FICHAMENTO-Teoria Pura Do Direito - Hans Kelsen

João Ricardo Eustáquio

Cardoso de Paiva

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FUNDAÇÃO DOM ANDRÉ ARCOVERDE CENTRO DE ENSINO SUPERIOR DE VALENÇA FACULDADE DE DIREITO VALENÇA RJ

TEORIA PURA DO DIREITO JOÃO ÃO RICA RICARD RDO O EUST EUSTÁQ ÁQUI UIO O CARD CARDOS OSO O DE PAIV PAIVA A, Pelo Acadêmic Acadêmico: o: JO Bacharelando da Faculdade de Direito de Valença RJ, Monitor de Introdução ao Estudo do Direito I e II . 12 ju j un 2011.

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FICHAMENTO Sobre o livro: Teoria Pura do Direito: Lições de Filosofia do Direito / Hans Kelsen 1; tradução João Baptista Baptista Machado. – 7° ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2006. – (Justiça e direito). 1

HANS KELSEN, nascido em Praga 11 de outubro de 1881, foi um jurista austro-americano, um dos mais importantes e influentes do século XX. Judeu, foi perseguido pelo nazismo e emigrou para os EUA, onde viveu até seus últimos dias. Exerceu o magistério na Universidade de Berkeley, até falecer nesta mesma cidade na Califórnia em 19 de abril de 1973. Foi um dos produtores literários mais profícuos de seu tempo, tendo publicado cerca de quatrocentos livros e artigos, destacandose a Teoria Pura do Direito pela difusão e influência alcançada. É considerado o principal representante da chamada Escola Normativista do Direito, ramo da Escola Positivista. A perseguição intelectual sofrida pelo jurista não foi restrita dos adeptos do fascismo, ele também sofreu severas críticas, todas com fundo ideológico, daqueles militantes da doutrina comunista. Hoje, seus ensinamentos são amplamente acatados, servindo de base para muitas das instituições jurídicas que sustentam o dogmatismo jurídico ideal. No campo teórico, o Jurista procurou lançar as bases de uma ciência do direito, excluindo do conceito de seu objeto (o próprio Direito) quaisquer referências estranhas, especialmente aquelas de cunho sociológico e axiológico (os valores), que considerou, por princípio, como sendo matéria de estudo de outros ramos da ciência, tais como da sociologia e da filosofia. Por meio de uma linguagem precisa e rigidamente lógica, abstraiu do conceito do Direito a ideia de justiça, porque esta, a justiça, está sempre e invariavelmente imbricada com os valores (sempre variáveis) adotados por aquele que a invoca, não cabendo, portanto, pela imprecisão e fluidez de significado, num conceito de Direito universalmente válido. Uma de suas concepções teóricas de maior alcance prático é a ideia de ordenamento jurídico como sendo um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas na forma de uma pirâmide abstrata, cuja norma mais importante, que subordina as demais normas jurídicas de hierarquia inferior, é a denominada norma hipotética fundamental, da qual as demais retiram seu fundamento de validade. Com o tempo Kelsen concretiza sua formulação afirmando que tal norma fundamental é a norma de direito internacional que aduz que os pactos devem ser cumpridos. Todavia, muitos constitucionalistas se apropriaram da teoria da pirâmide Kelseniana e formularam modelos nos quais a constituição surge como norma fundamental, modelos dos quais se extrairia o conceito de rigidez constitucional, o que vem a possibilitar e a exigir um sistema de tutela da integridade da Constituição. Constituição. Apropriaçã Apropriaçãoo e modificaçã modificação, o, uma vez que Kelsen possuía uma visão monista do Direito, Direito, com primazia primazia do Direito Internacional sobre o nacional e por isso seria contraditório considerar a Constituição de um Estado como norma fundamental, uma vez que na verdade a validade da Constituição estatal deriva do Direito Internacional. (disponível em: . Acesso em: 10 mai 2011. 2011. Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br

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2 SÚMÁRIO:

2.DIREITO E CIÊNCIA......................................................................10 3.ESTÁTICA JURÍDICA.....................................................................14 4.DINÂMICA JURÍDICA.....................................................................2 JURÍDICA.....................................................................2 0 5.DIREITO E ESTADO......................................................................20 6.O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL.......................................20 7.A INTERPRETAÇÃO......................................................................20 8.CONCLUSÃO...............................................................................20 9.BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:.......................................................20

DIREITO E NATUREZA Umas das teorias do direito positivo em geral, é a teoria pura do direito, fornece uma teoria de interpretação procurando única e exclusivamente conhecer o próprio objeto, ou seja, o que é , e, como é o direito . Trata-se de uma ciência jurídica, não uma política do direito e de modo acrítico a

jurisprudência jurisprudência tem se confundido com a psicologia e a sociologia; sociologia; a ética e a teoria política; que por sua vez, possuem uma estreita conexão com o direito. Distinguindo Distinguindo as ciências ciências sócias das ciências da natureza como objetos diferentes, entretanto, a sociedade entendida como efetiva e real convivência, podendo ser pensada como parte da natureza. Os fatos jurídicos se distinguem como um ato ou um serie de atos, que se realizam no espaço e no tempo; uma manifestação externa de conduta, com significação jurídica do ponto de vista do direito. Como subjetivo de sentido objetivo, numa auto-explicação na medida em que se expresse em palavras faladas ou escritas, pode dizer algo sobre sua significação, um ato de conduta humana; uma auto explicação jurídica; uma declaração sobre aquilo que juridicamente significa. O direito se ocupa com conhecimento no próprio material e auto-explicação jurídica que toma a dianteira sobre essa explicação pertinente ao conhecimento jurídico. A norma como interpretação objetiva de um ato licitou ou ilícito, é determinada como lei da causalidade, o que esta ligado ao ato, e a significação que ele possui, é o resultado de uma interpretação especificamente normativa. Como produção normativa, regula as condutas jurídicas e antijurídicas do comportamento humano humano,, um dever dever com signif signific icaç ação ão verbal verbal mais mais ampla ampla que usual. usual. A norma norma como um ato ato intencional de sentido dirigido à conduta de outrem é qualquer coisa diferente do ato de vontade Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br

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cujo sentido constituiu um dever ser, o ato de vontade que constitui o sentido de ser. Distinguindo o sentido subjetivo do objetivo, dever ser no sentido subjetivo é o controle de todo o ato de vontade de um individuo que intencionalmente visa à conduta de outro. Constituindo o dever ser no sentido objetivo, é uma norma valida – vigente – vinculando destinatários, quando o sentido subjetivo é o dever ser, seu sentido ocorre quando uma norma superior atribui a alguém competência – poder – para este ato. Sendo o fato de costume constituído por atos da conduta humana, também as normas produzidas pelo costume são estabelecidas por atos de conduta humana; normas postas; positivas ; como normas de sentido subjetivo de atos legislativos. As normas jurídicas podem ser produzidas pelos costumes, se a constituição da comunidade que assume o costume como fato gerador de direito. As normas não têm efetivamente de ser postas, podem simplesmente estar pressuposta no pensamento. A existência especifica de uma norma, de um ato normativo que preceitua a conduta humana, ordenada, prescritiva, exigida, proibida; ou consentida, permitida ou facultada, trata-se de um dever ser que abranja todas essas significações, o que permite exprimir a vigência/validade de uma norma dizendo que certa coisa deve e não deve ser feita. O ato de vontade é diferente da existência de uma norma positiva (sentido objetivo), pode ser vigente mesmo quando o ato da vontade que ela constitui não existe. Ela só entra em vigor após o ato de vontade cujo sentido ela constitui ter deixado de existir. Um ato intencional de um indivíduo dirigido à conduta de outrem cria uma norma jurídica, os indivíduos funcionam como órgão legislativo ao aprovarem uma lei que regula determinada matéria (em vigor). Para Kelsen , é errado caracterizar a norma em geral e a norma jurídica em particular como vontade ou comando do legislador ou do estado, quando por vontade ou comando se entenda o ato de vontade psíquica. A vigência da norma pertence à ordem do dever-ser e não à ordem do ser, com eficácia do fato real sendo efetivamente aplicada e observada. A norma referente ao espaço e tempo, é o domínio da vigência espaço-temporal da lei, que pode ser limitado e ilimitado, ou seja, para um determinado espaço e um determinado tempo fixados pela própria norma ou por outra superior, podendo referir-se a condutas futuras e passadas antes mesmo de ser editada. Uma norma jurídica pode retirar com força retroativa a validade de outra norma jurídica que tenha sido editada antes de sua entrada em vigor. Pode um governo que conquistou o poder revolucionariamente retirar a validade, retroativamente de uma lei editada pelo governo anterior, retirando a punibilidade dos crimes revolucionários e crimes políticos. O domínio da validade pessoal e material das normas se refere ao elemento pessoal da conduta fixada pela norma, cujo domínio pode ser limitado ou ilimitado. Uma ordem moral pode Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br

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representar ação de valer para todos os indivíduos, pois o ordenamento se dirige a toda sociedade, enquanto o domínio material, conta com os diversos aspectos da vida humana regulados pelas normas jurídicas, econômico, político, religioso, etc., e assim, os diferentes aspectos da conduta humana que são regulamentados pela norma. A conduta humana confunde-se se é disciplinada pelo ordenamento, ou se é uma ação determinada pelo ordenamento, ou simplesmente uma omissão do ordenamento que se processa de uma forma positiva ou negativa. Iato sensu, toda conduta humana fixada em um ordenamento normativo, considera-se autorizada por este, em sentido positivamente regulado. É considerada negativamente regulada quando essa conduta é proibida por determinado ordenamento, ou não permitida por norma delimitadora de sentido meramente negativo. Uma norma que estabelece certa conduta como devida (prescrita), a conduta real (fática) corresponde à norma que estiver se contrariando. Uma conduta correspondente a um valor positivo é considerada boa, ao passo que uma conduta contraria a norma prescrita é considerada má. Podemos entender tanto como um fim objetivo que deve ser realizado estatuidamente por uma norma objetivamente válida, quanto a um fim subjetivo, que o individuo põe a si mesmo, um fim que deseja realizar, assim, aquilo que se visa é o (escopo); o objetivamente devido é o (obrigatório); subjetivamente desejada é a relação de causa a efeito. Um indivíduo pode exercer uma conduta estando relacionada com um ou vários indivíduos, que podem comportar-se de varias maneiras em face de outros indivíduos, sendo que uma pessoa pode ainda exercer varias condutas diante de outros objetos como animais, plantas, e outros objetos inanimados. Uma norma que regula a conduta humana em relação a outras pessoas é uma ordem social, e a moral e o direito são ordens sociais. A função de qualquer ordem social vista de uma perspectiva psicossociológica, consiste em obter uma determinada conduta de quem esta subordinada às normas, obrigando a pessoa a se omitir de determinadas ações consideradas socialmente prejudiciais, e ao contrário realize determinadas ações consideradas socialmente úteis. Distingue-se o direito como ordem instituidora de sanções, assim sendo, contraposto prescritivo de conduta em sentido iato sensu, sem que ligue um prêmio ou castigo à conduta oposta. Um ordenamento jurídico social geralmente refere-se a moral desprovida de sanções, como aquela que ensinada por Jesus no sermão da montanha, rejeitando veementemente a lei de talião (principio do velho testamento) responder o bem com um bem, e o mal com um mal. Jesus assim se manifestou: “ Tendes ouvido dizer olho por olho e dente por dente. Eu, porém digo-vos que não deveis resistir ao mal, Vos tendes ouvido dizer que deveis amar o nosso próximo

(aquele que nos quer bem) e odiar o nosso inimigo (aquele que nos odeia). Eu, porém vos digo Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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amai os vossos inimigos...(isto é, não retribuais o mal com o mal, fazei bem àqueles que nos fazem

mal). Pois se amais aqueles que vos amam (isto é, se apenas ao bem respondeis com o bem), que recompensas terei?”.

Portanto esse princípio da retribuição que Jesus se refere, trata-se uma ordem moral transcendente que estatui sanções de uma ordem moral religiosa, mais não de uma ordem desprovida de sanções. Quando uma ordem moral prescreve uma determinada conduta, prevê que esta seja aprovada pelas outras pessoas e que a conduta oposta seja desaprovada através de um comportamento imoral do dever ser propriamente reprovado. Desta forma, as normas que prescrevem condutas sociais de desaprovação de uma conduta oposta àquela norma, estão numa interdependência que forma um igualitarismo em sua validade (vigência) o que impossibilita tornando quase impossível distinguir as ordens sociais sancionadas das não sancionadas, sendo uma única distinção é que umas estatuem sanções e outras não nas diferentes espécies de sanções que estatuem. As sanções de uma ordem social possuem caráter transcendente e socialmente imanente, a primeira refere-se ao ordenamento a que a pessoa esta submetida, interpretando os acontecimentos naturais que afetam os interesses segundo o princípio da retribuição, e a outra somente se realiza no aquém, dentro da sociedade, executadas por homens membros da sociedade e podem ser designadas como sanções socialmente imanentes. Trata-se da aprovação ou desaprovação de uma conduta estabelecida pelo ordenamento social, através de ações socialmente organizadas, por assim dizer. Entre as origens da palavra direito , encontramos seu significado na palavra recht (alemão), e suas equivalentes linguagens, law, droit, diritto , etc., assim, quando confrontamos com diferentes épocas, o significado da palavra direito, se apresenta como ordens de conduta humana, com origem em um sistema de normas cuja identidade é constituída através de um mesmo fundamento e validade. O fundamento de uma ordem normativa é a norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e a esta pertence quando sua validade se funda numa norma fundamental dessa ordem, e as ordens de uma ordem jurídica regulam a conduta humana. As ordens coativas são características comuns das ordens sociais do direito que reagem a situações consideradas indesejáveis, socialmente perniciosas com um ato de coação, portanto coativamente, o que significa que em todos os casos da sua efetivação se tenha de empregar a coação física, em uma situação considerada socialmente nociva por uma determinada conduta humana, o que não quer dizer que em todos os efetivamente precise se empregar a coação física, Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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portanto, como ordem coativa, o direito distinguiu-se de outras ordens sociais, em que o momento da coação, deve ser usado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e em caso de resistência, o emprego de força física, é o critério decisivo. Os atos e coações podem ser estatuídos como sanções pela ordem jurídica, surgindo como reação contra a conduta dos indivíduos; o monopólio de coação da comunidade jurídica é o fato da comunidade jurídica divergir cobre o que respeita os pressupostos que os atos de coação estejam ligados, ou seja, quando a situação garantida pela ordem jurídica e socialmente desejada, consiste na conduta conforme ao direito, ou ainda quando o valor é jurídico constituído através das normas; ordem jurídica e segurança coletiva, é quando a norma jurídica determina os pressupostos sob os quais a coação, como a força física devem ser exercidas, e os indivíduos pelos quais deve ser exercida, protegendo os indivíduos contra o emprego da força por parte dos outros indivíduos. Alcançando um determinado mínimo, estamos falando em segurança coletiva (ordem jurídica social), alcançando esse mínimo quando a ordem jurídica institui o monopólio de coerção descentralizado mesmo subsistindo o principio da autodefesa. A segurança coletiva visa à paz, é contraria ao emprego da força física, e desta forma, o direito se caracteriza como uma ordem de coerção, uma ordem de segurança e de paz. Ato coercitivo com ausência de caráter de sanções, no decorrer da passagem EstadoJurisdição, para o Estado-Administração, amplia os fatos que são considerados pressupostos de atos coercitivos através de omissões humanas socialmente indesejáveis. Iato sensu, o monopólio da coerção pela comunidade jurídica, se expressa na alternativa de que a coação exercida por um indivíduo contra outro, ou é um delito, ou uma sanção, ou ainda, a reação contra diversas situações e fatos socialmente indesejáveis. O direito regula o mínimo de liberdade, não apenas no sentido positivo, a ordem jurídica pode limitar mais ou menos a liberdade do individuo, ao mesmo tempo em que lhe dirige prescrições mais ou menos a numerosas, ficando sempre garantida uma mínima liberdade de vinculação jurídica. O direito é também caracterizado como uma ordem coativa, prescritiva de determinada conduta humana através de uma cominação de atos coercitivos, de determinados males como a privação da vida, liberdade, propriedade e etc., ignorando o sentido normativo que os atos de coerção em geral e as sanções em particular, são estatuídas pela ordem jurídica. Com a norma fundamental, pressupõe-se a definição nela contida, do direito como norma coercitiva, assim, a definição do direito pressuposta na norma fundamental, tem como consequência que apenas se deve considerar como juridicamente prescrita como conteúdo de dever jurídico, uma

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certa conduta quando a conduta oposta seja normada como pressuposto de um ato coercitivo, dirigido contra os indivíduos que por tal forma se conduzam. A definição do direito como norma coercitiva pode ainda manter-se em face daquelas que se conferem competência ou poder para uma conduta que não tenha o caráter de ato de coação, ou permite positivamente tal conduta, na medida que tais normas são não-autônomas por estarem em ligação essencial com normas estatuídos de atos de coerção. Quando uma norma prescreve ainda determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sanção para a hipótese da não-observância da primeira, estas duas estão essencialmente interligadas, tal fato ocorre, nas hipóteses em que um ordenamento jurídico prescreve uma determinada conduta pelo fato de ligar à conduta oposta um ato coercitivo a titulo de sanção, de forma que uma conduta somente se pode considerar prescrita, nos termos desse ordenamento, se a conduta oposta é pressuposto de uma sanção. Por exemplo, se no código civil existe uma norma dizendo que um devedor deve restituir um credor conforme as estipulações contratuais, recaindo a penhora sobre bens do devedor em caso de não-pagamento do valor devido à pedido do credor, tudo o que a primeira norma determina (a divida do credor), está contido negativamente na segunda (a penhora) como pressuposto. O direito não tem caráter exclusivamente prescritivo ou imperativista, haja vista que uma ordem jurídica é uma ordem de coação no sentido que acaba de ser definido, podendo ser descrita em proposições, enunciando que sob pressupostos determinados devem ser aplicados certos atos de coerção, que se enquadra no esquema de proposição jurídica formulada pela ciência do direito, distinguindo-se da norma jurídica posta pelo Estado (p.01-65).




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1. DIREITO E MORAL O direito como norma, constitui-se objeto da ciência jurídica delimitada em face da natureza, portanto, uma delimitada ciência jurídica face à ciência natural que não é a única disciplina dirigida ao conhecimento e a descrição de normas sociais que regulam a conduta dos indivíduos. Como norma social pode ser designada como moral , e a disciplina dirigida ao conhecimento como ética, sendo que a justiça é uma exigência da moral e na relação entre moral e o direito ao mesmo tempo em que contém a relação justiça e direito. A doutrina ética é entendida no sentido de que uma conduta dirigida contra o interesse egoístico que tem valor moral, correspondendo a uma norma moral, onde a moral prescreve que o individuo não deve praticar determinados atos egoísticos, e sim agir com outros motivos em sua conduta, referindo-se a norma de uma conduta externa, ou seja, quando um indivíduo deixar de obedecer a uma ordem para cometer algum ato ilícito por exemplo. A moral é como o direito, “positiva”, e como tal, de interesse científico para a ética científica do direito, não encontra uma distinção naquilo que prescrevem ou proíbem, mas como prescrevem ou proíbem determinada conduta. Assim sendo, só pode ser distinguido da moral como ordem coativa que procura determinada conduta opostos a um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a moral é uma ordem social que não estatui sanções desse tipo, e apenas aprovam ou desaprovam as condutas contrarias as normas. O direito como parte da moral é parte de diferentes sistemas de normas, e solucionar a problemática de diferenciar o direito e a moral é uma confusão que merece ser esclarecida com atenção especial. O direito é de própria essência moral, deve ser justo o que por si, constitui um valor moral, na medida em que seu valor é moral, portanto, o direito é em sua essência justo, não somente parte da moral, como é parte desta, e essa característica, identifica o direito como justiça. Partindo-se do ponto de vista que o conhecimento científico indica que não existe uma moral absoluta, nos revela que o valor moral pode ser relativizado sob o ponto de vista que as normas sociais precisam possuir em sua essência conteúdo moral, devem ser justas para serem consideradas direito e as normas de um ordenamento jurídico que contêm por fundamento a moral e o direito são caracterizadas como justiça. Supondo que o direito tem por essência a moral, não faz sentido exigir que o direito deva ser moral. Geralmente direito e moral, e direito em justiça, para não se confundir entre si, pressupõe a existência de apenas uma única moral válida absoluta, significa que a validade de uma ordem jurídica positiva é independente dessa moral dessa absoluta. Quando apreciamos moralmente uma Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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ordem jurídica positiva a valorando como boa ou má, justa ou injusta através de um critério relativo, ela pode ser julgada pelo critério fornecido por um outro sistema moral. O direito positivo pela moral se mostra possível apenas quando entre normas da moral e direito se contraponham, ou seja, quando existe um direito moralmente bom ou mal, então a exigência de separar o direito da moral e a ciência jurídica da ética, significa que as a validade das normas jurídicas positivas não depende do fato de corresponderem à ordem moral, uma norma jurídica pode ser considerada como valida ainda que contrarie a ordem moral. A ideia que não há uma única moral, mais vários sistemas morais profundamente diferentes uns dos outros, é que uma ordem jurídica positiva pode corresponder às concepções morais de um determinado grupo ou camada dominante que lhe está submetida. A ideia de que o direito é segundo sua própria essência moral, é rejeitada pela teoria pura do direito, pelo fato de pressupor a existência de uma moral absoluta, e porque tal fato conduz a uma legitimação acrítica da ordem coercitiva estadual que à constitui, pressupondo que a ordem coercitiva estadual própria, é direito (p. 66-78).




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2. DIREITO E CIÊNCIA As normas jurídicas são objetos da ciência jurídica e a conduta humana é o pressuposto ou consequência constitutiva do conteúdo das normas jurídicas, ou seja, é a forma como a ciência jurídica aprende seu objeto jurídico, do ponto de vista do direito. As normas e a conduta humana regulam-se umas as outras, a aplicação ou observação das normas, uma teoria estática que tem por objeto o direito como um sistema de normas em vigor, o direito em seu momento estático; e uma dinâmica do direito que tem por objeto o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, o direito em movimento. A ciência jurídica aprende apenas com a conduta humana que constitui conteúdo de normas jurídicas e determinadas estas, ou seja, uma interpretação normativa destes fatos de conduta. As proposições e enunciados devem ser distinguidas das normas jurídicas produzidas pelos órgãos jurídicos, serem aplicadas e observadas pelos entes de direito. Por sua vez, as normas jurídicas não são juízos, elas são de acordo com seu sentido, mandamentos e comandos imperativos, pois são também, permissões e atribuições de poder ou competência. O direito limitado como norma, e a ciência jurídica ao conhecimento da descrição das normas e relações jurídicas constituídas por fatos que essas normas determinam, delimita-se o direito em face da natureza e da ciência jurídica, como ciência normativa frente às outras ciências que visam o conhecimento que é informado pela lei da causalidade de processos reais, via pela qual é possível atingir um critério seguro que permite distinguir sem equívocos, a sociedade da natureza e a ciência social, da ciência natural. Muitas vezes a natureza é definida como objeto de uma determinada ordem de coisas ou sistema de elementos que estão interligados como o princípio da causalidade, sendo as leis naturais que a ciência descreve esse objeto, aplicações desse princípio. Como um objeto diferente da ciência natural, a sociedade é uma ordem normativa de conduta humana, entretanto, mesmo uma ciência descrevendo e explicando a conduta humana, tendo por objeto a conduta dos homens uns em face dos outros, qualificada de ciência social não podem ser essencialmente distintos das normas naturais. Quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que esta pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, e a parti daí a ciência social pode ser contraposta a ciência natural. Somente na medida em que o direito for



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ordem normativa da conduta dos homens, poder o mesmo como fenômeno social ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica como ciência social ser separada da ciência da natureza. Na conduta dos homens é aplicado outro principio que é denominado como imputação, sendo a circunstância de ter nas proposições jurídicas uma função análoga à do principio da causalidade e das leis naturais que a natureza jurídica descreve seu objeto, e a proposição jurídica, é toda aplicação da lei em face de uma conduta antijurídica praticada por um indivíduo. Estudos mostram que o mesmo principio da interpretação é encontrado nas sociedades de mentalidade primitiva, esses interpretam os fatos que apreendem através de seus sentidos segundo os mesmos princípios que determinam as relações com seus semelhantes, segundo as normas sociais. Quando os homens vivem em um grupo, surge em sua consciência a ideia que uma determinada conduta é boa, injusta ou má, ou seja, na consciência dos homens que vivem em sociedade, existe a representação de normas que regulam a conduta entre eles e vinculam aos indivíduos, e ainda que julgam suas condutas reciprocamente segundo as normas que se formaram pela via consuetudinária interpretadas como ordens ou comandos de uma autoridade supra-humana. As normas mais antigas da humanidade são provavelmente aquelas que visam limitar e coibir os impulsos sexuais e agressivos, sendo o incesto e o homicídio considerados os crimes mais antigos; e a perda da paz e a vingança de sangue as mais antigas sanções socialmente organizadas, residindo toda vida social dos primitivos na regra de retribuição e retaliação. A moderna ciência da natureza é o resultado da emancipação da interpretação da natureza, ou seja, paradoxalmente falando, no começo a evolução durante certo período animistico da humanidade apenas houve sociedade como ordem normativa, e que a natureza como ordem causal, somente foi criada pela ciência, depois de esta se ter libertado do animismo, sendo o instrumento daquela emancipação o princípio da causalidade. A lei da causalidade provavelmente teria surgido da norma da retribuição, o resultado de uma transformação do principio da imputação, onde a má conduta é ligada a pena, e a boa conduta ao prêmio, o que teria começado com a filosofia natural dos antigos gregos, tendo como uma das primeiras formulações da lei causal o celebre fragmento de Heráclito: - Se o sol não se mantiver no caminho prescrito (preestabelecido), as Erínias, acolitas da Justiça, corrigi-lo-ão . A lei natural aparece como lei jurídica (o sol não deixaria seu caminho), porém se o fizesse os órgãos do direito interviriam contra ele. A interpretação causal da natureza do principio da imputação para o da causalidade é o fato do homem se tornar consciente de que as relações entre as coisas, são determinadas independentemente da vontade humana (supra-humana), portanto, não são determinadas por normas. Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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O principio da causalidade se torna aplicável à conduta humana e a psicologia, etnologia, história e a sociologia são ciências que têm por objetivo a conduta humana determinada peças leis causais da natureza ou da realidade natural. Essas ciências sociais são denominadas a ética; e a ciência moral e a jurisprudência, a ciência do direito. A predição de uma futura decisão judicial pode ser própria da função do advogado que aconselha seus clientes, entretanto, o conhecimento jurídico não deve ser confundido com a atividade do jurisconsulto. A ciência jurídica não pretende mostrar conexão causal com suas preposições jurídicas por ela formuladas, mais a conexão de imputação entre os elementos do seu objeto. A forma verbal de apresentação dos principio da causalidade e da imputação trata-se de um juízo hipotético onde um determinado pressuposto é ligado à uma determinada consequência. O principio da causalidade diz que um indivíduo pode ser enquanto outro também é poderá ser. No principio da imputação se afirma que um indivíduo é, e que o outro deverá ser. Como exemplo da aplicação de causalidade é o fato de uma lei natural descrever a ação do calor sobre os metais; já como exemplo de aplicação de imputação, é o caso da aplicação das ciências sociais normativas, ou seja, quando alguém faz um bem, quem recebeu deve mostrar-se agradecido; quando alguém sacrifica a vida pela pátria, sua memoria deve ser horada; quando alguém peca deve fazer penitência. Estas, portanto, são preposições de leis morais representadas por normas positivas estabelecidas por um chefe religioso ou de costumes, enquanto as leis e normas positivas estabelecidas por um legislador são representadas através dos costumes, por exemplo, quando alguém comete um crime, deve ser punido. Uma distinção entre causalidade e imputação, consiste em que toda a causa concreta, pressupõe numa outra causa; e todo o efeito concreto, deve ser considerado como causa um outro efeito. Sobre a distinção fundamental entre imputação e causalidade, existe um ponto final da imputação, mas não um ponto final para a causalidade; se baseia a oposição entre a necessidade que domina a natureza e a liberdade existente dentro da sociedade, essencial para as relações normativas dos homens. Quando um homem é moral ou juridicamente responsabilizado pela sua conduta moral ou imoral, jurídica ou antijurídica; com sentido de aprovação ou desaprovação; segundo uma lei moral ou jurídica; recebe um premio ou castigo como ato meritório, pecado ou como ato ilícito; está essencialmente ligado como o principio da retribuição, que é a imputação da recompensa de mérito da penitência ao pecado, da pena ao ilícito. Acerta quem admite que o homem tenha vontade livre, portanto, não determinada casualmente. Para explicar porque é que consideramos responsável e ético-juridicamente o homem Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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e não as coisas inanimadas, os fenômenos da natureza ou os animais; é pelo fato de apenas ser considerado imputável o homem porque as ordens morais e jurídicas apenas prescrevem as condutas humanas, admitindo a representação das normas no homem, que as provoca por atos de vontade que tem por causa, a conduta prescrita. Não existe qualquer contradição entre a causalidade da ordem natural e a liberdade sob a ordem moral ou jurídica nem da natureza, pois a norma moral é uma ordem de ser, e as demais são ordens de dever-ser. O principio da imputação esta correlacionado a dois atos da conduta humana, de um individuo com a conduta de outro (moral e mérito), ou a conduta de um individuo por si mesmo (penitencia pecado), a consequência não é imputado apenas a uma conduta humana ou uma pessoa, mas também a fatos ou circunstâncias exteriores, porém é sempre e apenas a conduta humana que é imputada. As normas que prescrevem condutas sem fixar pressupostos que a prescrevem, se tratam de normas categóricas, por contraposição às normas hipotéticas. Por exemplo, as normas prescrevem uma omissão quando dizem: não deves matar, mentir, roubar e etc.; se essas normas tivessem caráter de normas categóricas, não seria possível traduzir normativamente a situação social criada delas através de um enunciado que ligasse dois elementos um com o outro, como pressuposto ou consequência. Apenas normas individuais podem ser categóricas por prescreverem e autorizar positivamente determinada conduta de um indivíduo sem vincular-se a determinado pressuposto. Uma ciência normativa descreve o direito como um sistema de normas com o argumento de que o dever-ser é expressasse em conceito como norma, se mostra sem sentido, ou constitui tão somente uma ilusão ideológica. A sociologia do direito não põe os fatos da ordem do ser em relação com normas válidas, mas põe em relação aos outros fatos da ordem do ser. Por ideologia se entende uma representação não objetiva, influenciada por juízos de valor subjetivos que encobre o objeto do conhecimento e se designa por realidade. O direito positivo como realidade jurídica tem de se manter isento de ideologias, desta forma se considera a ordem normativa em contraposição a realidade do acontecer fático, devendo corresponder a essa pretensão do direito positivo. A ciência tem como conhecimento e intenção imanente, desvendar seu objeto, e com isso, porem a ideologia encobre a realidade, enquanto a intenção de a: conservar, defender, obscurecer ou com a intenção de atacar, destruir, substituir por outra, a desfigura. Essa ideologia tem em sua raiz a vontade e não o conhecimento nasce de certos interesses pela verdade (p.79-119).




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3. ESTÁTICA JURÍDICA Sendo o direito concebido como uma ordem coerção, estatuído por atos de coerção, sendo estes executados contra a vontade a quem é exigido, e em caso de resistência, com emprego de força física, devendo distinguir-se entre duas espécies de atos coercitivos: Sanções, contra uma ação ou omissão determinada pela ordem jurídica, que surgem nas ordens do estado sob as formas de pena e como execução, sendo estas, duas ações consistentes na realização compulsória de um mal ou privação compulsória de um bem, sendo no caso da pena capital, a privação da vida e entre tantas outras, no caso ainda de penas corporais usadas na antiguidade com a amputação de membros, provocação de dores dentre outras; e as Coações que não têm esse caráter. Exemplificando as coações segundo Kelsen, é o poder do estado em obrigar um individuo contaminado por uma doença grave a ficar internado, ou ainda, como no caso de Direito Internacional, se admite que um estado apenas possa recorrer às represálias ou à guerra contra outro, quando este se recuse a indenizar os prejuízos que lhe foram ilicitamente causados, e que esses atos de coerção apenas podem ser efetivados com o fim de obter a indenização, então existindo assim, certo parentesco entre as sanções do Direito Internacional geral e a execução forçada do direito civil. A ação ou omissão determinada pela ordem jurídica forma a condição ou pressuposto pela ordem jurídica, que forma a condição ou o pressuposto de um ato de coerção estatuído pela mesma ordem jurídica representativa do fato designado pela norma ilícito ou delito, e o ato de coação estatuído como sua consequência representa a consequência do ilícito ou sanção. Desta forma, os atos de coação como consequência de outros fatos, não são como sanções no sentido específico de consequência do ilícito; e os fatos que as condicionam, uma vez que não são ações ou omissões de certos indivíduos determinadas pela ordem jurídica, não tem o caráter de um ilícito ou delito, não consistindo então, em uma ação ou omissão pelo fato de representar ilícito ou delito, ser ligado um ato de coação como consequência do ilícito, mas em uma ação ou omissão ser um ilícito por lhe ser ligado um ato de coação como sua consequência; sendo o delito, uma omissão humana determinada pela ordem jurídica e não é, portanto, o único pressuposto que uma ordem jurídica ligue a sansão. A conduta de um individuo prescrita por uma ordem social é o dever de um individuo em se conduzir de determinada maneira e sendo esta conduta prescrita pela ordem social é o impulso ínsito ao homem, uma impulsão para uma conduta que ele sente como prescrita, a vinculação por



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uma norma natural ou divina que lhe é inata e cuja observância a ordem jurídica positiva se limita a garantir, estatuindo um sansão. O dever ser é a ideia de um valor moral absoluto, principio segundo o qual o homem deve cumprir sempre o seu dever ou os seus deveres pressupõe evidentemente que haja deveres absolutos, inteligíveis para todos, sendo o conceito de dever jurídico, exclusivamente uma ordem jurídica positiva que não tem qualquer espécie de implicação com moral, podendo um dever jurídico ter como conteúdo a mesma conduta prescrita em qualquer sistema moral, podendo ter também por conteúdo a conduta oposta por forma de existir. O dever jurídico não é imediatamente a conduta devida, pois devido é apenas o ato de coerção que funciona como sansão, ou seja, quem esta, juridicamente obrigado a uma determinada conduta deve, por força do direito, conduzir-se do modo prescrito, o que com isso se exprime é o ser devido, o ser positivamente permitido, o ser autorizado e o ser prescrito do ato coercitivo que funciona como sansão e é estatuído como consequência da conduta oposta. Intimamente ligado ao dever jurídico, esta à responsabilidade , e estas devem distinguidas entre si. A diferença no caso de responsabilidade, é que em se tratando de ilícito de outrem, surge entre os pressupostos do ato de coerção uma conduta de um determinado indivíduo especificado pela ordem jurídica, enquanto no caso de atos coercitivos que não tem o caráter de sanções não se encontra entre os pressupostos do ato coercitivo, como uma “tal conduta”. A distinção entre dever - obrigação – e a responsabilidade revela que somos obrigados a uma determinada conduta, que é sempre e apenas a nossa própria conduta; não podemos, portanto, ser obrigados a uma conduta de outrem, respondemos por uma determinada conduta própria, e respondemos também pela conduta de outrem, em caso de um delito cometido por um delinquente, quando a sanção é dirigida contra outro individuo que não o delinquente. Somente poderá haver eficácia preventiva quando entre os dois indivíduos existe uma relação que permita presumir que o individuo obrigado, o delinquente potencial, também receba como um mal a execução da sanção responsabilidade que este é, por exemplo, membro da sua própria família, do seu grupo étnico ou do seu estado, quer dizer, pertencendo à mesma coletividade. Esta a responsabilidade coletiva – como um elemento característico da ordem jurídica primitiva – está em estreita conexão com o pensar e o sentir. O primitivo sente-se de tal modo uno com os membros do seu grupo e interpreta todo o feito por qualquer forma notável de um membro do grupo e reclama a recompensa para o grupo, sobre todo o grupo; inversamente a responsabilidade individual existe quando a sanção se distingue



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exclusivamente contra o delinquente, isto é, contra aquele que cometeu um delito através da sua conduta. As espécies de responsabilidade são usualmente dividas em duas espécies, pela “culpa”, uma parte integrante do ato ilícito cometido pelo delinquente, o que também pode ser chamado por negligencia, quando a produção ou não impedimento de um evento indesejável segundo a ordem jurídica sendo, portanto, proibido mesmo que não tenha sido efetivamente previsto ou intencionalmente visado pelo individuo; e pelo “resultado” onde não existe tal relação, o delito negligente é um delito de omissão cuja verificação é estatuída a responsabilidade pelo resultado. Na maioria das vezes o dever jurídico que se constitui em que um indivíduo venha ressarcir os prejuízos materiais ou morais causados por ele ou por outrem; é interpretado como sansão sendo um dever designado pela responsabilidade e esses conceitos se confundem com o dever jurídico. A sanção não é em si mesma um dever, mas é o ato coercitivo que uma norma liga a uma determinada conduta que lhe seja oposta, algo que juridicamente prescrito, sendo também conceituada a sanção, como um ato coercitivo que constitui o dever jurídico. Não sendo a responsabilidade um dever, este se mostra a relação do individuo contra o qual o ato coercitivo é dirigido contra o delito cometido. Um dever de indenização apenas existe quando não somente há a produção de um prejuízo, mas também a não indenização do prejuízo antí-juridicamente causada é considerada pressuposto da sanção, ou seja, se um indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado, deve ser dirigido contra o patrimônio do outro individuo um ato coercitivo e como sanção, deve retirar-se compulsoriamente um valor patrimonial e atribuí-lo ao individuo prejudicado. A responsabilidade tem o caráter de responsabilidade pelo resultado, em relação ao objeto pela responsabilidade, quando a sanção não é dirigida contra o delinquente, mas contra outro indivíduo que está com o delinquente numa relação de ordem jurídica determinada. Contrapõe-se ao dever jurídico o direito como direito subjetivo que é usualmente colocado em primeiro lugar, ou seja, o domínio do direito de “direito e dever” e não de “dever e direito”. O direito subjetivo deve ser distinguido como o direito ou a pretensão de um determinado sujeito, enquanto o direito objetivo é o que está prescrito na ordem jurídica. Desta forma, uma pretensão sustentada em um ato jurídico apenas existe quando o não-cumprimento do dever se faça valer através de uma ação judicial, e segundo a doutrina do direito natural, a qual existe antes de toda e qualquer ordem jurídica positiva, a função de uma ordem jurídica positiva, que põe termo ao estado de natureza, é, de acordo com essa concepção garantir os direitos naturais através da estatuição dos correspondentes deveres, verificando-se, portanto, que o direito subjetivo, que pressupõe um correspondente dever jurídico, é mesmo este dever jurídico. Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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A influencia da antiga jurisprudência romana distingui o direito sobre uma coisa ( jus in rem ) e o direito em face de uma pessoa ( jus in personam) o que induz ao erro, pois também o direito sobre uma coisa, é um direito em face de pessoas. Para manter uma distinção entre o direito real do pessoal, se defini o direito real apenas em que os outros indivíduos são juridicamente obrigados a suportar esta disposição, ou seja, a não a impedir ou por qualquer forma dificultar; que, portanto, o jus in rem

é também um jus in personam . A relação com a coisa é de secundária importância, pois

serve apenas para determinar com mais rigor a relação primária, tratando-se da conduta de um individuo sobre determinada coisa, conduta que todos os outros indivíduos são obrigados, em face do primeiro, a suportar. O direito real subjetivo sobre o qual é detalhada toda a distinção é a propriedade, sendo esta definida pela jurisprudência tradicional como domínio exclusivo de uma pessoa, sobre uma coisa distinguida dos direitos de credito que apenas fundamentam relações jurídicas pessoais; tendo esta distinção, importante par aa sistemática do direito civil, tem um pronunciado caráter ideológico. O direito subjetivo de alguém, apenas o reflexo do dever jurídico de outrem, se refere à definição muitas vezes encontrada na jurisprudência tradicional, segundo o qual o direito subjetivo é determinado como interesse juridicamente protegido, sendo que nesta definição se exprime o dualismo característico da jurisprudência tradicional que contrapõe o direito em sentido subjetivo ao direito em sentido objetivo. Contém em si esse dualismo uma contradição insolúvel, se o direito em sentido objetivo é norma, uma ordem normativa e o direito subjetivo é por sua vez, algo diferente a se saber: interesse, o direito subjetivo; e o direito objetivo não podem ser subsumido a um conceito genérico comum, o direito subjetivo não poder ser um interesse protegido pelo direito, mais apenas a proteção ou tutela deste interesse por parte do direito objetivo. A proteção do interesse através do dever funcional dos órgãos aplicadores do direito, não é em regra designado como direito subjetivo reflexo, em todos os casos em que existe um dever jurídico, de um correspondente direito reflexo. À teoria dos interesses se contrapõe aos interesses da jurisprudência tradicional, a chamada teoria da vontade em que o direito subjetivo é um poder de vontade conferido pela ordem jurídica. Através desta doutrina define-se um objeto diferente daquele a que a teoria dos interesses se refere, uma atribuição de competência, um poder jurídico concedido ao individuo pela ordem jurídica, que existe quando, entre os pressupostos da sanção que constitui um dever jurídico, se conta uma atuação, em forma de ação judicial, realizada pelo individuo em face do qual o dever existe, atuação essa endereçada ao órgão aplicador do direito e visando a execução daquela sansão. Desta forma este órgão apenas pode aplicar a norma geral que lhe cumpre aplicar, apenas pode estabelecer a norma jurídica individual que liga ao fato ilícito concreto, por ele verificado, uma consequência Website: www.joaoricardopaiva.xpg.com.br


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jurídica concreta, quando seja apresentada pra o efeito uma petição do individuo que tem poder para tal, através da qual é posto designadamente, o procedimento jurisdicional. Com a afirmativa que um indivíduo tem o direito de se conduzir de determinada maneira, exercer uma determinada atividade, indicada que essa atividade é permitida, e que os outros são obrigados a não impedir essa atividade, o que é conhecido como direito subjetivo como permissão positiva da autoridade. Existe uma categoria especial que forma os direitos políticos, definidos como a capacidade, o poder de influir na formatação da vontade do Estado, de participar direta ou indiretamente na produção da ordem jurídica em que a vontade do Estado se exprime. A participação dos súditos das normas na atividade legislativa é a característica essencial da forma democrática de Estado, em contraposição à forma autocrática na qual os súditos são excluídos de toda a participação na formação da vontade Estadual, na qual eles não têm quaisquer direitos políticos. A legislação democrática pode ser realizada imediatamente pelo povo, pelos súditos das normas; o que corresponde à chamada democracia direta o direito subjetivo de cada individuo de participar na assembleia popular legislativa para aí exprimir a sua opinião e omitir o seu voto. Ou então a legislação apenas compete ao povo mediatamente, exercida por um parlamento escolhido pelo povo. O direito subjetivo de um indivíduo ou é um simples direito reflexo de um dever jurídico existente em face deste indivíduo; ou um direto privado subjetivo em sentido técnico, o poder jurídico conferido a um indivíduo de fazer valer o não-cumprimento de um dever jurídico, em face dele existente, através da ação judicial, o poder jurídico de intervir na produção da norma individual através da qual é imposta a sanção ligada ao não-cumprimento; ou um direito politico, o poder jurídico conferido a um indivíduo de intervir, já indiretamente, como membro da assembleia popular legislativa, na produção das normas jurídicas gerais a que chamamos leis, já indiretamente, como titular de um direito de eleger para o parlamento ou para a administração, na produção das normas jurídicas que o órgão eleito tem competência para produzir; ou é como direito ou liberdade fundamental garantida constitucionalmente, o poder de intervir na produção da norma através da qual a validade da lei inconstitucional que viola a igualdade ou liberdade garantidas é anulada, quer por uma forma geral para todos os casos, que apenas individualmente somente para o caso concreto. Pode designar-se como direito subjetivo a permissão positiva de uma autoridade. 162.



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4.

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DINÂMICA JURÍDICA

Na In (p.91-118).

5. DIREITO E ESTADO A necessidade de se criar u (p.119-127).

6.

O ESTADO E O DIREITO INTERNACIONAL

Para Bob (p.130-134).

7. A INTERPRETAÇÃO A necessi (p.135-146).

8. CONCLUSÃO Esp.

9.

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito: tradução João Baptista Machado. – 7° ed. - São Paulo: Martins Fontes, 2006. – (Justiça e direito).



FICHAMENTO-Teoria Pura Do Direito - Hans Kelsen

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