3. EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO
El principiante puede prescindir en una primera lectura de este epígrafe y volver a él una vez que haya estudiado la Teoría del Delito Delito en su integridad. El sistema de la Teoría del Delito que acabamos de describir es un sistema categorial clasificatorio y secuencial en el que, peldaño a peldaño, se van elaborando, a partir del concepto básico de acción, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de aparición del delito. El sistema actual se ha ido desarrollando en los últimos cien años merced a los esfuerzos de la Dogmática jurídico-penal alemana, cuyos hitos fundamentales pasamos a exponer seguidamente. a) Ya a finales del siglo XIX, VON LISZT, en su Tratado de Derecho penal (traducido al español por Quintiliano Saldaña y Luis Jiménez de Asúa, Madrid 1919), definía el delito como «acto, contrario a Derecho, culpable y sancionado con una pena». El centro de esta definición lo constituía el acto, la acción entendida como un proceso causal, como un movimiento corporal que producía un cambio en el mundo exterior perceptible por los sentidos. Este acto debía ser, además, contrario a Derecho, es decir, antijurídico, concibiendo, pues, la antijuridicidad como una simple valoración del acto, del proceso causal objetivo externo. Con ello aceptaba el concepto de antijuridicidad objetiva desarrollado por IHERING quien, superando la confusión reinante en esta materia en el ámbito del Derecho civil, había destacado que también la lesión objetiva de las normas jurídicas produce consecuencias jurídicas. Pero naturalmente no bastaba en Derecho penal con la valoración del acto, por lo que a ella añadió VON LISZT la valoración del autor de ese acto, es decir, la culpabilidad, concebida en un sentido meramente psicológico, como la relación subjetiva entre el acto y su autor, formando así las llamadas formas de la culpabilidad, el dolo y la culpa, precedidas por la constatación de la capacidad psíquica del autor, la llamada imputabilidad. Estas tres características, acción, antijuridicidad y culpabilidad, formaban la esencia del concepto de delito, aunque a veces era necesario, además, añadir algunas características que condicionaban todavía el castigo, pero que no tenían nada que ver con el acto mismo ni con sus elementos, y que debían considerarse separadamente, las llamadas condiciones objetivas de penalidad, excusas absolutorias, etc. El esquema que se acaba de describir se distinguía por su sencillez y claridad: la valoración del acto, concebido concebido de un modo causal-objetivo, causal-objetivo, constituía la antijuridicidad; antijuridicidad; la valoración del autor y de los componentes subjetivos del delito pertenecía a la culpabilidad. Faltaba todavía, sin embargo, un elemento que diese consistencia a esas valoraciones y las vinculase a la norma jurídico-penal jurídico-penal positiva. La acción, de cuya valoración se trataba, debía, por imperativo del principio de legalidad, encajar en la descripción contenida en las normas penales. El descubrimiento de esta tercera característica, meramente formal, pero importantísima, fue obra de BELING, quien en 1906 en su Teoría del Delito denominó a la adecuación de una acción a la descripción contenida en la norma penal, tipicidad. La tipicidad no tenía para BELING ningún significado valorativo, era simplemente la descripción del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsunción en ella no significaba todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas valoraciones y se convertía así en una característica conceptual del delito.
Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 1
En esta consideración del delito como acción típica, antijurídica y culpable, amenazada con una pena, se agotaban todas las posibilidades de análisis del hecho punible y se daban las bases para una discusión y evolución que todavía está vigente. b) La primera quiebra de este sistema comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró que el concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la Teoría del Delito. Ya en 1904, el filósofo del Derecho y penalista Gustav RADBRUCH, discípulo de VON LISZT, demostró la imposibilidad de reducir los conceptos de acción y omisión a un denominador común al no haber en la omisión movimiento corporal alguno y ser, por esencia, la negación de una acción. Por ello propuso que el concepto de acción se sustituyera por el más concreto de realización del tipo. E, igualmente, el sistema fallaba en los delitos de mera actividad, porque también en ellos faltaba el movimiento corporal. Así, por ejemplo, la esencia de las injurias verbales no radica, como decía VON LISZT, intentando salvar un poco ridículamente el concepto causal de acción, en la «inervación de las cuerdas bucales», sino en el significado social que se les atribuye. Al mismo tiempo empezó a mostrarse también la quiebra de la tajante separación entre antijuridicidad y culpabilidad según el binomio objetivo-subjetivo y ello porque en algunos delitos, como el hurto o la injuria, era imposible calificar la acción como antijurídica si no se recurría desde el primer momento a determinados elementos subjetivos: el ánimo de apropiarse de la cosa mueble en el hurto, el animus iniuriandi en la injuria, etc. El descubrimiento de este dato hecho por FISCHER en el ámbito del Derecho civil, fue trasladado al Derecho penal por HEGLER, M.E. MAYER y MEZGER, siendo este último el que mejor ha desarrollado y analizado sus consecuencias en su Tratado de Derecho penal, cuya 2ª edición de 1933 fue magníficamente traducida y anotada por José Arturo Rodríguez Muñoz en 1935, constituyendo el punto de partida de la elaboración dogmática de la Teoría del Delito en España y Latinoamérica. A partir de ese momento ya no se podrá decir que todo lo objetivo pertenece a la antijuridicidad y todo lo subjetivo a la culpabilidad. La confusión que este hecho pudo originar entre las categorías de la antijuridicidad y la culpabilidad fue anulada en cierto modo por el descubrimiento de una teoría normativa de la culpabilidad que ya no veía la esencia de esa categoría en una mera relación psicológica entre el hecho y su autor, sino en el reproche que a éste se le hacía por no haber actuado de otro modo, pudiendo hacerlo. Sólo así podía explicarse satisfactoriamente por qué quedaba impune el autor de un hecho antijurídico que había actuado dolosa o culposamente, cuando se encontraba en una situación extrema de motivación anormal o de necesidad. Igualmente se acentuaron los aspectos normativos de la antijuridicidad con el concepto de antijuridicidad material como lesión de bienes jurídicos y con la idea de la ponderación de bienes, que tuvo su reflejo en la creación de una causa supralegal de justificación en el caso de conflictos entre bienes jurídicos de igual valor. Por otro lado, la distinción entre tipicidad y antijuridicidad se relativizó también con el descubrimiento de los elementos normativos del tipo, es decir, de aquellos elementos que requerían de una valoración, como, por ej., los términos funcionario, documento público, ajenidad, etc. De aquí a considerar que la relación entre tipo y antijuridicidad era más estrecha de lo que se había mantenido hasta ese momento sólo había un paso, paso que fue dado por M.E. MAYER al considerar que la tipicidad era un indicio de la antijuridicidad, y que fue llevado a sus últimas consecuencias por MEZGER, para Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 2
quien el tipo era el fundamento, la «ratio essendi», de la antijuridicidad. Este proceso de transformación que sufre el originario sistema clásico de VON LISZT y de BELING se caracteriza por el intento de referir a valores las categorías de la Teoría General del Delito, mostrando así la influencia manifiesta de la filosofía neokantiana, que en esta época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas alemanes, y por el afán de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleológico referido a valores (sistema neoclásico de la Teoría del Delito). c) Esta aspiración de los neokantianos no pudo realizarse completamente, pero sus observaciones críticas abrieron la puerta a una nueva y más importante transformación sistemática: la teoría final de la acción. El origen de esta teoría se encuentra, como afirma su propio creador, WELZEL 1, en la Psicología del pensamiento de HONIGSWALD y de otros psicólogos y filósofos alemanes de la década de los años 20. Su punto de partida era la vinculación del Derecho a las estructuras lógico-objetivas, es decir, a las estructuras del ser tal como éste aparece en la realidad. De acuerdo con este punto de partida se asigna a la Ciencia del Derecho penal la misión de elaborar un sistema partiendo de dichas estructuras: «la ciencia del Derecho penal —dice WELZEL- tiene que partir siempre del tipo..., pero debe luego de ir más allá y descender al ámbito de lo ontológico, de lo previamente dado». Este ámbito ontológico que sirve de base a la Ciencia del Derecho penal no puede ser otro que el concepto de acción; pero este concepto de acción no es ya, como pretendieron los partidarios del sistema tradicional, un concepto causal, sino final. La acción, ontológicamente considerada es, según WELZEL, «ejercicio de actividad final»; «la finalidad, o el carácter final de la acción, se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos fines» (véase infra capítulo XII). Este concepto final de acción es el que sirve a WELZEL para reestructurar el sistema tradicional partiendo de la vinculación a esas estructuras ontológicas. La primera consecuencia sistemática que WELZEL extrae del concepto final de acción es la pertenencia del dolo al tipo, ya que el dolo no es más que un aspecto o parte de la finalidad o, mejor dicho, la finalidad misma referida a los elementos objetivos del tipo. La acción que sirve de base al tipo no es ese proceso causal «ciego» del sistema anterior, sino uno «vidente», guiado por la finalidad. Además, este concepto de dolo no se confunde tampoco con el tradicional dolus malus, que comprendía también el conocimiento de la antijuridicidad, sino que es un dolo natural no valorativo. De ahí que para el finalismo la distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo sea ya una consecuencia natural de sus premisas y que se sitúe al dolo como elemento natural en el tipo y al conocimiento de la antijuridicidad como cuestión valorativa en la culpabilidad. Otra consecuencia del concepto final de acción en la estructuración del nuevo sistema 1
Hay traducción española de la Parte General de su Derecho penal, de Sergio Yáñez y Juan Bustos, publicada en Santiago de Chile en 1970. Un excelente resumen de su Teoría del Delito se ofrece en su monografía «Un nuevo sistema del Derecho penal», traducida y anotada por José Cerezo Mir, Barcelona 1966. También han sido traducidas al español otras obras de importantes penalistas alemanes que siguen la sistemática finalista, como el Tratado de Derecho penal de R. MAURACH, traducido y anotado por Juan Córdoba Roda, Barcelona 1962; y el Derecho penal de G. STRATENWERTH, traducido por Gladys Romero, Madrid 1982. También se puede incluir en este grupo el Tratado de Derecho penal de H. H. JESCHECK, traducido y anotado por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, Barcelona 1981.
Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 3
repercute en el concepto de autor en los delitos dolosos, que ya sólo puede ser aquél que tenga el dominio final del hecho y no simplemente el que interponga alguna causa en la producción del resultado. Este concepto de dominio final del hecho es también un concepto ontológico vinculante, por consiguiente, para el Derecho positivo. El concepto final de acción, en tanto que el dolo es un aspecto de la finalidad, se adecuaba perfectamente a la estructura de los delitos dolosos, pero empezaba a fallar en los delitos imprudentes, ya que en estos delitos la finalidad perseguida por el autor es irrelevante, importando sólo el resultado lesivo causado. Por ello, a este tipo de delitos parecía adecuarse mejor el concepto causal de acción, para el que lo decisivo no es lo que el autor quiere, sino la causación de un determinado resultado prohibido. Contra esta conclusión luchó WELZEL desde el principio, modificando varias veces su teoría para dar cabida en ella a los delitos cometidos por imprudencia. Al principio, consideró la acción en los delitos imprudentes como una forma defectuosa de acción final; rectificó más adelante este criterio, diciendo que también en estos delitos la acción seguía siendo final, pero que aquí la finalidad no era real, sino potencial; y terminó, por último, afirmando que la finalidad es en todo caso la misma, pero que lo esencial en los delitos cometidos por imprudencia es la forma en que se realiza la acción final emprendida, analizando si se ha tenido en cuenta o no el cuidado necesario en el tráfico. De este modo abandonaba WELZEL el concepto ontológico final de acción como base de todo el sistema, ya que la constatación de si se ha observado el cuidado necesario en el tráfico sólo puede llevarse a cabo tras una valoración del proceso ocurrido, en el plano axiológico y no sólo ontológico (véase infra capítulo XVII). Parecidas dificultades tuvo el finalismo con los delitos de omisión, pues la omisión consiste precisamente en el no ejercicio de la actividad final y no puede ser, por tanto, calificada nunca como acción; el concepto de omisión sólo puede entenderse en referencia al de acción, ya que no hay una omisión en sí, sino la omisión de una acción (véase infra capítulo XIV). De la teoría final de la acción dedujo WELZEL, además, soluciones en materia de error, actos imperfectos de ejecución, participación, etc.; en general, puede decirse que no hay un solo tema de la Teoría del Delito que no haya sido afectado por el sistema finalista. Por otra parte la colocación de la acción, entendida finalmente, como centro de la Teoría del Delito llevó a una subjetivación del concepto de antijuridicidad y a la acentuación del aspecto personal y ético del delito (desvalor de acción) a costa de sus aspectos causales (desvalor de resultado; véase infra capítulo XVIII). d) A pesar de los enormes avances que supuso la teoría final de la acción en el sistema de la Teoría del Delito, un grupo de penalistas alemanes se propuso a finales de los años 60 superar el planteamiento puramente sistemático que había dado esplendor a la Ciencia penal alemana en los años anteriores. Destacado representante y pionero de esta tendencia es el penalista Claus ROXIN, quien, tras varios trabajos dogmáticos importantes en los que criticaba las exageraciones en las que había incurrido la teoría final de la acción queriendo resolver todos los problemas del Derecho penal a partir de la estructura ontológica de la acción, propuso en su breve monografía de 1970 «Política criminal y sistema del Derecho penal» (traducida y anotada por Francisco Muñoz Conde, Barcelona 1972) desarrollar y sistematizar las distintas categorías de la Teoría del Delito desde el prisma de su función político-criminal. Así, por ej., la tipicidad no sería otra cosa que, junto a la plasmación técnica del principio de legalidad, la expresión de la finalidad preventivo-general y Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 4
motivadora del comportamiento humano que pretende el legislador amenazando con pena los comportamientos descritos en el tipo penal. A la antijuridicidad le correspondería la elaboración y jerarquización de los principios ordenadores de la convivencia social, tales como el de proporcionalidad, ponderación de bienes, prevalencia del Derecho frente al acto injusto, etc., que sirven para comprobar si la realización de un hecho típico puede excepcionalmente ser aprobada por el Ordenamiento jurídico, justificando el acto. Y en la culpabilidad, más que el tema de si el sujeto pudo obrar o no como lo hizo, lo que importaría sería, en última instancia, si desde el punto de vista de los fines de la pena y, por tanto, preventivamente es necesario hacer responsable penalmente al que ha cometido un hecho típico y antijurídico. A partir de estas premisas, ha realizado ROXIN una de las mayores aportaciones a la Ciencia del Derecho penal en el siglo XX, desarrollando y ampliando sus ideas en infinidad de artículos y monografías y en su excepcional Tratado «Derecho penal, Parte General» (1992, 3ª ed. 1997; hay traducción española del primer volúmen de la 2ª ed., único aparecido hasta la fecha, de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo, De Vicente Remesal, Madrid 1997). Temas como la imputación objetiva, la culpabilidad fundamentada preventivamente, la autoría, la imprudencia, etc., han recibido nuevos impulsos, cuando no han sido planteados por él por primera vez, habiendo adquirido carta de naturaleza en las exposiciones doctrinales y en las decisiones jurisprudenciales más importantes. e) Más recientemente ha surgido también en Alemania un planteamiento funcionalista de la Teoría del Delito en el que las distintas categorías se contemplan desde el punto de vista de su funcionalidad para el sistema social de convivencia. Principal representante de esta tendencia es Günther JAKOBS, quien en su Tratado «Derecho pena, Parte General» de 1984 (2ª ed. 1988, traducción española de 1997) expone una visión puramente tecnocrática del Derecho penal y de la Teoría del Delito, en la que el carácter conflictivo de la convivencia social queda convertido en un problema que tiene que ser reducido y resuelto en las categorías jurídicas, de forma puramente funcional. Desde esta perspectiva el delito se define como la frustración de expectativas normativas y la pena como la confirmación contrafáctica de la vigencia de las normas infringidas. El sistema normativo de referencia, los intereses y los conflictos que lo sustentan no son, sin embargo, en sí mismos objeto de valoración o crítica. Las categorías del delito se elaboran desde el punto de vista de su funcionalidad intrasistemática, con criterios ordenadores extraídos del propio sistema. Es indiferente que el sistema sea el de un Estado democrático o el de un Estado totalitario, el de un convento de monjas o el de una banda de ladrones, lo que importa es la estabilidad del sistema mismo y la funcionalidad de las distintas categorías y conceptos elaborados para conseguir esa estabilidad. No cabe duda de que con ello se consigue un alto nivel de abstracción conceptual, aunque a costa de darle a la Dogmática jurídico-penal un carácter puramente descriptivo y neutro, en el que cualquier valoración o crítica del sistema de referencia está de antemano excluida. Este carácter pretendidamente neutral de la teoría funcionalista del delito es difícilmente compatible con la amarga realidad de un Derecho penal que en todos los países del mundo, también en los más avanzados y democráticos, tiene grandes puntos conflictivos (aborto, penalización del consumo de drogas, pena de muerte) y se aplica a los sectores más marginales y desfavorecidos económicamente de la población (para más detalles sobre la teoría de JAKOBS, pueden Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 5
consultarse sus Estudios penales, traducción de Cancio Meliá, Suárez González y Peñaranda Ramos, Madrid 1997). EXCURSO: LA TEORÍA GENERAL DEL DELITO COMO TEORÍA DEMOCRÁTICA DE LA IMPUTACIÓN PENAL
De todo lo dicho se deduce que no se puede hacer del sistema de la Teoría del Delito la aspiración máxima y casi única de la Ciencia del Derecho penal, pero también que no se puede prescindir completamente de él dejando la interpretación y aplicación del Derecho penal en manos del azar y la arbitrariedad. En la medida en que el sistema de la Teoría del Delito constituye un riquísimo caudal ordenador de los criterios y argumentaciones que se pueden utilizar en la decisión y solución de los casos jurídicopenales, será para el penalista un instrumento indispensable para el estudio, interpretación y crítica del Derecho penal. En realidad, una Teoría del Delito que pretenda validez general para las distintas y numerosas figuras de delito existentes en la Parte Especial sólo puede elaborarse como una teoría de la imputación, es decir, corno un discurso en el que las personas que integran una sociedad se ponen de acuerdo sobre cuáles son los criterios, objetivos y subjetivos, que hay que tener en cuenta para imputar un determinado suceso llamado delito a una persona como responsable del mismo al objeto de poder imponerle una pena (o, en su caso, una medida de seguridad) y restablecer así la vigencia del Ordenamiento jurídico conculcado por el delito. No hay, pues, por lo menos en Derecho penal, una imputación en sí misma, sino una imputación que permite la aplicación de un determinado efecto sancionatorio. No obstante, las reglas de la imputación pueden elaborarse, en cierto modo, de forma autónoma y hasta cierto punto desligadas de la consecuencia sancionatoria, aunque nunca olvidando que el resultado final de la imputación es siempre la imposición de una sanción. Desde este punto de vista, la teoría de la imputación no es, pues, más que un proceso de progresiva individualización o depuración de la responsabilidad, en el que secuencialmente se va pasando por distintos grados, que, como filtros cada vez más estrechos, permiten depurar la responsabilidad a través de distintas categorías o peldaños, que van desde el ámbito más general de la constatación de un comportamiento (activo o pasivo), hasta el más particular de la culpabilidad individual, pasando previamente por la constatación de la tipicidad y de la antijuridicidad de ese comportamiento. A ello se le añade, en algunos casos, la comprobación de la concurrencia del algunos presupuestos especiales de la punibilidad o la perseguibilidad procesal del hecho en cuestión. Naturalmente, las distintas categorías o grados de la imputación penal, cuyo contenido vamos a exponer en los siguientes capítulos, no pueden desvincularse de un determinado contenido valorativo o, si se quiere, ideológico, es decir, de una determinada concepción del ser humano, de la sociedad y del Estado, por lo que su pretendida neutralidad debe ser aceptada con muchas reservas. Ciertamente, corno conjunto de reglas de ordenación de los presupuestos de la imputación puede entenderse como una especie de «gramática universal» válida para toda época y para cualquier Ordenamiento jurídico. Pero el objeto al que se refiere esa gramática, el Derecho penal vigente en cada país en una época o momento histórico determinado, no es en absoluto neutro, sino quizás la parte más ideologizada de todo el Ordenamiento jurídico, que, corno la Historia y el Derecho comparado muestran, no sólo ha servido o sirve para proteger y garantizar derechos y libertades fundamentales, sino también para reprimirlas y violentarlas desde el propio Estado. No obstante, el grado de racionalidad alcanzado por la actual Teoría General del Delito permite encauzar esta Parte del Derecho penal Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 6
dentro de unos parámetros de tolerancia, humanidad y cultura, más o menos asumidos o asumibles por todas las naciones civilizadas y, especialmente, por aquéllas que han desarrollado sus sistemas políticos y jurídicos sobre las bases y principios del Estado democrático y social de Derecho. Fuera de este marco, la Teoría General del Delito, elaborada como puro artificio técnico, susceptible de ser utilizada para interpretar cualquier Derecho penal, independientemente de sus valoraciones y contenido, se puede convertir en un instrumento muy peligroso de legitimación de los más graves abusos y atentados desde el poder estatal contra los derechos humanos. El problema actual de la Teoría General del Delito no es tanto la justificación de la imputación en sí misma, sino desarrollar las condiciones, requisitos y formas que hacen posible la imputación y, en consecuencia, la imposición de una consecuencia sancionatoria en un marco que posibilite la autorrealización y la participación de todos en la sociedad, en condiciones de igualdad; un marco, en definitiva, humanista y democrático, y no puramente funcional, burocrático, deshumanizado y autoritario. 4. CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
El Código penal habla en los arts. 2 y 10 de delitos y faltas (clasificación bipartita). Ambos términos pueden englobarse en la expresión «infracción penal», que también es utilizada en el Código penal para referirse tanto al delito como a la falta (cfr., por ej., arts. 456 y 457). Todos estos términos responden, en todo caso, a la estructura de la Teoría General del Delito que se acaba de exponer. La distinción entre delito y falta sólo se hace para clasificar las infracciones penales (delitos en sentido amplio) en función de su gravedad. Pero, además, el art. 13 introduce otra distinción al clasificar a su vez los delitos propiamente dichos en delitos graves y delitos menos graves. El art. 13 dice, en efecto, que: «1. Son delitos graves las infracciones que la Ley castiga con pena grave. 2. Son delitos menos graves las infracciones que la Ley castiga con pena menos grave. 3. Son faltas las infracciones que la Ley castiga con pena leve». Es decir, la distinción depende del marco penal que abstractamente se asigne a la infracción en cuestión en el correspondiente tipo penal. Luego, para ver lo que son penas graves, penas menos graves y penas leves, hay que acudir al art. 33, que clasifica las penas en función de su naturaleza y duración en graves, menos graves y leves (véanse dicho art. 33 e infra Tercera Parte, capítulo XXX). La definición del art. 13 establece en realidad una clasificación tripartita de las infracciones penales, que en el fondo es la que mejor conviene a las diferencias tanto materiales como procesales de estas infracciones, que no sólo tienen un régimen punitivo distinto (cfr. arts. 15,2 y 638, respecto a as faltas), sino distintas consecuencias en orden a la prescripción (art. 131) y al procedimiento a seguir para su enjuiciamiento. Para saber cuándo estamos ante un delito grave o menos grave, o ante una falta hay que ver, por tanto, la pena que en el precepto penal correspondiente se asigna al hecho en cuestión y luego ver si esa pena se califica conforme al art. 33 como pena grave, menos grave o leve (consideración abstracta). Esta distinción es, por consiguiente, puramente cuantitativa. Así, por ejemplo, el mismo hecho, un hurto, puede ser delito o falta según el valor de la cosa hurtada (cfr. arts. 234 y 623,1). El robo con fuerza en las cosas puede ser delito menos grave (art. 240) o delito grave, si concurren las agravantes citadas en el art. 241. Y todavía puede ocurrir que la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez en la categoría de grave y en la de menos grave (por ej., la pena del robo con violencia o intimidación en las personas prevista en el art. 242,1), estableciendo el apartado 4 del art. 13 que entonces el delito se considerará, «en todo caso», como grave. Es, pues, una cuestión de política legislativa el que un hecho se considere como delito grave o menos grave, o como falta. Normalmente las faltas suelen tener el mismo supuesto de hecho que los delitos (cfr. por ej., arts. 147 y 617; 234 y 623,1).
Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 7
Pero otras veces son más bien puras infracciones administrativas, que sólo por la tradición se incluyen en el Código penal y que igualmente se pueden sancionar por la vía administrativa, lo que plantea problemas de coincidencia de ambas sanciones a resolver dándole prioridad a la sanción penal, que absorbe la sanción administrativa, aunque de hecho muchas veces el caso no llega siquiera a la Jurisdicción penal (cfr. arts. 630, 633 y 636). Desde el punto de vista terminológico, en la Dogmática jurídico-penal se suele emplear la expresión delito de un modo general, como equivalente al término que a veces se emplea en el Código penal de «infracción penal», comprendiendo tanto los delitos graves o menos graves, como las faltas. Otras veces se emplean expresiones tales como «hecho punible», «acción punible», etc. Estos términos son equivalentes; pero es más común el de delito, que es el que normalmente se emplea aquí, salvo que se aluda concretamente a alguna particularidad de los delitos graves, los menos graves o las faltas. Igualmente cuando se habla de delito nos referimos, casi siempre, a la acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible; pero otras veces sólo nos referimos al hecho típico, es decir, al descrito en la ley como delito sin prejuzgar todavía si es antijurídico o culpable. Por el contexto podrá deducirse cuándo se emplea en uno u otro sentido. Por otra parte, junto a la clasificación legal existen otras de carácter doctrinal de las que nos ocuparemos más adelante a la hora de estudiar la composición y estructura de los tipos de delitos (cfr. infra capítulo XV). BIBLIOGRAFÍA:
Sobre los grandes hitos de la evolución de la Teoría del Delito pueden consultarse las versiones españolas de los Tratados alemanes de VON LISZT, MEZGER, MAURACH, WELZEL, JESCHECK, ROXIN JAKOBS, y los Tratados, Manuales y obras de carácter general en lengua española citados en la bibliografía general y, como bibliografía específica española, aparte de las obras generales pueden verse: ALVAREZ GARCÍA, Introducción a la teoría jurídica del cielito, Valencia 1999; BALDÓ LAVILLA, Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito, en Política criminal y nuevo Derecho penal, Libro Homenaje a Claus Roxin, Silva Sánchez (edit.), Barcelona 1997; CEREZO Mir. El finalismo hoy, ADP 1993; FEIJOO SÁNCHEZ, El injusto penal y su prevención ante el nuevo Código penal de 1995, Madrid 1997; GIMBERNAT ORDEIG, El sistema del Derecho penal, en Estudios de Derecho penal, 3ª ed., Madrid 1990; HASSEMER, La persona, el mundo y la responsabilidad. Introducción a una teoría sobre la imputación en Derecho penal, RDPC 1998 (traducción de M. Díaz Pita); EL MISMO, Persona, mundo y responsabilidad. Bases para una teoría de la imputación en Derecho penal, Valencia 1999 (traducción de Muñoz Conde y M. Díaz Pita); JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional, Madrid 1996; EL MISMO, Estudios de Derecho penal, Madrid 1997 (traducción de Cancio Meliá, Suárez González y Peñaranda Ramos); LLOMPART, Lo objetivo y lo subjetivo como comienzo y fin del sistema de la dogmática penal, CPC 1993; MIR PUIG, Los términos «delito y falta» en el Código penal, ADP 1974; EL MISMO, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed., Barcelona 1982; Muñoz CONDE, Introducción al Derecho penal, Barcelona 1975; EL MISMO, De lo vivo y lo muerto en la obra de Armin Kaufrnann, ADP 1991; EL MISMO, Presente y futuro de la dogmática jurídico-penal, RP 2000; NADAR MONTES, Evolución histórica, posiciones doctrinales y concepto legal de delito con anterioridad y en el Código penal de 1995, RGD 1997; ROXIN, Política criminal y sistema del Derecho.
Extracto del libro, Derecho Penal, parte general; autores, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán; editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, cuarta edición, año 2000. 8
