FUENTES DE LA SEGURIDAD SOCIAL. I.- Ubicación constitucional de la seguidad social. Deec!o co"#aado.-
1.1.- En Argen rgentitina na la segu segurid ridad ad soci social al tien tiene e un luga lugarr de priv privile ilegi gio o en el text texto o constitucional. En la intepretación de ese documento y de los tratados internacionales de derechos humanos tienen particular relevancia la doctrina que han desarrollado los jueces y los organismos internacionales. La seguridad social tiene un amplio reconocimiento en el sistema constitucional. Es recono reconocid cida a como como deec!o $unda"ental, tanto en el texto de la constitución como, a través, de la incorporación de los tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua constitucional. !u existencia existencia es anterior anterior a la incorporación incorporación en el texto del art.1" art.1" #is y a la propia constitución de 1$"$. En la constitución de 1%&' el art. %( inc.) entre las atri#uciones del *resid *resident ente. e. de la +ación +ación inclu inclua a once oncede de ju#ila ju#ilacio ciones nes,, retiro retiros, s, licenc licencias ias y goce goce de montepios con/orme a las leyes de la +ación0. En la nueva redacción, luego de la re/orma del $", se vario la la misma reempla2ndose el término montepios por pensiones. Entre las atri#uciones del ongreso el art. () inciso 1) contempla#a la /acultad de dar pensiones 3 después de la re/orma del $", )& inciso 456. El antecedente de am#as disposiciones es el proyecto de constitución de 7uan 8autista Al#erdi, pu#licado en 8ases 316 art. () inc.4 y %& inc. inc.%, %, en 8A!E 8A!E! ! y punt puntos os de part partid ida a para para la orga organi nia aci ción ón pol poltic tica a de la 9ep: 9ep:#l #lic ica a Argentina, Eude#a, 8s. 8s. As.,1$((, As.,1$((, p2gina 44( y 4'46. 4'46. *ero a partir de su reconocimiento constitucional en 1$&) y su re/oramiento en 1$$", con la incorporación con jerarqua constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos 3)& inciso 446 y de los tratados y convenios internacionales con jerarqua superior a las leyes 3)& inciso 4'6 de#emos realiar una nueva lectura del #loque constitucional vigente que nos permita traducir los principios y derechos constitucionales de seguridad social de aplicación directa y aquellos que son materia de con/iguración legislativa. ;ado el car2cter enminentemente p:#lico de la seguridad social, expresión de un interés colectivo de la sociedad, /orma parte de las responsa#ilidades asumidas por el estado. Esta responsa#ilidad se expresa en el alcance que le adjudicamos al tercer p2rra/o del art. 1" #is cuando dice % El Estado otoga& los bene$icios de la seguidad social'
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(ue tend& ca&cte de integal e ienunciable). !e trata de una o#ligación exigi#le y no
una concesión graciosa de los poderes p:#licos. !eg:n !eg:n 7oaqun Aparic Aparicio io
>, >>, apar aparec ece e ntid ntidam amen ente te expr expres esad ada a la seguridad social como un derecho y el papel activo adjudicado a los estados. Las constituciones italianas y alemana dan cuenta de ese avance. La terminación de la segunda guerra mundial /ue un momento decisivo para el desarrollo de la seguridad social. !e inicia#a la reconstrucción europea, exista un clima de solidaridad nacional que una en aparente armona a las clases sociales, la clase o#rera se reagrupa#a en los sindicatos y toma#a parte de las decisiones, el ?eynesianismo hegemónico impulsa#a el control de precios y salarios y el pleno empleo. La constitución italiana de 1$") de/ine a @talia como una 9ep:#lica democr2tica /undada en el tra#ajo 3art. 16. El artculo ' de la constitución se convierte en una clave para interpretar interpretar el rol del estado estado en esta etapa de reconstrui reconstruicción cción.. En /orma contunde contundente nte dice que Es misión de la 9ep:#lica remover los o#st2culos de orden económico y social que, limitando de hecho hecho a la li#ertad y la igualdad de los ciudadanos. ciudadanos. @mpiden el desarrollo desarrollo de la personalidad humana y la e/ectiva participación de todos los tra#ajadores en la organiación poltica y social del pas0. @ncorpora la tutela de los derechos a la seguridad social en el <tulo @@ 9elaciones ético-sociales y en el @@@ 9elaciones económicas. económicas. As As en el artculo '1, in /ine, dispone la protección de la maternidad, la in/ancia y la juventud, /avoreciendo las instituciones necesarias a tal /in.0 A continuación continuación en el artculo '4 dice que La 9ep:#lica tutela la salud co"o deec!o deec!o $unda"ental $unda"ental del indi*iduo indi*iduo e inte+s inte+s de la colecti*idad colecti*idad y garantia el
tratamiento médico gratuito a los indigentes.0 En el artcu artculo lo '%, del ttulo ttulo @@@, recono reconoce ce que %Todo ciudadano incapa para el tra#ajo y desprovisto desprovisto de los medios necesarios necesarios para vivir, vivir, tiene derecho al mantenimiento mantenimiento y a la asistencia social.0 A continuación, continuación, en el segundo p2rra/o dice que Los taba,adoes tienen derecho a que sean previstos y asegurados medios adecuados a sus exigencias de vida en caso de acci accide dent nte' e' en$e en$e" "ed edad ad'' in*a in*ali lide de' ' *e,e' e,e'
deso desocu cu#a #aci ción ón
in*oluntaia.0
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(ue tend& ca&cte de integal e ienunciable). !e trata de una o#ligación exigi#le y no
una concesión graciosa de los poderes p:#licos. !eg:n !eg:n 7oaqun Aparic Aparicio io >, >>, apar aparec ece e ntid ntidam amen ente te expr expres esad ada a la seguridad social como un derecho y el papel activo adjudicado a los estados. Las constituciones italianas y alemana dan cuenta de ese avance. La terminación de la segunda guerra mundial /ue un momento decisivo para el desarrollo de la seguridad social. !e inicia#a la reconstrucción europea, exista un clima de solidaridad nacional que una en aparente armona a las clases sociales, la clase o#rera se reagrupa#a en los sindicatos y toma#a parte de las decisiones, el ?eynesianismo hegemónico impulsa#a el control de precios y salarios y el pleno empleo. La constitución italiana de 1$") de/ine a @talia como una 9ep:#lica democr2tica /undada en el tra#ajo 3art. 16. El artculo ' de la constitución se convierte en una clave para interpretar interpretar el rol del estado estado en esta etapa de reconstrui reconstruicción cción.. En /orma contunde contundente nte dice que Es misión de la 9ep:#lica remover los o#st2culos de orden económico y social que, limitando de hecho hecho a la li#ertad y la igualdad de los ciudadanos. ciudadanos. @mpiden el desarrollo desarrollo de la personalidad humana y la e/ectiva participación de todos los tra#ajadores en la organiación poltica y social del pas0. @ncorpora la tutela de los derechos a la seguridad social en el <tulo @@ 9elaciones ético-sociales y en el @@@ 9elaciones económicas. económicas. As As en el artculo '1, in /ine, dispone la protección de la maternidad, la in/ancia y la juventud, /avoreciendo las instituciones necesarias a tal /in.0 A continuación continuación en el artculo '4 dice que La 9ep:#lica tutela la salud co"o deec!o deec!o $unda"ental $unda"ental del indi*iduo indi*iduo e inte+s inte+s de la colecti*idad colecti*idad y garantia el
tratamiento médico gratuito a los indigentes.0 En el artcu artculo lo '%, del ttulo ttulo @@@, recono reconoce ce que %Todo ciudadano incapa para el tra#ajo y desprovisto desprovisto de los medios necesarios necesarios para vivir, vivir, tiene derecho al mantenimiento mantenimiento y a la asistencia social.0 A continuación, continuación, en el segundo p2rra/o dice que Los taba,adoes tienen derecho a que sean previstos y asegurados medios adecuados a sus exigencias de vida en caso de acci accide dent nte' e' en$e en$e" "ed edad ad'' in*a in*ali lide de' ' *e,e' e,e'
deso desocu cu#a #aci ción ón
in*oluntaia.0
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La cons constit tituc ució ión n ital italia iana na osci oscila la ent ente e una una conc conce# e#ci ción ón de clas clase e una una de ciudadan/a que expone di/erentes visiones, la lucha ideológica de la época y la transición
democr2tica. En la misma lnea, que la italiana, la constitución es#a0ola de 1234 establece (ue Es#a0a se constitue en un Estado social de"oc&tico de Deec!o 51.16 , en el
art. $.4 remarca que orresponde a los poderes p:#licos promover las condiciones para que la li#ertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y e/ec e/ectiv tivas as remo remove verr los los o#st o#st2c 2cul ulos os que que di/i di/icu cultlten en o impid impidan an su plen plenititud ud y /aci /acilit litar ar la participación de todos los ciudadanos en la vida poltica, económica, social y cultural.0 En el captulo @@@ de los *rincipios rectores de la *oltica social y económica se reglamenta ampliamente en la materia esta#leciendo la o#ligación de los poderes p:#licos de mantener un régimen p:#lico de seguridad social para todos l os ciudadanos 3 art. "16. La constitución de la quinta rep:#lica /rancesa en el *re2m#ulo se remite a los derechos /undamentales reconocidos por la ;eclaración de 1)%$ y al pre2m#ulo de la cons constititu tuci ción ón de 1$"( 1$"(.. As, s, el *re2 *re2m# m#ul ulo, o, dic dice que que la +aci +ación ón gara garant nti ia a a todo todoss y particularmente al nio, a la madre y a los tra#ajadores de edad avanada, la protección de la salud, la seguridad material, el descanso y el ocio. En el caso de la constitución ale"ana tenemos el antecedente de la de Beimar que en el art. 1(1 o#liga#a al Estado a crear un vasto sistema de seguros con la cola#oración de los asegurados que contemple todas las contingencias de la vida. La Ley /undamental de la 9ep:#lica /ederal Alemana 31$"$6 no contiene disposiciones expresas pero de/ine en el art. 45.1 que La 9ep:#lica Cederal de Alemania es un Estado /ederal, democr2tico y social0. Lo caracterstico de la seguridad social no es ni la existencia de estados de necesidad producidos por la actualiación del riesgo social, ni que se prevean algunos medios sociales de alivio de los mismos, !@+D EL D;D E!*EFC@D ;E *9DGEE9 A !H D8E9
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Las prestaciones que requieren para su provisión la demostración de la necesidad de la misma se conocen como asistencia social. Es un aspecto residual de la seguridad social dado que es pro#lem2tica su con/iguración como derecho. *ara que se con/iguren como derechos requieren dejar de lado la ar#itrariedad y que puedan ser o#jetivados.
!i #ien nuesta constitución es de oigen libeal con$iguando un Estado libeal menoss cier cierto to es que que en su desa desarr rrol ollo lo hist histór óric ico o y las las suce sucesi siva vass de deec deec!o !o, no meno incorporaciones normativas e interpretación judicial /ueron "odi$icando la natualea del estado !acia un Estado social de"oc&tico de deec!o.
En 1$5" 1$5",, medi median ante te la ley ley "'"$ "'"$,, se ha# ha#an an reco recono noci cido do los los #ene #ene/i/ici cios os a los los /unc /uncio iona nari rios os y empl emplea eado doss de la admi admini nist stra raci ción ón p:#l p:#lic ica, a, en 1$1& 1$1& a los los /err /errov ovia iario rios, s, dict2ndose en 1$1$ la ley 15(&5 para el sector /erroviario. Luego entre 1$1( y 1$'5 a los tra#ajadores de los servicios p:#licos, en 1$'$ a los periodistas y marina mercante nacional. =asta 1$"" la poltica social en Argentina era limitada. Los #ene/icios previsionales, en 1$"" 1$"",,
toma tomand ndo o en cuen cuenta ta los los tra# tra#aj ajad ador ores es a/ili a/iliad ados os a las las dist distin inta tass caja cajas, s, solo solo
representan#an un porcentaje del )I de la *EA. ;ura ;urant nte e los los die die aos aos sigu siguie ient ntes es se term termin inó ó de inco incorp rpor orar ar al rest resto o de los los tra# tra#aj ajad ador ores es,, sanc sancio ion2 n2nd ndos ose e en 1$&" 1$&" la ley ley 1"'$ 1"'$) ) que que crea crea#a #a el régi régime men n :nic :nico, o, administrado por tres cajas distintas, para los pro/esionales, empresario y tra#ajadores independientes y la ley 1"'$$ para los tra#ajadores rurales. En 1$&( se dicta el estatuto para el servicio doméstico. El proceso de extensión de los #ene/icios se completa a /ines de los sesenta cuando se sancionan las leyes 1%5'% so#re ju#ilación para los tra#ajadores autónomos y la ley 1%5') para tra#ajadores en relación de dependencia constituyendo el !istema +acional de *revisión !ocia. A partir de 1$"& se produce una /uerte expansión de la seguridad social que se ver /ortalecida por la re/orma constitucional de 1$"$ y de 1$&) que ayuda a la con/ormación del estado en su orientación democr2tica y social. El seguro social /ue el instrumento de la poltica social del primer peronismo. *r2cticamente, toda la po#lación económicamente activa queda legalmente cu#ierta. Es, tam#ién, en ese perodo que en el sistema de previsión se a#andona la estructura de
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capitaliación y se pasa a una de reparto y se independia la prestación de los aportes acumulados. *aralelamente se desarrolla el sistema p:#lico de salud y las o#ras sociales. La seguridad social pasa a ser un derecho de los tra#ajadores 3 art. ').) de la constitución de 1$"$6. El primer antecedente constitucional en nuestro pas lo encontramos en la re/orma del "$ que reconoce los derechos sociales como derechos de jerarqua constitucional. La onstitución del "$ esta#leció el derecho a la seguridad social dentro del captulo de los derechos del tra#ajador, dónde,tam#ién, se incorpora#a el derecho a la preservación de la salud. =asta ese momento no tena rango constitucional, ocupa#a un lugar secundario, materia de desarrollo legislativo. A lo sumo se los considera#a junto al derecho a la vida, de los derechos y garantas no enumeradas previstas en el art.''. La legislación social que se ha#a sancionado hasta ese momento /orma#a parte del cumplimiento del linamiento esta#lecido en el *re2m#ulo de ... promover el #ienestar general...0 y la directiva al ongreso, por el inciso 1% del art. () *roveer lo conducente a la prosperidad del pas.....0 3 cl2usula del progreso6. En 1$&), se da un /uerte impulso a la seguridad social con la incorporación en el texto constitucional del art. 1" #is que en /orma taxativa esta#lece la o#ligación del estado de otorgar los #ene/icios de la seguridad social, que tendr2n car2cter de integral e irrenuncia#le. A continuación de/ine la o#ligación del legislador ordinario de esta#lecer El seguro social o#ligatorio, a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma /inanciera y económica, administrada por los interesados con participación del EstadoJ *rohi#e la superposición de aportesJ prescri#e ju#ilaciones y pensiones móviles, la protección integral de la /amilia, la de/ensa del #ien de /amilia, la compensación económica /amiliar y el acceso a una vivienda digna. El tercer p2rra/o del art. 1" #is alude espec/icamente a los #ene/icios de la seguridad social esta#leciendo una o#ligación jurdica a cargo del Estado y como correlato el derecho de cada una de las personas a goar de los mismos. !iguiendo en este aspecto a su antecedente del "$ re/iriéndose dicho artculo al Ktra#ajoK el que Kgoara de la protección de las leyesK, el tercer p2rra/o del art.1" #is no esta exento de este alcance, por tanto, podemos decir que los #ene/icios de la seguridad
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social, a los que hace alusión el texto constitucional, no son otros que los que corresponden a los tra#ajadores. La constitución argentina se u#ica, de esa manera, dentro de la tradición #ismarc?iana, di/iniendo un conjunto de prestaciones positivas 3li#ertades positivas6 en materia de seguridad social que el Estado de#e reconocer por imperativo constitucional. El derecho de la seguridad social en el texto de la onstitución es de #ase pro/esional, ello surge no solo de la u#icación del p2rra/o dentro de un artculo de garantas a los tra#ajadores sino del método de /inanciación elegido que tiene directa vinculación con el salario. La administración por parte de los interesados, tam#ién, de/ine el criterio aludido. En nuestro modelo la seguridad social se desarrolló dentro del mundo del tra#ajo, como patrimonio de los tra#ajadores, como /órmula para com#atir la inseguridad que a#ate a quien, para ganarse el sustento solo tiene su /uera la#oral. +o altera el sujeto protegido desde el primer p2rra/o del artculo. La norma se re/iere a las contingencias del tra#ajador, a la protección integral de la /amilia del tra#ajador, a la compensación económica /amiliar para el tra#ajador y al acceso a la vivienda digna del tra#ajador. El siste"a es#onde al citeio ti#atito #e*isto #o la O.I.T. #aa las elaciones laboales' con deec!os obligaciones a cago de e"#leados e"#leadoes' con gaant/a del estado.
+uestro régimen constitucional tiene un "odelo $uete de seguidad social que no admite que el componente privado, de naturalea sinalagm2tica #asado en aportes de/inidos, sustituya al p:#lico de prestaciones de/inidas. La seguridad social a partir de su evolución internacional es reconocida como un derecho /undamental, parte indisolu#le del contenido social y democr2tico del estado de derecho. Es tarea de la doctrina y la jurisprudencia ela#orar y desarrollar en el tiempo los principios y derechos dentro de la orientación /ijada por el constituyente ayudando al legislador ordinario a plasmarlo en instituciones que respeten el contenido esencial de la constitución. La seguridad social responde a un principio ético que se expresa en la o#ligación de los poderes p:#licos de #rindar seguridad, ante los estados de necesidad, /rente a las consecuencias daosas derivados de eventos de la vida individual, /amiliar y colectiva. ;e ah que se la asocie con la #:squeda de la igualdad a través de un medio que es la institución de la seguridad social. En la constitución podemos reconocer una serie de principios /undamentales como la integralidad ' que se expresa en la #:squeda de la co#ertura de la mayor cantidad de contingencias 3vertical6 y a toda la po#lación 1
3horiontal6, signada por la solidaridad intergeneracional y la ruptura del sinalagma entre aportes y prestaciones y la extensión de la co#ertura a todo los riesgosJ la obligatoriedad que solo puede existir en un sistema solidario que tienda a impedir la exclusión socialJ publicidad , dado que solo el Estado puede o#ligar a todos los individuos a integrar ese
esquema solidarioJ la igualdad, garantiando la su/iciencia de las prestaciones mediante el con/erimiento al sujeto protegido de derechos su#jetivos, solo condicionados por el cumplimiento de los requisitos esta#lecidos en las normas. La existencia de estos principios nos permite distinguir la seguridad social de otros sistemas articulados por el Estado o los privados en las /ormas del asistencialismo o #ene/icencia social, sujetas a la discrecionalidad de quien la otorga y de los sistemas de previsión individual. !u desarrollo como derecho est2 ligada al reconocimiento de la ciudadana en su sentido integral. ;escartar el car2cter gratuito, gracioso y sujeto a la prue#a de necesidad de las prestaciones permite colocar a las personas en un pie de igualdad. El seguo social constitue la a(uitectua b&sica de la seguidad social' #eo no el 8nico. El at.19 bis lo enuncia en $o"a es#ecial' lo cual no i"#ide ado#ta otos "edios' #aa a$onta las necesidad de las #esonas' (ue es#eten los #inci#ios $i,ados #o el "aco constitucional.
En el de#ate en la constituyente del &) quedó claramente expuesto el concepto de que la seguridad social es el género y el seguro social o#ligatorio la especie. Lo que se ha querido es esta#lecer en la onstitución, como un de#er, la seguridad social, o sea prestar la asistencia de la seguridad social a todos los ha#itantes. Luego se esta#lece un instrumento para protegerlos que es el seguro social o#ligatorio0. La seguridad social es un derecho y tam#ién una o#ligación0, precisiones de =.
necesaria contri#ución para el mantenimiento de la esta#ilidad económico- /inanciera de las respectivas instituciones sociales 3 Callos, t. 4&(, p. ()6, sino tam#ién por la existencia de una relación jurdica justi/icante entre los #ene/iciarios del régimen y los o#ligados a contri#uir 3 Callos, t. 4&5, p. &15J t. 4&%, p. '1&6, situación que se da en el presente caso con mayor /uera que en la de los precedentes citados, por pertenecer el recurrente al personal de la institución universitaria a cuya o#ra social pretende desa/iliarseM. Agrega en el considerando $6, segundo p2rra/o, que Mla materia de que aqu se trata y que /orma parte de los derechos y garantas enunciados en el art. 1" #is de la onstitución +acional, re#asa los cuadros de la justicia conmutativa que regula, so#re la #ase de una igualdad estricta y aritmética, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las pautas propias de la cl2sicamente llamada justicia social, cuya primera y /undamental exigencia radica en la o#ligación de quienes /orman parte de una determinada comunidad de contri#uir al mantenimiento y esta#ilidad del #ien com:n propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanan plena satis/acción los derechos y las virtualidades auténticamente humanas de los integrantes de aquélla.3 !pota, Al#erto A., .!., 4)N5&N1$)%, ;.<. 1$)$"''6. =alperin, desde el punto de vista del derecho comercial, seala que de#en distinguirse los seguros sociales de los seguros privados. El seguro social es de di/cil de/inición. !i #ien am#as especies de seguro re:nen las caractersticas del seguro, por lo que es legitima su cali/icación de tales, jurdicamente se di/erencian por distintos rasgosJ el seguro privado se inspira en un interés personal inmediatoJ se /unda en un negocio privado, es normalmente voluntario 3y aun cuando sea o#ligatorio su regulación o#edece a una relación jurdica voluntaria 6, el espritu de lucro en el asegurador privado, que normalmente es una persona de derecho privado. En cam#io el seguro social satis/ace un interés social inmediato, y da origen a una relación jurdica que, aunque puede excepcionalmente no ser o#ligatoria est2 ntegramente regulada por la leyJ no existe en él un sinalagma /uncional, ni equivalencia matem2tica de las prestacionesJ el asegurador es siempre persona de derecho p:#licoJ los #ene/iciarios solo pagan una parte de la prima, la que es integrada por aportes de un tercero 3patrón o estado6 3!eguros.
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Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva con/iguración en el #loque constitucional vigente, no solo integran los derechos constitucionales sino que, luego de la re/orma, han pasado a ser derechos especialmente pre/eridos. Signi$ica la constitucionaliación de los deec!os econó"icos sociales co"o deec!os $unda"entales del !o"be en el "is"o ango de los deec!os ci*iles #ol/ticos.
En un importe /allo, que hace plena lu so#re el tema la orte !uprema de 7usticia de nuestro pas u#icó a la seguridad social dentro de la constitución como norma de convivencia social, siendo la justicia social la lnea directri diciendo que El o#jetivo preeminente de la onstitución, seg:n expresa su *re2m#ulo, es lograr el #ienestar general, lo cual signi/ica decir la justicia en su m2s alta expresión, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste en ordenar la actividad nter su#jetiva de l os miem#ros de la comunidad y los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada de sus miem#ros
participen
de
los
#ienes
materiales
y
espirituales
de
la
civiliación...38ercait,!, Callos 4$'4(6. E:iste un #o$undo des$asa,e ente el "aco no"ati*o ese0ado la ealidad. Duante la d+cada de los no*enta nos enconta"os con un #oceso de degadación de los deec!os sociales' en #aticula' de los deec!os de la seguidad social co"o deec!os
$unda"entales
un
abandono
#o
#ate
del
Estado
de
sus
es#onsabilidades.
Es evidente, de acuerdo a la experiencia argentina, a partir de la re/orma estructural del sistema previsioanal encarado por la ley 4"4"1, que ninguno de los regmenes existentes soluciona el o#jetivo general de no-marginación y de incorporación de todos ciudadanos a la seguridad social entendida como un derecho /undamental. El de capitaliación ignora el o#jetivo propuesto, pudiendo sintetiarse el sistema como una /orma de aporte de/inido y de prestación inde/inidaJ mientras el de reparto es de aporte inde/inido y prestación de/inida. ;.- Re$o"a constitucional del 29.-
La re/orma del $" /ortalece el desarrollo de los derechos sociales, dentro de nuestro sistema constitucional, con particular re/erencia a los derechos a la seguridad social. La seguridad social en nuestro pas se ha#a organiado de acuerdo a los lineamientos del art. 1" #is ante citado. La incorporación de los tratados internacionales de 1
derechos humanos, con jerarqua constitucional, nos o#liga a realiar una nueva lectura de la constitución a los e/ectos de compati#iliar su texto con los nuevos principios de seguridad social adoptados y que tienen igual jerarqua. !on numerosas las re/erencias a la seguridad social que aparecen en los tratados de derechos humanos. Existe en todos ellos una coincidencia #2sica que o#ligan a revisar el concepto de universalidad su#jetiva. +o solo los tra#ajadores, sino todas las #esonas tienen deec!o a la seguidad social 5 at/culo 77 de la DU' at. <=I de la Declaación' at. 2 del >IDESC6. A su *e el at.17 establece (ue los Estados #ates % econocen el deec!o de toda #esona al dis$ute del "&s alto ni*el #osible de salud $/sica "ental)
En el art. "4, captulo segundo, +uevos derechos y garantas, se esta#lece el derecho de los consumidores y usuarios de #ienes y servicios, en la relación de consumo, a la protección de su salud, entre otros. *or su parte la incorporación del art. "' permite a través de la acción de amparo 3 u otras vas admitidas por la jurisprudencia6 la de/ensa de derechos de incidencia colectiva que puede ejercerse a través del a/ectado, el de/ensor del pue#lo y las asociaciones. Las acciones colectivas 3 o de clase6, reglamentadas en el art. "', permiten avanar en la tutela de los derechos a la seguridad social en una escala que excede el caso individual generaliando la protección a todo el grupo o clase lesionado en la co#ertura de las di/erentes contingencias. A su ve en el art. )&, atri#uciones del ongreso, esta#lece una escala de valores con directivas al legislador ordinario /ijando una clara orientación de la relación que de#e existir entre la asignación de los recursos económicos y el marco normativo. La Declaación Uni*esal de Deec!os ?u"anos establece (ue toda #esona' co"o "ie"bo de la sociedad' tiene deec!o a la seguidad social 5at.776' en el "is"o sentido el at. <= de la Declaación A"eicana de los Deec!os Debees del ?o"be' el at. 2 del >acto Intenacional de Deec!os Econó"icos' Sociales Cultuales e:#esa"ente dice (ue los Estados #ates econocen el deec!o de toda #esona a la seguidad social' incluso el seguo social.
!urge con toda claridad de la lectura de los
A esta altua #aece aonable #eguntanos @Cual es la elación ente la Constitución
la econo"/a. !e trata de derechos y principios program2ticos,
reconocidos en la constitución, o de naturalea operativa, los que de#en guiar el accionar del legislador. !e trata de #ienes constitucionales que no pueden ser desconocidos por la legislación in/raconstitucional, o admiten.amplitud de con/iguración legislativa. *or un lado, a través de las directivas dadas al legislador ordinario en el art. )& inciso 1$ se esta#lece la o#ligación de *roveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social,a la generación de empleo, a la /ormación pro/esional de los tra#ajadoresJ El legislador ordinario de#e tener en cuenta estas directivas y con/rontarlas con los valores constitucionales en juego y los criterios /ijados, por ejemplo en el inciso 4 cuando esta#lece que las pautas para la distri#ución de /ondos entre la +ación y la *rovincias de#e ser equitativa, solidaria, dando prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional y en el inciso % al re/erirse al presupuesto genral de la +ación dice que de#e sancionarse teniendo en cuenta las citadas pautas. A su ve en el inciso 4' distingue cuatro grupos con derecho a medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos+iosJ ancianosJ mujeres y discapacitados y en el segundo p2rra/o esta#lece la o#ligación de dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del nio en situación de desamparo y de la madre. Cinalmente el inciso 44 amplia el marco de protección de los derechos de la seguridad social al otorgar jerarqua constitucional a determinados tratados internacionales de derechos humanos que contienen expresas disposiciones en la materia. Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva con/iguración en el #loque constitucional vigente, no solo integran los derechos constitucionales sino que, luego de la re/orma, han pasado a ser considerados como derechos pre/eridos. !igni/ica su constitucionaliación como derechos /undamentales del hom#re, en el mismo rango de los derechos civiles y polticos. @mplica que el control de constitucionalidad de#e ser intenso en protección de estos derechos.
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Los derechos sociales, esta#lecidos en el art. 1" #is y en los tratados de derechos humanos, que hoy tienen jerarqua constitucional, en los convenios, con jerarqua supra legal, constituyen derechos a reclamar prestaciones positivas del estado. En especial la jurisprudencia ha reconocido la jerarqua del derecho a la salud, derivada del derecho a la vida, como privilegiado dentro de nuestro sistema constitucional. Es evidente la intención de re/orar su protección por parte del legislador constitucional en 1$$". En todos los casos en que est2 en juego la salud es el derecho a la vida el a/ectado. Oa el art. '' del texto del &' reconoca implcitamente este derecho a la salud. A ello se suma la incorporación al nuevo #loque de constitucionalidad de los tratados internacionales 3art. )& inc.446 estando reconocidos expresamente en la onvención Americana so#re ;erechos =umanos 3 arts. ".1 y &.16, el *acto @nternacional de ;erechos iviles y *olticos 3 art. (6 y el *acto @nternacional so#re ;erechos Económicos, !ociales y ulturales 3 art. 146. El modelo de seguridad social #asado en el criterio de reparto,que se adoptó en nuestro pas, a di/erencia del sistema de capitaliación, en que cada generación soporta sus propios riesgos presentes y /uturos, implica un entramado de relaciones y vinculaciones recprocas entre las generaciones dando /orma a un pacto de convivencia solidario. As se ha dicho respecto de los riesgos con relación al régimen de reparto que cada generación soporta los suyos actuales y los actuales de generaciones pasadas 3a cam#io de que los suyos /uturos sean soportados por generaciones /uturas60. En la disyuntiva entre un régimen de capitaliación y uno de reparto consideramos que este :ltimo constituye la esencia del aseguramiento social en cuanto liga entre s el destino de las generaciones y re/uera el sistema de reciprocidad en que consisteJ simpli/icando en un sistema de reparto nadie paga su propia pensión, sino la de los pensionistas contempor2neos, y espera que cuando el mismo sea pensionista sus contempor2neos activos quieran y puedan pagar su pensión0 onsideramos que no rige el derecho humano a la seguridad social cuando se dejan de lado
los principios enunciados re/eridos al car2cter integral, igualitario de las
prestaciones y la justicia distri#utiva y se opta por desviar al mercado las demandas de protección social, sometiéndola a pautas de competencia en las que el eje no es la persona sino el desenvolvimiento de una actividad comercial que como sa#emos de#e ser renta#le. 1
En de/initiva, la materia de la seguridad social re#asa el cuadro de la justicia conmutativa que regula prestaciones interindividuales so#re la #ase de una igualdad estricta, para insertarse en la justicia social, cuya exigencia /undamental consiste en la o#ligación de quienes /orman parte de una determinada comunidad de contri#uir al mantenimiento y esta#ilidad del #ien com:n propio de ella0 3!7+6. Existe un pro/undo des/asaje entre el marco normativo reseado y la realidad. ;urante la década de los noventa nos encontramos con un proceso de degradación de los derechos sociales y, en particular, de los derechos de la seguridad social como derechos /undamentales. !e expresó entre otras /ormas, en el a#andono por parte del estado de las /unciones encomendadas por el legislador constitucional. Dado el ca&cte #8blico obligatoio de la seguidad social considea"os (ue $o"a #ate de las es#onsabilidades asu"idas #o el estado. La "is"a se e:#esa en el alcance del conce#to %otoga&) co"o una obligación e:igible no co"o una concesión gaciosa de los #odees #8blicos 5 at. 19 bis6.
El !istema de !eguridad !ocial es el n:cleo o coraón del Estado social y democr2tico de derecho. !i #ien nuestra constitución histórica es de origen li#eral, con/igurando un Estado li#eral de derecho, no menos cierto es que en su desarrollo histórico y las sucesivas incorporaciones normativas e interpretación judicial /ueron modi/icando la naturalea del Estado hacia un Estado social y democr2tico de derecho. Es /undamental de/inir el alcance de los principios y derechos /ijados en la onstitución para evaluar los lmites que tiene el legislador ordinario en el desarrollo de sus /unciones. En nuestro sistema constitucional no existe una amplitud tan grande de con/iguración legal como en otras constituciones. A pesar de ello, la re/orma estructural de la seguridad social se encaró arrasando con los principios y derechos constitucionales, actuando el legislador con una amplitud total, sin respetar lmites y recurriendo el Ejecutivo a los decretos de necesidad y urgencia como instrumento para apurar0 la re/orma de la seguridad social. No se es#etó la t+cnica de la gaant/a institucional (ue obliga a de$ini el conce#to de seguidad social #aa sabe cual es l/"ite (ue no debe se ebasado.
9especto del modelo adoptado por el constituyente la orte !uprema de 7usticia de Argentina intérprete /inal de la constitución ha dicho que el art- 1" #is ha esta#lecido expresamente la o#ligatoriedad del seguro socialM, sealando que Mla exigencia del aporte se justi/ica no solo por elementales principios de solidaridad que requieren la 1
necesaria contri#ución para el mantenimiento de la esta#ilidad económico- /inanciera de las respectivas instituciones sociales 3 Callos, t. 4&(, p. ()6, sino tam#ién por la existencia de una relación jurdica justi/icante entre los #ene/iciarios del régimen y los o#ligados a contri#uir 3 Callos, t. 4&5, p. &15J t. 4&%, p. '1&6, situación que se da en el presente caso con mayor /uera que en la de los precedentes citados, por pertenecer el recurrente al personal de la institución universitaria a cuya o#ra social pretende desa/iliarseM. Agrega en el considerando $6, segundo p2rra/o, que Mla materia de que aqu se trata y que /orma parte de los derechos y garantas enunciados en el art. 1" #is de la onstitución +acional, re#asa los cuadros de la justicia conmutativa que regula, so#re la #ase de una igualdad estricta y aritmética, las prestaciones interindividuales, para insertarse en el marco y las pautas propias de la cl2sicamente llamada justicia social, cuya primera y /undamental exigencia radica en la o#ligación de quienes /orman parte de una determinada comunidad de contri#uir al mantenimiento y esta#ilidad del #ien com:n propio de ella, sin el cual se tornan ilusorios o no alcanan plena satis/acción los derechos y las virtualidades auténticamente humanas de los integrantes de aquélla.3 !pota, Al#erto A., .!., jul.,4& de 1$)%, ;.<.
6.
El sentido dado al término Kseguridad social K por el artculo 1" #is se aproxima al dado en la Kdeclaración de Ciladel/iaK de la D.@.<. donde se sostiene que la seguridad social se Kpropone asegurar a cada tra#ajador y persona a su cargo, por lo menos, medios de su#sistencia que les permita hacer /rente a cada contingencia que ocasione la perdida involuntaria de los ingresos del tra#ajador o que los reduca de manera que no pueda cu#rir las necesidades de su /amiliaK. En el art. )&, atri#uciones del ongreso, esta#lece una escala de valores con directivas al legislador ordinario /ijando una clara orientación de la relación que de#e existir entre la asignación de los recursos económicos y el marco normativo. La Declaación Uni*esal de Deec!os ?u"anos establece (ue toda #esona' co"o "ie"bo de la sociedad' tiene deec!o a la seguidad social 5at.776' en el "is"o sentido el at. <= de la Declaación A"eicana de los Deec!os Debees del ?o"be' el at. 2 del >acto Intenacional de Deec!os Econó"icos' Sociales Cultuales e:#esa"ente dice (ue los Estados #ates econocen el deec!o de toda #esona a la seguidad social' incluso el seguo social.
!urge con toda claridad de la lectura de los
inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena e/ectividad de los derechos reconocidos 3con/. Art. 4 del *acto @nternacional de ;erechos Económicos, !ociales y ulturales6. Los derechos sociales, son derechos humanos /undamentales y como tales goan de una pre/erencia que implica él de#er de los go#iernos de asignarles el m2ximo de recursos disponi#les, luego de una evaluación o#jetiva, de tal manera que al distri#uir los ingresos y gastos del presupuesto se coloquen, en primer lugar, el cumplimiento de las necesidades insatis/echas m2s valiosas y a partir de all, en un sentido descendente, los menos valiosos.La actividad /inanciera p:#lica es un instrumento para hacer e/ectivas las instituciones constitucionales. A su ve, nuestra constitución esta#lece algunos principios constitucionales /inancieros que dicen que no hay ingresos ni gastos sin ley, que estos de#en ser igualitarios, equitativos y solidarios. *rincipios de igualdad, equidad y solidaridad 3artculos ", 1(, )& inc. 4, %, 1$, 44 y 4' de la onstitución +acional6. La actividad /inanciera del estado no puede contradecir el /in que le es propio, darle e/ectividad a los derechos y a las instituciones en el marco del principio de raona#ilidad 3artculos 4% y '' de la onstitución +acional6. *or un lado, a través de las directivas dadas al legislador ordinario en el art. )& inciso 1$ se esta#lece la o#ligación de *roveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social,a la generación de empleo, a la /ormación pro/esional de los tra#ajadoresJ El legislador ordinario de#e tener en cuenta estas directivas y con/rontarlas con los valores constitucionales en juego y los criterios /ijados, por ejemplo en el inciso 4 cuando esta#lece que las pautas para la distri#ución de /ondos entre la +ación y la *rovincias de#e ser equitativa, solidaria, dando prioridad a un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional y en el inciso % al re/erirse al presupuesto genral de la +ación dice que de#e sancionarse teniendo en cuenta las citadas pautas. A su ve en el inciso 4' distingue cuatro grupos con derecho a medidas de acción positiva que garanticen la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos+iosJ ancianosJ mujeres y discapacitados y en el segundo p2rra/o esta#lece la o#ligación de dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del nio en situación de desamparo y de la madre.
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Cinalmente el inciso 44 amplia el marco de protección de los derechos de la seguridad social al otorgae jerarqua constitucional a determinados tratados internacionales de derechos humanos que contienen expresas disposiciones en la materia. Los derechos sociales y dentro de ellos los de la seguridad social, en su nueva con/iguración en el #loque constitucional vigente, no solo integran los derechos constitucionales sino que, luego de la re/orma, pueden ser considerados como derechos pre/eridos. !e ha producido la constitucionaliación de los derechos económicos y sociales como derechos /undamentales del hom#re en el mismo rango de los derechos civiles y polticos. El "odelo de seguidad social basado en el citeio de e#ato ,que se adoptó en
nuestro pas, a di/erencia del sistema de capitaliación, en que cada generación soporta sus propios riesgos presentes y /uturos, implica un entramado de relaciones y vinculaciones recprocas entre las generaciones dando /orma a un pacto de convivencia solidario. As se ha dicho respecto de los riesgos con relación al régimen de reparto que cada generación soporta los suyos actuales y los actuales de generaciones pasadas 3a cam#io de que los suyos /uturos sean soportados por generaciones /uturas60. 9.- El "aco constitucional la delegación de $acultades de ad"inistación en los subsiste"as de la seguidad social.
on la sanción de la ley 4".4"1, se ha producido una delegación en organismos privados como las AC7*, y se les ha delegado el servicio de administración de los aportes personales en cuentas individuales y el otorgamiento de las prestaciones que se /inancian con el saldo de dichas cuentas. La creación de organismos de previsión social puede ser de competencia nacional o provincial seg:n el art. 1" #is de la onstitución 3Callos 4%(1%), !2nche, arcelino6. La necesidad de alcanar los o#jetivos delineados por nuestro sistema constitucional importa el reconocimiento de /acultades concurrentes entre la +ación y las *rovincias. La orte ha reconocido competencia a las provincias para crear sistema de seguridad social destinado a los empleados p:#licos 3Callos '5&1%%%6. En la convención del &) quedó claro que se respeta#a las cajas provinciales y la de car2cter pro/esional pues no son incompati#les con el seguro social o#ligatorio. La re/orma del $" introdujo, en la segunda parte del art. 14&, el principio de que las provincias y la
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iudad de 8uenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados p:#licos y los pro/esionales0. ;e acuerdo a los miem#ros in/ormantes de la mayora este artculo no implica#a alterar los derechos provinciales emanados del 1" #isJ conservan todo el poder no delegado por la onstitución a la +ación, existiendo /acultades concurrentes. !eg:n comenta !agues el artculo es super/luo, salvo que pretendiera legitimar el traspaso de las cajas provinciales al 2m#ito /ederal. 9amella sostiene que la re/orma del &) da categora constitucional a la o#ligación de esta#lecer el seguro social. Entiende al comentar este punto que las prestaciones se han puesto a cargo de la administración p:#lica nacional o provincial quedando excluidas del manejo del seguro social las administraciones privadas comerciales. El texto constitucional ha excluido el seguro privado 3;erecho onstitucional, p2gs. "4$N"'56. E?me?djian opina que la ley 4".4"1 que crea el !@7* al permitir que esté a cargo de entidades privadas es violatoria del 1" #is 3
económicas para su operatividad 3con/. Callos 4%(1%)6. Oa en el caso @nchauspe =nos0 3Callos 1$$"%'6 ha#a convalidado el aporte o#ligatorio y la asociación compulsiva a la orporación Argentina de *roductores de arne entendiendo que no ha#a ataque a la li#ertad de asociación pues su regulación era prudente y raona#le y tenda a solucionar los pro#lemas económicos del sector ganadero. En el caso Cerrari0 3Callos '5%$%)6la orte de/ine que la asociación o#ligatoria solo puede existir para hacer cumplir un /in p:#lico En de$initi*a' !a dic!o la Cote (ue % la "ateia de la seguidad social ebasa el cuado de la ,usticia con"utati*a (ue egula #estaciones inteindi*iduales sobe la base de una igualdad esticta' #aa insetase en la ,usticia social' cua e:igencia $unda"ental consiste en la obligación de (uienes $o"an #ate de una dete"inada co"unidad de contibui al "anteni"iento estabilidad del bien co"8n #o#io de ella) 5 Fallos ;BB4;6.
En la interpretación tradicional de la orte las garantas constitucionales de la seguridad social implica#an un compromiso para el Estado +acional de asegurar las contingencias sociales de todos los ha#itantes y, por ende,
el derecho su#jetivo
correspondiente y la movilidad de las pensiones como /orma de participación de los pasivos en el crecimiento del producto #ruto nacional, como ocurre con los activos a través del aumento de las remuneraciones. La constitución limita la /unción del Estado a una participación en la administración de los recursos y ordena que los recursos de la seguridad social se encuentren separados de rentas generales con autonoma económica y /inanciera0, al servicio del sujeto protegido. A nuesto ,uicio la no"a constitucional no ad"ite la ad"inistación #i*ada con $ines co"eciales #o cuanto i"#one co"o "odalidad el seguo social obligatoio' $igua (ue descata el seguo co"ecial con $ines de luco.
ientras el seguro social satis/ace un interés social inmediato y regulado por la ley, no existe una equivalencia de las prestaciones, el asegurador es persona de derecho p:#lico, los #ene/iciarios solo pagan una parte de la prima, la que es integrada por aportes de un tercero, patrón o estadoJ el seguro privado se inspira en un interés personal inmediato, se /unda en un negocio privado, es voluntario y existe espritu de lucro en el asegurador privado. El seguro social es coercitivo, es el grupo social el que garantia la protección social de cada uno de sus miem#ros.
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En el de#ate en la constituyente del &) se aclaró que +o puede dejar de enunciarse el seguro social, porque #ien puede ser seguro particular, y ese no es el concepto, que cam#iara por completo el despacho0. !i la prestación se hace por entidades o/iciales mani/estó Pon2le 8ergé no puede interpretarse que se trate de entidades particulares0 3;iario de sesiones de la omisión +acional onstituyente ao 1$&), cit. to. 4, p2g.1"))6. Las AF> son entidades co"eciales' con $ines de luco' a las cuales el estado delega una $unción #8blica a ca"bio de una utilidad. Su "aco de actuación es co"#le"entaio de natualea *oluntaia.
El desempeo de los regmenes de capitaliación individual ha sido ine/ica en garantiar los niveles de co#ertura, o#serv2ndose una tendencia marcadamente decreciente en la relación a/iliados-cotiantes y nula incidencia en el incentivo para ahorrar y reducir la evasión. La composición de los /ondos de pensión revela que no tuvieron impacto en la inversión productiva. Los costos de la transición no /ueron estudiados de#idamente. !e ha a#olido la participación de los interesados en la administración de los sistemas. La prestación /utura resulta imprevisi#le dado que se trans/iere a los tra#ajadores el riesgo de la inversión en el marco de mercados /inancieros muy vol2tiles y sujeta a la lógica de inversores institucionales que se encuentran /uera de la región.
.-Otos #inci#ios constitucionales. Autono"/a econó"ico-$inanciea del siste"a. Ad"inistación #o los inteesados.
!e planteó la necesidad de la autonoma económico-/inanciera del sistema y la generación de un presupuesto di/erenciado del *resupuesto Peneral de la +ación, con el o#jeto de asegurar el respeto por el patrimonio colectivo de la sociedad. !e sealó que las normas /inancieras vigentes, re/eridas a la gestión del sistema, son similares a las de los pases desarrolladosJ el pro#lema radica en su de/iciente aplicación. !e remarcó la necesidad de contar con un ente autónomo y aut2rquico responsa#le de la administración /inanciera y patrimonial, as como de la vigilancia del equili#rio del régimen. Se se0aló la i"#otancia de la e:#eiencia es#a0ola 5Tesoe/a Geneal de la Seguidad Social6 lo se0alado en el in$o"e de la OISS sobe la i"#otancia estat+gica de conta con un ente 8nico es#ecialiado en la gestión ecaudatoia.
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!e destacó la necesidad de hacer operativo este principio constitucional en materia de seguridad social. .- Re$o"as estuctuales de las otas.-.
El ultimo cuarto del siglo 45, hasta la actualidad, representa un /uerte retroceso de la seguridad social como un instrumento de redistribución de la riqueza, búsqueda de la igualdad sustancial y garantía de una ciudadanía social.
+o se trató en Argentina, de re/ormas aisladas, sino de car2cter estructural que des/iguraron el régimen p:#lico y lo en/rentaron con los principios constitucionales. La /inalidad explcita de los sucesivos go#iernos tena por o#jeto reemplaar un sistema de seguridad social #asado en criterios de justicia social, por un sistema de seguros comerciales #asado en criterios de justicia conmutativa. !e modi/icaron, sucesivamente, todos los su#sistemas de seguridad social, el de ju#ilaciones y pensiones, asignaciones /amiliares, salud, accidentes y en/ermedades de tra#ajo, desempleo. +inguno quedó en pie, todos se vieron a/ectados en su n:cleo sustancial. on ello se vulneró la esencia de lo social, pero, tam#ién, la existencia de la democracia des/igurando el alcance y naturalea del estado de derecho. Es /undamental de/inir el alcance de los principios y derechos /ijados en la onstitución, en materia de seguridad social, para evaluar los lmites que tiene el legislador ordinario en el desarrollo de sus /unciones. En nuestro sistema constitucional no existe una amplitud tan grande de con/iguración legal como en otras constituciones 3por ejemplo, la espaola6. A pesar de ello, la re/orma estructural de la seguridad social no tuvo en cuenta esas limitaciones y se encaró la misma arrasando con los principios y derechos constitucionales, actuando el legislador con una amplitud total, sin respetar lmites y recurriendo el Ejecutivo a los decretos de necesidad y urgencia como instrumento para acelerar la re/orma de la seguridad social. +o se respetó la técnica de la garanta institucional del Estado que o#liga a de/inir el concepto de seguridad social para sa#er cual es lmite que no de#e ser re#asado. 3.- Los linea"ientos de la O$icina Intenacional del Taba,o. Con*enios intenacionales.-
9ecientemente la D.@.<. de/inió como cuestiones /undamentales en materia de seguridad social, para el ao 4551,las interconexiones entre la seguridad social, el empleo y el desarrolloJ el grado de co#ertura personal de la protección socialJ la igualdad de 1
géneroJ la /inanciación de la seguridad socialJ y la ampliación del di2logo social 3@n/orme G@, !eguridad !ocial, temas, retos y perspectivas, %$ reunión, junio 45516. La D@< ha adoptado la estrategia del
Extender la co#ertura a todos los ha#itantes con car2cter universalJ
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*roteger a las personas contra las contingencias de la veje, invalide o /allecimientoJ
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*roporcionar ingresos en sustitución de los salarios en actividad perdidos a consecuencia de la ju#ilación a todos los que hayan cotiadoJ
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9eajustar las ju#ilaciones en /unción de la in/lación y en teniendo en cuenta el costo de vidaJ
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rear un am#iente propicio para la adopción de medidas voluntarias adicionales en relación con los posi#les ingresos de los ju#ilados. En de/ensa y promoción de la seguridad social la D@< ha adoptado numerosos
convenios y recomendaciones desde 1$4& 3onvenio 1) so#re la indemniación por accidentes de tra#ajo6, hasta el 4555 3onvenio1%' so#re protección de la materianidad 3revisado66. La Argentina solo ha rati/icado tres convenios, el 1) so#re indemniación por accidentes de tra#ajo, el 1% so#re en/ermedades pro/esionales y el 1$ so#re igualdad de trato 3accidentes de tra#ajo6. !olamente 9ep:#lica ;ominicana ha rati/icado menos convenios que Argentina, uno solo. 1
La D.@.<. ha adoptado el onvenio so#re la seguridad social 3 norma mnima6, en 1$&4 #ajo el +o. 154, que cu#re entre otras ramas cl2sicas las de asistencia médica. Este convenio no ha sido rati/icado por la Argentina. !olamente seis paises de América Latina han rati/icado la norma mnima, 8olivia, osta 9ica, Ecuador, éjico, *er: y Geneuela. y >, que comprendan, por los menos, una de las partes @G,G,G@,@> y >J las disposiciones correspondientes de las partes >@,>@@ y >@@@, la parte >@G y especi/icar en la rati/icación cuales son, de las partes @@ a >, aquéllas respecto de las cuales acepta de las o#ligaciones del convenio. A su ve, todo iem#ro cuya economa y cuyos recursos médicos estén insu/icientemente desarrollados podr2 acogerse mediante una declaración anexa a su rati/icación a las excepciones temporales que /iguran en los artculos siguientes $,d6J............... La parte @@. !e re/iere a los compromisos mnimos en Asistencia édica, la *arte @@@. *restaciones monetarias de en/ermedad, la *arte @G. *restaciones de ;esempleo, la *arte G, *restaciones de Geje, la *arte G@. *restaciones en caso de Accidente de *restaciones de @nvalide, la *arte >. *restaciones de !o#revivientes, la *arte >@. 2lculo de los pagos periódicos, la *arte >@@. @gualdad de @@@. ;isposiciones omunes, la *arte >@G. ;isposiciones ;iversas, la *arte >G. ;isposiciones /inales En general, se dispone que las personas protegidas de#er2n comprender sea a catego/as #esci#tas de asalaiados' el B de todos los asalaiados, as como a los
cónyuges e hijos, a catego/as #esci#tas de la #oblación econó"ica"ente acti*a el 7B de todos los esidentes,as como a los cónyuges e hijos, sea a catego/as #esci#tas de esidentes (ue constituan' #o lo "enos' el B de todos los esidentes, o #ien, cuandose haya /ormulado una declaración, en virtud del art.', a catego/as #esci#tas de asalaiados (ue en total constituan' #o lo "enos' el B de los asalaiados (ue taba,en en e"#esas industiales en (ue est+n e"#leadas' co"o "/ni"o 7B #esonas, as como a los cónyuges y a los hijos.
En la *arte >@, entre otras disposiciones, se esta#lece que los montos de los pagos periódicos para la veje, accidentes de tra#ajo y las en/ermedades pro/esionales, invalide y muerte ser2n revisados cuando se producan variaciones sensi#les del nivel general de ganancias que resulten de variaciones sensi#les del costo de la vida. 1
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El o#jetivo a alcanar es que todos los ha#itantes de#en tener la co#ertura de la seguridad social.
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La %$Q.reunión de la on/erencia @nternacional del
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ejorar y extender la co#ertura de la seguridad social a quienes lo necesiten
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Es un derecho humano /undamental y un instrumento esencial para crear cohesión social. A través de la solidaridad nacional y la distri#ución justa de la carga, puede contri#uir a la dignidad humana, a la equidad y a la justicia socialJ
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+o existe un modelo :nico de seguridad social. Existen regmenes de asitencia social, regmenes universales, regmenes de seguro social y sistemas p:#licos o privadosJ
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Las polticas e iniciativas so#re la extensión de la co#ertura de#eran enmarcarse en el contexto de una estrategia de seguridad social nacional integradaJ
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*ara las personas en edad de tra#ajar, la mejor manera de proporcionarles unos ingresos seguros es a través del tra#ajo decente. Las prestaciones monetarias a los desempleados de#en estar coordinadas con la /ormación y reconversión pro/esional y con cualquier otra asistencia que puedan necesitar para encontrar tra#ajoJ
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La seguridad social de#e #asarse en el principio de igualdad de géneroJ
Los sistemas de pensiones o#ligatorios de#en asegurar unos niveles de prestaciones adecuados y garantiar la solidaridad nacional. Los regmenes complementarios y otros planes de pensiones negociados m2s adaptados a las circunstancias y a la capacidad contri#utiva de los di/erentes grupos de la /uera la#oral pueden ser un valioso suplemento pero, en la mayora de los casos, no pueden sustituir a los regmenes o#ligatorios de pensiones.ediante la ley 4&.(&& 38D 1(N15N45546 la Argentina apro#ó el Acuerdo ultilateral de !eguridad !ocial del ercosur y su reglamento administativo, suscriptos en ontevideo el 1&N14N1$$). Los go#iernos de Argentina, 8rasil, *araguay y Hruguay se comprometen a reconocer los derechos de seguridad social a los tra#ajadores que presten o hayan 1
prestado servicios en cualquiera de los Estados partes reconociéndoles, as como a sus /amiliares y asimilados, los mismos derechos y o#ligaciones que los nacionales de dichos Estados *artes con respecto a los espec/icamente mencionados en el Acuerdo. ;e/ine el Acuerdo como 2m#ito material el de prestaciones contri#utivas pecuniarias y de salud existentes en los Estados *artes, o#lig2ndose a conceder las prestaciones re/eridas de acuerdo con su propia legislación. El tra#ajador est2 sometido a la legislación del Estado *arte en dónde desarrolle la actividad la#oral. !e prevén excepciones a este principio 3art. &6, para los miem#ros de representaciones diplom2ticas, tripulación de un #uque de #andera, personal de vuelo y terrestre y el tra#ajador de una empresa que desempee tareas pro/esionales, de investigación, cient/icas, técnicas o de dirección, o actividades similares, y otras que pudieran ser de/inidas por la omisión ultilateral permanente 3art. 1(6 que sea trasladado a prestar servicios en el territorio de otro Estado *arte, por un perodo limitado, continuar2 sujeto a la legislación de origen hasta 14 meses que puede ser prorrogado, con car2cter excepcional con acuerdo del otro Estado *arte. Las prestaciones de salud ser2n otorgadas siempre que la Entidad Pestora del Estado de origen autorice su otorgamiento, corriendo los costes a su cargo. Los perodos de cotiación para ser computados de#en ser, por los menos, de 14 meses y podr2n ser compensados si no alcanan con los servicios prestados en otro Estado que hu#iere cele#rado convenios #ilaterales o multilaterales de seguridad social con cualquiera de los Estados *artes. El Acuerdo se aplica tam#ién a los tra#ajadores a/iliados a un regimen de capitaliación individual. E 15N14N1$$% los 7e/es de Estado ha#an /irmado la ;eclaración !ocioLa#oral del ercosur reconociendo el derecho a la seguridad social a todos lo tra#ajadores del ercosur, en los niveles y condiciones previstos en las respectivas legislaciones nacionales. 4.-
Otas
$uentes'
lees'
decetos'
esoluciones'
con*enios
de
coes#onsabilidad ge"ial' con*enios colecti*os de taba,o.
2.- uis#udencia Doctina.-
!on de induda#le trascendencia los /allos plenarios de la 2mara del /uero de la seguridad social cuya interpretación de las normas es o#ligatoria para los jueces. La doctrina de una /allo plenario solo puede modi/icarse por otro 3art. '5' *6.
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El art. 1$ de la ley 4"."(' constituye la norma de mayor signi/icación en la materia en cuanto esta#lece que los /allos de la !7+ ser2n de o#ligatorio seguimiento por los jueces in/eriores en las causas an2logas. En la década del noventa la ! ha dictado una serie de /allos que modi/ican en /orma sustancial la doctrina /ijada por el propio
;urante décadas, en ejercicio de su /unción de control de constitucionalidad, /ijó una serie de principios que modelan la seguridad social y el sistema previsional, con una de/inida protección de los derechos individuales y sociales.
on el tiempo se /ue
consolidando una doctrina judicial que adquirió verdadera potencia normativa y que sintetiamos a continuación. En la causa LD*ES, , p2gs. '5& a '5%6. 8asta la lectura de estos argumentos para comprender su posterior proyección. En el marco legal vigente en 1$') la postura que se sostiene es clara. El ju#ilado es acreedor de la comunidad entera, con derecho a perci#ir un salario di/erido0 y as se /ijó, luego, su car2cter alimentario y el criterio de que la ju#ilación signi/ica#a la prolongación de la remuneración después de la cesación regular y de/initiva de la actividad la#oral de la persona durante la cual se realian los aportes tendientes a /ortalecer y mantener el sistema previsional argentino, cuya caracterstica esencial resulta, precisamente, del principio contri#utivo y solidarista 3Callos 4(( 4$$ y 4$4""6 1
Cundada en el car2cter alimentario de los #ene/icios previsionales sostuvo que la interpretación analógica restrictiva de un derecho social resulta opuesta a la hermene:tica de las leyes que surgen del o#jetivo preeminente de promover el #ienestar general que la onstitución se propone o#tener para todos los ha#itantes adem2s de contrariar el principio de /avora#ilidad0 3Callos 4%$ "'56. La naturalea de los #ene/icios ju#ilatorios se asemejan al derecho alimentario, en tanto tienden a cu#rir las primeras necesidades de los #ene/iciarios0 3Callos 4() ''(6. Al ha#er considerado que La ju#ilación constituye la prolongación después de la cesación regular y de/initiva de la actividad la#oral, de la remuneración, como dé#ito de la comunidad por el servicio que el ha prestado0 3Callos 4%$"'56, principio rati/icado recientemente
al sealar Tue la ju#ilación constituye una consecuencia de la
remuneración que perci#a el #ene/iciario, como contraprestación de su actividad la#oral una ve cesada estaJ...0 3.!., 44N 5$N$", =ern2nde, 9a:l D. cN *cia. de 8s.As.- @.de *.!., E.;. $N'N$&6. Tuedó esta#lecido el principio de que el conveniente nivel de la prestación ju#ilatoria ha de considerarse alcanado, en principio, cuando el ju#ilado conserva una situación proporcionada a la que le correspondera de ha#er seguido en actividad 3Callos 4&&'5(6. En relación al car2cter de los #ene/icios ju#ilatorios dijo que ... una ve legtimamente acordados, constituyen derechos adquiridos al amparo de la garanta constitucional de la propiedad, salvo excepciones /undadas en raones de orden p:#lico o de #ene/icio general0 3Callos 4)54$"6. La doctrina se complementa con la siguiente El art. 1) de la onstitución +acional no impide que los #ene/icios ju#ilatorios sean disminuidos por raones de orden p:#lico e interés general, ello siempre que la reducción no se traduca en un desequili#rio de la raona#le proporción que de#e existir entre las situaciones de actividad y pasividad y que no se a/ecte el nivel de vida del #ene/iciario en /orma con/iscatoria o injustamente desproporcionada0 3Callos '5' 11&&6. 9especto del derecho a la movilidad ju#ilatoria sealó que !i #ien la onstitución +acional no preconia un :nico sistema de movilidad, con/iando su elección a la prudencia legislativa, el sistema que se implante ser2 v2lido en tanto y en cuanto no hiera la garanta de la propiedad y no desvirt:e la raón de ser de la movilidad que no es otra que acompaar a las prestaciones en el transcurso del tiempo para re/orarlas a medida que decaiga su poder adquisitivo0 3Callos '5) 4'()6. Asimismo, ha destacado ... la invalide constitucional de las normas legales y reglamentarias cuya aplicación conduce - como en el su#lite- a una desproporcionada 1
reducción de los ha#eres previsionales, con claro apartamiento de los derechos consagrados en los arts. 1" #is y 1) de la onstitución +acional....0. Tue no constituye ó#ice decisivo la supuesta gravedad institucional invocada con /undamento en las di/icultades económico /inancieras por las que atraviesan en la actualidad las ajas...0. Tue ser2 /unción exclusiva del *arlamento la determinación de la existencia y gravedad del paulatino deterioro patrimonial denunciado respecto de los organismos que con/orman el sistema previsional, as como la adopción de los remedios idóneos para su resta#lecimiento a /in de cumplir con el de#er de asegurar los #ene/icios a los integrantes tal cual resulta de la directiva contenida en el art. 1" #is de la onstitución +acional. Esta orte no puede suplir esa decisión poltica ni la oportunidad de las disposiciones que se dicten para solucionar la crisis aludida, sin perjuicio, claro est2, del ejercicio a posteriori del control jurisdiccional destinado a asegurar la /undamental raona#ilidad de esos actos y a impedir que, por medio de ellos, se /rustren derechos cuya salvaguarda es de#er indeclina#le del tri#unal0 39olón Sappa0, L.L. 1$%(-E - 1&16. La orte !uprema de 7usticia, en su actual integración, ha reiterado la doctrina en materia de emergencia siguiendo el precedente 9usso0 3Callos 4"' "()6 respecto de los tres requisitos que de#e reunir una legislación de emergencia para no ser violatoria de la onstitución +acional a6 que la norma sea dictada para remediar una grave situación de emergenciaJ
#6 que se resguarde la sustancia de los derechos reconocidos en los
pronunciamientos judiciales y, c6 que la suspensión de los e/ectos de las sentencias /irmes sea solo temporal0 3Laporte, ara Amelia cN @+*!- aja +acional de *revisión !ocial de la @ndustria, omercio y Actividades iviles sN ejecución previsional0, .!., "N&N$&6. ;esde el caso !anche cN aja Corense del haco 3C 4%(1%)6 la orte declara constitucional los aportes o#ligatorios a los colegios pro/esionales. La orte ha dicho en !pota0 que la seguridad social no se u#ica en el 2m#ito de la justicia conmutativa sino en el de la justicia social 3C '55%'(6. En 8ercait0 identi/ica el logro del #ienestar general con la justicia social En el /allo !pota0 ha dicho que lo prohi#ido es la superposición de aportes, pero no la multiplicidad de aportes si el a/ectado desempea dos actividades cada una de ellas puede ser o#jeto de aportes independientes Los ju#ilados han visto limitados, en la nueva orientación del Alto
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Estado Argentino. La continuidad de hecho de un régimen de excepción y de emergencia sin plao lleva a la /rustración de sus derechos humanos /undamentales. on /echa 4) de diciem#re de 1$$( la orte !uprema de 7usticia de la +ación dictó el /allo hoco#ar0 que en sus e/ectos involucró los reclamos de una #uena parte de los )5.555 ju#ilados que desde hace casi cuatro aos esta#an esperando la resolución judicial. La demora irraona#le de la orte !uprema de 7usticia de la +ación en resolver las presentes causas dio lugar a presentaciones /ormuladas a instancias del *lenario *ermanente de Drganiaciones de 7u#ilados y por ju#ilados individualmente ante la omisión @nteramericana de ;erechos =umanos de la DEA a partir de maro de 1$$&. !e denuncia#a la violación de los derechos humanos de los ju#ilados, en especial la privación de justicia que importa#a el sealado atraso en resolver las causas y la vulneración del derecho de propiedad por el incumplimiento de los /allos judiciales /irmes. Ello originó que, en la causa enénde, aride y otros0 , a#ierta por la omisión, se diera traslado al Po#ierno Argentino de la denuncia cele#r2ndose el $ de octu#re de 1$$( audiencia ante el citado organismo para escuchar a los denunciantes y las de/ensas de los denunciados. on /echa % de octu#re de 1$$( se presentó con una denuncia, por la inactividad de la orte !uprema de 7usticia, el ;e/ensor del *ue#lo que /uera luego desistida al salir esta sentencia. A partir de la instancia a#ierta en la omisión se aceleró el conocimiento por parte de la orte !uprema de 7usticia en las causas demoradas, resolviéndose en octu#re la inconstitucionalidad del art.4" de la ley 4""(' que o#liga#a a los ju#ilados, violentando la garanta del de#ido proceso y la inviola#ilidad de la de/ensa en juicio 3 art.1% de la onstitución +acional6, a reiniciar con el nuevo procedimiento previsional causas que se encontra#an en la 2mara para dictar sentencias o apeladas con el viejo procedimiento. y, ahora, el 4) de diciem#re de 1$$( se pronuncia declarando procedentes las cuestiones planteadas por la Anses, en el recurso extrarodinario, en materia de movilidad de los ha#eres ju#ilatorios posteriores al 1 de a#ril de 1$$1 y so#re la aplicación de topes m2ximos.3=ussar6 En la mayora de las causas demoradas en la orte, en algunos casos cuatro aos, ha#a dictado sentencia la 2mara +acional de Apelaciones de la !eguridad !ocial 3ahora 2mara Cederal de la !eguridad !ocial6 declarando inconstitucional el sistema de movilidad y el tope regulado por los artculos "$,&' y && de la ley 1%.5') 3t.o.)(6 ordenando se practicara una nueva determinación del ha#er inicial de la ju#ilación y /ijó nuevas pautas de movilidad para el /uturo que de#an aplicarse, mientras se mantuviera vigente el 1
mencionado régimen legal seg:n las variaciones de los ndices del salario #2sico de convenio de la industria y la construcción, siempre que el ha#er resultado de la aplicación de los artculos mencionados precedentemente determinara un perjuicio al ju#ilado superior al 15I con respecto al método esta#lecido en la sentencia, de#iendo liquidarse las di/erencias respectivas.Asimismo, ha#a considerado que la ley 4'.$4% 3ley de converti#ilidad6 no a/ecta#a la vigencia de las pautas esta#lecidas por la ley 1%5') para la determinación de los ha#eres mensuales. La sentencia de la orte en el expediente =DD8A90 tuvo las siguientes consecuencias para los ju#ilados y pensionados con reclamos pendientes Limitar las pautas de movilidad ju#ilatoria para el perodo 1N"N$1 al '1N'N$& al 1',)%I, no pudiendo, en ning:n caso, exceder los ha#eres ju#ilatorios los porcentajes esta#lecidos por las leyes de /ondo 3 )5 al %4I del sueldo en actividad6.El /allo de la 2mara de !eguridad !ocial ha#a reconocido un '5I para ese mismo perodo sin ning:n tipo de limitación. ;e#e recordarse que el ',4%I para el perodo 5"N$" al 5'N$& /ue otorgado por aplicación del A*D. En relación al sistema de movilidad de los ha#eres, con posterioridad a la sanción de la ley 4""(' 3 '1N5'N$&6, reconoce la orte ,las /acultades del ongreso de la +ación para reglamentarla por lo que desestima el planteo de inconstitucionalidad. El congelamiento de las prestaciones previsionales, a partir de la sanción de la ley de solidaridad previsional0 ,se mantiene durante los sucesivos presupuestos nacionales desde 1$$& hasta la actualidad, lo cual va a o#ligar a la orte a pronunciarse en el /uturo so#re la cuestión. El mantenimiento de esta situación de hecho implica una a#ierta violación de los derechos constitucionales contemplados en el art. 1" #is de la onstitución +acional . Declaa la inconstitucionalidad del at/culo 3 a#atado 1o. inc.b6 de la le 79.9; 5 % Solidaidad #e*isional)6 en cuanto a la "o*ilidad (ue coes#onde desde el 1H9H21 !asta el ;1H;H29' en (ue entó en *igencia el +gi"en de la le 79.791 odenando (ue #o ese #e/odo en (ue no se !ab/a econocido au"ento en los !abees' debe& se a#licada' #o cada a0o' una "o*ilidad del ;'74' #o se esta una *aiación de igual e:tensión cuantitati*a (ue la e:#ei"entada #o el AJ>O' esti"ada #o las Resoluciones de la Secetaia de Seguidad Social Nos. 2H29' 7H29 131H29' !asta (ue co"enó a egi el nue*o +gi"en institu/do #o el at/culo 3' inciso 7 de la le 79.9;.
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Este reconocimiento es mnimo, no guardando ninguna relación con los aumentos que se produjeron en las distintas varia#les económicas y /inancieras del pas, implicando un verdadero despojo a los ju#ilados que han visto, en la pr2ctica, reducidos sus exiguos ha#eres . on relación a la inconstitucionalidad de los topes previstos en el artculo && de la ley 1%.5') seala que la /ijación de ha#eres m2ximos en materia de ju#ilaciones y pensiones ha sido convalidado con anterioridad por la orte. *or ello, para resolver, cada caso concreto, es preciso determinar si en el mismo resulta o no que#rada la regla de la raona#le proporcionalidad 3 Callos '5)1$%&6. !ostiene, en de/initiva, que el artculo $ de la ley 4".(' esta#lece topes que son v2lidos, salvo prue#a en contrario. on respecto al sistema de movilidad de los ha#eres previsionales posteriores a la vigencia de la ley 4"."(' reconoce las /acultades del ongreso para esta#lecer la reglamentación respectiva, destacando que la re/orma constitucional de 1$$" ha incorporado con jerarqua constitucional, como complementarios de los derechos y garantas reconocidos en la parte dogm2tica de la constitución, los derechos consagrados en ciertos tratados internacionales, que en el caso vinculan los #ene/icios sociales a las concretas posi#ilidades de cada Estado, siendo idóneas para interpretar el alcance de la movilidad del art-iculo 1" #is de la onstitución +acional. A partir del /allo de la orte queda /irme la parte de la sentencia de la 2mara no apelada por la A+!E!, o sea hasta el 1N"N$1 pués si #ien la ley 4"."(' dispone en su artculo ) ap. 1, inciso a6 que se ajustar2n seg:n el ndice de/inido en el anexo @ de esa ley, no /ue impugnado por el organismo previsional en el recurso extraordinario por lo que existe cosa jugada al respecto. orresponde sealar dos cuestiones importantes para los ju#ilados a6 El
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aumento les corresponde de acuerdo a la doctrina de la orte siempre y cuando su ha#er ju#ilatorio no exceda el )5 o el %4I del sueldo en actividad, seg:n les correspondiere. El /allo judicial, largamente esperado por los ju#ilados, no satis/ace sus expectativas /undadas en claros derechos constitucionales y legales. !igni/ica un retroceso en muchos aspectos que esta#an de/inidos por consuetudinaria jurisprudencia del
polticas, jurdicas, sociales y económicas que imperen en la comunidad en un momento dado. orresponde al ongreso determinar la extensión y cualidad de todo el sistema de seguridad social modi/ic2ndolo o no ante las distintas circunstancias. Luego revisa el surgimiento a través de la jurisprudencia de la orte de conceptos tales como proporcionalidad entre los ha#eres de actividad y pasividad y la naturalea sustituva que se le asigna a este :ltimo. Al respecto dice que dichos conceptos /ueron enunciados por el
!olo desde una interpretación parcial y de seguimiento de polticas gu#ernamentales se puede sostener que el legislador constitucional tuvo una visión tan estrecha de la movilidad, acot2ndola a un mecanismo indexatorio. Hna interpretación restrictiva de los derechos sociales como derechos constitucionales, a di/erencia de la postura de la minora que encuadra su an2lisis en el contexto amplio del 1" #is y de la voluntad del legislador constitucional. La mayora reduce su en/oque a la cuestión de la garanta de la movilidad. En su an2lisis el derecho constitucional a la movilidad es vaciado de contenido, teniendo a#soluta li#ertad el legislador ordinario al respecto.
los derechos reconocidos en nuestra
onstitución y no para mejorarlos. Esta interpretación contradice a#iertamente el principio de progresividad de los derechos esta#lecido en el artculo 4( de la onvención Americana so#re ;erechos =umanos. Es interesante o#servar la manipulación de los textos internacionales realiados por la mayora. En este caso, ese artilugio le permite desconocer la movilidad e intenta cerrarle el camino para el /uturo dej2ndola li#rada al ar#itrio a#soluto del ongreso. +o es un argumento /eli para la vigencia de los derechos sociales que tienen jerarqua constitucional. !e puede decir que el pue#lo a través de sus representantes est2 en condiciones de modi/icar esta orientación. *ero justamente el legislador constitucional, al introducir la cla:sula del 1" #is, /ijó pautas claras en materia de seguridad social para 1
garantiar la vigencia e/ectiva de esos derechos y alejarlos de las polticas ordinarias de go#ierno. El criterio de la mayora nos lleva a la desjerarquiación de los derechos sociales como derechos de rango constitucional. !ostienen que la ley 4'$4% prescri#e que en ning:n caso se admitir2 la actualiación monetaria, indexación por precios, variaciones de costos o repotenciación, cualquiera /uere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 de a#ril de 1$$1 3artculo )6. A/irman que la ley 4'$4% signi/icó 16 un paso auda para superar una crisis prolongada implementando un mecanismo de desindexación de la economa. 46 Tue /ue sancionada dentro de una situación declarada como de emergencia, en la cual los derechos patrimoniales pueden ser suspendidos o limitados de manera raona#le, en aras del #ien general de la comunidad, en tanto no se altere su sustancia. !ostiene que el método esta#lecido por la ley 1%5') para llevar a ca#o la modalidad de los ha#eres con/igura una de las distintas alternativas,- de /uente legal,- para llevar a ca#o la actualiación de créditos por depreciación monetaria que al igual que las restantes han sido derogadas por los artculos ),15 y 1' de la ley 4'.$4%. En la postura de la orte la ley de converti#ilidad se trans/orma en un norma supraconstitucional que deroga el derecho a la movilidad esta#lecido por el artculo 1" #is de la onstitución +acional La mayora entiende que el
método de movilidad de la ley 1%5') /ue
derogado por la ley de converti#ilidad, no su#sistiendo ning:n mecanismo de movilidad para la gran mayora de los ju#ilados.. ;eja /uera de la derogación los regmenes especiales que no est2n comprendidos en el régimen general de ju#ilaciones y pensiones. !olo se mantienen en vigencia desde el 1N"N$1 las movilidades esta#lecidas por las leyes 41141, 4114", 44)'1, 44$4$, 44$"5, 44$&&, 4'(%4, 4'%$&, 4"51(, 4"51% y 4"51$. Es evidente, que la derogación del régimen de movilidad de la ley general de ju#ilaciones y pensiones, tal como lo entiende la orte,de#a ha#er sido expreso e inmediatamente reemplaado por otro para asegurar la vigencia de la garanta constitucional. on mayor raón si la orte admite la su#sistencia de la movilidad de los regmenes especiales, que se esta#lecen en relación a pautas de sueldos en actividad, 1
pués de lo contrario estamos ante una clara violación del derecho de iguadad esta#lecido en el artculo 1( de la onstitución +acional. ientras a la mayora de los ju#ilados se le desconoce la movilidad un sector minoritario, entre ellos los /uncionarios del estado, personal del ongreso, servicio exterior, personal de la Administración *:#lica, docentes, jueces, etc., tendran garantiado el derecho. Esa interpretación es no responde a ning:n standard de raona#ilidad, es directamente a#errante pués se est2 reconociendo a unos lo que se desconoce a otros en una clara discriminación social. La realidad es que durante el perodo comprendido entre el mes de a#ril de 1$$1 al mes de maro de 1$$" los ha#eres ju#ilatorios estuvieron congelados, incumpliéndose por el organismo previsional la garanta constitucional. *ara ese mismo perodo la orte !uprema de 7usticia reconoce que la variación del nivel general de las remuneraciones 3 artculo &' de la ley 1%5')6 alcanó un &%,1$I y las pautas del salario #2sico del convenio de la industria de la construcción alcanaron una variación del '5I. !in duda que estos ndices re/lejan aumentos menores que cualquier otra varia#le económica o /inanciera que se tomen en cuenta, tales como de servicios, telé/onos, gas, lu, transporte, alimentos o tasas de interés, etc. omo ya sealamos la denominada dexindexación de la economa nada tiene que ver con la movilidad de las ju#ilaciones y pensiones que no poda ser, #ajo ning:n aspecto suprimida. La teora de la emergencia que se invoca no puede servir para desconocer derechos esta#lecidos en la onstitución +acional. A continuación sostiene que la derogación del régimen de movilidad durante el perodo en cuestión no a/ecta la garanta constitucional reconocida por el artculo 1" #is de la onstitución +acional
apoyo la sentencia Tiburcio Lopez y otros c/ Pcia. De
Tucumán 0 3Callos 1)$ '$"6 que contiene seg:n la mayora dos conceptos esenciales para
dilucidar la presente cuestión. 1. Tue cuanto las /inanas de la institución /allan, cualquiera sea la causa, una re/orma general y reconstructiva impuesta por la necesidad de poner las cosas en su quicio, no puede ser cali/icada de ar#itraria e inconstitucional. Lo justi/ica el interés p:#lico y la conservación de patrimonio com:n de los a/iliados.
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4. Tue en cuanto a la a/ectación de los derechos adquiridos esta orte ha reconocido que los ha#eres pueden limitarse de acuerdo con exigencias superiores o de interés colectivo, siempre que no resulten sustancia y ar#itrariamente alterados. ientras las o#ligaciones de /uente contractual de derecho privado tienen la protección del artculo 1) de la onstitución +acional que consagra la inviola#ilidad de la propiedad privada, las relaciones jurdicas provenientes de leyes ju#ilatorias no son contractuales ni privadas, sino de derecho p:#lico y de mani/iesto car2cter asistencial, de lo cual deriva que no es /oroso que exista una estricta proporcionalidad entre los aportes reci#idos y las prestaciones acordada, predominando el principio de solidaridad. La derogación del régimen de movilidad de la ley general de ju#ilaciones y pensiones y su no reemplao por ning:n otro, vulnera la garanta constitucional del artculo 1" #is de la onstitución. En la lnea argumental expuesta por la mayora tienen un valor superior los derechos individuales, la propiedad privada capitalista, que los ha#eres previsionales. Hna est2 protegida por la inviola#ilidad de la propiedad 3 artculo 1) de la onstitución +acional6 y la otra no, esta :ltima puede ser alterada sustancialmente por la reglamentación legislativa o administrativa. Es una concepción decimonónica que reaparece a /ines del siglo veinte en la jurisprudencia de la orte. +o hay duda que por via de esta interpretación se re/ueran los derechos económicos de los grupos sociales dominantes, desapareciendo los derechos sociales de los tra#ajadores, sujetos a los vaivenes polticos. La a/irmación de la mayora de que las leyes ju#ilatorias son de mani/iesto car2cter asistencial es incompati#le con la interpretación del artculo 1" #is de la onstitución +acional. . Los votos de 8oggiano y Gaque con variantes en los /undamentos coinciden en la parte resolutiva del voto anteriormente relatado integrando la mayora de cinco votos. Este /allo re/leja la crisis de legalidad en que se encuentra nuestro pas, la ley no rige igual para todos, no tiene la misma protección, en la opinión de una mayora dependiente, que ha renunciado a la independencia del poder judicial, la gran propiedad de un empresario, un /inancista o un inversor externo que la pequea propiedad de un ju#ilado su ha#er ju#ilatorio. 1
El precedente hoco#ar0 en materia de movilidad de las ju#ilaciones deja un margen total al legislador ordinario para reglamentarlo y remite a la existencia de recursos aceptando un alcance m2s restrictivo a la tutela de la propiedad. La mayora cita el art. 44 de la ;H y 4( de la A para concluir que los recursos de cada estado vinculan los #ene/icios sociales a las concretas posi#ilidades de cada estado, siendo directrices idóneas para interpretar el 1" #is. y determinar el contenido económico de la movilidad el est2ndar de los recursos disponi#les. @nvoca Avico0 y posteriores /allos que convalidan la declaración de emergencia para sostener que los jueces moldean su interpretación teniendo en cuenta la evolución que resulte de las concepciones polticas, jurdicas, económicas, sociales dominantes en un momento dado. 9econoce al *oder Legislativo la atri#ución de sopesar las concepciones re/eridas y la conveniencia de dotar de una determinada extensión y cualidad a todo el sistema de seguridad social. ;ice que el constituyente dejó un amplio margen al legislador. Hna serie de principios como la proporcionalidad y el car2cter sustitutivo no tienen jerarqua constitucional sino legal. En el caso Porosito03 !, 1N4N546 so#re la constitucionalidad del art. '$ de la ley 4".&&) que veda al tra#ajador la via del derecho com:n salvo dolo del empleador ha dicho que el legislador, en uso de sus /acultades, decidió sustituir un régimen por otro que considera adecuado a la realidad del momento m2s en el terreno de la seguridad social que en el del derecho del tra#ajo0. Tue la limitación a la via civil no puede ser considerada discriminatoria. *orque atiende a situaciones y riesgos producidos en un 2m#ito espec/ico y di/erenciado de los restantes de la vida contempor2nea el del tra#ajo lo cual permite la previsión y el resarcimiento de los daos. *orque sin conocer la cuanta del dao y de los eventuales resarcimientos no es posi#le e/ectuar comparación alguna. Tue las limitaciones son propias del legislativo y no son suscepti#les de cuestionamiento constitucional salvo que se comprue#e la existencia y realidad de un menosca#o sustancial a la garanta de la propiedad. A pesar de ello los jueces siguen declarando la inconstitucionalidad del citado art.'$ de la ley 4"&&) y la sentencia de la orte argentina va a ser apelada a la omisión @nteramericana de ;erechos =umanos. 9ecientemente la orte en su nueva integración ha revisado la doctrina re/erida a la valide constitución del artculo '$.1 de la ley 4".&&) declarando, en el caso Aquino, @sacio0, 41N5$N455", A.4(&4 >>>G@@@, su inconstitucionalidad al eximir al empleador de 1
responsa#ilidad civil mediante la prestación del artculo 1&, inc.4, segundo p2rra/o de la L9<. La orte sostiene que resulta /uera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador, mediante el art.'$, inc.1, no /ue otro que consagrar un marco reparatorio de alcances menores que los del ódigo ivil03considerando (6 del voto de *etracchi y Sa//aroni6. Advierten que el citado artculo no se adecua a los principios humansticos insertos en la onstitución +acional y que se desprenden de los artculos 1$ y 1" #is. En particular, este :ltimo artculo no ha tenido otra /inalidad que hacer de todo hom#re y mujer tra#ajadores, sujetos de pre/erente tutela constitucional0 9ecuerdan el de#er del Estado de proteger0 y los antecedentes que registra el ;erecho @nternacional de los ;erechos =umanos respecto de las o#ligaciones positivas0 de los estados siendo de#er del ongreso con/erir al principio alterum nom laedere toda la amplitud que este amerita, y evitar la /ijación de limitaciones que, en de/initiva, implican alterar0 los derechos reconocidos por la onstitución +acional 3art.4%6.0 3considerando $6. =acen hincapié los jueces en los compromisos asumidos por el Estado a través de los tratados internacionales de derechos humanos y, en particular, destacan la contradicción entre el retroceso legislativo0 que implica la exclusión de la va reparadora de la norma respecto del principio de progresividad0 contemplado en el artculo 4.1 del *@;E! y artculo 4( de la onvención. >>G@@@6 con/irmó la inconstitucionalidad del art. "( de la ley de A9< en cuanto contradice el art. )& inc.14 de la .+. no siendo raona#le reglamente materias que son de 1
Dice que desde antiguo ha resuelto que las leyes soon susceptibles de cuestionamiento constitucional “cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando consagren una manifiesta iniquidad”(Fallos!""#!$,#%&, considerando ' y sus numerosas citas)”, considerando 1#, primer parrafo en “*quino, +sacio c)argo er.icios +ndustriales )*)”,)),!1/&"/!&&#, suplemento la ley, !"/&"/!&&#, p0gina #")
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