DEDICATORIA
A Dios todo poderoso por ser la Fuente de motivación espiritual
A nuestros queridos padres porque en ellos Son apoyo y fortaleza para Seguir adelante
A las personas involucradas involucradas En nuestro desarrollo intelectual
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JUSTIFICACIÓN
El tema bajo estudio ha denotado un gran interés por que la teoría del delito es la base fundamental para la ordenación sistemática del concepto de delito y de la atribución de tal carácter a una conducta.
Profundizar los conocimientos de derecho penal haciendo hincapié en los problemas que se presentan en la sociedad actual y su abordaje desde la perspectiva del derecho penal.
La adquisición del manejo de la teoría del delito y de las justificaciones del castigo tiene una dirección eminentemente práctica que se refleja en el método de casos utilizado.
Conocer la evolución de la teoría del delito que es una construcción dogmatica que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito o no en cada caso concreto.
OBJETIVOS
Establecer la importancia de la evolución de la teoría del delito .
Definir la clasificación de escuelas de la teoría del Delito
Definir cada escuela y representantes de la Evolución de la Teoría del Delito
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JUSTIFICACIÓN
El tema bajo estudio ha denotado un gran interés por que la teoría del delito es la base fundamental para la ordenación sistemática del concepto de delito y de la atribución de tal carácter a una conducta.
Profundizar los conocimientos de derecho penal haciendo hincapié en los problemas que se presentan en la sociedad actual y su abordaje desde la perspectiva del derecho penal.
La adquisición del manejo de la teoría del delito y de las justificaciones del castigo tiene una dirección eminentemente práctica que se refleja en el método de casos utilizado.
Conocer la evolución de la teoría del delito que es una construcción dogmatica que nos proporciona el camino lógico para averiguar si hay delito o no en cada caso concreto.
OBJETIVOS
Establecer la importancia de la evolución de la teoría del delito .
Definir la clasificación de escuelas de la teoría del Delito
Definir cada escuela y representantes de la Evolución de la Teoría del Delito
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INTRODUCCIÓN No puede desconocerse que las tendencias modernas del Derecho penal en el mundo de habla hispana se encuentran fuertemente influenciadas por la orientación de los estudios de los penalistas alemanes y esto, ciertamente, no es una situación novedosa, pues el pensamiento de penalistas como BINDING, BELING y especialmente, VON LISZT no solo ha sido determinante en la ciencia penal alemana misma, sino que también ha tenido eco en aquellos países que asumen el denominado sistema continental europeo, dentro de los cuales se encuentran en el Perú. Sin embargo, hay que reconocer hay que reconocer que esta influencia no ha sido directa, sino que ha dependido mucho y depende todavía en gran medida de las labores de traducción e interpretación hecha fundamentalmente por penalistas españoles y también argentinos y chilenos. Y esto tiene una gran desventaja, en tanto supedita el acceso al pensamiento jurídico penal alemán a lo que los traductores deciden traducir y a la rigurosidad de los trabajos de traducción. Por esta razón, debe considerarse necesario realizar labores de investigación directa sobre las tendencias doctrinales modernas en el Derecho penal alemán. Para poder ubicar y precisar cuáles son las tendencias modernas del Derecho penal que imperan en el pensamiento alemán, es necesario hacer previamente una breve exposición de la evolución de la dogmática penal alemana. El penalista es el encargado de definir el delito, para lo cual recurre a los criterios de imputación de responsabilidad penal. La dogmatica penal es precisamente la disciplina que se ocupa de sistematizar de forma coherente estos criterios de imputación. Dado que el derecho penal es una ciencia social, la determinación de los criterios de imputación penal no puede pretender tener un carácter absoluto e inmutable. Los conceptos evolucionan en función de los cambios de la realidad social, por lo cual la teoría del delito no puede ser tenida como una pieza de museo que hay que proteger del paso del tiempo. En este orden de ideas, la teoría del delito presenta un desarrollo evolutivo que responde no solamente a la mayor profundización del conocimiento que tiene lugar lugar en toda disciplina científica, sino también al esfuerzo para ajustarla a la realidad social. En los países latinoamericanos, cuyos sistemas jurídicos se encuentran influenciados por el Derecho penal español, la dogmatica penal ha seguido, en líneas generales, la teoría del delito de procedencia germánica. Si bien cabe reconocer que en España se ha generado ya una importante discusión dogmática 3
propia, no existe aún una desconexión con los planteamientos dogmáticos aparecidos en Alemania. La razón por la que mantiene esta relación de dependencia puede ser el alto grado de sistematización alcanzado por la teoría del delito desarrollada en Alemania, que no solo garantiza su coherencia lógica, sino que refuerza considerablemente el lado garantista del sistema penal. En nuestro país, la situación es incluso de mayor dependencia, pues la incipiente discusión dogmática no ofrece el mínimo de seguridad necesario en un Estado de Derecho, A la luz de todas estas circunstancias, ésta claro que la explicación de la evolución del método dogmatico del delito tiene que partir de los desarrollos alcanzados en la dogmática penal alemana.
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MARCO TEORICO La Teoría del delito , representa una parte de la ciencia del Derecho Penal que se ocupa de explicar qué es el delito en sentido genérico, descomponiendo el concepto de delito en un sistema de categorías jurídicas, facilitando así la aplicación de la ley penal . Por ello, la doctrina ha separado sus elementos,
categorías o ingredientes en: Acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Lo que se observa es que indudablemente el sistema actual de la teoría del delito está integrado prácticamente por las mismas categorías que en su origen en el último cuarto del siglo XIX, ya que, la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son desde casi un siglo las categorías básicas del sistema. Por esto, Bacigalupo Zapater sostiene acertadamente, que no se discute el orden de las categorías, pues éste procede del fundamento lógico-normativo de los problemas generados por la aplicación de la ley penal respecto del que el acuerdo es muy estable. Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestión de la mediación entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. La razón que explica esto es sencilla: aplicar la ley a un caso significa poner en relación un pensamiento abstracto –la ley- y un suceso real determinado. En consecuencia, para este autor, se discute cómo se debe establecer el material de hecho que es preciso considerar en la comprobación de cada categoría y cómo se lo debe configurar. Por ejemplo, sostiene Bacigalupo, para verificar si el hecho constituye el supuesto prohibido por la norma, o dicho técnicamente: la tipicidad. ¿Se debe tomar en cuenta sólo el aspecto formal exterior de su comportamiento, es decir, su vinculación causal con un determinado suceso o, por el contrario, es preciso considerar también lo que el autor supo y la dirección de su voluntad. Esta cuestión estuvo en la base de las discusiones que nutrieron la polémica entre finalistas y casualistas que ocuparon el centro de la atención científica en los años 50 y comienzo de los 60. Pero, aún cuando se respondiera esta pregunta en alguno de los sentidos posibles, siempre quedará en pie un segundo problema: ¿Cómo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso considerar en la aplicación de la ley penal al caso concreto? ¿Se debe operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontológico, de los elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de selección de los elementos previamente dados desde algún punto de vista normativo? Esta cuestión es la que ha permitido a Armín Kaufmann titular el libro en que se reúne las obras menores de su vida como "La Dogmática penal entre el ser y el valor" y es la que en la actualidad da lugar a la polémica entre una dogmática ontologista y otra normativizante del Derecho Penal. (Bacigalupo, 195, 196) Por esto, el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, 5
asegura, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. Para este autor, la teoría del delito es, en primer lugar, el medio técnico jurídico para establecer a quién se deben imputar ciertos hechos y quién debe responder por ellos personalmente. (op.cit. p. 191) Y con razón, con objetividad doctrinal, el magistrado Miguel Ángel Aguilar López, establece que la estructura de la Teoría del delito pertenece al área del Derecho Penal, por lo que analizar su concepto presupone inevitablemente acudir al concepto mismo de este Derecho. El examen de las definiciones del delito que se proponen y de cada uno de sus elementos (acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, etc.,) muestran la enorme variedad de sentidos en que se puede entender a esta teoría. Por ello, puede decirse que cada dirección filosófica y metodológica concibe en términos diferentes a la Teoría del Delito; ejemplo de lo anterior lo es la distancia que separa los conceptos de acción propuestos por el causalismo, finalismo y funcionalismo; no obstante, actualmente se encuentra limitada con el Derecho positivo, surge así la pregunta ¿ qué es la teoría del delito?, presupuesto de la que aquí importa: ¿ qué es el delito?; interrogante que puede responderse en muy distinto sentidos. Además será de interés para la Dogmática jurídico-penal preguntarse por los elementos esenciales del delito: ¿cuál es su esencia?. Planteada así la cuestión se obtendrá una respuesta distinta según el aspecto que se considere esencial en la Dogmática. Esto es, en el caso del aspecto ontológico (cuál es el ser peculiar de la conducta), como el aspecto funcional (que función tiene) o el teleológico (a qué fin tiende) del orden jurídico. Y en base a ello, cada doctrina resolverá con criterio diferente estas cuestiones. En todo caso, entendemos que la moderna teoría jurídica del delito, es el resultado de un desarrollo dogmático y proceso evolutivo de ideas con amplia y compleja trayectoria en la ciencia penal. Los sucesivos cambios en la forma de entender el carácter y contenido de cada uno de los elementos del delito y su relación interna o entre sí han dado lugar a distintos y variados planteamientos, en ocasiones enfrentados como entre el causalismo y el finalismo, creemos ya superados, y ahora entre el finalismo y el pensamiento jurídico-penal estructuralfuncionalista que irrumpe en la ciencia jurídico-penal alemana. Por otro lado, muchos doctrinarios han asegurado, que la Teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen, a partir de una determinada tendencia dogmática, cuáles son los elementos que hacen posible o no la aplicación de una consecuencia jurídico-penal, a una acción humana. Se habla de sistema, porque 6
representa un conjunto ordenado de conocimientos. De hipótesis , pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o confirmarse sólo indirectamente, a través de sus consecuencias. Tendencia dogmática: no existe unidad, al ser parte de una ciencia social respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo. Conviene señalar, que el desarrollo histórico-jurídico de la teoría del delito, hasta su fase actual, se ha elaborado en base a las premisas filosóficas ,políticas y culturales valorativas de parte de la doctrina, en sus diferentes etapas históricas. Ellas están enmarcadas así: positivismo (desde el último tercio del siglo XIX hasta comienzos del siglo XX), el neokantismo (desde principios del siglo XX hasta la segunda guerra mundial), el ontologismo fenomenológico (desde los años 30 hasta los 60 del siglo pasado) y el funcionalismo (en Derecho Penal desde los años 70 hasta la actualidad). Hoy en la ciencia del Derecho penal (siguiendo a Mir Puig y a toda la doctrina alemana y española), se reconoce que la construcción teórica del delito debe partir de la función político-criminal del Derecho Penal (funcionalismo). A este enfoque se opone Zaffaroni, como veremos luego. Pero la política criminal depende de cada modelo de Estado, y en un Estado social, democrático y de Derecho, por lo que Estado, Derecho Penal, pena y delito, se hallan en una estricta relación de dependencia. En conclusión, la Teoría Jurídica del Delito estudia los principios y elementos que son comunes a todo delito, así como las características por las que se diferencian los delitos unos de otros, elementos, que como dijimos anteriormente son la acción, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Consecuentemente, todo el estudio analítico de lo que comprende el delito, es tarea de la teoría jurídica del mismo. Por ello, se afirma que la teoría del delito es un producto de la dogmática. La doctrina partiendo del derecho positivo, al decir de Gimbernat, ha ordenado y sistematizado bajo las categorías tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad las reglas jurídicas que condicionan la posible responsabilidad penal de una persona. La ordenación y sistematización de estas reglas facilita su interpretación y su aplicación práctica en el análisis de los casos concretos. En tanto que las normas están integradas dentro de un sistema, su interpretación obliga a considerarlas en su conjunto de modo que guarden coherencia entre ellas. Por eso, la teoría del delito cumple también una función de garantía, pues no sólo evita una aplicación arbitraria de la ley penal, sino que también permite calcular cómo se va a aplicar dicha ley en un caso concreto. Por todo lo expresado es perfectamente admisible la tesis de Muñoz Conde, para quien una teoría del delito que pretenda validez general para las distintas y 7
numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial " sólo puede elaborarse como una teoría de la imputación , es decir, como un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena ( o en su caso, una medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del ordenamiento jurídico conculcado por el delito" y ello, según Muñoz Conde, en el marco de un sistema democrático de Derecho de respeto a los derechos humanos. Por ello, el autor español, finalmente expresa que " El problema actual de la Teoría General del Delito, no es tanto la justificación de la imputación en sí misma, sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputación y , en consecuencia , la imposición de una consecuencia sancionatoria en un marco que posibilite la autorrealización y la participación de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad; un marco, en definitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional, burocrático, deshumanizado y autoritario ". (Muñoz Conde. op.cit. p. 208) (Las cursivas son
mías) En la Enciclopedia de Internet encontramos que "La teoría del delito es un sistema de categorización por niveles, conformado por el estudio de los presupuestos jurídico-penales de carácter general que deben concurrir para establecer la existencia de un delito, es decir, permite resolver cuando un hecho es calificable de delito" En definitiva, la finalidad de la Sistemática de la Teoría del delito, como opina Silva Sánchez, "es la ordenación del derecho positivo y la preparación ycontrol de una aplicación racional del derecho mediante una ordenación clarificadora de conceptos e instituciones jurídico-penales, y esto incluso aunque los tribunales, los abogados, tribunales y fiscales se sirvan de este sistema, en ocasiones de forma muy limitada". Por todo lo dicho nos adherimos al criterio de Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre que establece que la teoría del delito cumple un rol fundamental: primero, como criterio interpretativo de la norma jurídico-penal, a fin de fijar la relevancia jurídicopenal del comportamiento conforme a los alcances normativos del tipo penal y, segundo como método lógico-deductivo dirigido a resolver un determinado grupo de casos, como interdicción a la arbitrariedad judicial y como mecanismo garantizador del principio de igualdad. Por ello, se sostiene científicamente que "la pretensión punitiva del Estado en una sociedad democrática –como escribe Peña- debe estar sujeta a determinados límites que compaginan coherentemente en las líneas programáticas de la Teoría del Delito. La Teoría del delito constituye la determinación de las fronteras mínimas de lo que 8
puede ser prohibido y penado por el Derecho Penal y ofrecer las respuestas, de qué conductas y qué elementos deben concurrir, para que un hecho sea jurídicopenalmente relevante y punible, esto es, cuáles son las características que debe contener una conducta para que pueda ser alcanzado con una pena.". Y la respuesta que se da es sencilla en nuestra evolución cultural mundial: "Esta respuesta sólo podrá derivarse de la función que se le asigne al derecho penal en un Estado Social de Derecho, el Derecho penal tiene como misión fundamental, proteger los intereses sociales, tanto individuales como colectivos, que son considerados indispensables para asegurar una participación activa en la vida política y jurídica de una sociedad organizada. Actúa también como un medio de prevención, en el sentido de motivar a los ciudadanos mediante la internalización de la norma de conducta para que se abstengan de realizar conductas que afecten bienes jurídicos; para cumplir eficazmente esta función se conmina con una pena la infracción de la norma de conducta, creándose así el temor de una sanción, produciéndose un efecto disuasorio de inhibición del animus delictivo." En definitiva, siguiendo a Esteban Righi el objeto de la teoría del delito es formular reglas generales que, sin afectar las particularidades de cada caso, sirvan para imputar cualquier hecho punible a determinadas personas a las que se atribuye responsabilidad en su comisión. De lo que se trata, en consecuencia, es de presentar aquellas exigencias que en todos los casos deben cumplirse para que una determinada acción sea punible. Esa pretensión sólo es posible si más allá de sus diferencias, necesariamente todos los delitos reúnen características iguales, es decir, los mismos elementos esenciales. Es una teoría que obliga a una abstracción –dice Righi-, que, sin embargo, no responde a un interés meramente teórico o especulativo, pués está destinada a cumplir una función práctica: como la teoría del delito enuncia una serie de presupuestos (condiciones) de la imputación, favorece una jurisprudencia nacional, objetiva e igualitaria. Si no existieran estos principios generales, exigibles en todos los casos, fiscales y jueces formularían sus imputaciones en función de criterios emocionales e inseguros, lo que inevitablemente generaría inseguridad jurídica.
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LA EVOLUCIÓN DE LA DOGMATICA JURIDICO- PENAL.
La pretensión no iluminista de sustentar las decisiones jurídico penales en deducciones racionales, desterrando la arbitrariedad en la administración de justicia penal, dio pie a la formación de la dogmática penal como disciplina destinada a sistematizar racionalmente los criterios de imputación penal. Sus primeras manifestaciones fueron el resultado del enfrentamiento de las concepciones racionalistas del Derecho natural de los siglos XVII y XVIII con el propio movimiento codificador. 1Ya que en Alemania las ideas liberales de la Revolución Francesa no se cristalizaron rápidamente en el Derecho positivo, los penalistas de esa época no contaron con una ase legislativa para respaldar sus conclusiones, por lo que tuvieron que mantenerse anclados todavía en construcciones racionales propias del Derecho natural racionalista.2 Si bien FEUERBACH desarrolló su pensamiento penal en esta época de transición y por tanto estuvo influenciado por el Derecho natural racionalista, anuncio ya un cambio de paradigma, en el que el derecho positivo asumiría el papel decisivo en el estudio del delito. 3 La vinculación de la dogmatica penal a la ley positiva tuvo lugar concretamente con el planteamiento dogmático de BINDING, quien parte de las normas para explicar metodológicamente el sistema penal. No obstante, hay que precisar que la importancia del Derecho Positivo para la construcción dogmatica no significo que la dogmatica penal se limitara a ser un conjunto de deducciones de lo dispuesto en la legislación positiva, sino que la elaboración dogmática partió siempre de premisas que si bien no estaban recogidas en el Derecho Positivo, resultaban vinculantes por su plausibilidad racional. De alguna manera, podría decirse que la evolución del método dogmatico responde al esfuerzo por sistematizar racionalmente del Derecho Positivo a partir de ciertos puntos de partida de carácter suprapositivo.
1
SILVA SANCHÉZ “Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona pág.50 MIR PUIG “Introducción” pág.198 3 MIR PUIG “Introducción” pág. 203 2
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1. La imputación moral: Los Hegelianos Antes de ingresar en la evolución de la dogmatica penal vinculada al Derecho positivo, resulta conveniente hacer una breve referencia a una forma de entender el delito, que fue formulada durante la transición del iusnaturalismo racionalista al positivismo. Se trata del sistema de imputación penal esbozado por los llamados penalistas hegelianos, quienes centran su concepción del delito en la comprensión de la acción propuesta por la filosofía idealista de HEGEL. La razón por la que resulta pertinente referirnos brevemente a esta comprensión dogmática del delito radica en el hecho de que actualmente existen planteamientos dogmáticos que de alguna manera, intentan retornar a muchas de las premisas conceptuales de los hegelianos. Para HEGEL y los penalistas hegelianos como ABEGG, BERNER O KOSTLING, 4 el concepto de delito era una unidad de sentido, debido a la estrecha vinculación entre el delito, como negación del Derecho y la pena, como negación del delito. En esta visión del hecho delictivo la acción no se diferenciaba de la culpabilidad del autor, pues solamente podía ser acción la manifestación de una voluntad moral del autor. Así, HEGEL señalaba lo siguiente: “es ac ción la exteriorización de la voluntad en tanto que subjetiva o mora… Solo la exteriorización de la voluntad moral es acción” 5 Por su parte, el penalista hegeliano BERNER concluyo similarmente que “en tanto aquí se exteriorice lo interno, el suceso es q uerido, lo cual denominamos: acción”. De las cifras reproducidas se desprende con claridad que en la concepción hegeliana la acción era entendida como exteriorización de la voluntad interna de un sujeto. Pero muy importante es tener en cuenta que este sujeto no era visto simplemente como un ser que tenía la capacidad de exteriorizar su voluntad subjetiva hacia afuera, sino fundamentalmente como un ser pensante, racional y capaz de corromperse. A la luz de estas consideraciones, el delito se determino conforme a criterios morales de imputación, no siendo lo grave en la imputación penal el suceso externo lesivo, sino la actitud interna del autor frente a ordenamiento puesta de manifiesto precisamente con la ejecución de su acción. La consideración del delito como una unidad de expresión de una voluntad interna del autor llevó a que los presupuestos para la imputación penal se presentaran amalgamados inarticuladamente, limitándose considerablemente la posibilidad de 4
Derecho Penal alemán, 12 edición (trad. Bustos R amirez y Yañez Pérez), Santiago de Chile, 1987
pág.60, JACOBS “Derecho Penal” parte general pág.157, ROXIN “Derecho penal” pág.236 5
HEGEL, “Grundliniem der philosophie de Rech” 1821, págs..113,117 11
sistematizar las soluciones de los casos presentados en atención a sus particulares. Por otra parte, HEGEL no solo equiparo la acción a la imputación del hecho completo al autor, sino que también se le ha reprochado tener en consideración solamente la acción dolosa. 6 Si bien 7posteriormente los discípulos penalistas de HEGEL procedieron a incluir expresamente la imprudencia en el concepto de acción, una separación entre acción e imputación del hecho al autor no se consiguió materializar. Con la aparición de las primeras manifestaciones de la dogmática positivista la situación comenzó a cambiar sustancialmente, pues la teoría del delito pasó a ser estudiada analíticamente, perdiéndose así poco a poco la perspectiva de su unidad.8 En efecto, los estudiosos especializados dieron lugar a estudios dogmaticos que apuntaron fundamentalmente a descomponer el delito en varios elementos o categorías, que sumados e interrelacionados caracterizaban el hecho delictivo. Luego de varios trabajos de finales del siglo XIX y principios de este siglo, tomó cuerpo lo que hoy en día se conoce como el sistema clásico del delito. Los autores a los que se atribuye fundamentalmente su formación son BELING (tipicidad) y VON LISZT (antijuricidad).
2. El sistema causalista o teoría clásica del delito: Primer planteamiento doctrinario sobre el delito elaborado por alemanes ( Binding, Beling, Von Lizt ) aunque su orientación y fundamentación filosófica es anterior a estos, especialmente, de Feuerbach. Esta teoría describe a la acción - en términos naturalísticos y físicos 9 - como el movimiento corporal cuyo resultado es una modificación en el mundo exterior, entre ambos - movimiento y resultado - existe un nexo causal. Hace 10 una distinción entre fase interna (ideación, deliberación, resolución) y externa (exteriorización, preparación, ejecución) del delito y entre, sus elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos (culpabilidad).
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ROXIN “Derecho penal” pág.236
7
ROXIN “Derecho penal” pág.236
8
PRECY GARCIA CAVERO “ Derecho Penal” pág. 247
9
PEÑA GONZALES, Óscar: ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. “ ”. Editorial. Edición. pág. 22
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Ibíd.
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A.- Presupuesto metodológico de esta teoría: EL POSITIVISMO Con el nombre de positivismo se designa en sensu stricto la filosofía positivista o natural de Augusto Comte, según esta corriente, no hay más conocimiento que el de los hechos y el de la relación entre estos, niega por tanto, el conocimiento metafísico y apriorístico. (ver figura N° 01)
Aunque aparece con Bodin, y de forma radical con Hobbes, posteriormente fue abandonado, reapareció en el siglo XIX a través de Austin. Sobre todo con los aportes de la filosofía positivista de Auguste Comte, Jeremías Bentham y luego por John Stuart Mill. Esta corriente cultural surge durante el asentamiento del capitalismo en países europeos., en la segunda mitad del siglo XIX. Esta concepción al trasladarse al Derecho penal hizo girar la concepción de delito hacia la causalidad y el resultado; así, el delito se concibe como ente jurídico relacionado a un hecho jurídico. En Alemania, desde Feuerbach, la dogmática ya tenía como objeto de estudio al Derecho positivo. La ciencia es considerada un conocimiento encadenado a la experiencia 11 que debe ser examinado con el método propio de las ciencias naturales, por tanto, las valoraciones debían ser excluidas; era necesario acudir a los hechos. Como reacción frente al derecho natural solo atiende y reconoce las normas publicadas por el Estado como únicas existentes y únicas a ser estudiadas y tomadas en cuenta, es una filosofía que se caracteriza por la reverencia a la ley positiva.
FIGURA N° 01
B.- Representantes: B.1.- CARL BINDING: “Teoría de las normas” Reverencia la norma como objeto indiscutible dado que era producto de un legislador inequivocable. En su obra “Las normas y su transgresión” , señala que el delincuente, al cometer un delito, confirma la ley, no la contradice. “Lo que viola el ladrón no es la ley sino el principio que prohíbe robar”. 11
MANTILLA PINEDOS, Benigno. “Filosofía del Derecho” . Editorial Temis. Santa Fe de Bogotá. 1996. pág. 98
13
En la acción punible reside una transgresión legal descrita en la ley penal.
EL CAUSALISMO: “La acción es causalidad, el delito es acción causal y resultado”
B.2.- ERNST VON BELING: Llega a un definición de delito después de numerosas rectificaciones. Miraba a Binding como maestro , y pensó no contradecirlo en las formulaciones de sus doctrinas pero Binding, arremetió contra él diciendo que “ era de lamentar la enorme cavilación que supone la teoría de Beling, así como la audacia de quien defiende las consecuencias de su doctrina de la tipicidad, en un caso concreto, ya que no puede rendir provecho alguno a los juristas ”.
Consideró como elemento tautológico del delito definirlo como “estar conminado con pena”, reemplazándolo por el conjunto de condiciones que el hecho debía reunir para acarrear una consecuencia positiva. La punibilidad sería uno de los elementos del delito y no debía entrar en su definición. Siendo delito para él: “ La acción, descrita objetivamente en la ley penal - es decir, típica- contraria al Derecho -antijurídica-, dolosa o culposa – es decir, que medie culpabilidad-, sancionada con pena ”. La crítica seguía sobre él por mantener la “ conminación penal ” y la independencia excesiva sobre la adecuación típica.
Para Mayer, la definición de Beling resultaba ser una “fórmula pleonástica”. En la décima edición de su obra Principios siguió hablando del delito como acción cubierta “cubierta de sanción penal”; Mezger lo consideró una “tautología”. P ero, en la última edición de su libro todo cambió; la acción punible sería “ toda acción típicamente antijurídica y correspondientemente culpable no cubierta por causa material de exclusión de penalidad ”. La importante contribución de Beling es el planteamiento sobre la teoría del tipo (1906) que “distinguió dentro del injusto objetivo la tipicidad de la antijuricidad. De este modo la prohibición era de causar el resultado típico y la antijuricidad era el choque de la causación de ese resultado con el orden jurídico, que se comprobaba con la ausencia de todo permiso para causar resultado ” 12
B.3.- FRANZ VON LISZT: Para Liszt el eje del delito es la acción y esta, se integra por el movimiento corporal. Todo ello perteneciente al mundo exterior y de carácter objetivo. Frente a las ideas retribucioncitas de la pena, imperantes en la época, Liszt las critica y defiende que la pena solo puede ser justificada y resulta legítima si tiene fin. La pena correcta (justa) es la necesaria. La vinculaciónn del poder imponer penas a la idea del fin es el ideal de la justicia penal. 12
ZAFFARONI, Eugenio. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Editorial “Edición J urídicas”. Edición Quinta. Perú. pág. 403.
14
Como fines o efectos de la pena señalaba: la corrección, intimidación e inocuización del delincuente. Como idea “programática” indicó que el estudio del delito como fenómeno ético social y de la pena como función social ha de ser el justo punto de atención de la ciencia jurídico penal. El concepto natural de acción es creación de von Liszt y Beling, quienes son los fundadores del “sistema clásico del delito”
VON LISZT
BELING
“Acción es conducta voluntaria hacia el mundo exterior; más exactamente: modificación, es decir, causación o no evitación de una modificación (de un resultado) del mundo exterior mediante una conducta voluntaria”
Existe acción si objetivamente alguien ha emprendido cualquier movimiento o no movimiento, a lo que subjetivamente ha de añadirse la comprobación de que en ese movimiento corporal o en esa falta de movimiento animaba una
C.- DEFINICIÓN DEL DELITO SEGÚN EL CAUSALISMO: Nuestro derogado Código Penal de 1924, fue de orientación causalista y podríamos deducir que definió el delito como: “Toda acción u omisión típicamente antijurídica descrita por ley y no mediando causa de justificación -, imputable - atribuible a un hombre y no mediando causa de inimputabilidad -, culpable - a título de dolo o culpa - y punible en abstracto, aunque en concreto no resulte penado- ” 13
13
BRAMONT - ARIAS TORRES, Luis Miguel. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Editorial EDDILI. Edición Cuarta. 2008. Página 134
15
D.- CRÍTICAS AL SISTEMA CAUSALISTA: “Las críticas…comenzaron por el injusto, ya que se hacía bastante difícil explicar esta categoría sólo con elementos puramente objetivos y formales.” El concepto de conducta que manejaba el causalismo no se adaptaba a la realidad. El contenido de la conducta iba a parar a la culpabilidad, así, el Derecho creaba una conducta voluntaria sin contenido, esto hacia que siguiese el contenido ubicado en la culpabilidad 14. a) Habían ciertos delitos (como los de “culpa inconsciente” o “delitos de olvido”) que no tenían relación psicológica entre la conducta y el resultado lo que hacía que se conceptúe de modo diferente la culpabilidad o de afirmar que no había delito. La dogmática se inclinó a la primera opción. b) Se observó que para precisar la tipicidad de ciertas conductas no quedaba otro recurso que tomar en cuenta aspectos subjetivos (elementos subjetivos del injusto) .15 “Pero no sólo se cuestionó el c arácter puramente objetivo de la descripción típica, sino también la exclusión de todo tipo de valoración”. 16 c) El tipo penal: No era posible determinar el carácter prohibido de alguna conducta sin mencionar un aspecto anímico - interno (v.g.r. el delito de hurto y el ánimo de apropiación). 17 “Ambas teorías (la culpabilidad normativa y los elementos subjetivos del injusto) rompieron el esquema objetivo subjetivo y lo llevaron a ser reemplazado por otro que sustancialmente responde al que aquí exponemos: el injusto es un juicio de desvalor del acto y la culpabilidad el reproche que de ese acto desvalorado se hace al autor por haber podido en forma exigible actuar de otra manera. El mejor artífice de esta construcción fue Edmundo Mezger.” 18
3. CAUSALISMO VALORATIVO: Toma como base una perspectiva axiológica. Al concepto naturalista de la acción introduce el elemento humano de la voluntad. Postula la existencia de los elementos normales del tipo. “Se concibe a la Antijuricidad ya no sólo como una oposición formal a la norma jurídica sino además de forma material según el daño que causara a la sociedad, de donde se abre la posibilidad de graduar el injusto de acuerdo con la gravedad del daño causado y de establecer nuevas causas de justificación. Por lo que respecta a la
14
ZAFFARONI, Eugenio. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. loc.cit. pág. 404 GARCÍA CAVERO, Percy. “Tendencias modernas en la Dogmática Jurídico - Penal alemana” en Revista de Derecho, Universidad de Piura. Volumen 2. 2001. pág. 176 15
16 17 18
Ibíd.
GARCÍA CAVERO, Percy. “Tendencias modernas…” loc. cit. ZAFFARONI, Eugenio. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. loc.cit.
16
culpabilidad se considera como un juicio de reproche al autor del delito y no solamente desde el punto de vista psicológico” 19. (ver figura N° 03)
A.- Decadencia del Sistema clásico: Fue iniciada por la metodología neokantiana de los valores que partía de una diferenciación entre ciencias naturales y del espíritu respecto del plano metodológico (las ciencias naturales, método descriptivo experimental; ciencias del espíritu, método comprensivo - valorativo).20 (ver figura N° 04)
21
, entendida como una voluntad exteriorizada en forma de puesta en marcha de la causalidad. Tipicidad, como prohibición de la causación de un resultado que eventualmente también toma en cuenta los elementos subjetivos. Antijuricidad, entendida como contradicción entre la causación del resultado y el orden jurídico. Culpabilidad, entendida como reprochabilidad, pero conteniendo también al dolo y a la culpa.”
“Conducta
B.- EDMUNDO MEZGER: “Postula la existencia de los elementos normativos y subje tivos del tipo, con lo que se separa de la concepción netamente objetiva estableciendo la necesidad de analizar en el tipo un contenido de valoro de intencionalidad” 22. (ver figura N° 04)
FIGURA N° 02
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PEÑA GONZALES, Óscar: ALMANZA ALTAM IRANO, Frank. “ ”. Editorial. Edición. pág. 35 Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. “Tendencias modernas en la Dogmática Jurídico - Penal alemana” en Revista de Derecho, Universidad de Piura. Volumen 2. 2001. pág. 175 21 En adelante: ZAFFARONI, Eugenio. “Manual de Derecho Penal. Parte General”. Tomo I. Editorial “Edición Jurídicas”. Edición Quinta. Perú. pág. 405. 22 PEÑA GONZALES, Óscar: ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. “ ”. Editorial. Edición. pág. 35 20
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FIGURA N° 03
FIGURA N° 04
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4. El finalismo Las estructuras lógico-objetivas Como se ha señalado, el sistema neoclásico del delito respondió a una metodología neokantiana en la que no sólo lo decisivo era la valoración, sino que ésta era relativa, dependiente, por tanto, del espacio y del tiempo. La mala experiencia de las guerras mundiales motivó que, cuando menos en Alemania, surgieran tendencias que buscaran crear una teoría del delito basada en estructuras inmutables y universales que trascendieran lo contingente del Derecho positivo. Este fue el camino tomado por el sistema finalista del delito propugnado por WELZEL. . Según el sistema finalista, el legislador penal está vinculado a ciertas estructuras lógico objetivas inmutables en su labor de regulación. Una vez reconocidas estas estructuras, el legislador no puede obviarlas, estando necesariamente obligado a tenerlas en consideración en la configuración del hecho delictivo. WELZEL señalo que las estructuras lógico-objetivas relevantes a estos efectos eran la acción humana como acción final y el poder actuar de un modo distinto. En cuanto a la primera estructura lógico-objetiva, WEUEL definió la categoría de la acción basándose en la finalidad perseguida por el autor, señalando que solamente de esta manera era posible diferenciar la acción humana de los puros sucesos causales. Esta comprensión de la acción produjo un cambio importante en la configuración del injusto penal. La tipicidad dejó de ser una categoría descriptiva solamente de la parte objetiva del hecho para dar cabida, de manera general, al dolo ya la culpa como formas de tipicidad subjetiva. El dolo fue definido como el conocimiento y la voluntad de realizar la conducta típica (el llamado dolo natural), mientras que a la culpa se la entendió como la infracción de un deber objetivo de cuidado. Con la introducción de lo subjetivo en la tipicidad, el desvalor del resultado dejó de ser el referente del injusto, pasando a asumir dicho papel el llamado desvalor de la acción. El injusto se convirtió así en una categoría objetiva-subjetiva, por lo que a esta comprensión del injusto se le bautizó con el nombre de teoría del injusto personal. La importancia que el finalismo dio a lo subjetivo en la configuración del injusto penal trajo consigo la formación de una orientación que radicalizó la subjetividad del injusto convirtiéndola prácticamente en el eje del injusto y, por tanto; del delito. Para esta orientación radical de la escuela finalista el injusto penal encontraba su fundamento en el llamado desvalor de la actitud, por lo que el resultado se convirtió no 'más que en una mera condición objetiva de punibilidad. Nos estamos refiriendo al planteamiento de ZIELINSKI, quien centró en la intención del autor el desvalor de la acción que sustenta el injusto penal. La estructura lógico-objetiva del poder actuar de otro modo tuvo una implicancia fundamental en la configuración de la culpabilidad. La categoría de la culpabilidad 19
padeció, en primer lugar, un fuerte proceso de subjetivización en la medida que el dolo natural pasó a formar parte del tipo, quedando solamente en sede de culpabilidad el conocimiento del carácter antijurídico del hecho… (el llamado dolus malus). En segundo lugar, la influencia de la estructura del poder actuar de un modo distinto en la: culpabilidad acentuó más el proceso de normativización que iniciara la escuela neoclásica, aunque habría que precisar que esta normativización dejó de centrar el reproche que fundamenta la culpabilidad en la actitud interna del autor frente al ordenamiento jurídico, para sustentarlo en el hecho de que el autor pudo actuar conforme a derecho .
5. Sistema funcionalista El nuevo sistema “racional-final” o “funcional”- para una teoría del Delito, empezó a ser desarrollado en la década de 1970, alejándose de los postulados finalistas en el entendido que el Derecho Penal no puede vincularse a realidades ontológicas previas (acción, causalidad, estructuras lógicas-reales), sino que única y exclusivamente puede guiarse por las finalidades del Derecho Penal. 23Los postulados funcionalistas no buscan modificaciones a la TEORIA DEL DELITO, mas bien, pretenden atribuir en sus elementos nuevos contenidos, con el objetivo de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad. 24 Este sistema encuentra su base en la SOCIOLOGIA SISTEMATICA de Parsons, Merton (acogidos por Roxin) y Luhmann(acogido por Jakobs), donde se aborda el problema a través del sistema. En el plano metodológico, este sistema experimento un vuelta al idealismo Neokantiano, ya que en su ideología la construcción de los elementos generales del delito también implica abordar LOS FINES DE LA PENA 25. Así, Roxin le asigna a la pena una función de INTEGRACION; y Jakobs, una función DE PREVENCION GENERAL POSITIVA. Los funcionalistas alemanes, pese a apartarse considerablemente de WELZEL, no dejan de proclamar que tuvieron en el su punto de partida. Así, Roxin afirma que su teoría es un desarrollo del modelo
23
Roxin, 1999,p.203,num. 23. Cfr Zaffaroni/Slokar,2000,p.367
24
) Silva Sánchez, 2000,p. 270
25
) Silva Sánchez, 2000,p. 270
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sintético neoclásico-finalista y Jakobs afirma partir del funcionalismo ético del finalismo.26
1. Teoría funcionalista moderado:
Clauss Roxin
la idea de construir teóricamente al delito en base a la función político criminal del derecho Penal es desarrollada por CLAUS ROXIN (5) en su obra política Criminal y Sistema del Derecho Penal. A esa construcción teórica le penalista alemán la denomina: “Sistema teleológico-político criminal” ROXIN precisa que “una política criminal forjadora de un sistema tiene que recoger en sí los derechos y libertades reconocidos internacionalmente. Allí donde esto no suceda, las disposiciones e interpretaciones solamente constituyen simples elementos del ejercicio de poder pero no normas jurídicas de cognición” 27. En el sistema planteado por ROXIN, los elementos generales del delito deben estar establecidos y armonizados acorde a los fines político-criminales. ROXIN al referirse a acción, considera que no se debe partir por algo empíricamente preexistente (causalidad, conducta voluntaria o 26
) y es una tentativa finalista tampoco dejo de ser funcional, porque Wezel también construyo su sistema para reforzar la
ética social misma. (Zaffaroni/ Akagia/Slokar, 200, p. 369)
27 ROXIN, Claus. Normativismo, política criminal y empirismo en la dogmática penal. En: problemas actuales de dogmática penal. Derecho Penal Contemporáneo, Ara, Lima. 2004, Pág. 60.
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finalidad), sino de una identidad del aspecto valorativo. Asimismo, ROXIN explica al tipo como la plasmación técnica del principio de legalidad . Con el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de la pena, es decir, independientemente de la persona del sujeto concreto y de la específica situación de la actuación. El fin político criminal de este elemento es preventivo general: “Al acogerse una determinada conducta en un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo” Además de la prevención general se requiere también del principio de culpabilidad para fortalecer el concepto del tipo. No se puede hablar en el tipo de una prevención especial, ya que la misma busca su fin en un delincuente concreto. Por ende, la necesidad abstracta de la pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad, son los criterios político-criminales rectores del tipo. Además, ROXIN plantea la teoría de la imputación al tipo objetivo. Establece que en los sistemas anteriores el contenido del tipo quedaba reducido a una simple causalidad. Por ello busca depender la imputación de un resultado al tipo objetivo de la realización de un peligro no permitido dentro del fin de protección de la norma. Así se logra sustituir por primera vez, la categoría científico natural o lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a las valoraciones jurídicas. Por otra parte ROXIN considera que la antijuricidad no es una categoría especial del derecho Penal, sino de todo el derecho. Por eso ROXIN señala que es mejor hablar de injusto que de antijuricidad. En este tercer escalón se enjuicia la acción típica concreta, incluyendo todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. Si en el tipo se acoge a la acción, en el injusto se acoge a la acción y al tipo, entonces sólo se puede hablar de un injusto penal cuando se dan acciones típicas. Asimismo, este autor amplía el elemento culpabilidad al de responsabilidad, en el sentido que a la culpabilidad como condición ineludible de toda pena se le debe añadir siempre la necesidad preventiva (especial o general) de la sanción penal, de tal modo que la culpabilidad y las necesidades de prevención se limitan recíprocamente y sólo conjuntamente dan lugar a la “responsabilidad” personal del sujeto, que desencadena la imposición de la pena.
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FUNCIONALISMO MESURADO (ROXIN: Sistema teleológico político criminal)
ACCIÓN
TIPO
INJUSTO
CULPABILIDAD Y RESPONSAB.
- Manifestación - Fin preventivo - Reemplaza de la general. término personalidad. antijuricidad.
al - Fin preventivo especial. - Culpabilidad +
- Plasmación del función Principio de - La antijuricidad es sistemática: legalidad. una categoría perteneciente a Elemento de todo el derecho. enlace o unión. - Tipo objetivo y tipo subjetivo - Enjuicia a la acción típica - Imputación al concreta. tipo objetivo -Elementos (creación del subjetivos riesgo no justificación. permitido y realización del riesgo no permitido)
Necesidad preventiva = responsabilidad
Imputabilidad, error de prohibición, estado de necesidad y casos afines.
de
23
Las categorías del delito según CLAUSSE ROXIN
A) La acción.- Parte Roxín de que la afirmación de que alguien ha llevado a cabo una acción es el resultado de una valoración del contenido consistente en que ha de podérsele imputar a alguien como conducta suya un suceso que parte de él o un no hacer. Esto no es definido por algo preexistente (ya sea la casualidad, la conducta voluntaria, o la finalidad) y que estaría por igual en la base de todas las manifestaciones de conducta punible, sino sólo por la identidad del aspecto valorativo: Un hombre habrá actuado si determinado efectos procedentes o no del mismo se le pueden atribuir a él como persona, o sea como centro espiritual de acción, por lo que se puede hablar de un "hacer" o de un "dejar de hacer" y con ello de una "manifestación de la personalidad" B) El Tipo.- Según este autor, en el tipo se valora la acción desde el punto de vista de la necesidad abstracta de pena; es decir: independientemente de la persona del sujeto concreto y de la concreta situación de la actuación, una acción se declara punible para el caso regular (o sea, a reserva de especiales situaciones y circunstancias de la vida). Por ello Roxín asegura que el fin político criminal de dicha conminación penal abstracta es preventiva general: Al acogerse una determinada conducta a un tipo se pretende motivar al individuo para que omita la actuación descrita en el mismo (o en los delitos de omisión, para que lleve a cabo la conducta ordenada). Roxín sostiene que todo tipo ha de ser interpretado según el fin de la ley (teleológicamente), es decir, de tal manera que se abarquen completamente las conductas desaprobadas legalmente y por tanto carezcan de lagunas el efecto motivador preventiva general. Por ello, dice también, que el principio de culpabilidad imprime ya carácter al tipo. Piensa que un cometido esencial de la teoría de la imputación objetiva consiste precisamente en excluir del tipo objetivo, frente a su anterior entendimiento puramente causal, las lesiones de bienes jurídicos producidas por casualidad o como consecuencia de un versari in re illicita (=como consecuencia de una conducta antijurídica cualquiera, no referida al tipo concreto) por infringir el principio de culpabilidad. Por lo que "la necesidad abstracta de pena bajo el aspecto de la prevención general y el principio de culpabilidad son los criterios político-criminales rectores del tipo; y únicamente la prevención general es ajena a la interpretación del tipo, ya que la misma presupone un delincuente concreto, que aquí no desempeña aún ningún papel". (Roxín, 219).
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C) El Injusto.- En el sistema de Roxín (teleológico funcional-racional) en la categoría del injusto se enjuicia la acción típica concreta, todos los elementos reales de la respectiva situación, conforme a los criterios de la permisión o prohibición. El propio autor que analizamos dice que en este tercer "escalón del delito" debería hablarse de "injusto" y no de mera "antijuridicidad". Y razona así: "Pues así como el tipo acoge dentro de sí la acción (sólo las acciones pueden ser típicas), el injusto contiene acción y tipo: sólo las acciones típicas pueden ser injusto penal. En cambio la antijuridicidad no es una categoría especial del Derecho Penal, sino de todo el ordenamiento jurídico : hay conductas que pueden ser antijurídicas para el Derecho civil o el
Derecho Público y no obstante ser irrelevantes a efectos penales; y las causas de justificación también proceden de todos los campos del Derecho, lo que no deja de ser importante para los criterios rectores del injusto". (las negrillas y cursivas son mías). Finalmente en este acápite, diremos que para Roxín, en el aspecto político-criminal el juicio de injusto se caracteriza por tres funciones: soluciona colisiones de intereses de forma relevante para la punibilidad de uno o varios intervinientes; sirve de punto de enlace para las medidas de seguridad y otras consecuencias jurídicas; y entrelaza el Derecho Penal con todo el ordenamiento jurídico e integra sus valoraciones decisivas.
D) La Responsabilidad .- Destaca Roxín que en la categoría delictiva de la "responsabilidad" se trata de saber si el sujeto individual merece una pena por el injusto que ha realzado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es, como es sabido, la culpabilidad del sujeto. Pero para el autor alemán, ésta no es el único presupuesto, sino que debe añadirse además una necesidad preventiva de punición. Así por ejemplo, según Roxín, en el denominado estado de necesidad disculpante el autor no sólo actúa antijurídicamente, sino que también puede actuar de otro modo y se comporta por ello culpablemente, como se desprende ya del dato de que en los supuestos, de superior exigibilidad ,tiene que soportar el peligro y se le castiga si no lo hace. Si no concurre un supuesto excepcional así, la impunidad no se fundamenta por tanto en la falta de culpabilidad, sino que se debe a que en tales situaciones extremas el legislador no considera que haya una necesidad de pena ni preventivoespecial ni general, con lo que por esa razón queda excluida la responsabilidad penal. Lo mismo sucede en el exceso en la legítima defensa. Concluyendo Roxín, en que de ese modo la responsabilidad se presenta en el campo de las determinaciones de la punibilidad como la realización dogmática de la teoría políticocriminal de los fines de la pena y por regla general como una prescripción dirigida al juez para que imponga una sanción. Por ello, Roxín dice que dentro de esta categoría la concepción básica políticocriminal no se aplica al hecho (en el sentido de su necesidad abstracta de pena o de su prohibición 25
concreta), sino al delincuente. En cuanto que se pregunta por su necesidad individual de pena. Para defender su posición doctrinal, Roxín ha manifestado que sistematizar la teoría del delito, como él la ha expuesto, (la hemos reseñado sucintamente en el punto anterior), no significa una renuncia a las categorías delictivas tradicionales, sino sólo una estructuración distinta de las mismas (aunque al entender la culpabilidad como "responsabilidad" también se extraen consecuencias terminológicas de la ampliación del aspecto valorativo a toda la teoría de los fines de la pena). Por eso se adhiere a lo expresado por Welzel, en el sentido que en la división del delito en los tres elementos, tipo, antijuridicidad y culpabilidad es donde ve el progreso dogmático más importante de las últimas dos a tres generaciones, y por ello, piensa que un sistema teleológico-político-.criminal tampoco es más que un ulterior desarrollo de la síntesis neoclásico-finalista y no se desvincula del contexto de la tradición dogmática. Aclara Roxín, que desde su posición doctrinal, teleológica-racional-final-funcional, la acción delictiva es siempre una unidad inseparable, y el significado de la categorías del delito no consiste en descomponer y desgarrar un todo con sentido psico-físico-social, que sólo posteriormente tendría que reagruparse como "edificio del delito" a partir de sus componentes parciales, ya que mediante las categorías delictivas lo que se expresa es únicamente que en cada caso y bajo diversos aspectos valorativos hay diversos "momentos" del suceso que resultan significativos jurídicopenalmente. Pero como veremos más adelante el aporte significativo de Roxín es su desarrollo a la teoría de la imputación objetiva. Por ella, provisionalmente diremos, que es el conjunto de elementos normativos que sirven para regular el nexo causal, que a su vez pertenece a la parte objetiva de la tipicidad. Conforme a la imputación objetiva, un resultado típico debe imputarse al autor si se verifica que con su acción se elevó el nivel de riesgo permitido, siendo concretizado dicho riesgo en un resultado, resultado que a su vez pertenece al ámbito protector de la norma penal. Lo importante de la tesis fundamental de Roxín, es que su dogmática vincula al Derecho penal con la Política Criminal, lo que al decir, de Muñoz Conde, obliga a reestructurar las distintas categorías del delito en función de los principios políticocriminales que dimanan de las Constituciones Políticas. Con Roxín, las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyado en las ideas 26
del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo " Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica" (1974) infiltró al Derecho penal con la sociología, consiguiendo –según sus opositores- que la dogmática pierda su autonomía y se "convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas", acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri. No olvidemos que fundamentalmente para Roxín la función del derecho penal es tan sólo preventiva, es decir, que debe ser edificada sobre la base de inhibir futuros hechos delictivos. Toda vez que el derecho penal es un instrumento de dirección y control de la sociedad, entonces solamente debe aspirar a fines de tipo social. Una reacción punitiva q ue no se sustenta en las necesidades de la sociedad carece de legitimación. Por otra parte, la pena debe tener también fines preventivos especiales y generales. Debe servir de ejemplo, de tal forma que la persona sancionada no incurra nuevamente en un delito, lo que se puede lograr a través de la ejecución de la pena, la cual se ocupa de reintegrar al autor a la sociedad, es decir, de su resocialización. Al mismo tiempo, la pena debe tener influencia en la sociedad para que el derecho sea reconocido por los ciudadanos y que éstos tengan presentes las consecuencias de cometer acciones punibles.
EL FUNCIONALISMO MODERADO: Reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo(tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) pero con una orientación político-criminal, puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados a los fines del Derecho Penal.
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ORIENTADA
FUNDAMENTACION POLITICO-CRIMINAL DE LA DOGMATICA (TEORIA DEL DELITO)
AÑOS 60 DERECHO
ESTADO DE DERECHO
POLITICO-CRIMINAL
ESTADO SOCIAL
FIN DE LA PENA: PREVENCION
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2. Sistema funcionalista radical:
Gunter Jakobs
JAKOBS28 busca la normativización de toda la dogmática. Entiende al funcionalismo jurídico-penal como aquella teoría donde el derecho penal se orienta a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad. El derecho penal se dirige a restablecer en el plano de la comunicación la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleva a cabo seriamente un procedimiento como consecuencia de una infracción de la norma. Así el delito se constituye como una comunicación defectuosa, imputándose este defecto al autor como culpa suya. Además, persona es “el destino de expectativas normativas, la titular de deberes y en cuanto titular de derecho, dirige tales expectativas a otras personas; la persona como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social… persona es algo distinto de un ser humano, un individuo; éste es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social” JAKOBS comprende a la teoría de la acción como parte de la teoría de la imputación. Considera que su contenido conceptual no debe partir de la naturaleza como pretendía VON LISZT, ni tampoco de la ontología, como lo sostenía WELZEL. Un concepto de acción debe estructurarse dentro de la sociedad. Se llega a un concepto jurídico-penal de acción cuando se combina realidad social y derecho penal. El concepto de acción que defiende JAKOBS es material en relación con una determinada sociedad, y no en base a peculiaridades 28
JAKOBS, el sistema funcionalista del Derecho Penal, Grijley, Lima 2000. Pág. 19-20.
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individuales. Por otra parte injusto es una acción no tolerable socialmente. Distingue las acciones que no constituyen injusto de las acciones antijurídicas de dos modos. Primero, no puede ostentar los elementos de las acciones antijurídicas (un disparo al aire sin consecuencias) Segundo, pueden ostentar todos los elementos de las acciones antijurídicas, pero además otros elementos adicionales, los elementos de justificación, que convierten en tolerable lo socialmente insoportable. El tipo de injusto es el “conjunto de los elementos con los cuales se define un comportamiento que, si acaso, es tolerable en un concepto de justificación” La comprobación de la existencia del tipo de injusto es independiente de la concurrencia de justificaciones. La justificación trata de “un comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado socialmente soportable sólo en consideración a su contexto, osea en la situación de justificación” JAKOBS expresa un concepto unitario de antijuricidad como derivativo de la llamada unidad del ordenamiento jurídico (la aplicabilidad universal de todas las causas de justificación) distingue: primero, el ordenamiento jurídico debe valorar idénticos objetos de valoración en idéntico contexto siempre según los mismos principios, aun cuando cambien las ramas jurídicas a las que pertenece la valoración. Segundo, si una valoración de la antijuricidad pertenece a diversas ramas jurídicas, con frecuencia no será idéntico el objeto de valoración o su contexto…hay pues una unidad del ordenamiento jurídico en los principios de valoración, o ha de elaborarse allí mediante interpretación, pero no en todas las ramas jurídicas se valora siempre el mismo contexto. Así pues, por lo que se refiere al objeto de valoración, la unidad no puede afirmarse ni descartarse 29” Asimismo, JAKOBS configura funcionalmente la culpabilidad como “concepto que rinde un fruto de regulación, conforme a determinados principios de regulación (de acuerdo con los requisitos del fin de la pena), para una sociedad de una estructura determinada. El fin de la pena es según la concepción aquí desarrollada, de tipo preventivo-general, se trata de mantener el reconocimiento general de la norma. Culpabilidad es infidelidad al derecho. El panorama de los elementos del tipo total de culpabilidad que formula JAKOBS se integra por un tipo positivo de culpabilidad (inimputabilidad, conciencia de lo ilícito y especiales elementos de la culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad (inexigibilidad) SEGUIDORES DE LA CORRIENTE FUNCIONALISTA EN EL PERÚ: CARO JHON, CARO CORIA, HECTOR CENTENO BUENDÍA, GARCÍA CAVERO, MAZUELOS COELO, IVÁN MEINI MENDEZ, JOSÉ LEANDRO REAÑO PESCHIERA, ROJAS VARGAS Y VILLA STEIN.
29
JAKOBS, Ibidem 584.
30
FUNCIONALISMO EXTREMO ACCIÓN (delito) “Causación del resultado individualmente evitable” (causación imputable-antijuricidad y culpabilidad)
TIPO DE INJUSTO JUSTIFICACIÓN
CULPABILIDAD (prevención general)
Conjunto de elementos que definen un comportamiento (tipo)
Comportamiento socialmente no anómalo, sino aceptado socialmente soportable, sólo en consideración a su contexto.
Imputación objetiva (riesgo permitido, principio de confianza prohibición de regreso, supuestos de concurrencia de riesgos)
- Fundamento de las causas de justificación (teoría pluralista) principio de responsabilidad, principio de la definición de intereses por parte de la propia víctima de la intervención y el - Tipo subjetivo principio de solidaridad. (dolo cognitivo)
- Es infidelidad al derecho (de acuerdo a la prevención general)
- Tipo total de culpabilidad un tipo positivo de culpabilidad (inimputabilidad, conciencia de lo ilícito y especiales elementos de la culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad) y un tipo negativo de culpabilidad (inexigibilidad)
-Elementos subjetivos y normativos de la justificación.
31
6. El retorno al Derecho penal liberal En el actual panorama doctrinal pueden apreciarse posturas que se apartan de las propuestas de funcionalización del Derecho penal y, por tanto, de la teoría del delito. Estas posturas sostienen, por el contrario, que lo que hay que hacer es retornar, de alguna manera, al viejo y buen Derecho penal de tradición liberal, pues solo de esta manera se puede proteger al individuo del leviatán estatal. Para poder hacer un análisis mas detenido de los planteamientos de fondo de esta orientación interpretativa del Derecho penal, resulta necesario dividir el tema en dos tendencias distintas. Por un lado, se encuentra la tendencia de base fundamentalmente filosófica que parte del racionalismo subjetivista, mientras que , por el otro, se presenta aquella tendencia que se orienta a las ciencias sociales. A. Liberalismo racionalista El liberalismo racionalista en el Derecho penal, encuentra en E.A. WOLFF su defensor mas importante. Sus puntos de partida han sido seguidos y desarrollados con mayor detalle en diversos temas actuales del Derecho penal por sus discípulos KOHLER, ZACZYK Y KAHLO. Esta línea de pensamiento tiene una raíz filosófica claramente kantiana y, por tanto, se sustenta en los conceptos filosóficos de sujeto, acción, libertad, regla de acción e imputación, interpretados desde la filosofía de KANT Y FICHTE. Obviamente, no pretendemos en este trabajo entrar en las particularidades del pensamiento jurídico-filosófico- del liberalismo racionalista, sino solamente hacer una exposición a grandes rasgos de su comprensión de Derecho penal, esto es, de las condiciones de su legitimación. El punto de partida del pensamiento filosófico de KANT, es el llamado giro copernicano mediante el cual no es el objeto el que suministra el conocimiento, sino que este se encuentra condicionado por las estructuras del sujeto que conoce. En este sentido, la realidad de las cosas está determinada por la capacidad de conocimiento del sujeto, en otras palabras de su racionalidad. Desde el punto de vista del sujeto racional lo existente tiene un doble carácter: por una parte, la realidad puede apreciarse como un suceso sujeto a leyes naturales aprehensibles por la experiencia, y por el otro, como aquella que tiene lugar mediante una acción libre del individuo orientada teleológicamente. En el primer ámbito, el criterio racional ordenador del conocimiento es la causalidad, mientras que en el segundo existe la posibilidad de oponerse a los procesos causales ( causalidad por medio de la libertad). Al Derecho le interesa fundamentalmente el segundo ámbito, donde el criterio configurador de la realidad es la acción personal de un individuo. El individuo que actúa es entendido como un ser autofundante, es decir, su actuación se 32
determina por sus propias capacidades de fundamentación. Aquí se ve también que no es una realidad externa al sujeto la que establece los principios de ordenación, sino que estos son determinados por el sujeto mediante una labor racional ajena todo condicionamiento empírico. En este sentido, el sujeto participa en el principio sustancialmente espiritual de la realidad, lo que significa que el sujeto tiene la capacidad de determinar la realidad según la categoría de la teleología interna, cuyo principio espiritual puede estar expresado en normas o reglas. El sujeto racional no actúa según las leyes naturales, sino que debe actuar según su representación de las leyes morales que se someten al imperativo categórico de seguir la máxima mediante la cual pueda querer al mismo tiempo que sea una ley general. Sin embargo, como se trata de un ámbito que no está regido por las leyes causales, puede que el sujeto no siga la teleología interna expresada en las normas (voluntad como libre albedrio). La autonomía del sujeto puede llevarle a actuar sin observar estas reglas de la acción. La realización de un suceso objetivo según una regla del sujeto libre justifica la imputación como la su realidad como aquel que él ha configurado libremente. El Derecho pertenece al ámbito de la realidad, del comportamiento humano sujeto a las reglas (o normas). Sin embargo, esta afirmación no permite aun, diferenciarlo de la ética. Lo particular de las reglas jurídicas, resulta del hecho de que estas tienen la estructura global de la acción, una necesariedad externa intersubjetiva. Pese a que la actuación debe estar regida por las reglas morales determinadas por el sujeto racional, esta labor de reconocimiento del propio sujeto racional requiere necesariamente la referencia a los demás (intersubjetividad). La idea misma de autonomía necesita forzosamente de una referencia a los demás: la autonomía la autonomía del individuo se muestra como un estado de cosas fundamental de su ser que solo puede ser pensada si al mismo tiempo está presente en otros seres racionales. Esta relación con los demás no es, sin embargo, una relación puramente imaginada, sino que es real y, en este sentido, constituye relaciones de mutuo reconocimiento de la libertad entre los sujetos racionales. Pese a la existencia de este mutuo reconocimiento y debido a que cada sujeto puede que, en su propia determinación de lo correcto de acuerdo con las máximas, se enfrente a los otros en la configuración del único mundo exterior, o simplemente se corrompa, es necesario establecer límites externos a su acción. Estos límites a la acción externa de los individuos se establecen mediante las reglas jurídicas que buscan integrar en la acción externa el ser libre de los otros sujetos. En este sentido, las leyes jurídicas no exigen la presencia de una buena voluntad en el actuar, sino simplemente una conformidad externa con la ley. Una conducta es contraria al Derecho cuando no observa las máximas del comportamiento y significa el desconocimiento de la relación de mutuo 33
reconocimiento, esto es, la negación del carácter racional y libre de los demás. El delito constituye por su parte, la lesión más grave de las relaciones, jurídicamente constituidas, de mutuo reconocimiento entre los sujetos individuales, pues afecta los elementos de existencia de la libertad de la persona o de su autonomía (vida, cuerpo, libertad y patrimonio). La pena constituye, en este sentido, una reacción de necesidad racional ante el actuar del delincuente, que busca negar en la generalidad la actuación irracional del delincuente. La breve explicación anterior de cómo entiende el liberalismo racionalista a la persona, la sociedad y el Derecho penal obligan a desarrollar una teoría del delito que se ajuste a esta forma racional de entender la realidad. Dado que muchas de las orientaciones modernas de la legislación penal, así como las propuestas de interpretación del delito no se corresponde con esta comprensión del Derecho penal, el liberalismo racionalista asume una posición crítica. En este sentido, cuestiona la legitimidad de muchos rasgos de la legislación penal moderna (delitos de peligro abstracto o la responsabilidad penal de las personas jurídicas), del mismo modo que pone objeciones a muchas de las propuestas de funcionalización del derecho penal. El entendimiento del liberalismo racionalista en el Derecho penal propone mantenerse en los criterios tradicionales de delito y culpabilidad, entendidos desde la filosofía racionalista-subjetivista, y no de sustituir estos conceptos por categorías puramente funcionales. B. La escuela de Frankfurt Más que constituir propiamente una escuela con una línea de pensamiento claramente definida en el Derecho penal, la llamada escuela de Frankfurt vincula autores diversos con claras diferencias ideológicas y metodológicas, pero quizá con el único acuerdo común de rechazar la normativización de las categorías dogmáticas en el sentido de las propuestas funcionalistas. En este sentido, critica la expansión del Derecho penal mediante los procesos de neo-criminalización, resaltando que con esto el Derecho penal está dejando de ser un instrumento de reacción frente a lesiones graves de la libertad de los ciudadanos para convertirse en un instrumento de una política de seguridad. La llamada escuela de Frankfurt, se caracteriza por asumir una vinculación estrecha entre el Derecho penal y las ciencias sociales. Esta vinculación del Derecho penal parte de la idea de que la “cientificidad” del Derecho penal no queda simplemente en una ordenación del conocimiento mediante un método determinado, sino que es importante tener en cuenta que se trata de una cientificidad dirigida a lo social. En este sentido, debe quedar fuera del estudio del Derecho penal conceptos metafísicos u objetos que solo puedan abordarse especulativamente. El Derecho penal es una ciencia exclusivamente empírica, 34
cuya pretensión es permitir un mejor Derecho penal, es decir, un Derecho penal racional en cuanto a sus consecuencias. La divergencia de esta interpretación del Derecho penal respecto del liberalismo racionalista se hace evidente ya desde sus inicios. Para los autores que se agrupan en torno a la llamada escuela de Frankfurt, el estudio del Derecho penal debe partir de su realidad, que ciertamente no es el conjunto de normas jurídicas, sino las relaciones entre individuos, concretamente entre dos personas: una que lesiona y otra que padece la lesión. Sin embargo, la actividad usual del penalista consiste en sumergirse en lo estrictamente normativo, es decir, en el estudio de las leyes, dejando de lado parte real del Derecho penal. Esto se refleja claramente en los estudios especializados del Derecho penal, en los que puede verse con facilidad una mayor dedicación al análisis de su instrumental. En este sentido, el enfoque del Derecho penal considera necesario devolver el papel decisivo a lo empírico, que solo puede tener lugar mediante una orientación del sistema penal a sus consecuencias. La orientación del Derecho penal a sus consecuencias significa que la legislación y la jurisprudencia penales deben interesarse por las consecuencias fácticas de su actuación. Esta actuación solamente puede justificarse o legitimarse si con ella se alcanzan las consecuencias deseadas y se impiden las indeseadas. Para ello es necesario conocer cuales serán las consecuencias de tal actuación, las cuales solamente pueden precisarse mediante los conocimientos empíricos que suministran las ciencias sociales. Un Derecho penal eficaz debe necesariamente estar referido a las ciencias sociales, y fundamentalmente a la criminología. La historia del Derecho penal orientado a las ciencias sociales no es reciente, sino que esta tendencia puede verse ya desde finales del siglo XIX. La manera en que se ha manifestado esta tendencia en los distintos momentos históricos ha dependido ciertamente de las situaciones histórico-políticas. La orientación del Derecho penal a las ciencias sociales se ha mostrado a lo largo de la historia de diversas maneras: en algunos momentos ha sido conservadora, mientras que en otros liberal e incluso radical; en determinadas etapas históricas ha buscado hacer más fuerte o eficaz el Derecho penal, mientras que en otras también lo ha criticado. Hoy en día el desarrollo de esta orientación del Derecho penal, que ha sido a sumido expresamente por los miembros de la llamada escuela de Frankfurt, ha adquirido unos rasgos fundamentales críticos frente a la legislación penal, en el sentido de que está siendo impulsada más por factores de carácter político que científico, es decir, que se ha relegado a un segundo plano la eficacia del Derecho penal. Este condicionamiento “político” del Derecho penal moderno no solo ha afectado la mencionada eficacia del Derecho penal, sino que ha traido consigo también el paulatino abandono del conjunto de principios de tradición europea. 35
Estos dos aspectos de la moderna legislación penal constituyen en conjunto una negación al Derecho penal clásico de raíz liberal y propia de un estado de Derecho.
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