilación no hubieran aceptado. En este aspecto los técnicos de la Oficina Internacional de Trabajo, sugirieron que al implantarse en nuestro País, el régimen general de pensiones, debía suprimirse el sistema de jubilación por tiempo de servicios. Esta sugestión fue adoptada en parte por la Ley N° 13724 preceptuando que las pensiones de jubilación desaparecerían en el futuro y que únicamente tendrían derecho a ellas, los trabajadores que ingresaron al servicio antes del 11 de julio de 1962. Esta solución intermedia, pese a que no señaló el procedimiento que debería observarse para ir a una transición gradual del sistema vigente al nuevo régimen, ni señaló el monto máximo de dichas pensiones de jubilación, constituía el primer intento de reemplazar nuestro desarticulado y anacrónico sistema de beneficios sociales, por el más conveniente y justo de la seguridad social. Es lamentable que nuestros legisladores, apartándose de ese camino hayan robustecido en forma desproporcionada un régimen transitorio, acentuando la desigualdad entre los trabajadores que gozan del privilegio de la ley N° 10624 y sus ampliatorias y modificatorias, y los trabajadores que rigen sus beneficios sociales por el Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado. Cuando las leyes no obedecen a criterios técnicos y de estricta justicia, se producen situaciones, como las que dejamos señaladas, por más que no pueda dudarse de los buenos propósitos que las inspiraron. Encontrándose en funciones la Comisión encargada de formular el proyecto de una ley general de trabajo, a la que impropiamente se le denominará Código de Trabajo, pero cuyas disposiciones desarrollarán en forma orgánica todas las instituciones de nuestro Derecho del Trabajo, esperamos que sus miembros, abandonando posiciones francamente conservadoras y de privilegio, presenten a la consideración del Poder Ejecutivo un ordenamiento que regule adecuadamente las relaciones individuales y colectivas entre empleadores y trabajadores y resuelvan de una vez por todas los problemas derivados de la seguridad social del trabajador. En ese sentido estimamos que la Comisión recientemente nombrada por Resolución Suprema N° 104 de 25 de abril último, para que estudie el régimen de jubilación de la Ley N° 10624 y conexas y la posibilidad de armonizarlo con el derivado de la Ley N° 13724, sin desmedro del interés de los trabajadores y de los centros de trabajo, dará un aporte positivo a la solución armoniosa de un problema de tanta trascendencia nacional, que con justificada razón causa seria preocupación a todos los sectores interesados.

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LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR CON LA SEGURIDAD SOCIAL EN OCASIÓN DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Y LAS ENFERMEDADES PROFESIONALES* Las obligaciones del empleador con la seguridad social en ocasión de los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, están contempladas en las leyes N°s 1378 de 20 de enero de 1911, 2290 de 20 de octubre de 1916, 7975 de 12 de enero de 1935, 10897 de 12 de enero de 1948 y en el Decreto Ley N° 14212 de 2 de octubre de 1962 y en diversos decretos supremos reglamentarios. Conforme al artículo 1° de la ley N° 1378 el empresario es responsable por los accidentes que ocurran a sus trabajadores, en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. Si el accidente se produce sin culpa del empresario, la responsabilidad fijada en la ley, sólo se extiende a los capitales, bienes o derechos invertidos, existentes o provenientes del trabajo o industria en que el accidente se produjo. Si el accidente se produce por falta inexcusable de la víctima, la indemnización se reducirá según el prudente arbitrio del juez, hasta suma que no sea inferior al salario mínimo que rija al momento del accidente. Por el contrario, si el accidente se produce por falta de aparatos de protección, se elevarán en un 50 %, y si la víctima es mujer o menor de 18 años, se aumentará la indemnización en un 25 %, de conformidad con la ley especial N° 2851 de 23 de noviembre de 1918. El campo de acción de las leyes N° s 1378 y 7975 y ampliatorias, se limita a cubrir los accidentes producidos únicamente por máquinas y la enfermedad profesional denominada pneumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos, así como los trastornos patológicos, agudos o crónicos, comprobables por la clínica y confirmados por la técnica del diagnóstico, que sufran los trabajadores como consecuencia de *

Informe Nacional presentado al Congrés Internacional de Droit du Travail el de la Sécurité Sociale, Tomo III, Lyon, 1963.

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inhalación de vapores deletéreos o de la manipulación de sustancias tóxicas en la industrias, así como los accidentes que sufran los que apliquen por cuenca ajena los rayos X. Además, por la ley N° 10406 de 26 de febrero de 1946, la verruga peruana o enfermedad de Carrión, fue comprendida entre las enfermedades sociales. El empresario, tratándose de accidentes de trabajo o enfermedad profesional está obligado a prestar asistencia médica al servidor, hasta su total restablecimiento, en un establecimiento de paga. Corresponde al empresario señalar el establecimiento o indicar el médico y la farmacia, pero si el empleador no hace uso de este derecho, el accidentado puede hacerlo directamente. En caso de muerte, el empresario está obligado a cubrir los gastos de funeral, entregando a los deudos el equivalente de dos meses de sueldo o salario, aún cuando el accidentado perciba una cantidad superior a la remuneración mínima señalada por la ley. Las víctimas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, tienen derecho a las siguientes indemnizaciones: Si la incapacidad es absoluta y permanente, a la renta vitalicia del 70% del salario anual; si la incapacidad es parcial y permanente, a renta vitalicia que equivalga al 70% de la fracción del salario anual correspondiente al grado de incapacidad que se determine en conformidad con la pericia médica y con la tabla de graduaciones de incapacidades119; y, si la incapacidad es temporal, a subsidio que equivalga al 70% del salario vigente en el momento del accidente y por el tiempo que dure la incapacidad. Cuando se produce mutilación, el empresario debe además, suministrar al servidor aparatos de prótesis de fabricación nacional y en su defecto, de fabricación extranjera. Las indemnizaciones por accidentes o enfermedades profesionales que causen la muerte serán: 1) a la cónyuge superstite, si no hubiese estado separada por culpa suya, –mientras sea viuda y no caiga en concubinato o relajación comprobada– una renta vitalicia de 2/5 partes de la que hubiese tenido el causante por incapacidad absoluta y permanente; 2) a los hijos legítimos, ilegítimos y adoptivos menores de 18 años, o inválidos en cualquier edad y a falta de éstos, a los descendientes cuyo único sostén hubiese sido la víctima, una renta de 2/5 partes de la que hubiese correspondido al causante por incapacidad total y permanente distribuida entre los rentados; y 3) a los ascendientes, cuyo único sostén hubiera sido la víctima, a falta de los beneficiarios antes expresados, una renta vitalicia equivalente al 30 % del salario anual, distribuida en igual forma, la que será solo de 15 % si no hubiese mas que un beneficiario. El pago de estas indemnizaciones se hace mensualmente en el domicilio del empresario, siendo de advertir que si no hubiese cónyuge, su parte acrecerá la indemnización de los hijos, y que a los interesados en las indemnizaciones provocaron de modo intencional el accidente pierden su derecho a percibirlas, por razones que resultan obvias. 119

No existe en la legislación peruana tabla de graduación de incapacidades. El Decreto Supremo de 4 de julio de 1913, sobre grados de incapacidad, no contiene propiamente una tabla de graduaciones, sino conceptos generales.

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Las leyes N°s 1378 y 7975 sólo son aplicables a los obreros y empleados cuyo salario anual no exceda de S/. 20,000.00 según la reciente ley N° 14212 de2 de octubre de 1962, modificatoria de la ley N° 10897 de 12 de noviembre de 1948, que elevó a S/. 5,000,00 el salario anual de S/. 1,200.00 que señalaba el artículo 6° de la ley N° 1378. Si el salarió anual excede de S/. 20,000.00 se aplicará a derecho común, pero pueden los trabajadores, sus representantes o los interesados, acogerse a las leyes mencionadas hasta la referida suma, en cuyo caso se entiende que hay renuncia implícita para toda indemnización por daños y perjuicios, conforme a las reglas del derecho común. La ley N° 1378 tiene pues un campo restringido al resarcimiento parcial de los accidentes que puedan ocurrir a un limitado número de trabajado como resultado del manejo de las máquinas de la gran industria, olvidando a miles de campesinos que prestan servicios en los extensos Latifundios de nuestro territorio en condiciones realmente primitivas, salvo en las explotaciones agrícolas que empleen motores de una fuerza distinta a la del hombre; a los trabajadores de la pequeña minería y en general a toda la infinidad de servidores no comprendidos en la enumeración taxativa que hace el artículo 2° de la ley. De otro lado, el legislador del año 1911 influenciado por las corrientes imperantes, incorporó la teoría del riesgo profesional, pero no pudo desterrar totalmente la teoría de la culpa, y por eso se explica que los artículos 10° y 28° dispongan que, si el accidente se produce sin culpa del empresario, la responsabilidad no puede hacerse, efectiva sino en los capitales, bienes o derechos invertidos en el trabajo o industria en que el accidente se produjo, y que la indemnización se reduce cuando el accidente ocurre por culpa inexcusable del trabajador. La ley tampoco resuelve el problema de la reeducación del servidor accidentado, para devolverle su inicial capacidad de trabajo, ni contempla el supuesto de que los aparatos de prótesis se inutilicen por el uso, omisión que importa la burla del derecho del accidentado a la compensación legal de su incapacidad. De todos modos esta ley constituyó un evidente avance para su época, preciso es recordar que el Perú fue el tercer país qué legisló en América sobre los accidentes de trabajo y que su ejemplo fue seguido por Argentina en el año 1915 y por Cuba, Panamá y Chile en el año 1916. La ley N° 1378 incorporó a la legislación nacional, como ya se ha destacado, la teoría del riesgo profesional, que permitió indemnizar los accidentes ocurridos en el trabajo o con ocasión directa de él, sin exigirse la prueba de la culpa, negligencia o imprudencia del empresario, como ocurría conforme a la ley civil, determinándose que muy pocos accidentes de trabajo fueran indemnizados. La ley N° 7975 promulgada muchos años después, el 12 de enero de 1935, reconoció a quienes adquieren enfermedades profesionales, los mismos derechos indemnizatorios señalados por la ley N° 1378. El Decreto Supremo de 27 de 115

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diciembre del mismo año, precisó el campo de acción de esa ley, dejando también a gran número de trabajadores al margen de sus beneficios. Efectivamente, las disposiciones vigentes sobre la materia, se refieren únicamente a la pneumoconiosis de etiología mineral, o sea la ocasionada por la inhalación de polvos minerales, de tal manera que conforme a la ley peruana la antracosis, la tabacosis, la leñosis de origen vegetal y las pneumoconiosis ocasionadas por la inhalación de polvos en los ambientes donde se procesa y manipulan lanas, pieles o plumas quedan igualmente al margen de la ley. Tampoco comprende nuestra legislación el calambre del telegrafista, la antinomiasis, que adquieren los trabajadores de la industria ladrillera, ni se ocupa de las enfermedades de trabajo, como los trastornos derivados de los bruscos cambios ambientales, ni de multitud de enfermedades comprendidas con toda justicia en otras legislaciones. Después de esta exposición, muy panorámica por cierto, no es necesario hacer un gran esfuerzo para llegar a la inevitable conclusión, de que nuestra legislación nacional ha quedado sensiblemente rezagada en materia de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales en relación con el notable avance de las leyes europeas y americanas, que han reajustado sus disposiciones en concordancia con la evolución del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Actualmente no puede seguir sosteniéndose la teoría del riesgo profesional como fundamento de la indemnización por accidentes de trabajo, ya que ella deja desamparados a un gran número de trabajadores que no prestan servicios en industrias que utilizan maquinarias. El verdadero fundamento de la indemnización debida por el empleador está en que él goza o lucra con el trabajo del obrero, trabajo que este realiza en lugar del patrón, sin tener en cuenta que haya o no, riesgo profesional, ha dicho con razón Juan Bialet Massé, y en realidades así, porque ya no cabe canalizar el problema de la infortunística laboral en función de la responsabilidad, sino en función de la reparación debida a quien sufre un infortunio del trabajo. Ya no interesa el empleador sino la víctima y su seguridad social. La doctrina del riesgo profesional que cumplió importante cometido en su tiempo, ha resultado totalmente superada por la doctrina de la seguridad social o riesgo social que remite a la colectividad la reparación de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales, sin considerarse la naturaleza de la industria o actividad a que se dedica el empleador. Es suficiente para que funcione la reparación, que exista una relación entre el trabajo realizado y el accidente para que funcione la reparación, como dispone la fracción 14 del Art.° 123° de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. Felizmente, los estudiosos del Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social en el Perú, se encuentran empeñados desde hace algún tiempo, en superar el actual estado de cosas, propugnando desde la cátedra universitaria, ensayos, artículos, congresos y conferencias, por la unificación de la dispersa legislación del trabajo, 116


mediante una Ley General informada de las instituciones y principios rectores de esta disciplina jurídica. Precisamente una de las conclusiones más importantes del Primer Congreso Nacional de Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en la ciudad de Trujillo (Perú) entre el 2 y el 8 de diciembre de 1962, fue la que se acaba de mencionar. El Poder Ejecutivo recogiendo esa iniciativa, ha nombrado por Decreto Supremo N° 14 de 18 de enero de 1963 una Comisión presidida por un delegado del Colegio de Abogados de Lima y completada por dos delegados de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima y por dos delegados de la Pontifica Universidad Católica del Perú, para que en el término de sesenta días, formulen el anteproyecto de Ley General de Trabajo, que servirá de base para la posterior codificación. Estamos seguros que la Comisión sabrá cumplir ampliamente su cometido y que en un futuro próximo, el Perú contará con un instrumento legal que lo colocará en el sitial que le corresponde, como uno de los países que demostrando su inquebrantable sensibilidad social supo legislar desde hace más de sesenta años, sobre la situación de los trabajadores y la infortunística del trabajo.

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A NOVA EMPRÊSA E INTEGRAÇÃO DO ACIDENTE DO TRABALHO NA PREVIDENCIA SOCIAL* Inmerecido honor se me ha conferido, al solicitárseme que hago uso de la palabra en esta sesión de apertura, en representación de los Congresistas no brasileros que han sido invitados a la noble ciudad de Florianópolis, para continuar el diálogo realizado en Lima, con motivo del Segundo Congreso Ibero-americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Esta distinción, más que un homenaje a mi modesta persona, es una expresión de sincero afecto a nuestra «Alma Mater», la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, a la que estoy vinculado desde hace un cuarto de siglo. Al recibir con profunda gratitud el privilegio, lo hago persuadido de la grave responsabilidad que significa, con el sentimiento de filial devoción que emerge desde lo más hondo de mi espíritu, y en la seguridad de que al cumplir mi cometido, la parvedad de mis posibilidades, será compensada con la joya inapreciable de vuestra generosidad. Cuando aún resuenan en nuestra América los ecos de las inolvidables jornadas de Lima, el Instituto de Derecho del Trabajo, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santa Catarina, por intermedio de su ilustre director, el Excelentísimo profesor Henrique Stodieck, nos ha convocado para seguir debatiendo en el más alto nivel jurídico, dos temas palpitantes, conectados con el Derecho a la Seguridad Social y con la satisfacción de los derechos económicos indispensables a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad, que proclama el artículo 22° de la Declaración Universal de Derechos Humanos. La bella ciudad de Florianópolis, que evoca las figuras señeras de Floriano Peixoto, Fernando Machado, Esteves Junior y Hercílio Luz, autores de las páginas *

Discurso de apertura del Congreso Internacional de Derecho del Trabajo realizado en Florianópolis, setiembre de 1968, publicado en los Anales del Congreso.

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más brillantes de su historia, ha sido escogida como escenario del magno certamen internacional a cuya inauguración asistimos. Sería necesaria la destreza de un Victor Meireles para describir con certeras pinceladas las excelencias de esta tierra de promisión, o la musa de Cruz y Souza, para presentar las estrofas del himno de acción de gracias que los trabajadores del universo entonarán a la ciudad, cuando en un día no lejano, sean cosechados los frutos de la completa y ardua tarea que nos hemos impuesto los jus-laboralistas de Europa y América. Los congresos internacionales son algo más que el simple reencuentro de especialistas en una determinada disciplina. La frecuencia de esas reuniones, por más que tienda a robustecer los vínculos de entrañable amistad que surgen entre quienes participan de los mismos ideales, tiene otras proyecciones más transcendentes: el acercamiento de nuestros pueblos y la posibilidad de anticipar soluciones jurídicas a nuestros gobernantes, en torno a los graves problemas en que se debate la sociedad contemporánea. En ese sentido, es satisfactorio comprobar la evidente conexión entre el temario del Congreso de Lima y los estudios sobre la Nueva Empresa y sobre la Integración de las Indemnizaciones derivados de los accidentes de trabajo, en la seguridad social, que serán materia de discusión en las próximas sesiones de trabajo. Es incuestionable la urgencia de mostrar las ventajas generales de los procesos de integración de los trabajadores en las empresas, a través de un mayor estudio sobre la Nueva Empresa. Y no lo menos, la unificación de algunas instituciones de Derecho del Trabajo que co-existen con otras análogas de la Seguridad Social. La empresa concebida como una unidad económica productiva de bienes y servicios, de exclusiva propiedad de un titular, o de varios constituidos en sociedades, con facultades discrecionales omnímodas, que admite la despedida intempestiva del trabajador, la arbitraria distribución de los resultados económicos, la apropiación de la valorización de la empresa y las decisiones unilaterales de los dueños del capital, justifican las críticas al estatuto jurídico arcaico de la empresa capitalista. En tales circunstancias, se produce la separación irreductible entre el capital y el trabajo, y la empresa se reduce a los aportadores de los medios de producción y o quienes proporcionan su fuerza de trabajo, mediante el pago de un solario. Este tipo de relaciones sólo caben dentro de la concepción individualista de la propiedad privada. De ahí resulta que tan pronto como se pone en movimiento engranaje tan defectuoso, se desata la lucha social entre los que disponen de los medios de producción, convertidos en clase dominadora, y los trabajadores colocados en la triste situación de clase explotada. Semejante estado de cosas, demuestro que la empresa construida sobre la estructura capitalista, no puede ser objeto de simples reformas. Toda modificación estaría encaminada a disminuir el antagonismo entre los factores de producción, 120


dejando subsistente la tajante separación entre el grupo social que aporta el capital empresario y el que proporciona su trabajo en condiciones de subordinación. Se trata por consiguiente, de ir a la modificación profunda de la estructura de la empresa capitalista, creando una nueva empresa distinta de aquélla, que logre la integración de sus miembros, en orden a procurar los bienes y servicios necesarios a cada comunidad nacional. La nueva empresa debe ser una institución en la cual, los derechos y obligaciones de sus integrantes se encuentren nítidamente establecidos en un estatuto público. Se ha pensado construir esta nueva estructuro jurídica, sobre lo base de la integración del capital de la empresa, con el aporte económico de la colectividad en general, sin perjuicio de la que corresponderá a los trabajadores. La coparticipación en la gestión, en cualquiera de sus grados, es inevitable, ya sea directamente, ya sea utilizándose los servicios de personal especializado. De otro lado, el estatuto de Ia Nueva Empresa, se verá precisado a restringir el campo de acción de la economía privada, para impedir que determinados bienes y servicios esenciales a lo comunidad, sean objeto de inversión lucrativa. Al hacerse realidad esta Nueva Empresa, habrá quedado asegurada la convivencia perdurable entre los factores de la producción y suprimidas de la faz de la tierra, las desigualdades originados en la anacrónica estructura de la empresa capitalista. Corresponde también al jurista encontrar las soluciones que permitan al hombre que trabaja, vivir sin temor a los consecuencias de los infortunios laborales. La cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo por el empleador, está muy lejos de satisfacer las exigencias de la hora presente. Es verdad que la teoría del riesgo profesional significó una importante conquista social frente a lo vieja teoría civilista de la culpa. En lo sucesivo el empresario será responsable de los accidentes que sufran sus servidores en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. Los riesgos del trabajo son comprendidos en el riesgo económico de la empresa y deben ser soportados por quienes crean el riesgo y se benefician con sus resultados. Esa doctrina avanzada para su época, fue insuficiente para resolver los infortunios de trabajo nacidos con el desarrollo de actividades en las cuales, no era necesario el manejo de las máquinas ni de motores de fuerza distinta a la del hombre. Tampoco fue capaz de solucionar la reparación de los accidentes «In itineri», ni el desamparo y la miseria del trabajador abandonado a su propio suerte, por el empresario inescrupuloso o insolvente. Será necesario que transcurran algunos años para que se tome conciencia que la salud y el bienestar del trabajador deben estar bajo la protección del Estado y que a éste incumbe una responsabilidad compartida con el empresario en los infortunios de trabajo. Nace así la doctrina del riesgo social y consecuentemente, 121

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el imperativo de integrar los infortunios de trabajo a los modernos sistemas de seguridad social. Las ventajas y fórmulas más adecuadas para llegar a esa integración, en lo referente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo, han de ser examinadas en el seno de este Congreso. Tengo la absoluta convicción de que la presencia de los más auténticos cultores del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, aseguran el éxito del Congreso. Y tengo también la seguridad de que la acogedora ciudad de Floriano Peixoto, servirá de inspiración inagotable o tan distinguidos juristas. Traigo el saludo de los juslaboralistas de la vieja Europa y del Nuevo Mundo. También soy portador de la Fervorosa adhesión de los juristas peruanos, depositarios y continuadores de una larga y hermosa tradición jurídica, tan vinculado al Brasil. Vuestro Código Civil de 1917 constituye una de las fuentes más importantes del Código Civil del Perú de 1936, y nuestros hombres de derecho se consideran discípulos de los eminentes civilistas brasileros Bevilaqua, Espínola, Ferreyra Coelho, Carvalho Santos, Franzer de Lima, Barros Monteiro, Carvalho de Mendoza y Pontes de Miranda, que han sin duda los tratadistas que más han influido en el desarrollo de nuestro derecho civil, durante las tres últimas décadas. El Ateneo donde se importe enseñanza superior sin solución de continuidad desde el siglo XVI y que por tal razón tiene el orgullo de ser la Universidad más antigua del continente, no podía estar ausente en esta cita de la inteligencia. En nombre de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima, entrego al Excelentísimo Señor Presidente del Congreso, la antorcha que encendiera el dominico Fray Tomás de San Martín un 6 de enero de 1548, y con ella el saludo y fraternal homenaje de los docentes y discentes de nuestra cuatricentenaria Academia San Marcos de la ciudad de los Reyes del Perú. Señores congresistas: Expreso mis sinceros votos porque el esfuerzo de los próximos días pueda influenciar favorablemente en la evolución de nuestros pueblos, hacia sistemas económicos más justos, y que las sabias conclusiones del certamen, superan con exceso las expectativas de sus ilustres organizadores. Florianópolis, 2 de setiembre de 1968.

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ESQUEMA DEL SEGURO DE ENFERMEDAD EN CENTRO AMERICA* La indigencia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la desocupación son los cinco gigantes que impiden la reconstrucción, expresa Sir William Beveridge al enunciar el segundo principio directivo previo a las recomendaciones de su famoso informe sobre el Seguro Social y sus Servicios Conexos120. Nosotros vamos a desarrollar en esta disertación, los sistemas que se han implantado en los países del Istmo Centro Americano, para combatir a uno de esos gigantes: la enfermedad, haciendo un esquema del seguro contra ese riesgo social. La salud es el principal componente del bienestar y constituye elemento indispensable en el desarrollo de los hombres y el progreso de los pueblos. La salud es un bien jurídicamente irrenunciable, proclama el artículo 1° del Título Preliminar del Código Sanitario de la República del Perú (Decreto Ley 17505 de 18-3-69). La Organización Mundial de la Salud, la define como un estado completo de bienestar físico, mental y social, y no consiste solamente en la ausencia de enfermedad e invalidez. Y en el acta de constitución de la Organización Sanitaria Internacional se ha declarado que el goce del grado máximo de salud que se pueda lograr, es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano, sin distinción de religión, ideología política, o condición social o económica. La enfermedad, sea común, profesional, de trabajo, o endémica importa un riesgo permanente, que al hacer su aparición determina en la población la pérdida de la salud y de su capacidad de trabajo, ausencia de ingresos por remuneraciones para subvenir a las necesidades ordinarias de la vida e imposibilidad para cubrir los gastos de asistencia médica y hospitalaria.

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Clase Magistral dictada en el curso de Post-Grado que sobre «Seguro de Salud y Atención Médica» organizara la Universidad Estatal de Groningen, en la Isla de Curazao, en el mes de octubre de 1975. Beveridge Sir William, el Seguro Social y sus Servicios Conexos, traducción de Carlos Palomar y Pedro Zuloaga, Editorial Jus, México 1946, Pág. 13, par. 3.

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El seguro de enfermedad tiene como objetivo fundamental proporcionar asistencia médica preventiva, curativa y de rehabilitación a los asegurados y cubrir total o parcialmente durante un período de tiempo, determinado en cada legislación, la pérdida del salario a consecuencia de la enfermedad. Los beneficios del seguro social reconocidos inicialmente en favor de los trabajadores asalariados, se han extendido paulatinamente a los trabajadores independientes y llegará el día en que se hagan extensivos a toda la colectividad nacional siguiendo la recomendación de la Conferencia Internacional de Trabajo celebrada en Filadelfia el año 1944, en el sentido de extender la asistencia médica a toda la población, por medio de un servicio cuya índole y alcances deben ser definitivos por las leyes respectivas y ser costeada colectivamente por contribuciones periódicas debiendo prestar asistencia médica, a sus beneficiarios con la colaboración del cuerpo médico y profesiones conexas, de los hospitales y otras instituciones médicas. En, ése mismo certamen fueron sugeridos dos métodos para alcanzar tan laudable propósito: a) el Seguro Social, basado en el principio de cotización que abarque a toda la población y b) a un servicio público financiado por el Estado, que sea prestado sin exigir condición alguna de cotización, ni de justificación de falta de recursos. Para llegar a esta cobertura ideal ha sido preciso que evolucionara el concepto de responsabilidad empresarial, desde la vieja teoría civilista de la culpa hasta la teoría del riesgo profesional, con sus matices del riesgo de autoridad y del riesgo de empresas o riesgo generalizado, para llegar a la teoría del riesgo social, según la cual no interesa encontrar un nexo de causalidad entre el daño sufrido y el motivo que lo determina, sino la reparación del evento dañoso por la colectividad. Mientras esta tendencia doctrinaria se hace realidad, en muchos países se ha logrado integrar a los seguros sociales los riesgos laborales. Examinaremos a continuación las bases constitucionales, las contingencias cubiertas, la población amparada, la calificación y las prestaciones que contempla el seguro de enfermedad en los países Centro Americanos.

BASES CONSTITUCIONALES En las Cartas políticas de Costa Rica (Art. 73), El Salvador (Art. 186), Guatemala (Art. 141), Honduras (Art. 139), Nicaragua (Art. 97) y Panamá (Art. 105), encontramos las bases constitucionales de la seguridad social y por lo tanto del seguro de enfermedad, a cargo de las Cajas e Institutos de Seguridad Social. Destaca entre ellas el precepto de la novísima Constitución Política de la República de Panamá (11-10-72), en cuanto: reconocer que todo individuo tiene derecho a la seguridad de sus medios, económicos de subsistencia en caso de incapacidad para trabajar u obtener trabajo retribuido y dispone que los servicios de seguridad social serán prestados o administrados por entidades autónomas y cubrirán los casos de enfermedad, maternidad, invalidez, subsidios de familia; vejez, viudez, orfandad, 124


paro forzoso, accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y demás contingencias que puedan ser objeto de previsión y seguridad sociales. Los patronos, trabajadores y el Estado de la Sub Región, tiene la obligación de contribuir a financiar las instituciones de seguridad social, prescribiendo la constitución de El Salvador que el Estado y los patronos quedarán excluidos de las obligaciones que les impone las leyes, en favor de los trabajadores en la medida en que sean cubiertas por el Seguro Social. De otro lado, las instituciones de seguridad social de los países centroamericanos, cubren los riegos profesionales, con excepción de Costa Rica, en que por expreso mandato del artículo 73 de su Carta Constitucional, serán de cuenta exclusiva de los patronos y se regirán por disposiciones especiales, entre las cuales figura el aseguramiento obligatorio en el Instituto Nacional de Seguros.

POBLACIÓN AMPARADA En principio las instituciones de Seguridad Social de los países centroamericanos cubren el riesgo de enfermedad de los trabajadores manuales, Intelectuales, públicos o privados. La Caja Costarricense de Seguridad Social está autorizada para fijar la fecha en que deben asegurarse los trabajadores independientes, y el Instituto Salvadoreño podrá ampliar el régimen del seguro social obligatorio a los trabajadores que no dependen de un empleador. En cambio el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social tiene una disposición que permite incluir en principio a toda la población económica activa del país, pero comenzándose, por la clase trabajadora. A su vez el Instituto Hondureño de Seguridad Social, excluye provisionalmente los trabajadores a domicilio, domésticos, temporales y ciertos trabajadores agropecuarios, así como el trabajo familiar, y autoriza el seguro voluntario para los profesionales y trabajadores independientes. Por último, la Caja de Seguridad Social de Panamá está pendiente de la reglamentación del aseguramiento de determinadas actividades laborales cómo domésticos independientes.

PRESTACIONES ASISTENCIALES En estos mismos países los asegurados tienen derecho asistencia médica general, especial y quirúrgica; asistencia hospitalaria, de farmacia, de odontología, así como a los aparatos de prótesis y ortopédicos que sean necesarios. Por regla general la asistencia médica se presta en consultorios, dispensarios, clínicas y hospitales de las instituciones de seguridad social. En Costa Rica, la libre elección médica se otorga únicamente para los casos de intervenciones quirúrgicas y partos; en Honduras, se permite en casos especiales suscribir contratos y acuerdos con centros sanitarios públicos o privados y con medios particulares para prestar todos o algunos de los servicios de salud; y en Nicaragua se contempla la posibilidad de encomendar en determinados casos, la atención médica de los asegurados a las 125

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empresas mineras, madereras, agrícolas o industriales que tengan establecidos hospitales propios, previo pago de los servicios mediante la devolución del porcentaje de la contribución patronal.

PREVENCIÓN Y REHABILITACIÓN Para atender a la conservación de la salud, los Institutos y Cajas de Seguridad Social de los países centroamericanos ha impuesto por regla general el examen de salud obligatorio y periódico de los asegurados, a fin de descubrir las enfermedades que los aquejen y tratar a los enfermos con la mayor oportunidad posible. Se da preferencia a la prevención de enfermedades que acusen un índice alto de morbilidad y de aquellas cuya terapéutica oportuna evite complicaciones. Los servicios de medicina preventiva se desarrollan en conexión con los servicios de medicina curativa, y los institutos de seguridad social cooperan con las autoridades públicas competentes en la preparación de instructivos de previsión sanitaria para el hogar y las empresas, y en general, en la preparación de medidas tendientes a la educación sanitaria del afiliado y de su familia. Como caso especial que merece destacarse, el Instituto Hondureño de Seguridad Social, deberá publicar normas sobre la prevención de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias, en coordinación con el Ministerio de Trabajo y de Previsión Social, concediéndose premios a los patronos que adopten medidas de prevención. En lo que respecta a la rehabilitación física o mental está imbuida del propósito de rescatar en el grado máximo posible la capacidad perdida por los asegurados inválidos. En Costa Rica el pensionado por invalidez está obligado a someterse a los tratamientos de rehabilitación o readaptación profesional de la Caja y su renuncia motivará la suspensión de su pensión. Análoga disposición funciona en Guatemala. Los sistemas de rehabilitación en toda la Sub-Región están encaminados a lograr la readaptación profesional, en conjunto de esfuerzos orientados a convertir al trabajador en una persona económicamente activa, procurando, además, conseguirle una ocupación compatible con sus aptitudes.

CALIFICACIÓN Para tener derecho a prestaciones por enfermedad, la calificación varía en los países centroamericanos. Mientras en El Salvador sólo se requiere estar afiliado, en Nicaragua se exige un mínimo de 12 días de cotización, en Costa Rica es preciso acreditar 20 días, período que se prolonga a 75 en Honduras y se limita a tres períodos de cotizaciones en Guatemala, siendo necesarias seis cotizaciones mensuales en Panamá. La calificación para percibir prestaciones en dinero por maternidad es sumamente variada. En costa Rica se exigen 6 cotizaciones mensuales en los 12 meses anteriores al parto; en El Salvador en el mismo periodo deben acreditarse 12 cotizaciones, mientras que en Guatemala es suficiente la afiliación; en Honduras es menester 75 días de cotizaciones en los 10 meses anteriores al parto; en Nicaragua 16 cotizaciones semanales en las 30 semanas anteriores al 126


alumbramiento y en Panamá sólo son exigibles 9 cotizaciones mensuales en los 12 meses anteriores al sétimo mes de embarazo. Es el llamado plazo de espera que tiene su explicación en la base financiera del seguro, para impedir afiliaciones momentáneas con la finalidad de procurarse las prestaciones en dinero o en especie que corresponde a los asegurados. En cambio el período de carencia, que no otorga derecho a prestaciones, está constituido por los tres primeros días de enfermedad, con excepción de Costa Rica, que lo extiende a los cuatro primeros días.

PRESTACIONES EN DINERO EN EL CASO DE ENFERMEDAD Después de vencido el período de carencia y acreditada la calificación del trabajador, en Costa Rica el asegurado percibe el 50% del salario base durante 26 semanas prorrogables por 26 semanas más; en El Salvador el subsidio alcanza al 75% del salario base los 60 primeros días y 60% en adelante hasta 52 semanas; en Guatemala a 2/3 del salario base, durante 26 semanas prorrogables hasta 52 semanas; en Honduras 66% del salario base durante 26 semanas prorrogables hasta 52 semanas; en Nicaragua 60% del salario base durante 26 semanas prorrogables hasta 52 semanas y en Panamá el 60% del salario durante 26 semanas prorrogables hasta 52 semanas. En consecuencia, en los países Centro Americanos las prestaciones por enfermedad tienen un límite máximo de 52 semanas, variando el porcentaje del salario base a que asciende el monto del subsidio. Si se trata de los riesgos sociales del trabajo como los accidentes y enfermedades profesionales, en Costa Rica el trabajador tiene derecho a percibir en el supuesto de incapacidad total 2/3 del salario anual por 10 años y hasta el 50% del salario anual si la incapacidad es parcial, pensiones que son cubiertas por el Instituto Nacional de Seguros, por cuanto esta clase de riesgos no están cubiertos por la Caja Costarricense de Seguridad Social; en El Salvador el subsidio por incapacidad temporal asciende al75% del salario medio base durante los primeros sesenta días y hasta 52 semanas el 60% pero si la incapacidad es permanente y total, la pensión asciende al 70% del salario anual base, incrementándose en un 50% en la eventualidad de gran validez, es decir cuando el trabajador necesita de la ayuda de tercera persona; en Guatemala 2/3 del salario si se trata de incapacidad temporal y de 6 a 30 unidades de beneficios pecuniarios pagaderos en una sola vez, cuando la víctima tenga 50 años de edad o más; en Nicaragua el subsidio es de 60% del salario base hasta, 26 semanas, si el trabajador adolece de incapacidad temporal y si dicha incapacidad es permanente y total, al 60% de la remuneración mensual base; y por último, en Panamá la prestación es del 60% del salario mientras subsiste la incapacidad para, el trabajó. Si la incapacidad es permanente la pensión se gradúa conforme a la tabla de evaluación, correspondiéndole el 60% del salario si la incapacidad es permanente, igual o suprior al 35%. 127

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Se advierte un criterio relativamente uniforme en el tratamiento de los subsidios y pensiones por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con ligeras variaciones en cuanto al monto de prestaciones que otorgan las Cajas e Institutos de Seguridad Social en los países centroamericanos, salvo en el caso de Costa Recaen que estos riesgos no están involucrados en la seguridad social, sino, como ya se ha destacado, deben ser materia de aseguramiento obligatorio por los patrones en el Instituto Nacional Naciona l de Seguros. El régimen de excepción explica la recomendación integracionista formulada por Gastón Guardia Uribe, Sub-Gerente Administrador de la Caja Costarricense de Seguro Social(2) en el informe que elaboró para ser considerado y estudiado por la Comisión regional Americana Jurídico Social, en su reunión de setiembre de 1973 en Bogotá. Los subsidios en caso de maternidad también acusan una marcada, diferencia difere ncia no sólo en relación al «cuantum» sino también con respecto al periodo de percepción. En Costa Rica dicho subsidio asciende al 50% del salario base durante los 30 días anteriores y los 30 días posteriores pos teriores al parto; la legislación salvadoreña salvado reña es más generosa pues las prestaciones dinerarias se elevan hasta el 75% del salario base durante 12 meses; en Guatemala el subsidio si bien representa repr esenta el 100% del salario base, sólo tiene una duración de 30 días antes y 45 después del alumbramiento; en Honduras está limitado al 66% del salario base durante los 42 días anteriores y posteriores al evento; en Nicaragua al 60% del salario base durante 6 semanas anteriores y posteriores al parto y finalmente en Panamá al 100% del salario base 6 semanas antes y 6 semanas después de producida la contingencia asegurada. No existe por consiguiente un criterio uniforme en las prestaciones por maternidad en los países centroamericanos centroameric anos como no la hay respecto de la ayuda posterior al alumbramiento, pues la lactancia en especie oscila entre doce semanas que se proporcionan proporcionan en El El Salvador, los cuatro meses que acuerda acuerda Costa Rica, Rica, los seis meses reconocidos en Honduras y Nicaragua y los 8 meses con que acude el Instituto Guatemalteco de Seguridad Social. Soci al. En cambio, con excepción de Costa Rica, en los demás países se dota a la madre del ajuar ajua r infantil correspondiente. Este es en líneas generales el esquema del seguro de enfermedad de los países centroamericanos. El estudio comparativo del tratamiento a este riesgo social demuestra que no obstante existir diferencias, jurídicas técnicas y administrativas entre los sistemas nacionales, se puede percibir una tendencia generalizada hacia la armonización. Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá han constituido la Organización de Estados Centro Americanos (ODECA), con el propósito de promover la integración integra ción a nivel de la salud de los países de la SubRegión. En este, sentido la ODECA ha hecho estudios comparativos orientados a la coordinación de; programas de protección protecció n social en materia de enfermedad y ha considerado la necesidad de uniformar sistemas y procedimientos, para facilitar la extensión de la seguridad social. 128 12 8


Con el propósito de hacer realidad estas aspiraciones se creó una Comisión Técnica Regional de Seguridad Social, Soc ial, que se reunió en Guatemala en el año 1965 y formuló varias recomendaciones orientadas a crear cr ear un sistema común de afiliación, recaudación y control dentro de los países del Istmo centro Americano. Además, con la colaboración de la OIT se realizaron estudios técnicos referidos a los objetivos señalados y se inició la preparación de un Convenio Multisectorial de Seguridad Social para los países de la Sub-Región, que fue aprobado por el Consejo de Trabajo y Previsión Social de la Organización de Estados Centro Americanos en su Tercera Reunión Ordinaria celebrada en Panamá en el año 1967, el que fue suscrito por los Gobiernos de las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua, Costa Rica y Panamá, en la ciudad de San José (Costa Rica) el 14 de octubre de 1967. Los aspectos técnicos y normativos del Convenio coinciden en términos generales con los del modelo tipo de Convenio Multilateral recomendado por la OIT para los países americanos, aprobada apr obada en la Sétima Conferencia Interamericana de Seguridad Social. Este instrumento confirma la igualdad de trato en materia de seguridad social que gozan los asegurados de los países país es involucrados en el Convenio y considera cons idera el derecho de los trabajadores migrantes a percibir las prestaciones correspondientes correspondient es y la conservación de sus derechos adquiridos o en curso de adquisición y por otra parte, constituye factor fundamental para alcanzar la integración socio económica de la Sub-Región. El Convenio tiene vigencia en los países que cubren las contingencias de enfermedad-maternidad, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, invalidez, vejez y muerte y otros, así como el pago de subsidios por sepelio de los asegurados que fallecieran en territorio de cualquiera de las partes contratantes. Sin embargo, el Convenio podrá aplicarse por ramas de la seguridad social siempre que abarquen cuando menos dos contingencias cubiertas, habida cuenta los distintos esquemas nacionales sobre, la materia. La legislación aplicable en principio es la de la parte contratante en cuyo territorio se produce el hecho del trabajo, y con relación a las prestaciones se tiene en cuenta los períodos hábiles que se hubieran cumplido en cualquiera de los Estados signatarios. Es preciso anotar que las prestaciones mencionadas son concedidas a los asegurados si en el área de sus respectivas residencias funcionan fun cionan los servicios de seguridad social, pues resulta evidente que si en un determinado territorio de las partes contratantes no se encuentra extendida la seguridad social para los nacionales, nacional es, no es posible otorgarla a los trabajadores migrantes. Can respecto a los subsidios o prestaciones dinerarias son fijados con arreglo a la legislación de la institución pertinente, pertinent e, sin que pueda pretenderse el pago de prestaciones por períodos anteriores a la fecha de vigencia del Convenio. 129 12 9

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Es interesante resaltar que las prestaciones no podrán ser objeto de reducción, suspensión, supresión supresi ón ni medida precautoria alguna, por impuestos de residencias ni por la circunstancia de que el asegurado se encuentre en territorio de una de las partes contratantes diferente de aquél en donde resida la institución de seguridad social obligada al otorgamiento de los subsidios, aplicándose en esta forma un principio de derecho internacional de seguridad social. Por último para los efectos de la aplicación del Convenio se ha contemplado la creación de una Comisión Administrativa Administrati va compuesta por un representante de cada parte contratante y un representante del Secretario General de la Organización de Estados Centro Americanos, que se encargará de las cuestiones administrativas, administ rativas, financieras y sobre todo de la interpretación de las disposiciones del Convenio y su Reglamento. De otro lado, las instituciones de seguridad social de Centro América han formado la Asociación de Instituciones de Seguridad Social de Centro América y Panamá (ASSIGAP), cuyos objetivos fundamentales son impulsar a nivel institucional el logro de la integración de la seguridad social soci al en el istmo centroamericano, así como la extensión, defensa, perfección científica, técnica y administrativa de los regímenes de seguridad social; habiendo sido incorporada a las reuniones de coordinación, de las Organizaciones Internacionales Activas en el Campo de la Seguridad Social.

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REFLEXIONES SOBRE EL ESTATUTO DEL FONDO ESPECIAL DE JUBILACIÓN DE EMPLEADOS PARTICULARES* SUMARIO:1. Fundamentos del Decreto Ley N° 17262.– 2. Antecedentes: La dualidad de sistemas para la jubilación de empleados particulares.– 3. La organización administrativa del FEJEP.– FEJEP .– 4. Ámbito de aplicación personal: a) La falta de concordancia concord ancia entre el Art. 1°, el Art. 5° del Decreto Ley N° 17262; b) La exclusión de los empleados que prestan servicios a empleadores cuyo capital no excede de S/. 2’000,000.00; c) Los servidores del Sub-Sector Público Independiente; d) La acumulación de los servicios prestados al Estado por los empleados que posteriormente ingresaron al servicio de empresas privadas cuya administración haya asumido o asuma el Estado; e) Los profesionales liberales y el FEJEP: Una necesaria aclaración; f) La Acumulación de los servicios prestados a dos empleadores; g) La acumulación de los servicios prestados como obrero.– 5. La Organización Financiera del FEJEP: a) El concepto de capital; b) Empleadores obligados a la cotización de la cuota reajustable; c) Remuneraciones afectas al pago de la cuota.– 6. Prestaciones. – 7 Conclusión.

1.- Con el propósito de evitar las dificultades dificulta des y riesgos que, tanto para los empleadores como para los empleados, se derivaban del pago de las pensiones de jubilación establecidas por la Ley N° 10624, ampliatorias y complementarias, se ha puesto en vigencia, desde el 4 de diciembre de 1968, el nuevo sistema de jubilaci jubi lación ón de acue acuerdo rdo con el Esta Estatuto tuto del Fon Fonda da Espe Especial cial de Jubi Jubilaci lación ón de Empl Empleado eadoss Particulares. Particulare s. Con la promulgación del Decreto Ley N° 17262 de 29 de noviembre de 1969, se ha querido que la estabilidad en el trabajo de los empleados no se *

En Revista de Derecho del Trabajo, Órgano del Instituto de Derecho de Trabajo de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima correspondiente al segundo semestre de 1969.

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comprometa por el costo elevado de la jubilación a cargo del empleador, y queden garantizadas plenamente tanto la obtención del beneficio como el pago oportuno de las pensiones. 2.- Hasta antes del 3 de diciembre de 1968, los empleados que hubieran prestado servicios a un mismo empleador durante 30 años en el caso de varones y de 25 en el de mujeres, podían acogerse acogers e al beneficio de la jubilación, siempre si empre que el empleador tuviese más de S/. 2’000,000.00 de capital, o que hubieran prestado servicios por el misma lapso en centros sociales, culturales, deportivos, benéficos y otros sin fines lucrativos. Este Est e plazo se reducía a 25 y 20 años respectivamente, cuando el servidor manifestaba la voluntad de retirarse. Entonces tenía derecho en concepto de pensión jubilatoria a tantas treintavas o veinticinco avas partes del sueldo mensual como años de servicios. Para impedir que el despido frustrara el beneficio se estableció que los empleados varones con 20 años de servicios y las mujeres con 15 años de servicios, no podrían ser despedidos sino por el Incumplimiento esencial del contrato de trabajo, el abandono y las causales señaladas en el Art. 294 del Código de Comercio u otras de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas comprobadas y calificadas por el Ministerio de Trabajo. Esta disposición regiría hasta entrar en vigencia el Código de Trabajo que se estaba elaborando en cumplimiento de la Ley Nº 15060, texto que completaría y perfeccionaría las normas sobre estabilidad. Conviene recordar que este sistema funcionaba únicamente para los empleados ingresados al servicio antes del 11 de julio de 1962, pues los que lo hubiesen hecho con posterioridad, estaban sometidos al régimen de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, Emplead o, por disposición del inc. c) del Art. VI VI de las Disposiciones Generales y Transitorias del Estatuto Definitivo de la Caja de Pensiones, puesto en vigencia por el Decreto Supremo de 11 de julio de 1962, en uso de la autorización conferida al Poder Ejecutivo por la Ley N° 14069. En consecuencia, coexisten actualmente actualmente dos sistemas: El que se aplica a los empleados ingresados antes del 11 de julio de 1962, o sea el regulado por el Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares que repite en gran parte las disposiciones de la Ley N° 10624, ampliatorias y complementarias; complementari as; y el de la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado, que contempla con criterio técnico la seguridad social del trabajador, considerando, entre sus prestaciones, las pensiones de invalidez, vejez, jubilación, de sobrevivientes (viudedad y orfandad) así como las asignaciones de invalidez, vejez, muerte y capital de defunción. La diferencia sustantiva entre uno y otro sistema consiste con siste en que, mientras los empleados regidos por el Estatuto del Fondo Especial Es pecial de Jubilación de Empleados Particulares, pueden alcanzar una pensión máxima de S/. 48,000.00 mensuales (3 sueldos máximos asegurables de S/. 12,000.00 a cargo del FEJEP y un sueldo máximo asegurable a carga del empleador), los empleados regidos por la Caja de Pensiones Pens iones 132 13 2


sólo tienen derecho a una pensión de jubilación que se calcula sobre el sueldo máximo asegurable de S/. 12,000.00, aun cuando la remuneración real sea superior. De otro lado, mientras la percepción de la pensión de jubilación o de vejez, que otorga la Caja de Pensiones, es incompatible con cualquier empleo lucrativo, las pensiones de jubilación otorgadas a empleados con 30 años de servicios y con más de 25 en el caso de las mujeres, no impiden imp iden que éstos reingresen al servicio s ervicio del mismo empleador, sin que por tal razón se suspenda el pago de las respectivas pensiones de jubilación. Se trata, por lo tanto, de un verdadero régimen de privilegio como lo hicimos notar en otro estudio121, el cual en sus lineamientos fundamentales ha sido recogido por el Estatuto del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares. 3.- El Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares es uno entidad con patrimonio propio, administrada por el Seguro Social del Empleado a través de su Consejo de Administración. Tiene por finalidad amparar a las personas comprendidas en el Decreto Ley N° 17262 mediante el pago de la pensión de jubilación proveniente de la Ley N° 10624 ampliatorias y complementarias. complementar ias. La Dirección Administrativa Administrati va del FEJEP esta a cargo del Consejo de Administración del Seguro Social del Empleado, del Gerente General del Seguro Social del Empleado y de un Director. Mientras el Consejo de Administración es el órgano supremo al cual corresponden la administración y la dirección, el Gerente General es la autoridad administrativa a la que toca dar cuenta de su marcha, vigilando el cabal y oportuno cumplimiento de los acuerdos del Consejo. Puede delegar, sin desmedro de su propia responsabilidad, responsabi lidad, parte de sus atribuciones atribuci ones en el Gerente de la Caja de Pensiones y en el Director del FEJEP. El Director del FEJEP es el funcionario a quien, además de las facultades que le sean delegadas, concierne la inmediata dirección del personal administrativo del FEJEP. El FEJEP goza de las mismas franquicias y exoneraciones exoner aciones que las leyes confieren al Seguro Social del Empleado, para lo cual abonará las remuneraciones del personal indispensable para su funcionamiento, así como todos los demás gastos que demande su administración, con cargo a dichos fondos. Sus empleados están regidos por la Ley N° 4916, no obstante ser seleccionados y nombrados por la Caja de Pensiones del Seguro Social del Empleado. 4.- El Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares pagará pensiones de jubilación a los empleados actualmente en actividad, regidos por la Ley N° 4916, que hayan ingresado antes del 11 de julio de 1962, al servicio de empresas con capital de más de S/. 2’000,000.00; al de los centros sociales, culturales, deportivos, benéficos y otros sin fines lucrativos; y al de las entidades 121 12 1

Cfr. Nugent Ricardo, «Régimen Legal de Jubilación de Empleados Particulares y la Necesidad de su Revisión», en Revista Mensual de la Cámara de Comercio de Lima, N 443, correspondiente al mes de Mayo de 1969 pág. 292 y sgtes. 133 13 3

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del Sub-Sector Publico Independiente que se rijan por dicha ley y que cesen en el empleo con posterioridad a la fecha de vigencia del Estatuto siempre que alcancen: a) Los empleados 25 o más años de servicios al mismo empleador; y b) Las empleadas 20 o más años de servicios al mismo empleador. A) Se advierte, prima-facie, una contradicción entre el Art. 1° del Decreto Ley N° 17262, en cuanto dispone que, a partir de la fecha de promulgación del Estatuto, el beneficio de jubilación de los empleados comprendidos en la Ley Nº 10624, ampliatorias, modificatorias y conexas, se regirá por las disposiciones del Estatuto y su Reglamento, y el Art. 5° que limita el ámbito de aplicación a los empleados particulares comprendidos en la Ley N° 4916. Como es sabido, existen empleados excluidos de los beneficios sociales de esta última ley, y que no obstante tienen derecho al goce vacacional y al beneficio de la jubilación, tal como lo tiene establecido la Corte Suprema de la República por ejecutoria suprema de 25 de junio de 1964. Es el caso de los coparticipantes en las utilidades de la empresa, en proporción que no baje del 5%, no amparados por la Ley N° 4916, y que tienen derecho al goce de beneficios sociales creados por leyes posteriores y distintas, como ocurrió con la Ley de Vacaciones y con la Ley de Jubilación. En análoga situación; se encuentran los empleados que cumplen jornada contractual de trabajo que no excede de 4 horas diarias, quienes si bien están excluidos de los beneficios de la Ley N° 4916, tienen derecho al beneficio de la jubilación, pues ni la Ley N° 10624 ni sus ampliatorias ni complementarias los excluyen del beneficio. El Reglamento no ha dejado en clara dicha falta de concordancia, por cuanto se limita a señalar, en su Art. 2°, que el FEJEP tiene por finalidad amparar a las personas comprendidas en el Decreto Ley N° 17262, mediante el pago de la pensión de jubilación proveniente de la Ley N° 10624, ampliatorias y complementarias, con sujeción a las disposiciones contenidas en el Estatuto y en su Reglamento. ¿A qué personas se refiere el Decreto Ley Nº 17262, a las comprendidas en la Ley Nº 10624 o a los beneficiarios de la Ley Nº 4916?. Parecería que el Art. 18º elimina la contradicción, al considerar como empleados, para los efectos del Decreto Ley Nº 17262, a todos los que tengan esa calidad conforme al régimen de las Leyes Nos. 4916 y 10624, ampliatorias y complementarias y siempre que el tiempo de servicios y las remuneraciones consten en planillas o puedan comprobarse mediante otros documentes fehacientes. Estimamos que no es suficiente la prescripción del Art. 18º, para concluir que están amparados por el FEJEP no solo los empleados comprendidos en la Ley Nº 4916, sino también aquellos que, sin gozar de los beneficios de esta última ley estaban y están comprendidos en la Ley Nº 10624, ampliatorias y complementarias. Precisamente la Cámara de Comercio de Lima, al advertir esta falta de concordancia, se ha dirigido, con fecha 29 de octubre de 1969, al Ministerio de Trabajo, para solicitarle que dicte la norma aclaratoria correspondiente. B) El Estatuto comprende también dentro de sus beneficios a los empleados de los centros sociales, culturales, deportivos, benéficos y otros que tengan fines 134


no lucrativos (Art. 5º del Decreto Ley Nº 17262), cuya constitución y fines consten de instrumento público o privado indubitable a juicio del FEJEP (Art. 22º del Reglamento). En líneas generales reproduce al respecto el texto de la Ley Nº 15026 de 30 de abril de 1964. Estas disposiciones sancionan una odiosa discriminación entre los empleados que prestan servicios a entidades o personas con capital que no excede de mas de S/. 2’000,000.00 y los servidores de entidades que persiguen fines no lucrativos. Un elemental principio de justicia aconsejaba hacer extensivo el beneficio de la jubilación a todos los empleados al servicio de la actividad privada, sin considerar el capital de los empleadores. Si el criterio para limitar la carga de la jubilación a las empresas con más de S/ 2’000,000.00 de capital, fue superado por la Ley Nº 15026, resulta incongruente que los servidores de empresas en situación de hacer apreciables utilidades, están exoneradas de contribuir al FEJEP, lo que equivale a excluir a sus servidores del beneficio. C) Merece comentario especial la disposición contenida en el Art. 9º del Reglamento en cuanto prescribe que tienen derecho a pensión de jubilación, a cargo del FEJEP, los empleados a que se refiere el Act. 15º del Decreto Supremo Nº 343-68 de 16 de agosto de 1968, siempre que hubieren ingresado a la empresa antes del 11 de julio de 1962 y que se encontraban prestando servicios el 4 de diciembre de 1968. En relación con las personas en servicio al 4 de diciembre de 1968 que, antes del 11 de julio de 1962, presten o hayan prestado servicios bajo el régimen de la Ley Nº 4916 en empresas cuya administración haya asumido o asuma el Estado, también se autoriza la acumulación de los periodos de servicio prestados al Estado y a las empresas cuya administración haya asumido o asuma el Estado. En tales casos, el pago de la pensión no excederá del límite de 3 sueldos máximos asegurables y no procederá pago adicional alguno a cargo del empleador. El Art. 15° del Decreto Supremo N° 343-68 de 16 de agosto de 1968 dictado por el Poder Ejecutivo, en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley N° 17044, dispone que los servidores del sector público nacional, sujetos al régimen de la Ley N° 4916, que tengan derecho a pensión del Estado y se encuentren comprendidos en la limitación del Art. 72º de la Ley Nº 16960, podrán acumular los años de servicios prestadas en cualquier entidad del Sector Público Nacional con anterioridad a sus actuales cargos, para los efectos del beneficio de la jubilación. En virtud de esta norma, a los empleados del Sub-Sector Público dependiente, regidos par la Ley del Empleado Particular N° 4916 y sus ampliatorias, que por aplicación del Art. 72° de la Ley Nº 16960 estaban impedidas de percibir sueldo y pensión del Sector Público Nacional, se les reconoció el derecho de acumular los servicios prestados al Estado con los que venía prestando a las entidades del SubSector Público independiente, a fin de que la entidad respectiva de dicho Sector asumiera todos los beneficios sociales derivados del régimen de los empleados particulares. 135

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Debe admitirse que esa disposición estaba justificada. No era posible desconocer el tiempo de servicios prestados por esta clase de sectores, por la sola circunstancia de que, con posterioridad, siguieran prestando servicios al Estado a través de una entidad del Sub-Sector público Independiente, regida, en cuanto a los beneficios sociales de sus trabajadores, por las leyes dictadas en favor de los empleados al servicio de la actividad privada. Lo que causa alarma y provoca desconcierto, tanto entre los trabajadores como entre los empleadores, es que, estando a lo dispuesto en Art. 9° del Reglamento se haya reconocido a estos servidores el derecho de percibir pensión íntegra del FEJEP, siempre que hubieran ingresado a la empresa antes del 11 de julio de 1962. No puede discutirse el derecho de los referidos servidores a gozar del servicio jubilatorio. Lo que es materia de preocupación es que el FEJEP deba asumir el integro de la pensión de jubilación. Lo justo, en este caso, hubiera sido calcular la pensión de jubilación en la forma señalada por la Ley y el Reglamento y luego establecer el prorrateo entre el FEJEP y la repartición del Estado a la cual prestó el empleado los servicios que se acumularon a la entidad del Sub-Sector Público Independiente en la que alcanzó el derecho a la pensión de jubilación. Si subsistiera la disposición del Art. 9º del Reglamento el FEJEP –financiado exclusivamente por la contribución de las entidades que menciona el Art. 8º del Estatuto, entre las cuales no se encuentra el Estado– deberá abonar una pensión de jubilación por servicios que no se han prestado a sus contribuyentes. Esta norma, en el supuesto de no modificarse, será uno de los factores que contribuyan al desfinanciamiento de la entidad que ha asumido, por ministerio de la ley, la obligación de abonar las pensiones de jubilación reconocidas en favor de las personas comprendidas en la Ley Nº 10624, ampliatorias y complementarias. En la misma situación, se ha colocado a los empleados cuya relación de empleo estaba vigente al 4 de diciembre de 1968, que antes del 11 de julio de 1962 presten o hayan prestado servicios según el régimen de la Ley Nº 4916, en empresas cuya administración haya asumido o asuma el Estado, los cuales tendrán derecho a acumular los períodos de servicios prestados al Estado y a las empresas cuya administración haya asumido o asuma el Estado. Sobre este particular, debe hacerse una necesaria distinción. Es muy justificado que los empleados particulares de una empresa cuya administración haya sido asumida o asuma el Estado por razón de expropiación, tengan el derecho de continuar con el mismo régimen de beneficios sociales, y acumulen los servicios prestados a la empresa particular, con los que, en el futuro, presten a la empresa pública. La redacción del dispositivo, en este aspecto, no ha sido muy clara, porque dados los términos de la norma, resultaría que cuando el Estado asume la administración de una negociación agrícola por aplicación de la Ley de Reforma 136


Agraria y no a consecuencia de una expropiación en favor del Estado, vale decir, cuando el titular del dominio sigue siendo la empresa administrada, deba funcionar la acumulación. Esta prescripción sería innecesaria, por cuanto los servicios se siguen prestando a la misma negociación, cuyos propietarios siguen siendo las personas separadas de la administración por mandato de la ley. No hay razón alguna que justifique la autorización que este mismo artículo concede a dichos empleados, para que acumulen los servicios prestados anteriormente al Estado. Podría ocurrir que un empleado con 20 años de servicios prestados a la administración pública haya ingresado como empleado de una empresa privada antes del 11 de julio de 1962 y que, actualmente, la administración de dicha empresa haya sido asumida por el Estado. No nos parece admisible que el empleado en cuestión acumule el tiempo de servicios prestados al Estado con los que prestó con posterioridad en la empresa privada, para que el FEJEP tenga que abonar el íntegro de la pensión de jubilación, por más que esa pensión esté limitada a 3 sueldos máximos asegurables y no proceda, en esa eventualidad, el pago del cuarto sueldo máximo asegurable a cargo del empleador. Como en la hipótesis de los empleados comprendidos en el Decreto Supremo N° 343-68 de 16 de agosto de 1969, pensamos que, si bien la acumulación es admisible con un criterio de estricta justicia, no lo es en cuanto hace recaer todo el peso de este beneficio social en el FEJEP. Consideramos que, en este caso, debió funcionar el principio de la proporcionalidad para que el Estado y el FEJEP abonen al servidor jubilado la parte proporcional al tiempo de servicios prestados al Estado y a la empresa privada cuya administración haya asumido el Estado. De subsistir esta disposición reglamentaria, se adicionará un factor más de desfinanciamiento del FEJEP, en perjuicio de los empleadores y los trabajadores para quienes fue creado el sistema. D ) El Reglamento aclara, en su Art. 11°, la situación de los profesionales liberales que prestan servicios a las entidades comprendidas en el FEJEP, aun si no figuran en planillas de haberes y cobren sus remuneraciones por recibos. Ratifica así mismo que tienen derecho al goce del beneficio jubilatorio, siempre que se encuentren amparados por la Ley N° 10624, complementarias y conexas y reúnan, además, los requisitos señalados en el Decreto Ley N° 17262 y en su Reglamento. Era necesaria esta aclaración por cuanto los profesionales médicos, abogados, odontólogos, farmacéuticos, ingenieros, obstetrices y veterinarios, que prestan servicios a personas naturales o jurídicas, cuales quiera que sean el objeto o fines de éstas o en instituciones sostenidas o dependientes de aquéllas, en el propio centro de trabajo o fuera de él, con horario establecido o sin él y siempre que la remuneración que perciban por sus servicios sea periódica, están comprendidos en los beneficios de la Ley N° 4916 (de los empleados particulares), 10624 y 1013 (de jubilación), sus ampliatorias, modificatorias y conexas. El estatuto no hacía referencia a estos profesionales. El Reglamento subsana la omisión y señala las 137

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pautas conforme a las cuales debe reajustarse la pensión de jubilación cuando se trata de servicios prestados simultáneamente a varios empleadores. E) El Art. 6° del Estatuto, reglamentado por el Art. 12° del Decreto Supremo de 14 de octubre de 1969, es censurable en dos aspectos. Con arreglo a estos dispositivos, si un empleado al servicio de un empleador comprendido en la Ley Nº 10624, ampliatorias y complementarias y cuya relación de trabajo terminara, por razón de quiebra, disolución o despedida sin perdida de beneficios sociales, fuese contratado, después de la promulgación de la ley, por otro empleador, se sumarán os años de servicios prestados a ambos empleadores. La primera observación que suscitan las disposiciones mencionadas, consiste en la injusta limitación del derecho de acumular servicios prestados a dos empleadores, únicamente cuando la relación de empleo concluye por razón de quiebra, disolución o despedida sin pérdida de beneficios sociales. Es indudable que esta norma se inspira en las normas anteriores que sólo reconocían derecho a pensión de jubilación a los empleados que prestaban servicios a un solo empleador durante un determinado número de años de servicios. Las normas legales, en este punto, acusaban un enfoque erróneo de la esencia del beneficio jubilatorio. Si, antes de la promulgación del estatuto, se pudo solucionar esta deficiencia autorizando la acumulación en caso de renuncia o de despedida sin pérdida de beneficios sociales, estableciendo un prorrateo de la pensión jubilatoria entre todos los empleadores, no es razonable ni justo, ahora que los empleadores han sido liberados de esta carga social, para que sea el FEJEP el que a asuma, mantener una limitación que está muy distante de lograr la seguridad social de quien, después de largos años de trabajo, se encuentra en la imposibilidad de continuar en la vida activa. Además, estas disposiciones, tal como están concebidas, darán lugar al desarrollo del comercio de las pensiones de jubilación. No podemos descartar la posibilidad de simulación de despedidas de empleados que, después de haber prestado eficientes servicios a un empleador, consiguen nueva colocación. En no pocos casos, el empleador después de tomar las seguridades que aconsejan las circunstancias, no tendrá inconveniente en cursar a su empleado la carta de despedida que servirá para la acumulación de los servicios prestados con los que, ulteriormente pueda prestar a otro empleador. La segunda observación está relacionada con la disposición reglamentaria N° 12, que repite el texto del Artículo Único del Decreto Supremo del 15 de octubre de 1960, el cual dispone que la acumulación de los servicios no procederá cuando la interrupción entre unos y otros fuere superior a 3 años. Debemos recordar que las leyes de jubilación Nos. 10624, 11013 y 15144 señalan un determinado número de años de servicios a los empleados para que 138


puedan acogerse al beneficio de la jubilación. Ninguna de ellas exige que los años de servicios sean ininterrumpidos. Bastaba, por lo tanto, que un empleado alcanzara 30 años al servicio de un mismo empleador y 25 años las empleadas, para que tuvieran derecho al beneficio. Lo mismo sucedió con la Ley N° 11725 que reconoció de abono la bonificación a los servidores particulares con 30 años de servicios, en la cual tampoco se exige que dichos servicios sean ininterrumpidos; y, por el contrario, el Decreto Supremo de 22 de abril de 1952 que la reglamenta, dispone que, para los efectos del cómputo de años de servicios, no se requiere que éstos sean continuos. Únicamente se descuentan las inasistencias mayores de 30 días, salvo las correspondientes a vacaciones y las causadas por enfermedad comprobada. Cuando el legislador quiso reconocer un beneficio social con la condición de que el empleado prestara un número determinado de años de servicios en forma ininterrumpida, consignó expresamente esa condición en el texto de la ley, tal como aparece en el Art. 3° de la Ley N° 4916, referente al derecho de los empleados a una póliza de seguro de vida después de 4 años de servicios ininterrumpidos. Por eso, si la ley no señala expresamente que los años de servicios, para alcanzar un beneficio social, deban ser ininterrumpidos, no cabe que reglamentariamente se haga tal distinción para negar al servidor el goce de un beneficio que le corresponde por el solo hecho de haber alcanzado un determinado número de años de servicios. Ni las leyes de jubilación ni el Estatuto del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares, establecen esa limitación, razón por la cual el Art. 12° del Reglamento no puede incluirla sin contravenir la ley. No cabe duda que el antecedente de la norma en examen se encuentra en el Decreto Supremo de 15 de octubre de 1960, reglamentario de la Ley N° 11772, que establece que las compensaciones que se paguen o hayan pagada a los empleados de comercio en los casos de retiro o despedida, se considerarán sólo como anticipo de los beneficios sociales, en el caso de que el empleado celebre nuevo contrato de trabajo con su principal, y subsistirá la antigüedad del tiempo de servicios para el cómputo final de las indemnizaciones y los efectos de la jubilación que acuerdan las leyes Nos. 10624 y 11013. Aunque esta ley confirma el criterio antes expuesto y convence de que los períodos de servicios para obtener el beneficio jubilatorio que acuerdan a los empleados particulares la Ley 10624 y las ampliatorias y complementarias son acumulables, sin ninguna limitación, el Decreto Supremo de 15 de octubre de 1960 que la reglamenta, dispone que la acumulación de servicios prestados en distintos períodos para los efectos del cómputo de las indemnizaciones sólo procede cuando la interrupción entre uno y otro período no sea mayor de 3 años. Adviértase, sin perjuicio de la crítica que nos merece la disposición reglamentaria, que ella se refiere a la procedencia de la acumulación de los períodos de servicios, para los efectos del cómputo de las indemnizaciones a que se contrae 139

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la Ley N° 11772 (compensación por tiempo de servicios), pero no se refiere «a los efectos de la jubilación» que acuerdan las leyes 10624 y 11013 que menciona la Ley 11772. Sería suficiente esta consideración para sostener que aun cuando la interrupción entre dos períodos de servicio fuera mayor de 3 años. Procedería siempre la acumulación de los servicios para alcanzar el beneficio jubilatorio. Demostrado que el Decreto Supremo de 15 de octubre de 1960 no puede ser la base de sustentación del Art. 12° del Decreto Supremo de 14 de octubre de 1969, es necesario demostrar además la falta de fundamento jurídico de la norma. En efecto: el Art. 12° del Decreto Supremo de 14 de octubre de 1969, no puede oponerse al Art. 6° del Decreto Ley N° 17262 en observancia al inc. 8° del Art. 154 de la Constitución del Estado, que autoriza al Poder Ejecutivo para reglamentar las leyes pero sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. El Decreto Supremo de 14 de octubre de 1969, en este aspecto, no reglamenta estrictamente el Decreto Ley N° 17262, sino que lo desnaturaliza al introducir, como requisito para el goce del beneficio, una condición que no exige la propia ley, o sea, que la interrupción entre los dos períodos de servicios no sea mayor de 3 años. El agregado proviene indudablemente de una interpretación equivocada del inc. 4) del Art. 1168 del Código Civil, que señala el plazo de 3 años para la prescripción de los beneficios sociales, sin advertirse que se trata de dos situaciones completamente distintas. Mientras el inc. 4) del Art. 1168 del Código Civil señala en 3 años a prescripción extintiva para reclamar todos o algunos de los beneficios sociales que quedaron pendientes al concluir la relación de empleo, en el caso contemplado en el Decreto Supremo de 14 de octubre de 1969, al término del primer período de servicios y una vez satisfechos todos los beneficios sociales del trabajador, no quedó ninguno susceptible de extinguirse por, prescripción. Efectivamente, el derecho a la acumulación de servicios nace con arreglo al Art. 6° del Estatuto en el momento mismo en que el servidor ingresa a prestar servicios a un segundo empleador, y es jurídicamente inadmisible que un derecho se extinga por prescripción al momento mismo de nacer, por más que un Decreto Supremo establezca lo contrario. La misma crítica es aplicable a la última parte del Art. 12° del reglamento, o sea, al caso de los empleados bajo contratos vigentes al 4 de diciembre de 1968, que ingresaron antes del 11 de julio de 1962 y que, habiendo cesado, sin derecho a jubilación, antes o después del 11 de julio de 1962, reingresaron al servicio del 140


mismo empleador, con anterioridad al 17 de setiembre de 1964, fecha de la promulgación de la Ley Nº 15144 (2) 122. Con relación a esta última ley, el Art. 13° del Reglamento considera que no existe terminación del contrato de trabajo, por propia voluntad, cuando entre la terminación de una prestación de servicios y la iniciación de otra no haya habido solución de continuidad. El principio es saludable, pero incompleto por cuanto no precisa qué se entiende para los efectos de la ley por «solución de continuidad». Dado que, en algunos casos, la reincorporación se ha producido con reducidos intervalos, que hacen pensar en la inexistencia de la «propia voluntad», y que el retiro transitorio ha sido provocado por el empleador para liberarse de las cargas sociales acordadas por la ley a los empleados ingresados con anterioridad al 11 de julio de 1962. F) El Reglamento ha contemplado los casos en que, para el cómputo de los años de servicios, debe tenerse en cuenta los prestados como obrero, cuando el servidor ha pasado a la condición de empleado con posterioridad al 11 de julio de 1962. Encontramos justificado, en principio, que se autorice la acumulación de servicios en las 2 hipótesis que menciona el Art. 17° del Reglamento. Empero, es inconveniente que nuevamente el FEJEP deba asumir el íntegro de la pensión jubilatoria, y se desconozca así otra vez el principio de la proporcionalidad que permite el prorrateo de la pensión entre el Seguro Social Obrero y el FEJEP, sin gravar innecesariamente un fondo recién constituido en fondo especial de jubilación de los empleados al servicio de la actividad privada. (2)

El Art. 5° de la Ley N° 15144, establece que los empleados que cesaren en el trabajo por su propia voluntad y que no hubieren alcanzado los beneficios de las Leyes Nos. 10624, 11013 y 11725 y reingresaren nuevarnente, a la misma empresa o a cualesquiera otras, regirán sus beneficios sociales por lo que estatuye la Ley N° 13724, del Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado.

5.- El Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares se financiará con una cuota mensual reajustable periódicamente, a cargo exclusivo de los empleadores a que se refiere el Art. 8° del Estatuto, o sea, las entidades bancarias, comerciales, industriales, agrícolas, pecuarias, pesqueras, mineras, petroleras, y todas las demás, con capital de más de S/. 2’000,000.00; los centros sociales, culturales, deportivos, benéficos y, en general, las entidades particulares que no tengan fines lucrativos; y las entidades del Sub-Sector Público Independiente cuyos empleados se rijan por la Ley N° 4916. Esta cuota mensual será equivalente al 2°% del total de las remuneraciones que paguen a todos sus empleados, cualquiera que fuere la fecha de ingreso al servicio. 122

El Art. 5° de la Ley N° 15144, establece que los empleados que cesaren en el trabajo por su propia voluntad y que no hubieren alcanzado los beneficios de las Leyes Nos. 10624, 11013 y 11725 y reingresaren nuevamente, a la misma empresa o a cualesquiera otras, regirán sus beneficios sociales por lo que estatuye la Ley N° 13724, del Estatuto Definitivo del Seguro Social del Empleado. 141

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Como ya hemos hecho el examen crítico de las disposiciones sobre las empresas comprendidas en el FEJEP en el punto anterior, vamos a referirnos únicamente a dos aspectos que no pueden pasarse por alto. A ) En primer término, el Art. 18° del Reglamento dispone que se entiende por capital, para la determinación de las empresas obligadas a pagar la cuota mensual con que se financia el Fondo, «tanto el activo fijo de la empresa, como el capital accionario y todos los demás recursos con que cuente». Esta definición es notoriamente deficiente pues no precisa los rubros que deben considerarse dentro del concepto capital, y defectuosa en cuanto menciona, al mismo tiempo, el activo fijo y el capital accionario, de tal suerte que, si se exigiera el cumplimiento literal de la norma, se produciría una duplicación de valores al hacerse el cómputo del capital, lo cual no puede haber sido el sentido de esta disposición reglamentaria. Por eso, en tanto no se aclare debidamente el concepto de capital, subsistirá la duda entre muchos empleadores, sobre si están o no comprendidos en la obligación de cotizar al FEJEP, con el agravante de que el empleador omiso al pago sufrirá un recargo por mora equivalente al 1 % mensual del monto de las cuotas insolutas. B) En segundo lugar, no se aprecia en razón de qué fundamento puede obligarse a las empresas a contribuir al Fondo con el 2% del total de las remuneraciones que paguen a sus empleados, cualquiera que sea la fecha de su ingreso al servicio. Puede ocurrir que todos los empleados de una empresa hayan ingresado con posterioridad al 11 de julio de 1962, y de consiguiente, ninguno de esos servidores esté amparado por el FEJEP sino por la Caja de Pensiones del Segura Social del Empleado, no obstante lo cual el empleador debe contribuir a un fondo que no lo libera de carga social alguna ni significa beneficio alguno para sus servidores. Es curioso comprobar que, mientras se exonera a las empresas cuyo capital no excede de más de S/. 2’000,000.00, se grava a todas las que cuentan con un capital superior a esa cantidad, aún cuando sus empleados no gocen de los beneficios del FEJEP, y más aún, las entidades que, al 4 de diciembre de 1968 se encontraban comprendidas dentro de los alcances del FEJEP, continuarán obligadas al pago de la cuota si reducen su capital a menos de S/. 2’000,000.00. Consideramos que, en este último supuesto, debió aplicarse el mismo principio del Art. 9° del Estatuto, o sea, el de la permanencia facultativa dentro del régimen de FEJEP, cuando un empleado pasa a prestar servicios a otro empleador con menos de S/. 2’000,000.00 de capital, corriendo de cargo del empleado el abono de la cuota reajustable. En todo caso, el FEJEP debió reservarse el derecho de calificar la reducción de capital, para establecer si dicha reducción es justificada o si, por el contrario, se trata de una simulación para eludir la contribución al FEJEP. C) El Art. 10° del Estatuto señala cuáles son las remuneraciones sobre las que debe abonarse la cuota del 2%. Ellas son: los haberes básicos, sobretiempos permanentes, gratificaciones ordinarias, bonificaciones por tiempo de servicios, y 142


otras bonificaciones o asignaciones permanentes, cualquiera que fuere la denominación que se les dé. El Decreto Supremo N° 0014-TR, de 14 de octubre de 1969 debió reglamentar esta disposición legal para precisar qué se entiende por haberes básicos, gratificaciones ordinarias, etc. Sin embargo, el Art. 25º del Reglamento prescribe que, para determinar las remuneraciones a que se refieren los arts. 10° y 17° del Decreto Ley N° 17262, se aplicarán los mismos conceptos que contengan las leyes y reglamentos del Seguro Social del Empleado. Este artículo del Reglamento es, en realidad, uno de los más importantes. La disposición reglamentaria debió aclarar los alcances del Art. 10° del Decreto Ley N° 17262 para determinar las remuneraciones afectas a la contribución y cuáles son las remuneraciones pensionables (Art. 17° del Decreto Ley 17262). Además, si se aplicara literalmente el Art. 25° del Reglamento, la contribución del 2% sólo debería pagarse sobre el sueldo máximo asegurable de S/. 12,000.00, lo que, desde luego, no podrá suceder por cuanto el Art. 10° del Decreto Ley 17262 dispone que la cuota mensual será equivalente al 2% del total de las remuneraciones afectas. 6.- El Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares sólo estará obligado a pagar, como pensión, el monto que resulte de adicionar la último sueldo mensual más el 30% de la Ley Nº 13023, si fuere el caso, el promedio mensual de las remuneraciones percibidas durante el último año por concepto de sobretiempos permanentes, gratificaciones ordinarias, bonificaciones por tiempo de servicios y otras asignaciones y bonificaciones permanentes, cualquiera que fuere la denominación que se le dé, hasta un máximo del triple del sueldo máximo asegurable (S/. 36,000.00). Si del cómputo resultara un exceso sobre dicho monto, éste será pagado adicionalmente, por el empleador, hasta el límite de otro sueldo máximo asegurable. La pensión así calculada será completa para los empleadores con 30 años de servicios y para las empleadas con 25 o más años de servicios. El derecho a dicha pensión se adquirirá a partir de la fecha en que el servidor manifieste a su empleador, por escrito, su voluntad de dar por terminado su contrato de trabajo, (Art. 28º del Reglamento) o, dicho en otras palabras, que el empleador no puede rescindir unilateralmente el contrato de trabajo con el aviso previo de 90 días que establece el inciso 1) del Art. 1º de la Ley 4916. El Reglamento en este aspecto ha incurrido en un exceso, por que la estabilidad absoluta de que gozan los empleados con 20 años de servicios y con 15 en el caso de mujeres, concluye con la vida laboral de éstos, es decir cuando alcanzan su derecho al beneficio de la jubilación. De lo contrario, se estaría sancionando en vía reglamentaria un abuso del derecho del empleador que la ley no ampara (Art. II del Título Preliminar del Código Civil). Es indiscutible que la «ratio juris» del Art. 1º de la Ley 15144, para reconocer la estabilidad absoluta de los trabajadores, fue impedir que los empleadores rescindieron unilateralmente los contratos de trabajo de sus servidores, frustrando el derecho de éstos al goce de la pensión jubilatoria plena. En consecuencia, conseguido este propósito, 143

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no es racional ni justo que el empleado pretenda continuar indefinidamente en el puesto, por que después de un dilatado tiempo de servicios, no se encuentra en condiciones de seguir trabajando con igual eficiencia. Además, perjudica al elemento joven cuyas expectativas de mejoramiento dentro de la empresa, estriban precisamente en la jubilación de los más antiguos servidores. Bien sabemos que el derecho de ascenso es un complemento de la estabilidad en el empleo. Si la estabilidad, en el caso propuesto, es un derecho del trabajador, resulta obvio que ese derecho concluye cando la permanencia del servidor alcanzó la jubilación, perjudica los intereses de la empresa y, sobre todo, los de los demás trabajadores. Por tales razones, consideramos que, alcanzado el derecho de jubilación por un empleado, su principal puede hacer uso del derecho que le confiere el inc. 1) del Art. 1° de la Ley N° 4916, dando a su servidor el pre-aviso de despedida de 90 días para rescindir el contrato de trabajo, pues una norma reglamentaria, como la contenida en el Art. 28º, no puede oponerse válidamente a una ley cuyos efectos fueron suspendidos únicamente en el lapso comprendido entre los 20 y 30 años de servicios en el caso de los varones y entre los 15 y 25 años cuando se trata de mujeres, con el objeto de garantizar la estabilidad del trabajador hasta que alcanzara el derecho de jubilación. Como la pensión de jubilación se obtiene parcialmente siempre que los empleados cumplan 25 o más años de servicios, o 20 años o más en el caso de las empleadas, el Art. 18° del Decreto Ley N° 17262 establece que estos servidores, según sea el caso, tendrán derecho a tantas treintavas o veinticinco avas partes de la pensión máxima de jubilación que les hubiere correspondido, como años de servicios tenga, según el procedimiento señalado en el Art. 17°, debiendo aplicarse estas reglas tanto a la pensión que debe abonar el FEJEP como a la parte complementaria que pudiera corresponder al empleador. De consiguiente, si se trata de un empleado cuya sueldo mensual promedio de gratificaciones ordinarias, bonificaciones por tiempo de servicios y sobretiempos permanentes asciende en total a S/. 50,000.00, al concluir su relación de empleo después de 26 años de servicios, tendrá derecho a una pensión de jubilación equivalente a 26 treintavas partes de S/. 36,000.00 (que es el importe de 3 sueldos máximos asegurables de S/. 12,000.00) y 26 treintavas partes de S/. 12,000.00 (que es el sueldo máximo asegurable que le hubiera abonado el empleador de haberse jubilado con 30 años de servicios), o sea, la suma total de S/. 41,600.00. A pesar de la claridad de la disposición legal relacionada, la norma reglamentaria (Art. 29°) establece que, en el caso propuesto, la pensión será equivalente a tantas treintavas o veinticinco avas partes del importe de 3 sueldas máximo asegurables, a cargo del FEJEP y a tantas treintavas o veinticinco avas partes del integro del exceso de la remuneración, con el tope de otro sueldo máximo asegurable a cargo empleador. 144


Se trata de una evidente falta de concordancia entre la Ley y el Reglamento, de tal manera que, si quedara vigente dicha disposición reglamentaria, habría casos en que el empleador debería abonar a un empleado con menos de 30 años de servicios, o empleada con menos de 25, la misma cantidad que si éstos hubieran alcanzado los 30 y 25 años de servicios respectivamente, lo cual es contrario al principio de proporcionalidad que recoge la ley, aplicado por el Reglamento únicamente a la parte de la pensión correspondiente al FEJEP. En efecto, volviendo al ejemplo propuesto anteriormente, si el empleado cuyo promedio mensual al momento de jubilarse es de S/. 50,000,00, tuviera 30 años de servicios, le correspondería como pensión jubilatoria la suma de S/. 48,000.00, de las cuales S/. 36,000,00 abonaría el FEJEP y el saldo de S/. 12,000.00 el empleador. Empero, si se tratara de un empleado con 26 años de servicios, su pensión de acuerdo con el Art. 18º del Decreto Ley 17262 sería de S/. 41,600.00, de los cuales S/. 31,200.00 abonaría el FEJEP y el saldo de S/. 10,400.00 sería asumido por el empleador. Si, por el contrario, aplicamos el Art. 29° del Reglamento, el FEJEP seguiría contribuyendo con la cantidad de S/. 31,200.00 que representa las 26 treintavas partes de S/. 36,000.00, y el empleador con la suma de S/. 12,000.00, por cuanto el íntegro del exceso de la remuneración (S/. 50,000.00 menos S/. 36,000.00) es la suma de S/. 14,000.00 cuyas 26 treintavas partes ascienden a S/. 12,133.16, que deben reducirse a S/. 12,000.00 para respetar el tope del otro sueldo máximo asegurable a cargo del empleador. Resultaría así que el empleado con 26 años de servicios recibiría de su ex-empleador la suma de S/. 12,000.00 como pensión jubilatoria, pese a que, conforme a la ley, dicha cantidad le corresponde únicamente si al cesar alcanzó 30 años de servicios. Otra disposición que merece comentario es la del Art. 19° del Decreto Ley N° 17262, referente a los empleados cuyos contratos terminan por razón de quiebra, disolución o despedida sin pérdida de beneficios sociales y fuesen contratados por otro empleador después de la promulgación del Estatuto, y que según hemos destacado anteriormente tienen derecho a la acumulación de los servicios prestados a ambos empleadores. Si estos empleados no alcanzan al servicio del mismo empleador 30 años de servicios en el caso de los empleados y 25 en el de las mujeres, la pensión que les corresponderá será pagada exclusivamente por el FEJEP y no podrá exceder del límite de 3 sueldos máximos asegurables. No es un principio de justicia el que informa esta disposición de la ley, pues el hecho de que el número de años de, servicios prestados un solo empleador no llegue a 30 o a 25 respectivamente, no puede perjudicar al empleado que, en principio, tiene derecho a una pensión calculada sobre la base de tantos treintavos o tantos veinticinco avos de 3 sueldas máximos asegurables a cargo del FEJEP y a tantos treintavos y veinticinco avos del otro sueldo máximo asegurable a cargo del empleador, como años de servicios se hayan prestado. Se podría argumentar que el empleado o empleada colocados en esa previsión, han conseguido un beneficio que, antes de la vigencia del Estatuto Especial 145

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de Jubilación de Empleados Particulares, no tenían, porque las leyes entonces vigentes reconocían derecho al beneficio únicamente al empleado que prestó servicios a un solo empleador durante 30 años o de 25 en el caso de las mujeres. Esta argumentación puede tener vigencia desde la promulgación del Decreto Ley N° 17262 que contiene el Estatuto de Jubilación de Empleados Particulares, en el cual se debieron corregir las situaciones perjudiciales al trabajador que contenía el anterior ordenamiento. Si el Estatuto en vigencia liberó de la carga de la jubilación a los empleadores comprendidos en la Ley 10624, ampliatorias y complementarios, mediante el pago de la contribución del 2% sobre el monto de las remuneraciones que perciban sus empleados, bien pudo contemplarse la posibilidad de que, en el caso de acumulación de servicios, el empleado que cesara con una remuneración superior a 3 sueldos máximos asegurables, tendría derecho a percibir la parte proporcional al tercer sueldo máximo asegurable, a cargo también proporcional de sus empleadores. En el caso en que sólo la última remuneración excediera de 3 sueldos máximos asegurables, pudo establecerse que el último empleador debería abonar la parte correspondiente del tercer sueldo máximo asegurable. Debe destacarse que el principio funciona en el actual sistema, en la hipótesis prevista por el Art. 30° del Reglamento, cuando se trata de servicios simultáneos prestados a varios empleadores. En tal situación, o sea, cuando la última remuneración es superior a 3 sueldos máximos asegurables, y ha sido pagada por varios empleadores, dicho exceso se dividirá entre éstos en proporción a las remuneraciones pagadas por cada uno de ellos, y al respectivo tiempo de servicios, y se regulará la pensión en la manera indicada, a medida que el empleado se jubile de cada empleador. 7.- Las consideraciones anteriores nos conducen a la inevitable conclusión de que subsiste, con mayor intensidad, la anarquía legislativa en materia de jubilación de empleados particulares. El doble sistema sigue siendo inorgánico y discriminatorio, y por lo tanto injusto y alejado de los principios básicos de la seguridad social. No podemos entender una política social que insiste en negar el beneficio de la jubilación a considerable sector de trabajadores, para reconocerlo a otros con ciertas limitaciones, que no funcionan respecto de los servidores privilegiados con el goce de los derechos que acuerda el Decreto Ley N° 17262. El Estatuto del Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares y su Reglamento, no tienen como nota característica la claridad y simplicidad de sus disposiciones. Sus despropósitos, contradicciones y faltas de concordancia, no sólo hacen olvidar los aspectos positivos que evidentemente contienen, sino que lo convierten en un ordenamiento complejo y de difícil acceso al lector profano. Sin desconocer el avance que significa el nuevo texto, es innegable la necesidad de una revisión integral del sistema, a fin de solucionar adecuadamente la situación de los empleados particulares al termino de su vida laboral. 146


LA DURACIÓN Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO* 1.- El contrato de trabajo es uno de ejecución continuada. Su duración depende de la clase de contrato que se ha concertado. En consecuencia, es preciso determinar las clases de contrato de trabajo teniendo en cuenta su duración normal, pues el acto jurídico que contiene, puede extinguirse por diversas razones, las cuales serán analizadas más adelante. En virtud del contrato de trabajo el empleador y el trabajador asumen determinadas obligaciones, de ahí su bilateralidad. Las obligaciones de cada una de las partes encuentran su equivalencia o proporcionalidad en las obligaciones de la otra, lo que explica su carácter conmutativo; debiendo establecerse durante su vigencia las prestaciones que son asumidas tanto por el dador del trabajo como por el receptor de él, sin perjuicio de las modificaciones que puedan introducirse por acuerdo de los contratantes, por mandato de la ley o en lo accidental por el empleador, en uso del ius variandi derivado de su poder de dirección. Durante la vigencia del contrato de trabajo es posible la suspensión temporal de sus efectos, para recuperar su plena vigencia, al cumplirse la causal suspensiva (enfermedad, maternidad, quebranto económico, servicio militar, servicio civil etc.); y también puede producirse la subrogación del empleador, sin que tales circunstancias afecten el contrato de trabajo en su esencia. 2.- Es inevitable mencionar en primer término las clases de contrato de trabajo que admite nuestro novísimo ordenamiento legal. Me refiero a la Ley de Fomento del Empleo, contenida en el Decreto Leg. 728 de 08-11-91, dictado con el propósito de promover las condiciones económicas y, sociales que aseguren por *

Publicado en la revista VOX JURIS Órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 1993.

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igual a los habitantes de la República, la oportunidad de una ocupación útil, que la proteja contra el desempleo, el subempleo, en cualquiera de sus manifestaciones, así como a exigir a las empresas que sean unidades de producción eficientes, que contribuyan al bien común, por cuanto la normatividad vigente aún mantiene un marco formal rígido e ineficiente, que representa un verdadero obstáculo para las mayorías nacionales que carecen de trabajo. Hasta la promulgación del Decreto Legislativo N° 728, regia en el Perú el Decreto Ley 18138, en virtud del cual, en los centros de trabajo en que realizaban labores que por su naturaleza sean permanentes o continuas, los contratos individuales de duración determinada, sólo podrán celebrarse en los casos que así lo exija la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la obra que se va a realizar. El Decreto Ley en examen, promulgado el 6 de febrero de 1970, por el Gobierno Revolucionario de la Fuerza Armada, tuvo como finalidad primordial, propiciar la duración indeterminada de los contratos de trabajo, como regla de carácter general y sólo en vía de excepción, permitir los contratos de duración determinada, para labores que no fueran permanentes de la empresa. Fue en realidad un anticipo del principio de la estabilidad en el empleo que iba a ser incorporado a nuestra legislación por el Decreto Ley N° 18471 de 10-11-70, amparándose en que el derecho al trabajo es proclamado por el artículo 23 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ratificada por el Perú, por Resolución Legislativa N° 13282, por lo que debía garantizarse este derecho y consecuentemente la estabilidad en el empleo. Esa Ley (D.L. 18471) introdujo una modificación sustancial en nuestro régimen jurídico sobre el despido. Hasta el mes de noviembre de 1970, el empleador podía resolver el contrato de trabajo sin expresión de causa. Era suficiente que remitiera al trabajador un pre-aviso de despedida de 90 días y le abonará una compensación dineraria equivalente a tres remuneraciones mensuales, tratándose de trabajadores empleados, y sin ninguno de estos requisitos si el trabajador tenía la categoría de obrero. No obstante, debe recordarse que la Ley N° 15542 de 03-05-65, reconoció la estabilidad del trabajador con más de 20 años de servicios, a un mismo empleador y de 15 en el caso de la trabajadora mujer, al establecer que las únicas causales justificadas para poner término a la relación laboral por voluntad unilateral del empleador, serían las relacionadas con el incumplimiento esencial del contrato de trabajo, el abandono y las señaladas en el artículo 294 del Código de Comercio y otras de análoga gravedad, previa y debidamente comprobadas por el Ministerio del Trabajo. Era la época en que el beneficio de la jubilación era de cargo del empleador y éste pretendía exonerarse de esa obligación recurriendo al despido de sus trabajadores poco antes que alcanzarán el tiempo de servicios exigido por la ley para acogerse al expresado beneficio. 148


Igual limitación al despido sin causa, fue reconocido en favor de los representantes de los trabajadores y miembros de sus juntas directivas, durante la tramitación de los pliegos de reclamos y ejecución inmediata, así como de los personeros de los sindicatos en formación, quienes no podrían ser despedidos sino por las causales previstas en el artículo 294 del Código de Comercio, con arreglo a lo dispuesto en las resoluciones supremas de 18/2/ 57 y 20/4/57 respectivamente. El Decreto Ley 18471 cambió bruscamente el sistema hasta entonces imperante, y del despido ad nutum se pasó a un severo sistema de estabilidad en sentido propio, al que un sector de la doctrina denomina estabilidad absoluta, autorizando la extinción del contrato de trabajo por falta grave y por causas objetivas enumeradas taxativamente. Posteriormente se dicta el Decreto Ley No. 22126 de 21 de marzo de 1978, atenuando el excesivo rigorismo del sistema de estabilidad, resultante de la aplicación del D.L. 18471, estableciendo un plazo de tres años para adquirir la estabilidad en sentido propio, pero permitiendo que el empleador pudiera despedir al trabajador sin expresión de causa, en el tiempo transcurrido entre el vencimiento del período de prueba y los tres años de servicios, lo que equivalía a implantar durante ese lapso la llamada estabilidad relativa, pues mediante un aviso previo de tres meses y el pago de una indemnización de tres remuneraciones mensuales, el empleador podría resolver el contrato de trabajo. Al margen de algunas modificaciones, que no es posible analizar en esta oportunidad, compartimos la opinión de Pasco Cosmópolis, para quien el D. L. 22126 era más equilibrado que el anterior y hubiera operado muy bien si lo hubiera antecedido, ya que habría significado un cambio gradual, evolutivo. Pero al ser una norma posterior, fue mal recibida por los trabajadores y mal aplicada por los patrones123. La Ley 24514 de 31/5/86, aplicable ahora a quienes se encontraban con contrato vigente al dictarse el D. Leg. No. 728 de 8/11/91 vuelve al sistema introducido por el D.L. 1847 reconociendo el derecho a la estabilidad en sentido propio a los trabajadores al servicio de la actividad privada, cualquiera que fuera la naturaleza del patrimonio de éste o la modalidad empresarial que adopte, siempre que hayan superado el período de prueba. Esta norma tuvo el propósito de adecuar la ley al artículo 48 constitucional, que reconoce el derecho a la estabilidad en el trabajo, agregando que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada.

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Pasco Cosmópolis Mario: La Extinción de la Relación Laboral en el Perú: en la Extinción de la Relación Laboral, obra Colectiva, pág. 242, Ed. Aele, Lima, 1987.

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El precepto constitucional relacionado no se compadecía con la posibilidad que el empleador despidiera al trabajador sin expresión de causa dentro de los tres años de iniciada la relación laboral, con el agravante que para alcanzar la estabilidad era preciso haber prestado tres años de servicios ininterrumpidos, permitiendo así que la obtención del derecho dependiera exclusivamente del empleador al autorizar el despido ad nutum antes del vencimiento del plazo legal. Con razón los trabajadores la denominaron irónicamente ley de inestabilidad en el empleo. Ante los términos tan rígidos del precepto constitucional, el Supremo Gobierno, haciendo uso de la facultad concedida por el Congreso de la República mediante la Ley No. 25327, para legislar a través de decretos legislativos, entre otras materias, las vinculadas al fomento del empleo, dictó el D.Leg. No. 728 de 8/11/91, por las consideraciones que se han precisado anteriormente, legislando entre otros aspectos, sobre los contratos de trabajo sujetos a modalidad, invocando como sustento lo dispuesto en los artículos 42,43,48 y 130 de nuestra Carta Magna. 3.- Dentro de este contexto la norma en examen, legisla sobre los contratos de trabajo de naturaleza temporal, los de naturaleza accidental y los contratos de obra o servicios. Entre los primeros se mencionan: a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad; b) el contrato por necesidades del mercado y c) el contrato por reconversión industrial. Entre los segundos: a) el contrato ocasional; b) el contrato de suplencia y c) el contrato de emergencia; y entre los terceros: a) el contrato específico; b) el contrato intermitente y c) el contrato de temporada. Aunque con una mejor sistemática, es obvio que la fuente inmediata de esta nueva normatividad, se encuentra en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España, contenido en la ley 8/1980 de 10 de marzo. «Algunos de esos contratos son de factura tradicional -contratos para realizar obra o servicios determinados, interinidad, contrato eventual y algún otro de nuevo cuño- contrato para el lanzamiento de una nueva actividad» como sostiene Montoya Melgar 124. El contrato temporal por inicio o lanzamiento de una nueva actividad también resulta una novedad en nuestro ordenamiento jurídico. «Permitiendo acudir a este tipo de contratos en lugar de a los de carácter indefinido - pretende el legislador hacer menos onerosa la posición del empresario y estimular la apertura o ampliación de sus actividades - «agrega Montoya Melgar 125 comentando el apartado 1, inciso d) el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores de España. 4.- E1 artículo 100 del Decreto Legislativo No. 728 aclara, que se entiende como una nueva actividad tanto el inicio de la actividad productiva, como la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o mercados, así como

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Montoya Melgar Alfredo: Derecho del Trabajo 9ª. Edición pág. 313 Ed. Tencos, Madrid, 1988. Montoya Melgar Alfredo: Op. Cit. Supra, pág. 316.

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el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años. Cabe preguntarse si realmente estamos frente a una actividad de carácter temporal que justifique la concertación de un contrato de duración determinada. La temporalidad de un contrato se determina por la naturaleza de la actividad; no por disposición de la ley ni por decisión del empleador. Estas dos modalidades y la reconversión industrial no son en esencia temporales sino permanentes, «o en todo caso no son coyunturales (como el supuesto de necesidades del mercado), sino que aspiran a ser permanentes, como sostiene acertadamente Blancas Bustamante al comentar el D.S., 077-90 TR de 19/12/90 reglamentario de la abrogada ley 18138»126. Ante esta situación podemos planteamos con Vásquez Vialar, si la flexibilidad del Derecho del Trabajo es eslogan para disminuir los derechos de los empleados o adecuación a la realidad127 o si estamos al final de un principio: la estabilidad en el empleo, como sostiene Ojeda Aviles 128. En realidad si lo que se pretende con estas modalidades atípicas, para usar el adjetivo calificativo acuñado por Alonso Olea, es incentivar la producción y la contratación de personal desocupado o sub-empleado, para contribuir a solucionar el problema del empleo, bien pudo recurrirse a otros mecanismos, acudiendo por ejemplo a la flexibilización del período de prueba que el artículo 43 del propio D.L. 728, siguiendo la tradición nacional si bien lo fija en tres meses para la generalidad de los casos, establece además que las partes pueden pactar un término mayor, si las labores a desarrollar requieren de un período de capacitación o adaptación o que por su naturaleza o grado de responsabilidad, tal prolongación resulte justificada. Esta ampliación que a mi juicio es justificada no podrá exceder de seis meses en el caso de trabajadores calificados y de un año tratándose de personal de dirección o que desempeñen cargos de confianza. No era entonces necesario considerar trabajo temporal el inicio o lanzamiento de una nueva actividad ni la reconversión empresarial, señalando los excesivos plazos de tres años para los dos primeros y de dos años para el último, porque estando todavía vigente el artículo 48 constitucional, la parte pertinente del Art. 97 y los artículos 100 y 102 del D.Leg. 728 le son inoponibles y en consecuencia pueden ser impugnados de inconstitucionalidad, por vulnerar en forma oblicua el principio de la estabilidad en el empleo. 126 127

128

Blancas Bustamante Carlos: El Derecho de la Estabilidad en el Empleo,Ed. Asociación Laboral para el Desarrollo, pág, 90, Lima, 1991. Vásquez Vialar Antonio: La Flexibilidad en el Derecho del Trabajo, Eslogan para disminuir los derechos de los empleados o adecuación a la realidad. Título de Estudio en Cuestiones Laborales en Homenaje a Victor Mozar Russomano. Editado por la Univ. Autónoma de México, pág. 23, Mexico, 1988. Ojeda Avilés Antonio: El Final de un Principio: La Estabilidad en el Empleo en Estudios de Derecho del Trabajo en memoria de Gaspar Bayon Chacón, pág. 467, Ed. Tecnos, Madrid, 1980.

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En este tema el legislador peruano ha sido influenciado por la corriente neoliberal y flexibilizadora, tendiente a desconocer el principio de continuidad que informa el contrato de trabajo, cuya expresión más cabal es la estabilidad en el empleo. Es invocada como sustento de esta pretensión la crisis económica que justificaría la movilidad del empleo a través de los contratos de duración determinada. Los que en tal forma razonan olvidan como lo hace notar Martínez Emperador que «La historia demuestra, sin embargo, que la presente no es la única crisis económica que ha padecido nuestra civilización. A lo largo de los años han sido varias las que se han producido y alguna con intensidad pareja a la actual. No es exacto, por tanto, que la legislación laboral corresponda a épocas de crecimiento económico puesto que constituye el fruto de situaciones económicas diversas» 129 agregando el mismo autor «que la flexibilidad en el empleo, como sistema general para las relaciones laborales, no constituye a mi entender, la solución procedente para paliar los efectos de la crisis económica en el nivel de empleo. Supone cargar sobre los trabajadores los efectos de dicha crisis, sin el contrapunto de que aquélla sirva para incentivar la creación de nuevos puestos de trabajo»130.

129 130

Martínez Emperador Rafaél: Estabilidad en el Empleo y Contratación Temporal, Ed. Servicio de Publicaciones de Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, pág. 225, Madrid, 1983. Op. Ctt. pág. 232.

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LA SEGURIDAD SOCIAL SU HISTORIA Y SUS FUENTES* 1.1.- La Seguridad social es el resultado de un largo proceso histórico derivado del estado de inseguridad en que vive el hombre, desde los albores de la humanidad. Para la leyenda judeocristiana, ese estado de inseguridad se inició cuando fue expulsado del paraíso terrenal en ejecución de la primera sentencia que se tiene noticia: «Maldita sea la tierra por tu culpa. Con fatiga sacarás de ella tu alimento por todos los días de tu vida. Espinas y cardos te dará, y comerás la hierba del campo. Con el sudor de tu frente comerás, el pan hasta que vuelvas a la tierra, pues de ella fuiste sacado. Porque eres polvo y al polvo volverás» (Génesis 3-18-19). El hombre primitivo en lucha permanente contra una tierra inhóspita, se vio acosado por ciertos fenómenos naturales como los terremotos, sequías, inundaciones, rayos y truenos; tuvo que satisfacer por instinto sus necesidades más elementales. Se refugia en las cavernas y pronto aprende a guardar sus alimentos, para preservarse de las contingencias en las épocas de escasez; y, posteriormente a domesticar algunos animales; convirtiéndose con el transcurso del tiempo de cazador en pastor. El germen de la seguridad social lo encontrarnos entonces inscrito en la humanidad desde los tiempos más remotos. El hombre se enfrenta a un mundo que no entiende y que le agrede constantemente, a lo que se agregan las enfermedades y por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas; al igual que las vicisitudes propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios. De esta manera: «El ansia de seguridad ha sido el motor del progreso de la humanidad. La invención de la agricultura fue una forma de asegurarse alimento en vez del aleatorio método de la caza y de la recolección de frutos silvestres. La agrupación en tribus, la formación de aldeas, de ciudades, la constitución de estados, traducen el deseo de seguridad frente a un enemigo exterior» ha escrito Mallet 131. *

131

En «Instituciones de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social», publicado por la Academia Iberoamericana de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997. Mallet, Alfredo: la búsqueda de la Seguridad Social en Estudio de la Seguridad Social, Ginebra. Buenos Aires, 1983, p.78.

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Es necesario destacar que el hombre primitivo no vivía como un anacoreta, desde el instante que por razones naturales formó ese núcleo básico que es la familia. Cuando ésta evoluciona a formas más complejas de organización social, muchas de sus experiencias fueron recepcionadas por el conjunto social, sobre todo el sentimiento de solidaridad, hasta llegar con el transcurso de los siglos al Estado Contemporáneo y a la Comunidad Internacional; lo que no ha impedido que siga siendo el «animal insecurus» de San Agustín. 1.1.1.- Las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a este deseo de seguridad. Así en Egipto se crearon las instituciones de defensa y de ayuda mutua, que prestaban auxilio en caso de enfermedad, como el Servicio de Salud Pública, financiado con un impuesto especial. En Babilonia se obligaba a los dueños de los esclavos al pago de los horarios a los médicos que los atendían en casos de enfermedad. En Grecia, los ciudadanos que por sus limitaciones físicas no podían subvenir a sus necesidades eran auxiliados; y, educados los hijos de quienes habían perecido en defensa del Estado. Las erans consistían en asociaciones de trabajadores con fines de ayuda mutua. Las hetairas tuvieron también existencia en Grecia, cuando el trabajo estuvo a cargo exclusivo de esclavos. En Roma surgieron los «Collegia Corpora Oficie», asociaciones de artesanos, con propósitos mutuales, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares, asumiendo la obligación de atender a sus funerales. Los Collegia subsistieron hasta la caída de Roma como resultado de las invasiones de los bárbaros. Las guildas oriundas de Escandinavia y extendidas en Gran Bretaña y los pueblos germanos en el siglo VII, fueron asociaciones de asistencia mutua, unidas por el juramento de ayudar y socorrer en determinadas circunstancias a los enfermos, apoyadas en el principio de la solidaridad. En los países del cercano y medio oriente florecieron los Wakouf a manera de fundaciones piadosas en cuya virtud, el fundador y sus miembros dedicaban sus propiedades a Dios y afectaban sus rentas a los hombres menesterosos. En el siglo VIII, Carlomagno dictaminó que cada parroquia debía sostener a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los huérfanos, cuando no contaban con ayuda familiar. En Inglaterra (1601) se estableció un impuesto obligatorio a nivel nacional, para cubrir esta clase de asistencia parroquial y dos siglos más tarde Dinamarca y Suecia adoptan medida similar, asegurando de esta manera la responsabilidad de la comunidad. 1.1.2.- La preocupación por la seguridad de una determinada colectividad también se hizo presente en las antiguas culturas americanas. En el imperio del Tahuantinsuyo, los incas «garantizaron a la totalidad de los seres humanos bajo su jurisdicción, el derecho a la vida mediante la satisfacción plena de las necesidades físicas primordiales, como la alimentación, vestido, vivienda y salud, que equivalía a la supresión del hambre y la miseria, causados por las desigualdades sociales y 154


por los no previstos efectos destructores de la naturaleza, incontrolables por el hombre»132. Efectivamente, los sobrantes del cultivo de las tierras del inca eran depositados en las PIRUAS (Graneros del Estado), para cubrir la escasez en los casos de sequías o de calamidades públicas, así como la de atender a los ancianos, viudas y huérfanos a cargo del Estado y no abandonarlo a su suerte, como ocurría en otras culturas antiguas133. De otro lado, un sentido comunitario inspirado en la solidaridad, permitía que los miembros del AYLLU134 después de cumplir con sus labores comunales, lo hicieran en los topos correspondientes a otros miembros del Ayllu, que requerían tal ayuda. Sin llegar a la perfección de la organización incaica, se ha comprobado que el CALPULLI, versión mexicana del Ayllu, cumplía determinadas funciones de previsión. Frías Olvera escribe que: «.... cuando el jefe del CALPULLI o cualquiera de sus miembros se enfermaban, sufrían accidentes o recibían lesiones en la guerra, tenían derecho a seguir percibiendo la parte de los productos que sacaban»135. En consecuencia, de esta apretada síntesis, se desprende que desde las épocas más remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indigencia, la enfermedad y en general, lo que ahora denominamos riesgos y contingencias sociales, a los que trataron de dar solución las distintas culturas, de acuerdo a su respectivas peculiaridades. Es satisfactorio comprobar que el fatalismo no fue la característica de las comunidades antiguas, porque en la medida de sus posibilidades idearon los mecanismos que se han relacionado, para atenuar hasta donde les era posible, los infortunios que desde siempre padece la humanidad. 1.2.- La formación de la seguridad social es el resultado de un prolongado proceso que se extiende desde los inicios del siglo pasado hasta la época presente. Ella hace su aparición desde el momento que reducidos grupos de trabajadores de algunas actividades económicas se unen con fines de protección mutua, hasta llegar paulatinamente a la protección de todos los trabajadores por cuenta ajena, después de los laborantes independientes y posteriormente al amparo de toda la población contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte. 132 133

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Valcarcel Luis E.: Historia del Perú Antiguo, Tomo I. Ed. Mejía Baca, Lima, 1964, pág. 35. Pedro Cassa, citado por Lupo Hernández y García Gómez, sostiene que en la cultura TAINA los ancianos y los inútiles por enfermedad eran abandonados a su suerte en el campo, con una pequeña provisión de alimentos o estrangulados en «El Trabajo Humano en la Sociedad Taina, antes del descubrimiento.» Inserto en la obra colectiva: El Trabajo en la América Precolombina, Ed. Heliasta, Bs. Aires, 1978, pág. 116. Institución Pre-Inca, que subsiste hasta nuestros días, con el nombre de comunidad campesina, que correspondía a la antigua gens romana. Estaba integrado por personas con vínculos familiares o ficticios de origen totémico, que cultivaban la tierra en común. Frías Olvera, Manuel: «La Organización y el Derecho Laboral en México Prehispánico», en El Trabajo en América Precolombina en. Cit. Supra, pág 61.

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«Paúl Durand ha señalado que la formación histórica del sistema de seguridad social ha pasado por tres etapas: la primera es la que él llama los Procedimientos Indiferenciados de Garantía, que son: el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pública y la responsabilidad; la segunda es la de los Seguros Sociales, y la tercera, la de la Seguridad Social. Jean Jacques Dupeyroux sigue la misma periodificación, si bien considera como Época Clásica al período durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los seguros sociales, y como Época Moderna a la seguridad social. Luis Enrique de la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten también el criterio de Durand»136. 1.2.1.- Los sistemas iniciales de protección. AI producirse la primera revolución industrial, el trabajador se encontraba en el más absoluto desamparo, frente a los riesgos y contingencias sociales, jornadas de trabajo extenuantes, salarios miserables que tenían que aceptar para no morirse de hambre, la coalición profesional figuraba en el catálogo de los delitos. La huelga estaba igualmente proscrita. Además los empleadores no se consideraban obligados a solventar los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo etc., por considerar que tales egresos aumentaban los costos de producción. Por consiguiente, los obreros ubicados en tan lamentable situación, teóricamente debían atender con sus magros salarios los riesgos y contingencias sociales, aunque para ello tuvieran que enviar a la fábrica a sus mujeres y a sus menores hijos desde su más tierna infancia. Obviamente, el conjunto de estos aportes resultaba insuficiente para cubrir esos requerimientos. Es así que progresivamente van surgiendo los sistemas iniciales de protección, como el ahorro privado, la mutualidad, el seguro privado, la responsabilidad civil y la asistencia pública. 1.2.2.- El Ahorro Privado: Como un medio de solventar necesidades futuras, nace el ahorro particular, cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios, renunciando a determinadas satisfacciones inmediatas. Se trataba y se trata de una previsión de carácter individual, en la que está ausente el principio de la solidaridad. La inclinación al ahorro se manifiesta desde tiempos inmemoriales, cuando el hombre primitivo reserva parte de sus granos para protegerse de las malas cosechas. Con el transcurso del tiempo esta medida de previsión es fomentada por el Estado. Cabanellas y Alcalá Zamora nos recuerdan que las Cajas de Ahorros se crean hacia el siglo XVII. En 1778 se sitúa la constitución de la Caja de Ahorros de Hamburgo. En 1786 se crea la de Oldemburgo, a la que siguen con escasa separación, las de Berna, Basilea, Zurich, Altona y Gotinga. Inglaterra instituye una para los niños en 1798. En Suecia se funda otra en 1807; en Edimburgo, en 1815 y en Londres, en 1816137. 136 137

Rendón Vásquez Jorge: Derecho de la Seguridad Social, Ed. Tarpuy, Lima, 1992, pág. 17. Cabanellas Guillermo y Alcalá Zamora, Luis: Tratado de Política Laboral, Tomo III, Ed. Heliasta, Bs. Aires, 1982, pág 426.

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El ahorro en situaciones de normalidad contribuye a la consolidación de la familia, evitando por un lado los gastos que no son indispensables, haciendo posible la constitución de una reserva que permitirá la atención de egresos derivados de hechos imprevisibles en unos casos y perfectamente previsibles en otros. Sin embargo, este sistema que se viene utilizando paralelamente a la seguridad social, resultó diminuto para dar respuesta adecuada a su pragmática finalidad. Los salarios deprimidos de los trabajadores por la grave crisis económica, hacen imposible que puedan recurrir al ahorro y para las clases ligeramente más favorecidas, tampoco resulta atractivo el sistema. Los procesos inflacionarios e hiperinflacionarios pulverizan el ahorro por el deterioro inevitable de la moneda. El ahorro para que cumpla siquiera en parte su propósito, supone una estabilidad económica muy lejos de alcanzarse en los países subdesarrollados a los que eufemísticamente se les domina en proceso de desarrollo. 1.2.3.- El mutualismo fue otro de los sistemas de ayuda mutua, mediante la creación de asociaciones entre miembros de determinadas colectividades, para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte, a través de las aportaciones de sus miembros. Eran asociaciones típicamente previsionales. Funcionaron inicialmente en forma oculta y subrepticia en los albores del siglo XIX, cuando el derecho de asociación no existía, y antes al contrario, estaba proscrito por la Ley, hasta que a mediados de esa misma centuria desaparece la prohibición y pudieron tener existencia legal y personería jurídica. Tales asociaciones organizadas, algunas de las cuales todavía subsisten, agrupaban a profesionales, magistrados, comerciantes, artesanos y profesores. En el mutualismo está ausente el propósito de lucro, inspirándose en el principio de la solidaridad, el cual serviría de base y antecedente de lo que hoy conocemos como seguridad social. «Con el correr del tiempo y en el curso del siglo XIX, la multiplicación de los riesgos y necesidades para la población trabajadora, condujo a que el Estado fijara su atención en ese movimiento y se delinearon los primeros planes de coordinación pública, para superar los esquemas por demás limitados de la mutualidad meramente individual y espontánea con lo cual se delineó la ruta de la seguridad socia»138. No obstante, preciso es convenir que el mutualismo tuvo un radio de acción limitado. Los aportantes eran personas de escasos recursos económicos y por consiguiente, la cobertura de los riesgos y contingencias, dada la parvedad de las contribuciones, tenía que ser reducida. Además, las asociaciones que se constituyeron eran de carácter voluntario, lo que obviamente, concretaban la ayuda a un reducido número de afiliados.

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Cabanellas, Guillermo y Alcalá Zamora, Luis, Op. Cit. Pág 427.

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1.2.4.- El seguro Privado: El seguro Privado hace su aparición a fines del siglo XIX, como un contrato de derecho privado, con el objeto de cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales, mediante el convenio de su propósito, aleatorio y por consiguiente de naturaleza mercantil; en virtud del cual, mediante el pago de una prima estimada en función del riesgo asumido por la aseguradora, ésta se obligaba al pago del capital del seguro, al producirse el evento incierto y futuro materia de la convención. El seguro privado, en el cual esta ausente el principio de la solidaridad, tuvo su explicación en la insuficiencia de las asociaciones de socorros mutuos, que por las razones que anteriormente se han relacionado, se encontraron en la imposibilidad de atender con la amplitud debida, los riesgos y contingencias sociales. El seguro privado hizo posible incluir dentro de sus alcances a numerosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente con su cometido utilizando el reaseguro. Inclusive muchas empresas recurrieron a este contrato para asegurar a sus trabajadores contra los riesgos de accidente de trabajo y enfermedades profesionales. Aun cuando el seguro privado estuvo y está muy lejos de solucionar los problemas derivados de los infortunios laborales y que actualmente sólo recurren a él, personas que están en capacidad económica de abonar las primas, es innegable que en su momento, constituyó un antecedente de los seguros sociales, los cuales, asimilaron sus técnicas y procedimientos. 1.2.5.- La responsabilidad de los riesgos profesionales: Hasta la aparición de la teoría del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales. En caso de un accidente ocurrido en el trabajo o con ocasión directa a él, el empleador se acogía a la teoría civilísta de la culpa, exonerándose de toda responsabilidad en tanto la víctima no acreditara que el evento dañoso se había producido por culpa del empresario. En tales circunstancias, el trabajador, aparte de estar imposibilitado en la mayoría de los casos de acreditar la culpa de su principal, no estaba en condiciones económicas de seguir un largo proceso en la jurisdicción ordinaria. No varió la situación, cuando evolucionando ese criterio, se estimó que era el empleador quien debía probar que no tuvo culpa en el accidente, es decir que cuando se produjo el hecho susceptible de ser indemnizado, no actuó con imprudencia o negligencia. Ante esa realidad, se formula la teoría del riesgo, defendida en Francia por Salleilles y Josserand (1897), a los que denominaron sus adversarios «síndicos de la quiebra de la culpa», con el propósito de amparar a los trabajadores víctimas de accidentes de trabajo. Esta teoría constituyó un notable avance para su época, por que en lo sucesivo el empresario, que se beneficiaba con los resultados de la negociación, debía asumir el riesgo del daño que sufrían quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Esta teoría fue el sustento de las leyes sobre accidentes de trabajo, que se difundieron en el mundo entero. 158


Los ordenamientos legales sobre la materia, demostraron que la teoría resultó incompleta para amparar al trabajador, desde que sólo consideraba dentro de su ámbito de aplicación personal, a los laborantes de los establecimientos industriales en que se utilizaban máquinas que potencialmente pudieran crear un riesgo para el trabajador. Estas carencias permitieron desarrollar la teoría del riesgo de autoridad, propiciada por Roust y Givord, quienes consideraron que el trabajador está colocado bajo la autoridad del patrón y que, en consecuencia, el accidente que sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse de un accidente sobrevenido en un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer en aquél que ha dado la orden y no en el que la ha ejecutado; concluyendo que la autoridad entraña la responsabilidad y en consecuencia la autoridad es la fuente del riesgo. Se trataba de una teoría mucho más amplia que la del riesgo profesional, por cuanto la responsabilidad del empresario se extendía a todos los accidentes de trabajo, sin considerar que el daño fue causado a consecuencia del uso de las máquinas. Se produce el tránsito de la culpa por negligencia, imprudencia o impericia, a la culpa «in vigilando» del empresario y en todo caso a la culpa «in eligiendo,» para hacer recaer en él la responsabilidad por el infortunio laboral. 1.2.6.- La Asistencia Social, orientada a solucionar el problema de la indigencia, nació a consecuencia del sistema del asalariado, al producirse la primera revolución industrial. Tuvo inicialmente su fundamento en la caridad y en la beneficencia, con prestaciones que constituían en esencia actos de liberalidad y por consiguiente no exigibles por los beneficiarios. Fue la Iglesia Católica, recogiendo la enseñanza evangélica, que propició entre sus miembros la llamada caridad cristiana, inspirada en el mandamiento nuevo que impuso el Rabí de Galilea: «Ámense unos con otros, como los amo a Uds.» (Juan 15 -12), concordante con la advertencia contenida en la frase lapidaria: «Es más fácil para un camello pasar por el ojo de una aguja, que para un rico entrar en el Reino de los Cielos» (Marcos 10 - 25). No fue ajena a la caridad cristiana, el valioso concurso de las órdenes religiosas, que utilizaron su cuantioso patrimonio para solventar la asistencia social privada. En realidad, la asistencia social puede ser privada, cuando la asumen instituciones de ese carácter, pública, si está a cargo del Estado y mixta, cuando las entidades filantrópicas son apoyadas por el Estado. En el curso del siglo pasado se extendieron en muchos países las instituciones de asistencia pública, como hospitales, hospicios y asilos de ancianos a cargo del Estado, para atender a los menesterosos. El Estado asume esa responsabilidad no a titulo gracioso o de caridad, sino como una obligación con los carentes de medios económicos, como integrantes de la colectividad. A pesar de la importancia de la asistencia pública «su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestación mínima, insuficiente muchas 159

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veces para hacer frente a la necesidad, y creaba un sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía a ella. Para los médicos, la asistencia pública fue un medio de poner en práctica sus conocimientos o de ensayar las nuevas técnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplicaban a sus pacientes particulares»139. De todos modos, tenemos que convenir con Beveridge, que la asistencia es parte de la seguridad social, y estará disponible para subvenir a todas las necesidades adecuadamente hasta el nivel de la subsistencia140. 1.3.- Los sistemas iniciales de protección, como se aprecia de la reseña precedente, resultaron incapaces para dar solución integral a los riesgos y contingencias sociales. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obligatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. 1.3.1.- Los seguros sociales se establecieron para resolver los problemas que los sistemas iniciales de previsión dejaron pendientes de solución. Correspondió a Alemania iniciar la segunda etapa de la evolución histórica de la seguridad social. Fue obra de Bismaric, quien presentó al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra accidentes y enfermedades, que alcanzó consagración legislativa el 15 de julio de 1883, para proteger a los trabajadores de la industria en forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contingencia de la maternidad; con prestaciones por un máximo de trece semanas, mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporción de dos terceras partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios. Este sistema se hizo extensivo a los trabajadores de la agricultura y de los transportes por las leyes de 5 mayo de 1886 y de 10 de abril de 1892, respectivamente. El proyecto del Canciller de Hierro sobre seguro contra accidentes de trabajo, fue impugnado en su momento por el Reichtag, por considerar que no era posible su financiación parcial por los trabajadores, dado que el riesgo lo producían los empleadores y que, por consiguiente, ellos debían aportarlas cotizaciones correspondientes, sin el concurso de los trabajadores, cuyos salarios se verían afectados por esos desembolsos. Finalmente, en el año 1884 se aprueba el seguro contra accidentes de trabajo, disponiéndose que su financiación sería a cargo exclusivo de los empresarios. A estos antecedentes legislativos siguió la Ley del Seguro de Vejez e Invalidez (1889), hasta que en 1901 se promulga el Código de Seguros Sociales, único en su género. Debemos señalar que el avance legislativo alemán se inicio con la finalidad de apaciguar la agitación reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsión social. 139 140

Rendón Vásquez, Jorge: op. Cit. Pág 21. Beverige, William: El Seguro Social y sus Servicios Conexos. México, 1946, Pág. 177.

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La administración del Seguro de Salud y Maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo, a las asociaciones de empleadores y la de Seguro de Pensiones, a las autoridades provinciales, en las cuales estaban representados tanto el Estado como los empleadores y los trabajadores. Los seguros sociales establecidos en Alemania, constituyeron la fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantarían a fines del siglo XIX y principios del XX, hasta la aparición de la seguridad social. 1.4.- Son evidentemente las diferencias entre los seguros sociales obligatorios y la seguridad social. Mientras los primeros protegen a los trabajadores por cuenta ajena, la seguridad social nace con el propósito de amparar a toda la población. Asimismo, los seguros sociales protegen al trabajador contra determinados riesgos y contingencias sociales, en cambio la seguridad social se estructura para cubrir todos los riesgos y contingencias a que están sujetos los miembros de una determinada colectividad. Por último, como escribe Fajardo: «Por razón de su organización y funcionamiento, la seguridad social representa el sistema, la ideología, el movimiento, el mensaje, la filosofía, en tanto que el seguro social representa uno de sus órganos de expresión, uno de sus cuerpos gestionarios, o en su acepción restrictiva, uno de sus establecimientos»141. 1.4.1.- La seguridad Social: La expresión seguridad social concebida como «parte de la Ciencia Política que, mediante adecuadas instituciones técnicas de ayuda, previsión y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual», según definición razonada de Pérez Leñero142 apareció en el mundo occidental a partir de la Social Security Act. del 14 de Agosto de 1936 143, promulgada por Franklin D. Roosevelt, con la finalidad de hacer frente a la crisis económica que asolaba el país, erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que podrían producirse. Para tal efecto, se dieron medidas contra la desocupación, por medio de subsidios a tos desempleados; de asistencia, en favor de las personas económicamente débiles, con preferencia a las viudas, indigentes y ancianos; seguros de invalidez, vejez, muerte y desempleo, para todos los trabajadores por cuenta ajena. Esta ley fue la primera que consideró a la seguridad social como sistema de concepción integral, utilizando todas las instituciones destinadas a lograr ese propósito. Tres años después, el 14 de setiembre de 1938, en Nueva Zelanda se promulgó la Ley de Seguridad Social, que tendría influencia decisiva en la legislación mundial

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Fajardo C, Martín: Derecho de la Seguridad Social, Lima, 1985, pág. 33. Pérez Leñero, José: Fundamento de la Seg. Social, Ed. Aguilar, Madrid, 1956, pág.35. Si bien es verdad que Bolívar utilizó por primera vez esta expresión en el Congreso de Angostura (1819) al afirmar que «El sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de seguridad política», no es posible atribuir la paternidad conceptual de la denominación de una disciplina que fue estructurada en época muy posterior.

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sobre la materia, por lo novedoso de sus principios, proyectándose el cuidado del trabajador a la sociedad entera, superando en esta forma el tradicional concepto de asistencia pública. Correspondió a la Organización Internacional de Trabajo la difusión de esta importante normativa, por haber fijado mejor que cualquier otro texto, el significado práctico de la Seguridad Social. 1.4.2.- La expresión seguridad social, con el contenido señalado, quedó sancionada con alcance mundial en la Carta del Atlántico del 14 de agosto de 1941 y en la Declaración de Washington de 1942, en las cuales se proclamaba que «Todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico social, a fin de garantiza a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de progreso económico y de seguridad social». A renglón seguido se celebra la I Conferencia Interamericana de Seguridad Social en Santiago de Chile, en el mes de setiembre de 1942, a consecuencia de la cual se formula la declaración de Santiago, en la que se proclama que «Cada país debe crear, mantener y acrecentar el valor intelectual, moral y físico de sus generaciones venideras y sostener a las generaciones eliminadas de las vida productiva. Este es el sentido de la seguridad social: una economía auténtica y racional de los recursos y valores humanos, «agregando más adelante que» las decisiones de América en orden a la nueva estructura de la Seguridad Social, constituyen un aporte a la solidaridad del mundo en la conquista del bienestar de los pueblos y al logro del mantenimiento de la paz». 1.4.3.- También contribuyó a la difusión de la expresión seguridad social y a estructurar un sistema mucho más avanzado sobre sus alcances y contenidos, el economista inglés Sir William Beveridge, en su famoso informe «Social Insurance and Allied Service», hecho público el 20 de noviembre de 1942, que señalaba «aquí se utiliza el término seguridad social para indicar la seguridad de que unos ingresos reemplazarán a las ganancias cuando éstas hayan sido interrumpidas por el desempleo, la enfermedad o el accidente, proveerán para el retiro ocasionado por la edad, proveerán contra la pérdida de sostén material debido a la muerte de otra persona y harán frente a los gastos excepcionales, como los que están relacionados con el nacimiento, la muerte o el matrimonio. Seguridad Social significa primordialmente la seguridad de los ingresos hasta un mínimo, pero la provisión de unos ingresos debe estar asociada con el tratamiento destinado a hacer que la interrupción de las ganancias tenga el final más rápido posible. Agrega Beveridge en el referido informe, que no se puede plantear ningún sistema de seguridad social satisfactorio sin los tres supuestos siguientes: a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 años o hasta los 16 si están en una educación a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitación universales, la cura de la enfermedad y la restauración de la capacidad de trabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. 162


Basándose en esos supuestos combina tres métodos distintos: seguro social para necesidades básicas; asistencia nacional para los casos especiales y seguro voluntario para las adiciones a la provisiones básicas. Como principio del seguro social señala los siguientes: a) tipo fijo de prestación de subsistencia; b) tipo fijo de cotización; c) unificación de la responsabilidad administrativa; y d) clasificación, término que utiliza para indicar el ajuste del seguro a las distintas circunstancias de cada una de las clases de personas, según sus ingresos y ocupaciones. Beveridge, para combatir la indigencia, la enfermedad, la ignorancia, la suciedad y la ociosidad, que son los cinco gigantes que impiden la reconstrucción de los Estados, elaboró un plan que resultó el más completo de los hasta entonces formulados, señalando que se proponía llevar a la práctica los principios proclamados en la Carta del Atlántico. Para este efecto hizo un estudio minucioso de los distintos seguros y organismos existentes en Inglaterra, integrando un sistema que estaría formado por: a) el Seguro Nacional, de amparo a la enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y muerte: b) los seguros de accidente de trabajo y enfermedades profesionales; c) el Servicio Nacional de Salud; d) el régimen de asignaciones familiares; y e) régimen de Asistencia Nacional para personas menesterosas que no están aseguradas y por consiguiente no aportan suma alguna. Las recomendaciones del informe, dadas las circunstancias que vivía el país, fueron acogidas por el gobierno y desde el 15 de junio de 1945, se empezaron a promulgar las leyes protectoras que en el mencionado informe se sugerían. El informe tuvo favorable repercusión y no obstante que para entonces, tanto a nivel constitucional como legislativo, se había establecido regímenes de seguros sociales y de seguridad social. Lo cierto es que el ejemplo se extendió rápidamente, mediante la difusión de planes y programas de los diversos organismos internacionales. 1.4.4.- El Plan Wagner-Murray preparado en el año 1943 para los Estados Unidos, intentó unificar el Seguro Social con la Asistencia Social con la idea que pudiera protegerse contra los infortunios sociales, tanto a los trabajadores por cuenta ajena como a los independientes. En el Canadá el Plan Marsh, elaborado a petición del Comité Consultivo sobre la Reconstrucción de Canadá consideró un sistema más amplio, dirigido a cubrir a toda la población, incluyendo dos clases de riesgos; los riesgos universales, para lo cual se recurriría a la asistencia médica, subsidios infantiles, prestaciones funerarias, subsidios por incapacidad permanente y pensiones de viudez, orfandad y vejez; y los riesgos de suspensión de ganancias, cubierto con las prestaciones de enfermedad y maternidad; y los proyectos estatales relativos a la ocupación y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo. 1.4.5.- No menos importante en orden a la evolución de la seguridad social fue la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Conferencia Internacional de Trabajo en la reunión del 10 de mayo de 1944, que convocó a los Estados miembros, 163

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para adecuar los planes y programas de la Organización a las nuevas exigencias sociales que se habían producido en el mundo, y a señalar los principios informadores de la acción política de sus integrantes. En la Declaración se proclama que es obligación suprema de la organización Internacional de Trabajo, organizar programas que permitan lograr la plenitud de empleo y la elevación de los niveles de vida; asegurar un salado mínimo para todos los que trabajen y necesiten de tal protección; la extensión de medidas de seguridad social, inclusive la asistencia médica completa; la protección de la infancia y de la maternidad; y un nivel adecuado de alimentación, de vivienda y de medios de recreación y cultura. Asimismo, contribuyó a la acuñación del término seguridad social y a difundir sus principios, el auditor del Consejo de Estado de Francia, Pierre Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, que siguiendo los lineamentos generales del Plan Beveridge propiciaba la extensión de la seguridad social a toda la población, recomendando una serie de reformas orgánicas, que apuntaban a la unidad y democratización de la gestión, la redistribución de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas de trascendental importancia, que fueron incorporadas en la Constitución del 27 de octubre de 1946 y repetidas en la actual de 4 de octubre de 1958. Aquel mismo espíritu informa la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que se proclama el derecho a la seguridad social, concretamente en su artículo 22 dice: «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social y a obtener mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad». Este numeral concuerda con el artículo 25 de la misma declaración en cuanto proclama que: «Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado, que le asegure así como su familia, la salud y el bienestar y, en especial, la alimentación, derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de pérdida de los medios de subsistencia, por circunstancias independientes de su voluntad, añadiendo que la maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados de asistencia especiales. Todos los niños nacidos en matrimonio o fuera de él, tienen derecho igual protección social». Similares principios fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea del 4 de noviembre de 1950, los que finalmente tienen proyección mundial, cuando la Organización Internacional del Trabajo resuelve otorgar a las recomendaciones de la Declaración de Filadelfia, la forma de Convenio, naciendo entonces el N° 102 conocido como la Norma Mínima de Seguridad Social, el 28 de junio de 1952, que recoge los objetivos de acción protectora integral a los que pueden acogerse, 164


tanto los países altamente desarrollados como los que se encuentran en proceso de desarrollo. Los mismos objetivos aparecerían posteriormente en la Carta Social Europea de 18 de octubre de 1961; en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 16 de noviembre de 1966; en la Convención Americana de Derechos Humanos de 22 de noviembre de 1969 y en las Declaraciones Iberoamericanas de Seguridad Social (Bs. Aires 1972 y Panamá 1976), en virtud de las cuales quedó nítidamente establecido que el hombre, por el sólo hecho de su condición, tiene derecho a la Seguridad Social, si portal entendemos la cobertura integral de los riesgos y contingencias y la garantía de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad. Por último, la expresión Seguridad Social, es la denominación que utilizan a nivel nacional los institutos sobre la materia; y en el plano internacional, han hecha lo propio, diversos organismos, como la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, la Asociación internacional de Seguridad Social y el Comité Interamericano de Seguridad Social. Consecuencia de todo este largo proceso fue la proliferación legislativa, primero sobre los seguros sociales y después sobre seguridad social, hasta culminar con la aparición de una nueva disciplina jurídica: El Derecho de la Seguridad Social, con autonomía científica, normativa, didáctica y técnica; con principios, que si bien algunos, no son privativos del Derecho de la Seguridad, han contribuido en grado eminente a formar su sustantividad, tales como: la universalidad, internacionalidad, integralidad, uniformidad, solidaridad y unidad, cuyo desarrollo escapa el rótulo de esta colaboración. 1.5.- Fuentes del Derecho de la Seguridad Social: Los hechos y circunstancias de la vida son la fuente generadora de todas las ramas del Derecho. Son las denominadas por la doctrina Fuentes Reales. Cuando los hechos generadores del derecho necesitan exteriorizarse, para imponerse coactivamente, surgen las Fuentes Formales. Nos ocuparemos de estas últimas, que son entre otras, la ley, determinados actos del Poder Ejecutivo, al estar premunido de facultades reglamentarias, las resoluciones administrativas de carácter general expedidas por las instituciones de seguridad social, jurisprudencia, los convenios colectivos y las normas internacionales. 1.5.1.- La constitución de un Estado, dentro de la jerarquía normativa, se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, por eso es la ley de leyes. Es la expresión más cabal del pacto social y a ella deben sujetarse las leyes expedidas por el órgano Legislativo, así como las normas reglamentarias expedidas por el órgano ejecutivo y por supuesto las resoluciones dictadas por el órgano judicial. Es el principio de la supremacía de la constitución, por emanar del poder constituyente 165

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«que es el que crea el orden bajo el cual va a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los órganos constituidos»144. Es preciso señalar que en toda constitución existen normas programáticas, que expresan aspiraciones del constituyente que deben desarrollarse legislativamente, y otras que por ser de carácter preceptivo no requieren de ley reglamentaria alguna, sino que son de aplicación inmediata. Las normas constitucionales como fuentes de derecho de la seguridad social, adquieren trascendental importancia al iniciarse el proceso conocido con el constitucionalismo social. México tuvo el privilegio de promulgar en el año 1917, la primera constitución social, estando a los términos del artículo 123 constitucional, como consecuencia de la revolución de 1910, anticipándose a la Constitución alemana de Weimar de 1919, y a la de España de 1931. Actualmente algunas constituciones europeas y todas las americanas han seguido el ejemplo y contienen normas expresas sobre seguridad social. Morgado Valenzuela señala que los objetivos de la constitucionalización son numerosos y variados. Entre ellos destacan los siguientes: a) agregar una dimensión social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las constituciones, principalmente de carácter político civil; b) complementar los derechos reconocidos y garantizados al trabajador en cuanto ciudadano, con los deberes, derechos y garantías que corresponden a su calidad de trabajador; conferir mayor seguridad y protección a los derechos sociales, dándoles igual rango y jerarquía que los reconocidos a los de carácter político y civil y c) promover el cambio, al incorporar al texto constitucional normas que también expresan los grandes propósitos de la política social y que forman parte del proyecto político que se pretende realizar 145. Por esas razones tanto en Europa como en América se ha generalizado la inclusión de cláusulas sociales en los códigos políticos, aunque con diversos matices. La Constitución de la V República Francesa del 4 de octubre de 1958 se adhiere en su breve preámbulo a los derechos del hombre y a los principios de soberanía nacional, tal como fueron definidos en la inmortal declaración de 1789, confirmada y completada por el Preámbulo de la Constitución de 1946. La Constitución Española del 27 de diciembre de 1978 sigue esa misma tendencia, pues en su artículo 41 se limita a declarar escuetamente, que los poderes públicos mantendrán un régimen público de seguridad social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en casos de desempleo, agregando el 144 145

Herrera Paulsen, Darío: Derecho constitucional e Instituciones Políticas. Ed. DEL, Lima 1987, pág. 189. Morgado Valenzuela, Emilio: La Seguridad Social en las Constituciones de Latinoamérica, en la obra colectiva Constitución, Trabajo y Seguridad Social, estudio comparado de 20 constituciones hispanoamericanos. Ed. ADEC-ATC, Lima, 1993, pág. 97.

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artículo siguiente, que el Estado velará especiaImente por salvaguardar los derechos económicas y sociales de los trabajadores en el extranjero. La Constitución italiana de 27 de diciembre de 1947, dentro del título III sobre Relaciones Económicas, incluye el artículo 38 con un mayor desarrollo sobre el tema, al disponer que todo ciudadano inhábil para el trabajo y desprovisto de los medios necesarios para vivir, tiene derecho a que se prevean y aseguren los medios necesarios a las exigencias de la vida en caso de accidente, enfermedad, invalidez y paro forzoso. Las constituciones latinoamericanas si bien en cuanto a las cláusulas sociales referidas al trabajo, siguen en líneas generales la misma técnica del constituyente mexicano, es decir excesivamente reglamentaristas, en cuanto a la seguridad social adoptan el sistema europeo146, con excepción de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, en cuyos artículos 201 y 202 se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria. En cuanto a su ubicación dentro de la constitución «hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad social forman parte de títulos, capítulos o secciones de carácter general, por ejemplo en las constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. En otros casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de El Salvador y México. En otras constituciones forman un capítulo especial, como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú»147. Es evidente que las cartas políticas han provocado importantes desarrollos legislativos en materia de seguridad social. Sin embargo, todavía es largo el proceso que permitirá poner en vigencia a nivel mundial, los principios que informan esta nueva rama del Derecho, que en muchos países no pasan de ser una aspiración a cumplirse en el futuro. La ley es en el orden descendente de la jerarquía de las normas jurídicas una fuente formal del Derecho de la Seguridad Social, en tanto y en cuanto a ella corresponde el desarrollo de las cláusulas sociales incluidas en la Constitución, señala con precisión las prestaciones que son debidas, el modo de su financiación 146

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Cfr. Constitución Argentina (1853), modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957 Art. 14 bis 3er. párrafo; Constitución de Costa Rica (1949) Art. 73; Constitución de República Dominicana (1966) Art. 8 apartado 17; Constitución de la República Oriental de Uruguay (1966) Art. 67; Constitución de Venezuela (1966 modificada en 1973 y 1983) Art. 73; Constitución de Panamá (1972, modificada en 1978 y 1987), Art. 109; Constitución de Ecuador (1968 modificada 1983) Art. 29; Constitución de Bolivia (1967); Constitución de Cuba (1974) Art. 46; Constitución de Chile (1898, Art. 19 apartado 18); Constitución de honduras (1982) Art. 142; Constitución de El Salvador (1983) Art. 50; Constitución de Guatemala (1985) Art. 100; Constitución de Nicaragua (1986) Art. 61; Constitución del Perú (1979) Arts. 12, 13 y 19; Constitución de Paraguay (1992) Art 95. Morgado Valenzuela, Emilio: Op. Cit. Pág. 97.

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y los organismos encargados de asumir esas responsabilidades, sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contempladas en los códigos políticos, siempre que no entren en antinomia con los preceptos constitucionales. De nada valdrían las bellas declaraciones del Poder Constituyente sobre el amparo contra los riesgos y contingencias sociales, si el poder constituido no dicta las leyes para hacer efectivas las normas programáticas contenidas en los códigos políticos. En todas las constituciones se reconoce al órgano ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes, sin trasgredirlas ni desnaturalizarlas. Por consiguiente, las normas gubernativas dictadas con ese propósito tienen también la calidad de fuente formal directa del Derecho de la Seguridad Social, pues sin ampliar el contenido de la ley ni recortar sus alcances, en la generalidad de los casos, resulta necesario precisar a través de la reglamentación algunos aspectos que requieren de un mayor desarrollo en esta vía, para facilitar su aplicación. 1.5.2.-Convenios Colectivos: Los convenios colectivos, como es sabido, son acuerdos concertados entre una organización sindical y un empleador o una asociación de empleadores, en virtud de los cuales se crean o amplían los derechos mínimos reconocidos a los trabajadores en la legislaciones de sus respectivos países; y dado su contenido normativo, son de aplicación de no sólo a quienes al momento de concluir se encontraban vinculados con la empresa por una relación jurídica de trabajo, sino que su ámbito de aplicación personal se extiende a los laborantes que ingresen con posterioridad. La característica anotada hace aplicable los efectos del convenio a los trabajadores de una empresa, de una misma actividad profesional o de diferentes ocupaciones, según se trate de organizaciones sindicales de primer, segundo o tercer grado; y lo aleja por completo del contrato de naturaleza civil, que sólo surte efectos entre las partes que intervinieron en él. No interesa a los efectos del convenio colectivo como fuente formal indirecta del Derecho de la Seguridad Social, si se trata de un híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley, como quiera Carnelutti y si por el contrario tiene cuerpo de ley y alma de contrato, como sostuvo Pérez Botija. Lo cierto es que el convenio colectivo hace posible que empleadores y trabajadores fijen con absoluta y entera libertad las condiciones de trabajo y los derechos sociales que corresponderán a éstos últimos, quedando sin efecto los términos de los contratos individuales que pudieran haber concertado individualmente los sujetos de la relación de empleo, cuando fijan condiciones o derechos inferiores a los pactados en el convenio colectivo. De otro lado, sin bien el convenio colectivo se expresa a través de un acuerdo de voluntades, como en todo contrato, sin llegar a ser una ley en sentido formal, 168


tiene la fuerza de ella, con una amplitud ajena a los contratos civiles y mercantiles. Consecuencia de esta peculiaridad, es que los derechos sociales en ellos reconocidos, ampliando los mínimos contenidos en la legislación ordinaria, no pueden dejase sin efecto sino por otra convención colectiva y no por decisión unilateral del empleador, siempre que la nueva convención mejore los derechos adquiridos, estando al principio de la irrenunciabilidad de los derechos sociales. En conclusión los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del Derecho de Seguridad Social, en la medida que los derechos en ellos reconocidos que pueden ser incorporados a la legislación ordinaria por el órgano competente. 1.5.3.- la jurisprudencia: Las sentencias de los tribunales expedidas en última instancia sobre una determinada materia de seguridad social, si son reiteradas constituyen lo que se ha dado en llamar en el derecho moderno, la jurisprudencia. Estos fallos uniformes sirven para resolver reclamaciones similares. Los tribunales sientan jurisprudencia cuando precisan en sus fallos los alcances el derecho escrito, adecuándolos muchas veces no a lo que quiso decir el legislador sino al caso concreto sujeto a materia. Inclusive en todas las legislaciones se establece que los jueces no pueden dejar de administrar por defecto o deficiencia de la ley. En tales supuestos deben aplicar los principios generales del derecho y recurrir a la interpretación analógica, lo que convierte al juez en el arquitecto del Derecho. Si bien los fallos expedidos en última instancia en asuntos de seguridad social, surten efecto entre las partes que intervinieron en el litigio, la repetición uniforme de los mismos criterios hacen jurisprudencia y si bien teóricamente los tribunales inferiores no están obligados a seguir, en la práctica judicial, se acogen al precedente. En algunos países tal jurisprudencia, sujeta a determinados requisitos, reviste el carácter de obligatoria (México y Perú) en no pocos casos se incorpora esta jurisprudencia al derecho positivo por la vía legislativa. Distinta es la situación en los países del derecho consuetudinario, en los cuales la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la Ley. No existe uniformidad en la doctrina sobre si la jurisprudencia es fuente formal de nuestra disciplina, por no constituir norma jurídica positiva. Lo que resulta evidente en su influencia en la formación del derecho, tanto en los países del derecho continental europeo como en los del Common Law, en los que la jurisprudencia es la base sobre la que se proyecta el derecho legislado (statute Law). 1.5.4.- Las normas internacionales son los convenios bilaterales, multilaterales y los de las organizaciones internacionales. Los convenios bilaterales son concertados para dar solución a la problemática relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los Estados, en los cuales se pacta la igualdad de trato, apoyada en el principio de la reciprocidad y determinadas reglas para conciliar las diferencias entre las legislaciones nacionales. 169

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Los convenios multilaterales tienen un mayor ámbito de aplicación y su finalidad es resolver los problemas comunes que se presenten en los estados contratantes148. García Rodríguez distingue entre los convenios, que por su naturaleza son universales, en el sentido de regular distintas cuestiones en la que se hace alguna referencia de importancia al Derecho de la Seguridad Social; generales, por limitarse única y exclusivamente a la Seguridad Social, pero recogiendo todos los riesgos y contingencias; y particulares, que se dirigen ya a una prestación concreta ya a una sola de las situaciones jurídicas, normalmente la afiliación y relativas a un grupo determinado de personas149. Los instrumentos Internacionales de Seguridad Social, pueden ser de carácter declarativo de principios, como el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional de Trabajo, la Declaración de Filadelfia (10/5/44), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/48), El Pacto Internacional Relativo a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (6/12/66) y el Convenio N° 102 de la Organización Internacional del Trabajo (28/6/52). Otros instrumentos internacionales de seguridad social tienen un carácter normativo, como son los convenios de la Organización Internacional de Trabajo N° 48 sobre el derecho de conservación de pensiones de los trabajadores migrantes (22/6/35); 97sobre trabajadores migrantes (1/7/49); 157, estableciendo un sistema internacional para la conservación de los derechos en materia de seguridad social (21/6/82). Los instrumentos internacionales de seguridad social de carácter declarativo de principios apuntan a la formación progresiva de un Derecho de la Seguridad Social aplicable a nivel mundial. Los normativos, cumplen una misión de coordinación de las legislaciones nacionales, tratándose de armonizarlas con el propósito de prestar adecuada protección, en condiciones de igualdad, a los extranjeros y en especial a los migrantes los países involucrados. Es incuestionable que no hay Paz Social sin Justicia Social y ésta no existe sin Seguridad Social, como reza el bello lema de la Asociación Internacional de Seguridad Social. Sin incurrir en pesimismo debemos admitir que el camino es largo para llegar al ideal de un Código Internacional de la Seguridad Social, que asegure la paz y la justicia social. No creo como dice Canella, que la seguridad social es un camino sin fin en la vida infinita del progreso. Corresponde a la Organización Internacional de Trabajo, continuar en el empeño de propiciar el desarrollo y la armonización del Derecho de la Seguridad Social a nivel mundial. 148

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Cfr. Acuerdos Internacionales Europeos de Seguridad Social de 11/12/53; el Convenio Europeo de Asistencia Social y Médica de 11/12/53; Convenio de Seguridad Social de la Organización Común Africana, Malgache y Mauritania; El convenio de Seguridad Social de los Trabajadores de Transporte Internacional de 9/6/56; y el Instrumentos Andinos de Seguridad Social de 1973. García Rodríguez, Isabel: Aspecto Internacionales de la Seguridad Social. Ed. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1991, pág. 16.

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CARTA SOCIAL LATINOAMERICANA* Sin pretender agotar el tema voy a exponer algunas líneas directrices que podrían considerarse en la redacción de la Carta Social Latinoamericana, haciendo referencia a los Derechos Humanos, a la Seguridad Social, a la política Social, al principio de la Solidaridad, al Trabajo y a la Empresa, para lo cual haré una apretada síntesis por las limitaciones de toda ponencia, y sobre todo para no cansar al distinguido auditorio.

I. DERECHOS HUMANOS De un tiempo a esta parte, los Derechos Humanos ocupan un lugar preferente en la sociedad contemporánea y no cabe duda que seguirán cobrando vigencia en los días venideros. No es que no hayan hecho falta en tiempos pasados, sino que los Derechos Fundamentales del Hombre han estado subyacentes y es ahora cuando comienzan a desplegarse en toda su magnitud a nivel mundial. Las dos grandes guerras mundiales sacudieron 90 años a muchos países de Europa y con posterioridad a la Segunda de ellas deja latente la amenaza de una guerra nuclear y la eventualidad de una terrible autodestrucción humana. El mundo de los valores, y razones históricas reaccionan y descubren a partir de 1948 y sobre todo después del año 1959 que requiere de un manto protector ante tales perspectivas. La aparición en la escena social de pueblos que, luego de haber sufrido siglos de sumisión, reclaman ahora su legítima presencia política en sus naciones y un puesto entre los organismos internacionales, ensanchan también los criterios de la realidad sociológica, política y jurídica, propia de la convivencia de personas humanas en sociedad. También concurren paralelamente otros factores a nivel global que, a más de requerir atención por sí solos, van a posponer las plataformas de protección y *

Ponencia presentada al II Congreso de Seguridad Social, la Empresa y el Trabajo, realizada en Santo Domingo, 1999.

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bienestar social de los países organizados, con estructuras de Derecho orientadas a tal finalidad, y que no pueden marginarse porque también tienen derecho a lo mismo, aún cuando no haya normas escritas respecto a ellos. Así surge la tendencia a la globalización del Mundo mediante la aparición de los grandes capitales, por una parte, y, por otra, al analfabetismo, la drogadicción, la falta de educación y vivienda, el incremento del desempleo y el subempleo, la delincuencia, el terrorismo, el crecimiento demográfico, la preocupación por la ecología, que también se han mundializado por efecto de la economía y su precariedad de redistribución. La causa de este subdesarrollo, sobre todo en Latinoamérica, es no sólo de orden económico, sino también cultural, político y a veces, simplemente, de consideración humana, empero se convierten en piezas de un mecanismo y engranaje gigantescos. El neoliberalismo que fomenta la privatización, el libre juego de la oferta y la demanda, el individualismo y el poder del más fuerte sobre el débil; la violencia en sus diversas manifestaciones; la educación política; y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, son pues otras reflexiones acerca de este vasto mundo que sin duda nos tocará vivir en adelante, en cuanto constatamos, sobre todo, que como reiteramos a partir de la vigencia del artículo 103° de la Carta de las Naciones Unidas se hacen prevalecer y polarizar las obligaciones que ésta impone por sobre todo otro acto u otra Convención que puedan concertar los estados miembros de dicha Organización Internacional.

II. SEGURIDAD SOCIAL La transformación de la sociedad industrial en sociedad de desarrollo tecnológico ha significado la quiebra de los patrones tradicionales de las y Instituciones, singularmente aquí, en América Latina, que se encuentra sacudida por cambios profundos de orden estructural y democrático. En la última década, la presencia del nuevo liberalismo ha acentuado la transformación de los servicios de la Seguridad Social, agravada con el descompromiso social de Estado y, consiguientemente, de las instituciones que tienen a su cargo la gestión de dichos servicios. No se pueden predecir ni mensurar aún los cambios que se producirán en dichos servicios, en orden a restablecerlos en procura del bienestar y de la protección social, en vista de que el concepto y la significación misma de la Seguridad Social, al parecer, se encuentran en proceso de transición y transformación. El factor más decisivo que causa esta etapa de larga transición es la generada por la profunda crisis económica mundial que aún estamos viviendo, y que durará todavía buen tiempo, según dan cuenta los especialistas en la materia, pero los escenarios cada vez más agudos de la pobreza, de la pobreza extrema, el hambre y el índice de morbilidad y de mortalidad, constituyen flagelos diarios en las mesas de, por lo menos, 172


un 60% de la población Latinoamericana. Este drama permanente cuya solución no se vislumbra a corto plazo sin lugar a dudas dejará graves secuelas y la protección y el bienestar social, que son los objetivos de la Seguridad Social, en América Latina se sienten alejados, no obstante constituir legítimas aspiraciones humanas. El estado de cierta comodidad y bienestar material, en este interregno, se le intuye como una especie de hedonismo social, el cual nunca ha sido fuente enriquecedora de la vida humana, como en verdad lo ha sido, por el contrario, el sufrimiento y el drama crucial y profundo de los hombres. De estos últimos han surgido casi siempre las historias protagónicas y más conmovedoras y harán surgir también, sin duda, los impulsos imprevistos de superación y desarrollo humanos, en sus más diversas direcciones. De este modo, la universalidad de su desplazamiento y la solidaridad que es su base insustituible se encuentran postergadas o aquietadas. La solidaridad social, que es la esencia de la Seguridad Social, no ha dejado de ser, aún desde los inicios de la vida humana, la fuerza motriz en que se apoya toda persona en su vida diaria, de ayuda mutua y de manos cálidas y entrelazadas de los seres vivientes, en procura de la solución de sus problemas y el desarrollo de nuevas instituciones tutelares. Por ello es que la Seguridad Social seguirá encontrando en el espíritu solidario de las gentes su más rico bastión y su más fuerte compromiso para el retorno generalizado en la concepción y diseño de las nuevas vertientes de protección social y, tal vez, de nuevas instituciones que enmarquen nuevos contenidos de amor a todos los miembros de la comunidad Latinoamericana. Ello será obra de los espíritus renovados en cuanto puedan encontrar respuesta de los planificadores sociales, y de las entidades destinadas a su forjación, como son las universidades, las asociaciones civiles y cuantas entidades se encuentren preocupadas y de cara al futuro.

III. POLÍTICA SOCIAL La Política Social entendida como actividad que realiza el Poder Público en pro del bien común, confunde la articulación de sus raíces y concepcionales con los de la Seguridad Social en cuanto ambas procuran lograr el bienestar general de la población, si bien, claramente aceptado, el rol de la Seguridad Social no pasa de ser el instrumento más poderoso de la Política Social del Estado, como se vislumbró en el Programa de Ottawa. Teniendo en cuenta que el Estado ha proclamado últimamente, con ocasión del neo liberalismo, su descompromiso social, a partir de un aparato más pequeño pero más fuerte, más dinámico y menos burocrático, seguirá teniendo -aún allí- a la sociedad humana en su conjunto como sujeto de gravitación y de su propia razón de existir. Porque su contenido u objeto es la defensa de los sectores de la población en inferioridad por su situación social o económica, la protección sanitaria y económica de la población, la regulación demográfica, el fomento y la mejora de la vivienda personal, la difusión del acceso a la propiedad, el aseguramiento de una cultura popular gratuita, la prevención de siniestros e infortunios en todas las actividades colectivas, un sistema de buenos seguros sociales contra toadas las contingencias personales, entre otros. Estos objetivos que surgen 173

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preñados de solidaridad, en busca de su fin último, que es la paz social, dejan ver con claridad meridiana que la Política Social y la Seguridad Social siguen siendo articuladas por el Estado, aún cuando cada cual lo verifique con los medios o instrumentos propios destinados a la consecución de una misma finalidad. Ello aún concediendo que la Política Social de estos tiempos orienta sus acciones a través de los sistemas del liberalismo que conduce al merado libre de la oferta y la demanda, y al individualismo que puede coincidir eventualmente con la egolatría y el autismo, en tanto que la Seguridad Social se nutre de la sabia proveniente de la solidaridad concebida bajo el principio de que los bienes de la Creación están destinados a todos.

IV. SOLIDARIDAD. Sin embargo, a pesar de los portentosos avances logrados en los campos de la ciencia, de la técnica y de la comunicación, la Política Social aún no ha podido sentar las bases de la igualdad social, la solidaridad humana, ni el desarrollo sostenido, ni mucho menos solucionar los tremendos problemas que la afligen, que hemos señalado al tratar el tema de los Derechos Humanos. Es que la disponibilidad de los recursos naturales y financieros por si solos son ineficientes para conseguir la solidaridad social, el crecimiento de los pueblos, evitar las migraciones perennes y combatir la aparición de enfermedades nuevas y la reaparición de otras que se suponían ya superadas. La solidaridad social es por eso necesaria, para conseguir la equidad humana, de suerte que no puede seguir siendo tratada como un elemento adversativo. Para ello es preciso reconocernos todos como personas de modo que quienes tienen más recursos los compartan responsablemente con los demás, y no dejar que se practique únicamente la solidaridad de los pobres entre sí, quienes rechazan la idea de presentar sus carencias ante la ineficacia o a la corrupción del Poder Público y evitar su derivación en violencia. El mismo precepto se aplica, por analogía, en las relaciones internacionales, pues la interdependencia debe convertirse en solidaridad, habida cuenta que los bienes de la Creación están destinados a todos y, en consecuencia, lo que la industria humana produce elaborando las materias primas, con la aportación del trabajo, debería servir igualmente al bien de todos. La solidaridad, dice la doctrina Social de la Iglesia, nos ayuda a ver al otro -persona, pueblo, nación- no como un instrumento cualquiera para explotar a poco costo su capacidad de trabajo y resistencia física, y abandonarlo cuando ya no sirve, sino como un semejante nuestro, una ayuda; para excluir de esta manera la explotación, la opresión y la anulación de los demás. El desarrollo -según la conocida expresión de la Encíclica de Pablo VI- es el nuevo nombre de la paz, de manera que la solidaridad que vislumbramos es un camino hacia la paz y hacia el desarrollo. Por eso, si bien el tema de Pío XII era (opus iustitia) la paz como fruto de la justicia, hoy podría decirse (opus solidaritates pax) la paz como fruto de la solidaridad. De esta manera reitera que el objetivo de la paz, tan deseado por 174


todos, sólo se alcanzará con la realización de la Justicia Social e Internacional, y además con la práctica de las virtudes que favorecen la convivencia, y nos enseña a vivir unidos, compartiendo sufrimientos y alegrías, para construir juntos, dando y recibiendo, una sociedad y un mundo mejor.

V. EL TRABAJO. La relievación del género humano, a partir de la dignidad del hombre, hay que buscarla en el vasto contexto de esa realidad que es el trabajo, que exige una renovada atención, cada día, a una nueva especialización. No obstante, esta mutabilidad y renovación constantes no favorecen un crecimiento menos rápido del bienestar material y social en los países del área Latinoamericana, debido a su desgaste institucional a nivel global. A su vez, sabido es que el trabajo humano tiene un valor ético, cuyas fuentes hay que ubicarlas mayormente en su dimensión subjetiva y no en su dimensión objetiva, en la convicción que tenemos de la prioridad del trabajo humano sobre lo que significa y ha significado en el transcurso del tiempo el capital, entre cuyos factores no debe existir antinomia, sino la significación eminente del valor humano. Es verdad que desde el año 1945 la electrónica y luego los microprocesadores han convulsionado la producción y las informaciones, desplazando a la mano de obra tradicional, dando lugar a los serios problemas del desempleo, subempleo, esto es, a una desocupación calificada como masiva. También se advierte lo que se ha dado en llamar la brecha creciente que hay entre el Norte desarrollado y el Sur en vías de desarrollo, cada vez más compleja, debido a que ha comprometido las materias de otras áreas del tejido social y ha asumido a la vez una dimensión mundial. También se abren dentro de la propia unidad del género humano los denominados Primer Mundo, Segundo Mundo, Tercer Mundo y Cuarto Mundo, en segmentos cuarteados y Con abismos de distancia entre unos y otros, en sustitución de los bloques Este y Oeste. Paralelamente, sin embargo, se viene fomentando la búsqueda del desarrollo armónico de los mercados de trabajo, la integración subregional y al mismo tiempo la integración regional, con un criterio de unión y de fortalecimiento vital de sus miembros, porque, de otro modo -reproduciendo el Evangelio (Mt. 16,26)- podríamos decir: «¿de qué le servirá al hombre parcelar y ganar al mundo entero, si pierde su alma?».

VI. LA EMPRESA. La empresa latinoamericana, heredera de una tradición no siempre nacionalista, se siente movida entre los estamentos de sociedades tradicionales y eI poderoso capital transnacional. Su desarrollo, per se, entonces es limitado. La encontramos ahora último, por fuerza del neoliberalismo y la desregulación laboral, distribuida en microempresa, pequeña, mediana y gran empresa, con tales ansias 175

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de emprendimiento personal de las tres primeras, más que de estudios de administración, finanzas, economía, ni de ciencias sociales. Es que a diferencia de lo que ocurrió siempre en otras latitudes, a los latinoamericanos no les dijeron en su infancia que tenían que ser empresarios, arraigados como estaban mentalmente a un trabajo asalariado y a una noción de dependencia. La imagen que generalmente proporcionaba la empresa de clase dominante de la región se ha modificado en los últimos quince o veinte años con el advenimiento de la democracia, el proceso de globalización, el gran consenso de la lucha por el progreso, reposicionando el valor de la equidad, la lucha por el mercado, y otras variables que van configurando un entorno en el cual los empresarios asumen un compromiso de superior valor y que trasciende en mucho el nuevo propósito de lucro. Se destacan por eso las virtudes de innovación y diversificación o reconversión, en base al atributo de la flexibilidad de sus concepciones, que les permite luchar contra situaciones imprevistas, contingencia e imponderables, que son cualidades esenciales en un entorno tan cambiante como el que vivimos. En menor proporción se advierte su desplazamiento y competición en el extranjero, aparentando la visión tradicional de un empresario pasivo y seguidor, cuando, en verdad, quizás con más dotación de recursos y conocimientos, podamos apreciarla con una gran capacidad emprendedora, creativa e innovadora. Requiere el empresario de esta latitud, por otra parte, mayor entendimiento con los trabajadores para lograr una mayor productividad de cada cual y un compromiso fortalecedor de los mismos con los fines de la empresa, en un medio democrático y de mayor aceptación de la ciudadanía que es, al fin y al cabo, a quienes se deben. Es que el desarrollo económico y la empresa han de estar inmersos en un sistema político democrático, que es el medio más adecuado para la libre competencia, la imaginación creadora y la seguridad jurídica. La prueba está en que los países ricos con desarrollo empresarial son los más democráticos y que, por el contrario, países con gobiernos autoritarios y coyunturalmente con etapas de un rápido crecimiento hoy se debaten en crisis profundas, viéndose obligados a abandonar el dirigismo, el proteccionismo y el excesivo control estatal. Estas son algunas de las consideraciones que podrían tenerse presentes en la futura redacción de la Carta Social Latinoamericana, sin perjuicio de las que puedan aportar los especialistas en la materia. Agradezco la atención con que me han escuchado en la seguridad de que muy pronto podremos contar con este instrumento, como uno de los logros de nuestra Institución.

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EL GENOMA HUMANO Y DERECHOS HUMANOS* Resumen: El tema del Genoma Humano y los Derechos Humanos no puede ser tratado en forma general, sino que él debe incluir por lo menos un análisis básico desde la perspectiva del derecho civil, pues se relaciona con los derechos esenciales de la persona humana, los cuales obviamente tienen una vinculación directa con los derechos humanos, aparte de otros derechos consagrados en distintos instrumentos internacionales. Para este efecto, en primer lugar, hacemos una breve explicación de conceptos fundamentales sobre el genoma humano y el Proyecto Genoma Humano (PGH). Asimismo, desarrollamos las implicancias jurídicas del PGH, señalando el concepto de persona según distintos estudiosos y, seguidamente, puntualizamos los derechos de la personalidad que podrían ser vulnerados por la manipulación genética. Por otro lado, entrando el tema de fondo, establecemos la relación entre genoma humano y derechos humanos, sus consecuencias, la acción de los estados y organismos internacionales en este campo. Finalmente, establecemos la relación entre derecho, ética y genética, aspecto fundamental para entender las disyuntivas que nos plantea en el momento actual en las distintas esferas de la vida.

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES Para un mejor entendimiento del tema, es necesario hacer una breve explicación del concepto de genoma humano y lo que se conoce como Proyecto Genoma Humano, pues esto nos permitirá tener elementos básicos para poder desarrollar sus implicancias en el campo del derecho.

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En revista Cultura órgano de la Asociación de Docentes de la Universidad de la Universidad de San Martín de Porres, N° 17, Lima, 2003.

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El cuerpo humano está formado aproximadamente por un billón de células, cada una de las cuales (salvo de glóbulos rojos de la sangre) tiene un núcleo que encierra 46 cromosomas. Estos contienen filamentos enrollados que forman el ADN que, a su vez, cuenta con segmentos denominados genes. Cada gen tiene una posición determinada (locus) y, aparte de gobernar el crecimiento, controlar las características físicas que heredamos y regir la supervivencia del organismo, lleva consigo la información que marca el paso y ritmo de nuestra vida. A la totalidad de los genes que componen el organismo humano (cerca de 100.000) se le conoce como genoma (dotación genética integral del individuo).

Reseña histórica básica A inicios de la década del 40 se avizoraba la existencia de uno de los elementos básicos de la célula: el gen. En 1950, Watson empezó a estudiarlo y tres años después, Junto con Crik, en Inglaterra. Descubrió la estructura del ADN. Posteriormente en 1961; Niremberg comenzó a descifrar, llámesele leer el código genético. Éstos cuatro avances genéticos marcaron la pauta futura para que en 1977 se comience la ejecución del más ambicioso estudio de la genética actual: el proyecto genoma humano, oficializado en octubre de 1990.

El Proyecto Genoma Humano El Proyecto Genoma Humano, basándose en la genética molecular, tiene como objetivo primario conocer la cantidad exacta de genes que tiene el hombre a fin de averiguar la información genética en ellos contenida. De esta manera, identificando y hallando los genes culpables que causan enfermedades, dolencias físicas o taras (presentes o futuras), se permitirá el acceso a la información génica que las ocasiona, con el fin de lograr mejores vías para su prevención, diagnóstico, tratamiento y curación. El Proyecto Genoma Humano propende al mejoramiento de la calidad de la existencia humana, presentándose como un intento para definir e identificar bioquímicamente la vida a través de un mapa de la naturaleza genética, proyectando dicha información en el tiempo. Las pruebas genéticas que sirven actualmente para estos fines son: a) las predictivas, que permiten descubrir un gen que provocará una enfermedad hereditaria y, b) las preventivas, que revelan una propensión o probabilidad a ciertas enfermedades.

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El genoma humano Contrariamente a lo que muchos piensan, el desciframiento del mapa genético humano tiene implicancias jurídicas en diversas áreas del Derecho. Así como no se pueden soslayar los beneficios que devendrían de la culminación del Proyecto Genoma Humano, no se puede obviar una realidad que con el desarrollo tecnológico se generan nuevas agresiones a los derechos y libertades del hombre. Antes de empezar a analizar cada uno de los derechos personalísimos vulnerados en ese proceso, se hace necesario hacer algunas precisiones conceptuales. En este sentido, son varios los derechos de la persona violentados por el indiscriminado uso de la tecnología, entre los que se cuentan el derecho a la vida, a la integridad física, a la identidad, entre otros. Si bien estos derechos son recogidos por la legislación constitucional y diversos documentos internacionales de declaración de derechos humanos, ello se enmarca dentro del Derecho Público, el cual está encargado de regular las relaciones entre las personas y el Estado, correspondiéndole al Derecho Civil la tutela de la persona individual en sus relaciones con las demás personas. Históricamente podemos decir que los derechos personalísimos eran desconocidos en Roma, lo que implica que no existía ningún mecanismo de Protección. Sin embargo, son muchos los autores que afirman que en Roma funcionaba indirectamente la institución de la actio iniuriarum como vehículo procesal para proteger algunas de las manifestaciones de la personalidad. Fue el cristianismo quien sentó la base moral sobre la que se alzó el reconocimiento de los derechos de la personalidad. Con el Renacimiento se experimentó la conveniencia de afirmar la independencia de la persona y la intangibilidad de los derechos humanos, apareciendo construcciones jurídicas en las que había de encarnar esta aspiración. Es en esa época que la doctrina de los derechos de la personalidad adquiere una doble vertiente, por un lado se pretende sostener la dignidad por el sólo hecho de ser todo hombre, persona. Es así como surgen dos concepciones diferentes acerca de los derechos de la personalidad: la que pretende defender los derechos de la personalidad como concepto fundamental de la vida privada jurídica, y la que plantea la reivindicación de los derechos de la personalidad en el ambiente jurídico público, surgiendo así las corrientes patrocinadoras de los derechos civiles y derechos políticos en la convivencia nacional, siendo esta última antecedente de la actual doctrina de los derechos humanos. Para un mejor análisis de los derechos personalísimos vulnerados por la manipulación genética es necesario hacer algunas precisiones. En primer lugar examinemos algunos conceptos de persona. 179

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Para Luis Recasens Siches la persona es «Aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo por propia decisión, decis ión, aquel ser que tiene un fin en si mismo y que precisamente por eso posee dignidad, a diferencia de todos los demás seres, de las cosas que pueden tener un fin fuera de sí, las cuales sirven come meros medios para fines ajenos y, por tanto, tienen precio». Para Fernández Sessarego la persona es «el sujeto s ujeto de derecho.... es el eje y centro del derecho». Nosotros somos de la opinión que la persona humana es todo ser humano digno y libre, poseedor por tanto de derechos y deberes. Veamos otro ot ro concepto importante: la personalidad. Luis Recasens Siches diferencia el concepto personalidad del de personalidad jurídica. juríd ica. Para este auto autorr la prime primera ra es «la vida de la perso persona, na, const constituy ituyee un queh quehacer, acer, una tarea, de la cual se desprende que la persona tiene una estructura estimativa, mientras que la segunda es una categoría jurídica, un producto product o del derecho, que éste puede ligar a diferentes sustratos..... es la forma jurídica de unificación de relaciones». Por su parte, Adriano De Cupis opina que la personalidad humana, «que es la común dignidad de los hombres, se convierte convier te en el plano jurídico en una posición de igualdad jurídica, por la cual cada hombre, por ser persona en sentido jurídico y estar provisto de ciertos derechos fundamentales fundament ales (innatos), es igual a todos los demás». Toda persona humana posee dignidad, la cual consiste en reconocer que tiene fines propios y no considerarla como un medio. En razón de su dignidad, la persona humana posee derechos primarios frente a los demás hombres. A estos derechos en el ámbito civil se los conoce como derechos personalísimos. Son muchas las definiciones que se le dan a los derechos de la personalidad. De Cupis define a los derechos personalísimos o derechos de la personalidad «aquellos derechos que garantizan al sujeto señorío sobre una parte esencial de su propia personalidad o bien aquellos que tienen por objeto los modos de ser, físicos o morales, de la persona». José Castá Castán n Tobe Tobeñas ñas defi define ne a los dere derechos chos de la pers personal onalidad idad como «aqu «aquella ellass facultades concretas de que está investido todo el que tiene personalidad, no comprende todos los derechos atribuibles atribuibl es a la persona y que dan contenido a la personalidad, sino sólo aquellos que constituyen su núcleo fundamental». Para Puig Peña, citado por Eduardo Vásquez Bote, los derechos de la personalidad son aquellas facultades que el individuo tiene para gozar de sí mismo 180 18 0


y de todos aquellos que le pertenecen de una manera directa o, más concretamente, los derechos inherentes a una persona en cuanto tal. Por su parte, Santos Cifuentes define a los derechos personalísimos como «los derechos subjetivos, privados, innatos y vitalicios que tienen por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que por ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta y real». Creemos que los derechos de la personalidad son todos aquellos derechos que posee la persona humana por el sólo hecho de su existencia, los cuales son oponibles erga omnes. Veamos algunas características de estos derechos: a) b) c) d)

e) f) g) h)

Son der derech echos os ori origin ginari arios os o inn innato atos, s, pues pues des desde de que la per person sonaa human humanaa existe tiene estos derechos, es decir, se adquieren con la persona misma. Son der derech echos os priv privado ados, s, ya ya que que se ref refier ieren en a las rel relaci acione oness entre entre particulares y no a las relaciones con el Estado. Son der derec echos hos abso absolut lutos os o de de exclu exclusió sión, n, es es decir decir,, son son oponi oponibl bles es erga erga omnes. Son der derech echos os extr extrapa apatri trimon monial iales es porq porque ue no son son apr apreci eciabl ables es en en dine dinero, ro, pero sí son objeto de indemnización, la que sólo está destinada a restituir la pérdida sufrida sufri da (daño emerente) y a compensar los bienes que por el daño causado no se recibieron (lucro cesante). Son der derech echos os intra intransm nsmisi isible bless y no susce suscept ptibl ibles es de disp disposi osició ción n por el el titular, ninguna persona puede transmitir estos derechos ni mucho menos disponer libremente de ellos. Son So n dere derech chos os irre irrenun nunci ciab able less e impr impresc escri ripti ptibl bles es,, no se pu pued edee renu renunc nciar iar a estos derechos, los cuales perduran en el tiempo. t iempo. Son vit vitali alicio cios, s, no no puede pueden n falta faltarr en ning ningún ún inst instant antee de la la vida vida huma humana, na, están presentes mientras la persona humana viva. Son So n neces necesari arios, os, no no puede pueden n faltar faltar,, pues pues la perso persona na huma humana na los los necesi necesita ta para su libre desenvolvimiento, para que cumpla sus fines.

Veamos ahora los derechos de la personalidad personali dad que debido al avance de la Genética, en lo que a manipulación genética se refiere; están siendo s iendo vulnerados.

Derecho a la vida Es el primero de todos los derechos atribuidos a la personalidad persona lidad humana. Este derechos protege a la vida, que es el bien supremo del hombre. Cualquier ataque a este derecho supone una sanción penal y una reparación civil. Para tener el derecho a la vida no se exigen requisitos esenciales, basta con la concepción para reconocer este derechos, así lo señala el Código Civil de 1984 en su artículo 1. El derecho a la vida es el derecho principal y esencial del hombre, hombr e, fundamento de sus demás derechos. En este sentido, podemos afirmar entonces. entonces . 181 18 1

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como lo dice el profesor argentino Santos Cifuentes. que el derecho a la vida, más que un derecho esencial, es un derecho esencialísimo, pues del bien protegido dependen todos los demás bienes.

II. GENOMA HUMANO HUMANO Y DERECHOS DERECHOS HUMANOS HUMANOS Los problemas jurídicos que surgen a raíz de la manipulación genética genéti ca no sólo despiertan preocupación en el campo del Derecho Civil sino también en el de los Derechos Humanos. A diferencia de los derechos personalísimos personalís imos que pertenecen a la esfera del Derecho Privado, los Derechos Humanos tienen un alcance político, pues suponen una «afirmación frente al poder». Para una mejor comprensión del tema ubiquemos a los Derechos Humanos en el contexto histórico en el que aparecen, en tanto que los estudiosos han clasificado los Derechos Humanos en Generaciones para un mejor estudio. Los Derechos Humanos como categorías históricas his tóricas nacen en el siglo XVII con la Independencia de las Trece Colonias de Norteamérica, surgiendo como libertades individuales. A esta primera frase se le conoce como la Primera Generación de los Derechos Humanos. Estos derechos derech os están basados en el valor de libertad. Entre estos derechos tenemos el derecho a la vida, derecho a la libertad, entre otros. Estas dos generaciones no se contraponen contr aponen sino que se complementan, pues, mientras que los derechos de primera generación son considerados como derechos de defensa de las libertades del individuo, los derechos de la segunda generación son derechos de participación. Con el transcurrir del tiempo ha aparecido una nueva generación de derechos, los llamados derechos de tercera generación o derechos de solidaridad, los cuales surgen como respuestas a los cambios surgidos por las nuevas exigencias del hombre y la nueva sociedad. Sobre esta nueva categoría de derechos se comenzó come nzó a hablar en la década del setenta. En sus lecciones en la Academia Academi a de la Haya, en 1974, René Cassin y Karel Vasok se refirieron a ellos. Los derechos de tercera generación carecen de regulación normativa, salvo excepciones. No existe un texto internacional que los declare, enuncie y defina, a diferencia de los derechos de primera y segunda generación que, son reconocidos y garantizados por normas de Derecho Interno y Derecho Internacional. Existe, sin embargo, un anteproyecto sobre la materia elaborada por el juez Keba M’ Baye para la Fundación Armand Hammer. 182 18 2


Con respecto a cuáles son los derechos que deben ser considerados como de tercera generación, la doctrina no se ha puesto de acuerdo, siendo los más representativos el derecho a la paz, al desarrollo, a la comunicación, a la libre determinación de los pueblos, al medio ambiente, a la calidad de vida, a beneficiarse del patrimonio común de la humanidad y los derechos de los consumidores. consumid ores. Estos derechos tienen como valor principal a la solidaridad, que debe extenderse, de acuerdo a autores como Antonio Pérez Pér ez Luño, a las garantías frente a la manipulación manipulaci ón genética, dada las nuevas situaciones para el hombre generadas desde el desarrollo de la Genética. Entre las características de los derechos de tercera generación se mencionan: -

No pe perte rtene necen cen ni a la la trad tradici ición ón ind indivi ividua dualis lista ta de lo loss dere derech chos os ci civil viles es y políticos, ni a la tradición socialista de los derechos económicos, sociales y culturales. Se enc encue uent ntra ran n al ini inici cio o de un pro proce ceso so nor norma mati tivo vo que que les les per permi mite te ser ser aceptados como derechos del hombre en los años futuros. Con Co n resp respec ecto to a su nat natur ural alez eza, a, son son opo oponi nibl bles es al al Esta Estado do y ex exig igib ible less de él, no pueden ser realizados sino por la acción solidaria sol idaria de todos los actores del juego social, es decir, de los Estados, Es tados, los individuos y las entidades públicas y privadas.

Como expuse líneas arriba, se considera las garantías frente a la manipulación genética como un derecho de tercera Generación. Cumplen dichas garantías las tres características mencionadas: mencionad as: no pertenecen ni a los derechos individuales ni a los derechos sociales; estas garantías se encuentran al inicio de un proceso normativo que les permitirá ser aceptados en un futuro no muy lejano como derechos del hombre; y son opinables al Estado exigibles de él. Pero hay quienes afirman que ya nos encontramos frente fren te a una nueva generación de los derechos humanos: la cuarta generación, las cuales han surgido como respuesta al avance tecnológico y científico, hallándose dentro de ellos las garantías frente a la manipulación genética y la libertad informática.

Derechos de Daños Para poder estudiar mejor este punto, dentro de lo que a manipulación y terapia genética se refiere, es menester diferencias dos etapas en las que dicho daño puede ocurrir:

Antes del nacimiento Aquí nos estamos refiriendo a los daños pasibles de indemnización, que pueden afectar a un concebido al utilizar alguna técnica relacionada rela cionada al Proyecto Genoma Humano. 183 18 3

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Recordemos que nuestro Código Civil, en su artículo 1º, le reconoce al concebido la categoría de sujeto de derecho para todo cuando le favorece, pero la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo; es decir, basta con el momento de la concepción para poder hablar de un nuevo sujeto de derecho. Si ello es así, el concebido que haya sufrido algún daño puede, desde el momento de su nacimiento, demandar, claro está a través de sus padres, se le indemnice de dicho daño. Pongamos algunos ejemplos para ser más claros. Carla desea saber si el niño que está esperando va a sufrir o no de alguna enfermedad genética, para someter al embrión a una terapia genética. El médico tratante, luego de los exámenes niega esta posibilidad, a pesar de lo cual el niño nace con Síndrome de Down. Pongamos otro ejemplo: Luz desea saber si su futuro hijo hij o va a nacer sano. Al realizar una amniocentesis dañan d añan el embrión que estaba sano y nació un niño con deformaciones físicas. ¿Quién será el responsable en estos casos? Indudablemente el médico, pues es el responsable contractual mente frente a la paciente, pero también el centro tratante por no contratar personal capacitado para realizar intervenciones tan delicadas o no tener suficientes implementos para dar un diagnóstico certero o para realizar un diagnóstico prenatal sin dañar un embrión saludable. Pero, ¿quiénes serán los que recibirán la reparación civil? La doctrina en este sentido no es uniforme, pero la mayoría opina que los padres deben ser resarcidos porque en el futuro van a realizar gastos extraordinarios provocados por la tara de su hijo, es decir, se resarciría un daño material, y por tener que sufrir las consecuencias de tener un hijo enfermo, lo que sería un daño moral. El niño también recibiría una indemnización por daño moral porque va a vivir toda su vida, quizá escasa, padeciendo una enfermedad que era susceptible de ser tratada o un defecto físico que no tenía y por el daño dañ o material ya que toda su vida va a tener que recibir un tratamiento costoso. En el caso del niño la indemnización la recibirán sus padres hasta hast a que alcance la mayoría de edad, salvo que sea incapaz absoluto. Si bien la conducta del médico estaría encuadrada en el artículo 1969° del Código Civil, que señala que «aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde al autor», se necesita de una norma especial que regule lo referente al daño genético.

Luego del nacimiento Aquí nos referimos a los daños causados a las personas naturales por el uso de técnicas relacionadas al PGH. 184 18 4


Pongamos un ejemplo. Una persona deseosa de saber su constitución genética se realiza un mapeo genético, en cuya conclusión le diagnostican que en el futuro va a sufrir de la enfermedad de Alzheimer. Para hacer frente a ese mal se somete a una terapia génica en un centro especializado, pero la terapia no es exitosa y le provocan males posteriores. En ese caso el paciente podrá demandar se le indemnice por los daños causados, tanto al centro cent ro médico como al médico tratante. Para evitar todos estos inconvenientes se requiere además que se norme el funcionamiento de los centros médicos que van a realizar intervenciones genéticas, es decir, la capacitación del personal a su cargo, los ambientes en los que va a desarrollar su actividad, los instrumentos a emplearse, emplears e, pues para estas intervenciones son necesarios tanto implementos técnicos como humanos.

Daño genético causado por los padres A raíz de una sentencia del Tribunal de Piacenza (Italia), (Ita lia), de 1950, en la que «se reconoció al hijo afectado de sífilis hereditaria her editaria el derecho a ser resarcido por sus padres, los que fueron considerados responsables de haberle causado un daño en el momento en que lo engendraron siendo conscientes de que se corría el riesgo de transmitir dicha enfermedad» se habla de otra clase de daño genético, el causado por los padres. Sobre esta clase de daño genético las opiniones son s on diversas, existiendo dos posiciones:

Tesis negativa Propugnada por el jurista italiano Trabucchi, no admite ningún tipo de pretensión resarcitoria derivada de los resultados genéticos de los progenitores en vista de que la procreación es una actividad libre. El autor argentino Tobías sostiene que «de admitirse demandas resarcitorias resarcitoria s de ese tipo con el tiempo llegarían a admitirse demandas de hijos que no están conformes cor los rasgos físicos heredados de sus padres». Agrega dicho autor de «de admitirse el resarcimiento a un hijo por las enfermedades genéticas transmitidas por los padres se admitiría un derecho subjetivo a que no se le transmitan enfermedades por la vía hereditaria, lo cual supondría que los padres no deben transmitirla, lo que se traduce finalmente en una no concepción. De ser ello así se estaría admitiendo un nuevo derecho: el derecho a no ser concebido, lo cual es un absurdo». Cabe recordar el caso Gleitman v. Cosgrove (Tribunal Supremo de New Jersey, Jerse y, 1967) en el que el Tribu Tribunal, nal, refiri refiriéndo éndose se a la vida human humanaa y pronu pronuncián nciándose dose en contra del aborto, dijo: «no estamos es tamos hablando aquí de la crianza de ganado de 185 18 5

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primera calidad. Pudo haber sido más fácil para la madre y menos costoso para el padre haber terminado con la vida de su hijo cuando era un embrión, pero esos alegados perjuicios no pueden mantenerse, contra el carácter precioso de la vida humana individual, para servir de fundamento a una reclamación de daños».

Tesis positiva Uno de sus propulsores es el profesor argentino Enrique Carlos Banchio, quien sostiene que debe admitirse la pretensión indemnizatoria interpuesta por el hijo contra sus padres por haberle transmitido una enfermedad genética a pesar de saber que podría ser transmitida a sus hijos. Esta posición se basa en que actualmente «se ha pasado de una idea de responsabilidad como sanción culpable a la reparación de un daño injustamente sufrido donde no se considera la conducta de los causantes sino la posición de la víctima que no tiene por qué asumir un daño que se califica como de injusto». Creemos que no debe admitirse el llamado daño genético causado por los padres, pues si bien transmiten una enfermedad genética a sus descendientes, ellos no son responsables por ser portadores de dichas enfermedades, toda vez que ello es producto del azar y no de su voluntad. Mal puede un hijo pedir una indemnización a sus padres que le han dado el bien más valioso que existe sobre la tierra: la vida.

Derecho Industrial Dentro de esta rama del Derecho, específicamente en el campo de las patentes, los avances de la genética están creando una serie de conflictos. Si bien anteriormente sólo podían ser patentados los inventos del hombre, es decir entes inanimados, de un tiempo acá se están patentando seres vivos que han sufrido alguna transformación genética. En 1980 la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica decretó la patentabilidad de las formas de vida. La «distinción relevante» en la patentabilidad, según la decisión de la Corte «no se encuentra entre las cosas vivas e inanimadas, sino en el hecho de que los productos vivos puedan ser considerados invenciones del hombre». Así, en 1987 el Board of Appeals and Interferences (instancia de apelación de la Oficina de Patentes de Estados Unidos de Norteamérica) aceptó se patente una ostra, pues consideraron que una patente podía afectar a «todos los organismos vivos pluricelulares, no humanos, incluidos los animales, que sean productos del ingenio humano». 186


Posteriormente, el 12 de abril de 1988 la Oficina de Patentes de Estados Unidos de Norteamérica aceptó patentar un ratón transgénico, fabricado por los investigadores de la Universidad de Harvard, al cual se le introdujo en sus tejidos embrionarios y cromosomas los genes del cáncer. Posteriormente dicha patente fue adquirida por la empresa Du Pont de Nemours. Pero ahora las patentes se han trasladado al ámbito del ser humano, específicamente a lo que a la secuenciación de ADN se refiere. En 1991 el National Institute of Health de Estados Unidos de Norteamérica solicitó a la Oficina de Patentes el patentamiento de 337 secuencias genéticas del ser humano cuyas funciones específica eran desconocidas. De producirse el patentamiento de secuencias de ADN se estaría negando el acceso a los beneficios derivados del desciframiento del mapa genético humano a los pueblos en vías de desarrollo, además de que se estaría frente al poder monopólico del titular de dicha patente, pues de descubrirse que dicha secuencia está relacionada con alguna enfermedad genética se podría crear una droga única, la cual al comercializarse generaría grandes ganancias. En este sentido, un solo gen, si expresa una proteína que puede ser utilizada como una droga, podría generar $ 500 millones de beneficios anuales. Actualmente, beneficios así son obtenidos por la firma norteamericana Amgen por la comercialización de un fármaco contra la anemia. Grandes empresas farmacéuticas están realizando importantes aportes al PGH en miras de futuros beneficios económicos Por citar algunos ejemplos. En 1993 Smith Kline Beecham (S) realizó un importante aporte económico a Human Genomen Sciences a cambio de los derechos para comercializar y desarrollar descubrimientos científicos que basados en la información genética obtenida se traduzcan en fármacos contra la osteoporosis y arteriosclerosis. Pero ahora las grandes empresas farmacéuticas están apuntando hacia otros lares: los países en vías de desarrollo. Por lo pronto la multinacional farmacéutica Meerck patentó bacterias del suelo del monte Kilimanjaro, un hongo mexicano útil en la fabricación de hormonas masculinas y un hongo del suelo de Namibia de uso potencial en el tratamiento de la depresión maniática. Sin embargo, esta empresa no es la única, pues en esa misma dirección están las multinacionales Pfizer y Bristol - Myers Squibb. En Estados Unidos de Norteamérica varias empresas multinacionales obtuvieron patentes sobre el árbol indio Neem y el conocimiento indígena sobre sus propiedades, habiendo generado en 1990 las ventas de fármacos derivados de plantas; ganancias por $ 15 500 millones. 187

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Mas no solamente se están patentado plantas sino también genes de indígenas, ello debido a que las poblaciones geográficamente apartadas tienen información genética más valiosas que las comunidades urbanas. En 1989 investigadores de Estados Unidos tomaron muestras de sangre de 24 miembros de tribus hagahay de Nueva Guinea, pues con una línea de células de dichos indígenas se puede diagnosticar la leucemia y diversas enfermedad neurológicas degenerativas crónicas. En ese mismo sentido Estados Unidos de Norteamérica ha autorizado la patente de una línea de células de una mujer de 30 años y un hombre de 58 de las islas Salomón, que podrían ser útiles en la detección de enfermedades. En 1991 un grupo de expertos de América del Norte y Europa a través del Proyecto de Diversidad del Genoma Humano comenzaron a extraer muestras de sangre, tejidos y cabellos de cientos de comunidades indígenas. Posteriormente en 1995 la National Institute of Health de Estados Unidos de Norteamérica recibió la patente de una línea celular de un indígena de Papua Nueva Guinea, lo que ha originado la protesta de grupos de indígenas de diversos países. De lo expuesto se puede concluir que se están patentando elementos del cuerpo humano, los cuales están fuera del comercio de los hombres, con el fin de obtener beneficios económicos, lo que conlleva un atentado a la dignidad del hombre pues se le estaría tratando como un medio y no como un fin en sí mismo. Si bien en nuestro país no se ha realizado ninguna patente de este tipo, nuestros pueblos indígenas no están libres de ser «visitados» por científicos que en nombre de la ciencia los utilizarían para beneficiarse económicamente.

Generalidades Con la conmemoración del 50 aniversario de la Declaración Universal de los Derechos Humanos es preciso reflexionar acerca de la nueva dimensión de los derechos frente al avance biotecnológico. Dentro de la jerarquización de los Derechos Humanos se encuentran los de tercera generación referidos al derecho al desarrollo, progreso y calidad, tal es el caso de la manipulación genética y la defensa del patrimonio genésico de la humanidad, que son protegidos como la esencia de la vida. En este sentido se ha venido trabajando y difundiendo el principio de que el Genoma Humano es patrimonio de la humanidad y como tal merece la más amplia protección. Frente a los desbordantes avances científicos de la procreática y la manipulación génica, la bioética ha tenido que replantear sus postulados, algunos 188


países han dictado leyes y los organismos internacionales protectores de los Derechos Humanos se han pronunciado respecto al avance biotecnológico y su influencia en el hombre y la humanidad: Es así que la UNESCO, luego de crear en 1993 el Comité Internacional de Bioética, se pone a la vanguardia en el debate de la correcta aplicación de las ciencias médicas en el hombre, con ello se busca canalizar los alcances y fines del Proyecto Genoma Humano, cuyo objetivo es encontrar la información contenida en los genes. La participación de este organismo internacional en el proyecto se da en tres niveles: 1. 2. 3.

Coordinación e integración de los esfuerzos de la investigación internacional y la diseminación de los resultados. En la participación de los países subdesarrollados y, En la estimulación de los debates en los aspectos tanto ético, sociales, legales y comerciales del proyecto.

Normatividad Internacional La UNESCO no sólo ha venido participando como espectador en los descubrimientos del genoma. En su 29º Reunión (Paris, 11-11-1997) aprobó la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y (os Derechos Humanos, que es el documento más importante que en materia de bioética se haya dictado y si bien no tiene un carácter vinculante, es la base jurídica internacional en que deberán apoyarse los Estados miembros cuando quieran contemplar en su legislación nacional reglas en materia de Derecho genético. Su objetivo esencial es fijar el marco ético de las actividades relacionadas al Genoma Humano a fin que no se vulneren los Derechos Humanos ni se limiten las investigaciones biocientíficas. Es así que, por vez primera, se fija en un texto el marco mundial de las implicancias de la Genética sobre el ser humano. Esta Declaración es un Código de Bioética Universal y surge como consecuencia que los Estados registraron el peligro que representaba de la ausencia de normas internacionales en materia de Bioética. La Declaración se basa en el respecto a la dignidad de cada persona frente a las investigaciones biotecnológicas sobre el Genoma. Es así que los principios en que se inspira coincide con la Declaración Universal de los Derechos Humanos al prohibirse el genoismo o discriminación genética y el rechazo al determinismo genético, que es aquella corriente que tiende a fijar efectos o consecuencias tomando como punto de partida las características biogenéticas de las personas (derechos a la igualdad); el derecho al consentimiento previo a cualquier tratamiento, el derecho a no saber o saber los resultados y consecuencias de un examen realizado (derecho a la libertad individual); la confidencialidad de los datos genéticos (derecho a la intimidad); el beneficio de los beneficios resultantes de los avances científicos (principio de solidaridad). Asimismo, el derecho a una reparación justa como consecuencia de un daño genético. 189

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El primer aporte de la Declaración es negar el reduccionismo genético, es decir rechazar la idea de un todo genético que pretenda atribuir todos los comportamientos humanos, individuales y sociales al solo determinismo biológico, con ello se fija los límites a la discriminación por razones de la sobrestimación biogenética. En la misma línea consagra la regla que el Genoma no puede dar lugar a beneficios pecuniarios. El equilibrio de la Declaración es el respeto de los derechos fundamentales y el afán de garantizar la libertad de investigación, sustentándose en el hecho de que no todo lo técnicamente posible es éticamente aceptable. Reza que ninguna consideración científica, económica, social o política puede prevalecer por encima del respeto a los Derechos Humanos, a las libertades fundamentales y a la dignidad de la persona. Tiene como inspiración política buscar los medios para fortalecer la solidaridad mundial. Como documento universal insiste en fortalecer la solidaridad y cooperación entre los países que en el campo de la genética abarca desafíos específicos como son: contar con recursos económicos, buscar estimular los trabajos sobre enfermedades raras y endémicas, promover una solidaridad activa con las personas vulnerables a deficiencias de tipo genético, da prioridad a la promoción de la educación en materia de bioética. Su objetivo es perdurar en el tiempo. Que no tenga que estar modificándose con cada descubrimiento haciéndose una excepción con la clonación, dada las recientes prácticas realizadas, a la que califica de contraria a la dignidad humana. Otro documento central en materia de bioética es el dictado por el Consejo de Europa (4-4-1997) denominado el Convenio Universal sobre Derechos Humanos y Biomedicina, como oficialmente se le conoce Convenio de Asturias o Convenio de Oviedo o, de manera popular, Convenio de Bioética. Este convenio es de alcance regional; es decir europeo. Tiene como antecedente el Convenio Europeo para la protección de los derechos del hombre (4-11-1950). Es el primer texto jurídico internacional con fuerza obligatoria para los Estados firmantes y tiene una vocación indirecta de universidad pues los Estados no miembros del Consejo de Europa pueden acceder al mismo. Su objetivo fundamental es proteger al ser humano y a la humanidad de las posibles acciones tecnológicas sobre el genoma. En este sentido esgrime como principio que los intereses del individuo deben prevalecer sobre los intereses biocientíficos. Como primera referencia trata de la primacía de los intereses y bienestar del ser humano sobre el solo interés de la sociedad o de la ciencia. Protege la dignidad, identidad e integridad del ser humano frente a los avances e la biología y de la medicina. Asimismo, el consentimiento informado es un punto clave pues se parte de la base que a nadie puede imponérsele una intervención sin su asentamiento, requiriéndose del profesional de la salud una información previa de la intervención (derecho a la información). Consagra la confidencialidad de los datos genéticos obtenidos y el derecho a conocer o no sus resultados (derecho a la intimidad genética). 190


En el tema del Genoma. parte de la regla de la no discriminación en razón al patrimonio genético, permite tanto las pruebas genéticas cuyo fin sea predecir enfermedades así como las Intervenciones eugenésicas o modificatorias del Genoma, siempre que se efectúen con propósitos preventivos, de diagnóstico e terapéuticos y que no se introduzca ninguna modificación en el Genoma. Prohíbe la selección de sexo, salvo que la misma se realice para evitar enfermedades hereditarias. En cuanto a la investigación biocientífica, dice el Convenio ésta debe practicarse libremente tomando en consideración la defensa y bienestar del ser humano, en este sentido toda investigación debe cumplir las siguientes condiciones: no existencia de método alternativo, que los riesgos a correrse no sean desproporcionados a los beneficios a obtenerse, obligación de informar los derechos y garantías legales y que el consentimiento sea expreso y descrito. En cuanto a la investigación de embriones, ésta debe servir para su protección y no se puede crear embriones con fines exclusivos de investigación. La extracción de órganos debe proteger a los cedentes vivos de manera tal que sólo serán posibles en beneficio del receptor y siempre que no existan cedentes fallecidos ni métodos alternativos. Difunde el principio que el cuerpo humano y sus partes no pueden ser fuente de beneficio económico. No podemos olvidar otro texto internacional, anterior y más genérico, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las generaciones futuras (UNESCO 145° reunión, París 22-9-1994); en la que se aborda a la humanidad como un nuevo sujeto de derecho. Esta Declaración, sienta las bases cuando afirma que el Genoma Humano es patrimonio de la humanidad, resaltándose que las investigaciones con el Genoma es un compromiso general de todos, en beneficio de las generaciones presentes y futuras. Proclama el derecho de la humanidad a su perpetuación, consciente que las actividades en el genoma de las generaciones precedentes la pueden dañar, el derecho a heredar una tierra sana, limpia y no contaminada. Con estos lineamientos toda decisión actual debe tomar en cuenta a las generaciones futuras y les otorga derechos en razón de su pertenencia al género humano. Se consagra legítimamente el derecho a la vida y a la preservación de la especie humana que puede verse comprometida o seriamente perjudicada. Con estos documentos internacionales de bioética se completa el ámbito del Código de Nurember y la Declaración de Helsinky y nos ponen en atención de que es tiempo de garantizar la teoría natural de la evolución evitando la práctica de la generación técnica del hombre. No se quiere atar legalmente el avance científico, simplemente fijar su rumbo en defensa y beneficio del ser humano y de la colectividad. Es reconfortante, y representa un gran alivio, que la normativa internacional haya incluido al Genoma en su reflexión ya que, más que un simple tema, es la esencia básica de los derechos humanos. Ello confirma la real y actual relación bioética – Derecho y esboza el máximo derecho del hombre, el derecho de ser humano. 191

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Creación de un Comité Nacional de Bioética El hombre ha conseguido un considerable desarrollo en el área de la biotecnología otorgando invalorables beneficios y, también, irreparables prejuicios que repercuten en él como ser humano, como sujeto de Derecho Individual, y en la humanidad, como sujeto de Derecho Colectivo. Es así que la bioética, ciencia que estudia la correcta aplicación de la biomedicina, tiene como uno de sus objetivos centrales canalizar los avances biotecnológicos. El compromiso en esta materia, tan relacionada con la vida, no está reservado para nadie en particular, es una responsabilidad conjunta de todos los ciudadanos que busquen una vida sana y natural. Bajo este esquema, qué mejor manera de regular estos esfuerzos que mediante la creación de un Comité Nacional de Bioética que guíe el progreso de la biociencia sobre la base fundamental de los principios, valores y derechos humanos. Un Comité de Bioética va a ser importante para que el Perú, como estado miembro de la UNESCO, cumpla con tomar las medidas necesarias a fin de promover los principios enunciados en la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos, además servirá para adoptar adop tar una posición y propiciar la aprobación de leyes que regules las actividades biotecnológicas, como la reproducción asistida, experimentación humana, crioconservación de embriones y aspectos administrativos como la creación de registros de cedentes de esperma, registro de los establecimientos y profesionales habilitados en biotecnología reproductiva y de identificación genética, entre otros. El Comité Nacional de Bioética será un organismo multisectorial que tenga como finalidad: reflexionar, sobre las cuestiones éticas y jurídicas que plantea las investigaciones biológicas, así como fomentar el intercambio de ideas; propiciar, actividades encaminadas encamin adas a suscitar una mayor conciencia en materias de bioética; prestar, asesoramiento y difundir la Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los Derechos Humanos e identificar las prácticas contrarias a la dignidad humana. De esta manera, su principal objetivo será velar por la protección y respeto de la dignidad, libertad, identidad e integridad del ser humano y la humanidad. Para dar cumplimiento a ello deberá gozar de una independencia que le permita libertad y autonomía en sus deliberaciones y posiciones. Entre sus funciones estará la de llevar a cabo una reflexión ética y jurídica sobre los progresos de la biotecnología y su repercusión en la vida, salud y medio ambiente, teniendo en cuenta los planteamientos y exigencias de la sociedad. Desempeñará una función de asesoramiento técnico en base a la reflexión bioética conducente a la formulación de principios rectores, inspirados en los derechos y libertades humanas. Estimulará la educación, formación e información de los principios de la bioética y fomentará el debate científico, y entre otros más, 192 19 2


fortalecerá la toma de conciencia de los problemas planteados por las investigaciones en biocientíficas. Su composición deberá ser pluridisciplinaria pluridisc iplinaria a fin de captar la diversidad de criterios y, a través de amplias discusiones, llegar a soluciones concretas en los asuntos planteados. Este Comité podrá estar integrado por representantes de los Ministerios de: Relaciones Exteriores, Salud, Justicia, Educación y PROMUDEH; Colegio de Abogados, Colegio Médico, Iglesia, Cruz Roja, Universidad, especialistas en ciencias humanas (filósofos, antropólogos, sociólogos, teólogos), un portavoz de los ciudadanos, un portavoz de las asociaciones de discapacitados y un portavoz de las industrias biomédicas, bioquímicas y farmacéutica. En definitiva, el Comité Nacional de Bioética servirá para canalizar, no para frenar el avance biocientífico a fin de lograr su máximo provecho por y para el hombre, desterrando aquellos métodos méto dos en los que se ha venido utilizando el ser humano como medio en beneficio de determinados intereses biotecnológicos. biotecnológicos.

III. DERECHO, ÉTICA Y GENÉTICA El derecho es el campo en el que, tarde o temprano, tempran o, habrá de dirimirse la compleja batalla entre la protección jurídica de la persona y el avance imparable de la biotecnociencias. En particular, la profundización del conocimiento científico genético plantea cuestiones de legitimidad que tiene una difícil respuesta jurídica. Es el campo del derecho donde el hombre proyecta la estructura de las instituciones (instrumentos) destinadas a canalizar los conflictos interpersonales y a fomentar la cooperación social. El hombre posee, a través del derecho, la capacidad de elegir e idear controles, con la finalidad de asegurar la supervivencia (resolver los conflictos confli ctos entre unos y otros) y su progreso (merced a la cooperación de unos con otros). Tales son los propósitos que lo llevan a actuar en forma social. El Derecho es, pues, la representación de la realidad tal y como la diseña el hombre cuando acuerda vivir en sociedad dentro de un territorio demarcado. Tal representación no está fijada de una manera inmutable por la naturaleza, sino que ella misma es una respuesta a las necesidades socioeconómicas del hombre, y es flexible ante cambios en esas necesidades. Los principios racionales necesarios neces arios para hacer una elección o para tomar decisiones dentro de las acciones accio nes posibles incluyen, de acuerdo a la teoría racional de Gauthier, algo que restringe de manera imparcial la acción del actor que persigue su propio interés, los principios morales. Los principales temores asociados a la biogenética son la fabricación genética del hombre y el dominio genético de la naturaleza y de la sociedad. La ciencia, mediante intervenciones en el patrimonio genético, adquiere un dominio más 193 19 3

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perfecto no sólo del hombre, sino de su mundo ambiente. En este estado de cosas, el Derecho es llamado por un lado a conjurar conjura r las amenazas de lo que vendrá y, por otro, a legitimar las nuevas adquisiciones de la genética humana y de la instrumentalización del Mundo Ambiente. La biotecnociencias constituyen más que una innovación tecnológica, una revolución cultural en la historia de la Humanidad, recreadora recreadora del hombre y de su entorno. En este caso, el tema está en la forma en que la sociedad toma en consideración un cambio metódico (incremental o Radical) de sus instituciones jurídicas. Corresponde al Derecho garantizar la unidad interna del sistema social y contribuir a la creación y estabilización estabilizac ión del ordenamiento general de una sociedad futura, definiendo la representación de persona (humana) al delimitar, en este caso, el desarrollo de la ciencia, que, visto como conducta humana, es jurídicamente regulable, y la apropiabilidad de los resultados obtenibles, cuando éstos han sido técnicamente adaptados para solucionar un problema práctico o satisfacer una necesidad concreta. Esta función no puede ser cumplida sin auxilio auxil io de la ética. El ser humano es aquel a quien se le reconoce la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones, a quien se llama, palabra que en su origen latino no definía lo que era sino lo que ella podía y debía hacer. La persona jurídica de cada individuo es la representación representaci ón (del otro) de su persona cotidiana. Esta relación rel ación con el otro, «de quien se es» se presenta como la forma jurídica de la existencia. Las dos personas, la jurídica y la cotidiana, no están separadas la una de la otra, sino que ambas constituyen uno y el mismo proceso social de formación de la existencia cotidiana en el ámbito de la vida comunitaria. La persona es condición de operatividad del ordenamiento jurídico. Justamente, por y para proteger a la persona es que la ley protege el cuerpo humano. La persona que es en el cuerpo justifica la protección jurídica jurídic a de éste y de su integridad. Lejos aquí de pretender señalar la alteridad del sujeto según la concepción «Ontologista» del cuerpo en la filosofía tradicional como realidad distinta y en cuerpo en la filosofía tradicional como realidad distinta y en cierto modo independiente de la persona. Se trata de describir y comprender el cuerpo como constituyente de la persona, como requisito de existencia. El cuerpo no es individualidad de la que la persona es propietaria, propieta ria, sino un requisito que permite que la persona humana exista jurídicamente y se vincule (adquiera derechos y contraiga obligaciones). El cuerpo y sus partes son objeto de protección de la norma jurídica mientras y en tanto la persona lo habite; con posteridad, su destino no deberá respetar la voluntad de la persona o la de sus 194 19 4


parientes o la del Estado. Esta protección de la vida (del cuerpo persona!) lleva consigo la protección de la salud, comprendida y contemplada en aquélla. La concepción jurídica y biología de ella vida es, pues, un factor importante; i mportante; pero la biología y el Derecho interpretan el concepto de vida de forma distinta. Para éste la vida resulta ser un concepto determinado por sus propias representaciones que guardan relación con el pensamiento de sector de control social dominante, imbuido por la relatividad económica, cultural y religiosa. El derecho, asimismo, garantiza a la persona humana huma na la libertad. Ella es la representación que –opuesta a la condición de servidumbre, esclavitud u otra análoga– permite a la persona su expresión jurídicamente relevante, la cual la obliga a «responder» por sus actos. Pero las nuevas, biotecnociencias biotecnocienci as suscitan, para algunos pensadores, una violenta controversia controvers ia en torno de la noción de libertad. Así, la habilidad de operar la mutación biológica (que supondría que nuestra condición presente es de mala calidad) es vista como la libertad de operar «la muerte» de la persona tal como hoy la conocemos. Estos planteamientos planteami entos demuestran que se ha llegado a una etapa en la que la persona no puede ser ya definida adecuadamente en las representaciones tradicionales, y no porque ella se haya vuelto insignificante, sino porque es demasiado significativa para ser confinada dentro de aquéllas. Se necesitan nuevos modos de realización normativa que correspondan a las nuevas capacidades adquiridas. Proteger las innovaciones biotecnológicas en el interés de la humanidad o proteger a la humanidad de aquellas, es la controversia resultante de la ambivalencia fundamental ante el aumento del dominio humano sobre la materia humana (inerte o viviente), pues él puede acarrear tanto efectos beneficiosos como perniciosos. Es un derecho de textura abierta, de carácter eminentemente instrumental, la genética intenta ser representada con la ayuda de la noción no ción de propiedad y, de este modo, se analiza la posibilidad de que cada página (Secuencia genética) de la enciclopedia (genoma), sea o no concretada jurídicamente en una patente de invención, no sobre el gen sino sobre la técnica y los resultados que ella obtenga, pues solo ellos son objeto de pensamiento y actividad jurídica, jurídi ca, a la vez que replantea la consideración de la representación del concepto de persona, lo que lleva a un sector a invocar la inseguridad Jurídica de la persona humana dada la ausencia de una toma de posición legislativa clara frente a los derechos de la personalidad, los derechos humanos y las reglas que definen el estatuto patrimonial del cuerpo humano sujeto a la investigación científica. La proporción entre el costo y el beneficio de un determinado adelanto tecnológico, las reacciones religiosas religi osas a ciertos proyectos, el costo global de ciertas políticas científicas, su adecuación con los imperativos de los derechos humanos, 195 19 5

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de la seguridad medioambiental, etcétera, tienen en el campo del Derecho su espacio en la constitución de la norma. Así, lo científicamente verdadero negociará con lo socialmente útil, lo económicamente rentable y lo políticamente realizable, de acuerdo a lo establecido como éticamente deseable.

IV. DOCUMENTOS Y LEGISLACIÓN A raíz de la revolución en las ciencias biológicas diversos países se han preocupado en tener una legislación acorde acord e con dichos cambios para dar solución a los nuevos problemas suscitados. Asimismo, son muchas las recomendaciones recomendaci ones que se han hecho, las mismas que posteriormente posterior mente han servido de base para futuras legislaciones. Veamos a continuación las principales leyes y recomendaciones que al respecto se han elaborado.

El Código de Nuremberg (19 de agosto de 1947) Es un Código de carácter ético redactado por la Asociación Médica Mundial luego de conocerse las atrocidades atrocidade s cometidas en nombre de la ciencia por el nazismo, siendo el primero en regular la investigació investigación n médica en seres humanos. Consta de diez principios relativos a experimentos técnicos. Entre otras cosas establece que «el riesgo tomado no debe exceder nunca el determinado por la importancia humanitaria del problema que ha de resolver el experimento. Asimismo consagra el principio de libre consentimiento consenti miento de toda persona que va a ser sometida sometid a a un experimento médico.

La Declaración de Helsinki (promulgado en 1964 y modificada en 1975) Distingue entre la investigación clínica combinada con la atención profesional y la investigación terapéutica. En ambos casos la investigación debe basarse en experimentos de laboratorio y con animales y realizarse únicamente por personas científicamente calificadas bajo la supervisión de un médico competente. En la investigación clínica con fines no terapéuticos el consentimiento conse ntimiento debe obtenerse generalmente por escrito, pero previamente el paciente debe ser informado acerca de la naturaleza, el objeto y los riesgos de tal investigación. Señala además que «en la investigación biomédica, con seres humanos los intereses de la ciencia y de la sociedad no pueden anteponerse al bienestar del individuo». Asimismo, para cualquier investigación con seres humanos es necesario que a cada sujeto potencial se le informe adecuadamente de los fines, métodos, beneficios y riesgos del estudio y de las molestias que éste le puede causar. caus ar. Recomendación N° 934 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa sobre Ingeniería Genética (26 de enero de 1982). 196 19 6


Debido a los nuevos hechos que se presentan con el avance de la Genética, la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa a través tr avés de su Recomendación N° 934 del 26 de enero de 1982 establece: 1°

2° 3°

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Que el el derech derecho o a la la vida vida y a la digna digna human humanaa «implic «implican an el dere derecho cho a heredar las características genéticas sin haber sido cambiadas artificialmente», es decir se rechazan de plano la terapia genética germinal y las manipulaciones genéticas humanas, huma nas, ya sean perfectas o eugénicas. Que el recon reconocim ocimient iento o del del derech derecho o a la la vida vida no no implic implicaa exclu excluir ir las las explicaciones de la ingeniería genética con fines terapéuticos. Que sólo sólo se se podrá podrá pract practica icarr la terap terapia ia de gen genes es de las las célul células as somát somática icass previo consentimiento libre e informado de los interesados. En el caso de embriones, fetos o menores de edad, los padres o tutores son los que deben prestar el consentimiento. Se propi propicia cia tant tanto o la defi definic nición ión de de límite límitess en los los usos usos terapé terapéuti uticos cos como como la protección de los individuos del uso de técnicas con fines o terapéuticos. Se recom recomien ienda da la confe confecci cción ón de una una lista lista de enferm enfermeda edades des que que pueda puedan n ser tratadas por la terapia de genes previo consentimiento del interesado. Se recom recomien ienda da la daci dación ón de norm normas as encar encargad gadas as de regul regular ar la conse conserva rvació ción n y uso de la información genética, en protección y respeto hacia la confidencial y privacidad de las personas implicadas. Se recomi recomienda enda la unifi unificaci cación ón de de los crit criterio erioss y las las medid medidas as de segu segurida ridad d vigente en los países miembros del Consejo de Europa.

Informe Warnock En 1984 se reunieron en el Reino Unido 16 expertos entre médicos, teólogos, abogados y catedráticos presididos por Mari Warnock, quienes redactaron un informe conocido como el «Informe Warnock», que consta cons ta de 63 recomendaciones, el que fue hecho público el 18 de julio de ese mismo año. Entre las recomendaciones que contienen y que están relacionadas en este tema figuran: Recomendación N° 42: «El embrión humano debe recibir algún tipo de protección legal». Recomendación N° 43: «Cualquier uso no autorizado de un embrión in vitro» constituirá en sí mismo un delito. Recomendación 1046 de Consejo de Europa (1986) Esta recomendación recomendació n sobre la utilización de embriones y fetos humanos con fines diagnósticos, terapéuticos, científicos, industriales y comerciales recomienda invitar a los gobiernos de los estados miembros, entre otras cosas, a prohibir desviaciones o manipulaciones no deseables de dichas técnicas con el fin de 197 19 7

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seleccionar la raza, la elección del sexo por manipulación genética con fines no terapéuticos.

Declaración de Valencia sobre el Proyecto Genoma Humano (octubre de 1988) A raíz del «I Seminario sobre cooperación internacional para el proyecto genoma humano» llevado a cabo en Valencia (España), se dio a conocer dicha declaración que señala que los participantes en el mencionado evento: 1°

2° 3° 4° 5° 6° 7°

Creen que el conocimiento que surge de la cartografía y secuenciación del genoma humano puede beneficiar ampliamente la salud y el bienestar de la humanidad. En este sentido los científicos participantes asumen su responsabilidad para asegurar que la información genética sea utilizada sólo para aumentar la dignidad humana, y alienta un debate público sobre las implicancias éticas, sociales y legales del uso de la información genética. Apoyan el concepto de colaboración internacional en el proyecto y reclaman las más alta participación de los países de cualquier latitud, según sus propios recursos e intereses. Apoyan la realización de estudios paralelos del genoma de animales, plantas y microorganismos seleccionados, para llegar a un entendimiento más profundo del genoma humano. Reclaman la coordinación de investigación e información sobre genomas complejos entre naciones y entre disciplinas de la ciencia y especies diversas. Creen que la información resultante de la cartografía y secuenciación del genoma humano debe ser de dominio público y disponible para los científicos de todos los países. Reclaman la continuidad de los esfuerzos por desarrollar base de datos compatibles sobre el genoma y redes y medidas que aseguren el libre acceso mundial a esos recursos. La conferencia apoya a la Organización del Genoma Humano (HUGO) como organismos líder, pero en la elaboración con otros organismos gubernamentales y extra – gubernamentales para promover las metas y objetivos de esta Declaración de Valencia.

Ley Española sobre Técnicas de Reproducción Asistida (Ley N° 22 de Noviembre de 1988) Esta Ley, si bien fue proclamada para regular todo lo concerniente a las Técnicas de Reproducción Asistida, contiene algunos artículos referentes a la manipulación genética. 198


Artículo 1° «Inciso 2: Estas técnicas podrán utilizarse también en la prevención y tratamiento de enfermedades de origen genético o hereditario, cuando sea posible recurrir a ellas con suficientes garantías diagnósticas y terapéuticas y estén estrictamente indicadas».

Artículo 12° «Inciso 1: Toda intervención sobre el prembrión, vivo, in vitro, con fines diagnósticos, no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas, y ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear». «Inciso 2: Toda intervención sobre el embrión en el útero o sobre el feto; en el útero o fuera de él, vivos, con fines diagnósticos, no es legítima si no tiene por objeto el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si está amparada legalmente».

Artículo 13° «Inciso 1: Toda intervención sobre el prembrión vivo, in vitro, con fines terapéuticos, no tendrá otra finalidad que tratara una enfermedad o impedir su transmisión, con garantías razonables y contrastadas». «inciso 2: Toda intervención sobre el embrión o sobre el feto en el útero, vivos, o sobre el feto fuera del útero, si es viable, no tendrá otra finalidad terapéutica que no sea la que propicie su bienestar y favorezca su desarrollo». «Inciso 3: La terapéutica a realizar en preembriones in vitro, o en preembriones, embriones y fetos, en el útero, solo se autorizará si se cumple con los siguientes requisitos:» a.

b. c. d. e.

Que la pareja o, en su caso, la mujer sola, hayan sido rigurosamente informados sobre los procedimientos, investigaciones diagnósticas, posibilidades y riesgos de la terapéutica propuestas y las hayan aceptado previamente. Que se trata de enfermedades con un diagnóstico muy preciso, de pronostico grave o muy grave, y cuando ofrezcan garantías, al menos, razonables de la mejoría o solución de problema. Si se dispone de una lista de enfermedades en las que la terapéutica es posible con criterios estrictamente científicos. Si no se influye sobre los caracteres hereditarios no patológicos, ni se busca la selección de individuos o la raza. Si se realiza en centros sanitarios autorizados, y por equipos cualificados y dotados de los medios necesarios.

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Artículo 20°

«Inciso 2: Además de las contempladas en la Ley de sanidad, a los efectos de la presenteley, se consideran infracciones graves y muy graves as siguientes»: B) Son infracciones muy graves: «n) La selección del sexo o la manipulación genética con fines no terapéuticos o terapéuticos no autorizados». «q) El intercambio genético humano, o recombinado con otras especies para la producción de híbridos». «v) La utilización de la ingeniería genética y otros procedimientos con fines militares o de otra índole, para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana, del tipo que fueren». «x) Las investigaciones o experimentaciones que no se ajusten a los términos de esta ley o de las normas que la desarrollen».

Resolución del Parlamento Europeo sobre problemas éticos y jurídicos de la manipulación genética (en 1989) Entre los puntos principales de esta resolución tenemos: 1°

2°

3° 4°

5°

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Se enfatiza en torno a la libertad fundamental de la ciencia y de la investigación, se señala además que las restricciones impuestas por la sociedad son la expresión legal de la responsabilidad social que afecta a las actividades de investigación y que surgen del reconocimiento de la dignidad de toda persona humana. El análisis del genoma humano debe efectuarse exclusivamente con el fin de beneficiar a las personas afectadas, cuando exista libre decisión de éstas. Sólo si los interesados lo desean se les comunicarán los resultados, se respetará el «Derecho a no conocer». No se podrá informar a los familiares de las personas afectadas sin el consentimiento de éstas, ni podrán transmitirse los datos genéticos a organismos estatales o a organizaciones privadas. Se exige que se prohíba jurídicamente la utilización del análisis genético en los reconocimientos médicos previos a la contratación de los trabajadores. Se señala que las compañías de seguro no obtienen ningún derecho a realizar análisis genéticos antes o después de suscribir un contrato de seguro, no pudiendo ser considerados como condición previa para la firma de contrato. Los análisis genéticos en procedimientos judiciales sólo podrán ser realizados de forma excepcional y exclusivamente por orden judicial. Sólo se podrá usar la parte del análisis vinculada al caso concreto, no permitiéndose deducciones sobre la totalidad de la información genética.


6°

La terapia génica en células somáticas es considerada como una forma de tratamiento básicamente defendible siempre que se informe debidamente al afectado y se recabe su consentimiento. Debe tratarse de una terapia rigurosamente científica, ponderándose los beneficios y riesgos que pueden seguirle a la misma. 7° El Parlamento Europeo es contrario a otros tipos de manipulación genética del ser humano como el de recomponer arbitrariamente el programa genético de los seres humanos, exigiendo la penalización de toda transferencia de genes a células germinales humanas. Considera además que inclusive una modificación parcial de la información hereditaria constituye una falsificación de la identidad de la persona que; por tratarse ésta de un bien jurídico personalísimo, resulta irresponsable e injustificable. 8° Establece además que a intervención sobre embriones o fetos vivos sólo se justifican por la utilidad directa en beneficio del niño y de la madre. Solicita se penalice el que se mantenga artificialmente en vida embriones humanos con el fin de extraer tejidos u órganos.

Declaración de Valencia sobre Ética y Genoma Humano (1990) En noviembre de 1990 se llevó a cabo en Valencia el «II Seminario sobre Cooperación Internacional para el Proyecto Genoma Humano», confeccionándose la Declaración de Valencia sobre ética y el proyecto Genoma Humano: 1°

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3° 4°

Nosotros, los participantes en el seminario de Valencia, afirmamos que una sociedad civilizada incluye el respeto por la diversidad humana incluyendo las variaciones genéticas. Nosotros reconocemos nuestra responsabilidad para ayudar a asegurar que la información genética se utilice para potenciar la dignidad del individuo, que todas las personas con necesidad tengan acceso a los servicios genéticos, y que los programas genéticos sigan los principios éticos de respeto a la persona, bienestar y justicia. Creemos que el conocimiento adquirido de la cartografía y secuenciación del genoma humano originará un gran beneficio para la salud y el bienestar humano. Apoyamos la colaboración internacional para la investigación del genoma y requerimos la más amplia participación posible de todos los países del mundo, dentro de los recursos e intereses de cada país. Requerimos la colaboración entre las naciones y las distintas disciplinas en el desarrollo de la investigación y el intercambio de información y material relativos al genoma de los seres humanos y de otros organismos. Las cuestiones relacionadas con el uso y abuso de los nuevos conocimientos genéticos han provocado numerosos debates. Además de las discusiones en los círculos científicos, es necesario que tengan lugar de forma urgente debates sobre las implicancias éticas, sociales

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7° 8°

y legales de los usos clínicos, comerciales y de otros usos de la información genética. Apoyamos todos los esfuerzos encaminados a la educación del, público a través de todos los medios posibles, incluyendo la prensa y las escuelas, sobre la cartografía y la secuenciación genética, las enfermedades genéticas y los servicios genéticos. A la luz del gran crecimiento de la información en los campos de la prognosis y de la terapéutica que originará el proyecto genoma, requerimos un mayor apoyo para la formación de consejos genéticos y para la educación de otros profesionales de la salud. Como principio general, la información genética sobre un individuo debería ser obtenida o revelada sólo con la autorización de dicho individuo o de su representante. Estamos de acuerdo en que la terapia génica de las células somáticas pueden ser utilizados para el tratamiento de enfermedades humanas específicas. La terapia génica de la línea germinal afronta obstáculos y no ofrece un consenso ético general. Nosotros apoyamos un mayor debate sobre las cuestiones técnicas, médicas y sociales de este tema.

XXIV Conferencia del Consejo de Organizaciones Internacionales de las Ciencias Médicas (CIOMS) En esta Conferencia, llevada a cabo entre el 22 y 27 de junio de 1990 en las ciudades japonesas de Tokio e Inuyama, se adoptó la «Declaración de lnuyama» en la que sus 8 secciones trata de la necesidad de un debate sobre la política de investigación y ética en el campo de la genética, la concertación y diagnósticos genéticos, la confidencialidad de los datos genéticos, el consejo genético, la terapia génica somática y la práctica efectiva de la interdisciplinaria.

Ley alemana de protección al embrión (Ley N° 745/90 del 13 de diciembre de 1990) Esta ley comenzó a regir a partir del 1° de enero de 1991. La característica principal de ésta ley es que establece sanciones penales para las prácticas que considera inadmisibles. Entre los puntos de nuestro interés están:

Artículo 5° Inciso 1: Será sancionado con una pena privativa de la libertad de hasta cinco años, o de una multa, quien hubiera modificado artificialmente la información genética contenida en una célula sexual humana en cualquier estado de gametogénesis. Inciso 2: Será sancionado con las mismas penas que utilizará para una fecundación un gameto humano cuya información genética hubiera sido artificialmente modificada. 202


Inciso 3: La simple tentativa es pasible de sanciones penables. Inciso 4: El parágrafo 1 no es aplicable en los siguientes casos: 1. 2.

3.

Modificación artificial de la información genética de un gameto, fuera del cuerpo humano, si está excluido emplearlo para la fecundación. Modificación artificial de la información genética contenida en una célula sexual humana en cualquier estado de la gametogénesis, cualquiera sea el cuerpo del cual se extrajo: un concepturus muertos, un ser humano vivo o muerto, si está excluido. a. que ella será transferida un embrión, un feto o a un ser humano, o b. que ella produzca un gameto. Inoculación, tratamientos de quimioterapia, de rayos u otros que no tengan por objetivo la modificación genética de la célula sexual humana durante el curso de la gametogénesis.

Resolución 1993/91 de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas En su cuadragésimo noveno período de sesiones celebrado en marzo de 1993 esta comisión adoptó la Resolución 1993/191 sobre «los derechos humanos y la bioética», en cuyo penúltimo considerando de su preámbulo reconoce la necesidad de la cooperación internacional para que toda la humanidad se beneficie de la aportación de las ciencias de la vida y para prevenir toda utilización de éstas con otros fines que no sean en bien de la humanidad.

Primera Conferencia Sur – Norte sobre el Genoma Humano Organizada por el Comité de Coordinación Científica del Proyecto sobre el Genoma Humano de la UNESCO, fue llevada a cabo en la ciudad de Caxambu (Brasil) en mayo de 1992. Esta conferencia elaboró una declaración sobre la patentabilidad de secuencias parciales de genes humanos.

Declaración de Bilbao sobre aspectos jurídicos del Proyecto Genoma Humano (1993) Entre el 24 y el 26 de mayo de 1993 se reunieron en la ciudad de Bilbao (España) más de 120 especialistas de distintas áreas, quienes debatieron sobre diversos temas relacionados con el Proyecto Genoma Humano. Uno de los temas fue el de los «Aspectos Jurídicos del Proyecto Genoma Humano, en que se llegaron a las siguientes conclusiones:

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«1° La incidencia del reconocimiento genético del ser humano, demanda una detenida reflexión de los juristas para dar respuesta a los problemas que plantea su utilización». «2° La investigación científica será esencialmente libre, sin más cortapisas que la impuesta por el autocontrol del investigador». «3° El respeto a los derechos humanos consagrados por las declaraciones y las convenciones internacionales, marca el límite de toda actuación o aplicación de técnicas genéticas en el ser humano». «4° La intimidad personal es patrimonio exclusivo de cada persona y debe ser inmune a cualquier intromisión. El consentimiento informado es requisito indispensable para interferir en ella. Sólo excepcionalmente y por motivo de interés general podrá permitirse, bajo control judicial, tener acceso a ella». «5° El cuerpo humano, por respecto a la dignidad de la persona, no debe ser susceptible de comercialización. Pero se permitirá la disponibilidad gratuita y controlada con fines terapéuticos o científicos». «6° Los conocimientos genéticos son patrimonio de la humanidad y se comunicarán libremente». «7° La técnica genética aplicada a la identificación personal, siendo susceptible de suministrar más información de la estrictamente necesaria, debe restringirse a la exigencia indispensable de cada caso concreto». «8° Hasta que lo permitan los avances científicos, y dado que no conocemos las funciones exactas de un solo gen, es prudente establecer una moratoria en el uso de células germinales genéticamente modificadas». «9° Rechazo a la utilización de los datos genéticos que originen cualquier determinación en el ámbito de las relaciones laborales, del seguro o en cualquier otro». «10° Se aconseja elaborar acuerdos internacionales y armonizar las leyes nacionales para regular la aplicación de los conocimientos genéticos, así como instaurar un organismo de control supranacional».

Conferencia de Trieste Organizada por el Centro Internacional de Estudio de la Bioética; fue celebrada en la ciudad italiana de Trieste el 8 y 9 de mayo de 1993, y estuvo destinada a examinar los problemas éticos relacionados con la obtención de patentes sobre los genes y las secuencias de genes humanos, llegándose a deducir varios principios, entre los que se encuentra el principio de la libertad científica basada en el respeto de los valores universales de los derechos humanos y dentro de la responsabilidad de los investigadores; la libertad y gratuidad del acceso a los acontecimientos, así como la divulgación obligatoria de la información entre organizaciones científicas nacionales e internacionales. 204


Conferencia Mundial de los Derechos Humanos (1993) Esta conferencia, llevada a cabo en Viena entre el 14 y 25 de junio de 1993, en su Declaración y Programa de Acción declara que todos tienen derecho a disfrutar tanto del progreso científico como de sus aplicaciones y pide la cooperación internacional para velar por el respeto de los derechos y dignidad de las personas que pudieran ser afectados por los adelantos en las ciencias biomédicas y biológicas.

Proyecto de Ley Francés N° 176 Adoptado el 23 de junio de 1994 relativo a la donación y utilización de elementos y productos del cuerpo humano, de asistencia médica para la procreación y el diagnóstico prenatal. Señala en su artículo 6° que se insertará al Capítulo I del Título II del Libro VI del Código de la Salud Pública, un Capítulo II titulado De los tejidos, células y productos en el que deberá figurar el artículo L.672.11 que establece que la terapia génico somática se realizará en las condiciones definidas por Decreto del Consejo de Estado. En su artículo 8° señala que se insertará luego del Capítulo II del Título I del Libro II del Código de Salud Pública un Capítulo II titulado Asistencia Médica para la procreación, en cuyo Artículo 152.7 prohíbe la concepción de embriones para fines comerciales e industriales, el cual es complementado por el artículo 152.8, que prohíbe la concepción in vitro de embriones humanos con fines de estudio, investigación o experimentación, salvo que la pareja acepte se lleven estudios sobre el embrión con fines médicos, para lo cual deberán expresar su voluntad por escrito. En su artículo 12° señala que se insertará al principio del Capítulo IV del Título Primero del Libro II del Código de la Salud un artículo L.162-16 que establece que el diagnóstico prenatal tiene como fin detectar una afección de particular gravedad previa consulta médica al Consejo de Genética. Agrega que los análisis citogénicos y biológicos para establecer un diagnóstico prenatal sólo podrán ser practicados en las condiciones previstas por Decreto del Consejo de Estado, en los establecimientos públicos de salud y en los laboratorios de análisis de biología médica autorizados. Este artículo es complementado por el artículo 162-17 que señala las condiciones en las que se realizará dicho diagnóstico. El artículo 22° señala que se insertará en el Libro Primero del Código de la Salud Pública el Título VI denominado Medicina Predictiva e Identificación Genética, cuyo artículo 145-15 establece que el examen de las características genéticas de una persona o su identificación por huellas genéticas cuando no se hayan realizado en un procedimiento judicial sólo se podrá hacer con fines médicos o de identificación previo consentimiento, siendo los únicos autorizados para 205

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realizarlas las personas que hayan obtenido autorización en las condiciones fijadas por Decreto de Estado (Artículo L.145-16). Cuando dicho examen sea realizado sin el consentimiento de la persona interesada la sanción será de un año de pena privativa de la libertad y pago de una multa de 100,000 francos (145-19). En caso de desviarse la información obtenida a otros fines distintos a los autorizados, la pena y la multa serán las mismas que en el caso anterior (artículo 145-18).

Ley Francesa N° 94-653 del 29 de julio de 1994 relativa al respecto del cuerpo humano Señala en su artículo 3° que luego del artículo 16° del Capítulo II del Título I del Código Civil se insertará, entre otros el artículo 16-1 que establece que el cuerpo humano, sus elementos y productos no pueden ser objetos de derecho patrimonial. Asimismo, se prohíbe toda practica eugenésica y la modificación de los caracteres genéticos de una persona para modificar la descendencia de la persona (artículo 16-4). El artículo 5° incluye en el Capítulo I del Libro I del Código Civil un Capítulo III titulado Del Estudio Genético de las Características de una persona y de la identificación de una persona por sus huellas genéticas en cuyo artículo 1610 señala que el estudio genético de las características de una persona no puede ser realizado más que para fines médicos o de investigación científica previo consentimiento de su parte. El artículo 7° señala que los dos primeros incisos del artículo L-611--17 del Código de la Propiedad Intelectual debe establecer que no son materia de patente el cuerpo humano, sus elementos y sus productos ni el conocimiento de una estructura total o parcial de un gen humano.

Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras (París, 22 de setiembre de 1994) En una reunión de expertos patrocinados por la UNESCO celebrado por el Instituto Tricontinental de la Democracia Parlamentaria y los Derechos Humanos en la Universidad de La Laguna (Tenerife-España) el 25 y 26 de febrero de 1994 se adoptó la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Generaciones Futuras, la que en su artículo 3° señala que las personas pertenecientes a las generaciones futuras tienen derecho a la vida y al mantenimiento y perpetuación de la humanidad; prohibiéndose por tanto causar daño de cualquier manera a la forma humana de la vida, al genoma y a la herencia genética de la humanidad.

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Referencias Bibliográficas Blanco L. (1994). Bioética: Proyecciones y Aplicaciones Jurídicas. Buenos Aires: El Derecho Universidad Católica Argentina. Año XXXII, N° 8543.

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Farsi, E. (1996)

Derecho y Manipulación Genética. Lima: Fondo de Desarrollo Editorial-Universidad de Lima.

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FUNCIONES Y COMPETENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la constitucionalidad, creado por el artículo 201° de la Carta Política vigente. Es autónomo e independiente de los demás órganos constitucionales y se compone de siete miembros elegidos por cinco años. Para ser Magistrado del Tribunal se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema. Se encuentran sometidos sólo a la Constitución y su Ley Orgánica y los Magistrados que la integran gozan de la misma inmunidad y de los mismos derechos y prerrogativas de los congresistas, No hay reelección inmediata. De otro lado, los Magistrados del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros; quedando así descartada la distribución tripartita que correspondía a los Poderes del Estado, cada uno de los cuales elegía a tres magistrados para ser un total de nueve como sucedía con su antecesor el Tribunal de Garantías Constitucionales. En virtud del Control Constitucional con que está investido, el Tribunal tiene la posibilidad de derogar en todo o en parte Leyes del Congreso o normas con rango de Ley y dejar sin efecto Tratados Internacionales. Además conoce en última y definitiva instancia el recurso extraordinario de revisión de las sentencias expedidas por el órgano Judicial, si son desfavorables al demandante en las acciones de garantías de Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción de Amparo, de Cumplimiento y por último dirime los conflictos de competencia entre los entes constitucionales, regionales o municipales y resuelve las quejas que se formula.(1)

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Publicado en la Revista IPSO – I URE–II órgano de la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica del Perú, Lima, 2002.

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Ante semejantes atribuciones, podríamos repetir la respuesta que dio Manuel Lorenzo de Vidaurre al Ministro de Bolívar, el Prócer José Sánchez Carrión, al instalarse la Corte Suprema de Justicia «nosotros temblamos al vernos constituidos en los Primeros Ministros destinados para aplicar aquellas fuertes leyes, que son el último nudo que asegura la realización del pacto social. Nosotros nos estremecemos en el serio encargo que ustedes nos hacen, la confianza misma de nuestras personas es un nuevo motivo de temor ¿Cómo sostendremos la felicidad republicana, felicidad que mi tosco entender y no cultivado talento no se atreve a describir?». La Acción de Hábeas Corpus procede ante el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace la libertad individual o los derechos constitucionales conexos, cuyo antecedente más remoto lo encontramos en el «interdictum de homine libero exhibendo» que favorecía al hombre libre de la antigua Roma, cuando se le daba el mismo trato que entonces se daba a los esclavos. Los Derechos Constitucionales conexos están señalados en los diecisiete incisos del artículo 12° de la Ley 23506 de Hábeas Corpus y Amparo; entre ellas la libertad de conciencia y opinión, el derecho de entrar y transitar libremente en el territorio de la república, el derecho de obtener pasaporte, etc. La Acción de Amparo procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución; no procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular. Si bien la Acción de Amparo no es procedente contra normas legales, sí lo es en el caso de violación o amenaza, se basa en una norma legal incompatible con la Constitución, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 23506 de Hábeas Corpus y Amparo y la uniforme jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El Hábeas Data procede contra hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o .amenaza el derecho a solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública en el plazo legal, con excepción de las que afecten a la seguridad nacional; e impedir que los servicios informáticos computarizados o no suministren informaciones que afecten la intimidad personal como prescriben los incisos 5º; 6º y 7º del artículo 2º de nuestro Código Político. La Acción de Cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal con un acto administrativo sin perjuicio de las responsabilidades de Ley. La acción de inconstitucionalidad garantiza la primacía de la Constitución y el Tribunal está facultado a declarar si son constitucionales o no, por la forma o por el fondo toda Ley o norma con ese mismo rango, expulsándolos del ordenamiento jurídico. Si bien el antecedente más remoto lo encontramos en 1610, cuando el Magistrado Sir Eduardo Colke al sentenciar el caso Boham dijo: resulta de nuestras reglas, que en muchos casos el Common Law, cuando una Ley de Parlamento es contraria al derecho común, o repugnante o imposible de ser aplicada, el Common 210


Law la limita e impone su invalidez; fue la Corte Suprema de los Estados Unidos, recogiendo el voto del Chief Justice John Marshall al resolver el caso Madison vs. Marburi que dejó establecido que la Constitución es una Ley de rango superior y que un acto legislativo común contrario a la Constitución, no es en realidad una Ley, y producido el conflicto entre la norma constitucional y ese acto legislativo «es deber del Tribunal rehusarse a aplicar el acto legislativo, pues si el Tribunal no rehúsa aplicar dicha Legislación, es destruido el fundamente de todas las constituciones escritas’». En el Perú están legitimados para interponer la Acción de Inconstitucionalidad el Presidente de la República, el Fiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo, el 25% del número legal de los Congresistas, 5,000 ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones, salvo que se trate de una norma regional de carácter general de ordenanza municipal en que para impugnarlos sólo se requiere el 1% de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial; los Alcaldes Provinciales con acuerdo de su Consejo en materia de su competencia y los Colegios Profesionales en materia de su especialidad. Esta acción debe interponerse dentro del plazo de seis meses contados a partir de su publicación. Vencido el plazo indicado, prescribe la acción sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 51º y por el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución, en cuanto disponen que en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera; y que la Constitución prevalece sobre toda norma legal; la Ley sobre normas de menor jerarquía y así sucesivamente. Por último, las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada y vinculan a todos los poderes públicos, producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación en el diario oficial «El Peruano y no tienen efecto retroactivo. El Tribunal tiene como sede la ciudad de Arequipa, sin embargo puede tener sesiones en cualquier otro lugar de la República. Los Legisladores que designaron a la ciudad de Arequipa como sede del Tribunal constitucional, tuvieron en cuenta las acciones de sus muchedumbres, caudillos, tribunas, hombres de derecho, tales como las figuras próceres del Capitán José de Rivero, Araníbar, Daupa Quiróz y Mariano Melgar que ofrendó su vida al día siguiente de la batalla de Humachiri, al tribuno Francisco Mostajo y a la tradición que forjaron José Toribio Pacheco, Andrés Martínez, Francisco García Calderón, Víctor Andrés Belaúnde, José Luís Bustamante y Rivero, que ha sido enriquecido con el valioso aporte de juristas posteriores, cuya relación no hago para no incurrir en lamentables omisiones. La posibilidad de sesionar en cualquier lugar de la República ha permitido al Tribunal celebrar Plenos Jurisdiccionales en casi todos los departamentos del Perú, evitando a los justiciables los gastos que significan trasladarse a la sede 211

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institucional o a la capital de la República y que por falta de recursos económicos muchas veces no pueden sufragar. Cuando asumí la Presidencia del Tribunal no pude imaginar que el destino fuera conmigo pródigo y exigente, primero porque me correspondía velar por la constitucionalidad de las leyes en el Perú y segundo porque pesó sobre mis hombros la enorme responsabilidad de actuar con un certero criterio de análisis y aplicación de una oportuna justicia, totalmente desligada de cualquier influencia ajena al criterio de conciencia de los Magistrados que integramos el Tribunal Constitucional; como lo vengo haciendo después de cinco años de intensa y compleja labor. El Tribunal Constitucional usando la nomenclatura ya superada de Montesquieu es un Poder del Estado en el mismo nivel del Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Es que el autor del Espíritu de las leyes no pudo vislumbrar que existe un solo Poder del Estado cuyas atribuciones se distribuyen no sólo en forma tripartita, sino que en el decurso de los siglos surgirían otros órganos de ese Poder como el Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones, la Contraloría General de la República, el Ministerio Público, el Defensor del Pueblo y el Consejo Nacional de la Magistratura como órganos indispensables para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. No creemos por eso en la teoría del Primer Poder del Estado, por cuanto cada uno de los órganos que lo integran es el Primero en el ámbito de sus atribuciones constitucionales; sólo el órgano Ejecutivo tiene preeminencia sobre los demás, por el hecho que quien lo jefatura es el Presidente de la República que en su carácter de Jefe del Estado personifica a la Nación y representa a todos los peruanos. El Constituyente de 1993, adoptó en el texto de la Carta, el Sistema Concentrado o Sistema Europeo de Control Constitucional, creado por el reputado Jurista Hans Kelsen y que sirvió de base para que en la Constitución de Weimar de 1919, se incorporara el Tribunal Constitucional, para que como órgano autónomo de los otros órganos del Poder Público resolviera los problemas entre ellos y los que pudieran surgir entre las leyes del órgano legislativo y la Constitución. Este sistema fue seguido por la Carta Magna austriaca de 1920, el Código Político de Bonn de 1949 y por la Constitución Española de 1978, habiendo seguido el mismo sistema algunos países de América Latina, como Chile, Ecuador, Guatemala, últimamente Bolivia. En nuestro ordenamiento jurídico coexiste el Sistema Concentrado de Control Constitucional con el Sistema Difuso, tal como ocurre en las constituciones de Colombia y Venezuela, que permite a los jueces ordinarios, en cualquier proceso, a preferir la Constitución a la Ley que colisione con ella, en aplicación del principio lógico de no contradicción, inscrito en el artículo 51º de la Constitución y con más precisión en el artículo 14º de la Ley Orgánica del ente judicial, con la salvedad que si la resolución judicial no fuera impugnada, será elevada en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si siguiéndose el mismo procedimiento respecto de las sentencias de segunda instancia, aún cuando contra éstas no procesa el recurso de casación. 212


Un sector de la doctrina, sostiene que la subsistencia de esta dualidad, puede impedir la unidad interpretativa y conducir a resoluciones contradictorias entre el Órgano Judicial y el Tribunal Constitucional. De otro lado, debe considerarse que el Tribunal Constitucional es por su propia naturaleza el intérprete auténtico y supremo de la Constitución, aunque en el caso peruano su Ley Orgánica no lo reconozca expresamente, como sí lo hace el artículo 1º de la Ley Orgánica del Tribunal de España; tales atributos se desprenden de las competencias amplísimas que le señala la Carta Magna y, que hemos relacionado anteriormente y de los artículos 39º, 48º y primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal, como lo hizo notar el constitucionalista Samuel B. Abad en un interesante ensayo sobre «La Jurisdicción Constitucional en el Perú: antecedentes, balance y perspectivas». Efectivamente, el artículo 39º prescribe que los jueces deben aplicar una norma cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, agregando que los jueces están obligados a suspender la tramitación de los procesos de acción popular sustentados en normas respecto de las cuales se han planteado la inconstitucionalidad ante el Tribunal, hasta que éste expida resolución. Asimismo, el segundo parágrafo del artículo 48º establece que cuando se promueva un conflicto constitucional con motivo de una disposición, resolución o acto cuya impugnación estuviere pendiente ante cualquier Juez o Tribunal, éste suspenderá el procedimiento hasta la resolución del Tribunal Constitucional. Por último, la Primera Disposición General de la Ley en examen, manda a los jueces y tribunales interpretar y aplicar las leyes o toda norma con rango de Ley, y los reglamentos, según los principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos, que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos. En con secuencia, es evidente con la glosa de los numerales precitados, que el Tribunal Constitucional es intérprete supremo de la constitución. No obstante, debemos convenir que la interpretación suprema de la Ley, el Tribunal Constitucional la comparte en nuestro régimen jurídico, con el Jurado Nacional de Electoral, por cuanto sus resoluciones en materia electoral son dictadas en instancia final y definitiva, no son revisables en sede judicial y contra ellas no procede acción de garantía. El Tribunal Constitucional debe proteger no sólo la supremacía normativa del texto constitucional, sino también la supremacía ideológica de él, pues como escribe Sagues, las sentencias del juez constitucional deben afirmar los principios, los valores y la doctrina política de la Constitución, así como reprimir las evasiones y los contrabandos ideológicos que puedan perpetrar los poderes constituidos. En 213

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definitiva la custodia de la supremacía ideológica de la Constitución, es tal vez más trascendente que la defensa de su supremacía normativa, ya que cada cláusula o precepto de la Carta puede ser entendida de modo diferente, según la clase ideológica que la maneje. Esto no quiere decir que el Tribunal Constitucional como apunta el mismo autor, se convierta en un opositor nato del resto de las ramas del Poder Público, ya que su función principal, dentro del organigrama estatal, es la de operar como órgano de control constitucional de los demás centros de poder, oficiales y privados, ya que así lo quiso el pueblo al incorporarlo a la Constitución, ni oficiar como dependencia del partido victorioso en las urnas. Si esto último fuera verdad, el Tribunal Constitucional sería una pieza superflua, ya que el Parlamento y el Gobierno, son suficientes escenarios para que tal partido ejerza su señorío, agregando que si el Tribunal Constitucional invirtiera sus roles, pasaría a ser un legitimador de las decisiones inconstitucionales del partido referido o del gobierno. En resumen, un Tribunal del Partido o del Gobierno y no de la sociedad. El Tribunal Constitucional para cumplir adecuadamente su pragmática finalidad, de hacer respetar la supremacía normativa e ideológica de la Constitución, debe necesariamente recurrir a las reglas de hermenéutica y convertirse con frecuencia en arquitecto del Derecho, es decir, en un constituyente supernumerario. No puede el juez constitucional limitarse a aplicar automáticamente las normas de la Carta, porque entonces bien podría ser reemplazado por la cibernética. El juez constitucional como el juez ordinario no puede ajotar su misión investigando lo que quiso decir el legislador. La Ley, sea Ley de leyes, o una Ley ordinaria una vez promulgada, adquiere otra dimensión y se independiza de sus autores, para que los jueces las adapten a la realidad socio - política del momento en que se aplica. Oliver Wendell Holmes que fuera Juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, sostenía que el Derecho en uno de sus cabos va adoptando siempre nuevos principios que obtiene de la vida social cambiante, aunque en otro de sus cabos opuestos sigue adoptando viejos moldes, todavía no desaparecidos el derecho afirmaba, podría ser pura lógica, si dejara de crecer. Mas para ello fuera menester que la sociedad sobre la cual se aplica, dejara de cambiar y ello no es posible. Las Constituciones se promulgan para durar a través del tiempo, salvo en América Latina en que los países por razones de coyuntura se visten y desvisten de Constituciones, como señalaba Cabanellas. Esta circunstancias si bien nos aproxima al constituyente histórico y facilita la interpretación del texto, no impide la interpretación creadora y esclarecedora que corresponde al Tribunal Constitucional como una de las más excelsas de sus atribuciones. Con razón se ha expresado que la Ley es lo que los jueces dicen de ella. Esta inquietud por el derecho no ha sido ajena a las bellas expresiones literarias. Don Alfonso, el personaje de Azorín, en su Ensayo «El buen juez», dice que el espíritu de la justicia es tan sutil, tan ondulante, que al cabo de cierto tiempo los moldes que los hombres han fabricado para encerrarlo, es decir las 214


leyes, resultan estrechas, anticuadas, y entonces, mientras otros moldes no son fabricados por los legisladores, un buen juez debe fabricar para su uso particular, provisionalmente, uno moldes chiquitos y modestos en la fabrica de su conciencia. Para que estas reflexiones sean una realidad debemos recordar las palabras del insigne jurista uruguayo Eduardo J. Couture: «de la dignidad del juez depende la dignidad del derecho. El derecho valdrá en un país y en su momento histórico, lo que valgan los jueces como hombres. La sentencia no es un pedazo de lógica ni tampoco una norma pura. Es una obra humana, criatura del espíritu del hombre. Ella valdrá lo que valga el hombre que la pronuncie». Durante los cinco años transcurridos desde la instalación del Tribunal Constitucional preciso es convenir en la urgente necesidad de introducir reformas importantes en su Ley Orgánica, para que puedan cumplirse cabalmente las amplísimas facultades de que está investido. Ha sido un clamor público, reclamado además por el propio Tribunal, la exigencia que para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de Ley, sean necesarios seis votos conformes; tal exigencia determina que el voto de dos magistrados se impone al de los otros cinco, o sea que la decisión de dos personas depende del resultado de la controversia, situación que no tiene precedentes en la legislación comparada. La solución a tal despropósito es la modificación de la norma, prescribiendo que para declarar la inconstitucionalidad de una Ley o norma en el mismo rango, sólo es necesario la mitad más uno del número legal de los Magistrados que integran el Tribunal. Asimismo, el número de Magistrados del Tribunal Constitucional se debe integrar, cuando menos con 9 Magistrados. El actual Tribunal Constitucional Peruano es, en el derecho comparado, uno de los más reducidos que existe. La media promedio asciende a 13 Magistrados. Ello permite que en esos países, el Tribunal se pueda desdoblar en 3 Salas, para conocer de los procesos de tutela de los derechos e incluso en algunos ordenamientos (como el colombiano o alemán), que se designe a 2 ó 3 Magistrados que, sin perjuicio de sus labores ordinarias, puedan revisar los asuntos (casos) que el Tribunal va a admitir por su trascendencia. Un Tribunal Constitucional eficiente no es un tribunal que expida un considerable número de sentencias, sino aquél que en los pocos casos que decide (seleccionados por su importancia, y por la trascendencia del fallo) ha de influenciar en la comprensión de todo el sistema jurídico. Así por ejemplo, la Corte Costituzionale de Italia, en sus más de 45 años de funcionamiento, sólo ha expedido poco más de 12, 000 sentencias, teniendo una autoridad indiscutida (dentro y fuera de Italia). En el Perú, el Tribunal Iza expedido casi 7,000 sentencias. Igualmente, una de las garantías para mantener la independencia del Tribunal Constitucional tiene que ver con los años de mandato de sus Magistrados. Si éste coincide, en número y en elección, con el de los órganos políticos a los que 215

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controla, se corre el riesgo de que pierdan en alguna forma su autonomía frente al poder político. Y un tribunal que no tenga independencia, no es un tribunal que pueda funcionar eficazmente en sus labores como órgano de control de la constitucionalidad. De otro lado, en nuestra actual Constitución el Hábeas Data tiene por propósito, entre otras cosas, permitir el acceso a la información que se pueda encontrar almacenada en banco de datos. Tal y como está configurada, parecería que su finalidad se limita a permitir el acceso al conocimiento de dicha información. Esto es una limitación del proceso, si es que la comparamos con otras figuras similares que existe en el derecho comparado, donde además de tal función, cumple con permitir: a) actualizar datos, b) corregir datos inexactos, c) impedir que se propaguen datos confidenciales: y, d) excluir datos considerados como información sensible. Es por ello, que nuestro Hábeas Data ha sufrido una serie de críticas, que ni siquiera la reforma constitucional que se practicara, no bien entró en vigencia la Carta de 1991, ha podido superar. Además, es preciso hacer que el Amparo sea un proceso residual y extraordinario, y no de carácter alternativo. En las actuales circunstancias, una vez que se lesionen derechos constitucionales, antes de acudir al Amparo, hay que agotar la vía previa. Y una vez que se agota ésta, el lesionado tiene 2 opciones: interpone su demanda de amparo, o bien inicia una acción judicial cualquiera. Cuando en 1982 (año en que se dictó la ley 23506) se planteó este esquema del Amparo, se tuvo en mente la existencia de un deficiente sistema procesal: teníamos procesos lentos que podían prolongarse por espacio de varios años (el código de procedimientos civiles era de 1912). Hoy las cosas han cambiado. Y porque han cambiado es preciso hacer que el Amparo se convierta en una suerte de cirujano de últimos auxilios (como por lo demás lo es en Argentina o España, por citar 2 ejemplos). Así, se propone que éste proceda, cuando el afectado en sus derechos constitucionales no sólo haya ajotado las vías previas, sino incluso todas las armas judiciales con las que disponga. Y en caso de que en sede judicial no haya obtenido tutela, recién abrirle la posibilidad de interponer un Amparo. Ello significa, además, que el Amparo ya no tenga que interponerse ante el Juez de Primera Instancia y después ante Segunda Instancia, para finalmente acudir al Tribunal Constitucional. Con la reforma propuesta, el Amparo se interpondrá DIRECTAMIENTE ante el Tribunal Constitucional. De otro lado, a la Constitución no sólo se la viola cuando se hace algo que ella prohíbe, sino también cuando se deja de hacer algo que ella manda. La primera afectación, en el derecho comparado, se conoce como inconstitucionalidad por acción, mientras que la segunda es la inconstitucionalidad por omisión. 216


Nuestra actual Acción de Inconstitucionalidad no hace posible que se controle las omisiones en las que pueda incurrir el legislador para cumplir con los mandatos u obligaciones constitucionales. De ahí que sea preciso que se incorpore un proceso semejante, que por lo demás son de competencia del Tribunal Constitucional Portugués y también la Corte Suprema Brasileña. En esos casos, si el, Tribunal Constitucional advirtiera que una omisión de legislar es inconstitucional (el proceso de regionalización, por ejemplo, en la actual Constitución), daría un plazo razonable (1 ó 2 legislaturas ordinarias) para que el Legislador cumpla con el mandato constitucional. Por último, sería conveniente incorporar en nuestro ordenamiento jurídico la cuestión de inconstitucionalidad. En nuestro actual modelo de justicia constitucional, tanto el Tribunal Constitucional como el Poder Judicial tienen competencia para declarar la inconstitucionalidad de una norma, aun cuando los efectos de su decisión sean distintos. El problema que se presenta con esta forma de justicia constitucional, es que entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional se pueden presentar graves conflictos en la interpretación de la Constitucional. De ahí que en toda Europa, se haya previsto que el Juez no aplique la Ley inconstitucional, sino que, en caso de duda, la somete al Tribunal Constitucional a través de lo que se llama CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. Probablemente una solución semejante podría ser muy radical, y salirse de lo que es toda una tradición. Sin embargo, sería descabellado pensar en una fórmula en virtud de la cual cada vez que un juez no aplique una Ley, al mismo tiempo tenga que someterla al Tribunal Constitucional. Las ventajas serían más grandes que los problemas, por las siguientes razones: (i) Se despolitizaría la controversia que se suscita cada vez que se interpone una Acción de Inconstitucionalidad. En efecto, por efecto del plazo para interponer dicho proceso (6 meses después de la promulgación de la Ley), el Tribunal Constitucional normalmente termina siendo una tercera cámara, donde acuden las minorías parlamentarias para traerse abajo leyes aprobadas por las mayorías. Esto mina la autoridad del tribunal, porque no es que se judicialice la política, sino que termina politizándose la justicia. (constitucional) (ii) Con esta propuesta, la legitimación política (actualmente existente) se convertiría en una legitimación jurídica, pues no son órganos políticos los que someterían el problema de constitucionalidad al Tribunal, sino órganos jurisdiccionales. (iii) Con ello, además, se traería abajo los efectos del artículo de la LOTC por virtud del cual pasados los 6 meses para interponer la demanda de inconstitucionalidad, ya no hay forma de que se declare inconstitucional. algo así como que una Ley inconstitucional queda convalidada por efectos del transcurso del tiempo, lo cual es 217

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simplemente inadmisible. Con la fórmula propuesta, dicho plazo sólo cerraría la legitimidad política para acceder al Tribunal Constitucional, pero mantendrá siempre abierta la posibilidad de que con fines estrictamente jurídicos, se pueda analizar la constitucionalidad de las leyes. (iv) Asimismo, es de advertir que cuando un juez no aplica una Ley inconstitucional, ello no es garantía de que en otro caso semejante, el mismo juez u otro, no pueda considerar lo contrario. Precisamente esta disfunción del modelo ha llevado a la doctrina más autorizada a sostener que afecta el principio de igualdad y genera inseguridad jurídica. Incluso, en atención a estos problemas, en los Estados Unidos (país donde se originó el modelo), la Corte Suprema ha introducido el principio de STARE DECISIS, por virtud del cual, a fin de evitarlos, cuando ella no aplique una ley inconstitucional, las demás instancias del mismo Poder Judicial se encuentran en la obligación de seguir las pautas establecidas por la más alta instancia judicial. A fines del siglo XX, el Perú sigue siendo una nación en formación, tal como lo aseveró Jorge Basadre. El desafío en todo caso en sumamente claro porque a cada una de las instituciones tutelares de la Patria, les corresponde actuar con responsabilidad y con aplicación de la normatividad constitucional. Nosotros debemos tener a cada instante presente al Perú como destino, al Perú como futuro, al Perú como fuente de justicia, al Perú como una razón para vivir y como supremo compromiso para actuar. Pero para que se realice el Perú que anhelamos es necesario formar al hombre peruano desde su niñez, en la primaria, secundaria y la universidad al objeto que pueda ejercer plenamente sus derechos ciudadanos. De allí el imperativo requerimiento de una coherente Política Cultural que tenga en cuenta el Replantamiento del Sistema Educativo Peruano. De nada sirve una Constitución si no se cumple, de nada sirve que en suma los ciudadanos tengan derecho a elegir y ser elegidos cuando en realidad no tienen ninguna formación cívica ni convicciones democráticas. La escuela primaria con el curso de Educación Cívica no logra cimentar a un ciudadano capaz de ejercer o reclamar sus derechos. La secundaria, tampoco forma la conciencia de los jóvenes respecto a la Constitución del Perú. La Universidad Peruana, salvo en el curso de Derecho Constitucional, da sólo una visión general del Derecho. Por esa razón, para que el Perú tenga instituciones y agrupaciones políticas democráticas sólidas, habrá que replantear el Sistema Educativo, para que las futuras generaciones estén compuestas por ciudadanos que respeten y hagan respetar la Constitución.

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LAS INFRACCIONES CONSTITUCIONALES Y LEGALES QUE RESULTARÍAN DE LA ABROGACIÓN DE LA LEY No. 20530* El Texto aprobado por el Congreso de la República en Primera Legislatura Ordinaria derogando la primera Disposición Final de la Constitución Vigente, con el evidente propósito de privatizar la Seguridad Social y posteriormente derogar la Ley 20530, ha sido consecuencia de una prolongada campaña que ha desinformado tanto a la opinión pública como al propio Congreso de la República, afectando los derechos adquiridos de los pensionistas que prestaron, en la mayoría de los casos, treinta o cuarenta años de servicios condenándolos no a vivir sino a sobrevivir en la miseria, es decir a una muerte lenta. Con ese propósito se han invocado argumentos que no resisten el menor análisis, aunque para ello se pretende infringir expresas disposiciones constitucionales y legales. Por ejemplo, se ha difundido insistentemente que el Presupuesto Nacional es consumido en proporciones considerables por las pensiones que tiene que pagar el Estado a los pensionistas de las leyes No.19990 y 20530. No obstante omiten informar que esos desembolsos no constituyen patrimonio del Estado sino de los pensionistas, ni que los gobiernos sucesivos han malversado los aportes de los pensionistas, incorporándolos al Presupuesto General de la República, para equilibrarlo, en lugar de haber constituido el Fondo Intangible y Capitalizable que manda la Ley, lo que hubiera permitido atender con holgura las pensiones legítimamente adquiridas. De otro lado, pretenden hacer creer que reduciendo las pensiones que superan los S/10,000.00 a límites realmente increíbles será posible aumentar las pensiones más reducidas. Tal planteamiento como es obvio, no aliviará en forma alguna los considerables desembolsos que tiene que hacer el Estado para atender las pensiones.

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Publicado en Revista Imagen N° 158, año 2004.

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Además, según cálculos efectuados por la auditoria de los pensionistas, si se procediera en la forma que se deja señalada le correspondería a cada pensionista la cantidad de S/ 4.34; de tal suerte que este argumento tampoco es susceptible de ser invocado. Lo que debería hacer el Estado es homologar las pensiones como lo manda la Ley y lo establecido en el Tribunal Constitucional. Así mismo, se ha difundido que resulta escandaloso que existan pensiones de S/.30,000.00 y de S/. 35,000.00, pero se silencia que sólo son 40 las pensiones superiores a S/. 10,000.00, omitiéndose señalar que la desnaturalización de la Ley No. 20530 ha sido consecuencia de Leyes que, en sentido formal han promulgado los Gobiernos de los últimos 30 años incorporando a personas que pertenecen a entidades que no tienen nada que ver con los destinatarios que los beneficios de la Ley No. 20530. Esas Leyes, como hemos señalado, son tales desde el punto de vista formal pero en realidad no son leyes de obligatorio cumplimiento, pues si bien han sido aprobadas por el órgano competente, no están dirigidas al bien común. Además, se han dictado no por la naturaleza de las cosas sino por las diferencia de las personas, contraviniendo expresamente el texto del artículo 103 de la Constitución. No es posible que esa situación se utilice para conculcar los derechos legítimamente adquiridos. También se ha expresado demagógicamente, que no es posible la existencia de pensiones sustancialmente diferentes, entre quienes perciben sumas modestas y aquellos a quienes les corresponden cantidades aceptables, omitiéndose indicar que los futuros pensionistas aportaron el 7%, el 8% y hasta el 15% de sus remuneraciones mensuales durante 30 años o más. Por consiguiente, los descuentos al trabajador que percibía S/2,000.00 han sido notablemente inferiores a la de los altos funcionarios públicos, razón por la cual es de estricta justicia que haya diferencia entre las pensiones de unos y otros. Por otra parte, se ha argumentado que los descuentos efectuados durante 30 ó 40 años de servicios no son suficientes para cubrir las pensiones que actualmente se perciben. En ningún país del mundo los descuentos efectuados a los futuros pensionistas cubren el monto de sus pensiones. Este argumento ignora que uno de los principios fundamentales de la Seguridad Social es el de la solidaridad, en virtud del cual el trabajador joven completa las pensiones de los jubilados con sus aportes mensuales y recíprocamente cuando los trabajadores jóvenes sean viejos se hará con ellos el mismo procedimiento. A todo lo expresado es preciso agregar que tampoco se ha tenido en cuenta que la propiedad es inviolable y que el Estado la garantiza y que nadie puede ser privado de su propiedad sino exclusivamente en caso de seguridad nacional o de necesidad pública declarada por la ley, tal como lo dispone el artículo 70º de nuestro Código Político. Es más, en este sentido las pensiones legítimamente 220


adquiridas tienen calidad de bienes muebles estando a lo establecido por inciso 7º, del artículo 880º del Código Civil, por lo que desconocer éste precepto legal importaría una apropiación ilícita prevista y penada en el Código Penal y además estaría violando el artículo 12º de nuestra Carta Magna que establece expresamente que los fondos y las reservas de la Seguridad Social son intangibles. Así mismo, el Estado reconoce el derecho universal y progresivo –y no regresivo– a toda persona de los beneficios de la Seguridad Social, para su protección frente a las contingencias que precise la Ley y para la elevación de su calidad de vida. Ante estas reflexiones el principio de los derechos cumplidos que puede aplicarse a las relaciones jurídicas derivadas del Derecho Civil y Comercial, es incompatible con el Derecho de la Seguridad Social, por las sólidas medidas que se acaban de señalar. Así como el Estado se preocupa de abonar puntualmente la deuda externa debe atender con el mismo celo la deuda interna que tiene con los pensionistas y que asciende a más de $20,000 millones de dólares, según los cálculos actuariales que se han efectuado. Debe pues atenderlos recurriendo a uno de los medios de financiación que utiliza tras solventar la deuda externa. Es inconcebible que los pensionistas que tienen la calidad de acreedores tengan que asumir la deuda que les tiene el Estado, lo que sería un aberración jurídica, porque como hemos demostrado esta es propiedad de los pensionistas, contrariando además el principio de la irretroactividad cuya vigencia ha hecho valer tanto el Tribunal Constitucional como la Corte de Costa Rica, estableciendo que se puede poner topes a las pensiones futuras pero no a las que actualmente se perciben. Por último, es preciso señalar que las pensiones renovables tienen por objeto defender al pensionista y por lo tanto su regulación no puede quedar al libre albedrío del Poder Ejecutivo. El costo de vida no sólo se incremente para los trabajadores que están en actividad, sino también para los trabajadores jubilados. En conclusión, las pensiones renovables que anacrónicamente se denominan cédula viva, producto de la aportación durante largos años de trabajo deben quedar intangibles y renovables. Por consiguiente, los usufructuarios de la mal llamada «cédula de los vivos», no son los pensionistas como se ha difundido en los medios sino en todo caso es la de los que ingresaron de contrabando al Régimen de la Ley No 20530, por la irresponsabilidad de los gobiernos de turno.

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EL ANTEPROYECTO DE LEY GENERAL DE TRABAJO La codificación del derecho del trabajo, entendida en su verdadero sentido, o sea, no sólo como reunión articulada de materias diversas, sino sistematizadas, formando un todo definido y orgánico, presenta muy serias dificultades, tanto por el carácter progresivo y dinámico de esta disciplina jurídica, como porque algunos de sus principios son todavía objeto de discusión. Estas dificultades fueron advertidas en el Primer Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Trujillo en diciembre último con la concurrencia de connotados juristas especializados en la materia, tanto nacionales como extranjeros, habiéndose adoptado la resolución de emprender, en primer término, la elaboración de la Ley General de Trabajo para, en una segunda etapa, emprender la obra de codificación. Este acuerdo fue el punto de partida para un intento muchas veces proyectado y sólo en esta oportunidad cumplido por la Comisión especial creada por la Resolución Suprema de 14 de enero último que encargó a las entidades representativas del pensamiento jurídico nacional la designación de los miembros que habría de cumplir con esa labor. Resulta satisfactorio comprobar que los representantes del Colegio de Abogados de Lima y de las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú, doctores Ulises Montoya Manfredi, Ricardo Nugent, Ricardo La Hoz, Hugo Piaggio y Javier Vargas, han dado cima a la tarea que se les confiara superando todas las dificultades propias de una obra de tanta envergadura que, además, debía efectuarse en un plazo angustiosamente estrecho. El Proyecto presentado por la Comisión compulsa debidamente todos los factores que intervienen en la relación de trabajo, tanto de índole individual como colectiva, y, fundamentalmente el factor humano que si bien impregna todo el ámbito del derecho, tiene especial significación en el derecho laboral por su motivación, por su teleología e, incluso, por su sistematización. 223

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El artículo primero del Título Preliminar implanta en el cuerpo legal el moderno concepto de, trabajo, al que no puede refutarse ya como un simple objeto jurídico, sino como una proyección total de la personalidad, investido de las notas de dignidad, integridad y libertad como valores eternos e intangibles. Al mismo tiempo, hace referencia a los principios filosóficos y políticos que consideran las relaciones jurídicas con un sentido profundo de interés colectivo que se orienta hacia el bien común que el Estado representa. En los doce títulos, subdivididos en capitules y en sus cerca de seiscientos artículos, el anteproyecto ordena y sistematiza toda la legislación vigente y otorga jerarquía legal a instituciones no reconocidas en nuestro ordenamiento legal; amplía en muchos aspectos el campo de los beneficios sociales, y al dar categoría jurídica al derecho de huelga, así como a muchos institutos propios de las relaciones colectivas del trabajo los somete a las normas reglamentarias correspondientes. Desde el punto de vista de la sistemática, destaca el adecuado ordenamiento de las materias y su acertada distribución, que permite el fácil manejo del instrumento jurídico. En cuanto a su contenido, se encuentra normado todo lo que forma arte de nuestro Derecho Laboral, a excepción de los Seguros Sociales, que corresponden al campo de la seguridad social, y la tramitación de las reclamaciones individuales, que no habría sido oportuno tratar por encontrarse en proceso de reforma la Ley Orgánica del Poder Judicial que propicia la incorporación de todos los fueros privativos, a excepción de la justicia militar, dentro de dicho poder del Estado. En muchos aspectos, el Ante Proyecto amplía el campo de los Derechos del Trabajador, como ocurre con los accidentes del trabajo y las enfermedades profesionales, respecto a los que se supera la doctrina del riesgo profesional para considerarlos como formando parte de la seguridad social. Se propugna la reparación de la gran invalides, que da derecho al trabajador a percibir el íntegro del salario anual si, como consecuencia del accidente queda inhabilitado no sólo para trabajar sino para valerse por si mismo en la atención de sus necesidades. Se obliga a la renovación de los aparatos de prótesis. Se impone la obligación de hacer desaparecer las huellas de cicatrices que alteren o deformen la imagen del trabajador, si ello fuera posible. Se amplía el riesgo por accidente al caso en que el trabajador sufra lesiones o la muerte mientras se dirige al centro de trabajo en vehículos de propiedad de esta. En el campo de las retribuciones salariales se recoge el principio de la igualdad del salario, sin distinción de raza, sexo, o nacionalidad. Se reconoce el derecho al salario familiar, que cubra las necesidades del trabajador y de su familia. Se establece la obligatoriedad del pego de sobretiempo en todos los casos en que se trabajé en horas extras. Como es sabido, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido 224


que el pago de ellas sólo procederá cuando esta convenido por las partes. El Anteproyecto no solo hace obligatorio dicho pago en todo casó en que, se hayan prestado los servicios sino que los bonifica con una sobretasa de 25% y considera, además, sobretiempo, no solo el que excede la jornada legal de 8 horas, sino el que sobrepasa la jornada normal del centro de trabajo, o sea, que si éste fuera de siete horas, se reputa sobretiempo el que exceda dicho lapso. Respecto al retiro de los obreros del centro de trabajo; se suprime la limitación que impide el retiro sin sujetarse a los porcentajes y en periodos señalados en las normas pertinentes. En el campo de las relaciones colectivas en Anteproyecto aborda todos los diversos aspectos de este orden de relaciones, desde la organización de los sindicatos hasta la solución de los conflictos, pasando por todas las etapas de la negociación colectiva. Se reconoce la huelga como un derecho de los trabajadores. Se proveen los órganos necesarios para la solución de los conflictos, mediante los Tribunales Arbitrales voluntarios. Se atiende a la solución de aquellos conflictos que afectan servicios esenciales de la colectividad, que comprometen la salud o la vida de la población, como son los servicios en hospitales, agencias funerarias, plantas de energía eléctrica y de agua potable, mediante intervención de Tribunales formados con representación de empleadores, trabajadores y un miembro del Poder Judicial, como garantía de independencia e imparcialidad. La reglamentación de la huelga está admitida en todos los ordenamientos jurídicos que reconocen este derecho del trabajador; y ello no puede ser de otra manera, pues para que en el orden legal de un Estado los actos de voluntad produzcan efectos jurídicos es indispensable que el acto reúna los requisitos de fondo y de forma previstos en la ley. La idea de derechos absolutos al margen del orden jurídico está definitivamente descartada. Los conflictos entré el capital y el trabajo deben resolverse por procedimientos jurídicos. Los requisitos de fondo consisten en la creación del equilibrio entre los factores de la producción y en la armonía de los derechos del capital y del trabajo; los requisitos de forma, que se cumplan las formalidades legales, antes de la suspensión de las labores; y además, un requisito de mayoría que se pronuncie a favor de la huelga. De otro lado, en el período anterior a la huelga, debe buscarse, por todos los medios, la conciliación de los intereses en pugna. En cuanto a la intervención del Estado, en su momento, se justificó porque el interés social, que es el interés de todos, está por encima de los intereses particulares. El jurista faltaría a su deber de hombre de derecho si olvidara que el bien de todos que el Estado representa, es la ley jurídica fundamental que, en definitiva, esta orientada hacia la Justicia. El Anteproyecto de Ley General de Trabajo satisface todas las exigencias, tanto desde el punto de vista de los principios que le sirven de fundamento medular, como las de una buena técnica jurídica. Pondera y equilibra situaciones, avanza en 225

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aquellos campos de la infortunística laboral, donde se hace más necesario acudir en apoyo del trabajador, y reconoce los derechos a la justa retribución, comprendiendo el salario familiar y el pago de sobretiempos; inviste de carácter legal el extremo recurso de la huelga, pero lo reglamenta y tiene presente, en todo caso, el interés general de la colectividad. En suma, significa un positivo progreso que prestigia a sus autores y que contribuirá, llegado el momento, a mejorar notablemente nuestro ordenamiento legal150.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS151 Comisión encargada de la redacción del Ante-Proyecto de la Ley General de Trabajo, creada por Resolución Suprema N° 014 de 18 de enero de 1963 y cuyos miembros fueron designados por el Colegio de Abogados de Lima y por las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica del Perú, ha terminado su labor contenida en el Ante-Proyecto adjunto. Culmina así la Iniciativa aprobada en el Primer Congreso Nacional de Trabajo y de Seguridad Social celebrado en Trujillo el año próximo pasado y que acogió el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas, creando la Comisión y facilitándole personal auxiliar idóneo. Pese a la vastedad de la materia y a lo angustioso del plazo para cumplir su labor, la Comisión ha podido terminarla en el término señalado. Las circunstancias anotadas y el hecho de que el Proyecto de Ley General es el punto de partida del Código de Trabajo, explican que no se hayan introducido las modificaciones sustanciales en determinados aspectos de las relaciones de trabajo que se vinculan con la previsión o seguridad social. Por lo demás, las observaciones y comentarios que ha de suscitar el Proyecto servirán para salvar omisiones, mejorar su sistemática, rectificar errores, en que puede haberse incurrido, y, que necesariamente, contribuirán a su perfeccionamiento.

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Nota Editorial de la Revista Del Foro, órgano del Colegio de Abogados de Lima, 1963. Presentado por la Comisión Especial creada por la Resolución Suprema 014 de 18 de enero de 1963 presidida por el Dr. Ulises Montoya Manfredi, representante del Colegio de Abogados de Lima; Dr. Ricardo Nugent y Dr. Ricardo La Hoz, representantes de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Dr. Hugo Piaggio y Javier Vargas, representantes de la Pontificia Universidad Católica; actuando como en Dr. Rubén Valenzuela Solari, funcionario de la Dirección de Asesoría Técnica del Ministerio de Trabajo en su calidad de Secretario de la Comisión.

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Las labores de la Comisión se han visto facilitadas por los valiosos esfuerzos realizados en orden a la sistematización de nuestra legislación laboral, debidos, unos a la iniciativa privada como las de Chávez León, Vigil, Elias Aparicio y González Rosal, Ramírez Otárola, la inédita de Norman King, las de sistematización de Ferrero y Scudeilari; y otras, a la iniciativa oficial, como los proyectos de Código de Trabajo de 1950 y 1952, y la sistematización de enero del año en curso, preparados todos bajo la dirección del experto funcionario del Ramo, doctor Guillermo González Rosales. Asimismo, la Comisión ha tenido a la mano el Código internacional de Trabajo, así como la legislación extranjera de la materia y los proyectos y memoranda que le remitiera la Asociación Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social. El examen de este abundante material de trabajo y la confrontación del derecho laboral peruano con el extranjero ha sido realizado dentro del propósito de fijar en un todo armónico las pautas que sirvan para colocar en sus justos límites a los derechos y obligaciones de las partes directamente interesadas en la relación de trabajo, teniendo en cuenta, al mismo tiempo, los intereses generales de la colectividad. La obra de sistematización o codificación de determinada disciplina jurídica corresponde a ciertas etapas históricas de su evolución. Son los períodos de madurez en que se revelan plenamente sus características esenciales contenidas en los principios que le sirven de sustento y cuyas formas, cada vez más numerosas y de más vasto alcance, demuestran la existencia de formas esenciales de convivencia, inspiradas por nuevas concepciones de la vida, que reclaman la constitución de un Sistema orgánico de leyes especiales. El concepto actual del trabajo Tiene una significación categórica que el derecho clásico desconoció. Pese a su alto grado de desarrollo, el derecho romano, muchas de cuyas instituciones mantienen su vigencia, no dio al contrato de trabajo configuración propia. Sólo concibió el trabajo como una forma de relación familiar o dentro del concepto de propiedad o como una forma de locación de servicios. El régimen corporativo de la Edad Media fue también influenciado por la relación cuasi-familiar entre maestros, oficiales y aprendices. El edicto de Turgot de 1776 y la Ley Chapelier de 1791, que propusieron término a las Corporaciones, abrieron las puertas a una nueva etapa de transformación económica, jurídica y social. Empero, la proclamada libertad de trabajo no dio solución a los anhelos y aspiraciones de la clase trabajadora porque las doctrinas económicas entonces en boga la pusieron a merced de un frío y materialista juego de intereses, provocando una situación que se agudizó con el desarrollo del maquinismo, la aglomeración 227

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de los trabajadores en las ciudades y, en general, con todas las consecuencias de la revolución industrial. Advertida la existencia de una notoria desigualdad económica, desacorde con la proclamada igualdad política, que en muchos casos originó graves conflictos sociales, comenzaron a surgir las distintas concepciones encaminadas a mejorar la situación de los trabajadores, que habrían de cristalizar en las leyes de protección del trabajo que comenzaron a dictarse en Europa, donde el desarrollo industrial creaba las condiciones propicias a los conflictos laborales. Las nuevas doctrinas jurídico-sociales buscaron los fundamentos de sus postulados en distintas concepciones, que alcanzaba hasta la naturaleza íntima del hombre. La corriente espiritualista se inspiró, sustancialmente, en el aliento imperecedero del cristianismo, que elevó la existencia humana a su más alto grado de dignidad, y que la Iglesia Católica ha mantenido invariablemente en su doctrina social. El humanismo jurídico, sin afiliarse a una posición determinada, tiene como visión fundamentarla dignidad de la persona humana y concibe derecho del trabajo como un derecho del hombre aun existencia digna. Bajo el impulso de los más diversos factores se inicia la marcha acelerada de la legislación laborar, que va adquiriendo caracteres propios y definidos y va penetrando a tal punto en la conciencia social que puede afirmarse sin exageración que actualmente es la disciplina jurídica que despierta mayor interés por su profundo contenido humano, habiendo alcanzado caracteres de universalidad en la Carta Internacional de Trabajo y en la Declaración de Filadelfia de 1944, y gracias a la acción perseverante de la Oficina Internacional de Trabajo. En nuestro país, el derecho de trabajo adquirió carta de ciudadanía con las leyes de, accidentes de trabajo y de mujeres y menores con las que se colocó al Perú en la vanguardia de las Legislaciones de América. Más tarde se abriría para los empleados el campo de la legislación social, y, posteriormente, se introduciría el sistema de la previsión y la seguridad social. Las universidades, atentas a los signos de los tiempos nuevos, crearían las primeras cátedras; los tribunales conocerían de estos problemas; los estudiosos lo divulgarían en sus textos, los abogados los destacarían en sus alegatos polémicos; las agrupaciones obreras los invocarían en le defensa de sus derechos y para el logro de sus aspiraciones y los funcionarios del Ramo de Trabajo, en forma paciente y casi anónima, en una labor muchas veces no interrumpida por el tiempo ni la fatiga, irían construyendo el derecho laboral peruano. La obra de codificación viene a señalar una nueva etapa que, necesariamente tiene que hacerla estimativa de lo ya realizado y, al mismo tiempo, debe tomar ese cuenta los progresos realizados, la condiciones reales de los, trabajadores y las posibilidades, económicas de las empresas, asís como las repercusiones en toda la vida social y económica de la nación, sin descuidar los principios sociales y éticos para situarlos en el orden jerárquico que les corresponde, pues en el campo del derecho del trabaje, como ha expresado Cabanellas, aparecen ciertas relaciones de 228


contenido moral, quizás tan fundamentales en el presente como las de índole económica. Las leyes sustantivas y los Códigos serán así, no el fruto de una especulación intelectual sino la expresión de una época; no él resultado de un artificio jurídico, sino objetivación de modos de sentir y de querer: vida humana objetivada, como lo afirma Recancés, Sichés. El Proyecto consta de un Título Preliminar y 12 Títulos, algunos de ellos divididos en Capítulos. El orden que preside la distribución de las materias tiene su fundamento en el espíritu supra-contractural que caracteriza el derecho del trabajo. Las disposiciones preliminares determinan la dogmática jurídica en cuanto este campo de las relaciones intersubjetiva está basado en una concepción filosófica y política de la cual extrae su significado concreto. Ellas son el sustento de esta legislación, los principios que han de permitir una aplicación concordante de la jurisprudencia y de la ley y que sirven como criterio orientador para colmar, vacíos o disipar dudas en la aplicación de las normas específicas o concretas. En este punto la Comisión ha seguido les enseñanzas de las nuevas técnicas de codificación que reconocen la importancia del Titulo Preliminar en los Códigos o Leyes Orgánicas, siguiendo el principio lógico de exponer, en primer término, las reglas directrices, que informan el contenido de todos los preceptos. Se han incorporado en el Título Preliminar los principios que inspiran el desecho del trabajo, contenidos en las declaraciones de carácter internacional, que se han mencionado, y que reflejan las aspiraciones de mejoramiento social de nuestros días, así como aquellas disposiciones constitucionales que tienen vinculación directa de esta materia o que permiten el desenvolvimiento de la legislación laboral y de las relaciones que ella regula. El artículo 1º de este Título comienza por establecer el concepto del trabajo, al que se asigna la más alta significación social, que implícitamente rechaza la noción de mercancía imperante dentro de una concepción definitivamente superada. La fórmula empleada encierra los aspectos humano, social, económico, jurídico y moral del trabajo, considerándose en ella no solo el interés de las partes sino su proyección hacia la colectividad. Se destacan sus aspectos de derecho y deber, como medio de satisfacer dignamente las necesidades humanas y como obligación cuya utilidad social se orienta al beneficio de la sociedad. La satisfacción en forma digna de las necesidades de la persona humana lleva consigo los conceptos de bienestar, seguridad, libertad, plenitud de empleo, elevación de nivel de vida, salarios suficientes para el trabajador y su familia; en suma, el reconocimiento del derecho del hombre no sólo a vivir, sino a vivir dignamente, como lo expresa De la Cueva. 229

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Los artículos II, III, V y XIII, tienen su fuente en la Constitución del Estado, la que se inspiró en las declaraciones referentes a principios laborales, que, desde la Constitución de Weimar empezaron a adquirir carácter constitucional. Ellas constituyen normas rectoras en las relaciones de trabajo y, por tanto, deben estar inscritos en el pórtico de la legislación de la materia, precisándose sus alcances específicos en referencia a este orden de relaciones, como ocurre tratándose de la libertad sindical, que se basa en el derecho a la libre asociación y que ha de encontrar su desenvolvimiento concreto en el Título IX del Proyecto. Todas las cláusulas sociales y económicas que figuran en el Título Preliminar, incorporadas en las Cartas Políticas, destacan una modificación de conceptos, pero su ubicación debe efectuarse en los cuerpos legislativos fundamentales del derecho laboral. Los límites personales, espáciales y temporales para la aplicación de la ley están también considerados en este Título. Los primeros significan que las reglas de derecho de trabajo se aplican a todos los trabajadores y a los empleadores, sean estos personas naturales o jurídicas, cualquiera que sea el objeto y fines de éstas, según se establece en el artículo VII, salvo lo dispuesto en el numeral siguiente con referencia al Estado. Hay, pues, en este caso una limitación «ratione personae» impuesta por aplicación de las normas del Derecho Público. El ámbito territorial es también considerado en cuanto la ley solo tiene aplicación dentro de él, tanto para los nacionales como para los extranjeros con las excepciones especialmente previstas. Asimismo, la aplicación de la ley en el espacio hace referencia a la validez de los contratos celebrados con trabajadores nacionales para ser empleados en el extranjero y viceversa, que encuentran su desarrollo en los artículos 8, 9, 10 y 11 de las Disposiciones Generales del Título Primero. Como principio se impone la regla «locus regit actum» que significa que cualquiera que sea la nacionalidad de las partes, la ley del lugar fija las formalidades extrínsecas de los actos jurídicos. El límite temporal significa que la ley entra en aplicación desde el día en que se le pone en vigor, o sea, que disponiendo las leyes para el futuro, las nuevas disposiciones regulan relaciones jurídicas existentes desde antes de su promulgación. En este supuesto no existe la retroactividad sino la aplicación inmediata de la ley. En muchos casos, en la legislación laboral la retroactividad no implica la fijación de un nuevo derecho sino la ratificación o extensión de uno ya existente, salvo lo que expresamente disponga la ley. El problema del conflicto de leyes laborales se resuelve por la fórmula del edículo X que decide la cuestión en, favor del trabajador, a menos que se trate de conflicto con una disposición constitucional, la que tendría prevalencia por razón de jerarquía. 230


El principio «pro-operatorio» o de aplicación de las disposiciones más favorables al trabajador, derivado del concepto de la legislación protectora o tuitiva que se reconoce a estas leyes, no se reduce únicamente al conflicto de leyes entre sí, sino que se extiende a todas las disposiciones laborales, al punto que si por pacto o convenio se establecen condiciones mas favorables al trabajador, rigen éstas, sin que se entiendan modificadas por nuevas leyes, salvo que expresamente lo dispusieran. A estos conceptos responde el Artículo X. Los artículos IV y VII destacan el carácter irrenunciable de los derechos otorgados al trabajador en su calidad de tal y señalar la nulidad ipso–jure de los actos que impliquen disminución o renuncia de estos derechos. Se reconoce, así, el carácter de disposiciones de orden publico que ostentan estas normas. El mismo artículo VII se inspira en el principio de la Imperatividad en cuanto las normas se aplican a todas las personas que se encuentran ligadas por una relación de subordinación respecto a un empleador, eliminando, así, el criterio subjetivo de clase que predomino en las primeras etapas de la relación laboral, cuando la legislación sólo tutelaba a determinada clase de trabajadores —primero a los obreros industriales, después a los empleados de comercio—, y que hoy se ha extendido a toda persona que realice un trabajo en condiciones de dependencia o como parte directamente vinculada a una organización industrial o comercial, cualquiera que sea la actividad que se desempeñe, tanto intelectual como manual. No es, pues, hoy una legislación de clase, sino una legislación social. Su campo de acción es cada día más dilatado y extenso. Aún cierta clase de trabajadores independientes o profesionales están regidos por este derecho, no ya desde el punto de vista de las relaciones contractuales, sino de la influencia general de la justicia social. La imperatividad del derecho laboral se justifica también porque garantiza al trabajador un mínimo de derechos necesarios para la defensa de su salud y de su vida, sin que puedan dejar de aplicarse las cláusulas contractuales que otorguen mayores derechos que los que la ley confiere. La libertad de contratación resulta, así, limitada a fin de asegurar a los trabajadores un mínimo de derechos indispensables para el desenvolvimiento de su personalidad individual, que es uno de los fines sociales que persigue el Estado. Siguiendo el orden de las normas, en cada uno de los títulos de que consta el Proyecto se han instalado las disposiciones generales, que junto, con los del Título Preliminar sonde gran importancia hermenéutica y vienen a ser cómo integrantes de las llamadas «normas institucionales» de protección del trabajo. Son, según se ha expresado, los valores constantes de la legislación del trabajo individual o colectivo, que se consideran mandatos imperativos de la ley, mientras que los elementos variables que se insertan en los contratos dependen de la voluntad de las partes. 231

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El Título Preliminar termina señalando los alcances de las locuciones con que se designan los elementos personales y materiales que intervienen, fundamentalmente, en la relación de trabajo, como son: «Autoridad», «Empleador», «Trabajador», «Centro de Trabajo», «Remuneración», haciendo una última distinción entre los trabajadores; según sean empleados u obreros. La Comisión ha considerado, al respecto, que si bien el moderno derecho laboral tiende a igualar a todos los trabajadores en sus derechos y deberes, no podía actualmente prescindir de señalar las diferencias entre empleados y obreros, puesto que en nuestro régimen legal vigente se han establecido diferencias no sólo en el campo estrictamente laboral sino también en el de la previsión social. El Título Primero, referente al contrato individual de trabajo, se inicia con el Capítulo de las Disposiciones Generales que precisan, en primer término, su concepto, destacando los elementos propios de esta figura jurídica, que es el eje sobre el cual gira el derecho del trabajo. Se le asigna carácter que le corresponde como categoría autónoma y diferente del derecho civil. Asimismo, se distingue el acto de celebración del contrato con el comienzo de la prestación de servicios. Se declara la obligación de prestar el servicio en forma personal por parte del trabajador, y se fijan las reglas de la capacidad para la celebración del contrato, en referencia a las mujeres y las menores. En relación a la iniciación de a prestación de servicios y a la oportunidad para comenzar a gozar de los beneficios sociales se fijan los alcances del periodo de prueba. La contratación del personal extranjero ha merecido especial consideración, no sólo en lo referente a la proporción en que ellos deben ser considerados, sino también en los casos en que dicho personal se encuentra en el país contratado previamente y se pretendiera por otro empleador utilizar sus servicios. La Comisión ha considerado, igualmente, el caso de los trabajadores peruanos o que laboren fuera del país, y ha establecido las garantías en resguardo de sus derechos. Se regulen, asimismo, los distintos aspectos que reviste la contratación mediante intermediarios y se precisa la figura de los contratistas independientes, estableciendo las normas que aseguren, en todo caso, el derecho de los trabajadores. Dentro de este mismo propósito de poner a cubierto el derecho social de los trabajadores, se han incorporado las disposiciones que establecen que en casos de venta, traspaso, fusión de negocios, los trabajadores conservan sus derechos frente al nuevo principal, a menos que se abone los derechos que les corresponda. Finalmente, se señala el plazo dentro el cual debe ser abonado a los trabajadores el importe de sus beneficies sociales y el de Prescripción de la acción para ejercerlos. 232


Respecto a las formas de contratación y al plano de duración del contrato se acepta que éste pueda ser celebrado verbalmente o por escrito, salvo los casos en que se imponga la forma escrita. Se establecen los datos que deben contener el contrato, si fuera escrito. Se señalan las causas de nulidad de determinadas estipulaciones y se precisan los efectos del transcurso del tiempo en relación a los contratos, según sean de duración determinada o indeterminada. El Título Primero concluye con el Capítulo en que se señalan los derechos y obligaciones de las partes contratantes, en forma detallada, dejando abierta la posibilidad que se imponga por la Ley otras obligaciones, diversas a las específicamente señaladas en esta ley u otras sobre trabajo.

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El Título Segundo atañe a lo que podría ser la dinámica del contrato, esto es el desarrollo de la relación laboral en el tiempo, por lo que dicho Titulo se denomina «Horas de Trabajo». En el se comprende lo referente a la jornada de trabajo, el horario de verano, a los descansos y a las vacaciones. Se establece el criterio para definir la jornada diurna y la nocturna y se fijan los límites de cada una de ellas; se obliga a la publicidad de los horarios como medio de procurar el control de su cumplimiento; se establecen los límites máximos de trabajo en referencia a la distinta condición de los trabajadores; los casos de exclusión de estos límites y aquellos casos de excepción en que puede superarse la jornada legal. El régimen de los días de descanso está contenido en el Capítulo III de, este Título, así como la indicación de los días en que puede laborarse en esas oportunidades. En cuánto al régimen vacacional de que se ocupa el Capítulo IV, la Comisión ha incorporado, sistematizándolas, las disposiciones legales y reglamentarias en vigor, precisando los efectos que sobre este beneficio tiene el retiro voluntario y la despedida del trabajador. Se establece el modo de computar el beneficio en referencia a los trabajadores retribuidos con remuneraciones variables. Asimismo, se aclara lo que se entiende por «triple remuneración» a pagarse al trabajador en el caso que no hubiera gozado del beneficio. Del mismo modo, se incorporan las reglas que garantizan el cumplimiento del otorgamiento del beneficio.

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El Título Tercero regula el sistema de remuneraciones, precisando el concepto de ellas en cuanto comprende las prestaciones a cargo del empleador que sean de libre disposición del trabajador. La fijación del monto de la remuneración queda librada a convenio de, las partes, pero se fijan los topes mínimos y la forma de establecerlos. El plazo para el pago de las remuneraciones; el lugar en que debe efectuarse; la valorización de las prestaciones en especies con fines de alimentación y la obligatoriedad que estos datos se indiquen en el Libro de Planillas que debe llevar todo empleador, así como la posibilidad de que se sustituyan los libros de planillas, integran el contenido de este Titulo. 233

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Especial cuidado se ha puesto en lo referente a las remuneraciones mínimas, dentro de cuyo concepto debe tenerse en cuenta que no solo debe cubrir las necesidades personales del trabajador, sino también las de de familia. Se abre, así, la vía para que este aspecto sea objeto de consideración por la Comisión Nacional de Salario Mínimo vital, teniendo en cuenta que la retribución debe satisfacer no solo las necesidades personales del trabajador, sino las de su familia, puesto que las necesidades personales y las familiares vienen a ser un todo cuanto hay que cubrir los gastos de las personas que dependen del trabajador. El capítulo en mención prevé los distintos supuestos de fijación del salario mínimo en relación con las circunstancias propias de la relación laboral. Existiendo una Comisión de Salario Mínimo Vital, la Comisión ha considerado que es de su incumbencia señalar las pautas a seguir para la fijación de las remuneraciones en referencia. El Capítulo III de este Título, se ocupa de las remuneraciones por trabajo extraordinario y se inicia con el artículo que precisa el concepto de remuneración extraordinaria, contraponiéndolo a lo que se refuta como remuneración de la jornada legal, contractual o la establecida en el respectivo centro de trabajo. Asimismo, se excluyen en forma expresa del concepto de labor extraordinaria determinados supuestos en que pueden desempeñarse labores fuera de los límites de tiempo que corresponde a la jornada normal. El salario dominical es tratado en el Capitulo IV de éste mismo Título, que precisa su carácter de estímulo a la asistencia y premio al eficiente rendimiento en el trabajo. Se indica que este es un beneficio que sólo corresponde al obrero, no al empleador, y se establecen las normas para su obtención en diversos supuestos. Asimismo, se señalan las excepciones para la procedencia del goce y el modo de fijar su importe. Los Capítulos V, VI y VII, incorporan las disposiciones pertinentes a esta clase de remuneraciones, haciendo la diferencia en cuanto a empleados y obreros, de acuerdo con la legislación vigente.

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El Título IV, sistematiza las reglas referentes a la suspensión del contrato, señalando las causales respectivas, así como los efectos que derivan de la suspensión y la inferencia del caso fortuito i la fuerza mayor en relación con la continuidad ce la relación laboral.

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El Título V consta de un solo capítulo y se refiere a la terminación del contrato, estableciendo las diferencias en los casos de Contratos a Plazo Determinado o Indeterminado y según se trate de Empleados u Obreros. Se mencionan las causas que justifican la despedida, de acuerdo con la legislación vigente, y los efectos del aviso, señalándose cual debe ser el comportamiento de las partes durante el plazo de despedida. 234


___________________ El régimen de las compensaciones, indemnizaciones, del seguro de vida y de la jubilación son materia del título VI. Todos los distintos aspectos considerados sobre la materia y que están regulados en la legislación vigente han sido incorporados en el Proyecto, estableciendo la diferencia de determinados beneficios según se trate de empleados u obreros, ya que en la actualidad están sujetos a distinto régimen sobre el particular. El criterio para fijar las compensaciones, el modo de computar el beneficio en los casos de remuneración a sueldo y comisión, los efectos de la reducción de las remuneraciones en relación con los beneficios compensatorios, y los casos de pérdida de los beneficios de la compensación están tratados en forma sistemática.

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Los distintos regímenes especiales referidos a ciertas relaciones de trabajo se han considerado en el título VII, concerniente al trabajo de mujeres y menores, trabajo a domicilio, trabajo marítimo, trabajo agrícola, trabajo de construcción civil y trabajo de aprendizaje. Dada la condición especial de la mujer y de los menores, la legislación laboral mostró desde los primeros momentos especial preocupación para establecer las normas protectoras en los distintos momentos de la relación laboral, tanto al formarse en contrato, al desenvolverse, como al finalizar. Las reglas de trabajo marítimo en el contrato de embarque como en la industria de pesca se han limitado a muy contadas disposiciones, remitiéndose a lo dispuesto en el Código de Comercio, Reglamento de la Marina Mercante y el Reglamento de Industria de la Pesca, siendo de hacer notar que el trabajo de la industria de pesca si adopta la forma de contrato de trabajo queda sujeto a las disposiciones de la presente Ley, en lo que sean de aplicación. El trabajo agrícola no ha sido considerado en sus aspectos especiales por cuanto está en proceso de elaboración todo el conjunto de normas que en forma orgánica tratará de la materia agrícola. Esto no obsta, desde luego la aplicación de las reglas generales contenidas en esta Ley y en la de Yanaconaje, según se expresa en el Proyecto.

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La Comisión ha puesto especial esmero al tratar de los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales de que se ocupa el Título VIII. Los aspectos de la infortunística labor fueron considerados por primera vez en el Perú en la Ley Nº 1378 de 20 de enero de 1911, que constituyó un notable avance para su época al incorporar la teoría del riesgo profesional que obligó a los empresarios a reparar los accidentes sufridos por sus trabajadores en el trabajo o con ocasión directa de él, sin necesidad de acreditar la culpa del empresario exigida por la Ley Civil. Sin embargo, esta Ley resultó con un campo de acción limitado a los accidentes que pudieran ocurrir a determinado número de trabajadores a consecuencia 235

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del manejo de máquinas en los centros de trabajo precisando taxativamente en el texto legal, dejando al margen considerable número de trabajadores que quedaron privados de los alcances de esta legislación. La Doctrina del riesgo profesional cumplió importante cometido en su tiempo. Hoy podemos considerarla como una posición intermedia entre la vieja teoría civilista de la culpa y la actual teoría de la seguridad social o de riesgo social, que preconiza la reparación de los accidentes de trabajo sin considerar la naturaleza de la industria o la actividad del empresario, tal como se advierte en la fracción 14 del artículo 123º de la Constitución de México. De acuerdo con estos principios, la comisión ha estimado que deben repararse por los daños que origina todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca una lesión orgánica o perturbación funcional, permanente o pasajera, independientemente de la actividad del empresario, salvo que haya sido provocada intencionalmente por la víctima o debido a fuerza mayor extraña al trabajo. Como resulta indemnizable en accidente ocurrido con ocasión del trabajo, sea considerado como tal al producido en circunstancias en que el trabajador se dirige al trabajo vuelve a el, en él transporte proporcionado por el empleador, evitando la posible discusión doctrinaria sobre la procedencia de indemnizar el accidente «in intinere». Asimismo, se ha incorporado al proyecto la denominada «gran invalidez» estableciéndose que se considerará una indemnización adicional no mayor al 30% de la renta señalada a los accidentados que por absoluta y permanente incapacidad necesitan de la asistencia constante de otra persona, y la obligación del empleador de renovar los aparatos de prótesis si se inutilizan por el uso normal, así como de cubrir los gastos que ocasione el tratamiento de las deformaciones derivadas de accidentes de trabajo hasta hacerlas desaparecer si ello es posible. En cuanto a las enfermedades profesionales a que se refieren sustancialmente la Ley Nº 7975 de 12 de agosto de 1935 y el Decreto Supremo de 27 de diciembre del mismo año, que la reglamenta se limita a cubrir la enfermedad denominada neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida en el trabajo por intoxicación de gases derivados de productos químicos, así como los trastornos patológicos, agudos o crónicos, comprobables por la clínica y confirmados por la técnica del diagnóstico, que sufren los trabajadores como consecuencia de la inhalación de vapores deletreos o de la manipulación de sustancias tóxicas de la industria. Asimismo las enfermedades adquiridas por los que apliquen por cuenta ajena los Rayos X. Además por la Ley Nº 10406 de 26 de febrero de 1946, la verruga peruana o enfermedad de Carrión, fue comprendida entre las enfermedades sociales. Esta enumeración no obstante haber sido importante en su época, dejó también a un elevado porcentaje de trabajadores al margen de las disposiciones de la ley. Las 236


regulaciones vigentes se refieren únicamente a la neumoconiosis de etiología mineral, o sea la ocasionada por la inhalación de polvos minerales prescindiendo de la antracosis, la tabacosis, la leñosis de evidente origen vegetal, así como las neumoconiosis ocasionadas por la inhalación de polvos en los ambientes donde se procesa y manipula lanas, pieles o plumas. Tampoco comprende nuestra legislación el calambre del telegrafista, la antinomiasis que adquieren los trabajadores de la industria ladrillera. La comisión entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio del que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos, sugiriendo que el poder ejecutivo determine el cuadro de ocupaciones que pueden generar específicamente las enfermedades profesionales. No se ha considerado prudente referirse a las enfermedades endémicas u ocasionales, por cuanto quienes las adquieren pueden ser atendidos por el Seguro Social Obrero o por la Caja Nacional del Seguro Social del Empleado. En esta forma quedará ampliado considerablemente en beneficio de la clase trabajadora.

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Los aspectos referentes a los procedimientos judiciales, garantías, seguros, declaración de enfermedades y accidentes han sido incorporados, en lo fundamental, tomándolos de la ley vigente en la materia.

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Las relaciones colectivas de trabajo han sido consideradas por la Comisión en forma detallada en el Título IX, atendiendo, en primer lugar, lo referente a los órganos representativos de las partes que intervienen en esta clase de relaciones. De acuerdo con la doctrina y la legislación comparada se admiren las organizaciones sindicales, tanto de empleadores como de trabajadores, facultándoseles para que puedan constituir organizaciones de grado superior. El principio que ha tomado en cuenta la Comisión al formular las normas pertinentes es el de la libertad sindical, que es una derivación del principio constitucional de la libertad de asociación. Se ha considerado que la Autoridad no debe intervenir ni en la organización ni en el funcionamiento de los sindicatos, debiendo limitarse la ley a señalar las pautas dentro de las cuales deben cumplir sus fines. Dentro del más amplio respeto por la libertad sindical, el Proyecto establece las normas que señalan las facultades de los sindicatos, sus obligaciones, la necesidad de que cuenten con sus normas estatutarias y la forma de aprobarlas, de su régimen interno, etc. A fin de impedir que las asociaciones sindicales se aparten de los fines que deben cumplir conforme a la ley, se establece que la única autoridad que puede ordenar la disolución de un Sindicato es la Corte Suprema, mediante el procedimiento señalado en el Código Civil, eliminándose la intervención de otros Poderes. 237

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___________________ Los convenios y pactos colectivos, en su carácter de normas de aplicación en una empresa, una industria o una región, han sido objeto de especial tratamiento, destacando sus características propias, el ámbito de su aplicación, su carácter imperativo, su duración y las responsabilidades que de ellos derivan para los sindicatos que los hubieren concertado, así como respecto al empleador o quien lo suceda en la empresa, son materia del Título X.

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De las negociaciones colectivas, se ocupa el Título XI, considerándolas a través de sus distintas etapas, desde su iniciación mediante el pliego de reclamos hasta su terminación mediante la conciliación. Se fijan las condiciones del trato directo, el plazo en el que debe darse por concluido, la función conciliadora que compete a la Autoridad de Trabajo, incluyendo todos los medios de que ésta puede valerse para lograr el avenimiento de las partes.

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El Título XII está dedicado a los conflictos colectivos de trabajo, iniciándose esta materia con la definición de lo que constituye el conflicto colectivo, tanto el declarado por los empleadores («lock-out») como el de los trabajadores. El proyecto reconoce el derecho de huelga de los trabajadores cuando se trata de la defensa de los derechos que como a tales les corresponde, y si ellas se producen observándose las prescripciones de la ley. Se niega el derecho de «lock-out» en determinados servicios esenciales para el público, el de carácter político, de simpatía o solidaridad destinadas a imposibilitar a los trabajadores el ejercicio normal de sus derechos; todo lo que es de obvia justificación. En orden a una precisión de situaciones, se determinan cuáles son los servicios públicos esenciales para la población en el artículo 534º. Respecto a las huelgas se sujeta a una reglamentación especial en los casos que afecten servicios públicos esenciales, declarándose que ellas no proceden cuando derivan perjuicios irreparables para la colectividad, como son los casos de hospitales, clínicas, agencias funerarias, plantas de suministró de agua potable y energía eléctrica. Se ha adoptado este criterio, teniendo en cuenta que la colectividad no debe ser afectada privándosele de determinados servicios de los que no puede prescindir. En estos supuestos el derecho de las partes tiene que buscar otros caminos para la solución de sus reclamos, camino que el proyecto franquea mediante la intervención de un Tribunal Arbitral, cuya presidencia estaría a cargo de un magistrado de la Corte Superior. Dada la respetabilidad, la absoluta independencia y el alto sentido de responsabilidad de quienes cumplen tan elevadas funciones judiciales, queda garantizado un pronunciamiento imparcial e independiente, al margen de todo género de influencias. Es este el único caso de arbitraje obligatorio en vista de que un conflicto de la naturaleza de los expresados no puede quedar sin solución, tanto en interés de los trabajadores, como en el interés público, gravemente afectado. 238


La formación, funcionamiento, causales de recusación de los arbitrios, ámbito de su competencia y carácter de los fallos que expidan han sido considerados debidamente en el proyecto. La forma, condiciones y procedimientos a observar durante la huelga han sido regulados al tratar de la suspensión colectiva del trabajo. Los últimos capítulos contienen las disposiciones sobre posiciones patronales y las denuncias colectivas que pueden formularse ante la autoridad de trabajo en cumplimiento de disposiciones legales o contractuales.

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La Comisión considera que sus esfuerzos por cumplir con su cometido sin exceder al plazo que se le señalara pueden haber originado algunos defectos de sistematización susceptible de enmendarse sin afectar lo fundamental del Proyecto. En todo caso, las observaciones que se emitan por los sectores interesados permitirán hacer de él una obra que, en su oportunidad satisfaga las necesidades de las partes, le interés general, las exigencias del Derecho Laboral y de la Técnica Jurídica.

LEY GENERAL DEL TRABAJO CONTENIDO TÍTULO PRELIMINAR TÍTULO PRIMERO Del Contrato Individual de Trabajo Capítulo I. — Disposiciones Generales. Capitulo II. — Formas de Contratación. Capítulo III. — De la Duración del Contrato. Capítulo IV. — De los Derechos y Obligaciones dedos Empleadores y de los Trabajadores.

TÍTULO SEGUNDO Horas de Trabajo Capítulo I. — De la Jornada de Trabajo. Capítulo II. — Del Horario de Verano. Capítulo III. — De los Descansos. Capítulo IV. — De las Vacaciones. 239

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TÍTULO TERCERO De las Remuneraciones

Capítulo I. — Disposiciones Generales. Capítulo II. — De las Remuneraciones Mínimas. Capítulo III. — De las Remuneraciones por Trabajo Extraordinario. Capítulo IV. — Salario Dominical. Capítulo V. — De la Remuneración Sustitutoria en la Participación de las Utilidades. Capítulo VI. — De la Remuneración Extraordinaria de 1° de Mayo. Capítulo VII. — De las Gratificaciones.

TÍTULO CUARTO MODIFICACION Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO Capítulo Único.

TÍTULO QUINTO De la Terminación del Contrato Capítulo Único.

TÍTULO SEXTO

De la Compensación, Indemnizaciones, del Seguro de Vida y de la Jubilación. Capítulo I. — De la Compensación por Tiempo de Servicios Capítulo II. — De las Indemnizaciones. Capítulo III. — Del Seguro de Vida. Capítulo IV. — De la Jubilación.

TÍTULO SEPTIMO Regímenes Especiales Inherentes a la Naturaleza del Trabajo Capítulo I. — Trabajo de Mujeres y Menores. Capítulo II. — Trabajo a Domicilio. Capítulo III. — Trabajo Marítimo. Capítulo IV. — Trabajo Agrícola. Capítulo V. — Trabajo do Construcción Civil. Capítulo VI. — Trabajo Doméstico. Capítulo VII. — Trabajo de Aprendizaje.

TÍTULO OCTAVO Higiene y Seguridad Industriales Capítulo I. — Prevención y Medidas de Seguridad. Capítulo II. — De los Accidentes de Trabajo. Capítulo III. — De los Seguros. Capítulo IV. — De las Garantías. Capítulo V. — Declaración de los Accidentes y Procedimientos Judiciales. Capítulo VI. — Enfermedades Profesionales. Capítulo VII. — Declaración de la Enfermedad Profesional y Procedimientos 240


Judiciales, Seguros y Garantías. Capítulo VIII. — Del Bienestar de los Trabajadores.

TÍTULO NOVENO De las Relaciones Colectivas de Trabajo Capítulo I. — De los Sindicatos. Capítulo II. — De las Facultades de los Sindicatos. Capítulo III. — De las Obligaciones de los Sindicatos. Capítulo IV. — De los Estatutos. Capítulo V. — Del Régimen Interno. Capítulo VI. — Del Patrimonio de los Sindicatos. Capítulo. VII. — Del Amparo Sindical. Capítulo VIII. — De las Prohibiciones y Sanciones. Capítulo IX. — De la Disolución y Liquidación del Sindicato. Capítulo X. — Organizaciones de Grado Superior.

TÍTULO DECIMO Convenios y Pactos Colectivos Capítulo Único.

TÍTULO UNDECIMO Capítulo I. — Reclamaciones Colectivas de los Trabajadores. Capítulo II. — De las Relaciones Industriales. Capítulo III. — Trato Directo. Capítulo IV.— Conciliación.

TÍTULO DUODECIMO Conflictos Colectivos de Trabajo Capítulo I. — Disposiciones Generales. Capítulo II. — Suspensiones Colectivas de Trabajo. Capítulo III . — Arbitraje. Capítulo IV. — Proposiciones Patronales. Capitulo V. — De las Denuncias Colectivas. Disposiciones Finales.

LEY GENERAL DEL TRABAJO TÍTULO PRELIMINAR I El trabajo es un derecho y un deber. Su finalidad es satisfacer dignamente las necesidades de la persona humana y contribuir al bienestar de la colectividad. 241

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II El Estado ampara la libertad de trabajo y protege al trabajador, cualquiera que sea su oficio o profesión, siempre que no se oponga a la ley, la moral o las buenas costumbres.

III Todos los trabajadores son iguales ante la ley. En consecuencia no se admite distinción jurídica por razón de raza, nacionalidad, sexo, condición social o forma de retribución, salvo las expresamente establecidas por la ley.

IV Los derechos otorgados al trabajador por las leyes de trabajo son irrenunciables. Lo son también los derechos que se les reconoce como tales en otras disposiciones legales, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley.

V Se prohíbe toda estipulación en el contrato de trabajo que restrinja el ejercicio de los derechos civiles, políticos y sociales.

VI Son nulos ipso-jure los actos, contratos y estipulaciones que impliquen renuncia o disminución de los derechos que las leyes acuerdan a los trabajadores como tales.

VII La presente ley es aplicable a los trabajadores y a los empleadores sean estos personas naturales o jurídicas, cualquiera que fuera el objeto y los fines de éstas.

VIII Las relaciones de trabajo entre el Estado y sus servidores se regirán por las Leyes del Servicio Civil.

IX Los casos no previstos en la presente ley y en otras normas legales específicas relativas al trabajo, deben resolverse de acuerdo en primer término con los principios del Derecho del Trabajo; en segundo lugar, por la equidad, la costumbre o el uso local, en armonía con dichos principios; y finalmente, por los principios y disposiciones del Derecho común. 242


X En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad.

XI Las disposiciones de esta ley contienen el mínimo de derechos y garantías establecidos en favor de los trabajadores. Las partes pueden superarlas en beneficio de éstos.

XII No están comprendidos en esta ley los miembros de una familia que trabajen bajo la dirección y al servicio de uno de ellos, de quien dependen económicamente.

XIII El Estado garantiza la libertad de asociación profesional.

XIV La vigilancia para el cumplimiento de las disposiciones, de las leyes de trabajo, corresponde al Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas, salvo los casos que expresamente se señalen en ellas como de competencia de otras autoridades.

XV Los trabajadores están exceptuados del uso de papel sellado para el trámite de las acciones o gestiones de cualquier naturaleza que realicen antelas autoridades administrativas o judiciales encargadas de la vigilancia y de la aplicación de esta ley.

XVI Para los efectos de esta ley, los términos que a continuación se mencionan deben entenderse en la forma siguiente: AUTORIDAD.— Al funcionario que tiene facultad ejecutiva en el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas –Ramo de Trabajo– y sus dependencias o aquél al que para su aplicación se remita expresamente esta ley. EMPLEADOR.— A toda persona natural o jurídica que utiliza los servicios de una o más trabajadores, en virtud de contrato verbal o escrito. Representan al empleador en sus relaciones con los trabajadores, los gerentes, administradores y, 243

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en general, las personas a quienes dicho empleador faculta para ejercer esta representación. TRABAJADOR.— A toda persona, empleado u obrero, que trabaja para un empleador. CENTRO DE TRABAJO.— El lugar en que se cumple el trabajo o se da cuenta de él, sea Interior, exterior o subterráneo, transitorio o permanente. REMUNERACION.— Toda retribución que corresponde al trabajador en compensación del servicio o trabajo realizado, llámese sueldo, salario, jornal u otra denominación.

XVII Los trabajadores pueden ser empleados u obreros: a) b)

Son empleados los que trabajan al servicio de un empleador realizando preferentemente labores de carácter intelectual y los que hayan adquirido o adquieran esta condición por disposición de las leyes. Son obreros los que realizan preferentemente una labor manual, con la sola excepción del servicio doméstico.

TÍTULO PRIMERO DEL CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO CAPÍTULO I. — DISPOSICIONES GENERALES Art. 1.—Por el contrato de trabajo, el trabajador se obliga a prestar sus servicios personales al empleador, bajo su dirección y dependencia a cambio de una remuneración. Art. 2.—Si celebrado un contrato de trabajo alguna de las partes incumple sus términos antes de que se inicie la relación laboral, las divergencias se resolverán con arreglo a las normas del derecho común. Art. 3.—El contrato de trabajo obliga al trabajador a realizar por sí mismo el servicio o trabajo con la mayor lealtad, eficiencia, cuidado y esmero, en el tiempo, lugar y condiciones convenidas; y al empleador a facilitarle, oportunamente los medios necesarios para ese efecto y abonarle la remuneración acordada en los plazos fijados. Art. 4.—El empleador y el trabajador están obligados a guardarse recíproca consideración, absteniéndose de actos que puedan afectar su dignidad. Art. 5.—Tienen capacidad para celebrar el contrato de trabajo, para recibir la remuneración convenida y ejercer las acciones que deriven del convenio o que permita la ley; los trabajadores de uno y otro sexo, mayores de 18 años. Los menores de 18 años en los casos en que la ley les permita trabajar, serán representados por sus padres, sus tutores o los Procuradores del Estado, debiendo sujetarse en su caso, a lo dispuesto en el Código Civil y en el Código de Comercio. 244


Art. 6.—Las disposiciones de carácter general contenidas en la presente ley, se aplicarán a las mujeres y a los menores de 18 años, en todo lo que no se oponga a las especiales del Capítulo I del Título VII. Art. 7.—Los tres primeros meses consecutivos de servicios se considerarán como término de prueba y sólo conceden al trabajador los beneficios específicamente señalados en esta ley. Si continúa en el servicio después de vencido dicho período, se computarán los beneficios sociales desde la fecha de ingreso. Sin embargo se considera que el empleador renuncia al período de prueba, si somete al trabajador, a concurso y no hace reserva escrita de su derecho a dicho periodo de prueba. No habrá período de prueba en los casos en que se readmita al trabajador que hubiere trabajado anteriormente más de tres meses consecutivos al servicio del mismo empleador. Art. 8.—Las empresas están obligadas a contratar personal peruano en una proporción no menor del 80%. Igual proporción se observará en el monto de las remuneraciones. Estas limitaciones admiten excepciones que serán fijadas por la Autoridad de acuerdo con la naturaleza de los servicios. Serán considerados peruanos, para los efectos de este articulo, los extranjeros casados con mujer peruana o que tuvieran hijos peruanos. Art. 9.—Se prohíbe contratar para trabajos similares a los técnicos contratados en el extranjero que residan en el Perú cuyo contrato de trabajo se encuentre vigente con el empleador que originariamente los contrató. Art. 10.—El que contrate trabajadores peruanos para que laboren fuera del país, deberá depositar o afianzar a la orden de la Autoridad, el importe del pasaje de regreso de cada trabajador desde el lugar donde se presta el servicio hasta el punto de su procedencia. Dicho depósito o fianza se ampliará en proporción que asegure, sobre el conjunto de los trabajadores contratados, la efectividad de las obligaciones. El contrato se celebrará por escrito, contendrá por lo menos los datos señalados en el artículo 30º y deberá ser aprobado por la Autoridad. Los gastos de transporte que ocasione la salida del país del trabajador contratado, será de cuenta del empleador. Art. 11.—Los trabajadores contratados para prestar servicios en el extranjero deberán garantizar previamente, a satisfacción de la Autoridad, el cumplimiento de sus obligaciones alimenticias, por todo el tiempo que debe durar su ausencia, sin cuyo requisito no se les otorgará pasaporte. Art. 12.—Los empleadores podrán acreditar agentes para contratar trabajadores en faenas de agricultura, minería o actividad de temporada, otorgándoles credenciales en las que se establezca las condiciones del contrato, previa aprobación y autorización por la Autoridad y siempre que se ajusten a las normas de esta ley. Art. 13.—El agente del empleador entregará al trabajador una constancia firmada que contendrá los requisitos a que se contrae el artículo 30º para el contrato de trabajo escrito. Esta constancia obligará al empleador. Art. 14.—El transporte, alojamiento y atención médica de los trabajadores reclutados será de cargo del empleador, tanto en el viaje desde el lugar de contratación hasta el sitio de trabajo, cuanto en el retorno. 245

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Art. 15.—El agente del empleador encargado de reclutar trabajadores dará cuenta a las autoridades políticas y de trabajo de la jurisdicción donde se lleve a cabo el reclutamiento, sobre la identidad, fecha de nacimiento, lugar de procedencia, destino y condiciones de viaje de cada uno de los trabajadores contratados para prestar servicios en lugar o jurisdicción distinta. La copia de la respectiva comunicación, debidamente autorizada por dichas autoridades, surtirá sus efectos de control durante el viaje al lugar de destino. Art. 16.—Los funcionarios públicos no podrán intervenir, directa ni indirectamente, en la contratación de trabajadores para las empresas privadas. Art. 17.—Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos empleadores y no representantes ni simples intermediarios, los que contratan la ejecución de una o varias obras o labores en beneficio ajeno por un precio determinado para realizarlas con sus propios medios y con libertad, autonomía técnica y directiva en todo lo que se refiere al personal a sus órdenes, asumiendo todos los riesgos de la empresa. El beneficiario del trabajo, dueño de la obra o base Industrial será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y prestaciones o indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, sin perjuicio de las garantías que puedan estipularse en el contrato y de su derecho de repetir contra el contratista por lo que hubiere pagado a dichos trabajadores. La solidaridad a que se refiere este artículo no comprende a los beneficiarios que contratan la ejecución de obras o labores diferentes a los de su propia empresa. Art. 18.—Todo contratista deberá inscribirse en el Registro que para el efecto se llevará en las oficinas de la Autoridad correspondiente, presentando los documentos y pruebas que sean necesarias para acreditar su solvencia técnica y económica, debiendo recabar el correspondiente certificado. Art. 19.—Los contratos celebrados entre el contratista y la empresa o persona para quien se ejecute la obra o encargo, deberán otorgarse por escrito. Art. 20.—Los contratistas no inscritos en el Registro respectivo serán considerados como intermediarios, salvo que se acredite su condición de empleadores con pruebas preconstituidas y fidedignas. Art. 21.—Los intermediarios deberán llevar planillas de pagos y los demás documentos que ordena la ley. Las empresas o personas que utilicen sus servicios podrán revisarlas cuando lo estimen conveniente. Art. 22.—No les corresponden los beneficios sociales establecidos en esta ley a los contratistas cuya condición se acredite. Art. 23.—En los casos de traspaso, venta, fusión o cambio de giro del negocio no se nova el contrato de trabajo y son de cargo del nuevo empleador las obligaciones sociales del anterior o anteriores empleadores. Art. 24.—El empresario adquiriente se libera de responsabilidad en los casos a que se refiere el artículo anterior cuando exista pacto expreso en el mismo instrumento de venta, traspaso, locación o fusión del negocio y se haya practicado a satisfacción del personal la liquidación previa de sus derechos y beneficios. Art. 25.—La invalidez del contrato por causas relacionadas con la capacidad, objeto y formalidades previstas en esta ley, no ocasiona la pérdida de los beneficios 246


sociales correspondientes, salvo que el trabajador hubiere tenido conocimiento de la ilicitud del objeto. Art. 25-a.—Los empleadores abonarán a los trabajadores los beneficios sociales que les corresponden dentro de las 48 horas siguientes a la terminación del contrato. Si el trabajador se negare a recibir dichos beneficios por considerar que la liquidación no se encuentra arreglada a ley o por cualquier otro motivo, el empleador depositará su importe en la Caja de Depósitos y Consignaciones, poniendo este hecho en conocimiento de la Autoridad. Art. 26.—La acción para reclamar los derechos derivados de esta ley, prescribirá a los tres años de terminada la prestación de servicios. Art. 27.—Las disposiciones de este Capítulo se aplicarán a los contratos especiales contenidos en los Capítulos I, II, III, IV, V, VI y VII del Título Séptimo, en lo que no se opongan a ellas.

CAPÍTULO II. — FORMAS DE CONTRATACIÓN Art. 28.—Toda relación de trabajo personal se presume regida por un contrato de trabajo. Art. 29.—El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito. Para su validez no se requiere forma especial, salvo disposición expresa de la ley. Art. 30.—El contrato de trabajo que se celebre por escrito deberá extenderse en tantos ejemplares como sean los interesados, destinándose uno para cada uno de ellos. Están exceptuados del uso del papel sellado y timbres y deberán contener: a) Nombre del empleador, lugar del empleo y de la contratación; b) Nombre, edad y sexo del trabajador, lugar de origen, su domicilio y referencia a sus documentos de identidad; c) La clase de trabajo o determinación del servicio o servicios que deberán prestarse; d) Duración del contrato y fecha de iniciación de la relación de trabajo; e) Remuneración ordinaria y extraordinaria; y f) Las demás estipulaciones que convengan las partes. Art. 31.—Será nula toda estipulación que establezca: a) Retención del salario por conceptos distintos a los fijados en las leyes; b) Obligación del trabajador de adquirir productos vendidos por el empleador; c) Obligación del trabajador y sus familiares o independientes de prestar servicios personales al empleador, distintos de aquellos para los que fue contratado; d) Restricciones en el ejercicio de los derechos civiles, políticos y religiosos; y e) Contravenciones al régimen de protección legal del menor en el trabajo, establecido por el Código de Menores.

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CAPÍTULO III. — DE LA DURACIÓN DEL CONTRATO Art. 32.—El contrato individual de trabajo puede celebrarse: a) Por tiempo determinado; b) Por tiempo indeterminado; y c) Para obra determinada, accidental o transitoria. Art. 33.—El contrato individual de trabajo por tiempo determinado no podrá celebrarse por plazo mayor de seis años, si se trata de servicios profesionales o de carácter técnico, ni de tres años en los demás casos, pero podrá ser renovado por igual término indefinidamente. Art. 24.—Si vencido un contrato de trabajo por tiempo determinado, continuara al trabajador prestando servicios, se entenderá prorrogado por tiempo indeterminado en las mismas condiciones del contrato vencido.

CAPÍTULO IV. — DE LOS DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS EMPLEADORES Y DE LOS TRABAJADORES Art. 35.—Son obligaciones de les empleadores: 1.— Hacer los pagos que corresponden a cada trabajador en las condiciones, periodos y lugares convenidos en el Contrato con sujeción a esta ley; 2.— Proporcionar al trabajador, oportunamente, los medios o instrumentos necesarios para ejecutar el trabajo convenido, siempre que el trabajador no se haya comprometido a usar instrumentos propios; 3.— Instalar, de acuerdo con los principios de higiene, las fábricas, talleres oficinas y demás lugares en que deban ejecutarse los trabajos; 4.— Disponer, en relación con la naturaleza de su actividad, de dispositivos de seguridad, aparatos de protección, instalaciones apropiadas y demás medios o auxilios inmediatos e indispensables que salvaguarden la integridad física y mental de los trabajadores; 5.— Cumplir con las disposiciones que señala esta ley en lo relativo a enfermedades profesionales y accidentes de trabajo; 6.— Cooperar al desarrollo de la enseñanza técnica de sus trabajadores; 7.— Propiciar la organización funcionamiento de cooperativas entre sus trabajadores, cuando el número de estos sea de cincuenta o más; 8.— Expedir gratuitamente al trabajador cuando le solicite y al término del contrato de trabajo, un Certificado que exprese el tiempo y la naturaleza de los servicios prestados; 9.— Impartir en castellano o en idioma nativo, las instrucciones y disposiciones que se dirijan a los trabajadores; 10.—Llevar debidamente legalizados por la Autoridad: Libros de Registro de Reglamentos, pactos y contratos, de planillas, de horas extras y los que le impongan las leyes; 11.—Atender en sus propios centros de trabajo, por sí o por personas que los representen, las peticiones de sus empleados y obreros formuladas con ocasión del trabajo; 248


12.—Guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de mal trato de palabra o de obra; 13.—Cumplir, en cuanto les sean aplicables, con las disposiciones de la Ley Orgánica de Educación Pública, sobre el sostenimiento de escuelas para los hijos de los trabajadores; 14.—Poner en conocimiento de la Autoridad, los reglamentos internos, así como sus modificaciones y ampliaciones; 15.—Cumplir con las demás disposiciones que establece esta ley y las que existan en otras leyes sobre trabajo. Art. 36.—Son obligaciones del trabajador: 1.— Realiza, por si mismo y bajo la dirección del empleador o su representante, el servicio o trabajo con la mayor eficiencia, cuidado y esmero en el tiempo, lugar y condiciones convenidas; 2.— Conservar y restituir en buen estado los instrumentos y útiles que el empleador le haya facilitado y toda materia prima sobrante. No será responsable por el deterioro que pueda haber causado por el uso normal; 3.— Prestar auxilio en todo tiempo cuando por siniestro o riesgo inminente estén en peligro las personas o las cosas de la empresa o establecimiento. 4.— Cumplir las disposiciones del reglamento interno de la empresa donde trabaje; 5.— Observar las medidas preventivas e higiénicas prescritas por los Reglamentos de Higiene y Seguridad Industrial, la Autoridad o empresa; así como usar los aparatos o ropa de protección que les sean suministrados; 6.— Observar escrupulosamente toda instrucción y orden preventiva de accidentes o enfermedades profesionales; 7.— Comunicar al empleador o a su representante, las observaciones necesarias para evitar daños y perjuicios a los intereses y vidas de los empleadores y de los trabajadores; 8.— Guardar escrupulosamente los secretos técnicos, comerciales y de fabricación de los productos a cuya elaboración concurran directa o indirectamente, o de los cuales tengan conocimiento por razón del trabajo que desempeñan; así como de los asuntos administrativos cuya divulgación puede causar perjuicios a la empresa; 9.— Ejecutar cualquier clase de trabajo que lo encomiende el empleador durante la vigencia del contrato, siempre que no medie pactó de labor fija y que no se desmejore su categoría ni disminuya su salario; 10.—Someterse al reconocimiento médico en las actividades en que éste sea necesario según las disposiciones que impartan las autoridades o el empleador; 11.—Guardar la debida consideración al empleador y a su familia, jefes y compañeros de trabajo, absteniéndose de actos lesivos a su dignidad, bienes o intereses; y 12.—Cumplir todas las demás obligaciones que les imponga esta ley y el contrato de trabajo. 249

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Art. 37.—Queda prohibido a los empleadores: 1.— Recibir, en calidad de depósito o como garantía de cualquier obligación, documentos personales que permitan el ejercicio de derechos sociales, civiles y políticos; 2.— Restringir a los trabajadores los derechos que les otorgan las leyes; 3.— Pagar con vales, pagarés, cupones o en cualquier otra forma considerada como representativa de la moneda de curso legal. Podrá pagarse con cheques, siempre que el trabajador preste su consentimiento; 4.— Limitar en alguna forma la libertad del trabajador de disponer de su salario; 5.— Exigir al trabajador dinero para admitirlo en el trabajo o deducir de las remuneraciones que se devenguen sumas para mantenerlo en él; 6.— Cobrar intereses al trabajador por las cantidades que le anticipe a cuenta de salarios, salvo el caso de los préstamos autorizados por la Autoridad para construcción de viviendas y demás que permita la ley; 7.— Exigir que los trabajadores compren mercancías y víveres en tienda o lugar determinado; 8.— Limitar o presionar en cualquier forma a los trabajadores en el ejercicio de su derecho de asociación; 9.— Hacer o permitir todo género de rifas, colectas o suscripciones en los sitios de trabajo; 10.—Hacer propaganda o ejercer políticas dentro del lugar de trabajo. Art. 38.—Queda prohibido a los trabajadores: 1.— Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus compañeros de labor o la de terceras personas, así como la de los establecimientos y talleres o lugares en que el trabajo se desempeña; 2.— Usar o disponer de las materias primas o elaboradas y de los útiles y herramientas suministrados por los empleadores en objetos distintos del trabajo; 3.— Presentarse al lugar del trabajo o permanecer en él, en estado de embriagues o bajo la influencia de estupefacientes; 4.— Portar armas en el lugar del trabajo, salvo con permiso de la Autoridad respectiva y autorización del empleador; 5.— Disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo o excitar a su declaración o mantenimiento, sea que se participe en ellos; 6.— Hacer colectas, rifas o suscripciones en los sitios de trabajo, salvo autorización del empleador 7.— Hacer propaganda o ejercer actividades políticas dentro del lugar de trabajo; y 8.— Coactar el derecho de trabajar o no, afiliarse o no a un Sindicato y permanecer o retirarse de él. 250


TÍTULO II HORAS DE TRABAJO

CAPÍTULO I. — DE LA JORNADA DE TRABAJO Art. 39.—el trabajo según el tiempo en que se ejecute es diurno y nocturno, comprendiendo el primero el lapso, entre las 7:00 am. y las 8:00 pm. y el segundo, el que se cumplen entre las 8:01 pm. y las 6:59 am. Art. 40.—La jornada ordinaria de trabajo efectivo diurno no puede ser mayor de 8 horas diarias ni exceder de un total de 48 semanales. Art. 41.—La jornada ordinaria de trabajo nocturno no puede ser mayor de 7 horas, ni exceder de en total de 42 horas a la semana. Art. 42.—Habrá jornada mixta cuando comprenda períodos de tiempo de las jornadas diurnas y nocturnas; su duración máxima será de siete horas y media. Art. 43.—Los empleadores fijarán en lugar visible de la oficina de administración o del local destinado al pago de las remuneraciones, un cartel indicador de horario de trabajo. Art. 44.—En la distribución del horario de trabajo se considerará un adecuado período de descanso cada cuatro horas, salvo convenio de las partes o disposición de la Autoridad. Art. 45.—La jornada máxima de los trabajadores menores de 13 a 14 años de edad será de seis horas diarias y de 33 horas semanales, debiendo concederse un descanse de dos horas entre la jornada de la mañana y de la tarde. Art. 46.—Los trabajadores varones de 14 a 18 años de edad y las mujeres, trabajarán un máximo de 8 horas diarias y 45 semanales, salvo las excepciones previstas en el articulo 49, Art. 49.—Los menores de 18 años de edad y las mujeres no trabajar en las jornadas que excedan de las 10 la noche, salvo las disposiciones contenidas en el Capitulo I del Titulo VII de esta ley. Art. 48.—Quedan excluidos de la jornada legal de trabajo: a) En caso de accidente o peligro de accidente; b) Cuando sea necesario salvar cosechas de la amenaza de destrucción o ruina debido a agentes externos; c) En los casos determinados por causa de fuerza mayor y solo en la medida necesaria para evitar perturbaciones en el desenvolvimiento de la actividad normal del centro de trabajo: d) Cuando sea necesario terminar un trabajo comenzado en horas extraordinarias; e) En los casos de fuerza mayor determinada por calamidad pública, en la medida que sea necesaria para conjurarla o atenuarla; f) En los demás casos previstos por la ley. Art. 50.—El trabajo extraordinario no podrá exceder de 3 horas diarias sobre la jornada legal, ni de tres veces por semana. Si la jornada convenida fuere menor, podrá aumentarse las horas extraordinarias de modo tal que en ningún caso sobrepase dé tres horas la jornada legal. 251

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Art. 51.—Cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá prolongarse por más de 8 horas al día y de 48 horas por semana, a condición de que el promedio de las horas de trabajo calculado para un período de tres semanas o menos, no exceda de 8 horas diarias ni de 48 semanales. Art. 52.—En caso de que el trabajo se realice por turnos corridos, la jornada efectiva de trabajo se suspenderá por el tiempo necesario destinado a la alimentación.

CAPÍTULO II. — DEL HORARIO DE VERANO Art. 53.—Los empleados de Lima, Callao y demás ciudades de la costa, gozarán de horario de verano durante los meses de enero, febrero y marzo, el que será fijado de modo que entre las jornadas de la mañana y de la tarde haya un intervalo de tres horas y media. Art. 54.—Las reparticiones administrativas y las entidades comerciales e industriales que por la naturaleza de los servicios que prestan no pudieran sujetarse al horario señalado por esta ley, fijarán otro especial. Art. 55.—Salvo que se trate de trabajo con horario corrido, en caso de imposibilidad del goce del horario de verano, se compensarán en forma obligatoria y proporcional los sobretiempos en relación con dicho horario, previo conocimiento y aprobación de la Autoridad.

CAPÍTULO III. — DE LOS DESCANSOS Art. 56.—Son días de descanso obligatorio: los domingos, el 1º de mayo, 1º de enero, Jueves y Viernes Santo, 28 y 29 de Julio, el 1º de Noviembre, 25 de Diciembre y el día de elecciones políticas. Art. 57.—Se podrá trabajar los días señalados en el artículo anterior, en los casos siguientes: a) En la reparación y limpieza accidentales que fuere necesario e indispensable para facilitar el trabajo de la semana; b) En los servicios de guardianía; c) En labores de regadío; d) en las tiendas de venta de comestibles y artículos de primera necesidad; y e) En los servicios de saneamiento y salubridad y otros esenciales de la comunidad, como los de hospitales, electricidad, transporte, etc. que deban cumplirse diaria e ininterrumpidamente. Art. 58.—Cuando sea indispensable realizar el trabajo en día domingo o feriado, el trabajador tendrá derecho a un descanso compensatorio de 24 horas continuas en cualquier día hábil de la semana. Art. 59.—Los sábados, lunes, u otro día hábil de la semana, las mujeres y varones menores de 18 años, deben trabajar sólo 5 horas sin descuento en su remuneración habitual. 252


CAPÍTULO IV. — DE LAS VACACIONES Art. 60.—Los trabajadores tienen derecho a gozar de vacaciones anuales pagadas, por un período de treinta días consecutivos. Art. 61.—Para el goce del beneficio vacacional se requiere haber trabajado durante un año continuo en un mismo centro de trabajo y tener cumplidos en dicho período de tiempo no menos de doscientos sesenta días efectivos de labor. Este récord de asistencia es exigible cuando el centro de trabajo desarrolle una actividad regular. Art. 62.—En los centros de trabajo en que se labore menos de seis días a la semana o cuando sus actividades sufran paralizaciones temporales ordenadas por el empleador, se considerará cumplido el mínimo de asistencia durante el período anual correspondiente: a) Si el empleado no incurre en más de 10 faltas injustificadas; y b) Cuando el obrero obtiene 40 o más salarios dominicales. Art. 63.—Se considerarán como días de trabajo efectivo para el cómputo del récord vacacional: a) Los días de ausencia ocasionada por accidente de trabajo; b) Los días de enfermedad debidamente comprobada que en conjunto no originen más de 30 días de inasistencia al trabajo; c) La jornada de trabajo en que en cualquier día de la semana exceda de 4 horas diarias. La jornada del día sábado, domingo y feriados se computará como día efectivo de trabajo, exceda o no a dicho límite; d) Los días de suspensión de trabajo por medida disciplinaria; e) El trabajo extra que exceda de tres horas la jornada habitual o legal que rija en el centro de trabajo; f) Los días de ausencia del trabajo por goce de descanso vacacional; g) Los días de licencia otorgadas a dirigentes sindicales y a las faltas autorizadas al trabajo; y h) Los días feriados a que se refiere el artículo 56 de esta ley. Art. 64.—El récord vacacional se computará cronológicamente, o sea, al vencimiento de cada año de servicios. Art. 65.—El descanso vacacional podrá reducirse a 15 días por acuerdo entre el trabajador y el empleador, lo que se hará necesariamente por escrito, compensándose en dinero la parte del beneficio no gozado. Art. 66.—En el caso a que se refiere el artículo anterior, el trabajador percibirá las remuneraciones correspondientes a los días que trabaja, independientemente del pago íntegro del beneficio vacacional. Art. 67.—Cuando exista convenio colectivo que establezca un período uniforme de descanso, los convenios individuales no modificarán el régimen general. Art. 68.—El descanso vacacional será otorgado durante el período anual sucesivo a aquel en que se alcanzó el derecho al goce. Art. 69.—Puede el trabajador convenir con su empleador en la acumulación de descansos vacacionales por dos años consecutivos; si es extranjero la acumulación 253

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podrá acordarse por un plazo no mayor de 4 años. En ambos casos se requiere constancia escrita, la que sé pondrá en conocimiento de la Autoridad. Art. 70.—Fijada la oportunidad y duración del período de descanso vacacional, el trabajador deberá tomar el descanso en forma ininterrumpida. Carece de valor todo acuerdo que tenga por objeto otorgar el descanso en forma fraccionada. Art. 71.—Los trabajadores recibirán el día anterior a la fecha de iniciación del descanso, el importe de la remuneración que corresponda al goce. Art. 72.—La remuneración vacacional se calculará sobre la base de la remuneración que rija en la época del descanso. Los trabajadores a comisión, los destajeros con remuneración mixta o variable, percibirán el promedio mensual de sus remuneraciones del último año. Deben incluirse los pagos extras de carácter fijo y permanente así como el justiprecio de los alimentos. No son acumulables los pagos correspondientes a labores cumplidas en horas extraordinarias. Ad. 73.—En los casos de trabajo discontinuo, extraordinaria o de temporada cuya duración fuere inferior a un año, el trabajador percibirá al terminar la labor para la cual hubiese sido contratado, tantos dozavos de treinta días de remuneración como meses hubiere trabajado. Art. 74.—Si el empleador no cumple con otorgar al trabajador el beneficio vacacional y venciere el período anual sucesivo a aquel en que se obtuvo el derecho, deberá abonarle triple remuneración en concepto de: a) remuneración ordinaria, b) vacacional e c) indemnización por privación de descanso. Art. 75.—En los casos de rescisión del contrato de trabajo por despedida injustificada, el empleador abonará al trabajador tantos dozavos de la remuneración equivalente a 30 días como meses hubiere trabajado. Las fracciones mayores de 15 días se computarán como un mes. Art. 76.—Pierde el derecho al goce vacacional el trabajador que incurre en abandono o falta grave aunque se produzca ésta durante el tiempo que comprende la fecha en que obtuvo el derecho al descanso y la fecha en que éste debería hacerse efectivo. Art. 77.—Los empleadores están obligados a formular en el primer trimestre de cada año, la relación de sus servidores y de las fechas en que deben gozar de sus vacaciones y remitirla a la Autoridad. Del mismo modo comunicarán a la Autoridad las modificaciones que se hubieran efectuado en dichos roles con anterioridad a la fecha en que debe hacerse efectivo el goce. Art. 78.—Los empleadores colocarán con 8 días de anticipación al vencimiento de cada mes, en lugar visible de la oficina de administración del centro de trabajo, la relación del personal que deberá hacer uso de sus vacaciones en el mes siguiente. Art. 79.—En las planillas de pago de las remuneraciones de sus trabajadores, los empleadores deberán indicar, en la oportunidad correspondiente, el importe de las sumas pagadas por concepto vacacional y el número de días de descanso otorgados. Los trabajadores por su parte están obligados a dar la respectiva constancia y a firmarla.

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TÍTULO III DE LAS REMUNERACIONES

CAPÍTULO I. — DISPOSICIONES GENERALES Art. 80.—La remuneración se calcula por día de trabajo que cubre la jornada de ocho horas, o por menor tiempo, si así lo hubieren convenido las partes; o por obra realizada, si el trabajo fuere a destajo. Art. 81.—Forman parte de la remuneración las sumas que percibe el trabajador como contraprestación a sus servicios, llámese sueldo, jornal, destajo, comisión, prima, bonificación, premio y otras similares, siempre que esas sumas sean de su libre disposición y no estén destinadas a determinado gasto del que deba dar cuenta a su empleador. Art. 82.—La remuneración será fijada libremente por las partes, pero en ningún caso será inferior a la establecida como mínimo por disposición legal o por convenio colectivo, aplicable a la industria de la que forma parte el centro de trabajo, o a éste en particular. Art. 83.—Para establecer el importe de la remuneración en cada clase de trabajo se tendrá en cuenta sus condiciones y calidad, bajo el principio de que a igual trabajo corresponde igual remuneración, sin diferencia de edad, sexo o nacionalidad. Art. 84.—La remuneración será abonada directamente al trabajador o a la persona que él autorice por escrito, en dinero efectivo y en moneda de curso legal, estando prohibido hacerlo mediante vales, pagarés o cualquier forma similar. Art. 85.—El plazo para el pago de la remuneración será fijada en el contrato de trabajo, no debiendo exceder de un mes, pudiendo pagarse semanalmente o por quincenas. Art. 86.—El pago de la remuneración se efectuará en el lugar donde los trabajadores presten sus servicios, salvo convenio expreso en contrario. En ningún caso podrá realizarse ese pago en restaurantes, cafés, bares o lugares de recreo, a no ser qué se trate de trabajadores del respectivo establecimiento. Art. 87.—Cuando parte de la remuneración se otorgue en especies con fines de alimentación, sin costo alguno para el trabajador y no se hubiere convenio los respectivos precios se calculará el valor de dicha alimentación en la forma siguiente: a) Por almuerzo, 10% de la, parte en efectivo; b) Por comida, 10% de la parte en efectivo; y c) Por desayuno o cualquier otro refrigerio, 5% de la parte en efectivo. Art. 88.—Todos los centros de trabajo deberán llevar libro de planillas de pago de remuneraciones. En los centros de trabajo donde presten servicios empleados y obreros, dichos libros deberán llevarse separadamente. Art. 89.—El Libro de Planillas contendrá: a) Nombre, apellidos y domicilio del servidor; b) Número de Libreta de Conscripción Militar y Electoral o del Carné de Extranjería en su caso; c) El Registro Patronal y número del Carné del Seguro Social; d) Fecha de ingreso al centro de trabajo; 255

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e) f) g) h) i)

Naturaleza del trabajo; Horas de trabajo; Monto de las remuneraciones; Los descuentos establecidos por leyes especiales; e Los elementos de información básicos que permitan acreditar fehacientemente las condiciones en que se desenvuelve la relación contractual o legal de trabajo, para cuyo efecto se tendrán en cuanta las pautas que determine la Autoridad. Art. 90.—Las empresas con menos de cincuenta empleados u obreros, harán suscribir las planillas por sus trabajadores al momento del pago. Los que no supieran firmar imprimirán su huella digital. Art. 91.—Las empresas con más de cincuenta empleados u obreros, podrán prescindir de la suscripción de planillas por sus servidores, pero estarán obligadas a recabar recibos o constancia de pago de los haberes, debiendo el empleador conservar dichos recibos numerados, en legajo especial y exhibirlos en todos los casos que así lo dispongan las autoridades competentes. Art. 92.—En los casos en los que el principal pruebe ante la Autoridad, que es de su mayor conveniencia sustituir los libros de planillas contenidas en hojas sueltas, la Autoridad podrá consentir en la sustitución, siempre que no se perjudiquen los derechos de los servidores y que en las planillas consten los mismos datos exigidos en el Art. 89. Cada hoja será numerada y sellada por la Autoridad. Art. 93.—Las empresas están obligadas a tener en sus propios establecimientos o centros de trabajo, los libros de planillas a que se refiere esta ley, que deberán mantener al día y sin enmendaduras. Art. 94.—Las sucursales o agencias situadas dentro de los límites urbanos de la ciudad en que está ubicada la entidad principal, podrán llevar libros de planillas; y cuando éstos se llevaren en la oficina principal deberán mantener copia fiel de los asientos de dichos libros que sean pertinentes a los trabajadores que laboren en la sucursal o agencia.

CAPÍTULO II. — DE LAS REMUNERACIONES Art. 95.—Todo trabajador tiene derecho a una remuneración justa que le asegure tanto a él como a su familia una existencia digna. No se podrá pagar suma menor a la del salario mínimo vital que deberá establecerse periódica y obligatoriamente en todas las actividades económicas del país para el trabajo efectuado en la jornada máxima legal o contractual. Art. 96.—Las remuneraciones mínimas serán determinadas por la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital a que se refiere el artículo 116 previos los informes que elevan las comisiones locales respectivas. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas refrendará por Resoluciones Supremas los acuerdos de la Comisión en los que podrá introducir las modificaciones que sean indispensables en opinión de sus servicios técnicos. Asimismo el Ministerio podrá adoptar decisiones que competen a la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital, cuando ésta se lo solicite. 256


Art. 97.—Las remuneraciones mínimas tendrán dos años de vigencia, contados a partir de la fecha en que se expida la correspondiente Resolución Suprema. Sin embargo cuando excepcionalmente y en opinión del Ministerio de Trabajo se produzcan dentro de ese plazo alteraciones sustanciales de los factores que sirven para su determinación, dicho Ministerio pedirá a la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital que proceda a una nueva fijación o modificación transitoria, la que se hará en la forma prevista en el artículo anterior. Art. 98.—Gozan del total de la remuneración mínima los trabajadores que laboran una jornada normal, entendiéndose como tal la jornada legal o contractual. Si por la naturaleza del trabajo o por convenio se labora menos de cuatro horas diarias, percibirán el equivalente de la parte proporcional del mínimo establecido. Las remuneraciones mínimas no rigen necesariamente para los trabajadores especializados. Art. 99.—Para la aplicación de los salarios mínimos se dividirá el territorio nacional en regiones económicas. Dentro de cada región se fijarán los salarios mínimos correspondientes a cada actividad considerándose separadamente los grupos siguientes: a) El comercio, la industria, los transportes urbanos, interurbanos y provinciales, y las ocupaciones urbanas en general; b) La agricultura y ocupaciones conexas; c) La minería y ocupaciones conexas; y d) Cualquier otra actividad distinta de las ya expresadas. El reglamento respectivo determinará el número de regiones económicas. Art. 100.—Para la determinación del salario mínimo se tomará en cuenta el costo de vida en cada región económica apreciado en la forma que determina el Reglamento; la naturaleza, modalidades y rendimiento del trabajo; las condiciones económicas generales de la región y las particulares de la rama de actividad para la cual se establece. Art. 101.—Cuando el trabajo se realice a destajo o en cualquier otra forma de remuneración variable, incluyendo el trabajo a domicilio al servicio de un solo empleador, se reputarán las tarifas o precios por unidad de trabajo o producción, de modo que el trabajador con eficiencia y productividad normales, pueda alcanzar durante la jornada legal el mínimo fijado para los trabajadores a jornal. Art. 102.—Cuando el trabajador a comisión preste servicios en forma exclusiva a un empleador, se tomarán en cuenta la aplicación de la remuneración mínima, las sumas percibidas al vencimiento de cada mes; y si su monto resultare inferior será completada la diferencia, y si es mayor rige lo dispuesto en el artículo 111° En los casos en que se perciba remuneración mensual y comisión, se adicionarán ambas sumas. Art. 103.—Los trabajadores a domicilio tendrán como remuneración mínima la que se establezca conforme a esta ley. Art. 104.—El salario mínimo del aprendiz regirá durante el período de aprendizaje. Art. 105.—Para el cálculo de las remuneraciones mínimas se tomarán en cuenta los pagos que haga el empleador por concepto de bonificaciones u otros abonos permanentes y fijos en dinero efectivo y las obligaciones legales a cargo del 257

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trabajador aplicables a su remuneración, tales como impuestos y cotizaciones de Seguro Social u otros similares, salvo acuerdos contractuales en contrario. Art. 106.—Los alimentos crudos o por preparar que se entreguen a los trabajadores como parte del salario y que sean de su libre disposición, se apreciarán en una proporción que no exceda del 25% de la remuneración mínima y se considerarán para los efectos del artículo precedente, salvo convenio entre las partes. Art. 107.—Serán también valorizados y considerados en la forma que se establece en el artículo anterior, los pagos en especie que el empleador haga al trabajador a cuenta de su remuneración o como parte de ella. Art. 108.—No se tendrán en cuenta para los efectos del salario mínimo: a) Los alimentos preparados que se entreguen al trabajador para su consumo directo en el centro de trabajo; b) Las primas por producción; c) Los recargos que se abonen por jornada nocturna; d) La retribución por horas extraordinarias y días feriados; e) El importe de la habitación; f) Las cantidades que no son de su libre disposición; y g) Los beneficios que no sean susceptibles de evaluación cierta o inmediata. Art. 109.—El salario mínimo será igual por jornada para hombres y mujeres, si el trabajo es igual y se realiza dentro de las mismas condiciones, excepto en el caso a que se refiere el inciso d) del artículo siguiente. Art. 110.—La Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital, podrá determinar salarios mínimos inferiores al tipo general correspondiente en los siguientes casos: a) Remuneración de los menores de 14 a 18 años de edad; b) Remuneración de los menores de 16 a 20 años de edad, siempre que el trabajo no sea igual al desempeño por los trabajadores adultos; c) Remuneración de mayores de 60 años de edad con deficiencia comprobada; d) Remuneración de las mujeres en trabajos en que su rendimiento sea notoriamente inferior al de los hombres; e) Remuneración de personas que de modo permanente o por períodos prolongados, padezcan enfermedades, invalidez u otras formas de reducción de su rendimiento personal en relación con el que se considere normal; y f) Remuneración del trabajador agrícola que en virtud de su contrato de trabajo disfrute, como parte de su remuneración, del derecho al uso de la tierra. Art. 111.—Las remuneraciones mínimas fijadas por contrato individual o colectivo, prevalecen sobre las que se establezcan conforme a esta ley cuando fueren mayores y se igualarán a aquellas si resultaren inferiores. Art. 112.—La Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital podrá extender a una misma rama de actividad económica, o a toda una industria especialmente considerada, las remuneraciones mínimas establecidas por contrato colectivo cuando éste comprenda no menos del ochenta por ciento del total de centros de trabajo de la respectiva localidad o industria, siempre que la extensión sólo abarque a una región económica determinada. 258


Art. 113.—Para la determinación de las remuneraciones mínimas en la agricultura y ocupaciones conexas, se tendrá en cuenta las facilidades de vivienda y demás servicios que otorgue el empleador, además del pago de salarios en dinero efectivo o en especies, en cumplimiento de disposiciones obligatorias vigentes o por efecto de contratos colectivos o en virtud de la costumbre. Art. 114.—Los salarios mínimos en las actividades estacionales o de temporada en labores agrícolas, se regirán por las disposiciones que establezca el Reglamento respectivo, no pudiendo ser la remuneración menor que el salario mínimo vital. Art. 115.—Las remuneraciones mínimas para la actividad minera serán determinados conforme a las disposiciones de esta ley que sean aplicables, debiendo estarse en lo demás a lo que dispongan los reglamentos en que se dicten. Art. 116.—La Comisión Nacional del Salario Mínimo Vital estará constituida por un representante del Gobierno que la presidirá, por un miembro designado por cada una de las universidades: Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica que serán catedráticos de Derecho de Trabajo; por un delegado de los empleadores y trabajadores, respectivamente de las siguientes actividades privada: agricultura, comercio; industrias, banca, crédito y seguro; minería y pesquería. Esta comisión estará asesorada por las entidades e instituciones técnicas oficiales así como por una oficina técnica especializada que se organizará en la forma y modo que determina el Reglamento. Art. 117.—La Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital propondrá al Ministerio de Trabajo el establecimiento y la composición de comisiones locales para las distintas regiones económicas. Art. 118.—Las comisiones locales deberán estar formadas por igual número de personeros de los empleadores y trabajadores, designados por asociaciones suficientemente representativas de unos y otros, respectivamente. Funcionarán bajo la presidencia del delegado designado por el Ministerio de Trabajo, a propuesta del Consejo Nacional de Trabajo. Art. 119.—En las circunscripciones donde no hubiere asociaciones de empleadores o de trabajadores, o no fueren unas u otras suficientemente representativa, la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital propondrá el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas la designación de aquellos empleadores o trabajadores o personeros elegidos por unos u otros que deben integrar las comisiones locales en representación de su sector. El Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas refrendará esta designación.

CAPÍTULO III. — DE LAS REMUNERACIONES POR TRABAJO EXTRAORDINARIO Art. 120.—La remuneración convenida corresponde a la jornada normal del centro de trabajo. Para calcular el valor horario de éste, se divide el monto de la remuneración, por día entre el número de horas de trabajo. 259

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Art. 121.—Toda labor que se cumpla en horas que excedan la jornada diaria establecida en el respectivo contrato de trabajo, se pagará con una sobretasa no menor del 25% en relación a la remuneración ordinaria y en proporción al período de tiempo cumplido. Art. 122.—Será de aplicación lo que se establezca en los contratos, convenios o pactos colectivos sobre remuneración por trabajo extraordinario, si el porcentaje respectivo resulta superior a la tasa mínima señalada en el artículo precedente. Art. 123.—No se considerará como labor extraordinaria laque realice el personal de una empresa en la confección de los balances semestrales o anuales que excedan a la jornada normal. Asimismo, la que realicen los gerentes, administradores, apoderados y, en general, todos aquellos que trabajan sin fiscalización superior inmediata. Art. 124.—No se consideran horas extraordinarias las que el trabajador emplee en subsanar los errores u omisiones imputables a él, en que hubiera incurrido durante la jornada ordinaria de trabajo. Art. 125.—En los libros de horas extraordinarias, constarán los convenios que se celebren al respecto.

CAPÍTULO IV. — SALARIO DOMINICAL Art. 126.—El salario dominical constituye un estímulo a la asistencia y un premio al eficiente rendimiento en el trabajo, y se obtiene únicamente por el obrero que ha laborado durante seis días consecutivos y cuarenta y ocho horas a la semana, o cuarenta y cinco en el caso de las mujeres y de los menores de catorce a dieciocho años, y de treinta y tres horas si se trata de menores de doce a catorce años. Art. 127.—También tendrán derecho al salario dominical los obreros que cumplan el horario máximo semanal establecido en el respectivo centro de trabajo, aun cuando éste fuere inferior a cuarenta y ocho horas semanales. Art. 128.—Se consideran como faltas autorizadas al trabajo los días de descanso obligatorio que se refiere el artículo 56º de esta ley, para los efectos del goce del salario dominical. Art. 129.—En los demás feriados, si hubiere suspensión del trabajo, el obrero recibirá tantas sextas partes del imparte de un salario como días hubiere trabajado siempre que en su asistencia y su eficiencia hubiere sido normal en tales días. Art. 130.—En las semanas que comprendan feriados no considerando en los artículos anteriores, los obreros deberán cumplir la labor semanal para obtener el salario dominical, para lo cual solicitarán por escrito trabajo con anticipación no menor de, ocho días, asegurando una concurrencia normal. Cuando no fuere posible al empleador dar trabajo a sus servidores, deberá someter a consideración de la Autoridad, las razones que lo justifiquen con anterioridad de 4 días. En este caso deberá pagarlas la parte proporcional del salario dominical correspondiente siempre que hubieren cumplido con trabajar los días restantes de la semana en las condiciones requeridas. Si no justifica dicha negativa, estará obligado a pagar el íntegro del salario dominical, condicionado, asimismo, a la prestación del servicio en los demás días de la semana y en el horario exigido. 260


Art. 131.—En los casos en que el record horario-semanal establecido en el artículo 126°, no fuere alcanzado por causas de fuerza mayor no imputable al empleador o a sus trabajadores, sino a las circunstancias materiales dentro de las cuales se desenvuelve la actividad industrial, se aplicará la proporcionalidad a que se refiere la segunda parte del artículo anterior, sujeta a las mismas condiciones en él establecidas. Art. 132.—En los casos de producción mediante proceso de operaciones consecutivas o de trabajo por equipos de labor conjunta, cuando el incumplimiento de sus deberes por una parte del personal o de determinado miembro del mismo produzca la inactividad forzosa de otros trabajadores, sólo alcanzarán el salario dominical los que puedan reemplazar su actividad por otra que la empresa debe señalarles. Los que queden en inactividad forzosa por el motivo expresado no tendrán derecho a ese pago. Art. 133.—Los trabajadores cuyo incumplimiento perjudique a otros, en la forma prevista en el artículo anterior, podrán ser despedidos en caso de reincidencia como autores de falta grave, con privación de la respectiva indemnización por tiempo de servicios que se destinará a compensar a los obreros afectados por las, pérdidas sufridas por esta causa, de acuerdo a la resolución que dicte la autoridad. Art. 134.—En los casos en que la producción o el rendimiento disminuyan en cantidad o calidad, por causas imputables a los trabajadores, la empresa podrá pedir a la Autoridad se investigue el perjuicio sufrido, pudiendo disponer la suspensión del pago del salario dominical por el período que señale dicha Autoridad. Art. 135.—El régimen del salario dominical no comprende a los obreros al servicio del Estado y de las sociedades de beneficencia; ni a los del servicio doméstico que se prestan a domicilio particular; ni a los que por sur naturaleza, a juicio de la Autoridad, están excluidos. Art. 136.—No rige el salario dominical para los obreros que perciben el 30% o más de la tarifa establecida en el negocio del empleador. Art.137.—Para el pago del salario dominical se considerará, además de la remuneración en efectivo, el importe de la alimentación si se proporciona ésta al trabajador, calculando su costo de acuerdo al pacto vigente entre las partes y a falta de éste, en la proporción establecida en el articulo 87 de esta ley. Art. 138.—Para establecer el importe del salario dominical se considerarán las bonificaciones y demás formas de remuneración con excepción del importe de las horas extras, primas de producción, propinas y gratificaciones, cuyo otorgamiento es independiente y se mantendrá intangible. Art. 139.—En los casos de remuneración a destajo o de cualquier otra forma de remuneración variable, el salario dominical será una sexta parte de la retribución semanal. Tratándose de los obreros remunerados mensualmente, se considerará una veinticinco ava parte de la remuneración total.

CAPÍTULO V. — DE LA REMUNERACIÓN SUSTITUTORIA DE LA PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES Art. 140.—Los empleadores cuyos recursos sociales no sean menores de S/. 50,000.00 y que obtengan una utilidad mayor del 10% de su capital, hechas las 261

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deducciones permitidas por las leyes tributarias, pagarán a sus trabajadores una asignación anual condicionada al tiempo de servicios, conforme a la siguiente escala:

EMPLEADOS: De tres meses un día a 6 meses de servicio; 25% de la remuneración ordinaria mensual; De 6 meses un día a 10 años de servicios; una quincena de remuneración mensual. De 10 años un día a 15 años de servicios; 55% de remuneración ordinaria mensual. De 15 años un día a 20 años de servicios; 60% de remuneración ordinaria mensual; De 20 años un día a 25 años de servicios: 65% de remuneración ordinaria mensual. De 25 años un día a 30 años de servicios: 75% de remuneración ordinaria mensual. De más de 30 años de servicios: el monto mensual de la remuneración ordinaria.

OBREROS: De 3 meses un día a 6 meses de servicios: el monto de 3 días de salario ordinario. De 6 meses un día a 30 años de servicios: el monto de la remuneración ordinaria correspondiente a una semana. De 10 años un día a 15 años de servicios: el monto de la remuneración ordinaria correspondiente a una semana aumentado en 10%. De 15 años un día a 20 años de servicios; el monto de la remuneración ordinaria correspondiente a una semana aumentado en 20 %. De 20 años un día a 25 años, de servicios: el monto de la remuneración ordinaria correspondiente aúna semana aumentado en 30%. De 25 años un día a 30 años de servicios: el monto de la remuneración ordinaria correspondiente a una semana aumentado en 50%. De más de 30 años de servicios: el monto de la remuneración ordinaria correspondiente a dos semanas. Art. 141.—La participación a que se refiere el artículo anterior se calculará teniendo en cuenta la remuneración ordinaria percibida al quince de diciembre de cada año. Tratándose de trabajadores con remuneración variable, se obtendrá el promedio sobre lo percibido en el último año o período que haya trabajado si fuera menor. Art. 142.—Los trabajadores con más de tres meses de servicios que fueron despedidos sin pérdida de sus beneficios, percibirán, en su oportunidad, la asignación respectiva en proporción al número de meses de servicio. Art. 143.—El derecho a la asignación sustitutoria se perderá en los casos de falta injustificada al trabajo durante dos días y medio en cada mes de servicios si el 262


trabajador tiene la antigüedad menor de un año y de 30 o más días si la antigüedad fuera mayor. Art. 143-A.—Las asignaciones a que se refiere este Capítulo se pagarán a los 30 días de presentado el balance a la Superintendencia General de Contribuciones del Ministro de Hacienda.

CAPÍTULO VI. — REMUNERACIÓN EXTRAORDINARIA DEL 1º DE MAYO Art. 144.—El día 1º de mayo de cada año, por ser Día del Trabajo, el trabajador percibirá el importe de un salario íntegro. En caso de que labore ese día, percibirá doble remuneración. Art. 145.—Los obreros remunerados por mes, percibirán una veinticinco ava parte de la paga mensual. Los empleados sólo percibirán remuneración adicional en los casos que laboren dicho día. Art. 146.—Para el efecto de la percepción de la remuneración extraordinaria de 1º de Mayo, es condición que exista contrato de trabajo vigente al 30 de abril anterior. Art. 147.—En los casos en que el trabajador no perciba retribución determinada, se obtendrá el promedio dividiendo la suma total de la remuneración recibida en el último año entre el número de días trabajados.

CAPÍTULO VII. — DE LAS GRATIFICACIONES Art. 148.—Las gratificaciones son de carácter voluntario, salvo que emanen de pacto. Serán obligatorias las otorgadas en forma regular y permanente. Se considera regular y permanente el otorgamiento de la gratificación por dos años consecutivos en las mismas fechas y por igual cantidad. Art. 149.—Las gratificaciones establecidas con anterioridad a la promulgación de esta ley, no podrán ser rebajadas.

TÍTULO IV MODIFICACIÓN Y SUSPENSIÓN DEL CONTRATO CAPÍTULO ÚNICO Art. 150.—El contrato de trabajo se suspende: 1.— Por falta de materia prima en la negociación siempre que no sea imputable al empleador; 2.— Por falta de recursos para la prosecución normal de los trabajos, si el empleador, lo comprobara plenamente; 3.— Por exceso de producción en la empresa con relación a sus condiciones económicas y a las circunstancias del mercado, a juicio de la Autoridad; 4.— Por impracticabilidad económica de la empresa para continuar la explotación; 263

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5.— Por fuerza mayor o caso fortuito, que originen de una manera inmediata y directa la suspensión del trabajo; 6.— Por incumplimiento por parte del Estado en la entrega de los suministros indispensables a una empresa con la que hubiere contratado trabajo o servicios; 7.— Por contraer el trabajador enfermedad contagiosa, o alguna otra que sin serlo impida el trabajo; 8.— Por muerte o incapacidad del empleador, cuando tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa, la suspensión temporal del trabajo; 9.— Por detención del trabajador debido a causas ajenas a la relación laboral, siempre que no se dicte sentencia condenatoria; y 10.—Durante el tiempo que el trabajador preste servicio militar obligatorio, siempre que no haya sufrido pena impuesta conforme al Código de Justicia Militar y solicite su reingreso dentro de los cuarenta días posteriores a su licenciamiento; y 11.—Cuando haya sido llamado a maniobras. Art. 151.—Durante el período de la suspensión del contrato de trabajo se interrumpe para el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el empleador la de pagar la remuneración. Conservan su derecho al pago de las remuneraciones que les corresponda: a) Los trabajadores que seleccione el Centro de Estudios Laborales del Perú, para que sigan cursos de formación social o sindical, por el tiempo que dejen de trabajar para asistir a ellos; b) Los delegados de los trabajadores que integren el Concejo Nacional de Trabajo o comisiones oficiales encargados de estudiar problemas de interés general o nacional, durante los días de asistencia a las sesiones; y c) Los trabajadores que hayan sido acuartelados para un período de instrucción militar o los que hayan sido llamados a maniobras. Art. 152.—No se computarán para los efectos de los beneficios sociales, el período que dure la suspensión con la excepción anotada en el artículo anterior. Art. 153.—Los períodos de servicios interrumpidos por suspensión de trabajo se suman, descontándose: a) los plazos de cesación; b)los de suspensión; c) los días de enfermedad no profesional comprobada; d) las licencias mayores de 30 días; y e) el servicio militar obligatorio. Art. 154.—La suspensión puede afectar a toda una empresa o a parte de ella. Art. 155.—Desaparecidas las causas de suspensión temporal del trabajo, el trabajador será admitido en su ocupación anterior si se presenta dentro de los tres días siguientes a la desaparición del motivo que determinó la suspensión, salvo acuerdo o disposición en contrario Art. 156.—La suspensión del trabajo por fuerza mayor o caso fortuito no será mayor de 120 días. Al vencimiento de este plazo, quedarán rescindidos, automáticamente, los contratos de trabajo, sin pérdida para el trabajador de los beneficios y sin que el empleador esté obligado a dar el pre-aviso. 264


TÍTULO V DE LA TERMINACIÓN DEL TRABAJO CAPÍTULO ÚNICO Art. 157.—El contrato de trabajo termina en cualquier tiempo por mutuo consentimiento. Art. 158.—El contrato de trabajo con plazo determinado, concluye en la fecha de su vencimiento. Art. 159.—Si el contrato de trabajo es de plazo indeterminado, las partes pueden darle término: a) Por el empleador: Si se trata de empleados, dándoles un aviso previo de 90 días por carta notarial. Si se trata de obreros el aviso notarial con 15 días de anticipación. En los lugares donde no haya notario, el aviso se dará por intermedio del Juez de Paz. b) Por el Trabajador: Si se trata de empleados con un aviso anticipado con 40 días con carta notarial. Si de obreros, el pre- aviso será de 15 días. En donde no hay notario, el aviso se dará por intermedio del Juez de Paz. Art. 160.—Para los efectos de esta ley, se considera como despedida por parte del empleador: a) la hostilidad manifiesta o velada del principal, consistente en rebaja inmotivada de sueldo, cambio inmotivado de colocación a otra de inferior categoría, u ostensible maltrato; b) El traslado a colocación que no se encuentre en el mismo lugar y que signifique un perjuicio para su salud e intereses; c) La falla de pago de los sueldos o estipendios en los plazos fijados; d) El desconocimiento de los derechos o falta de cumplimiento de las obligaciones pactadas por las partes o establecidas por la ley en favor del empleado; y e) Cuando se someta a éste a subordinación ante el jefe con quien tenga visible enemistad o malquerencia conocida del principal. Art. 160-A.—No deberá despedirse al trabajador porque tenga ocupación que le permita mayor ganancia a horas y en puntos distintos, sin daño alguno al empleador, salvo convenio expreso de exclusividad de servicio. Art. 161.—Si el empleador hace uso de Carta Notarial para despedir al trabajador en caso de falta grave, deberá indicar en ella el motivo de la despedida. Si no lo hiciere no podrá invocar dicha causa para oponerse al pago de los beneficios sociales. Art. 162.—La parte queda el aviso anticipado puede ser dispensada por la otra del cumplimiento del plazo correspondiente. En este caso el empleador queda exonerado de la obligación de pagar la remuneración por el término renunciado sin que el trabajador pierda por este hecho los beneficios y derechos acordados por la ley, hasta el momento de la dispensa. Art. 163.—Durante el plazo de despedida el empleado y el obrero que presta servicios más de cuatro horas diarias en el centro de trabajo, tendrán derecho a una 265

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hora diaria, dos medios días o un día a la semana, a su elección, con el objeto de tener tiempo adecuado para conseguir nuevo trabajo, no debiendo exceder esta licencia de ocho horas semanales. Art. 163-A.—El trabajador que durante el término de aviso de despedida sea negligente en forma que pueda perjudicar a los intereses de su principal o practique actos de indisciplina, podrá ser despedido inmediatamente por su principal, y si sus actos revisten la gravedad considerada en el artículo 176º, perderá el goce de los demás derechos que se le conceden. Art. 164.—Durante el período de prueba, las partes pueden dar fin al contrato de trabajo sin necesidad de aviso previo. Art. 165.—En caso de quiebra o comprobado desmedro del negocio, el trabajador puede ser despedido sin necesidad del preaviso. Considérese desmedro la pérdida total o parcial del capital Art. 165-A.—Podrá ser despedido el trabajador, sin derecho a pre-aviso, en los casos de inasistencias injustificadas y sistemáticas al trabajo. En estos casos, la despedida se considerará como justificada pero no Implica la pérdida de la compensación por años de servicios, salvo lo dispuesto en el artículo 176º

TÍTULO VI DE LAS COMPENSACIONES E INDEMNIZACIONES. — DEL SEGURO DE VIDA Y DE JUBILACIÓN CAPÍTULO I. — DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS Art. 166.—En los casos de retiro voluntario del trabajador o de despedida, cumpliendo el requisito del pre-aviso, la compensación por tiempo de servicios, se otorgará en las formas siguientes: 1.— Si se trata de empleados, recibirán el importe de una remuneración mensual por cada año de servicios o fracción mayores de tres meses. 2.— Si se trata de obreros: a) Si el tiempo de servicios incluye periodos anteriores al 12 de enero de 1962, a razón de seis jornales para aquellos que trabajen en empresas con un capital de S/. 500,000.00 o menos; y de quince jornales para aquellos que trabajen en empresas con un capital superior a S/. 500,000.00; y b) A partir del 12 de enero de 1962, a razón de treinta jornales por año, cualquiera que sea el capital. Si los servicios prestados no alcanzan a cubrir un nuevo periodo anual, percibirán un dozavo por cada mes. Art. 167.—Para el cómputo de los beneficios compensatorios o indemnizatorios, deben considerarse los servicios prestados desde la fecha de iniciación del trabajo hasta la de su terminación, descontándose las faltas continuadas mayores de treinta días. Art. 168.—Las compensaciones se computarán sobre la base del sueldo y de toda otra cantidad que por cualquier concepto perciba el trabajador de modo permanente y fijo, salvo las que tengan aplicación a determinado gasto y que no 266


sean de su libre disposición. Los gastos de alimentación se acumularán al sueldo cuando se perciban en forma permanente y fija. Art. 169.—En los contratos a comisión, el empleador y el trabajador a comisión acordarán las bases para fijar el promedio de la remuneración sobre la cual deba regularse la compensación por tiempo de servicios. En el caso de que no existiera dicho acuerdo, se tomará como promedio el de los dos últimos años o de la fracción de tiempo que hubiere trabajado si fuere menor, sin perjuicio de la participación que corresponde al empleado por él sueldo que percibe en el caso de ser remunerado con sueldo y comisión. Art. 170.—EI procedimiento señalado en el articulo anterior será aplicable a los trabajadores de remuneración variable. Art. 171.—La reducción de remuneraciones aceptada por un servidor, no perjudicara los derechos adquiridos por servicios ya prestados, debiendo computársele las indemnizaciones por años de servicios de conformidad con las remuneraciones percibidas hasta el momento de la reducción. Las posteriores se liquidarán de acuerdo con las remuneraciones rebajadas. Art. 172.—Cuando entre la fecha de terminación de un contrato de trabajo y la concertación de otro por las mismas partes, no hubiere transcurrido un lapso mayor de tres años, se sumarán ambos períodos de servicios para la computación total de los mismos. Las cantidades que hubiere recibido el trabajador como compensación serán consideradas como adelanto, practicándose la liquidación definitiva de acuerdo con la última remuneración. Art. 173.—No se considera de abono para el cómputo del tiempo do servicios el período de remisión que el patrón o el trabajador otorguen, cursada la carta notarial de pre-aviso. Art. 173-A.—Las cantidades que debieran los trabajadores a sus principales por razón de adelanto de sueldos, préstamos para adquisición o construcción de casas-habitación, ventas o suministro de mercaderías, se descontarán, necesariamente, de las sumas que perciben en caso de despedida, Las compensaciones podrán hacerse valer en cualquier momento mientras el fallo judicial no esté ejecutado. Si oportunamente no se hubiera hecho la compensación el principal conservará derecho preferencial contra el trabajador deudor. Art. 173-B.—Si el trabajador al ser despedido o posteriormente, recibe de su empleador, a título de gracia alguna cantidad o pensión, las sumas recibidas se deducirán de lo que se le mande a pagar a consecuencia de una reclamación. La misma deducción se hará en los demás casos en que el empleador tenga que hacer pagos en virtud de la ley al trabajador o a su familia. Art. 174.—La compensación por tiempo de servicios se reduce al 50%, si la terminación del contrato obedece a quiebra o a comprobado desmedro de los negocios del empleador. Art. 175.—Están excluidos de los beneficios que establece esta ley, los trabajadores que perciban utilidades neta del negocio que no bajen del 5%. dicha participación deberá constar en contrato celebrado por escritura pública o documento fehaciente y referirse en forma personal al beneficiario. Art. 176.—El beneficio de la compensación por tiempo de servicios y los demás señalados por esta ley, se pierden: 267

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a) b) c) d) e) f)

Si el empleado comete fraude o abuso de confianza, en las gestiones que el empleador le hubiere encomendado; Si el empleado realiza negocios del mismo giro o que tengan relación con las actividades del empleador, sin autorización expresa; Si el trabajador falta gravemente el respeto y consideración debidos al empleador o a las personas de su familia o dependencia; Si el trabajador abandona el trabajo sin causa justificada y sin aviso por más de tres días consecutivos; Si al trabajador se le comprueba ebriedad habitual; y Si el trabajador incurre en cualquier otra falta grave.

CAPÍTULO II. — DE LAS INDEMNIZACIONES Art. 177.—En caso de despedida injustificada e intempestiva, el trabajador tiene derecho, además de las compensaciones a que se refiere el Capítulo precedente, a una indemnización equivalente a la remuneración que corresponda al período del pre-aviso. Art. 178.—Cuando el trabajador fuere despedido durante el período de prueba, recibirá una compensación equivalente a tantos dozavos como meses de trabajo tuviere. Art. 179.—En caso de despedida injustificada de mujeres y menores de 18 años, se les abonará, además, el importe de la retribución correspondiente a dos meses. Art. 180.—El trabajador que en notorio servicio del empleador se inhabilite para el trabajo percibirá los dos primeros meses de su enfermedad el sueldo íntegro, y sufrirá una rebaja de 20% cada mes hasta completar un semestre desde la fecha de su enfermedad o retiro del trabajo. Si la inhabilitación es definitiva, el trabajador gozará por sus días de la quinta parte de su remuneración. Esta renta vitalicia no es acumulable a la que pueda percibir el trabajador que se incapacita total o parcialmente como resultado de un accidente de trabajo ni a las que les concede el seguro social, correspondiente al beneficiario gozar de la renta mayor. Art. 181.—El régimen de compensaciones e indemnizaciones a que se refiere esta ley seguirá rigiendo sin modificación alguna para los empleados con contrato vigente al 11 de julio de 1962. Para los que hayan ingresado con posterioridad regirá lo dispuesto en el artículo VII del Capítulo VIII de las disposiciones Generales y transitorias de la Ley Adicional a la Nº 13724 promulgada por Decreto Supremo de 11 de julio de 1962. Art. 182.—Las indemnizaciones serán abonadas directamente y en forma personal al trabajador, en dinero efectivo y en moneda de curso legal, estando prohibido hacerlo mediante vales, pagarés o cualquier otra forma similar. Se permitirá el pago en cheques bancarios siempre que el trabajador lo solicite o preste su consentimiento. Podrá también efectuarse el pago de la indemnización a los mandatarios, siempre que acrediten ser padres, cónyuges, hijos o hermanos mayores de edad del trabajador.

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CAPÍTULO III. — DEL SEGURO DE VIDA Art. 183.—El empleado que hubiere prestado cuarto años de servicios ininterrumpidos tendrá derecho a que el empleador tome para él una póliza de seguro de vida por un capital equivalente a la tercera parte del monto total de las remuneraciones percibidas durante el cuatrienio. Art. 184.—Corresponde al empleador el pago de las primas que devengue el seguro mientras el empleado permanezca a su servicio. La discontinuación en el pago de las primas será imputable al empleador, mientras se encuentre vigente el contrato de trabajo. Art. 185.—El empleador que hubiere omitido tomar la póliza de seguro de vida a un empleado con derecho a ella, estará obligado a abonar al empleado a la terminación del contrato de trabajo una cantidad equivalente al monto de las primas dejadas de pagar, sin perjuicio de sufrir la imposición de una multa de S/. 500.00 a S/. 10, 000.00. Art. 186.—El empleador está obligado a tomar para el empleado una póliza adicional de seguro de vida cada cuatro años, por un capital que equivalga al tercio del aumento o aumentos de remuneración que hubiere recibido durante el cuatrienio. Art. 187.—A la terminación del contrato de trabajo, el empleador entregará la póliza o pólizas de seguro de vida al empleado, con las primas pagadas hasta el último día de vigencia del contrato. Art. 188.—Si el empleado hubiere fallecido, corresponderá el derecho de recibir la póliza y cobrar el capital, a la cónyuge y a los hijos; en defecto de éstos, a sus ascendientes hermanas solteras y hermanos menores de 18 años. Art. 189.—En los casos de fusión o traspaso de un negocio, el nuevo empleador tendrá la obligación de pagar las primas que corresponda a los seguros vigentes. El tiempo de servicios, para los efectos de las pólizas adicionales, se calculará en forma ininterrumpida. Art. 190.—Las pólizas de seguro de vida se tomarán en forma individual de preferencia en compañías de seguros nacionales, quedando excluidas las radicadas en el extranjero. Se prohíbe tomar pólizas colectivas, globales o temporales. Art. 191.—Cuando el empleador no pueda tomar la póliza de seguro de vida por enfermedad del empleado o por otra causa, el principal está obligado a aplicar el importe de las primas que le hubiere correspondido pagar en un seguro extraordinario, a la obtención de una póliza capital, cuyo monto se determinar teniendo en cuenta la prima en relación con las tablas de las compañías de seguros aprobadas por la Superintendencia de Bancos. Art. 192.—Cuando el empleado fallece sin dejar herederos con derecho al capital asegurado por la póliza, éste se abonará por partes iguales a las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y Pontificia Universidad Católica, que destinarán dichos fondos, al fomento de los institutos de Derecho de Trabajo y de la Seguridad Social que funcionen en sus respectivas facultades de Derecho. Art. 193.—Cuando el empleado se encuentre incurso en causal de pérdida de los goces que esta ley le concede, la póliza de seguro de vida corresponderá a los beneficiarios que señala el artículo 186º y a falla de éstos, el empleador tendrá 269

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derecho, si las condiciones del contrato lo permitan, a rescindir la póliza percibiendo de la compañía aseguradora el valor de la liquidación en efectivo. Art. 194.—Si el empleado fallece durante el primer cuatrienio, sin haber alcanzado el derecho a la póliza de seguro, el empleador está obligado a cubrir los gastos del sepelio y a abonar dos sueldos a la viuda, o a sus parientes consanguíneos en primer grado.

CAPÍTULO IV. — DE LA JUBILACIÓN Art. 195.—El empleado con 35 o más años de servicios a empleadores cuyo capital y reservas sea de S/. 2’000,000.00 o más Tendrá derecho a pensión de jubilación con remuneración íntegra, sin que pierda el derecho a las compensaciones e indemnizaciones que señala la ley. Art. 196.—El empleado con más de 30 años de servicios y menos de 35 que cese en el trabajo por enfermedad debidamente comprobadas o por haber sido despedido sin pérdida de sus beneficios sociales o por liquidación del negocio, gozará de una pensión de jubilación equivalente a tantas 35 avas partos del promedio de las remuneraciones percibidas durante el último año de servicios, como años efectivos haya trabajado. Art. 197.—Para el cómputo de los servicios del empleado se considerarán los prestados anteriormente como obrero, pero se descontarán los períodos de ausencia mayores de 30 días, salvo los casos de licencia por enfermedad y goce vacacional. También se considerarán los servicios prestados a un mismo empleador, en período distinto, cuando acumulados sumen 35 años en conjunto. Art. 198.—Igualmente se considerarán para los efectos de la jubilación los servicios prestados a empresa individual o colectiva transformada en sociedad civil o mercantil, así como en los casos de sustitución de empleador por traspaso o fusión de negocios, cambio de giro o causa similar. En caso de liquidación, traspaso o fusión de negocios, el empleador estará obligado a afianzar debidamente la pensión de los empleados jubilados. Art. 199.—La pensión de jubilación se calculará sobre la última remuneración, pero en el caso de que ésta fuere inferior a la que percibía el empleado a la fecha que adquirió el derecho, deberá tomarse como base la mayor remuneración percibida. Art. 200.—La bonificación del treinta por ciento establecida a favor de los empleados con treinta años de servicios, se adicionará a la remuneración de éstos para los efectos del cómputo de la pensión, pero sólo hasta los primeros seis mil quinientos soles de la remuneración mensual. Art. 200A.—La obligación del empleador de abonar la pensión de jubilación surge desde el momento en que vencidos los plazos señalados en los artículos 187 y 188, el empleado procede a dar por terminado el contrato de trabajo por decisión unilateral, que comunicará al empleador mediante carta notarial. Art. 201.—El empleador no puede por determinación unilateral dar por terminado el contrato de trabajo, obligándose a pagar la pensión al empleado, al cumplirse el plazo de 35 años de servicios o posteriormente, si el empleado no usa de la facultad que le concede el artículo anterior. 270


Art. 202.—La pensión de jubilación será abonada por el empleador en sus oficinas en los mismos períodos en que hubiese pagado la remuneración. Art. 203.—Las pensiones de jubilación adeudadas, así como las que se devenguen hasta la total realización del activo de la quiebra, constituyen crédito preferencial de acuerdo a la Ley Procesal de Quiebras. Art. 203A.—La compensación por tiempo de servicios debe de abonarse dentro de las 48 horas siguientes a la fecha en que el empleado pasa a la condición de jubilado. Art. 204.—La obligación de pagar las primas de las pólizas de seguros de vida, a las que tiene derecho el empleado de acuerdo con lo dispuesto en esta ley, cesa una vez que el servidor obtiene la jubilación y percibe la póliza correspondiente. Art. 205.—Los empleados jubilados quedan en libertad de trabajar en giro distinto al del empleador o centro de trabajo del que se hubieren jubilado. Art. 206.—La pensión de jubilación es inherente a la persona del jubilado, no siendo transmisible por acto intervivos o por causa de muerte. Art. 277.—El empleador, sujeto a las leyes de jubilación de los empleados particulares, que decida poner fin a los servicios de su empleado con 20 o más años de trabajo, antes de ejecutar la medida deberá ponerla en conocimiento de la Autoridad. Art. 208.—Si de las investigaciones que ordenase la Autoridad resulta que no media justificación para, la despedida, se reputará que el empleador ha omitido el cumplimiento de las obligaciones que le imponen las leyes de la jubilación, si la llegara a ejecutar. En este caso como en el de la omisión del aviso a que se refiere el articulo anterior, se sancionará con multa que tomando como base la remuneración del empleado afectado se podrá elevar hasta el máximo permitido por esta ley. Art. 209.—La Autoridad abrirá un registro permanente de empleados jubilados por empleadores de toda la República. Los empleadores pondrán en conocimiento de la Autoridad la reclamación de los empleados jubilados con indicación del nombre, monto de la pensión y fecha de la jubilación. Art. 210.—Los beneficios concedidos en este Capítulo sólo se aplicarán a los empleados con contrato vigente al 11 de julio de 1962, en la forma prescrita en el Artículo 6º de las Disposiciones Generales y Transitorias de la Ley Nº 13724. Art. 211.—El derecho a la compensación por tiempo de servicios, al rescindirse el contrato de trabajo, corresponde: 1.— A los trabajadores con sueldo fijo que presten servicios a un empleador en forma continua por un período no menor de cuatro horas diarias; 2.— A los trabajadores a comisión que presten servicios exclusivamente a un solo empleador. Quedan exceptuados de estos requisitos: a) Los periodistas cuyo horario mínimo es de tres horas; b) Los Médicos, Médicos Veterinarios, Odontólogos, Farmacéuticos, Obstetrices, Ingenieros y demás personas que ejercen profesionales liberales, caso en el cual se cumple el requisito de la concurrencia diaria a las oficinas u otras dependencias del empleador, cualquiera 271

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c) d) e)

que fuera el tiempo de duración de su trabajo, siempre que reciban sueldo fijo del empleador; Los profesores al servicio de los planteles de enseñanza particular; Los Contadores; y Los Agentes Viajeros.

Art. 212.—Quedan igualmente comprendidos en los beneficios establecidos en este Título, los Abogados al servicio de una empresa que gocen de honorario periódico, independientemente de los requisitos de exclusividad, concurrencia diaria y horario mínimo de trabajo.

TÍTULO VIII CAPÍTULO I. — REGÍMENES ESPECIALES INHERENTES A LA NATURALEZA DEL TRABAJO Art. 213.—Las mujeres pueden ejercer cualquier oficio, profesión o industria, que no se oponga a la moral, a la salud, ni al orden público. Art. 214.—Es prohibido el trabajo de los menores de 14 años, con excepción de aquel en que únicamente están empleados los miembros de una familia y en los casos a que se refieren los artículos 43º y 45º del Código de Menores. Los mayores de 14 años y menores de 18, requieren autorización expresa de sus padres o tutores y a falta de éstos del Juez de Menores o del funcionario que haga sus veces. Art. 215.—Para la admisión de los menores de 18 años al trabajo se requiere, además, que la Autoridad expida un Certificado teniendo en cuenta la edad del menor, su formación escolar, el horario de trabajo, la clase del mismo y la opinión de un médico autorizado sobre la idoneidad física del menor para la realización del servicio de que se trate. Se tendrán en cuenta también los beneficios de la enseñanza general y técnica si en la localidad contare el menor con oportunidad para gozar de tales beneficios. Art. 216.—Es prohibido el trabajo de las mujeres y de los menores de 18 años en labores subterráneas, minas, canteras, lugares insalubres y en todos aquellos que les sean perjudiciales o que ofrezcan peligro. Art. 217.—En los orfelinatos y demás establecimientos de beneficencia en los que junto con la instrucción primaria se enseñen trabajos manuales, los niños mayores de 12 años y menores de 14 que no hayan terminado la instrucción primaria, no podrán trabajar más de tres horas diarias. Art. 218.—Se prohíbe el trabajo nocturno a las mujeres y los varones que no hayan cumplido 21 años de edad, salvo que comprobaren su aptitud física de conformidad con los artículos 39º y 48° del Código de Menores. Art. 219.—La mujer casada puede ejercer cualquier profesión, industria u oficio así como cualquier trabajo fuera de la casa común con el consentimiento expreso o tácito del marido o con autorización judicial, pudiendo asimismo, contraer obligaciones y ejercer los derechos provenientes del contrato de trabajo 272


Art. 220.—No se permitirá el trabajo de las mujeres durante los veinte días anteriores y los cuarenta posteriores al alumbramiento. El empleador está obligado a abonar a la mujer no menos del 60% de su remuneración si ésta no goza de Seguro Social. Si goza dicho Seguro, 36 días antes y 36 días después del parto, el 70% a las obreras; y 42 días antes y 42 días posteriores al parto, el 100% a las empleadas. Art. 221.—Los centros de trabajo que ocupan 25 o más mujeres mayores de 18 años, deberán establecer una sala especialmente acondicionada para recibir y atender, en las horas de trabajo, a los hijos de las trabajadoras durante el primer año de edad. Los empleadores pueden asociarse para disponer de un local para sala cuna común. Art. 222.—Las trabajadoras que tengan hijos en las salas cunas, tienen derecho a disponer para su atención, de fracciones de tiempo que no excedan de una hora diaria, sin descuento en su remuneración. Art. 223.—Los empleadores tienen la obligación de proporcionar los asientos necesarios para el trabajo cómodo de las mujeres y de los menores, siempre que la naturaleza de él no les imponga la exigencia de permanecer de pie. Los asientos serán distintos de los que sirven para el público. Art. 224.—Ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, salvo que incurra en las causales previstas en el artículo 176. Art. 295.—Si no obstante lo dispuesto por el artículo anterior, la trabajadora fuese despedida por hallarse en estado de embarazo o lactancia, recibirá como indemnización la remuneración correspondiente a tres meses, sin perjuicio de gozar de los demás beneficios que señale esta ley. Art. 226.—En los centros de trabajo que ocupen menos de 25 mujeres mayores de 18 años y que no cuenten con salas cunas, podrán disponer las trabajadoras para la lactancia, de fracciones de tiempo que no excedan de una hora diaria, sin descuento en su salario. Art. 227.—Para los efectos de este Capítulo se considerará como período de lactancia el lapso de un año comprendido desde la fecha del parto. Art. 228.—Todo empleado que ocupe los servicios de trabajadores mayores de 18 años deberá llevar un Registro que indique la fecha de nacimiento del menor y el certificado correspondiente, expedido por la Autoridad conforme establece el artículo 207º. Art. 229.—Los menores de 18 años que están recibiendo instrucción primaria obligatoria tendrán derecho a que el empleador les conceda 2 horas libres por lo menos, de las destinadas al trabajo. Estas horas no darán derecho a remuneración. Art. 230.—Queda prohibido emplear mujeres embarazadas y menores de 16 años en trabajos que requieran grandes esfuerzos.

CAPÍTULO II. — TRABAJO A DOMICILIO Art. 231.—Se considera trabajo a domicilio, el que se realiza en el domicilio del trabajador por encargo u orden de un empleador, sea éste comerciante, industrial, contratista o sub-contratista. 273

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Art. 232.—En el trabajo a domicilio que se pague por el sistema de piezas o a destajo, la remuneración diaria se calculará de modo que su monto no pueda ser inferior a la que rija normalmente para la jornada legal en un centro de trabajo, cumplida para la misma labor. Art. 233.—Para los efectos del artículo precedente, es obligatorio el cumplimiento de un promedio de trabajo diario equivalente a la jornada legal, o contractual si el empleador tuviera centro de trabajo. Art. 234.—No se refuta trabajo a domicilio el que se realiza directamente para el público, o, para atender las necesidades domésticas del empleador, sea en el propio domicilio de éste, o, en los locales que formen de las fábricas o talleres del mismo. Art. 235.—Todo empleador de trabajo a domicilio, llevará un Registro autorizado y sellado por la Autoridad, en el que debe figurar el nombre y apellidos, sexo, edad, estado civil y domicilio, del trabajador, clase de trabajo, forma y monto de remuneración, debiendo entregar, asimismo, a cada trabajador una libreta igualmente autorizada y sellada en la que, además de los datos enumerados, se anotará el valor o clase de los materiales que entregue y la fecha en que se recibirá la obra; Se hará constar también la fecha en que se hizo dicha recepción y el precio pagado por su ejecución. Art. 236.—El pago de remuneración a los trabajadores a domicilio se hará en efectivo al momento de la entrega de la obra o en le forma que acuerden las partes. No procederán los descuentos por concepto de materiales entregados, ni por venta al crédito de objetos del comercio o industria del patrono. Art.237.—El empleador no podrá obligar al trabajador a domicilio a emplear más de una hora en la entrega o recepción del trabajo y del salario. El exceso de este tiempo dará lugar al pago de la remuneración proporcional correspondiente. Art. 238.—La prohibición del trabajo y los descansos a que se refieren los artículos 56º, 57º y 58º de esta ley, no son aplicables al trabajador a domicilio y a sus familiares. Art. 239.—La remuneración unitaria que deben percibir en cada lugar los trabajadores a domicilio, será fijada teniéndose en cuenta las informaciones de los empleadores y las tablas de retribución que perciben en la misma localidad y en igualdad de circunstancias los obreros sometidos bajo dirección inmediata en fábricas, talleres o, en general, en un centro de trabajo. Se tendrá presente igualmente lo establecido en el artículo 106º del Capítulo Segundo, Título Tercero de esta Ley. Art. 240.—Son condiciones para que el trabajador a domicilio goce de los beneficios sociales que acuerda la presente ley: a) Trabajar para un solo empleador; b) Que haya continuidad en el servicio; c) No tener trabajadores a sus órdenes. Art. 241.—Los patronos no podrán descontar más de una cuarta parte de la remuneración semanal que obtenga el trabajador, por razón de labor defectuosa o deterioro de material. 274


La Autoridad apreciará, en cada caso, el defecto o deterioro y autorizará el descuento. Art. 242.—La liquidación de los goces de los trabajadores a domicilio se efectuará con arreglo al procedimiento señalado en el artículo 170º. Art. 243.—Los trabajadores a domicilio recibirán como compensación vacacional un dozavo de la remuneración total que hubieren percibido en el año anterior. Art. 244.—Las infracciones a las disposiciones consideradas en el presente Capítulo, serán penadas con multa de S/. 200.00 a S/. 2,000.00.

CAPÍTULO III — TRABAJO MARÍTIMO A. — DEL TRABAJO MARÍTIMO Art. 245.—Los trabajadores marítimos gozarán, además de los beneficios establecidos en esta ley, de los que pudieren corresponderles de acuerdo al Código de Comercio, el Reglamento de Capitanías y de la Marina Mercante Nacional. Art. 246.—Se considera personal Marítimo: a) Al personal embarcado; b) A los trabajadores marítimos; y c) A los pescadores. Art. 247.—El personal embarcado está formado por quienes trabajan permanentemente a bordo de las naves mercantes, en la navegación, maniobra y servicio del buque, de acuerdo a contrato escrito. Este personal comprende a la oficialidad y a los tripulantes. Art. 248.—La oficialidad está constituida por el personal técnico al cual se confía la dirección y manejo del buque así como por el personal encargado a bordo, de la sanidad y administración. Art. 249.—La tripulación está formada por el personal subalterno de cubierta, máquinas y cámaras, debiendo estar constituida en su totalidad por peruanos, o extranjeros, cuando no hubieren nacionales, salvo los casos de guerra y de emergencia que puedan ocurrir a buques nacionales en el extranjero para hacerse a la mar, en cuyo caso no rige lo dispuesto en el párrafo anterior. Art. 250.—Los trabajadores marítimos a que se refiere el inciso b) del artículo 246, son los que habitualmente tienen su domicilio en tierra y trabajan en faenas portuarias de manipulación y movimiento de carga, embarque y desembarque; manejo de las embarcaciones de bahía, incluyendo los diques y varaderos. Art. 251.—La matrícula del personal marítimo en la Capitanía del Puerto es obligatoria. Art. 252.—Si no constara claramente el tiempo por el cual se contrató al personal embarcado, éste no podrá ser despedido hasta la terminación del viaje de ida y vuelta de la nave al puerto de matrícula o aquel en el que el trabajador fue contratado. Art. 253.—Se considerarán como causales para el despido del personal con contrato vigente, además de las señaladas en el articulo 177º de esta ley, las siguientes: 275

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a) Comisión de delito que perturbe el orden en el buque; b) Reincidencia en faltas de insubordinación; c) Ineptitud y negligencia en el servicio; d) Dedicarse al contrabando; y e) Deserción. Art. 254.—En los casos de despedida por causa justificada, caduca el contrato y el trabajador será devuelto al puerto de origen, deduciéndose de sus haberes el valor del pasaje. Art. 255.—Para embarcarse como tripulante de un buque se requiere la suscripción del respectivo contrato de embarque. Art. 256.—El contrato de embarque deberá contener las siguientes cláusulas mínimas: a) Labor para la que se contrata los servicios; b) Remuneración por percibir; c) Provisión de alojamiento y alimentación por el período de vigencia del contrato; y d) Tiempo de duración. Art. 257.—Para dar término a los contratos de tiempo indeterminado, el armador o capitán, dará al servidor un aviso anticipado de un viaje redondo hasta el puerto de embarque. Se exceptúa de esta obligación cuando se trata de las causales previstas en el artículo 253. El aviso se dará por Carta Notarial o por Juez de Paz, donde no hubiere Notario. Alta 258.—La duración de la jornada máxima de trabajo a bordo de los buques de la Marina Mercante, será de ocho horas diarias. Las que excedan de este lapso, serán abonadas en forma extraordinaria. No rige el factor tiempo para el personal que tenga labor discontinua. Art. 259.—No se considera trabajo extraordinario con derecho a compensación especial, el efectuado en situación de peligro o emergencia del buque, o el que se destina para salvar otro buque. Art. 260.—El trabajador marítimo no podrá rescindir su contrato a plazo determinado sino por fuerza mayor o caso fortuito. No mediando esta causal, perderá los salarios devengados y podrá cancelarse la matrícula a juicio de la autoridad marítima. Art. 261.—La oficialidad y tripulación contratada para un viaje de ida o un viaje redondo, tiene derecho a la terminación del contrato de embargue: a) A la indemnización de un sueldo si se revoca. b) A la remuneración, como si el viaje hubiere concluido normalmente, si la renovación se efectúa antes de que el buque llegue a destino; y c) A una compensación equivalente al importe de una remuneración por la prolongación del viaje o por la variación del itinerario que extienda el plazo del contrato. Art. 262.—Los trabajadores marítimos y portuarios tienen derecho al goce vacacional y a compensación por tiempo de servicios, que será abonados en forma proporcional por quienes utilicen su trabajo. 276


Art. 263.—Los trabajadores marítimos comprendidos en esta ley, recibirán como compensación vacacional un dozavo de la remuneración total que hubieren percibido en el período anual que vence el 31 de diciembre. Art. 264.—Para la percepción del 30% de bonificación, los trabajadores marítimos deberán acreditar trabajo en un mismo puerto por un lapso continuó de 30 años. Art. 265.—El personal que cometa faltas que consistan en insulto al superior u otras formas que no constituyan causales de despido justificado, será suspendido en sus funciones, con deducción de su haber. Art. 266.—En caso de detención del buque por causa de fuerza mayor durante un lapso no mayor de tres meses, el haber de la oficialidad y tripulación podrá ser reducido al 50%. De prolongarse la detención, caducará el contrato, debiendo abonarse al personal los haberes que hubieren ganado en todo el viaje. Art. 267.—El personal cuyo haber no exceda de S/. 20,000.00 anuales, está comprendido en los alcances de las disposiciones previstas en el Capitulo II del Título VIII de esta ley. El personal que tenga haber superior al especificado podrá hacer valer los derechos que le corresponden conforme a las disposiciones del derecho común. Art. 268.—Las reclamaciones que el personal marítimo formule ante el Capitán del buque o autoridades, sobre determinadas deficiencias o mala alimentación, requerirá del mínimo de un tercio de tripulantes. Art. 269.—El personal de la Marina Mercante Nacional, tanto técnico como administrativo al Servicio de las naves y sus dependencias en tierra, no podrá paralizar deliberadamente sus labores ni hacer abandono de sus puestos.

B. DEL TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA PESCA Art. 270.—Los pescadores a que se refiere el inc. c) del artículo 237, tienen derecho a beneficios sociales cuando están sometidos a las órdenes y dirección del propietario de elementos necesarios para esta industria. No comprende a quienes se dedican a la industria de la pesca «en Sociedad» o por «contrato de Iocación de obra». Art. 271.—Los trabajadores de la industria de la pesca, están sometidos, al régimen y disposiciones establecidos en el Reglamento a que se refiere el Decreto Supremo Nº 9 de 15 de abril de 1560 y al fuero de las Capitanías de Puerto.

CAPÍTULO IV. — TRABAJO AGRÍCOLA Art. 272.—El trabajo agrícola se regirá por las disposiciones de la presente ley y la Ley de Yanaconaje en cuanto le sean aplicables, en tanto se dictan las normas relativos a materia agraria.

CAPÍTULO V. — CONSTRUCCIÓN CIVIL Art. 273.—Están comprendidos en este capítulo, los trabajadores que prestan servicios a la industria de construcción civil, mediante contrato de duración determinada o eventual. 277

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Art. 274.—Los empleadores que contraten trabajadores para prestar servicios en la Industria de construcción civil, en lugares distintos del de su residencia deberán hacerlo por escrito y en triplicado. Un ejemplar del contrato quedará en poder de las partes y el tercero se entregará a la Autoridad. Art. 275.—En los contratos a que se refiere el articulo anterior se anotará, la remuneración, movilidad, naturaleza de la labor y duración, además de las otras estipulaciones que acuerden las parte. Art. 276.—Se impondrá una multa de S/. 300.00 a S/. 1,000.00 a juicio de la autoridad, a los empleadores que no cumplan con lo dispuesto en los dos artículos que anteceden. Art. 277.—El empleador comunicará a los trabajadores a su servicio, con 48 horas de anticipación al día feriado laborable si les proporcionara trabajo ese día. Solo estará obligado ha hacerlo si el número de trabajadores asistentes exceden del 80%. Los trabajadores que presten servicios en día feriado no laborable perciben la remuneración ordinaria. Art. 278.—Los empleadores están obligados a llevar Libros de planillas de pago de salarios, con las formalidades prescritas en el Artículo 89. A la terminación del contrato de trabajo, el empleador extenderá un asiento especial, en el que figure la liquidación de los beneficios sociales que corresponde a cada trabajador. Este asiento deberá ser suscrito por éste. Art. 279.— los contratistas tanto de obras públicas como privadas llevarán en su contabilidad, cuentas separadas para cada una de las obras a su cargo. Estas cuentas deberán contener todo el movimiento de la obra y el resultado final que arroje. El incumplimiento de esta disposición se sancionará con multa de S/. 500.00 a S/. 2,000.00 Art. 280.—El que constituye para si o para otro, ya sea por honorario, a destajo, o, por contrato de empresa, está obligado a asegurar el pago de los beneficios sociales a los trabajadores a su servicio, empozando en la caja de depósitos y consignaciones el 15% del monto total de las remuneraciones pagadas a ellos durante la jornada de trabajo con arreglo a las planillas. Art. 281.—Los constructores de obras están obligados a anotar en el Libro de Planillas que deban llevar conforme a los dispuesto en esta ley a todos los servidores que trabajen en la obra, incluyendo a los que se prestan servicios por cuenta de contratistas y sub-contratistas. Las anotaciones referentes a estos últimos se harán en forma idéntica a los del empleador, pero separadamente y bajo el rubro del contratista o sub-contratista de quien dependan. Art. 282.—No están comprendidos en la disposición anterior, los que trabajen en la obra por cuenta de persona distinta del propietario o empresario constructores, mediante contrato de suministro de materiales o de instalaciones. Estos trabajadores dependen del empleador por cuenta de quien está efectuando el trabajo. Art. 283.—El empleador hará el depósito de garantía, al que se refiere el Art. 275 en la Caja de Depósitos y consignaciones, o en la entidad que haga sus veces, debiendo adherir al Libro de Planillas el certificado correspondiente. A solicitud del empleador, la Autoridad podrá autorizar que el período que corresponda al depósito comprenda dos, tres o cuatro semanas. 278


Art. 284.—Los obreros que cesen en el trabajo por despedida sin privación de derechos, recibirán como compensación por tiempo de servicio 15% de las sumas que hayan percibido como remuneración por trabajos realizados en horas ordinarias. El empleador entregará al trabajador una liquidación en la que aparezca el importe de las sumas abonadas por trabajo ordinario, con indicación de las fechas y folios que acrediten dichos pagos. Art. 285.—El empleador no estará obligado a entregar la liquidación a la que se refiere el artículo anterior en los casos de despedida con pérdida de los derechos, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 177º de esta ley. Art. 286.—En el caso del segundo párrafo del Art. 273, el trabajador disconforme presentará la liquidación que ha recibido del empleador al Juez Privativo de Trabajo, quien previa comprobación de ella, teniendo a la vista el Libro de Planillas, ordenará el pago de las sumas que correspondan. Art. 287.—En caso de terminación de la obra, despedida, despedida o retiro voluntario, el empleador pagará a su trabajador por concepto de vacaciones, tantos dozavos de 30 jornales como meses haya trabajado. Si el trabajador sólo hubiere trabajado tres semanas el empleador le abonará un dozavo. Art. 288.—El empleador que acredite el pago de los goces sociales que corresponden a los trabajadores a su servicio podrá solicitar del Juez Privativo de Trabajo que se le devuelvan las sumas depositadas con arreglo al artículo 9º de esta ley

CAPÍTULO VI. — TRABAJO DOMÉSTICO Art. 289.—Se consideran trabajadores domésticos a quienes dedican en forma habitual y continua a labores de aseo, cocina, asistencia y demás propias de la conservación de una casa-habitación y la atención del hogar, que no importe lucro o negocio. Art. 290.—Son obligaciones del empleador proporcionar, salvo pacto en contrario, alojamiento y alimentación a todos los domésticos a su servicio y permitir que, atiendan a su instrucción a los que están en edad escolar. Art. 291.—El período de prueba para los trabajadores domésticos es de quince días. Este plazo no genera beneficios. Art. 292.—Los trabajadores domésticos tienen derecho al descanso semanal de 8 horas consecutivas computadas durante el día. Art. 293.—Después de cada año de servicios continuos, los trabajadores domésticos tienen derecho a seis días de vacaciones pagadas. Art. 294.—Los servidores domésticos tienen derecho a una compensación equivalente al haber de seis días por cada año de servicios. Las fracciones menores de un año se abonan por dozavos. Art. 295.—Para los efectos de la compensación sólo se considra el haber percibido en dinero. Art. 296.—El empleador puede dar término a la relación laboral, mediante aviso por escrito con 15 días de anticipación. El trabajador puede rescindir el contrato dando igual plazo. 279

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Art. 297.—La falta de aviso de despedida obliga al empleador a indemnizar al doméstico con el haber de 15 días. Este perderá los beneficios, en caso de retirarse sin aviso. Art. 298.—El servidor doméstico podrá ser despedido sin aviso y con pérdida de sus beneficios, en tos siguientes casos: a) Falta injustificada y sistemática al trabajo; b) Falta de respeto al patrono o a sus familiares; c) Abandono del trabajo; d) Infidencia; y e) Falta contra la moral o las buenas costumbres. Art. 299.—La inscripción del trabajador doméstico en el Seguro Social Obrero, es optativa. Art. 300.—Si la contratación del servidor se efectúa para ejercer el trabajo fuera del lugar de su residencia, el empleador abonará tanto el pasaje de ida como el de regresa al término del contrato. Art. 301.—Corresponde a la Autoridad el conocimiento sobre beneficios sociales de los servidores domésticos. Las reclamaciones sobre remuneraciones devengadas serán interpuestas antelas autoridades políticas. Art. 302.—No están comprendidos en el régimen que se establece en el presente Capítulo, los servidores de hoteles, restaurantes, instituciones de beneficencia, sociales, culturales, religiosas, deportivos, establecimientos análogos, centros de trabajo, casa-habitación donde reside el empleador o los servidores de la empresa.

CAPÍTULO VII. — TRABAJO DE APRENDIZAJE Art. 303.—Por el contrato de aprendizaje, el trabajador se compromete a prestar servicios al empleador, recibiendo de éste además de la retribución convenida, la enseñanza de una profesión, arte u oficio. Art. 304.—El contrato de aprendizaje se celebrará por escrito y deberá contener por lo menos: a) La profesión, arte u oficio materia del aprendizaje y los servicios que ha de prestar el aprendiz; b) El tiempo, modo y lugar de la enseñanza; c) Las condiciones de manutención y alojamiento cuerdo sean a cargo del empleador y su valorización en dinero; y, d) La retribución que no podrá ser inferior al mínimo que señale la Comisión Nacional de Salario Mínimo Vital, para estos servidores. Art. 305.—La jornada de trabajo del aprendiz se sujetará a las disposiciones generales de esta ley y a las del Código de Menores, en su caso. Art. 306.—La duración del contrato de aprendizaje se limitará al tiempo necesario para que el aprendiz adquiera los conocimientos indispensables al ejercicio de la profesión, arte u oficio de que se trate. 280


Art. 307.—Además de las obligaciones que en el artículo 35º se establecen para el trabajador, el aprendiz deberá: a) Prestar personalmente, con todo cuidado, el trabajo convenido sujetándose a las órdenes, instrucciones y enseñanzas del maestro o del empleador; b) Observar buenas costumbres y guardar respeto al empleador, al maestro, familiares, trabajadores y clientes del establecimiento; c) Guardar reserva absoluta y fidelidad sobre el trabajo, la vida privada del empleador, sus trabajadores y familiares; y d) No abandonarlo para celebrar nuevo contrato de aprendizaje con otro empleador. Art. 308.—Además de las obligaciones establecidas en el artículo 34º de esta ley, el empleador o maestro deberá: a) Enseñar al aprendiz la profesión, arte u oficio a que se hubiera comprometido; b) Guardarle debida consideración, absteniéndose de maltratarlo de palabra o de obra; c) Cuidarlo, vigilarlo y corregir sus faltas; d) Preferirlo, concluido el aprendizaje y en igualdad de condiciones, para llenar las vacantes producidas en la profesión, arte u oficio que hubiere aprendido; y e) Otorgarle a la terminación del aprendizaje un certificado respecto a la duración de la enseñanza y los conocimientos y práctica adquiridos. Art. 309.—El empleador puede despedir al aprendiz, por las causales previstas en esta Ley y, además, por incapacidad manifiesta para la profesión, arte u oficio de que se trate. Art. 310.—Para recibir y formar aprendices y extender el certificado a que se refiere el inciso e) del artículo Nº 303, el empleador o la persona encargada de dar la instrucción debe estar en condiciones de proporcionar una formación apropiada que, permita al aprendiz capacitación en la profesión, arte u oficio materia del aprendizaje.

TÍTULO VIII DE LA HIGIENE Y SEGURIDAD INDUSTRIALES CAPÍTULO I. — DE LA PREVENCION Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Art. 311.—El empleador está en la obligación de adoptar en los centros de trabajo las medidas necesarias para la protección de la salud, moralidad y bienestar de los trabajadores. Art. 312.—Para los efectos del artículo precedente se cumplirán los siguientes requisitos: 281

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a)

Examen médico de los trabajadores al momento de su ingreso y periódicamente en el curso de sus servicios, sea en el propio centro de trabajo o a través de los centros asistenciales de carácter oficial, lo que constará en las respectivas fichas individuales; b) Los centros de trabajo deberán reunir condiciones de solidez y seguridad; c) Los centros de trabajo que ocupan más de cincuenta trabajadores y que disten más de 10 kilómetros de los linderos de la población más cercana, están obligados a mantener campamentos para proveer a sus trabajadores y familiares, de habitaciones que reúnan adecuadas condiciones de higiene y seguridad. No comprende esta disposición a los empleadores que proporcionen movilidad gratuita a sus trabajadores hacia los lugares inmediatos donde están domiciliados; d) La instalación y mantenimiento en los centros de trabajo, de servicios higiénicos completos e independientes para varones y mujeres; e) Las especiales medidas de seguridad que exija el trabajo en las empresas mineras, petroleras, de pesquería, de fluido eléctrico; fabriles, agrícolas, ganaderas, forestales, de transporte y en general en toda actividad que signifique riesgo ocupacional; f) El empleo de aparatos de protección en las actividades donde se usen medios distintos a la fuerza humana, o en aquellas que así lo requieran; g) La inclusión obligatoria de los trabajadores en el respectivo seguro social; y h) Las medidas de difusión de las instrucciones para el empleo de los aparatos contra incendios y otros de seguridad, así como para la Inmediata evacuación de los trabajadores en estos casos. Art. 313.—Señálese en 80 kilogramos el limite máximo de peso en el carguío de bultos por los trabajadores dedicados, en forma individual y sin ayuda de medios mecánicos, a la movilización de mercaderías. Art. 314.—Las disposiciones de este Capítulo rigen para todas las compañías fiscalizadas, corporaciones, compañías de transporte aéreo, terrestre, marítimo y fluvial, de acuerdo, a sus reglamentos especiales.

CAPÍTULO II. — DE LOS ACCIDENTES DE TRABAJO Art. 315.—Se entiende por accidente de trabajo todo suceso imprevisto y repentino que sobrevenga por causa o con ocasión del trabajo y que produzca al trabajador una lesión orgánica o perturbación funcional permanente o pasajera y que no haya sido provocada deliberadamente por la víctima. Los empleadores estarán obligados en caso de accidente de los trabajadores a su servicio al pago de los beneficios señalados en el presente Capítulo. Art. 316.—Quedan comprendidos en las disposiciones del presente Capítulo los obreros, empleados, aprendices ocupados en la industria, el comercio, los transportes o cualquier clase de trabajo que se ejecute por cuenta ajena, sean los empleadores personas naturales o jurídicas, de carácter público o privado y se emplee o no fuerza distinta a la del hombre. 282


Art. 317.—Es indemnizable el accidente ocurrido en circunstancias en que el trabajador se dirija al trabajo o vuelva de él en transporte proporcionado por el empleador. Art. 318.—Los beneficios de las disposiciones sobre accidentes de trabajo, alcanzan a los servidores cuya remuneración anual no exceda de veinte mil soles, o del salario mínimo. El Poder Ejecutivo podrá elevar este límite cuando las circunstancias lo exijan. Art. 319.—Cuando la remuneración exceda del límite anual señalado, es de aplicación el derecha común. Si los beneficiarios se acogen a las disposiciones de este Capítulo hasta la referida suma, se considera que hay renuncia a las indemnizaciones establecidas conforme a las reglas del derecho común. Art. 320.—Los beneficios que corresponden al trabajador accidentado son: a) Asistencia médica; b) Asistencia farmacéutica; c) Pago de funerales; e d) Indemnizaciones. Art. 321.—El empleador debe prestar al accidentado asistencia médica inmediata y efectuar los gastos de curación hasta su recuperación o declaración de incapacidad total. Dicha asistencia se dará proporcionando sin retardo los auxilios necesarios que puedan prestarse en el lugar donde se realiza el accidente o en el centro poblado más cercano. En el centro de trabajo debe existir un botiquín adecuado para primeros auxilios. Art. 322.—El empleador tiene facultad para designar el médico y la farmacia pudiendo el servidor hacer esa designación si aquél no ejercitara la facultad que le corresponde. En ambos casos los profesionales que prestan servicios médicos y quirúrgicos y los propietarios de farmacias tienen acción directa contra el empleador, Art. 323.—En lugar de la obligación de asistencia en la forma establecida en el artículo precedente, el empleador tiene derecho a proporcionar a su costa, dicha asistencia en un establecimiento terapéutico de paga por medio de un tratamiento del todo gratuito paro el accidentado con el consentimiento de éste o de su familia. Art. 324.—En el caso que el empleador tenga hospitales, clínicas o establecimientos análogos para prestar la asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica a que se contrae este Capítulo, tendrá derecho a que la referida asistencia se presente en dichos establecimientos. Art. 325.— Si el trabajador accidentado se negare reiteradamente a someterse a las disposiciones, regímenes y tratamientos que indiquen los facultativos que lo asisten, el empleador queda excedente de responsabilidad por lo que respecta a la asistencia medica, quirúrgica y farmacéutica. Art. 326.—En el caso previsto en el artículo anterior, las indemnizaciones que fueren procedentes se calcularán teniendo en cuenta la clase, el grado y la duración que hubiera tenido la incapacidad si se hubiese cumplido las referidas disposiciones, regímenes y tratamiento. Art. 327.—Si en el lugar del accidente no se puedo prestar al accidentado la debida asistencia, ya sea por falta de facultativo o de farmacia, el empleador lo 283

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hará trasladar a su costa si su estado lo permite, al lugar más próximo donde sea posible atender a su curación, siempre que éste se halle 30 kilómetros o menos de distancia de aquel donde ocurrió el accidente o a cinco horas de ferrocarril. Art. 328.— Cuando el accidente cause Mutilación, el empleador está obligado además, a suministrar los aparatos de prótesis necesarios y a su renovación normal. Si causare deformación, el empleador está obligado a cubrir los gastos que ocasione el tratamiento para hacerla desaparecer hasta donde sea posible. Art. 329.— Las indemnizaciones se determinarán de acuerdo a las incapacidades siguientes: a) Absoluta y permanente; b) Parcial y permanente; y c) Temporal. Art. 330.—Si la incapacidad es absoluta y permanente, el accidentado tendrá derecho a una renta vitalicia ascendente al 70% de la remuneración anual. Art. 331.—Si la incapacidad es parcial y permanente, recibirá una renta vitalicia equivalente al 70% de la fracción de la remuneración anual correspondiente al grado de incapacidad que se determine en conformidad con la pericia médica y con la tabla de graduación de incapacidades que deberá dictar el Poder Ejecutivo dentro de los 30 días de promulgada la presente ley. Art. 332.—Si la incapacidad es temporal recibirá un subsidio equivalente al 70% de la remuneración vigente al momento del accidente y por el tiempo que dure la incapacidad. Art. 333.—Si el accidenté produce la muerte, el empleador estará obligado a las siguientes indemnizaciones: 1.— Pago de la remuneración equivalente a dos meses de trabajo por concepto de funerales, salvo el caso de los empleados con más de cuatro años de servicios y que tengan póliza de seguro de vida a cargo del empleador. Este beneficio rige aunque exceda del salario mínimo. 2.— Pago de una renta vitalicia a los familiares del accidentado en la siguiente proporción: a) A la cónyuge sobreviviente, si no hubiese estado separada del marido por culpa suya, y mientras sea viuda y, no caiga en concubinato o relajación comprobada, una renta vitalicia de 2/5 partes de la que hubiese tenido el causante por incapacidad absoluta y permanente, o sea las 2/5 partes del 70% de la remuneración anual; b) A los hijos menores de 18 años ó inválidos en cualquier edad, y a falta de hijos a los descendientes cuyo único sostén hubiese sido el accidentado, una renta de dos quintas partes de la que hubiese correspondido al causante por incapacidad permanente total, distribuida por igual entre los rentados; y c) A los ascendientes cuyo único sostén hubiera sido el accidentado a falta de los beneficiarios antes expresados, una renta vitalicia equivalente al 30% de la remuneración anual, distribuida en igual 284


forma, la que será de sólo 15% sí no hubiese más que un beneficiario. Art. 334.—En caso de no existir ninguno de los beneficiarios a que se refiere el artículo precedente, los hermanos menores huérfanos, hasta los 18 años y sin limitación de edad cuando sufran invalidez que los incapacite para trabajar, si hubieran sido asistidos económicamente por el accidentado, recibirán una renta equivalente al 30% del 70% de la remuneración anual, distribuida por igual entre todos ellos. La renta será de sólo 15% si no hubiese más que un beneficiario de esta clase. Art. 335.—Si no hubiese cónyuge, su parte acrecerá la de los hijos; y si no hubiesen hijos la cónyuge percibirá una renta vitalicia equivalente a las tres quintas partes del monto del 70% de la remuneración anual. Art. 336.—Las indemnizaciones por accidente de trabajo se elevarán en un 25% si la víctima es mujer o menor de 18 años de edad. Art. 337.—Se concederá indemnización adicional no mayor de 30% de la renta señalada, a los accidentados que por absoluta y permanente incapacidad necesitan la asistencia constante de otra persona. Art. 338.—Las disposiciones de este Capítulo no son aplicables: a) A la industria exclusivamente familiar; b) Al trabajo a domicilio; c) Al servicio doméstico; d) Cuando el trabajador se accidenta intencionalmente; e) Cuando sea debido a fuerza mayor extraña al trabajo, sí no se comprobase la existencia de un riesgo especial; y f) Cuando el empleador no tenga la calidad de empresario. Art. 339.—Si el accidente proviniere de culpa inexcusable del empleador o de sus representantes y empleados, se aumentará prudencialmente la indemnización, sin que pueda exceder de la totalidad de la remuneración anual. Art. 340.—Las indemnizaciones previstas en este Capítulo rigen desde el día del accidente y su pago se hará mensualmente en el domicilio del empleador, si se trata de las rentas por incapacidad absoluta y permanente; y semanalmente si se trata de la renta por incapacidad temporal. Art. 341.—Apreciado el grado de incapacidad, la renta vitalicia correspondiente deberá abonarse a partir de la fecha en que termine el período de asistencia médica y quirúrgica, durante el cual el accidentado, cualquiera que fuese su incapacidad percibirá la renta máxima correspondiente a la incapacidad absoluta y temporal. Art. 342.—Para el cómputo de las indemnizaciones se entiende por remuneración anual, la suma de las remuneraciones que el accidentado hubiese percibido en los últimos doce meses al servicio del mismo empleador. Si hubiese trabajado sólo parte de este tiempo, la remuneración anual es el producto que resulte de multiplicar la remuneración ordinaria por 300 o la mensual por 12, con exclusión de las remuneraciones extraordinarias y de primas por sobretiempo. Art. 343.—La remuneración que sirva para el cómputo de las indemnizaciones no podrá ser inferior al mínimo que determine el Ejecutivo en las distintas regiones de la República para el solo efecto del pago de aquéllas. Esta misma base se tomará 285

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para pagar indemnizaciones a favor de los aprendices víctimas de accidentes y que no disfrutarán de remuneración. Art. 344.—Las indemnizaciones se elevarán en un 50% si el accidente se produjese por falta de los respectivos aparatos de protección determinados en los reglamentos dictados o que dicte el Poder Ejecutivo, sin que pueda exceder de la totalidad del monto del 70% de la remuneración anual. Art. 345.—Además de las anteriores indemnizaciones, los accidentados o los beneficiarios tendrán derecho al resarcimiento de todos los daños y perjuicios si el accidente proviniere de delito del empleador. Esta acción se ejercitará ante los jueces y tribunales de la República con sujeción al Derecho Común. Art. 346.—No son acumulables para el efecto de la indemnización las incapacidades parciales sufridas por el trabajador en diversos accidentes. Art. 347.—El accidentado o los beneficiarios pueden reclamar conforme a las normas del derecho común los daños y perjuicios a las personas extrañas que hubieren ocasionado el accidente. La suma que obtengan en esta forma, extinguirá o reducirá proporcionalmente la responsabilidad del empleador. Art. 348.—Si el accidentado o los beneficiarios no ejercitaren en el término de un año la acción prevista en el artículo precedente, el empleador tendrá el derecho de demandar a las personas responsables y de adquirir para sí el valor de las indemnizaciones. Art. 349.—El empleador tiene el derecho de oblar en la Caja de Depósitos y Consignaciones, el capital correspondiente a dos años de remuneración, quedando libre de servir la renta. Este capital así como los intereses que se devenguen conforme a la ley en dicha Caja, quedarán a la orden y disposición del accidentado o de los beneficiarios con derecho a la renta que en tal forma se extingue. Art. 350.—El empleador quo no pagare puntualmente las indemnizaciones, deberá oblar el capital representativo de la renta con arreglo a esta ley. Art. 351.—Las indemnizaciones no pueden ser material de cesión. Tampoco pueden ser embargadas sino hasta el 50% por obligaciones alimenticias. Art. 352.—Cuando concurran en un mismo trabajador Incapacidades por accidentes de trabajo y enfermedad profesional, se estará a lo establecido en el artículo 416. Art. 353.—Las acciones para demandar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente Capítulo, prescriben a los tres años de la fecha del accidente. Art. 354.—Las reclamaciones por daños y perjuicios no comprendidas en este Capítulo, quedan sujetas a las prescripciones del derecho común.

CAPÍTULO III. — DE LOS SEGUROS Art. 355.—El empleador puede sustituir las obligaciones de indemnizaciones a que está sujeto en virtud de este título, por el seguro individual o colectivo de los trabajadores a su servicio, hecho a su costa sin ningún descuento a éstos, pero a condición de que la cantidad que la víctima reciba no sea inferior a la que le correspondería con arreglo a este título. 286


Art. 356.—Se exonera del pago de los impuestos y contribuciones fiscales y departamentales los actos de constitución y funcionamiento de las compañías de seguros contra accidentes y las pólizas y todos los documentos que ellas otorguen. Art. 357.—Las pólizas de seguros contra accidentes, expedidas en cumplimiento de esta ley, no serán endosables, ni podrán darse en prenda, ni serán materia de embargo Art. 358.—Las pólizas de seguros contra accidentes producen acción ejecutiva ya en favor del accidentado o de los beneficiarios en las indemnizaciones, ya a favor del empleador que las hubiere cubierto directamente. Art. 359.—El trabajador accidentado tiene acción directa contra la compañía aseguradora para el pago del seguro colectivo. Art. 360.—Se prohíbe al empleador pagar las primas con el producto de retenciones de salarios, e imponer directa o indirectamente al trabajador, que contrate por su propia cuenta el seguro que establece la ley. Art. 361.—El seguro sobre la vida y contra accidentes que por su propia cuenta tuviesen los trabajadores o terceras personas a favor de ellos, no exonerará el empleador de la obligación de servir las indemnizaciones que le corresponden.

CAPÍTULO IV. — DE LAS GARANTÍAS Art. 362.—Las acreencias del accidentado o de los beneficiarios en las indemnizaciones por asistencia médica y farmacéutica, gastos de funeral e indemnizaciones temporales establecidas por esta ley, gozarán de carácter de privilegiadas de conformidad con lo dispuesto en la ley Nº 7607. Art. 363.—En los casos de quiebra o liquidación judicial, el Juez ordenará el pago inmediato de las rentas devengadas y que se oble en la Caja de Depósitos y Consignaciones el capital al que se refiere el articulo 349. Art. 364.—Toda liquidación voluntaria será nula y no producirá ningún efecto si el empresario no cumpliere con saldar las indemnizaciones devengadas en la forma dispuesta por esta ley.

CAPÍTULO V. — DECLARACIÓN DE LOS ACCIDENTES Y PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Art. 365.—El trabajador que sufra un accidente de trabajo está obligado a dar inmediatamente aviso al empleador o a su representante. El empleador no es responsable de la agravación que se presente en las lesiones o perturbaciones a consecuencia del accidente si el trabajador omite dar dicho aviso a la brevedad posible a él, a su jefe inmediato o a la autoridad competente. Art. 366.—Dentro del tercer día de ocurrido un accidente trabajo que ocasione el fallecimiento del accidentado o su incapacidad Para el trabajo, el empleador o su representante deberá comunicarlo a la autoridad competente del lugar, quien le otorgará constancia de haberlo recibido. Si ocurriese el accidente en industrias marítimas se dará el aviso al Capitán del Puerto; y cuando ocurra en viaje, el 287

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termino correrá desde el día en que el buque haga su primera escapa en puerto nacional. Art. 367.—El accidentado o su representante o los beneficiarios, en los casos de accidentes que ocurran en el transporte terrestre, marítimo o aéreo, pueden pedir a la autoridad política o marítima, en su caso, la remisión del aviso prescrito en el artículo precedente, al Juez de Primera Instancia que corresponda con arreglo a esta ley. Art. 368.—El aviso también puede hacerse por el accidentado, por sus representantes o por los beneficiarios en percibir las indemnizaciones. Art. 369.—Si el accidentado hubiera fallecido o si la lesión pudiera producir la muerte o la incapacidad para el trabajo, el juez de primera instancia o el de Paz, en su caso, investigará de oficio, previa citación de las partes: a) La causa, naturaleza y circunstancias del accidente; b) El nombres y domicilio del accidentado, el lugar y la fecha de su nacimiento; c) El nombre y apellido del empresario y denominación y razón social de la empresa; d) La naturaleza de las lesiones; e) Los nombres, el lugar de nacimiento, la edad y el domicilio de las personas comprendida en el artículo 333; y f) La remuneración anual y la semanal que ganaba la víctima en el momento del accidente. Art. 370.—el procedimiento anterior no es necesario cuando, por ser la incapacidad de carácter temporal, no haya gestión del accidentado y se declare en el parte oficial que el empleador acepte el pago de la indemnización correspondiente. Art. 371.—El empleador o el trabajador podrán cuando lo juzguen oportuno, solicitar del Juez del Trabajo, del de Primera Instancia en las provincias donde no hubiera Juzgado de Trabajo o de Paz en su caso, que haga las investigaciones a que se refiere el artículo 369 a fin de determinar la responsabilidad del primero, la naturaleza y el estado de la incapacidad, de acuerdo con la tabla de graduación de incapacidades que deberá dictar el Poder Ejecutivo, y la indemnización que en consecuencia corresponda al trabajador. Art. 372.—Si el empleador, no obstante la falta de declaratoria del accidente, abonase al accidentado indemnización extrajudicial o a título compensatorio diere trabajo a la víctima o a sus beneficiarios, los términos fijados en los artículos 366 y 367 comenzarán a correr desde la fecha de suspensión del pago de ellos, o de la despedida del trabajador. Art. 373.—A petición de parte, el Juez debe nombrar médicos y peritos técnicos para el esclarecimiento de los hechos. Art. 374.—Abierta la instancia, el Juez, previa citación de las partes, practicará la investigación a que se refiere el artículo 369, la que deberá concluir en el término improrrogable de 10 días. Art. 375.—En estos juicios son absolutamente prohibidos los artículos previos. Quedan habilitados para declarar como testigos los empleados y obreros de las fábricas y empresas. 288


Art. 376.—Si el Juez de Primera Instancia no concluyera las investigaciones en el término previsto por el artículo precedente, expedirá auto dejando constancia de las causales del retardo y señalando nuevo plazo de tres días para terminarla. El vencimiento de este nuevo plazo sin que el Juez haya concluido la investigación es causal de recusación. Art. 317.—Los médicos que dentro del término de tres días no cumplan con ejecutar los mandatos judiciales para reconocer las lesiones del accidentado, serán subrogados de oficio y si fuercen médicos titulares o de policía, el Juez les impondrá multa de doscientos a mil Soles Oro. El producto de esta multa se aplicará al mejoramiento de los servicios del Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social. Art. 378.—Después de la información si no hubiese acuerdo de partes, ordenará el Juez la comparecencia de éstas, y oídas las exposiciones verbales de ellas, o en su rebeldía, pronunciará el fallo dentro de tres días, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente. Art. 379.—Si en el acto de la comparecencia o dentro del segundo día, solicitase alguna de las partes la recepción de la causa a prueba, el Juez concederá el improrrogable termino de diez días útiles. Las pruebas se ofrecerán dentro de los tres primeros días útiles. Vencido el término probatorio el Juez pronunciará sentencia. Art. 380.—Si la sentencia de Primera Instancia recayese sobre las indemnizaciones temporales o sobre los gastos de funeral y asistencia, se mandará ejecutar aunque el empleador obligado Interponga apelación. Art. 381.—La Corte Superior, aunque no mediase solicitud de parte, puede ordenar la ampliación o rectificación de las investigaciones hechas con arreglo al articulo 369. Art. 382.—La Corle Superior, resolverá la apelación dentro del plazo máximo de diez das, por el solo mérito de los autos, pudiendo las partes presentar sus informes orales o por escrito. Art. 383.—El accidentado y los beneficiarios gozarán del beneficio de justicia gratuita sin necesidad de declaración judicial previa. Art. 384.—Las transmisiones y los desistimientos en los litigios sobre derecho a indemnización o sobre su cuantía no serán válidos mientras no sean aprobados por el Juez. Art. 385.—En todo caso hay lugar al recurso de nulidad, el que se impondrá dentro del tercero día de notificado el fallo de segunda instancia. Recibidos los autos por la Corte Suprema resolverá ésta, sin más trámite que la vista fiscal, pudiendo las partes presentar sus informes orales o por escrito. Art. 386.—Cualquiera de las partes podrá demandar dentro del término de tres años, la revisión del fallo o de la transacción sobre las indemnizaciones. La demanda debe fundarse en la muerte de la víctima como consecuencia del accidente o en la modificación sobrevenida en el grado de incapacidad, para cuyos únicos fines no se considerará ejecutoriada la sentencia. Art. 387.—El recurso de revisión se presentará ante la Primera Sala de la Corte Suprema, la que, previa citación de las partes, pedirá vista fiscal y concederá o denegará la revisión. La Sala ates de resolver, puede pedir, si lo tiene a bien, los autos cuya revisión se pretende. 289

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Art. 388.—Declarado que hay lugar a la revisión se remitirá el expediente al Juez originario de la causa para que proceda a pronunciar nueva sentencia siguiendo los trámites fijados en esta ley. Art. 389.—-Contra el fallo de la Corte Suprema, concediendo o denegando la revisión, no hay lugar a recurso alguno. Art. 390.—En cualquier estado del juicio el Juez a solicitud verbal de la víctima o de alguno de los interesados cuyo derecho represente, puede decretar asignaciones provisionales, que se ejecutarán no obstante la apelación. Estas asignaciones provisionales no podrán exceder de la mitad de la que señala la ley para cada clase de incapacidad, debiendo ésta en caso de duda, reputarse pera el efecto de la asignación provisional como incapacidad temporal Art. 391.—Los accidentados que sufran incapacidad parcial y permanente pueden pactar con el empleador o el asegurador la redención de la renta vitalicia. El importe de la redención será un porcentaje de dos años de remuneración igual al porcentaje asignado como renta vitalicia por el fallo o por la pericia médica. El convenio respectivo para que tenga validez y cause ejecutoria, deberá ser aprobada por el Juez que conoce el procedimiento, pero no enervará el derecho del accidentado para solicitar en caso de aumento del grado de incapacidad, el pago de la mayor renta que a su favor se reconozca en los expedientes de revisión que se promuevan y de pactar la redención sobre dicha mayor renta si así le conviniere. Art. 392 .—El Juez condenará en costas al empleador que niegue la obligación de indemnizar alegando maliciosamente imprudencia del trabajador accidentado. Art. 393.—Entre los asuntos de vacaciones judiciales quedan comprendidos los procedimientos y la ejecución del fallo parra indemnizar los accidentes de trabajo.

CAPÍTULO VI. — ENFERMEDADES PROFESIONALES Art. 394.—Se entiende por enfermedad profesional todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obligado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos. Los empleadores están obligados a pagar las indemnizaciones que correspondan según este Título a los trabajadores a su servicio que contraigan enfermedad profesional. Art. 395.—El Poder Ejecutivo determinará el cuadro de ocupaciones que pueden generar específicamente las enfermedades profesionales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior. Art. 396.—Las enfermedades profesionales deben ser declaradas consecuencia directa del trabajo realizado en el año anterior. Art. 397.—Cuando el empleador compruebe que el trabajador sufría de enfermedad antes de ingresar a su servicio está exento de responsabilidad. Art. 398.—Cuando la enfermedad ha sido adquirida gradualmente al servicio de varias empresas, éstas responderán en forma proporcional. Art. 399.—Las enfermedades profesionales en general pueden producir las incapacidades mencionadas en el Art. 329 y la muerte. 290


Art. 400.—Los trabajadores víctimas de enfermedades profesionales tienen derecho a asistencia médica y a indemnización en la forma establecida en el Capítulo V de esta ley. Art. 401.—Las enfermedades profesionales sólo son indemnizables cuando produzcan incapacidad para el trabajo o determinen la muerte. Art. 402.—Se entiende por incapacidad temporal la que es susceptible de desaparecer y por incapacidad permanente, la quo no desaparece con el transcurso del tiempo. Asimismo, debe considerarse como incapacidad permanente, aquella que siendo temporal, dure más de tres años desde que se comprobó científicamente la enfermedad. Art. 403.—Cuando no se puede precisar si la incapacidad es permanente o temporal, debe reputarse permanente. Art. 404.—Cuando las enfermedades profesionales produzcan la muerte sin que la víctima hubiese gozado de los beneficios y prestaciones de la incapacidad permanente, sus derecho-habientes tendrán derecha a las indemnizaciones que señala está ley. Art. 405.—Las obligaciones y derechos que señala este capítulo serán exigidas al último empleador a cuyo servicio estuvo la víctima. Dicho empleador podrá repetir contra él o los responsables. Art. 406.—Todo empleador está obligado a prestar asistencia médica y farmacéutica por la enfermedad profesional que ocurra a sus trabajadores hasta que la victima se encuentre, por declaración o informe médico, en condiciones de trabajo o comprendido en algún caso de incapacidad permanente total o parcial. La asistencia médica comprende, además, la aplicación de rayos X, diatermia, radiografías, análisis, intervenciones quirúrgicas y, en general todos los recursos que la ciencia cuente o pueda contar en el futuro para el tratamiento de las enfermedades profesionales, siempre que de ellos pueda disponerse en el país. Art. 407.—Durante el período de asistencia médica, el enfermo tiene derecho a percibir la renta equivalente al 70% de la remuneración vigente en el momento que se declara la enfermedad y por el tiempo que dure la incapacidad hasta la fecha del pago de la indemnización que señala el artículo 409 de esta ley. Art. 408.—En el caso de que el empleador tenga hospitales, clínicas o establecimientos análogos para prestar asistencia médica, quirúrgica y farmacéutica a que se contrae este Capítulo tendrá derecho de prestar la referida asistencia en ellas, siguiendo les disposiciones contenidas en los artículos respectivos. Art. 409.—Las víctimas de enfermedad profesional que produzcan incapacidad para el trabajo tendrán derecho a las indemnizaciones establecidas en los artículos 325, 326 y 327 de esta ley. Si la enfermedad produce la muerte, el empleador abonará a los beneficiarios las indemnizaciones establecidas en el artículo 328. Art. 410.—El grado de incapacidad de las víctimas de enfermedades profesionales será fijado mediante el dictamen del Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social; y en los lugares donde no funcionare el servicio, por los médicos legistas y a falta de éstos, por los que designe el Juez. 291

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Art. 411.—Si el salario anual excede de S/. 20,000.00,se aplicará el derecho común, pero, pueden los trabajadores, sus representantes o los beneficiarios, acogerse a las normas del presente Capítulo hasta la referida suma, caso en el cual se entiende que hay renuncia implícita para toda indemnización por daños y perjuicios, conforme a las reglas del derecho común. Art. 412.—Para el cómputo de las Indemnizaciones por enfermedad profesional se entiende por remuneración anual el producto que resulta de multiplicar la remuneración diaria por 300 o la mensual por 12, con la exclusión de las remuneraciones extraordinarias y de primas por sobretiempo. Art. 413.—Las indemnizaciones previstas en este Capitulo rigen desde el día en que se compruebe la enfermedad y su pago se hará en el domicilio del empleador. Art. 414.—Si el empleador contrata a un trabajador afectado de enfermedad profesional y ésta evoluciona a grado más avanzado sea de su responsabilidad el pago total correspondiente, aplicándose lo dispuesto en el artículo 396 y 403. Art. 415.—Son acumulables, para el efecto de la indemnización, las incapacidades parciales sufridas por el trabajador en diversas enfermedades profesionales solamente hasta el límite máximo de ciento por ciento. Art. 416.—No se acumula la renten señalada por los artículos 320 y 329 con los beneficios previstos en este Título, debiendo optar el trabajador por el que más le convenga. Tampoco se acumula ninguno de estos beneficios con la pensión de jubilación. Art. 417.—Establecido el grado de incapacidad, las indemnizaciones que establece este Capítulo deberán abonarse en la fecha en que termine el período de asistencia médica y quirúrgica. Art. 418.—Cuando concurran en un mismo trabajador incapacidades indemnizables por accidente de trabajo y enfermedad profesional, se sumarán los grados de incapacidad sin que en ningún caso puedan exceder del 100% y se pagará la indemnización que resulte más favorable al trabajador dentro de los limites establecidos en este Título. Art. 419.—Es redimible la renta vitalicia a que tiene derecho el trabajador que ha contraído enfermedad profesional en las mismas condiciones y forma establecidas por el artículo 391 .

CAPÍTULO VII. — DECLARACIÓN DE LA ENFERMEDAD PROFESIONAL Y PROCEDIMIENTOS JUDICIALES — SEGUROS Y GARANTÍAS Art. 420.—Comprobado el grado de incapacidad que la enfermedad profesional produzca, el empleador podrá pagar directamente o ante la autoridad competente las indemnizaciones establecidas en el Capítulo anterior. Art. 421.—Las disposiciones sobre accidentes de trabajo rigen para las enfermedades profesionales en lo que sean aplicables. 292


Art. 422.—en cuanto a las asignaciones provisionales se tomará como base el dictamen médico del Instituto de Salud Ocupacional del Ministerio de Salud Pública y Asistencia Social.

CAPÍTULO VIII. — DEL BIENESTAR DE LOS TRABAJADORES Art. 423.—Las empresas industriales mineras y metalúrgicas, así como los propietarios de fundos agrícolas, deben construir campamentos adecuados para el personal a sus ordenes o construir viviendas para éstos; deben también procurar que se atienda a la educación y esparcimiento de los mismos y de sus familiares, de conformidad con las leyes vigentes sobre la materia y con las reglamentaciones que al efecto se dicten.

TÍTULO IX DE LAS RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO CAPÍTULO I. — DE LOS SINDICATOS Art. 424.—-El Estado garantiza a los empleadores y trabajadores el derecho de asociarse libremente sin autorización previa, en sindicatos, para su mejoramiento social, económico y cultural y la defensa de sus intereses comunes. Art. 425.—Nadie puede ser obligado a integrar un sindicato o a no formar parte de él. Art. 426.—Las organizaciones de trabajadores y de empleadores tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como afiliarse a ellas. Art. 427.—Todo sindicato, federación o confederación de empleadores o trabajadores, tiene el derecho, de afiliarse a organizaciones internacionales de empleadores y trabajadores. Art. 428.—Los sindicatos de trabajadores pueden ser gremiales y de empresa. Los primeros son los formados por trabajadores de una misma profesión, oficio o especialidad. Los segundos son los formados por trabajadores de varios oficios, profesiones o especialidades que laboren en una misma empresa. Si una empresa tiene centros de trabajo en diversas circunscripciones de la república, podrá constituir sindicatos de empresa en cada uno de ellos. Art. 429.—Los trabajadores independientes podrán formar asociaciones gremiales de conformidad con las disposiciones de éste título. Art. 430.—Los sindicatos de trabajadores no pueden tener por objeto la explotación de negocios o actividades con fines de lucro. Art. 431.—No pueden formar sindicatos, las empresas sujetas a estatutos especiales y aquellas a quienes la ley se los prohíbe. Art. 432.—Los sindicatos de trabajadores están facultados para crear fondos de socorro, bolsas de trabajo, cursos de capacitación, escuelas industriales y sindicales, instituciones culturales, bibliotecas, club deportivos y cooperativas y 293

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otras instituciones similares de beneficio colectivo, de acuerdo con las disposiciones legales pertinentes. Art. 433.—Los sindicatos, para constituirse a subsistir, deberán contar con un mínimo de 20 miembros. En los centros de trabajo con 5 o más trabajadores cuyo número no alcance al fijado en este artículo, pueden elegir en votación secreta y por mayoría a un delegado que los represente ante su empleador y ante la autoridad. Art. 434.—La Constitución de sindicatos de empresa deberá ser acordada cuando menos por la mitad mas uno de los trabajadores que habrán de representar. Si se trata de sindicato mixto, el cómputo de la mayoría se hará separadamente para empleados y para obreros. Art. 435.—Los sindicatos de empleadores podrán constituirse con un mínimo de tres independientemente entre si. Las personas jurídicas pueden formar parte de estas asociaciones. Art. 436.—La calidad de miembro de un sindicato o de dirigente del mismo es estrictamente personal; no podrá, en consecuencia, transferirse, transmitirse ni delegarse por ningún motivo. Art. 437.—Es prohibido ser miembro, simultáneamente, de varios sindicatos de la misma clase o actividad. Art. 438.—Para ser miembro de un sindicato, es necesario haber cumplido 18 años de edad. Los menores de 18 años pero mayores de 14, podrán ser miembros de un sindicato siempre que obtengan la autorización expresa de sus padres o tutores. A falta de estos, necesitará la autorización del juez de menores o de funcionario que haga sus veces. Art. 439.—Los extranjeros podrán ser miembros del sindicato, pero no podrán formar parte de la junta directiva, salvo que sean casados con peruana. Art. 440.—Las trabajadoras casadas pueden pertenecer a un sindicato y formar parte de su junta directiva sin consentimiento de su cónyuge. Art. 441.—Para el registro de un sindicato, la Junta Directiva Provisional o un mandatario suyo con poder especial presentará a la autoridad, una solicitud acompañada de los siguientes documentos: a) Copia del Acta de Constitución; b) Nómina completa de los Asociados; c) Los estatutos y copia del acta de la Asamblea General que los aprobó. Estos documentos deberán presentarse en tres ejemplares legalizados por Notario Público o Juez de Paz, según el caso, o Certificados por los miembros de la misma junta bajo su responsabilidad. La Junta Directiva remitirá al mismo tiempo, al empleador o a los empleadores, según el caso, copia de los mismos documentos. Art. 442.—El acta de constitución indicará el lugar y fecha de la asamblea y la nómina de la junta directiva provisional, que no excederá de cinco miembros. Deberá estar firmada por todos los concurrentes. Art. 443.—La nómina completa de los asociados, deberá especificar nombres y apellidos, nacionalidad, domicilio, profesión u oficio y número de sus Libretas de Conscripción Militar y Electoral. 294


Art. 444.—La autoridad otorgará al sindicato copia certificada con doble ejemplar del asiento de su inscripción. La que será título suficiente para su inscripción como persona jurídica en los Registros Públicos correspondientes. Estas inscripciones quedarán exoneradas de los derechos registrales respectivos. Art. 445.—No podrá constituirse más de un sindicato de empleados, de obreros o mixto en un mismo centro de trabajo.

CAPÍTULO II. — DE LAS FACULTADES DE LOS SINDICATOS Art. 446.—Los sindicatos tienen las facultades siguientes: a) Elaborar sus Estatutos y Reglamentos; b) Elegir y renovar sus representantes; c) Organizar su administración y formular su programa de actividades; d) Representar ante las autoridades administrativas y judiciales los intereses comunes; e) Celebrar convenios colectivos de trabajo, garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y hacer valer los derechos y acciones que emanen en estos convenios; f) Denunciar ante la autoridad, el incumplimiento e irregularidades en la aplicación de las leyes sociales; g) Representar a sus asociados en los conflictos que se presenten y, especialmente, en los procedimientos de trato directo, conciliación y arbitraje; h) Representar a sus asociados en el ejercicio de derechos emanados de contratos individuales de trabajo, cuando estos lo soliciten expresamente. La actuación del sindicato no impedirá al interesado renunciar en cualquier momento a ser representado por este, desistirse de la demanda y defenderse por si mismo o por medio de letrado; e i) Colaborar con los Poderes del Estado en el estudio y solución de los problemas de trabajo, absolviendo las consultas y proporcionando las informaciones que le sean solicitadas con tal objeto por la autoridad.

CAPÍTULO III. — DE LAS OBLIGACIONES DE LOS SINDICATOS Art. 447.—Son obligaciones de los sindicatos: a) Comunicar a la Autoridad y a la empresa, dentro de los 10 días que sigan a cada elección, los cambios ocurridos en su junta directiva; b) Comunicar a la Autoridad, las modificaciones de los Estatutos, acompañando copia autenticada de los documentos respectivos; y c) Llevar los libros que señala el Art. 456. Art. 448.—Las confederaciones, federaciones y sindicatos suministrarán a la Autoridad, las informaciones que estos pidan para verificar si las entidades mencionadas funcionan conforme a las disposiciones de esta Ley. 295

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CAPÍTULO IV. — DE LOS ESTATUTOS Art. 449.—Los estatutos de los sindicatos deben expresar: 1.— La denominación apropiada que los distinga de los demás. Los sindicatos de empleadores deben indicar en su denominación la calidad de tal; 2.— Su domicilio social; 3.— Su objeto; 4.— Las obligaciones y derechos de sus miembros; 5.— Las condiciones de su admisión y separación; 6.— La forma en que será administrado y dirigido el sindicato; 7.— La composición, atribuciones y duración de los cargos directivos; 8.— El régimen de funcionamiento de las asambleas ordinarias y extraordinarias; 9.— La forma de pagar las cuotas, su monto y la formo cobrarla; 10.—El modo de constituir su fondo social y su destino; 11.—Las disposiciones relativas a su disolución; 12.—Las medidas disciplinarias; 13.—Las causales de expulsión de sus miembros; 14.—Las formas de representación de los miembros que no puedan asistir a las asambleas; 15.—El destino de sus bienes en caso de liquidación; y 16.—Las demás prescripciones que sean necesarias para su funcionamiento.

CAPÍTULO V. — DEL RÉGIMEN INTERNO Art. 450.—La asamblea general es el órgano supremo de los sindicatos. La asamblea podrá ser ordinaria o extraordinaria. Las ordinarias se celebrarán en las oportunidades que se señalen en los Estatutos cuando menos una vez al año; las extraordinarias cuando lo solicite el 25% de sus miembros. Art. 451.—La convocatoria a asambleas, tanto ordinarias como extraordinarias, se publicará mediante carteles en el propio centro de trabajo, por lo menos con 48 horas de anticipación. No es necesaria la convocatoria, ni la publicación de carteles, cuando se encuentren reunidos todos los miembros del sindicato. Art. 452.—El quórum para la celebración de la asamblea ordinaria o extraordinaria, será de la mitad más uno de los miembros del sindicato. Si no hubiere quórum para la primera convocatoria, se citará para una segunda en la que será necesario el mismo quórum. Si tampoco en esta oportunidad se reuniera quórum, se convocará a una tercera que se realizará con los miembros que concurran si se trata de asamblea ordinaria. Tratándose de asamblea extraordinaria, si no se reuniese el quórum se considerará abandono el objeto de la convocatoria. Art. 453.—Para los casos del afiliación a organismos de grado superior; de expulsión de afiliados; modificación de estatutos, enajenación o imposición de 296


gravámenes sobre los bienes del sindicato y disolución, será necesaria la aprobación por una mayoría no menor de los dos tercios de los concurrentes. Ninguna asamblea puede actuar válidamente sin el quórum que exijan sus estatutos. Art. 454.—El sindicato será gobernado por la junta directiva. Para ser miembro de la junta directiva, de un sindicato se requiere: a) Ser peruano. En los sindicatos de empleadores podrán ser elegidos los extranjeros siempre que tengan una residencia no menor de cinco anos en el país y que su número no exceda de la tercera parte del total de miembros de la junta; b) Ser mayor de edad, casado mayor de 18 años, emancipado o ejercer una profesión u oficio; c) Saber leer y escribir; d) Pertenecer al sindicato con la antigüedad que señalen los estatutos; e) Ejercer la profesión u oficio del ramo asociado, o formar parte de la empresa, por lo menos un año antes de la elección. En el caso de industrias o empresas que tengan menor antigüedad, el requisito se reducirá a tres meces; f) No haber sido condenado por delito doloso, ni estar sometido a juicio oral o encontrarse inhabilitado; g) No ser empleado de una organización de grado superior; y h) Cumplir los demás requisitos que señalen los Estatutos. Art. 455.—El período de las directivas sindicales no puede ser menor de un año, salvo los casos de directiva provisional del sindicato en formación o en reorganización. Art. 456.—Es obligación del principal, descontar las cuotas sindicales cuando así lo solicite personalmente cada trabajador. Art. 457.—Las cuotas extraordinarias aprobadas por la asamblea del sindicato, sólo podrán ser descontadas del suelde del trabajador, mediante autorización exprese de la persona afectada. Art. 458.—cuando los estatutos dispongan el pago de remuneración a los miembros de la Junta Directiva, dicha remuneración no podrá ser mayor que el promedio de los sueldos o salarios que perciban los asociados. a) b) c) d) e) f) g)

Dirigir y resolver los asuntos institucionales dentro de loa límites señalados por los estatutos; Revisar y aprobar las cuentas que presente el tesorero; Celebrar convenios colectivos de trabajo; Dictar el reglamento interno y las resoluciones necesarias para el mejor cumplimiento de los fines del sindicato; Imponer a los socios las sanciones disciplinarias que señalen los estatutos, siendo estas resoluciones apelables ante la asamblea general; Velar porque todos los asociados cumplan las obligaciones que les competen; y Las demás que fijen la ley y los estatutos. 297

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Art. 460.—Las obligaciones contraídas por la Junta Directiva de un sindicato obligan a éste civilmente, siempre que aquélla obre dentro de sus facultades. Art. 461.—La junta directiva deberá rendir a la asamblea general, anualmente, cuenta documentada y completa de la administración de los fondos del sindicato. Esta obligación no puede dispensarse. Copia de la cuenta debe permanecer en el local del sindicato y en el centro de trabajo, en lugar visible, para que puedan examinar todos los miembros, por lo menos desde diez días antes de la fecha en que debe ser presentada a la asamblea general correspondiente. Art. 462.—Los miembros de la junta directiva serán responsables solidariamente frente al sindicato y terceras personas, en los términos en que lo son los mandatarios en el derecho común. Art. 463.—Todo sindicato está obligado a llevar los siguientes Libros: a) De inventario; b) De ingresos y egreses, con indicación exacta de su procedencia e inversión; c) De actas de asamblea general, de junta directiva y demás organismos que dependan del sindicato; d) De registro de asociados, con indicación del nombre, apellidos, nacionalidad, edad, profesión u oficio, libretas de conscripción militar y electoral o carné de extranjería, fecha de adhesión al sindicato y domicilio. Los libros serán foliados y legalizados por la Autoridad. Art. 464.—Los sindicatos están obligados a comunicar a la Autoridad, cualquier cambio efectuado en la junta directiva, dentro del primer, día útil siguiente a la asamblea que adoptó los acuerdos. Los sindicatos de trabajadores cursarán igual comunicación a sus empleadores. La designación del delegado a que se refiere el artículo 433 de esta ley deberá comunicarse en igual forma y plazo. Art. 465.—Los asociados podrán Impugnar ante la asamblea general las decisiones de la junta directiva que sean lesivas a sus derechos o que violen disposiciones legales o estatutarias, sin perjuicio de las acciones judiciales a que hubiere lugar. Art. 466.—Los miembros de un sindicato dejarán de pertenecer a él, cuando no ejerzan durante un año la profesión o oficio del ramo asociado, o cesen en el servicio de la empresa. Art. 467.—Las sanciones disciplinarias que puede imponer sindicato a sus miembros son: amonestación, suspensión y expulsión, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales a que haya lugar. Son causa de expulsión: a) El ejercicio de la violencia en casos de huelga o lock-out y la incitación encaminada a modificar su carácter pacífico y legal; b) Los delitos contra el patrimonio cometidos en agravio del sindicato; c) La reincidencia en faltas sindicales graves; y d) Las demás causales que establezcan los estatutos. 298


CAPÍTULO VI. — DEL PATRIMONIO DE LOS SINDICATOS Art. 468.—El patrimonio del sindicato estará formado: a) Por las cuotas que determinen los estatutos; b) Por las contribuciones voluntarias de sus miembros o de terceros; y c) Por los demás bienes que adquiera a título gratuito u oneroso. Art. 469.—Los fondos de todo sindicato deberán mantenerse en un banco o caja de ahorros. A falta de estas instituciones en el lugar en donde funciona el sindicato, podrán depositarse en otra institución previa la aprobación de la Autoridad. Art. 470.—Sólo es permitido mantener en la caja del sindicato las sumas que señalen los estatutos para gastos menores. Art. 471.—Las órdenes de pago a cargo de los fondos del sindicato deberán tener les firmas del secretario general y del tesorero o de las personas que hagan sus veces conforme a sus estatutos.

CAPÍTULO VII. — DEL AMPARO SINDICAL Art. 472.—El amparo sindical es la garantía a los representantes de los trabajadores de no ser despedidos, rebajados de categoría, trasladados a lugares distintos de la sede del sindicato, durante su mandato y tres meses después, sin justa causa. Art. 473.—Gozan de amparo sindical: a) La junta directiva provisional, por un período no mayor de tres meses; b) El secretario general, el secretario de defensa y tres miembros más de la junta directiva del sindicato, designados en los estatutos; c) Dos delegados por cada sindicato, acreditados ante la organización de grado superior correspondiente; d) Un delegado por cada centro de trabajo, acreditado ante la junta directiva del sindicato gremial, cuando en él exista sindicato de empresa; e) El delegado a que se refiere el párrafo 2º del artículo 433 de esta ley; f) Los tres miembros encargados de la defensa y tramitación del pliego de reclamos, cuando los trabajadores, no obstante tener su derecho expedito, no están sindicalizados, o cuando por su número no pueden constituir un sindicato. Art. 474.—Para que rija el amparo sindical a que se refieren los incisos b), c), d) y f) del artículo anterior, es requisito indispensable el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 442 de esta ley. En los casos a que se contrae los incisos a) y g) será indispensable que se haya comunicado la elección en igual forma y término acompañando copia del acta de la asamblea correspondiente. Art. 475.—Cumplidos los requisitos del articulo anterior, la Autoridad, expedirá un certificado de amparo sindical a los representantes de los trabajadores, 299

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que gocen de él; copia de dicho certificado se entregará al empleador. Al dorso del certificado constaran impresas las disposiciones de esta ley relativas al amparo sindical. Art. 476.—Cesa el amparo sindical por las siguientes causas: a) En los casos de los artículos 176 (falta grave y falta que determina el despido sin pre-aviso); b) Renuncia o pérdida de la calidad de dirigente o delegado antes del término ordinario del mandato; c) Vencimiento del contrato de trabajo a plazo fijo o por obra determinada; y d) Aceptación por el dirigente de su separación o traslado. Art. 477.—En el caso del inciso a) del artículo anterior, el empleador comunicaré dentro de las 24 horas a la Autoridad, la separación del trabajador. La Autoridad levantará una sumaria información y resolverá en un plazo que no podrá exceder de tres días. De la resolución que expida, las partes podrán interponer apelación ante la Corte Superior del Distrito Judicial respectivo, que resolverá en el plazo perentorio de tres días.

CAPÍTULO VIII. — DE LAS PROHIBICIONES Y SANCIONES Art. 478.—Queda prohibido a los sindicatos: 1.— Intervenir en política partidarista; 2.— Coactar la libertad de trabajo; 3.— Auspiciar o tolerar actos ilícitos en el ejercicio del trabaje; 4.— Hacer préstamos de sus fondos, a menos que se efectúen por conducto de las cooperativas o cajas especiales organizadas para este efecto de conformidad con sus estatutos; 5.— Ejercer actividades lucrativas u otras actividades incompatibles con los fines sindicales; 6.— Ejercer o mantener actividades contrarias al régimen democrático que establece la Constitución de la República; 7.— Ordenar, recomendar o patrocinar cualesquiera actos de violencia frente a las autoridades o en perjuicio de los empleadores o de terceras personas; 8.— Auspiciar o tolerar cualquier acto por parte de sus afiliados, que vaya en desmedro de la eficiencia y la productividad; y 9.— Promover cualquier cesación o paro en el trabajo, excepto en los casos permitidos por la ley. Art. 479.—La junta directiva del sindicato es responsable, según los casos, por las violaciones a las prohibiciones que se establecen en el artículo anterior.

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CAPÍTULO IX. — DE LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL SINDICATO Art. 480.—Ningún sindicato podrá ser disuelto por resolución administrativa. Art. 481.—Los sindicatos se disolverán en los siguientes casos: a) Si el número de sus miembros es inferior al previsto en el artículo 433 de esta ley; b) Por decisión de la mitad más uno de sus miembros, si no hubiere en los estatutos disposición al respecto; c) Por cierre total y definitivo del centro de trabajo o por liquidación de la empresa, legalmente autorizada, tratándose de sindicatos de empresa en que laboren los asociados; y d) Por la causal a que se refiere el artículo siguiente. Art. 482.—Cuando un sindicato infrinja las leyes, será requerido por la Autoridad para que las cumpla; y si, no obstante el requerimiento, persistiese en la infracción, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas, solicitará ante la Corte Suprema de la República, la disolución del sindicato, de conformidad con las prescripciones del artículo 62 del Código Civil. Art. 483.—La disolución del sindicato no lo exime de las obligaciones que tuviere contraídas. Art. 484.—Disuelto el sindicato se liquidará su patrimonio en la forma prevista por los estatutos. A falta de disposiciones al respecto, el activo pasará al Seguro Social del Obrero o del Empleado, según sea la naturaleza del sindicato. En los casos de sindicatos mixtos de empleados y obreros, el activo de distribuirá entre ambas instituciones en proporción al número de asociados de cada categoría.

CAPÍTULO X. — ORGANIZACIONES DE GRADO SUPERIOR Art. 485.—Los sindicatos tienen el derecho de constituir federaciones y confederaciones, así como el de afiliarse a las mismas. Las federaciones podrán ser locales, regionales y nacionales. Art. 486.—Para constituir una federación se requiere la unión de no menos de cinco sindicatos. El mismo número de federación se necesitará para formar una confederación. Art. 487.—Le solicitud de registro de las federaciones y confederaciones deberá presentarse a la Autoridad acompañada de los documentos siguientes: a) los estatutos, con especificación de la forma en que sus componentes estarán representados en la junta directiva y en la asamblea de delegados. El voto será necesariamente por delegación; b) Copia del acta de constitución y de las actas de las asambleas generales de los sindicatos o federaciones en les cuales decidieren integrar el organismo de grado superior; c) La lista completa de todos los sindicatos o federaciones adherentes, con sus denominaciones y domicilios; y d) El nombre y apellidos completos, edad, profesión u oficio, libretas de 301

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conscripción militar y electoral, y domicilio de las personas que integran la junta directiva. Art. 488.—La inscripción de las federaciones y confederaciones en los Registros Públicos, se hará con arreglo a lo dispuesto en el artículo 441 de esta ley. Art. 489.—Los sindicatos y las federaciones podrán retirarse de las organizaciones de grado superior en cualquier tiempo, aunque exista pacto en contrario. Art. 490.—La disolución de una federación o confederación no producirá la de los sindicatos o federaciones que la componen, salvo que expresamente lo determine así la respectiva resolución de la Corte Suprema de la República. Ad. 491.—Son aplicables a las federaciones y confederaciones las disposiciones del presente Título en todo lo que fuere pertinente.

TÍTULO DÉCIMO COVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO CAPÍTULO ÚNICO Art. 492.—El convenio colectivo de trabajo es el concertado entre un empleador, un grupo de empleadores o una o varias organizaciones de empleadores, por una parte, con uno o mas sindicatos o federaciones gremiales o industriales de trabajadores, de otra, con el objeto de establecer las condiciones según las cuales debe prestarse el trabajo. Art. 193.—Para celebrar convenios colectivos, las organizaciones de empleadores y de trabajadores deberán estar registradas con arreglo a esta ley. Art. 494.—En caso de no existir sindicato, los trabajadores podrán celebrar convenios colectivos de trabajo, mediante representantes expresamente elegidos y autorizados para tal efecto, por lo menos de la mitad más uno del total de trabajadores a quienes el convenio se refiera. Art. 495.—El contrato colectivo de trabajo se extenderá por escrito y será firmado por los representantes de las partes, en tres ejemplares, uno para cada una de ellas y el tercero para la Autoridad que lo registrará en un libro especial. Art. 496.—La Autoridad expedirá a quien lo solicite copia certificada de las convenios colectivos de trabajo registrados. Art. 497.—En los respectivos centros de trabajo y en los locales sindicales, se fijará copia de los convenios colectivos, dentro de los tres días siguientes a su registro. Art. 498.—Los convenios colectivos de trabajo regularán los siguientes aspectos: a) Condiciones generales de trabajo en la empresa o centro de trabajo, industria y oficio que comprenda; b) Sistema y monto de las remuneraciones; c) Fecha en que entrará en vigencia y plazo de duración; d) Trámite y forma de solucionar los conflictos que puedan suscitarse con motivo de su aplicación e interpretación; y 302


e) Las demás estipulaciones que convengan las partes. Art. 499.—Los convenios colectivos prevalecen sobre las estipulaciones de los contratos individuales, salvo que éstos sean más favorables al trabajador. Art. 500.—Las estipulaciones del convenio colectivo alcanzarán a todos los trabajadores y profesionales comprendidos en la presente ley, que laboran al servicio de la empresa o industria contratante, independientemente del hecho de que sean o no miembros de los sindicatos o federaciones que hayan concertado el pacto. Art. 501.—La duración de un convenio colectivo no podrá ser menor de un año, ni mayor de tres. Toda estipulación en contrario es nula. Durante su vigencia, no podrán los trabadores presentar reclamaciones colectivas tendientes a modificar las condiciones de trabajo. Art. 502.—Si un empleador o grupo de empleadores que suscribió un convenio colectivo, se separa del sindicato o grupo de empleadores o si el sindicato o federación de trabajadores que hubiera sido parte del mismo, se disolviera o dejara de funcionar, continuarán vigentes las estipulaciones de dicho convenio hasta su vencimiento. Art. 503.—Los sindicatos que hubieran suscrito un convenio colectivo asumen responsabilidad por las obligaciones contraídas por cada uno de sus afiliados y tienen, asimismo, acción para exigir su cumplimiento. Art. 504.—El adquiriente de una empresa se sustituye al anterior empleador en las obligaciones y derechos que emanan del convenio colectivo.

TÍTULO XI NEGOCIACIONES COLECTIVAS CAPÍTULO I. — RECLAMACIONES COLECTIVAS DE LOS TRABAJADORES Art. 505.—En defecto de estipulación contractual sobre tramitación de las reclamaciones colectivas de los trabajadores, serán de aplicación las disposiciones de este Título. Art. 506.—Todo pliego de reclamos deberá ser aprobado previamente a su presentación por la mitad más uno de los trabajadores en actividad, en asamblea especialmente convocada al efecto. Art. 507.—El pliego de reclamos debe ser presentado por escrito, redactado en términos precisos y debidamente fundamenta. Copia autorizada de él, será remitida a la Autoridad dentro del primer día útil siguiente a su presentación al empleador. Art. 508.—El sindicato designará sus personeros para la presentación y discusión del pliego. Si los trabajadores no estuvieran sindicalizados, la asamblea debe nominar 3 personeros con los cuales se llevarán a cabo las negociaciones. Los representantes del empleador y de los trabajadores deberán tener cuando menos seis meses de servicios activos en el centro de trabajo, o todo el tiempo que el mismo hubiere funcionado cuando fuere menor de seis meses. 303

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CAPÍTULO II. — DE LAS RELACIONES INDUSTRIALES Art. 509.—Los empleadores con más de 100 trabajadores a su servicio deberán tener, a su costa, una oficina encargada de las relaciones industriales para la atención de los problemas laborales que surjan sobre: a) Remuneraciones; b) Condiciones de trabajo; c) Cumplimiento de disposiciones legales y contractuales; y d) Fomento de la armonía y colaboración entre la empresa y sus servidores. Art. 510.—La oficina indicada en el artículo anterior, estará a cargo de personal idóneo y responsable, para atender y resolver internamente o ante la Autoridad de los asuntos que le compete. Su constitución, el personal que lo forma o cualquier cambio en éste, se comunicara a la Autoridad para su inscripción en un registro especial. Art. 511.—Si la empresa tuviera varios centros de trabajo, la oficina de Relaciones Industriales, funcionará, dotada de los medios adecuados para la atención de los problemas relativos a los demás centros de trabajo, en aquel que tuviere el mayor número de trabajadores.

CAPÍTULO III. — TRATO DIRECTO Art. 512.—El empleador o su representante recibirá a los personeros de los trabajadores dentro del término de tercero día de presentada la reclamación. Las partes darán cuenta a la Autoridad, de la fecha de iniciación del trato directo y acordarán el plazo dentro del que el empleador debe dar respuesta al pliego de reclamos, lo que también será puesto en conocimiento de la Autoridad. En ningún caso dicho plazo podrá exceder de 10 días. Art. 513.—En el trato directo se discutirán todos y cada uno los puntos del pliego de reclamos. Art. 514.—En las discusiones de trato directo no podrán participar personas ajenas a la empresa. Art. 515.—Si se llegara a un acuerdo en trato directo sobre el pliego de reclamos, se firmará el respectivo convenio y se enviará una copia a la Autoridad. Art. 516.—Si no se llegare a un acuerdo, en trato directo se hará constar en el acta correspondiente los puntos convenidos, y se enviará una copia a la Autoridad. Art. 516.—Si no se llegare a un acuerdo en trato directo se hará constar en el acta correspondiente los puntos convenidos, y se iniciará el trámite de conciliación que establece esta ley, para aquellos que hubiesen quedado pendientes, si los trabajadores insistieren en ellos. Art. 517.—El acta a que se refiere el articulo anterior será extendida en triplicado quedando una copia en poder de cada parte y el original será entregado a la Autoridad dentro de tercero día útil.

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CAPÍTULO IV.— CONCILIACIÓN Art. 518.—Concluido el trato directo sin que se haya logrado la solución total del pliego de reclamos, se instalará la Junta de Conciliación dentro de tercero día a la comunicación de acta a que se contrae el artículo 517. Art. 519.—La Junta de Conciliación estará formada por un funcionario del Ministerio de Trabajo, que la presidirá y que podrá estar asesorado por otro funcionario en materias económica, contables o de la especialidad correspondiente, y por representantes de las partes debidamente autorizadas para suscribir cualquier arreglo que se convenga, salvo que decidan hacerlo «ad referéndum». Art. 520.—Si una de las partes no asiste a la Junta de Conciliación se le citara nuevamente para el segundo día siguiente a la notificación. Si no concurre después de una tercera notificación, a pedido de parte, se dará por fracasada la conciliación. Art. 521.—En la Junta de Conciliación, las partes están facultades para asesorarse de letrados y peritos. Los dirigentes de organizaciones sindicales de grado superior podrán asesorar a los sindicatos afiliados a los mismos, cuando estos lo soliciten. Art. 522.—Las partes pueden solicitar que se hagan estudios e investigaciones y ofrecer pruebas con el objeto de sustentar sus puntos de vista. Se realizarán únicamente los estudios, investigaciones y pruebas convenidas por las partes y aquellas que el Presidente de la Junta estime necesarias. Art. 523.—Las partes de común acuerdo podrán constituir comisiones bipartitas o tripartitas que se encarguen de estudiar y proponer soluciones para toda la reclamación o parte de ella. Art. 524.—Se levantará actas de las remuneraciones conciliatorias, las mismas que serán suscritas por las parles y refrendadas por el funcionario que las presida. Art. 525.—Los acuerdos a que hubieren llegado las partes durante la Junta, constituirán el convenio modificarán el preexistente, según los casos. Concluida la conciliación, las partes firmaran el convenio colectivo o el documento que contenga dichas modificaciones. El Presidente de la Junta los refrendara y dispondrá su registro. Arte 526.—Si la conciliación no concluyere en un acuerdo total o dejare algunos puntos pendientes de solución, así se hará constar en el acta que firmaran el Presidente de la junta y los representantes de las partes.

TÍTULO XI CONFLICTOS COLECTIVOS DE TRABAJO CAPÍTULO I. — DISPOSICIONES GENERALES Art. 527.—Conflicto colectivo de trabajó es toda controversia que se suscite con ocasión de la interpretación, ,modificación o incumplimiento de las normas que rigen las relaciones colectivas de trabajo, y que afecte los intereses económicos profesionales u gremiales comunes. 305

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Art. 528.—Huelga es la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, acordada por los trabajadores con sujeción a las normas establecidas en esta ley, en defensa de sus intereses comunes. Art. 529.—Paro o «lock-out» es la suspensión temporal del trabajo, total o parcial, decidida por un empleador, un sindicato o una coalición de empleadores con sujeción a las normas establecidas por esta ley. Art. 530.—No puede efectuarse una suspensión colectiva de trabajo, sea huelga o paro, sin que antes se hayan cumplido los procedimientos señalados en esta ley. La reanudación del trabajo implica la terminación de la huelga o lock-out y no podrá efectuarse nueva suspensión de labores, mientras no se cumplan los expresados requisitos. Art. 531.—Las huelgas y paros declarados con arreglo a ley suspenden los contratos de trabajó, por el tiempo que duren, sin rescindirlos ni extinguir los derechos que emanen de ellos. Art. 532.—Quedan prohibidas las huelgas: a) De carácter político b) De simpatía o solidaridad, salvo que se trate del mismo gremio o industria; c) De brazos caídos u otras modalidades distintas a las permitidas por esta ley. Art. 533.—Quedan prohibidos las lock-out en los servicios públicos esenciales para la población, los de carácter político, los de simpatía o solidaridad y los que tengan por objeto imposibilitar a los trabajadores el ejercicio normal de sus derechos. Art. 534.—Se consideran servicios públicos esenciales para la población, para los efectos del artículo anterior: a) Los de agua potable y energía eléctrica; b) Los de Tele y radio-comunicaciones; c) Los de hospitales, clínicas, establecimientos asistenciales y agencias funerarias; y d) Los de establos y plantas de leche, panaderías, mercados y mataderos y cualquier organismo de distribución de productos alimenticios. Art. 535.—No podrá declararse la huelga en servicios públicos esenciales para la población sin darse aviso a la Autoridad y al empleador con 8 días de anticipación, por lo menos, salvo los casos de hospitales, clínicas, establecimientos asistenciales, de beneficencia, agencias funerarias y plantas de suministro de agua potable y energía eléctrica, que en ningún caso podrán declararse en huelga.

CAPÍTULO II. — SUSPENSIONES COLECTIVAS DE TRABAJO Art. 536.—La declaración de la huelga deberá ser acordada por la mitad más uno de los trabajadores del centro de trabajo afectado por el conflicto colectivo, mediante votación secreta. Copia del acta respectiva se entregará a la Autoridad y al empleador, dentro del primer día útil siguiente a la votación. 306


Art. 537.—Antes de efectuarse un lock-out, el empleador, notificará a sus trabajadores y fundamentará su decisión, de acuerdo con lo dispuesto en esta ley. Una copia de esta notificación se entregará simultáneamente a la Autoridad. Art. 538.—En ningún caso deberá efectuarse la suspensión colectiva de trabajo, antes de 72 horas de notificada la Autoridad. Art. 539.—Una vez declarada una huelga o paro, los trabajadores deben abandonar el centro de trabajo. Sin embargo, las partas podrán convenir quiénes deberán continuar laborando en los servicios indispensables. Art. 540.—Para el efecto del artículo anterior, se consideran indispensables aquellos trabajos cuya suspensión perjudiquen gravemente la reanudación de las labores. La Autoridad podrá autorizar al empleador a adoptar las medidas de emergencia para mantener en funcionamiento dichos servicios si los huelguistas se negaren a hacerlo. Art. 541.—La huelga deberá limitarse a la suspensión pacífica del trabajo. Las Autoridades tomarán las providencias necesarias para mantener el orden público, garantizar los derechos tanto de empleadores como de trabajadores, y prohibir el ingreso a los lugares de reunión, a personas ajenas al conflicto. Art. 542.—Son prohibidos los actos de coacción o violencia Física o moral sobre las personas, o de fuerza sobre, las cosas, así como la incitación a la provocación de desórdenes, bajo las responsabilidades que determine la ley. Art. 543.—La prosecución de la huelga requerirá, cada 6 días, consulta a la totalidad de trabajadores afectados, para determinar si la mayoría de éstos ratifica su decisión. Para la consulta se observará el mismo trámite que para la declaratoria. La Autoridad comprobará en el caso de paro, cada 6 días, la subsistencia de las causas que lo determinaron. Art. 544.—La huelga y el lock-out terminan por sometimiento a arbitraje voluntario, por acuerdo de partes o por la determinación, expresa o tácita de la que lo hubiera declarado. Art. 545.—Terminada la huelga, si los trabajadores, o parte de ellos se negaren a regresar a sus labores, dentro de tercero día, se tendrán por rescindidos los contratos de trabajo y el empleador podrá contratar nuevos trabajadores, a quienes las autoridades tendrán la obligación de otorgar la protección debida. Art. 546.—Durante la suspensión de labores y terminado el conflicto, las partes se abstendrán de toda actitud que lesione los intereses de la contraria y evitarán toda acción u omisión que constituya represalia. Art. 547.—Es ilegal la huelga: a) En los casos señalados en el artículo 532; b) Cuando se persiga fines distintos a las relaciones colectivas de trabajo; c) Cuando no se hayan cumplido previamente los procedimientos de trato directo y conciliación en forma legal y cuando no se haya observado al declararla, el procedimiento establecido por esta ley; d) Cuando no se limite a la suspensión pacífica del trabajo; e) Cuando se trate de trabajadores de empresas de transporte mientras el vehículo no haya llegado al final de su recorrido; 307

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f)

Cuando se promueva con el propósito de exigir a las autoridades, la ejecución de algún acto reservado a la determinación de ellas.

Art. 548.—Es ilegal el lock-out: a) Cuando no tiene por objeto obtener la revisión de un convenio o pacto colectivo, o una parte del mismo, que afecte gravemente la economía de una empresa; b) Cuando sea declarado con el propósito de imposibilitar a los trabajadores el ejercicio normal de sus derechos; c) Cuando se trate de un servicio público esencial para la población; d) Cuando no se haya cumplido previamente los procedimientos de trato directo y conciliación y cuando no se haya observado al declararla, el procedimiento establecido por esta ley; y e) En el caso a que se refiere el inciso f) del artículo anterior. Art. 549.—La ilegalidad de una huelga o un paro será declarada administrativamente por la Autoridad, dentro del plazo de 24 horas de acordada. La resolución respectiva deberá cumplirse inmediatamente y contra ella sólo procede el recurso de revisión que se interpondrá, dentro de tercero día, más el término de la distancia, ante la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. Art. 550.—La declaratoria de ilegalidad de una huelga debe fijar el plazo de 24 horas para que los trabajadores depongan su actitud y vuelvan a sus labores, bajo apercibimiento de quedar, rescindidos sus contratos por abandono. Tratándose de un lock-out ilegal, el empleador o empleadores serán sancionados con multa no menor de S/. 500.00 ni mayor de S/. 10,000.00 diarios, durante todo el tiempo que persista el desacato.

CAPÍTULO III. — ARBITRAJE Art. 551.—Las partes podrán someter a la decisión única e inapelable de uno o más árbitros o de un Tribunal Arbitral voluntario, las reclamaciones colectivas de los trabajadores que no hayan sido resueltas mediante trato directo o conciliación. Art. 552.—Para constituir el Tribunal Arbitral voluntario, cada una de las partes designará un árbitro y éstos, de común acuerdo, designarán en tercero que actuará como, presidente. A falta de esté acuerdo la Corte Superior del Distrito Judicial respectivo designará a este ultimo. Art. 553.—Habrá un Tribunal Arbitral permanente en la Capital de la República y en las capitales de Departamento que sean sede de Corté Superior o donde lo determine la ley, integradas por un representante de la Corté Superior del Distrito Judicial respectivo que lo presidirá; un representante del Colegio de Abogados de la localidad y un representante de la Universidad Nacional donde la hubiere. Si no hubiere Universidad, el tercer miembro será el Agente Fiscal más antiguo. En este último caso el representante de la Corte Superior no podrá ser Vocal en ejercicio. 308


Art. 554.—El arbitraje será obligatorio: a) Cuando los conflictos afecten servicios públicos esenciales; y b) En los casos en que la Autoridad lo decida por razones de orden público o de grave alteración de la economía nacional. Art. 555.—El Tribunal Arbitral Obligatorio se constituirá en le forma establecida en el artículo 553. Art. 556.—Los conflictos sometidos a arbitraje obligatorio se someterán al Tribunal Permanente o a un Tribunal Especial que se formará de acuerdo con el artículo 552 (Tribunal Arbitral Voluntario). La Autoridad requerirá a las partes para el nombramiento de sus respectivos árbitros, dentro del segundo día, bajo apercibimiento de nombrarlos en su rebeldía. La Autoridad, asimismo, se dirigirá a la Corte Superior para el nombramiento del tercer árbitro si es que las partes no se ponen de acuerdo en su nominación. Art. 553.—Están impedidos de ser árbitros: a) Las personas que hubieren actuado en el curso de las negociaciones; b) Los extranjeros con residencia menor de 5 años en el país; y c) Las personas a quienes afecten alguno de los impedimentos puntualizados en los artículos 89º, 450º, 452º y 454º del Código de Procedimientos Civiles. Art. 558.—Los Tribunos Arbitrales no podrán funcionar sin la asistencia de la totalidad de sus miembros. Si el árbitro o árbitros de una de las partes dejaran de concurrir dos días consecutivos o en un total de tres días, sin ser reemplazado, el Presidente del Tribunal solicitará su reemplazo de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo precedente. Art. 559.—Los Tribunales Arbitrales se sujetarán al siguiente procedimiento: a) El tribunal se reunirá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la designación de los árbitros y citará a las partes para que comparezcan dentro del tercer día con el objeto de intentar el avenimiento; b) Si el avenimiento no se logra se actuarán, en el término de diez días, las pruebas ofrecidas por las parles y admitidas por el Presidente del Tribunal, y c) Vencido el término probatorio, el Tribunal expedirá su laudo dentro del plazo máximo de cinco días. Art. 560.—Los Tribunales Arbitrales carecen de facultad para decidir sobre cuestiones ajenas a las relaciones de trabajo y modificar las normas legales y reglamentarias existentes. Art. 561.—La Autoridad proporcionará a los Tribunales Arbitrales el personal técnico necesario. Art. 562.—Los fallos arbitrales serán obligatorios para las partes. Ningún recurso podrá impedir la ejecución de las decisiones arbitrales, ni podrán contradecirse ante el Poder Judicial.

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Art. 563.—Expedido el laudo, se remitirá lo actuado a la Autoridad, la que notificará a las partes para que lo cumplan dentro tercero día. Si vencido el término del tercero día, después de notificado el laudo, el empleador no diere cumplimiento a lo ordenado en él, la Autoridad le impondrá multa no menor de quinientos soles ni mayor de diez mil. Art. 564.—En caso de que alguna de las partes se negare a cumplir dicho fallo podrá exigirse su ejecución ante el Juez de Trabajo o el que haga sus veces, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1146 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles. Los honorarios de los árbitros de las partes serán abonados por estas; y los del árbitro designado por la Corte Superior será abonado por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Indígenas.

CAPÍTULO IV. — PROPOSICIONES PATRONALES Arto 565.—Las proposiciones de los empleadores para modificar las condiciones generales de trabajo, a falta de estipulación contractual, se sujetarán al procedimiento que establece esta ley para las reclamaciones colectivas de los trabajadores.

CAPÍTULO V. — DE LAS DENUNCIAS COLECTIVAS Art. 566.—Las denuncias de carácter colectivo que formulen los representantes de los empleadores o de los trabajadores sobre infracción o incumplimiento de disposiciones legales o contractuales de fallos arbitrales, serán resueltas por las Autoridades de Trabajo sin otro ,tramite que el necesario para su debido esclarecimiento en un plazo no mayor, de quince días. Art. 567.—Los trabajadores podrán exigir el cumplimiento de los convenios, pactos o laudos que declaren derechos liquidables en efectivo o cotizables en dinero, ante el Juez de Trabajo y donde no lo haya, ante el Juez de Primera Instancia, de acuerdo con las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles relativas a la ejecución de sentencias. Art. 568.—Las resoluciones que expida la Autoridad sobre las denuncias de carácter colectivo a que se contrae el artículo 566 de esta ley, tendrán mérito para su ejecución.

DISPOSICIONES FINALES PRIMERA.—la presente ley empezará a regir treinta días después de su promulgación y publicación SEGUNDA.—quedan derogadas todas las leyes y disposiciones que se opongan a la presente ley.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DE LAS RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO* Es indudable que en el campo laboral, nuestros legisladores se han mostrado siempre inclinados a crear y mantener un sistema legal frondoso y desordenado, que con el transcurso de los daños resultó inconexo y complicado. Muchos intentos se han realizado por los jus laboralistas, bien sea a título individual o actuando en equipo, para poner orden en el sistema y llegar a la codificación, que en un primer momento alcanzase las relaciones individuales de trabajo. Fue así que en el mes de Octubre de 1970, se nombró por el Supremo Gobierno una Comisión ad-hoc, presidida por el Vocal Supremo Dr. Ricardo Nugent e integrada por los doctores Nelson Cáceres, César Saavedra P., José Ortiz Reyes, José Luis Urday y Luis Sánchez Ch., encargándole la formulación del Proyecto de Ley General sobre Relaciones Individuales de Trabajo. La Comisión cumplió su cometido y elaboró el proyecto en cuestión, que está dividido en tres Títulos denominados «Del Contrato de Trabajo», «De las Remuneraciones» y «De la Duración del Trabajo y los Descansos». ¿Cuál es la esencia del contrato de trabajo? La prestación de servicios del trabajador al empleador, bajo su dirección y vigilancia, a cambio de una remuneración. ¿Cuál es la condición impuesta? El convenio libremente pactado.

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Presentado al señor Ministro de Trabajo por la Comisión Designada por las Resoluciones Supremas 270-TR de 26 de octubre de 1970 y 350-TR de 28 de diciembre de 1970. La Comisión estuvo presidida por el doctor Ricardo Nugent y completada por los doctores Nelson Cáceres Angulo, José Ortís Reyes, José Luis Urday, Luis Sánches Checa, Sr. José Martínez Gea y Sr. Rubén Valenzuela como secretario y Coordinador.

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Escapa al campo de aplicación de la ley el contrato de trabajo que sea contrario a la moral y a las buenas costumbres. Las empresas de co-propiedad y auto gestión integral, se regirán por las disposiciones de la Ley General de Trabajo, de no existir otras disposiciones específicas. El contrato de trabajo no requiere de forma especial, puede ser verbal o escrito; puede ser a plazo fijo, por tarea determinada y por tiempo indeterminado. Se mantiene el período de prueba de treinta días y capítulos especiales sobre las obligaciones del empleador y del trabajador, la contratación de personal extranjero, los diversos casos en que se produce la simple suspensión del contrato, inclusive por el ejercicio tácito de la huelga, durante el cual cesa en el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el empleador la de abonar la remuneración. En capítulo separado se trata de los casos de extinción del contrato y de la prescripción de los derechos y acciones que se deriven del contrato, manteniéndose el plazo de tres años. El Título Segundo se ocupa de las remuneraciones, del salario mínimo, de la asignación de utilidades, de la asignación por treinta años de servicios y de las compensaciones por tiempo de servicios, que es equivalente a una remuneración mensual por año y en base a la última retribución, y a toda cantidad percibida en forma‘ permanente. En caso ele reingreso del trabajador, se respeta el plazo anterior. El último Título trata de la duración del trabajo y los descansos, considerándose las vacaciones de treinta días consecutivos. Por la importancia del Proyecto de Ley General de Trabajo que en forma sucinta hemos presentado, Revista de Jurisprudencia Peruana cree conveniente insertarlo textualmente en este número152.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS Dando cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución Suprema N° 270-70TR de 26 de octubre de 1970, nos es grato adjuntar con el presente el Proyecte de Ley General sobre Relaciones Individuales de Trabajo, para que sea elevado al Supremo Gobierno, sin perjuicio de continuar con nuestras labores hasta dar por concluida la honrosa comisión que se nos ha conferido. 152

Nota Editorial de la Revista de Jurisprudencia Peruana , noviembre de 1970 .

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El Proyecto consta de tres Títulos. El Primero está sub-dividido en ocho Capítulos, que se refieren a las disposiciones generales sobre el contrato de trabajo, al período de prueba, a las obligaciones del empleador y del trabajador, a la contratación de personal extranjero, a la suspensión y extinción del contrato de trabajo y a la prescripción. El Título Segundo reúne las disposiciones concernientes a las remuneraciones y está subdividido en cinco Capítulos, en los que se desarrollan las ternas relativos a las remuneraciones en general, a los salarios mínimos, a la asignación de utilidades, a la asignación por 30 años de servicios y a la compensación por tiempo de servicios. El Título Tercero proyecta las disposiciones que deberán regir la duración del trabajo y los descansos y está dividido en dos Capítulos que se ocupan de la jornada de trabajo y de las vacaciones anuales. En las disposiciones generales se define con rigor científico el contrato de trabajo, dejando establecido que toda relación de trabajo que reúna sus características, se presume regida por las disposiciones de la ley, aun cuando las partes no lo hubieran considerado como tal, con el propósito de dar amparo total a toda persona que preste servicios bajo la dirección y vigilancia de un empleador y a cambio de una remuneración. En este Título sólo se excluye de la protección de la ley, la relación contractual, que teniendo las características del contrato de trabajo, sea contraria a la moral y a las buenas costumbres. De otro lado, la Comisión ha tenido muy presente que ninguna ley laboral puede desconocer los profundos cambios estructurales que harán posible la construcción de una nueva sociedad basada en equitativos postulados de justicia y que reemplace el injusto orden por el cual ha venido atravesando la República, y por eso, ha dejado establecido que las empresas de cogestión y autogestión integral se regirán por las disposiciones de la ley cuyo proyecto se nos ha encomendado, en cuanto no sean incompatibles con sus normas legales específicas. Y más aún, ha cuidado de adaptar en el Capítulo que trata de la Asignación de Utilidades, las prescripciones del Título VII del Decreto Ley No. 18330 que contiene la Ley General de Industrias, así como las disposiciones del Decreto Ley N° 18003 y su Reglamento, sobre el cálculo de la compensación por tiempo de servicios. En el Capítulo Segundo de este Título se han establecido disposiciones sobre el período de prueba, reduciéndolo a 30 días, pues los tres meses que reconoce la legislación vigente, aparte de no tener precedente en las legislaciones modernas, resulta excesivo y es utilizado con alguna frecuencia, en perjuicio del trabajador. Efectivamente, en los treinta primeros días de vigencia del contrato de trabajo, el empleador puede determinar si los servicios del trabajador son eficientes y si considera que ese plazo es suficiente, puede convocar a concurso o someter a examen de conocimientos o de aptitud a los postulantes, como lo prevé el Proyecto. Es interesante destacar que los Capítulos III y IV de este Título contienen en forma enunciativa las obligaciones mínimas del empleador y del trabajador que 313

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permitirán el desenvolvimiento de la relación de trabajo sin los vacíos que en este aspecto acusa la legislación vigente, y consagra el derecho de ascenso —que es un complemento de la estabilidad en el empleo— obligando al empleador a preferir en igualdad de condiciones a los trabajadores estables que hayan servido satisfactoriamente y por mayor tiempo. El Capítulo V contiene las normas aplicables a la contratación de extranjeros, permitiéndola en una proporción que no exceda del 20%, rigiendo esta proporción en cuanto a las remuneraciones. Asimismo, se señala a los trabajadores no comprendidos en esta limitación, respetándose los convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú; y los casos en que la Autoridad Administrativa de Trabajo puede exceptuar del porcentaje limitativo. En los Capítulos VI y VII se han agrupado las causales de suspensión y de extinción del contrato de trabajo; dándoles un contenido orgánico, que evitarán los problemas que surgen por la actual dispersión y deficiencia de las normas vigentes hasta la promulgación del Decreto Ley N° 18471, que al señalar las causas de despido de los trabajadores, ha introducido en nuestro régimen jurídico el principio de la estabilidad absoluta en el empleo, garantizando el derecho al trabajo proclamado por el Artículo 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, ratificada por el Perú, según Resolución Legislativa N° 13282. Al incorporar las disposiciones del Decreto Ley N° 18471, ha incluido entre las faltas graves el incumplimiento sistemático de las obligaciones del trabajador, que haga imposible la continuación de la relación de trabajo, así como la injuria, la calumnia, difamación o agresión al empleador o a sus representantes directos, cuando estos hechos están judicialmente acreditados, pues, tales faltas son consideradas como graves en las legislaciones laborales más avanzadas y no se justificaría que el legislador peruano las omitiera, sobre todo cuando la calificación final no quedará librada a la decisión del empleador sino a la magistratura del trabajo a través de un procedimiento expeditivo y breve. A esto hay que agregar, que si el Proyecto se convierte en, Decreto Ley de la República, el empleador no asumirá el riesgo de invocar la comisión de faltas graves, si realmente éstas no se han producido, por cuanto si no prueba la causa que justifica el despido, estará obligado a la reposición del trabajador y al pago de las remuneraciones dejadas de percibir hasta el momento de la reposición, salvo que el afectado con la medida opte por la rescisión del contrato, en cuyo caso, además del pago que se deja señalado, el empleador abonará el equivalente a tres meses de remuneración. El Título Segundo se ocupa en el Capítulo I, de las remuneraciones en general e introduce una saludable modificación que tiende a eliminar la distinción entre el trabajador obrero y el trabajador empleado, estableciendo que la remuneración cubre un período de 30 días, pudiendo el empleador abonarla por semana o quincena y que en estos casos el pago comprenderá 7 días o 15, proporcionalmente a la 314


remuneración mensual. Para tal efecto la remuneración mensual que actualmente percibe el trabajador se dividirá entre 25 para calcular la que corresponde a un día de labor. En esta forma se pone fin a la injusta situación del trabajador cuya remuneración consiste en un salario diario y que por lo tanto si entre semana hay un día feriado, tiene que soportar una disminución de su remuneración vital. Si el sistema que sugerimos se ha venido aplicando sin dificultades al trabajador llamado empleado, no se aprecia la razón por la cual, tal sistema no pueda aplicarse al trabajador obrero. Además, esta solución evitará en lo sucesivo los problemas que se presentaban con motivo de la aplicación del denominado salario dominical, que por obvias razones ha sido suprimido en el Proyecto. Asimismo, la asignación por 30 años de servicios que con sujeción a nuestro ordenamiento vigente, sólo se otorga al trabajador empleado, se hace extensiva a todos los trabajadores que reúnan los requisitos para percibirla, incluyendo a los trabajadores obreros y empleados de las entidades del Sector Público Nacional que cumplan funciones de índole comercial, industrial, de prestación de obra o de servicios públicos, salvo disposición legal en contrario. Otra innovación que merece destacarse porque está inspirada en un principio de estricta justicia, es la disposición contenida en el Artículo 117 del Capítulo V de este mismo Título, en virtud de la cual el importe del beneficio por compensación por tiempo de servicios que devengue a partir del 1° de Enero de 1971, será depositado por el empleador en el Seguro Social del Empleado o la Caja Nacional de Seguro Social, según el caso, para su entrega al trabajador en el término de 48 horas de extinguida la relación de trabajo. Estos depósitos serán empleados en programas reproductivos de bienestar en favor de los trabajadores y su familia y devengarán un interés del 5% anual, capitalizable semestralmente, y se entregarán al trabajador en la oportunidad prevista en el párrafo anterior. De otro lado, en caso de despido por falta grave, el empleador deberá empozar en el Banco de la Nación el importe de los beneficios sociales que pudieran corresponder al trabajador, por los servicios prestados con anterioridad al 1° de Enero de 1971. El importe de tales beneficios podrá ser embargado hasta el 50% por deudas alimenticias y el saldo quedará depositado para asegurar el pago de la reparación civil que se fije en sentencia penal por delito contra el patrimonio del empleador. De no existir estas medidas, el íntegro de la compensación por tiempo de servicios, que en realidad es un salario diferido, será entregado al trabajador, el cual no perderá por falta grave este beneficio. Si concordamos las disposiciones sobre estabilidad, causas de despido y la que se acaba de relacionar, se advertirá que los conflictos individuales quedarán notablemente reducidos con el nuevo ordenamiento laboral en proyecto. 315

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En el Capítulo II del Título III se desarrollan las normas que deben regir el descanso anual remunerado. Se ha suprimido la posibilidad de que el trabajador celebre convenios con el empleador para reducir el descanso anual, a cambio de la remuneración correspondiente, porque la Comisión considera que tales pactos son contrarios a la esencia misma del beneficio. De otro lado, se ha incorporado en el texto las disposiciones del Decreto Ley N° 18446 sobre triple remuneración vacacional en favor del trabajador que no disfrute del descanso anual, dado que se trata de un beneficio forzoso e irrenunciable, tal como lo venía considerando la uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo y de la Corte Suprema de la República, porque tal pago lejos de desnaturalizar este beneficio, tiene por objeto que el empleador le dé el más estricto cumplimiento. Estas son en líneas generales las principales disposiciones que contiene el Proyecto que nos es honroso remitir a usted señor Ministro, en la seguridad de que en el más breve plazo se convertirá en Decreto Ley de la República.

LEY GENERAL DE RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO TÍTULO PRIMERO.— DEL CONTRATO DE TRABAJO Capítulo I.— Disposiciones Generales. Capítulo II.— Del período de prueba. Capítulo III.— De las obligaciones del empleador. Capítulo IV.— De las obligaciones del trabajador. Capítulo V.— De la contratación de personal extranjero. Capítulo VI.— De la suspensión del contrato de trabajo. Capítulo VII.— De la extinción del contrato de trabajo. Capítulo VIII.— De la prescripción.

TÍTULO SEGUNDO.— DE LAS REMUNERACIONES Capítulo I.— Remuneraciones en general. Capítulo II.— Del salario mínimo. Capítulo III.— De la asignación de utilidades. Capítulo IV.— De la asignación por 30 años de servicios. Capítulo V.— De la compensación por tiempo de servicios.

TÍTULO TERCERO.— DE LA DURACIÓN DEL TRABAJO Y LOS DESCANSOS. Capítulo I.— De la jornada de trabajo. Capítulo II.— De las vacaciones anuales.

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LEY GENERAL DE RELACIONES INDIVIDUALES DE TRABAJO TÍTULO PRIMERO DEL CONTRATO DE TRABAJO CAPÍTULO I DISPOSICIONES GENERALES Artículo 1.— Por el contrato de trabajo una persona natural, llamada trabajador, se obliga libremente a prestar sus servicios a otra persona natural o jurídica llamada empleador, bajo su dirección y vigilancia, a cambio de una remuneración. Artículo 2.— La relación de trabajo que reúna las características señaladas en el artículo anterior se presume regida por un contrato de trabajo, aunque las partes no la hubieran considerado como tal. Artículo 3.— El empleador y el trabajador deben cumplir las obligaciones y ejercer los derechos que se deriven del contrato de trabajo, guardándose recíproca consideración y absteniéndose de efectuar actos en perjuicio mutuo. Artículo 4.— No está regida por las disposiciones de esta ley la relación contractual que teniendo las características del contrato de trabajo, sea contraria a la moral y a las buenas costumbres. Artículo 5.— Si celebrado un contrato de trabajo, alguna de las partes incumple sus términos antes de que se inicie la relación laboral, las divergencias se resolverán con arreglo a las normas del derecho común. Artículo 6.— Las empresas de co-gestión, co-propiedad y auto-gestión integral, se regirán por las disposiciones de la presente ley en cuanto no se opongan o no estén previstas en sus disposiciones específicas. Artículo 7.— No tienen validez las estipulaciones del contrato de trabajo que signifiquen supresión o disminución de los derechos concedidos al trabajador por esta ley, disposiciones complementarias o reglamentarias, convenios colectivos o laudos arbitrales. Artículo 8.— El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; para su validez no se requiere forma especial, salvo disposición expresa de la ley. Aunque las partes hubieran previsto que el contrato se celebre por escrito, la inobservancia de esta formalidad, no perjudicará los derechos del trabajador. Artículo 9.— El contrato de trabajo será sometido para su aprobación y control a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Artículo 10.— Son capaces para celebrar el contrato de trabajo y ejercitar las acciones y derechos que de él se derivan, los trabajadores de uno y otro sexo, mayores de 18 años. Artículo 11.— El contrato de trabajo puede celebrarse: a) A plazo fijo; b) Por tarea determinada; y c) Por tiempo indeterminado. 317

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Artículo 12.— Cuando se realicen labores permanentes o continuas, sólo podrá celebrarse contrato de trabajo a plazo fijo o para tarea determinada, si así lo exige la naturaleza accidental o temporal del servicio que se va a prestar o de la tarea que se ha de ejecutar. Articulo 13.— El contrato de trabajo a plazo fijo o para una tarea determinada deberá constar necesariamente por escrito. Artículo 14.— El contrato de trabajo se considerará prorrogado por tiempo indeterminado, si, vencido el plazo, continuara la prestación de servicios. Artículo 15.— El empleador que contrate un trabajador para prestar servicios en el extranjero, está obligado a depositar o afianzar el importe del pasaje de regreso. Artículo 16.— Los que contraten o ejecuten una obra a beneficio de tercero por precio determinado, para realizarla con sus propios medios y con autonomía en lo que respecta al personal a sus órdenes, son empleadores responsables del pago de los salarios y beneficios sociales correspondientes. El propietario de la obra será solidariamente responsable del cumplimiento de tales obligaciones, teniendo expedito su derecho para repetir contra el contratista por el monto que hubiera pagado a los trabajadores con arreglo a ley. Artículo 17.— El propietario de la obra está obligado a exigir al contratista, subcontratista o destajero, garantía suficiente que responda, dentro de los términos de su respectivo contrato, del pago oportuno de los salarios y beneficios sociales que corresponda al trabajador. Artículo 18.— Los contratos a que se refiere el Art. 15°, se celebrarán por escrito, debiendo el contratista inscribirse en el Registro que para tal efecto llevará la Autoridad competente, acreditando su solvencia y recabando la respectiva certificación. Artículo 19.— El traspaso, la venta, la fusión o el cambio de giro del negocio no nova el contrato de trabajo, asumiendo el nuevo empleador las obligaciones del anterior. Artículo 20.— El empresario adquiriente se libera de responsabilidad en los casos a que se refiere el artículo anterior cuando exista pacto expreso en el mismo instrumento de venta, traspaso, locación o, fusión del negocio y se haya practicado a satisfacción del trabajador la liquidación previa de sus derechos y beneficios, con la aprobación de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Articulo 21.— El trabajador tiene preferencia, aún sobre los créditos del Estado, para el cobro de cualquier derecho derivado del contrato de trabajo en caso de quiebra o liquidación extrajudicial del negocio del empleador. Las acciones respectivas son persecutorias del negocio.

CAPÍTULO II DEL PERÍODO DE PRUEBA Artículo 22.— El período de prueba de los trabajadores será de treinta días consecutivos. Artículo 23.— Cualquiera de las partes podrá dar por terminado el contrato de trabajo, sin aviso y expresión de causa, durante el período de prueba. Si a su 318


vencimiento continuara vigente, el tiempo de servicios se computará a partir de la fecha de ingreso. Artículo 24.— Están exonerados del período de prueba los trabajadores contratados a tiempo o tareas determinados, los que ingresen por concurso, examen de conocimientos o de aptitud y los que reingresen.

CAPÍTULO III DE LAS OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR Artículo 25.— Son obligaciones del empleador: a) Abonar al trabajador sus remuneraciones y beneficios sociales en la oportunidad y lugar convenidos, con sujeción al contrato de trabajo, disposiciones legales y convenios colectivos o laudos arbitrales; b) Proporcionar al trabajador, oportunamente, los medios o instrumentos necesarios para ejecutar el trabajo convenido; c) Cumplir estrictamente las disposiciones vigentes sobre seguridad ocupacional e higiene en el centro de trabajo; d) Propiciar la capacitación integral del trabajador; e) Abstenerse de retener documentos, instrumentos de trabajo u otros objetos de propiedad del trabajador, en calidad de garantía, indemnización por daños o por cualquier otro motivo; f) Suministrar al trabajador habitación cómoda e higiénica y alimentación adecuada, cuando estuviere obligado a ello; g) Conceder dos días de licencia con goce de remuneración cuando el trabajador contraiga matrimonio y en los casos de fallecimiento del cónyuge hijos o padres, salvo que se hubiera convenido licencias de mayor extensión; h) Registrar al trabajador desde la fecha de su ingreso, en el libro de planillas y llevar los demás libros que establece la ley. i) Otorgar al trabajador un documento de identidad en el que conste el cargo que desempeña, y a su cese un certificado de trabajo con indicación del tiempo y naturaleza de los servicios prestados; j) Guardar respeto y consideración al trabajador; k) Impartir en castellano o idioma nativo, las instrucciones y disposiciones que se dirijan a los trabajadores; l) Atender en el centro de trabajo, por sí o por personas que lo representen, las peticiones de los trabajadores; m) No disminuir la categoría del trabajador encomendándole tareas que no están de acuerdo con su ocupación habitual, salvo en caso fortuito o de fuerza mayor. n) No disponer el traslado del trabajador a lugar distinto para el que fue contratado, cuando ello implique perjuicio para su salud o intereses; y o) Cumplir con las demás disposiciones que establece la ley. Artículo 26.— Las vacantes definitivas o los nuevos puestos que se creen en la empresa, serán cubiertos por el trabajador más antiguo o capaz de la categoría inmediata inferior de la respectiva profesión u oficio. 319

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Articulo 27.— El empleador estará obligado a preferir en igualdad de condiciones a los trabajadores estables que le hayan servido satisfactoriamente y por mayor tiempo. Artículo 28.— La antigüedad y capacidad a que se refiere el artículo anterior, será determinado en la forma que lo señale el Reglamento. Artículo 29.— El incumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 26 y 27 dará lugar a que el trabajador solicite ante la Autoridad de Trabajo que se le otorgue a su elección el puesto correspondiente y el pago de las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el otorgamiento del puesto reclamado o una indemnización equivalente a tres meses de salario.

CAPÍTULO IV DE LAS OBLIGACIONES DEL TRABAJADOR Artículo 30.— Son obligaciones del trabajador: a) Realizar el trabajo personalmente, con eficiencia, en la forma, tiempo y lugar convenidos; b) Conservar y restituir en buen estado los instrumentos y útiles que el empleador le hubiera proporcionado; c) Cumplir las disposiciones del Reglamento Interno de Trabajo; d) Guardar respeto y consideración al empleador, a sus representantes y compañeros de trabajo; e) Prestar auxilio, cuando por siniestro o riesgo inminente, estén en peligro las personas o el centro de trabajo; f) Observar las medidas de higiene y seguridad vigentes en el centro de trabajo; g) Aportar las ideas que estime convenientes para la mayor eficiencia de la empresa; y comunicar al empleador las observaciones tendientes a evitar daños y perjuicios al personal y al centro de trabajo; h) Asistir a los cursos de adiestramiento y capacitación propiciados por el empleador durante la jornada ordinaria de trabajo; i) Guardar reserva en los asuntos técnicos, comerciales, administrativos y financieros, de los cuales tenga conocimiento en razón de su trabajo, cuya divulgación pueda causar perjuicio al empleador; y j) Concurrir a examen médico cuando lo disponga la ley o la Autoridad competente.

CAPÍTULO V DE LA CONTRATACIÓN DE PERSONAL EXTRANJERO Artículo 31.— El empleador está obligado a ocupar personal peruano en una proporción no menor del 80o%, que regirá asimismo en cuanto al monto de las remuneraciones. Dichos porcentajes podrán aumentarse en una determinada actividad, cuando las necesidades del país lo requieran. 320


Artículo 32.— El empleador con menos de cinco trabajadores podrá ocupar un trabajador extranjero. Artículo 33.— El personal extranjero deberá acreditar su idoneidad en la especialidad para la que se le contrate. Artículo 34.— No se considerarán en el porcentaje limitativo de extranjeros: a) Los que estén domiciliados por más de 10 años en el país; b) El extranjero con cónyuge peruano o que tuviera hijos peruanos; c) El personal extranjero que preste servicios en el país, en empresas constituidas o por constituirse, en virtud de convenios bilaterales o multilaterales celebrados por el Gobierno del Perú; d) Los investigadores científicos; y los profesores de idiomas con idoneidad y título profesional debidamente acreditados; e) Los artistas de teatro y espectáculos similares que actúen en el territorio de la República durante un período máximo de tres meses, siempre que en el país de su procedencia o nacionalidad exista reciprocidad. Artículo 35.— La Autoridad Administrativa de Trabajo podrá exceptuar del porcentaje limitativo de extranjeros, prescrito en el artículo 31, en los siguientes casos: a) Al técnico irremplazable, especialista en materias no enseñadas en los centros de formación del país, hasta por un plazo no mayor de tres años, después del cual no podrá concederse una nueva excepción para la misma especialidad. El contrato constará en escritura pública. b) El técnico contratado para la instalación de una nueva industria o para el montaje o manejo de maquinaria no usada en el país. El contrato deberá constar en escritura pública y no podrá tener un plazo mayor de dos años. c) A los profesores de educación superior hasta por cinco años prorrogables. Las excepciones a que se refieren los incisos a) y b) sólo procederán durante los cinco primeros años de funcionamiento de la empresa, salvo en los casos de ampliación de actividades, de reconversión o de importantes cambios tecnológicos, previa aprobación de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Artículo 36.— La Autoridad Administrativa de Trabajo no tramitará las solicitudes de excepción del porcentaje limitativo, si el trabajador se encuentra en el país laborando sin autorización. Artículo 37.— El empleador que ocupe extranjeros queda obligado a establecer planes sistemáticos de formación de personal nacional en las labores desempeñadas por aquellos, en función de sus propias necesidades y en coordinación con el Servicio del Empleo y Recursos Humanos.

CAPÍTULO VI DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Artículo 38.— El contrato de trabajo se suspende: a) Por falta de materia prima necesaria para el desarrollo de sus actividades no imputable al empleador; 321

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b)

Por exceso de producción en relación con la demanda en el mercado de productos; c) Por caso fortuito o fuerza mayor que determinen la suspensión de actividades del centro de trabajo; d) Por clausura temporal del centro de trabajo; e) Por causas de carácter financiero o técnico que determinen la paralización temporal o parcial de labores; f) Por medida disciplinaria impuesta por el empleador conforme al Reglamento Interno de Trabajo o en defecto de éste por la gravedad comprobada de la falta; g) Por licencia concedida a solicitud del trabajador; h) Por descanso pre o post natal; i) Por incorporación del trabajador para cumplir el Servicio Militar Obligatorio, o en caso de movilización; j) Por muerte, enfermedad, grave incapacidad o detención del empleador que tenga como consecuencia necesaria, inmediata y directa la suspensión del trabajo; k) Por enfermedad o incapacidad temporal del trabajador; l) Por detención del trabajador; y m) Por el ejercicio lícito de la huelga. Artículo 39.— Durante la suspensión del contrato de trabajo cesa para el trabajador la obligación de prestar el servicio y para el empleador de abonar la remuneración, salvo disposición legal o contractual que le obligue a ello. Artículo 40.— La suspensión del trabajo por acuerdo de artes constará por escrito, debiendo establecerse expresamente el lapso de su duración. Artículo 41.— La suspensión por medida disciplinaria no podrá exceder de seis días. Artículo 42.— La suspensión a solicitud del trabajador, no excederá de los plazos previstos para las licencias respectivas. Artículo 43.— El trabajador estará obligado a reincorporarse al centro de trabajo dentro de los treinta días de vencido el plazo de la suspensión por cumplimiento del Servicio Militar Obligatorio. Artículo 44.— La suspensión del contrato de trabajo por estar sometido el trabajador a proceso penal se mantendrá mientas dure su detención. La sentencia condenatoria con privación de la libertad dará facultad al empleador para rescindir el contrato de trabajo a partir de la fecha de detención, salvo el caso del inciso k) del, artículo 48. Artículo 45.— Cualquiera de las partes, según el caso, comunicará a la otra, oportunamente y en forma indubitable, las causas de la suspensión del contrato de trabajo para que surta sus efectos. Artículo 46.— El trabajador podrá dar por terminado el contrato de trabajo en cualquier tiempo, durante la vigencia de esa medida, cuando la suspensión exceda de dos meses por causa que no le es imputable, procediendo el pago de la compensación por tiempo de servicios y proporcional compensación vacacional. Artículo 47.— La disminución o cesación de la tarea sin que medie suspensión justificada por parte del empleador, no priva al trabajador del salario correspondiente 322


a una jornada ordinaria de trabajo. Esta disposición rige también para otras especies de salarios por rendimiento, así como salarios por premios, primas, bonificaciones por incentivación, productividad u otro concepto.

CAPÍTULO VII DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO Artículo 48.— El contrato de trabajo termina: a) Por mutuo consentimiento; b) Por voluntad del trabajador; c) Por conclusión de la obra o servicio determinado; d) Por caso fortuito o de fuerza mayor; e) Por incapacidad absoluta y permanente del trabajador; f) Por jubilación a solicitud del trabajador o por decisión del empleador, cuando aquél reúna los requisitos para acogerse al beneficio de la jubilación; g) Por muerte del trabajador; h) Por muerte del empleador en el caso que haga imposible la continuación del servicio; i) Por despedida del empleo por falta grave; j) Por reducción o despedida total del personal, autorizado por la Autoridad de Trabajo, debido a causa económica o técnica; y k) Por sufrir el trabajador pena privativa de la libertad en virtud de una condena penal por delito común, excepto en los casos de delito por negligencia en que la pena no exceda de seis meses. En los casos puntualizados en los incisos a), c), d), i) y j) si en el juicio correspondiente no comprueba el empleador las causas de la extinción, tendrá el trabajador los derechos consignados en el artículo 55. Artículo 49.— En el caso de mutuo consentimiento el trabajador debe prestarlo por escrito en el momento de la terminación del contrato, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o en presencia de los personeros de la organización sindical de la que forma parte. Artículo 50.— Cuando el trabajador decida rescindir el contrato de trabajo, deberá dar a su empleador un aviso previo por escrito de quince días. El aviso será de tres meses cuando el trabajador desempeña funciones directivas, técnicas, o haya recibido adiestramiento .y capacitación profesional por cuenta total o parcial del empleador. Artículo 51.— El trabajador que dé aviso anticipado puede ser dispensado por el empleador del cumplimiento del plazo correspondiente. Artículo 52.— Constituye despedida indirecta del trabajador: a) La rebaja no aceptada de remuneraciones; b) El cambio injustificado de colocación a otra de inferior categoría o que le implique mayor gasto u otros perjuicios graves para su salud o intereses; c) La negativa a reincorporarlo vencido el plazo de suspensión; 323

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d) e)

La hostilidad manifiesta del empleador; y El desconocimiento de derechos o incumplimiento de las obligaciones establecidas por la ley o por convenio. Artículo 53.— Constituye falta grave que da lugar a la despedida inmediata del trabajador: a) El descuido u omisión en el cumplimiento de las obligaciones de trabajo que ocasionen daño grave o creen riesgos igualmente graves, contra las personas, los bienes o la seguridad del centro de trabajo; b) El incumplimiento sistemático de las obligaciones del trabajador que haga imposible la continuación de la relación de trabajo; c) Las informaciones falsas proporcionadas intencionalmente al empleador, o a sus superiores que ocasionen perjuicios graves a la empresa d) La utilización o disposición de los bienes del centro de trabajo en perjuicio del empleador y en beneficio propio o de terceros; e) La realización en provecho propio o de terceros de actividades idénticas a las que ejecuta para el empleador, atrayendo la clientela de éste, causándole grave perjuicio; f) El uso o entrega a terceros de procedimientos de fabricación considerados, reservados, así como informaciones de igual naturaleza, que ocasione perjuicio al empleador; g) La resistencia a cumplir las órdenes de sus superiores en relación con sus labores o no dar cumplimiento repetidamente a los reglamentos de seguridad. h) La injuria, calumnia, difamación o agresión al empleador o a sus representantes directos, judicialmente acreditada; i) La concurrencia reiterada al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcóticos, y aunque no sea reiterado, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revistan excepcional gravedad; j) La ausencia injustificada por tres días consecutivos; k) Las ausencias injustificadas no consecutivas por cinco días al mes o de quince días al semestre; Artículo 54.— No están comprendidos en las disposiciones de la estabilidad, los trabajadores con ocupaciones de carácter eventual y el servicio doméstico. Artículo 55.— Si la causa que justifica el despido no resultare probada por el empleador, éste será obligado a elección del trabajador; A la reposición en el trabajo y al pago de una suma igual a las remuneraciones que hubiere dejado de percibir hasta el momento de la reposición, así como a los otros derechos que pudieren corresponderle; Al pago del equivalente de tres meses de remuneraciones, si el trabajador se decide por la terminación de la relación de trabajo, además de una suma igual a las remuneraciones dejadas de percibir hasta la fecha de la resolución que pone término a la reclamación, y demás derechos que pudieran corresponderle. Artículo 56.— La despedida por causa justificada deberá ser notificada al trabajador mediante carta remitida notarialmente o por intermedio del Juez de Paz a falta de Notario y comunicada simultáneamente a la Autoridad de Trabajo, 324


indicándose en ambos documentos, con precisión, la causa de la despedida y la fecha del cese. El aviso deberá ser cursado inmediatamente después de conocido o investigado el hecho invocado para el despido.

CAPÍTULO VIII DE LA PRESCRIPCIÓN Artículo 57.— Prescriben a los tres años los derechos y acciones derivados del contrato de trabajo, contados a partir de la fecha de su extinción. Artículo 58.— La prescripción no empezará a correr contra los menores de dieciocho años de edad ni contra los incapaces mientras no se les haya discernido su cúratela. Artículo 59.— La prescripción se interrumpe: Por pedido escrito debidamente comprobado por citación judicial o administrativa respecto a determinado derecho. En el caso de haberse formulado varias peticiones, el plazo de la prescripción se computará a partir de la última; Por pago parcial o reconocimiento de determinado beneficio. Artículo 60.— La prescripción no podrá ser declarada de oficio.

TÍTULO SEGUNDO DE LAS REMUNERACIONES CAPÍTULO I REMUNERACIONES EN GENERAL Artículo 61.– Se entiende por remuneración toda prestación en dinero y en especie que el trabajador reciba por razón de su empleo, así como los bonos alimenticios otorgados a título oneroso o gratuito y todo aquello que perciba en forma indirecta y a título de liberalidad. Artículo 62.– La remuneración será convenida libremente entre las partes y no podrá ser inferior al salario mínimo legal ni a la que se fije por convenio colectivo o laudo arbitral. Artículo 63.– La remuneración puede ser fijada por tarea, a destajo, porcentaje, comisión y mixta. Artículo 64.– A trabajo igual, prestado en las mismas condiciones, corresponde igual remuneración básica. Artículo 65.– El monto de la remuneración a destajo no será inferior al salario mínimo legal que corresponde al trabajador por una jornada ordinaria. Artículo 66.– El pago de parte de la remuneración en especie se permitirá siempre que sea de uso corriente o conveniente al trabajador y a su familia y esté de acuerdo con la actividad que desempeñe. Artículo 67.– Se considera remuneratorio el pago habitual por viáticos y por cualquier otro gasto análogo, salvo que no sean de libre disposición. Artículo 68.– El pago de la remuneración en efectivo se hará exclusivamente en moneda de curso legal. Es prohibido el pago en letras, valores, pagarés, cupones o cualquier otra modalidad sustitutoria. 325

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Artículo 69.– Podrá convenirse el pago de la remuneración en cheque bancario o giro postal cuando esta forma sea de uso corriente o necesario a causa de circunstancias especiales. Artículo 70.– El pago de la remuneración se hará en días hábiles durante las horas de labor y en el centro de trabajo, salvo convenio colectivo o laudo arbitral en contrario. Artículo 71.– La remuneración se pagará en forma personal y directa al trabajador. En caso de impedimento deberá efectuarse el pago a los mandatarios, siempre que acrediten ser padres, cónyuge, hijos o hermanos mayores de edad del beneficiario; y en su defecto remitirle su importe al lugar donde se encuentre. Artículo 72.– Es prohibido al empleador limitar la libertad del trabajador para disponer de su remuneración. Artículo 73.– El trabajador no podrá ser obligado a adquirir mercaderías en establecimientos indicados por el empleador. De no ser posible el acceso a otros almacenes o servicios en la misma localidad, la autoridad competente dictará las medidas convenientes para que las mercaderías se vendan a precios justos y razonables. Artículo 74.– La remuneración es intangible e inembargable. Sólo podrán efectuarse descuentos por deudas alimenticias, previo mandato judicial hasta un 50%, y todos los demás hasta la tercera parte siempre que medie consentimiento escrito del trabajador. En caso de concurrencia de descuentos el monto total no podrá exceder del 60% de la remuneración neta. Artículo 75.– Es prohibido cualquier descuento en las remuneraciones del trabajador, para garantizar un pago directo o indirecto, con el objeto de obtener o conservar el empleo. Artículo 76.– Los adelantos a cuenta de la remuneración no devengan intereses. Artículo 77.– La remuneración cubrirá un período de treinta días, pudiendo el empleador abonarla por semana o quincena. En estos casos el pago comprenderá siete días o quince, proporcionales a la remuneración mensual. Artículo 78.– La remuneración mensual que actualmente percibe el trabajador se dividirá entre 25 para calcular la que corresponde a un día de labor. Artículo 79.– La remuneración por las dos primeras horas extras de trabajo se abonará con una sobretasa mínima del 25%; las dos horas extras siguientes con una sobretasa mínima del 50%; el trabajo cumplido en domingos y feriados no laborables con una sobretasa de 100%. Artículo 80.– No dará lugar a recargo en la remuneración: a) El trabajo cumplido en los casos previstos en los incisos a), b) y c) del artículo 137. b) El trabajo cumplido para compensar horas no laboradas, siempre que exista acuerdo entre las partes. Artículo 81.– Si por una situación excepcional, el trabajo en día feriado fuese necesario y no pudiese darse al trabajador descanso sustitutorio, éste percibirá su remuneración y, además, una sobretasa del ciento por ciento. 326


Artículo 82.– Si el día feriado cayere en domingo el trabajador sólo percibirá la remuneración correspondiente a ese día. Si el día feriado cayere en día sábado no laborable por convenio colectivo, por contrato o por costumbre, el trabajador no percibirá la remuneración de feriados. Si el feriado cayere en día sábado en que sólo se presta servicios durante una parte de la jornada, la remuneración de feriado será equivalente a las horas trabajadas los sábados. Artículo 83.– Si los feriados: 1° de Enero, 28 de Julio y 25 de Diciembre cayeren en días martes, el trabajador de la actividad privada y de las empresas públicas, descansará el día lunes intermedio, salvo que por la naturaleza de la labor no sea posible el otorgamiento de ese descanso. En tal caso el trabajador estará obligado a laborar en los días restantes de la semana para compensar el número de horas de trabajo correspondiente al día lunes de descanso.

CAPÍTULO II DEL SALARIO MÍNIMO Artículo 84.– Salario mínimo es la remuneración que permite al trabajador, en proporción al tiempo de labor cumplida, la satisfacción de sus necesidades mínimas en el orden material, social y cultural. Artículo 85.– El salario mínimo será determinado por el Ministerio de Trabajo, periódicamente, a propuesta del Organismo Tripartito competente. La Resolución que lo fije tendrá dos años de vigencia a partir de la fecha de su expedición, salvo que se produzcan alteraciones sustanciales que determinen su modificación antes de dicho plazo. Artículo 86.– Comisiones Tripartitas Nacionales y Locales elaborarán las bases de fijación del salario mínimo. Artículo 87.– El salario mínimo se determinará teniendo en cuenta los factores económicos, los niveles de productividad y la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo y las necesidades normales del trabajador y de su familia, considerando el costo de vida, las prestaciones de seguridad social, el nivel general de los salarios y el de vida relativo a otros grupos sociales. Artículo 88.– El salario mínimo es de observancia obligatoria, pudiendo las partes acordar remuneraciones de monto mayor. Artículo 89.– No forman parte del salario mínimo las asignaciones, bonificaciones, primas, recargos por jornadas nocturnas, por horas extraordinarias, o por otros conceptos relacionados con el rendimiento. Artículo 90.– El salario mínimo que se fije podrá ser general o especial para una o varias regiones económicas, por profesiones o para determinadas ramas o actividades. En este último caso se considerarán los siguientes grupos: a) El comercio, la industria, los transportes y ocupaciones urbanas en general; b) La agricultura y ocupaciones conexas; c) La Minería y ocupaciones conexas; y 327

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d)

Cualquier otra actividad que según su naturaleza pueda diferenciarse de las puntualizadas en los incisos anteriores.

CAPÍTULO III DE LA ASIGNACIÓN DE LAS UTILIDADES Artículo 91.– Todo empleador deducirá anualmente el 10% de su renta neta que será distribuida entre sus trabajadores que laboren con un mínimo de cuatro horas diarias o veinticuatro semanales, considerando el 5% para distribuirlo a prorrata entre todos los trabajadores, y el 5% restante en forma directamente proporcional a las remuneraciones personales básicas percibidas al 31 de diciembre de cada año cuando la remuneración sea fija, y calculada sobre el promedio del año o fracción del año cuando la remuneración sea variable. Artículo 92.– El trabajador despedido sin causa justificada, con más de un mes de servicios y menos de un año, percibirá en su oportunidad la asignación respectiva en proporción al número de meses de trabajo cumplido. Artículo 93.– El derecho a esta asignación se perderá en los casos de inasistencias injustificadas al trabajo que en promedio lleguen a cinco días al mes o más de quince días al semestre.

CAPÍTULO IV DE LA ASIGNACIÓN POR 30 AÑOS DE SERVICIOS Artículo 94.– El trabajador que cumple 30 años de servicios al mismo empleador, tendrá derecho a una asignación equivalente al 30%, de la remuneración mensual permanente que percibe en dinero efectivo, salvo las que tengan aplicación a determinado gasto y no sean de libre disposición. Artículo 95.– Esta asignación también es aplicable al trabajador de las entidades del Sector Público Nacional que cumple funciones de índole comercial, industrial, de prestación de obra o servicios públicos, salvo disposición legal en contrario. Artículo 96.– El trabajador público comprendido en la presente ley, acumulará los servicios prestados en las distintas entidades del Sector Público Nacional, estando obligada al pago de la asignación la entidad en la que cumpla 30 años de servicios. Artículo 97.– En caso de cambio de empleador por locación, traspaso, venta o fusión del negocio, se tendrán en cuenta los servicios prestados al anterior empleador, salvo que el adquiriente cumpla con lo prescrito por el artículo 20°. Artículo 98.– Para el cómputo de los años de servicios no se requiere que éstos sean continuos. Se descontarán las interrupciones mayores de 30 días, salvo las correspondientes a vacaciones y las causadas por enfermedad. Artículo 99.– En los casos en que exista contrato por servicios a precio alzado, comisión de recaudación o administración de rentas u otros semejantes, la asignación la pagará el contratista o intermediario, el cual podrá cobrarle su importe al empresario o contratante principal. 328


Artículo 100.– En el caso de los trabajadores que en virtud de un convenio celebrado con el empleador, ó por decisión unilateral de éste, tuvieren derecho a una asignación análoga a la que se refiere el artículo 94, basada en el tiempo de servicios, se aplicarán las siguientes reglas: a) Si el tiempo de servicios exigido para obtener el beneficio particular fuese menor que el señalado por esta Ley, se continuará pagando hasta que el empleado cumpla 30 años de servicios, y posteriormente a los 30 años se abonará el beneficio cuyo importe sea más alto, excluyéndose el otro; b) Si el tiempo de servicios exigido en el convenio fuese mayor de 30 años de servicios, se pagará la asignación legal del 30% hasta cumplir el tiempo exigido en el convenio, abonándose a partir de ese momento sólo el beneficio más alto; y c) Si el tiempo exigido en el convenio fuese igual al fijado por ley, se pagará la asignación de importe mayor.

CAPÍTULO V DE LA COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS Artículo 101.– A la extinción del contrato el trabajador tiene derecho a la compensación por tiempo de servicios. Artículo 102.– El trabajador percibirá el importe de una remuneración mensual por cada año de servicios y tantas dozavas partes de la remuneración mensual como meses hubiera trabajado. Artículo 103.– El tiempo de servicios se computará cronológicamente, deduciéndose las soluciones de continuidad mayores de treinta días. Artículo 104.– La reducción de remuneraciones aceptada por el trabajador, no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por los servicios ya prestados, debiendo computarse la compensación de conformidad con las remuneraciones percibidas hasta el momento de la reducción. La compensación posterior se computará de acuerdo a la remuneración rebajada. En el caso del trabajador que percibe remuneración mixta, la compensación por tiempo de servicios se computará, en cuanto al sueldo, según la regla a que se refiere el acápite anterior v respecto a la comisión, el promedio de las sumas percibidas durante los 48 meses anteriores a la reducción. Artículo 105.– Cuando el trabajador que tenga servicios prestados como obrero, no haya percibido el pago de su compensación de servicios en su oportunidad y pase a la condición de empleado, se efectuarán liquidaciones parciales computándose la compensación conforme a la última remuneración percibida. Artículo 106.– La compensación por cada año de servicios del trabajador empleado ingresado con posterioridad al 11 de Julio de 1962, no podrá exceder de la que rija como sueldo máximo asegurable en la oportunidad del cese, sin incluir en ese límite el monto de la bonificación que le corresponde al cumplir 30 años de servicios. Artículo 107.– La compensación por tiempo de servicios se computará en base a la última remuneración y toda cantidad que perciba el trabajador de modo 329

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permanente, salvo las que tengan aplicación a determinado gasto y que no sean de su libre disposición. Se acumularán también a la remuneración las sumas establecidas en el artículo 13 del Decreto Ley N° 18003 y su Reglamento. Artículo 108.– Las asignaciones, gratificaciones, bonificaciones y, en general, las sumas que voluntariamente otorgue el empleador, no podrán ser suprimidas si han sido percibidas por el trabajador dos veces consecutivas, ya sea mensual, trimestral, semestral o anualmente, salvo que por su naturaleza y la finalidad con que fueron otorgadas, no tengan carácter permanente, tales como las asignaciones familiares y las coparticipaciones en las utilidades de la empresa. Artículo 109.– Si las sumas a que se refiere el artículo anterior fueran de monto variable, se considerará el promedio percibido en los últimos doce meses, para el efecto a que se contrae el artículo 107. Si las cantidades de que se trata hubieran sido percibidas con una periodicidad mayor de un mes, se tomará en cuenta la mayor suma percibida durante la vigencia de la relación laboral. Artículo 110.– La compensación por tiempo de servicios del trabajador remunerado a destajo o a comisión, se computará en base al promedio de lo percibido durante el último año. Artículo 111.– La compensación por tiempo de servicios del trabajador remunerado a sueldo y comisión, aunque los preste a varios empleadores, se computará adicionando al sueldo el promedio de las comisiones percibidas, con sujeción a la regla establecida en el artículo anterior. Artículo 112.– No tendrá derecho a percibir compensación por tiempo de servicios el trabajador que labore menos de cuatro horas diarias, salvo que por convenio de las partes no esté sujeto a este requisito. Artículo 113.– Están exceptuados de lo dispuesto en el artículo anterior: a) Los profesionales abogados, ingenieros, médicos, obstetrices, odontólogos, veterinarios y contadores, que presten servicios permanentes y perciban remuneración periódica fija. b) Los contadores que concurren al centro de trabajo por lo menos una hora diaria o 6 horas a la semana; c) Los periodistas y trabajadores de redacción de periódicos que perciban sueldo fijo; d) Los profesores de planteles particulares de enseñanza en cualquier grado de educación; e) Los artistas de cine, radio, televisión, teatro y de cualquier otro establecimiento o centro de esparcimiento público; f) Los locutores, operadores, técnicos de radio y especialidades análogas, cuando trabajen por lo menos una hora diaria o seis a la semana; y g) Los trabajadores remunerados a comisión que presten labores permanentes. Artículo 114.– Si un trabajador presta servicios a empresas o negocios vinculados o conexos, se sumará las horas de trabajo en cada uno de ellos para el cómputo del tiempo de labor diaria. En este caso los empleadores serán solidariamente responsables para el pago de la compensación por tiempo de servicios. Artículo 115.– La coparticipación en las utilidades netas del negocio, sea 330


cual fuere su proporción o monto, no priva al trabajador sujeto a contrato de trabajo de la compensación por tiempo de servicios. Artículo 116.– En caso de reingreso del trabajador se acumulará el tiempo de servicios anteriormente prestados, cualquiera que sea el lapso de interrupción. Artículo 117.– El importe del beneficio por compensación por tiempo de servicios que devengue a partir del 1° de Enero de 1971, será depositado por el empleador en el Seguro Social del Empleado o en la Caja Nacional de Seguro Social, según el caso, para su entrega al trabajador en el término de 48 horas de extinguida la relación de empleo y con arreglo a las normas que señale la Autoridad Administrativa de Trabajo. Los depósitos que se efectúen serán empleados en programas reproductivos de bienestar en favor de los trabajadores y sus familias y devengarán un interés del 5% anual capitalizable semestralmente, y que se entregará al trabajador en la oportunidad prevista en el párrafo anterior. Artículo 118.– En caso de despido por falta grave, el empleador empozará en el Banco de la Nación el importe de los beneficios sociales que pudieran corresponder al trabajador, por los servicios prestados con anterioridad al 1° de Enero de 1971. El importe de tales beneficios podrá ser embargado hasta el 50% por deudas alimenticias y el saldo quedará depositado para asegurar el pago de la reparación civil que se fije en sentencia penal por delito contra el patrimonio del empleador. De no existir estas medidas el íntegro será entregado al trabajador. Artículo 119.– Los depósitos que se mencionan en el artículo 117, se reputan pagos a cuenta de la compensación por tiempo de servicios, que se computará con sujeción a las reglas señaladas en los artículos 107, 108, 109, 110 y 111 de esta Ley. Artículo 120.– El contrato de trabajo se reputará vigente mientras el empleador no cumpla con hacer la consignación a que se contrae la primera parte del artículo 118. Artículo 121.– En caso de fallecimiento del trabajador la compensación por tiempo de servicios corresponderá a sus herederos y a falta de éstos a las personas que económicamente dependieron de él. Artículo 122.– Las cantidades que el trabajador adeudare al empleador por adelantos de remuneraciones, anticipos de compensación por tiempo de servicios, para la adquisición de casa-habitación, préstamos, ventas y suministros de mercaderías, se descontarán del monto de los beneficios sociales correspondientes. Serán también deducibles las sumas que el trabajador recibiera del empleador a título gratuito. Artículo 123.– El trabajador remunerado con el 30% o más del importe de las tarifas que paga el público por los servicios que presta el empleador, no tendrá derecho a la compensación por tiempo de servicios. Artículo 124.– El trabajador chofer del servicio público que labore en forma permanente en automóvil de propiedad de tercero, tiene derecho a la compensación de tiempo de servicios, tomándose como remuneración el 30% de la suma diaria que el chofer entregue al propietario después de deducidos los gastos por reparación sí los hubiera. 331

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Artículo 125.– El trabajador agente viajero y vendedor del Comercio Mayorista, remunerado a comisión, que trabaje para varios empleadores, en forma regular y permanente tendrá derecho a la compensación por tiempo de servicios en forma proporcional a la remuneración que perciba de cada empleador. Artículo 126.– El trabajador remunerado total o parcialmente a comisión, que venda u ofrezca servicios que el empleador debe prestar, o efectúa cobranzas, cuya promoción o trabajos previos tenga duración mayor de un año, se le computará como promedio mensual para el cálculo de su compensación por tiempo de servicios, el de los últimos 36 meses. Si el contrato de trabajo se realiza en tiempo menor, dicho cómputo se hará sobre el promedio del período trabajado. Artículo 127.– El trabajador remunerado a comisión que labore para un solo empleador del comercio minorista, tiene derecho a la compensación por tiempo de servicios.

TÍTULO TERCERO DE LA DURACIÓN DEL TRABAJO Y LOS DESCANSOS CAPÍTULO I DE LA JORNADA DE TRABAJO Artículo 128.– Jornada de trabajo es el tiempo durante el cual el trabajador está a disposición del empleador. Los descansos diarios sólo estarán incluidos en la jornada cuando la ley, convenio colectivo o laudo arbitral lo disponga. Artículo 129.- La duración de la jornada máxima legal es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, salvo las excepciones establecidas por esta ley. Artículo 130.– La jornada contractual de trabajo es la convenida por las partes o la que rija por la costumbre, siempre que no exceda de la legal. Artículo 131.– Jornada extraordinaria es la que excede de la legal o de la contractual y tiene carácter excepcional. Artículo 132.– Es también jornada extraordinaria la que excede de una duración de trabajo que por ley debe realizarse en menos de 48 horas. Artículo 133.– Jornada nocturna es la comprendida entre las veinte horas y las siete horas. Por disposición de la Autoridad Administrativa de Trabajo o por convenio colectivo, podrá variarse esta calificación según la edad, el sexo, clase de actividad y clima de la región. Artículo 134.– La duración de la jornada de trabajo en lugares insalubres no excederá de seis horas diarias ni de treinta y seis semanales. La Autoridad competente determinará de oficio o a pedido de parte los lugares insalubres. Artículo 135.– Quedan a salvo las disposiciones de esta ley por las cuales se prohíbe o restringe el trabajo nocturno o en los lugares insalubres y los convenios o laudos arbitrales en los que se establezca recargo en las remuneraciones por el trabajo efectuado en esas condiciones. Artículo 136.– No están comprendidos en las disposiciones limitativas de la jornada de trabajo: 332


a)

El gerente, administrador, empleado de confianza y todos los que trabajen sin fiscalización inmediata; b) Los que trabajen en establecimientos donde laboran únicamente miembros de una misma familia; c) Los que realizan labores fuera del centro de trabajo no subordinados a control de horario; d) El trabajador que por la naturaleza de la actividad que desempeña no puede estar sometido a un horario; y e) El trabajador que cumple una labor intermitente de simple vigilancia. Artículo 137.– Podrá superarse la jornada legal de trabajo: a) En caso de accidente o grave peligro de accidente; b) Por caso fortuito o de fuerza mayor, en la medida necesaria para evitar perturbaciones en el desenvolvimiento de la actividad normal del centro de trabajo; c) En los casos de calamidad pública, en la medida que sea necesaria para conjurarla o atenuarla; d) Cuando sea necesario terminar un trabajo por equipo ya comenzado; e) Para los trabajos preparatorios o complementarios que deban ejecutarse necesariamente fuera del límite asignado al trabajo general de la empresa o para ciertos trabajadores que cumplan una labor intermitente; f) Para permitir al empleador hacer frente a las demandas extraordinarias de trabajo; y g) En los demás casos previstos por la ley. Artículo 138.– La jornada extraordinaria no podrá exceder de cuatro horas diarias ni de veinticuatro por semana, salvo en los casos previstos en los incisos a), b), c) y g) del Artículo anterior. En los casos a que se refieren los incisos d), e) y f) se requerirá autorización previa de la Autoridad Administrativa de Trabajo. Articulo 139.– En la jornada de trabajo diaria que se cumpla en dos etapas se considerará un período adecuado de descanso después de las primeras cuatro horas, que se fijará por acuerdo de las partes o por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Artículo 140.– Para el trabajador empleado el descanso intermedio será de tres horas y media desde el 1° de enero al 31 de marzo de cada año. En el centro de trabajo que por la naturaleza de su actividad no pudiera sujetarse a este horario, las partes podrán convenir otro especial, así como la compensación proporcional respectiva. Artículo 141.– En la jornada continua de más de seis horas habrá un descanso no menor de treinta minutos que debe otorgarse después de las primeras cuatro horas de trabajo ininterrumpido. Este intervalo será computado en la duración de la jornada diaria. Artículo 142.– Entre dos jornadas ordinarias de trabajo habrá un período de once horas consecutivas de descanso por lo menos. Artículo 143.– La Autoridad Administrativa de Trabajo podrá determinar la prolongación temporal de los descansos diarios por razones de la clase de actividad o clima de la región. 333

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Artículo 144.– El trabajador disfrutará de un descanso mínimo de veinticuatro horas continuas por cada seis días de trabajo. Artículo 145.– El descanso semanal obligatorio se cumplirá en un día hábil de la semana siguiente cuando el trabajador labore en día domingo. Artículo 146.– La jornada semanal, legal ordinaria, salvo mejor derecho establecido por la ley, convenio colectivo o por la costumbre, terminará el día sábado a las trece horas, debiendo el trabajador compensar durante los demás días laborables el tiempo que falte para completar la jornada máxima legal. Esta norma no rige cuando la naturaleza del trabajo exija necesariamente un servicio permanente. Artículo 147.– El descanso semanal se otorgará en día domingo, con excepción de: a) Los trabajos para satisfacer las necesidades del públicos; b) Los trabajos de reparación o limpieza indispensables para no interrumpir la tarea de la semana; c) Los trabajos necesarios por caso fortuito o fuerza mayor susceptibles de producir daño; y d) Los trabajos que por la naturaleza de la actividad sean continuos. Artículo 148.– Son días feriados: 1° de Enero; Jueves Santo, a partir de las doce horas; Viernes Santo; 1° de Mayo; 28 de Julio; 29 de Julio; 30 de Agosto; 9 de Octubre; 1° de Noviembre; 25 de Diciembre. Son feriados locales los establecidos por leyes especiales. Artículo 149.– Durante los días feriados el trabajador no cumplirá ninguna actividad laboral para el empleador. Artículo 150.– Si por la naturaleza u organización del trabajo, éste debiese efectuarse necesariamente en días feriados, el empleador estará obligado a proporcionar descanso de veinticuatro horas continuas, en otro día de la semana, al trabajador que prestó servicios en esos días.

CAPÍTULO II DE LAS VACACIONES ANUALES Artículo 151.– El trabajador tiene derecho anualmente a treinta días

consecutivos de descanso remunerado. Este beneficio se obtiene al cumplirse cada año de servicios, siempre que el trabajador haya realizado una labor efectiva de doscientos sesenta días en dicho período. Artículo 152.– El descanso será otorgado dentro del período anual sucesivo. Artículo 153.– Se considerará día efectivo de trabajo: a) La jornada ordinaria mínima de cuatro horas; b) La extraordinaria mayor de tres horas; y c) La cumplida en días de descanso, cualquiera que sea el número de horas que se labore. Artículo 154.– Cuando el centro de trabajo desarrolle una actividad menor de seis días a la semana o sufra paralizaciones temporales ordenadas por el 334


empleador, se tendrá por cumplido el mínimo de asistencia si el trabajador no incurre en más de diez faltas injustificadas en el año. Artículo 155.– Para el cómputo del mínimo de doscientos sesenta días se considera trabajo efectivo: a) Las inasistencias por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que no excedan de treinta días consecutivos; b) Las inasistencias por medida disciplinaria, por licencia otorgada a los dirigentes sindicales; las faltas autorizadas y los feriados no laborables; c) El período de vacaciones correspondiente al año anterior; d) Los períodos de descanso previo y ulterior al parto. Artículo 156.– La oportunidad del descanso será establecido por acuerdo entre el empleador y trabajador, y a falta de éste, por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Artículo 157.– Las vacaciones no podrán ser otorgadas cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente. Esta limitación no será aplicable si la incapacidad sobreviene durante el período de descanso. Artículo 158.– El trabajador debe disfrutar del descanso ininterrumpidamente. A solicitud del trabajador, el empleador podrá autorizar el disfrute de la fracción de las vacaciones anuales que exceda a quince días de descanso en la oportunidad que se determine al efecto. Artículo 159.– El trabajador puede convenir con su empleador en acumular hasta dos descansos anuales consecutivos. Si es extranjero o técnico insustituible la acumulación podrá acordarse hasta por tres períodos consecutivos. Artículo 160.– El trabajador recibirá antes de la fecha de iniciación del descanso el importe de su remuneración por vacaciones. Artículo 161.– Durante el descanso el trabajador percibirá la misma remuneración como si cumpliera un trabajo efectivo. Los pagos por sobretiempos y el justiprecio de la alimentación integran la remuneración por vacaciones. Podrá convenirse que el trabajador continúe percibiendo la alimentación durante el goce del descanso. Artículo 162.– En los casos de trabajo discontinuo extraordinario o de temporada, de duración menor de un año, el trabajador percibirá un dozavo de la remuneración por vacaciones por cada mes de labor efectiva. Artículo 163.– El trabajador que ha laborado dentro de un mismo año como obrero y como empleado, percibirá la remuneración correspondiente a la oportunidad del goce. Artículo 164.– Si el empleador no cumple con otorgar al trabajador el descanso vacacional que le corresponde y venciere el período anual sucesivo en que tuvo el derecho, deberá abonarle triple remuneración que comprende: la ordinaria, la de vacaciones y la indemnización por privación del descanso. La Autoridad Administrativa de Trabajo impondrá además, al empleador omiso, la sanción que corresponda. Artículo 165.– La remuneración por vacaciones de los trabajadores a comisión, a destajo, mixto o variable se calculará sobre el promedio de lo percibido durante el último año. 335

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Artículo 166.– El trabajador despedido injustificadamente, que optara por dar término a la relación de trabajo, percibirá tantos dozavos de la remuneración por vacaciones como meses hubiere laborado. Artículo 167.– El trabajador que se retire voluntariamente y que haya cumplido los requisitos correspondientes, tendrá derecho a percibir la compensación por vacaciones del último año. No perderá tal derecho, en las mismas condiciones, el trabajador que hubiere incurrido en abandono, o que haya sido despedido por falta grave, que no sea contra el patrimonio.

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS PRIMERA.— El derecho del trabajador empleado a póliza de seguro de vida en función de su tiempo de servicios, continuará vigente mientras no se establezca un régimen de protección semejante o sustitutorio o se disponga su incorporación en el Seguro Social del Empleado. El trabajador obrero será incluido en este régimen por la Caja respectiva al tiempo de asumir el Seguro Social del Empleado este servicio. SEGUNDA.— Rige la misma situación establecida en el articulo anterior tratándose de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales e inhabilitación del trabajador empleado en notorio servicio del empleador. TERCERA.— El empleador regularizará al 31 de enero de 1971, la situación del personal extranjero que esté trabajando sujetarse a las normas de la presente ley. CUARTA.— Los beneficios sociales y demás derechos corresponden al trabajador que pasen a sus herederos o a las personas que económicamente dependían de él, están exceptuados impuestos de sucesión, así como los auxilios pecuniarios, que por causa de muerte entregan las sociedades mutualistas u organizaciones similares. QUINTA.— El trabajador no comprendido en esta ley, metido a regímenes especiales, continuará sujeto a sus propias normas en cuanto no hayan sido superadas por esta ley, ha que se expidan las disposiciones pertinentes. SEXTA.— Los mayores derechos otorgados al trabajador por contrato o convenio colectivo, no serán afectados por las d posiciones che la presente ley. SÉPTIMA.— La presente ley entrará en vigencia después de un mes contado a partir de su promulgación y publicación. OCTAVA.— Quedan derogadas todas las leyes y disposiciones sobre materias de que trata esta ley y que se opongan a ella.

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PROYECTO DE LEY GENERAL DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO* EXPOSICIÓN DE MOTIVOS El Proyecto consta de un Título dividido en seis Capítulos que se ocupan sucesivamente del convenio colectivo de trabajo, de la conciliación, del arbitraje, de la huelga, del reglamento interno de trabajo y de las relaciones industriales y de la extinción colectiva del contrato de trabajo. Después de definir el convenio colectivo y de señalar sus requisitos, se establece que están sujetos a sus efectos normativos los miembros del sindicato o sindicatos y trabajadores representados en la negociación y el empleador, los empleadores o asociaciones de empleadores que lo celebren; y también los trabajadores del centro de trabajo o centros de trabajo en los que debe regir el convenio, aunque no se encuentren afiliados a los respectivos sindicatos, salvo que hubieren intervenido directamente en representación del empleador en la negociación colectiva. Es importante destacar que las partes deben señalar en el convenio, el procedimiento para solucionar los conflictos que se promuevan con motivo de su aplicación, interpretación o revisión, designando una comisión paritaria al efecto, a la cual puede conferírsele la atribución de negociar la modificación o renovación del convenio o de concertar uno nuevo. Las comisiones paritarias pueden ser autorizadas, además, para intervenir con carácter conciliatorio en los casos individuales que se originen por la aplicación de un convenio colectivo, sin perjuicio del derecho de los interesados para interponer *

Presentado al señor Ministro de Trabajo por la Comisión Designada por las Resoluciones Supremas 270-TR de 26 de octubre de 1970 y 350-TR de 28 de diciembre de 1970. La Comisión estuvo presidida por el doctor Ricardo Nugent y completada por los doctores Nelson Các eres Angulo, José Ortís Reyes, José Luis Urday, Luis Sánches Checa, Sr. José Martínez Gea y Sr. Rubén Valenzuela como secretario y coordinador.

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las acciones que correspondan. Las decisiones de las comisiones paritarias deberán ser adoptadas por unanimidad y producirán los mismos efectos de un convenio colectivo entre las partes. De otro lado, cuando el empleador o los trabajadores desearen establecer, modificar o renovar un convenio, sea que se trate de su interpretación o de la solución de algún otro conflicto de intereses, presentarán a la otra parte un pliego de reclamos y remitirá copia tanto a la Autoridad Administrativa de Trabajo, como a la Comisión Paritaria, dentro del término de 48 horas. Si no estuviera constituida la Comisión Paritaria se iniciará la negociación directa dentro de los seis días posteriores a la presentación del pliego. Si la negociación directa no prosperara en todo o en parte dentro del término de 15 días, las cuestiones pendientes deben ser sometidas a la Junta de Conciliación Tripartita de la jurisdicción respectiva, para que dentro del término de 30 días cumpla con su cometido, inclusive proponiendo a las partes, fórmulas de conciliación que estime más adecuadas. Concluida la gestión conciliatoria sin que se hubiere solucionado el pliego de peticiones, la Junta de Conciliación invitará a las partes a someterse a un arbitraje voluntario de una o más personas o de un Tribunal Arbitral. En esta forma se elimina la intervención de la Autoridad Administrativa del Trabajo en la solución de los conflictos colectivos, cuyos inconvenientes por ser de tan obvio conocimiento no es necesario precisar. Como podría suceder que concluida la conciliación, las partes no acepten la invitación para someter el conflicto a un arbitraje, y los trabajadores recurran a situaciones de fuerza que motiven grave perturbación social y económica y que se prolongue el conflicto por más de 30 días contados a partir de la fecha en que terminó la etapa conciliatoria, la Autoridad Administrativa de Trabajo podrá resolver que la situación sea sometida a un arbitraje obligatorio. El arbitraje, además, es obligatorio para solucionar los conflictos colectivos de intereses que pudieran ocasionar la suspensión o interrupción de los servicios esenciales, afectando la salud y la seguridad de la población, referidos a las actividades que señala el Proyecto en su Artículo 46. En el Capítulo 49 contiene las normas que proponemos para regular la huelga, entendida como la suspensión temporal de la relación de trabajo, acordada en votación secreta por la mitad más uno de los trabajadores comprendidos en el conflicto. Con relación a la huelga, se ha establecido que sólo serán lícitas las vinculadas al interés directo de los trabajadores en conflicto, con lo cual implícitamente 338


resulta que las huelgas de carácter político y las denominadas de solidaridad no tienen ese carácter. De otro lado, en los sanatorios, hospitales, clínicas y demás establecimientos análogos, los trabajadores están obligados a continuar la atención de los pacientes hasta que éstos puedan ser trasladados a otro establecimiento. En cuanto al plazo, se mantiene el de tres días hábiles, salvo en los casos de que la huelga afecte los servicios puntualizados en el Artículo 46 en que dicho plazo será de ocho días, a fin de que se adopten las medidas conducentes a evitar que servicios tan esenciales puedan sufrir una paralización en perjuicio de toda la población. Asimismo, se ha contemplado el procedimiento para declarar la ilicitud de una huelga por la Autoridad Administrativa del Trabajo y las consecuencias que se derivan para los trabajadores que no se reintegren a sus labores habituales dentro del tercero día. Finalmente, la Comisión considera que debe prohibirse expresamente el Lock out, y por eso propone un Artículo en virtud del cual el cierre del centro de trabajo o la suspensión de la relación de trabajo por causa del empleador, se sujetará a las disposiciones del Capítulo VI. En los dos últimos Capítulos se trata del Reglamento Interno de Trabajo, de las relaciones industriales y de la extinción colectiva del contrato de trabajo, dando reglas precisas en cada caso y que evitarán los conflictos que ocurren por la imperfección de las normas vigentes.

LEY GENERAL DE RELACIONES COLECTIVAS DE TRABAJO CAPÍTULO I.- EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO CAPÍTULO II.- DE LA CONCILIACIÓN CAPÍTULO III.- DEL ARBITRAJE CAPÍTULO IV.- DE LA HUELGA CAPÍTULO V.- DEL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Y DE LAS RELACIONES INDUSTRIALES. CAPÍTULO VI.- DE LA EXTINCIÓN COLECTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO. DISPOSICIONES FINALES

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LEY GENERAL DE RELACIONES COLECTÍVAS DE TRABAJO CAPÍTULO I EL CONVENIO COLECTIVO DE TRABAJO Articulo 1°.— Convenio colectivo es el acuerdo celebrada sobre condiciones de trabajo, remuneraciones o ambas a la vez, entre uno o varios empleadores o una o varias organizaciones de empleadores con una o más organizaciones de trabajadores y en ausencia de éstas por representantes de los trabajadores autorizados por la mayoría. Artículo 2°.— En el convenio colectivo se expresará necesariamente: a) La fecha y lugar de suscripción; b) Los nombres de los representantes de los trabajadores y empleadores y su personería; c) La empresa o empresas comprendidas en el convenio; y d) El período de su vigencia. Artículo 3°.— El convenio se extenderá por escrito en triplicado, uno de los cuales quedará en poder de cada una de las partes y el tercero se entregara a la Autoridad Administrativa de Trabajo de la respectiva jurisdicción, para su registro. Artículo 4°.— En caso de coexistir dos o más asociaciones profesionales, el convenio colectivo será concertado con la comisión representativa que designen dichas asociaciones. A falta de acuerdo, la Autoridad Administrativa de Trabajo determinará la organización representativa teniendo en cuenta el mayor número de representados. Esta resolución no podrá ser impugnada hasta transcurrido el término de un año, salvo que el convenio tenga otra duración. Artículo 5°. — Las estipulaciones del convenio colectivo sobre condiciones de trabajo forman parte integrante, como cláusulas obligatorias de los contratos individuales de trabajo, sean a plazo fijo o indeterminados y prevalecen sobre éstos y sobre los reglamentos internos de trabajo, salvo que sean más favorables a los trabajadores. Artículo 6°.— Estarán sujetos a los efectos normativos del convenio colectivo: a) Los miembros del sindicato o sindicatos y trabajadores representados en la negociación y el empleador, los empleadores o asociaciones de empleadores que lo celebraron; b) Los trabajadores del centro de trabajo o centros de trabajo en los que debe regir el convenio, aunque no se encuentren afiliados a los respectivos sindicatos, salvo que hubieran intervenido directamente en representación del empleador en la negociación colectiva. Artículo 7°.— La disolución o extinción de la organización que celebró el convenio, ni la venta, traspaso, arrendamiento o fusión del negocio afectará la subsistencia de las condiciones de trabajo establecidas. Artículo 8°.— La duración del convenio no será menor de un año, salvo que se trate de una obra o trabajo de duración inferior. 340


Artículo 9°.— Durante la vigencia de un convenio colectivo, los trabajadores no podrán presentar nuevas reclamaciones para modificar las condiciones de trabajo, ni adoptarse por las partes actos o medidas que comprometan la ejecución normal del convenio. Artículo 10°.— El convenio colectivo rige desde la fecha de su suscripción, excepto las estipulaciones relativas a aumentos de remuneraciones que se considerarán vigentes, salvo pacto en contrario, desde el día siguiente al vencimiento del convenio anterior y si no lo hubiere, desde la fecha de presentación del pliego respectivo. Artículo 11°.— Las partes que hubieren suscrito un convenio colectivo asumen responsabilidad por las obligaciones contraídas y tienen acción para exigir su cumplimiento. Artículo 12°.— Vencido el plazo del convenio se mantendrán subsistentes las condiciones de trabajo mientras se modifiquen en un nuevo convenio. Artículo 13°.— La Autoridad Administrativa de Trabajo podrá, previa consulta a las partes interesadas, extender los efectos del convenio a otros centros de trabajo de la misma rama o actividad económica, siempre que el convenio comprenda a las dos terceras partes del total de los trabajadores y empleadores y lo permita la capacidad técnica y económica de los centros de trabajo que se afecten. Artículo. 14°.— La partes señalarán en el convenio el procedimiento para solucionar los conflictos que se promuevan con motivo de su aplicación, interpretación o su revisión, designando una comisión paritaria al efecto. Artículo 15°.— Las comisiones paritarias estarán constituidas por un número igual de representantes de ambas partes. Puede conferírseles la atribución de negociar la modificación o renovación del convenio o de concertar uno nuevo. Estas negociaciones se iniciarán dentro de los tres meses anteriores al vencimiento del convenio. Artículo 16°.— Las comisiones paritarias pueden ser autorizadas, además, para intervenir con carácter conciliatorio en los casos individuales que se originen por la aplicación de un convenio colectivo. Esta intervención no excluirá ni suspenderá el derecho de los interesados para interponer las acciones que les correspondan. Artículo 17°. — Las decisiones de las comisiones paritarias deben ser adoptadas por unanimidad y producirán los mismos efectos de un convenio colectivo entre las partes. Artículo 18°.— Las organizaciones de empleadores yde trabajadores, están obligadas a informar a la Autoridad Administrativa de Trabajo sobre el modo y forma de cumplimiento de los convenios colectivos. Artículo 19°.— Los empleadores adoptarán las medidas adecuadas para que los trabajadores tengan el debido conocimiento del convenio. Artículo 20°.— Cesan los efectos del convenio colectivo: a) Por vencimiento del plazo, salvo lo previsto en el artículo 12; b) Por terminación de la obra o de la actividad a que se refiere; c) Por agotamiento de materias en las industrias extractivas; d) Por caso fortuito o de fuerza mayor; 341

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e) f) g)

Por quiebra, liquidación o cierre definitivo de la empresa; Por acuerdo de partes; y Por otras causas no previstas en el convenio que haga imposible su cumplimiento.

CAPÍTULO II DE LA CONCILIACIÓN Artículo 21°.— Cuando el empleador o los trabajadores desearen establecer, modificar o renovar un convenio, sea que se trate de su interpretación o de la solución de algún otro conflicto de intereses, presentará a la otra parte un pliego que contenga sus reclamaciones y remitirá sendas copias a la Autoridad Administrativa de Trabajo y a la Comisión Paritaria constituida confo rme a lo dispuesto en el artículo 14, dentro del término de 48 horas. Si no está constituida la Comisión Paritaria, las partes iniciarán la negociación directa dentro de los seis días posteriores a la presentación del pliego, salvo que acuerden hacerlo en otra oportunidad, debiendo mantener informada a la mencionada Autoridad, del curso de las conversaciones. Artículo 22°.— De no prosperar en todo o en parte la negociación colectiva directa, dentro del término de 15 días, las cuestiones pendientes deberán solucionarse conforme a las disposiciones del presente Título. Artículo 23°.— La Autoridad Administrativa de Trabajo determinará los lugares en los que debe constituirse Junta de Conciliación Tripartita. Dicha Junta estará presidida por el funcionario que designe e integrada por un miembro elegido por cada parte entre los que figuren en las nóminas a que se refiere el artículo siguiente. Cada miembro podrá hacerse asesorar por dos consejeros técnicos. Artículo 24°.— Las organizaciones de trabajadores y de empleadores de mayor grado, dentro de la jurisdicción de la respectiva Autoridad Administrativa Regional, remitirán en el mes de enero de cada año a la mencionada Autoridad, una relación de personas que pueden integrar las juntas de conciliación, con veinte nombres en Lima y diez en cada uno de los demás lugares de la República. Los miembros propuestos deberán corresponder a las diversas actividades económicas del país. Artículo 25°.— Si no se presentara la relación, la Autoridad Administrativa de Trabajo Regional después de un requerimiento perentorio procederá a formularla de oficio. Asimismo, podrá disponer la presentación de relaciones adicionales con igual número de integrantes. Articulo 26°.— En caso de que las partes en conflicto no hicieran la designación de la Junta de Conciliación, después de ser requeridas, la Autoridad Administrativa de Trabajo procederá a designar a los miembros de la Junta entre los integrantes de las relaciones formuladas. Artículo 27°.— La Junta podrá intervenir de oficio, si lo considera necesario en atención a la gravedad del conflicto. Artículo 28°.— Los representantes de las partes concurrirán obligatoriamente a las reuniones de la junta, no excederán de cuatro por cada una y deberán estar expresamente facultados para adoptar acuerdos. 342


En caso de inconveniencia no justificada sufrirán una multa, la que será prudencialmente graduada atendiendo a las circunstancias. Si impuesta la multa, el personero sancionado no concurre a dos sesiones consecutivas o dejare de asistir a cuatro alternas, será separado y reemplazado por otro de la misma relación. Artículo 29°.— La junta podrá solicitar las informaciones que estime pertinentes a la Autoridad Administrativa de Trabajo u otras reparticiones públicas. La misma Autoridad proporcionará local adecuado y personal de secretaría para su funcionamiento. La junta podrá trasladarse a otro lugar distinto al de su sede cuando lo considere necesario para el mejor cumplimiento de su cometido. Artículo 30°.— El período de sesiones de la junta no excederá de treinta días. Puede prorrogarse hasta por quince días como máximo por acuerdo de sus miembros. Artículo 31°.— La junta está facultada para proponer a las partes, fórmulas de conciliación y podrá dar por terminadas las sesiones, si de lo actuado llega a la conclusión de que es imposible el acuerdo conciliatorio. Artículo 32°.— Concluida la gestión conciliatoria sin que se hubiera solucionado el pliego de peticiones, la junta invitará a las partes a someterse a un arbitraje voluntario de una o más personas, o de un Tribunal Arbitral. Producido el acuerdo suscribirán un acta de compromiso obligándose a acatar el laudo arbitral. Artículo 33°.— La Autoridad Administrativa de Trabajo de Lima, designará, salvo acuerdo de partes, la Junta de Conciliación que debe conocer el conflicto que por sus características o efectos comprende varias jurisdicciones. Artículo 34°.— El Tribunal Arbitral estará constituido por un árbitro designado por cada una de las partes, quienes nombrarán un tercero que lo presidirá. A falta de acuerdo, la Corte Superior del Distrito Judicial respectivo procederá a la designación de éste. Artículo 35°.— El árbitro o el Tribunal Arbitral iniciarán sus actividades, dentro de las 48 horas siguientes a su designación y citarán a las partes para su avenimiento, en el término de 72 horas de su instalación. Podrán disponer la actuación de pruebas y solicitar informes a entidades públicas o privadas, debiendo la Autoridad Administrativa de Trabajo otorgarles todas las facilidades a su alcance. Artículo 36°.— Están impedidos de ser árbitros: a) Las personas que integraron la Comisión Paritaria, la Junta de Conciliación y sus asesores; b) Los representantes de los organismos sindicales con los que se relaciona la negociación colectiva, los representantes de las entidades de grado superior con las que estén vinculados, y sus asesores; c) Los empleadores en conflicto, sus socios o copartícipes en el negocio, sus representantes legales o de las asociaciones de empleadores a las que pertenezcan, y sus asesores; d) El cónyuge, hijos y padres del empleador o de sus representantes, o de los representantes de los trabajadores; e) Los acreedores y deudores, de cualquiera de las partes; f) Los que tuvieran pleito pendiente o enemistad grave manifestada en hechos concretos con el empleador o con sus representantes; y 343

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g)

Los extranjeros con residencia menor de 10 años en el país, o de 5 años si es casado con peruana o tenga hijos peruanos. Artículo 37°.— El Tribunal Arbitral no podrá funcionar sin la asistencia de todos sus miembros. Si alguno de los árbitros dejara de concurrir a dos sesiones consecutivas, será reemplazado. Si las partes omitieran una nueva nominación de sus árbitros después de un requerimiento, la hará la Autoridad Administrativa de Trabajo entre las personas comprendidas en las relaciones a que se contraen los artículos 24 y 25, que no hayan intervenido en la Junta de Conciliación y en la Comisión Paritaria. Si el Presidente deja de concurrir a dos sesiones consecutivas, será reemplazado en, la forma prevista en el artículo 349. Artículo 38°.— El laudo arbitral será expedido en el término de ocho días, prorrogables por un período igual si se ordena la actuación de pruebas para mejor resolver. Para que haya re-solución se requiere dos votos conformes. Artículo 39°.— Podrá interponerse recurso de aclaración del laudo arbitral al día siguiente de su notificación con el solo objeto de que el Tribunal corrija cualquier error material o numérico, aclare algún concepto oscuro o subsane cualquier omisión en que haya incurrido acerca de los puntos discutidos. La resolución en estos casos la dará el Tribunal, sin más trámite, dentro de tercero día. Artículo 40°.— Los fallos arbitrales serán obligatorios, para las partes. Ningún recurso podrá impedir la ejecución de las decisiones arbitrales, ni podrán contradecirse ante el Poder Judicial. Artículo 41°.— Las partes podrán deducir la nulidad del laudo arbitral dentro de tercero día de su notificación, cuando se haya incurrido en las causales puntualizadas en el artículo 1085° del Código de Procedimientos Civiles. Este recurso no impide el cumplimiento del laudo. Artículo 42°.— Conocerá de este recurso la Sala correspondiente de la Corte Superior del Distrito Judicial respectivo, que resolverá dentro del término de seis días, bajo responsabilidad. La nulidad declarada respecto de una o varias disposiciones del laudo no afectará al as otras en cuanto sean independientes. Declarada la nulidad del laudo arbitral, en todo o en parte, se dictará otra sentencia arbitral por los mismos árbitros u otros designados, al efecto. Artículo 43°.— El laudo arbitral tendrá los efectos de un convenio colectivo entre las partes, con un plazo mínimo de vigencia de un año. Artículo 44°.— Expedido el laudo, se remitirá lo actuado a la Autoridad, la que notificará a las partes para que lo cumplan dentro de tercero día. Si vencido el término de tercero día, después de notificado el laudo, el empleador no diera cumplimiento a lo ordenado en él, la Autoridad le impondrá multa en la forma prevista en el Decreto Ley N° 18668. Artículo 45°.— En caso de que el empleador se negare a cumplir dicho laudo podrá exigirse su ejecución ante el Juez de Trabajo o el que haga sus veces, cuando se trate de sumas líquidas o liquidables, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 1146 y siguientes del Código de Procedimientos Civiles. Los honorarios de los árbitros serán abonados por el Ministerio de Trabajo, para tal efecto los empleadores consignarán en el Banco de la Nación el tres por 344


mil (3 x 1,000) del importe de las remuneraciones de un mes, que perciban los trabajadores a su servicio. Artículo 46°.— Serán sometidos obligatoriamente a arbitraje los conflictos colectivos de intereses que pudieran ocasionar la suspensión o interrupción de los servicios esenciales, afectando la salud y seguridad de la población, referidos a las siguientes actividades: a) Transportes y comunicaciones incluyendo puertos, depósitos, estaciones y servicios auxiliares complementarlos; b) Producción, distribución y suministro de energía y combustibles; c) Suministro de alimentos y agua potable, sanidad y limpieza pública; d) Asistencia médica y hospitalaria, incluyendo la producción y suministro de productos medicinales; e) Servicios funerarios; f) Todos los demás servicios que se vinculen, de una manera vital, con el desarrollo y progreso nacional o la seguridad o bienestar de la colectividad. Artículo 47°.— Podrán también someterse a arbitraje obligatorio, otros conflictos que constituyen motivo de grave perturbación social y económica y que se prolonguen sin arreglo más de treinta días contados a partir de la fecha en que concluyó la etapa de conciliación. Artículo 48°.— La resolución que declare el conflicto comprendido en los casos a que se refieren los artículos anteriores, la dictará la máxima Autoridad Administrativa Regional de Trabajo y será inapelable. Artículo 49°.— El arbitraje obligatorio se sujetará a las normas del arbitraje voluntario en lo que sean aplicables. Artículo 50°.— Durante la sustanciación del pliego de reclamos, las partes se abstendrán o dejarán sin efecto cualquier medida de acción directa. Artículo 51°.— Concluida la gestión de la Junta de Conciliación sin que se hubiera alcanzado la solución del conflicto, ni suscrito compromiso arbitral, las partes quedarán en libertad de acción sujetándose a las normas de la ley, siempre que el conflicto no se deba someter a arbitraje obligatorio.

CAPÍTULO IV DE LA HUELGA Artículo 52°.— La huelga es la suspensión temporal de la relación de trabajo acordada en votación secreta por la mitad más uno de los trabajadores comprendidos en el conflicto. Artículo 53°.— Sólo serán lícitas las huelgas vinculadas al interés directo de los trabajadores en conflicto. Artículo 54°.— No son lícitas las huelgas que infrinjan las normas previstas en este Capítulo. Artículo 55°.— En los hospitales, sanatorios, clínicas y demás establecimientos análogos, los trabajadores están obligados a continuar la atención de los pacientes hasta que éstos puedan ser trasladados a otro establecimiento. 345

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Artículo 56°.— Los representantes de los trabajadores comunicarán al empleador y a la Autoridad Administrativa de Trabajo el día y la hora fijados para la iniciación de la huelga, con anticipación no menor de tres días hábiles y de ocho días cuando el conflicto pueda afectar los servicios puntualizados en el Artículo 46. Artículo 57°.— En las empresas de producción en etapas o procesos sucesivos, la suspensión del trabajo por huelga se realizará en forma escalonada, de acuerdo a las fases progresivas, cuando la paralización simultánea pueda perjudicar materiales o maquinarias. Al término de la huelga las labores se reanudarán en la misma forma. Artículo 58°.— En los servicios de transportes no podrán paralizarse los vehículos a consecuencia de una huelga mientras se encuentren de viaje. Artículo 59°.— Durante la huelga es obligatorio el trabajo del personal necesario para evitar perjuicios en materias primas, sembríos, máquinas o instalaciones. En caso de discrepancia el número será determinado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Artículo 60°.— La huelga deberá producirse en forma pacífica, sin empleo de violencia contra personas o fuerza en las cosas y mediante el retiro de los trabajadores de los centros o lugares de, labor. Artículo 61°.— Durante la huelga lícita el empleador no podrá contratar nuevos trabajadores en reemplazo de los que paralicen las labores. La participación en la huelga no constituye justa causa de despido ni será motivo de represalias o medidas .disciplinarias. Artículo 62°.— La ilicitud de una huelga será declarada por la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro del plazo de 24 horas de acordada. La resolución respectiva deberá cumplirse inmediatamente y contra ella sólo procede el recurso de revisión que se interpondrá dentro del tercero día, más el término de la distancia, ante la Sala respectiva de la Corte Superior del Distrito Judicial correspondiente. Artículo 63°.— La declaratoria de ilicitud de una huelga debe fijar el plazo de 24 horas para que los trabajadores depongan su actitud y vuelvan a sus labores, bajo apercibimiento de quedar rescindidos sus contratos individuales por abandono. El plazo para el abandono empezará a contarse a partir de la fecha de publicada la resolución o de su notificación, salvo caso fortuito o de fuerza mayor. Artículo 64°.— El cierre del centro de trabajo o la suspensión de la relación laboral por causa del empleador se sujetará a las disposiciones del Capítulo VI de este Título.

CAPÍTULO V DEL REGLAMENTO INTERNO DE TRABAJO Y DE LAS RELACIONES INDUSTRIALES Articulo 65°.— Las relaciones entre el empleador y los trabajadores estarán regidas por un reglamento interno de trabajo que será obligatorio cuando el número de trabajadores permanentes exceda de veinte. Artículo 66°.— El reglamento interno debe ser formulado por el empleador y registrado por la Autoridad Administrativa de Trabajo. El proyecto de reglamento 346


será sometido en consulta a los representantes de los trabajadores y copia de la respuesta se incluirá en la petición de registro. Artículo 67°.— El reglamento deberá contener disposiciones relativas al horario de trabajo, control de asistencia, jornadas y descansos, modalidad y pago de las remuneraciones, permisos y licencias, medidas disciplinarias, trámite de las reclamaciones y quejas, prescripciones de higiene y seguridad y otras disposiciones tendientes a la colaboración y armonía entre empleador y trabajador. Artículo 68°.— Las medidas disciplinarias no podrán ser lesivas a la dignidad del trabajador. Artículo 69°.— Un ejemplar del reglamento interno será entregado gratuitamente a cada trabajador sin perjuicio de su publicación por otros medios. Artículo 70°.— La empresa que tenga más de cien trabajadores contará con una dependencia de relaciones industriales a cargo de un funcionario idóneo para la atención permanente de las cuestiones laborales. Esta dependencia estará integrada, además, con una asistenta social diplomada, que colabore en la solución de los problemas personales y familiares de los trabajadores y fomente su participación en los programas de grupo que auspicie el empleador. Artículo 719.— Si la empresa obligada tuviere más de un centro de trabajo en la misma localidad, la dependencia funcionará en el que tenga mayor número de trabajadores. Artículo 72°.— La dependencia encargada de las relaciones industriales tendrá las siguientes funciones: a) Adoptar las medidas apropiadas para promover la consulta y colaboración entre el empleador y el trabajador en las cuestiones de interés común que no estén comprendidas en el campo de la negociación y contratación colectiva; b) Promover la formación de comités mixtos de higiene y seguridad; y c) Facilitar y agilizar los medios de comunicación entre el empleador y el trabajador, asegurando el procedimiento adecuado para la presentación de quejas o reclamaciones individuales y la solución directa de éstas con la mayor celeridad y garantía objetivas. El funcionamiento de esta dependencia no constituye limitación alguna al derecho del trabajador para acudir ante las Autoridades Administrativas o Judiciales competentes, cuando lo requiera por la índole de su reclamación. Articulo 73°.— Los reclamos individuales, con excepción de los vinculados a la cesación en las labores, pueden someterse a negociación directa si lo solicita el trabajador. En tal caso podrá ocurrir sucesivamente a su Jefe inmediato, al Jefe de Personal o de Relaciones Industriales y a la Gerencia, siendo potestativa la asistencia con un dirigente del sindicato.

CAPÍTULO VI DE LA EXTINCIÓN COLECTIVA DEL CONTRATO DE TRABAJO Artículo 74°.— Extinción colectiva del contrato de trabajo es la que afecta a más de diez trabajadores conjuntamente o en forma sucesiva dentro de un breve 347

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lapso y sólo es procedente por necesidades del funcionamiento del centro de trabajo o por causa económica o técnica y por caso fortuito o fuerza mayor. Articulo 75°.— La quiebra o liquidación extrajudicial del empleador son causas de extinción colectiva del contrato de trabajo. Artículo 76°.— El empleador para suspender total o parcialmente, en forma temporal sus actividades, para reducir personal, turnos, días y horas de trabajo o para despedir totalmente a los trabajadores por liquidación del negocio, recurrirá a la Autoridad Administrativa de Trabajo con anticipación no menor de quince días, salvo casos imprevisibles en la que el plazo será dentro de las veinticuatro horas de producido el evento. Recibida la solicitud, en la que se indicará el nombre de los trabajadores afectados con la medida, la Autoridad Administrativa de Trabajo pedirá dictamen al Ministerio del Sector correspondiente que deberá responder dentro del término de quince días. Al mismo tiempo procederá a la consulta con los trabajadores, pudiendo, cuando así se acuerde, iniciarse la negociación colectiva mediante una comisión paritaria constituida conforme a los artículos 15 y 16. Artículo 77°.— De no producirse acuerdo la Autoridad Administrativa de Trabajo convocará a las partes a conciliación y si fracasara ésta, dispondrá las comprobaciones correspondientes y expedirá resolución dentro del término de cinco días. Artículo 78°.— En la resolución que se dicte se establecerá que las medidas no podrán llevarse a efecto si el empleador no acredita haber consignado en el Banco de la Nación a la orden de la Autoridad Administrativa de Trabajo, el importe de los beneficios sociales del personal que debe cesar o haber garantizado en forma indubitable su pago, salvo convenio de partes. Artículo 79°.— En el acuerdo de las partes o en la resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo se fijará la relación de los trabajadores que tuvieran que ser afectados por la medida, cuando ésta no comprenda a todo el personal. Tendrán preferencia para permanecer en el servicio los trabajadores con mayor antigüedad y en el caso de igual antigüedad los que tengan mayor carga de familia. Artículo 80°.— Si el empleador decidiera contratar nuevo personal, está obligado a dar preferencia a los trabajadores despedidos que por categoría y calificación pudiesen ocupar los puestos ofrecidos. El empleador está obligado a comunicar a los trabajadores despedidos, en el domicilio que ellos hayan indicado y en forma fehaciente, la fecha de su posible reingreso, dando aviso a la Autoridad Administrativa de Trabajo. La entrega del aviso deberá efectuarse por lo menos con quince días de anticipación a esta fecha. El trabajador, por su parte, manifestará por escrito su aceptación recabando constancia de entrega, por lo menos con cinco días de anticipación a esa fecha, quedando liberado el empleador si el trabajador no manifestase su aceptación. Si prescindiese de estos trabajadores y contratase personal distinto, deberá pagar a aquéllos las remuneraciones correspondientes hasta que tenga lugar su reingreso, sin perjuicio de su readmisión al trabajo. 348


Artículo 81°.— Cuando se paralice una sección, fase de la producción o servicio, a consecuencia de una huelga, la Autoridad Administrativa de Trabajo podrá autorizar al empleador a suspender el trabajo de los restantes, si se hiciere imposible su continuación por razones técnicas u otras relacionadas con el estado de huelga parcial. Artículo 82°.— En caso de cierre total y definitivo de la empresa, deberá contemplarse en la negociación colectiva o en las providencias a tomarse por la Autoridad Administrativa de Trabajo la posibilidad de que la empresa sea asumida por una cooperativa de trabajadores, a menos que por el carácter público de los servicios que se dejaren de prestar, se requiera la continuación por otro concesionario o el Estado. Artículo 83°.— Se sujetarán a las normas de este Capítulo las peticiones del empleador sobre suspensión y reducción colectiva de horas o días de trabajo y de turnos. Artículo 84°.— No se requiere autorización para el despido colectivo de personal cuando el negocio es de duración determinada o eventual. En este caso, el empleador comunicará la medida a la Autoridad Administrativa de Trabajo con ocho días de anticipación. Artículo 85°.— El empleador está obligado a continuar pagando las remuneraciones ordinarias a sus trabajadores, mientras dure la clausura temporal del centro de trabajo por medidas dictadas para reprimir la especulación o el acaparamiento o para que se cumplan disposiciones administrativas o municipales relativas a higiene y seguridad. Artículo 86°.— En el caso de despido colectivo sin autorización previa, la Autoridad Administrativa de Trabajo dispondrá la reposición de los trabajadores afectados en sus labores habituales con el pago de las remuneraciones ordinarias dejadas de percibir.

DISPOSICIONES FINALES Primera.— Los mayores derechos otorgados al trabajador, por contrato o convenio colectivo, no serán afectados por las disposiciones de la presente ley. Segunda.— Continuarán vigentes las normas sobre libros de registro de convenios, contratos y reglamentos de trabajo, construcción de viviendas y campamentos. Tercera.— El trámite de los conflictos colectivos de intereses, iniciado antes de la fecha de vigencia de esta ley, se sujetará a las normas anteriores. Cuarta.— La presente ley entrará en vigencia después de un mes contado a partir de su promulgación y publicación. Quinta.— Quedan derogadas todas las leyes y disposiciones sobre materias de que trata esta ley y que se opongan a ella.

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