CAPALBO, Alejandro Carlos s/tenencia de estupefacientes CSJN, Fallos 308!3"#
DICTAMEN
DEL
PROCURADOR
GENERAL
Suprema
Corte:
La Cámara Nacional de Apelacione en lo Criminal ! Correccional" por u Sala #" conden$ al acuado a un a%o de prii$n ! multa de treinta peo por coniderarlo autor repona&le del delito
de
tenencia
de
etupe'aciente
(')
*+,-*++.)
Contra dic/a entencia interpuo recuro e0traordinario el letrado de'enor (') 1,+-1,2." el 3ue 'ue otor4ado en cuanto e lo 'undament$ 5en el e0ceo de la 'acultad re4lamentaria e6ercida por una autoridad nacional ! en la pretendida lei$n a la 4arant7a contitucionale 3ue e dicen co/i&ida8 (') 1*1" e4undo párra'o.) Se lo rec/a9$ repecto de la tac/a de ar&itrariedad articulada (') 1*1" primer párra'o." lo 3ue moti$ la preentaci$n directa 3ue tramita por e0pediente C);1<" L) =I=" en la 3ue tam&i>n emitir> dictamen a olicitud de #)E) Adierto" en principio" 3ue en el punto ; de ') 1,? e ininu$ proteta por la inclui$n de la mari/uana en la lita ela&orada por la autoridad anitaria nacional 3ue completan lo tipo de la le! nacional de etupe'aciente" por etimar el apelante 3ue la ai4naci$n de ete @ltimo carácter a a3uella utancia en dic/a lita comporta e0ceo re4lamentario por parte de la citada autoridad 3ue ulnera lo principio de le4alidad ! reera (art) *; ! * de la Contituci$n Nacional.) Sin em&ar4o" el a4raio no 'ue concretado poteriormente en el recu re curro ! /a atta pa parrec ecie ierra 3ue e lo /a a& a&an ando dona nado do en &en ene e'i 'ici cio o del re ret tan ante te Bincontitucionalidad del art) ? de la le! N 1,)22* por iola torio del arto * de la Carta Ma4nano o&tante lo cual pieno 3ue de&e er atendido por el Tri&unal" aun3ue má no ea para declarar improcedente en ee apecto el remedio intentado en irtud de carecer de la 'und 'u ndam amen enta taci ci$n $n e0 e0i4 i4id ida a po porr el art rto o *F de la le le!! <; ! la 6u 6urri ipr prud uden enci cia a de #)E) Con relaci$n a la pretena inalide9 contitucional del mencionado art) ? a'irma el impu4nante 3ue ella deiene de la circuntancia de reprimir conducta priada 3ue etán 'uera de la autoridad ciil por imperio del art) * de la Contituci$n" a7 como por no er ella capace de a'ectar el &ien 6ur7dico prote4ido) Se%ala" ademá" 3ue $lo e puede condenar a una perona por lo 3ue /i9o ! no por lo 3ue potencialmente pudiere /acer o cauar ! 3ue" en el cao" la ola tenencia de mari/uana para conumo peronal no puede a'ectar concretamente la alud p@&lica o ponerla en peli4ro) A4re4a en ee entido 3ue el conumo de mari/uana e una conduc con ducta ta ee eencia ncialme lmente nte pri priad ada a ! tan da% da%oa oa com como o el de ta& ta&aco aco o alc alco/o o/ol)l) E0p E0pre rea" a" aimimo" 3ue la norma pueta en crii reprime al 3ue tiene ea utancia" pero cuando ea tenen te nenci cia a no tr tra aci cien ende de al e0 e0te teri rior or"" la co cond nduc ucta ta pe perm rman anec ece e en el ám ám&i &ito to de re ree er ra a
contitucionalmente eta&lecido ! no de&e er a&arcada por el tipo 3ue a3u>lla decri&e) Tampoco puede arri&are a una condena Ba%adeB dictada o&re la &ae de la eentual tracendencia ulterior de ea conducta" potencialmente per6udicial" por3ue al no /allare eta circuntancia contenida en el tipo penal el eredicto e apartar7a de lo principio de le4alidad ! culpa&ilidad contenido en el art) *; de la Le! undamental) Si a7 e condenara BadicionaB e lo /ar7a por la peli4roidad potencial atri&uida al autor ! no por la del /ec/o" 3ue la norma i4nora" lo 3ue i4ni'ica deertar del derec/o penal de culpa&ilidad ! retrotraerno a uno de peli4roidad a6eno a la letra ! el ep7ritu del art) *; de la Contituci$n Nacional" creando una peli4roa cate4or7a a&tracta de indiiduo: la de lo conumidore potencialmente apto para inducir
en
el
icio
a
tercero)
Ante planteo del mimo 6ue9 de lo ree%ado" en la entencia dictada en la intancia anteriore e lo deetim$ con remii$n" 'undamentalmente" a precedente de eta Corte 3ue pueden er conultado en allo: +,,:1F< ! +,+: *1,F" lo 3ue eidencia 3ue a3u>llo no on noedoo) Tale plantea" en tanto cuetionan la interpretaci$n de una norma de carácter 'ederal 3ue reputan iolatoria del art) * de la Contituci$n Nacional" determinan la procedencia 'ormal del recuro intentado" por lo 3ue pao a a&ordar el 'ondo del aunto) Anticipo opini$n en el entido de 3ue lo ar4umento tra7do al cruce por el recurrente no coni4uen conmoer lo 'undamento e4rimido en lo antecedente 6uriprudenciale de anterior cita 3ue adcri&en puntualmente a lo dictámene 3ue en eo cao produ6eran mi anteceore
en
el
car4o"
Dre)
El7a
P) Guataino
!
Mario
Huto
L$pe9)
En e'ecto" in re 5Colaini" Ariel Omar8" ete Tri&unal eoc$ la delet>rea in'luencia de la creciente di'ui$n actual de la to0icoman7a en el mundo entero" calamidad ocial 3ue compar$ con la 4uerra 3ue auelan a la /umanidad o a la pete 3ue en otro tiempo la die9ma&an) Record$" aimimo" la conecuencia tremenda de eta pla4a" tanto en lo 3ue e re'iere a la práctica ani3uilaci$n de lo indiiduo" como a u 4raitaci$n en la moral ! econom7a de lo pue&lo" traducida en la ocioidad" la delincuencia com@n ! u&eria" la incapacidad de reali9acione 3ue re3uieren una 'uerte oluntad de uperaci$n ! la detrucci$n de
la
'amilia"
intituci$n
&áica
de
nuetra
ciili9aci$n)
Ante tal cuadro de ituaci$n" 6u94$ #)E) 3ue lo 4o&ierno ten7an la inola!a&le repona&ilidad de intrumentar todo lo medio id$neo para erradicar tan 4rae malo" al meno" reducirlo a u e0preione m7nima" a cu!o 'in cele&raron conenio internacionale" crearon or4animo 7nter etaduale para coordinar la reprei$n del a9ote ! e dictaron en muc/a
nacione
drática
dipoicione
le4ale)
Demá etá decir" a mi modo de er" 3ue eta preciione introductoria al tema 3ue e'ectuara la Corte /ace iete a%o reultan de plena actualidad" por3ue el 'en$meno de la dro4adicci$n ! del trá'ico il7cito de etupe'aciente le6o de amainar" e /a a4raado con el
trancuro del tiempo ! contitu!e /o! motio de eria preocupaci$n para pue&lo ! 4o&ierno de
lo
pa7e
ciili9ado)
Con ete marco de re'erencia" pieno 3ue la cueti$n planteada no puede reolere ino con arre4lo a la doctrina entada en lo precedente citado ! en otro 3ue i4uen u l7nea ar4umental" en el entido de 3ue la tenencia ile47tima de dro4a" por lo antecedente ! e'ecto 3ue upone" e conducta 3ue traciende lo l7mite del derec/o a la intimidad" prote4ido por el art) * de la Contituci$n Nacional) 3ue" por ello" e l7cita toda actiidad del Etado tendiente a eitar la conecuencia 3ue para la >tica colectia ! el &ienetar ! la e4uridad 4eneral pudieran deriar de dic/a tenencia" e0cepci$n /ec/a de la detinada a un empleo le47timo 6uti'icado por la medicina (con'r) allo: +,*:?2+" in re 5Graciela Alicia Roldán8.) Para arri&ar a eta conclui$n de&e partire de la premia i4uiente: el delito preito por el art) ? de la le! 1,)22* e de peli4ro a&tracto" preumido por la norma ea cual 'uere la 'inalidad de la tenencia" cu!a conumaci$n re3uiere" en el apecto o&6etio" la acreditaci$n de la relaci$n '7ica entre el autor ! la dro4a !" en el u&6etio" la demotraci$n de la oluntad de tenerla a a&ienda de u calidad de tal (con'r) la entencia de ete Tri&unal en la caua M)++2" L) =I=" 5Maldonado" Gutao Daniel J -In'r) Art) ? le! 1,)22*8" del * de mar9o de *;+.) E por ello 3ue pudo decire" en el dictamen 3ue precede al 'allo de la Corte en el cao de Ricardo Al&erto #alerio" 3ue i e re3uiriee la prue&a concreta de 3ue la tenencia traciende la e'era peronal para cati4arla" e etar7a a4re4ando un re3uiito ine0itente 3ue altera el r>4imen de la le!" con el peli4ro de 3ue u deinterpretaci$n la torne ine'ica9 para la conecuci$n de lo 'ine 3ue peri4ue" tal como e otuiera en el Coniderando ;. de la entencia
in
re
5Colaini8"
Por ello e" tam&i>n" enteramente ra9ona&le 3ue en el recordado dictamen e /a!a dic/o 3ue el l7mite de autori9aci$n para declarar a&tractamente puni&le un comportamiento no etá dado por el /ec/o concreto de u tracendencia de la e'era peronal" ino por la releante poi&ilidad
de
3ue
ello
ocurra)
En el mimo orden de idea" a4re4$ e en tal oportunidad 3ue" una e9 'ormulado por lo podere pol7tico Ba 3uiene compete repreentar la oluntad p@&lica ! e0prearla por medio de la le!" intrumento 3ue con'orma la etructura del orden 6ur7dico (art) * C)N).B u 6uicio acerca de la importancia del peli4ro 3ue para la alud p@&lica repreentan la utancia 3ue /a coniderado ucepti&le de producir dependencia '7ica o p73uica" no /a! ra9one aledera para declarar contitucionalmente inadmii&le la preunci$n irre'ra4a&le de 3ue la tenencia
de
ea
utancia
conllea
peli4ro
a
lo
&iene
tutelado)
En e4uida a%adi$e 3ue una declaraci$n de tal naturale9a $lo er7a poi&le en preencia de
un etado de coa demotratio de 3ue la preunci$n le4al 3ue etá en la &ae de una incriminaci$n etructurada como de peli4ro a&tracto carece totalmente de ra9ona&ilidad" ituaci$n 3ue no e con'i4ura en el upueto de 3ue e trata pue" como lo demotrara la Corte en allo: +,,:1F< (coniderando *1 ! *+." la tenencia de etupe'aciente en todo lo cao poee" por lo meno" la tracendencia 3ue reulta del /ec/o del trá'ico" 'en$meno inconce&i&le i no /u&iera tenedore conumidore) Ademá" /a de computare la poi&ilidad" impl7cita en toda tenencia" de la e0teni$n del /á&ito por la 7a de la imitaci$n o del e6emplo" a7 como la /ip$tei de 3ue el trá'ico il7cito e realice a tra> de la portaci$n de cantidade pe3ue%a 3ue permitan inocar al tenedor" en cao de er decu&ierto" 3ue e trata de etupe'aciente para conumo peronal) Ete @ltimo ra9onamiento 'ue uno de lo 3ue indu6o al le4ilador de *2< a modi'icar el te0to de la le! /ata entonce i4ente) Eta conideracione" 3ue /a4o m7a" permiten decartar 3ue la acci$n 3ue motiara la condena del de'endido del apelante ea de a3uella 3ue en nin4@n modo o'enden el orden p@&lico ni cauan per6uicio" por lo 3ue etá e0cluida del ám&ito de reera prote4ido por la tanta inalmente"
ece creo
citada del
cao
cláuula 'ormular
al4una
contitucional) re'le0ione
má)
Etá en lo cierto el recurrente cuando a'irma 3ue el conumo de mari/uana Bde cual3uier dro4a" a4re4o por mi parteB e una conducta eencialmente priada" pero ello no e materia controertida" alo i e tratara de un uo p@&lico" upueto reco4ido por la 'i4ura a4raada del art) 2 de la le!) De lo 3ue e trata e de la tenencia de ea dro4a" conducta 3ue puede poner en peli4ro la alud p@&lica del mimo modo 3ue la tenencia de arma de 4uerra o de e0ploio e ucepti&le de /acer lo propio con la e4uridad p@&lica) Ello por3ue parece de toda eidencia 3ue nada ni nadie puede 4aranti9ar el detino de ea dro4a in6uti'icadamente tenida) Nada ni nadie podrá aeerar a ciencia cierta i la utili9ará el tenedor para u propio conumo (autolei$n impune. o lle4ará a mano de tercero por uminitro in ánimo de lucro o completando el ciclo del trá'ico ile4al 3ue" como e a&ido" e inicia en el productor" i4ue en el tra'icante" paa por el acopiador ! conclu!e con lo 5paadore8 3ue ur4en epontáneamente o on ele4ido por u condici$n de conumidore /a&ituale) A m>rito de lo e0pueto opino 3ue correponde: *. declarar mal concedido el recuro e0traordinario deducido" utentado en el preunto e0ceo en 3ue incurriera la autoridad anitaria nacional al incluir a la mari/uana en la lita complementaria de lo tipo penale acu%ado por la le! 1,)22*" por /allare in'undado (art) *F de la le! <;.K 1. con'irmar la entencia apelada en cuanto rec/a9a la incontitucionalidad del art) ? de la le! 1,)22*) ueno
Aire"
?
de
mar9o
de
*;F)
HUAN
OCTA#IO
GAUNA)
ALLO
DE
LA
CORTE
SUPREMA
ueno #ito
Aire" lo
auto:
1 5Capal&o"
de Ale6andro
a4oto Carlo
de
-tenencia
de
*;?)
etupe'aciente8)
Coniderando: ue la cuetione planteada reultan utancialmente análo4a a la reuelta en la 'ec/a al 'allar la caua );F)==) 5a9terrica" Gutao Mario -tenencia de etupe'aciente8" a cu!o t>rmino
correponde
remitire
por
ra9one
de
&reedad)
Por ello" o7do el e%or Procurador General" e reoca la entencia apelada) HOSE SE#ERO CAALLERO (en diidencia. J AUGUSTO CSAR ELLUSCIO J CARLOS S) AT (en diidencia. J ENRIUE SANTIAGO PETRACCI (e4@n mi oto. J HORGE ANTONIO ACU) DISIDENCIA DEL SEQOR PRESIDENTE DOCTOR DON HOS SE#ERO CAALLERO ! DEL SEQOR
MINISTRO
DOCTOR
DON
CARLOS
S)
AT
Coniderando: *. ue contra la entencia de la Cámara Nacional de Apelacione en lo Criminal ! Correccional" Sala #" 3ue conden$ a Ale6andro Carlo Capal&o a la pena de un a%o de prii$n ! multa como autor del delito de tenencia de etupe'aciente (art) ? de la le! 1,)22*." la de'ena dedu6o el recuro e0traordinario de ') 1,+-1,2" 3ue 'ue parcialmente concedido por el a
3ua
a
')
1*1)
1. ue" en la parte en 3ue el recuro 'ue otor4ado" el apelante cuetiona la inclui$n de la mari/uana dentro de la utancia incriminada" ! otiene la incontitucionalidad del mencionado art) ?" en tanto al reprimir la tenencia de etupe'aciente para uo peronal ulnera el principio de reera cona4rado por el art) * de la Contituci$n Nacional) +. ue" repecto del primer punto" el recurrente e limita a 'ormular el a4raio in e'ectuar u dearrollo concreto" como /u&iera ido neceario para cumplir con la adecuada 'undamentaci$n del recuro" de manera 3ue en ete apecto de&erá declarare u improcedencia
(allo:
1:
1F;K
+,,:
?F?K
+,1:
*2<
!
;;<.
<. ue" para utentar el e4undo ar4umento" e e0prea 3ue la tenencia de etupe'aciente para conumo peronal e una conducta priada 3ue 3ueda al amparo del art) * de la Contituci$n NacionalK ! 3ue no &ata la poi&ilidad potencial de 3ue ella tracienda de ea e'era para incriminarla" ino 3ue e meneter la e0itencia concreta de peli4ro para la alud p@&lica) A'irma 3ue" de lo contrario" e ancionar7a por la peli4roidad del autor ! no por u /ec/o" lo 3ue importar7a a&andonar el principio de culpa&ilidad en el 3ue e aienta el derec/o penal
i4ente)
F. ue" en de'initia" e trata de eta&lecer" de acuerdo a lo /ec/o 'i6ado en la entencia de primera ! e4unda intancia" i el art) * de la Contituci$n Nacional tutela como acci$n priada" e0enta de la autoridad de lo ma4itrado" la cometida por un u6eto de 1< a%o" con caua penal a&ierta anteriormente por un /ec/o imilar 3uien" en /ora de la noc/e" circula&a como paa6era de un ta07metro" tranportando de&a6o de u u>ter un enoltorio de papel de diario 3ue conten7a F< 4ramo de /o6a eca 3ue" con'orme al perita6e reali9ado" reultaron er
5Canna&i
Satia8
(mari/uana.)
?. ue el art) * de la Contituci$n Nacional circuncri&e el campo de inmunidad de la accione priada" eta&leciendo u l7mite en el orden ! la moral p@&lica ! en lo derec/o de tercero) Tale limitacione" 4en>ricamente de'inida en a3uella norma" on preciada por o&ra del le4ilador) En materia penal" como la 3ue a3u7 e trata" e >te el 3ue crea lo intrumento adecuado para el re4uardo de lo interee 3ue la ociedad etima releante" mediante el dictado de la dipoicione 3ue acuerdan protecci$n 6ur7dica a determinado &iene) La e0teni$n de eta área de de'ena podrá er má o meno amplia e4@n la importancia ai4nada al repectio &ien 3ue e pretende prote4erK e a7 como en al4uno cao &atará la mera pro&a&ilidad Bcon &ae en la e0perienciaB de 3ue una conducta pueda poner en peli4ro el &ien tutelado para 3ue ella reulte incriminada por la le! penal) 2. ue" en concordancia con el criterio e0pueto" el le4ilador /a tipi'icado como delito de peli4ro a&tracto la tenencia de etupe'aciente" aun3ue etuieran detinado a uo peronalK con ello e /a e0tendido la protecci$n de determinado &iene a lo 3ue e acuerda particular 6erar3u7a) La norma e utenta" pue" en el 6uicio de alor e'ectuado por el $r4ano contitucionalmente le4itimado al e'ecto" !" dede ete punto de ita" reulta en principio irreia&le) S$lo podr7a er cuetionada i la preunci$n de peli4ro 3ue u&!ace en dic/o 6uicio reultara a&olutamente irra9ona&le" tarea para la cual correponde anali9ar la relaci$n e0itente
entre
lo
&iene
prote4ido
!
la
conducta
incriminada)
;. ue nadie puede i4norar actualmente lo per6udiciale e'ecto 3ue acarrea el conumo de etupe'aciente" ni la enorme di'ui$n 3ue /a alcan9ado ea práctica" circuntancia eta 3ue /an ido reconocida incluo por la comunidad internacional como un mal 3ue a'ecta a todo lo pue&lo) Ello e lo 3ue re'le6a la Conenci$n nica de Etupe'aciente de *?* de la Nacione Unida (rati'icada por decretoBle! 2?21-?+K le! *?)<2;." en la 3ue lo etado miem&ro e0ponen u preocupaci$n 5por la alud '7ica ! moral de la /umanidad8" ! reconocen 53ue la to0icoman7a contitu!e un mal 4rae para el indiiduo ! entra%a un peli4ro ocial
!
econ$mico
para
la
/umanidad8)
. ue" en nuetro pa7" el mena6e del Poder E6ecutio 3ue acompa%$ el pro!ecto ela&orado o&re la materia" ! 3ue lue4o 'ue apro&ado con modi'icacione por el Con4reo como le! 1,)22*" atri&u!$ tam&i>n un epecial alcance a la cueti$n" oteniendo 3ue 5el uo inde&ido
de utancia etupe'aciente ! picotr$pica" dede u imple a&uo /ata la detructia dependencia" contitu!e un 'en$meno de caracter7tica multi'ac>tico" eri4i>ndoe en un erdadero 'la4elo ocial8" ! 3ue la conducta incriminada reulta&an 5atentatoria de la e4uridad nacional" pue a'ectan al er /umano proocando de tal uerte la detrucci$n de lo apecto
'undamentale
de
u
peronalidad8)
*,. ue" por u parte" la dicui$n parlamentaria corro&or$ a3uella concepci$n del tema" pue en ella e a'irm$ 3ue 5el conumo de etupe'aciente e /a di'undido por toda la nacione del or&e" epecialmente entre lo ectore 6$ene de la po&laci$n" lle4ando a contituir un erdadero 'la4elo internacional 3ue a'ecta a todo lo pa7e por i4ual8 (Diario de Seione de la Cámara de Diputado" eptiem&re * de *2<" pá4) 1;?1." de manera 3ue el pro!ecto pretendi$ impedir 5la demorali9aci$n ! la detrucci$n de la 6uentud ar4entina" 3ue contitu!e
el
'uturo
de
nuetra
patria8
(7dem"
pá4)
1;?+.)
Se conider$" aimimo" 3ue la actiidade inculada con el trá'ico de dro4a a'ectan 5la e4uridad tanto de la perona como de la mima ociedad8 (7dem" pá4) 1;?;. 3ue" en 4eneral" lo tipo penale en de&ate eta&an 5detinado a la protecci$n de la alud p@&lica8 (7dem" pá4) 1;?." detacándoe !a entonce 3ue 5en ciudade como Nuea or o Par78 el pro&lema /a ad3uirido caracter7tica de tanta importancia 3ue etá en peli4ro el 'uturo de la 6uentud de eo pa7e !" en conecuencia" el 'uturo de tale nacione lo 3ue tam&i>n a a uceder en la ociedad ar4entina i no adoptamo a tiempo lo remedio neceario para eitar 3ue tam&i>n nuetra 6uentud cai4a en la 4arra de eto 3ue e la detrucci$n de todo lo 3ue i4ni'ican lo alore morale de la /umanidad8 (7dem" pá4) 1;21.) En el mimo entido e reconoci$ 3ue el pro&lema contitu7a 5una eria amena9a para la alud moral" no $lo de nuetro pa7 ino tam&i>n de muc/a nacione de la Tierra8 (7dem" pá4) 1;2F." por lo 3ue reulta&a imprecindi&le 5prote4er" de manera primordial" la alud de nuetra adolecencia ! nuetra 6uentud" 3ue on la 7ctima má 'recuente de la a'ici$n por la dro4a8 (7dem" pá4) 1;22.) **. ue id>ntica tracendencia e ai4n$ al tema en la Cámara de Senadore" donde e otuo 3ue el pro!ecto atend7a a 5un 'in eminentemente ocial: el de prote4er a nuetra comunidad ante uno de lo má tene&roo a9ote 3ue atenta contra la alud /umana8 (Diario de Seione" eptiem&re 1?-12 de *2<" pá4) 1<+;." por3ue 5el uo de la dro4a e multiplica epecialmente entre lo 6$ene" lo 3ue /ace má 4rae a@n u e'ecto" /a&ida cuenta de u conidera&le pro!ecci$n 'utura o&re la alud '7ica ! moral de la po&laci$n8 (7dem" pá4) 1<<,.) *1. ue tam&i>n ete Tri&unal /a tenido ocai$n de alorar la ma4nitud del pro&lema) En e'ecto" al decidir el cao 3ue e re4itra en allo: +,,: 1F<" e detac$ 5la delet>rea in'luencia de la al repectio &ien 3ue e pretende prote4erK e a7 como en al4uno cao
&atará la mera pro&a&ilidad Bcon &ae en la e0perienciaB de 3ue una conducta pueda poner en peli4ro el &ien tutelado para 3ue ella reulte incriminada por la le! penal creciente di'ui$n actual de la to0icoman7a en el mundo entero" calamidad ocial compara&le a la 4uerra 3ue auelan a la /umanidad" o a la pete 3ue en tiempo pret>rito la die9ma&an) Ni erá o&rea&undante recordar la conecuencia tremenda de eta pla4a" tanto en cuanto a la práctica ani3uilaci$n de lo indiiduo" como a u 4raitaci$n en la moral ! la econom7a de lo pue&lo" traducida en la ocioidad" la delincuencia" la incapacidad de reali9acione 3ue re3uieren una 'uerte oluntad de uperaci$n ! la detrucci$n de la 'amilia" intituci$n &áica de nuetra ciili9aci$n) ue ante un cuadro tal ! u coni4uiente propecci$n reultar7a una irrepona&ilidad inacepta&le 3ue lo 4o&ierno de lo etado ciili9ado no intrumentaran todo lo medio id$neo" conducente a erradicar de manera drática ee malo" por lo meno" i ello no 'uera poi&le" a circuncri&irlo a u e0preione m7nima8) De a/7 3ue e /a!a coniderado l7cita toda actiidad etatal endere9ada a eitar la conecuencia 3ue para la >tica colectia ! el &ienetar ! la e4uridad 4eneral pudieran deriar de la tenencia ile47tima de dro4a para uo peronal (allo ante citado !: +,*: ?2+K +,+: *1,FK +,<: *?2; ! +,F: *+2.) *+. ue de lo ar4umento precedentemente e0pueto" cu!o pron$tico /an ido con'irmado por la realidad" e deprende con nitide9 3ue" i &ien en principio parecer7a 3ue e /a tratado de re4uardar la alud p@&lica en entido material como o&6etio inmediato" el )amparo e e0tiende a un con6unto de &iene 6ur7dico de releante 6erar3u7a 3ue traciende con amplitud a3uella 'inalidad" a&arcando la protecci$n de lo alore morale" de la 'amilia" de la ociedad !" en @ltima intancia" la u&itencia mima de la naci$n ! /ata la de la /umanidad toda Ete criterio !a /a ido e0pueto por el Tri&unal en el cao de allo: 11: F+<" donde /i9o u!o el dictamen del entonce e%or Procurador General" 3uien al repecto lle4$ a otener: 5Me parece claro 3ue i &ien lo delito de 3ue e trata a'ectan" en principio" la alud p@&lica" la tracendencia de tale in'raccione &ien pudo llear al le4ilador nacional" ra9ona&lemente en mi opini$n" a coniderar 3ue la 'i4ura contemplada en la le! 1,)22* uperan el marco del &ien 6ur7dico ante aludido para atacar tam&i>n primordialmente a la e4uridad
nacional8)
*<. ue correponde a/ora anali9ar la relaci$n 3ue e0ite entre la tenencia para conumo peronal ! lo &iene 6ur7dico prote4ido por la le! 1,)22*) En ete apecto e de e%alar 3ue 3uien poee etupe'aciente para u conumo repreenta un peli4ro potencial para dic/o interee por contituir de ordinario un 'actor de e0pani$n del mal (con'r) Diario de Seione de la Cámara de Diputado ante citado" pá4) 1;2*.) Ello puede uceder por acto oluntario o inoluntario del tenedor) Entre lo primero co&ra releancia la compro&ada tendencia del poeedor a compartir el uo Baun mediante captaci$nB" actitud 3ue reponde en 4eneral a ra9one de naturale9a picol$4ica ! tam&i>n de coneniencia" !a 3ue de ea manera e
'acilita el propio a&atecimientoK e o&io 3ue ea di'ui$n e dearrolla a partir del preupueto material de la tenencia) Aimimo" reulta 'recuente 3ue 3uien poee para u conumo ea a la e9 un 5paador8 por precio" ocaional o /a&itual" como medio para ati'acer u re3uerimiento) /ata el pe3ue%o ditri&uidor pro'eional podr7a ocultar u condici$n &a6o el di'ra9 del adicto 3ue tiene para 7) E de ima4inar" por lo demá" la in'inita 4ama de circuntancia en la cuale el poeedor e encuentre en la neceidad de deprendere de la utancia" 3ue por lo com@n irá a en4roar el trá'ico ile47timo) En cuanto a lo acto inoluntario" &ate penar en el peli4ro 3ue crea la mera poi&ilidad de 3ue el etupe'aciente ecape" por cual3uier motio a6eno a u oluntad" al ám&ito de cutodia del tenedor" introduci>ndoe en la comunidad) De&e alorare" ademá" 3ue el imple e6emplo e un modo no deec/a&le de propa4aci$n" o&re todo en 3uiene no /an alcan9ado la madure9 necearia para ilum&rar el ocuro 'inal del camino 3ue intentan emprender) *F. ue" en irtud de lo e0pueto" correponde concluir 3ue la preunci$n de peli4ro en 3ue e aienta la 'i4ura decripta por el arto ?V de la le! 1,)22* no aparece como irra9ona&le repecto de lo &iene 3ue e pretende prote4er) En conecuencia" la tenencia de etupe'aciente para conumo peronal 3ueda 'uera del ám&ito de inmunidad del art) * de la Contituci$n Nacional" toda e9 3ue dic/a conducta e proclie a o'ender el orden ! la moral p@&lica o cauar per6uicio) Ca&e puntuali9ar a3u7 3ue la tenencia e un /ec/o" una acci$nK no e anciona al poeedor por u adicci$n" ino por lo 3ue /i9o" por el peli4ro potencial 3ue /a creado
Bcon
la
mera
tenencia
de
la
utancia
etupe'aciente)
*?. ue no de&e coniderare a la tenencia de etupe'aciente para conumo peronal como un derec/o 'undamental) Lo derec/o 'undamentale a lo 'ine de la intimidad etán reconocido en primer t>rmino en el arto *; de la Contituci$n Nacional 3ue cona4ra" al i4ual 3ue la norteamericana" la iniola&ilidad del domicilio" de la correpondencia ! de lo papele priado) Sin em&ar4o" el contitu!ente incorpor$ un art7culo imilar" 3ue carec7a de modelo en el te0to norteamericano" ! 3ue tuo en cuenta el art7culo *?1 del Pro!ecto de Contituci$n Nacional de *;1? mediante el cual" con te0to cai id>ntico" e procura&a" reco4iendo un principio del li&eralimo 'ranc>" 4aranti9ar la li&ertad de penamiento" reli4ioo o no" má allá del 5pro'ear li&remente u culto8 ! del 5pu&licar u idea por la prena in cenura preia8 (art) *<.) Eta re4la reult$ alioa ! necearia para ae4urar la li&ertad de penamiento en pue&lo 3ue /a&7an etado ometido a la e0i4encia de la in3uiici$n" 'acultada para inda4ar la tran4reione de conciencia a lo principio de 'e reli4ioa re3uerido por el Etado) *2. ue e induda&le 3ue para ae4urar eta li&ertad de conciencia" el ciudadano de la era de la di4nidad del /om&re puede interponer recuro de amparo" 3ue de&e er concedido por el etado li&eral) Sin em&ar4o" dede el momento en 3ue lo derec/o 'undamentale Ben el
entido actual de la cultura unieralB repreentan 'acultade 3ue cona4ran ea di4nidad Be4@n e in'iere de lo te0to contitucionale actualeB" e inconce&i&le uponer una acci$n o recuro de amparo 3ue tuiee por o&6eto lo4rar la tutela etatal para prote4er la propia de4radaci$n) En e'ecto" el contitucionalimo actual propu4na como alore uperiore del ordenamiento 6ur7dico" la li&ertad" la 6uticia" la i4ualdad ! el pluralimo pol7tico con la 'uer9a de un mandato para el le4ilador" ! re'erido a la li&ertad" e reconoce como principio normatio la di4nidad de la perona ! lo derec/o iniola&le 3ue le on in/erente" 3ue contitu!en el 'undamento del orden pol7tico ! la pa9 ocial) (T7tulo *" Art7culo *," *" de la Contituci$n epa%ola de *2;K art) *
de
la
Contituci$n
de
la
Rep@&lica
ederal
Alemana).
Se trata de un principio con conecuencia 6ur7dica directa 3ue e relacionan con la cualidade de racionalidad" autodeterminaci$n de la olicione" ocia&ilidad ! dominio de 7" autonom7a e independencia de coaccione e0terna ! capacidad de elecci$n" 3ue al pro!ectare ocialmente e traduce en participaci$n" como mani'etaci$n poitia de la li&ertad) Por ello" pretender 3ue la accione priada 3ue etán má allá de la li&ertad de conciencia repreentan en todo lo cao accione e0tra%a o inmune a toda procripci$n o re4ulaci$n etatal" carece de i4ni'icaci$n i e trata de la propia de4radaci$n" con capacidad a&tracta de pro!ectare) En conecuencia" el le4ilador e por la Contituci$n el competente para captar dede la moralidad p@&lica B3ue e la del /om&re medio a 3uien >l repreenta cuando la accione priada 3ue condu9can a la propia de4radaci$n pueden pro!ectare amena9ando u o'endiendo ea moral p@&lica u otro &ieneK !" en ee entido" alorar la circuntancia i4ni'icatia de otra 'orma de control ocial 3ue puedan lleare una incriminaci$n directa o indirecta) e a7 3ue parece ra9ona&le 3ue &iene 6ur7dico de naturale9a uperior" ean prote4ido penalmente 'rente al peli4ro a&tracto de una conducta incapa9
de
4enerar
el
amparo
contitucional
por
7
mima)
*;. ue" en 7ntei" 3ueda 'uera de toda dicui$n la e0itencia de una opini$n com@n en el entido de 3ue la le! e re'iere a un pro&lema temi&le ! de4arrador) No ca&en duda de 3ue la e0itencia mima de la dro4a pone en peli4ro &iene 6ur7dico de naturale9a uperior" en tanto >ta e ucepti&le de er conumida indicriminadamente por un n@mero indeterminado de perona) Por ello" la le! 1,)22* incrimina toda la accione 3ue lleen coni4o la creaci$n de ete rie4o) A7" por e6emplo" e crea el rie4o mediante la iem&ra o cultio de planta para producir etupe'aciente" o mediante la producci$n" 'a&ricaci$n o e0tracci$n de eta utancia" o u introducci$n en el pa7 en cual3uier etapa de u ela&oraci$n !" por otra parte" e mantiene el rie4o !a creado por la 4uarda de emilla" el almacenamiento" tranporte" comercio o ditri&uci$n de etupe'aciente ! tam&i>n" en cuanto a3u7 interea" con
la imple tenencia aun3ue ea para conumo peronal) En otra pala&ra" la tenencia oluntaria de utancia etupe'aciente" cual3uiera ea u 'inalidad" contitu!e una manera de mantener el rie4o creado por a3u>l 3ue la ela&or$ o introdu6o) El le4ilador" conciente de la alta peli4roidad de eta utancia" /a 3uerido eitar toda poi&ilidad de e0itencia de >ta
alo
en
lo
cao
en
3ue
e
la
u6eta
a
control)
So&re ete apecto correponde entonce poner nueamente el acento en 3ue no e pena el conumo como /á&ito 3ue pueda reelar una peronalidad d>&il o dependiente por3ue ete acto mimo 3ueda reerado a la e'era de intimidad del arto * de la Contituci$n Nacional" ni tampoco e lo pena por la autolei$n en 3ue el conumo pueda en de'initia reultar) La 'i4ura de la le! 1,)22* no tutelan la inte4ridad peronal" ino la alud p@&lica) En ete entido" e neceario rati'icar lo otenido por el Tri&unal en el precedente de allo: +,F: *+F" 3ue depo6ado de toda aloraci$n >tica o de pol7tica criminal" otuo 3ue 5lo motio en irtud de lo cuale entr$ el proceado en la tenencia de la utancia" con conocimiento de u naturale9a" carecen de releancia para reoler la cueti$n en e0amen toda e9 3ue al reultar ancionada ea conducta como de peli4ro a&tracto" dic/o peli4ro e0ite en tanto la utancia conere u cualidade ! ea apta para er conumida por cual3uier perona con o in el conentimiento de u tenedor" ! por ello e ucepti&le de er cati4ada8) E cierto 3ue pueden propu4nare otra olucione ditinta de la incriminaci$n penal o&re la &ae de coniderar la ma!or o menor utilidad dede el punto de ita de la preenci$n 4eneral ! epecial 3ue pueda reetir la pena para eto /ec/o" pero ello remite a cuetione de pol7tica criminal 3ue inolucran ra9one de oportunidad" m>rito o coneniencia" o&re la cuale etá edado a eta Corte inmicuire &a6o rie4o de arro4are ile47timamente la 'unci$n le4i'erante) La cueti$n o&re la ra9ona&ilidad de una le! 3ue dipone la incriminaci$n penal de una conducta" no puede llear a 3ue la Corte ten4a 3ue anali9ar la ma!or o menor utilidad real 3ue la pena puede proporcionar para com&atir el 'la4elo de la dro4a" como no lo podr7a /acer para anali9ar i la pena conminada para cual3uier otro delito del catálo4o penal reultan @tile o contraproducente para la a&olici$n del delito en 7) *. ue" 'inalmente" tam&i>n de&e rec/a9are el ar4umento del apelante relatio a la neceidad de pro&ar en cada cao 3ue la tenencia traciende la e'era peronal) El tema !a /a ido reuelto por el Tri&unal al 'allar la caua 3ue e re4itra en allo: +,+: *1,F (con') tam&i>n allo: +,F: *+2." donde e otuo 3ue una interpretaci$n eme6ante importar7a a4re4ar un re3uiito ine0itente 3ue altera el r>4imen de la le!" por3ue para ella no interea el /ec/o concreto de 3ue la poei$n tracienda" pue por tratare de un delito de peli4ro a&tracto &ata con la releante poi&ilidad de 3ue ello ocurra" con &ae en la ra9ona&le preunci$n de 3ue la imple tenencia iempre inolucra un rie4o a lo &iene tutelado)
Por ello" ! de con'ormidad con lo dictaminado por el e%or Procurador General" e declara mal concedido el recuro repecto del a4raio tratado en el coniderando +." ! e con'irma la entencia en cuanto rec/a9a la in contitucionalidad del art) ? de la le! 1,)22*) HOS SE#ERO CAALLERO J CARLOS S) AT)