GUÍA DE ESTUDIO
DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL FACULTAD DE DERECHO. SUA1 UNIDAD 1. NOCIONES GENERALES DEL DERECHO BANCARIO Y BURSÁTIL 1.1 Ubicación Ubicación y concepto del derecho derecho bancario bancario y bursátil.
Segú Segúnn Joaquín Joaquín Rod Rodrígu ríguez ez Rod Rodríg ríguez uez “el derec derecho ho banca bancario rio es el derech derechoo de las empresas bancarias que realizan en masa la intermediación en operaciones de crédito”. Esta concepción elimina la autonomía del derecho bancario ya que al establecerlo como un derecho de las empresas, lo circunscribe al derecho mercantil. Por su parte, parte, miguel miguel Aco Acosta sta Ro Romer mero, o, estab establec lecee que que “el derec derecho ho ban bancar cario io es el conjunto conjunto de normas jurídicas reguladora reguladorass de las relaciones relaciones entre particulares particulares y entre las autoridades, nacidas del ejercicio de la actividad crediticia y bancaria, o asimiladas a éstas y aquellas, en cuanto a su disciplina jurídica y ejecución judicial y administrativa”. Por lo tanto, Acosta romero, lo concibe como un subsistema del sistema financiero mexicano integrado por las autoridades que vigilan la conformación y el funcionamiento de las entidades financieras para proteger a los usuarios de dichas entidades. Rogelio Guzmán Olguín, olvidándose también de definir al derecho bursátil, dice que el derec derecho ho ban bancar cario io “es la rama rama del derec derecho ho púb públic licoo que regula regula la interme intermedia diació ciónn profesional profesional en el comercio del dinero y el crédito, así como la organizació organización, n, estructura estructura y funcionamiento del sistema bancario y la forma en que el Estado ejerce la rectoría de dicho sistema” Así, podemos definir el derecho bancario y bursátil (DByB) como la parte del derecho financiero privado que estructura sistemáticamente las normas jurídicas que regulan los términos y condiciones condiciones en que la autoridad autoridad financiera competente, competente, autoriza, supervisa y vigila la constitución, constitución, organización organización y funcionamiento funcionamiento de las entidades entidades banc bancar aria iass y burs bursát átil iles es en bene benefi fici cio o y prot protec ecci ción ón dire direct cta a del del públ públic ico o usua usuari rio o e indirectamente de la sociedad. 1.2 Regulación Regulación por normas normas del derecho público público y privado. privado.
El derecho bancario y bursátil tiene, como el derecho financiero, convivencia de normas de derecho público (autorizaciones, revocaciones, escisiones, funciones, delitos, superv supervisió isión, n, prohibi prohibicio ciones nes)) y privado privado (const (constituc itución ión de las instituc institucione ioness ban bancar carias ias y bursátiles bursátiles como como sociedad sociedades es anónimas anónimas , >, y realizan realizan actos actos de comerc comercio io ) en ordenamientos de carácter sectorial (sector del mercado financiero: sector bancario bancario y secto sectorr bursátil. bursátil. 1.2.1 Normas de carácter público.
La Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) es la máxima autoridad en el sistema financiero mexicano, por lo que puede otorgar o revocar la autorización para que las entidades financieras puedan funcionar. La Comisión Nacional Bancaria y de Valores 1
El desarrollo de la unidades (no de las actividades de aprendizaje) está exclusivamente basado en: MENÉNDEZ ROMERO, Fernando, Derecho Derecho bancario bancario y bursátil bursátil , México, IURE editores, 2008, PP 630
(CNBV) interviene administrativa o gerencialmente a las entidades que tengan problemas de capitalización. Esas cuestiones tienen que regularse por normas de derecho público en la medida medida en que las activid actividade adess de dichos dichos entes entes trascie trasciende ndenn las relacione relacioness entre entre particulares particulares y redundan redundan en el público público ahorrador ahorrador o inversionista inversionista.. También, También, por medio de estas normas se entiende lo relativo a la interpretación de la ley, sanciones, liquidaciones, fusio fusione nes, s, escis escision iones es y la supe superv rvis isión ión de comis comision iones es naci nacion onal ales es (CNB (CNBV, V, CNSF CNSF,, CONSAR), ya que son asuntos de interés público. 1.2.2 Normas de carácter privado.
Toda Todass las las entid entidad ades es finan financi cier eras as,, y entre entre ella ellass las las instit instituc ucion iones es de créd crédito ito (instituciones de banca múltiple e instituciones de banca de desarrollo), se organizan como sociedades anónimas ya que es la forma más conveniente de acuerdo a sus activ activida idade des. s. Así, Así, entr entran an leye leyess como como la Ley Ley Ge Gene nera rall de Soci Socied edad ades es Merca Mercanti ntile less (constitución) y el Código de Comercio (actos). 1.3 Autonomía del derecho bancario y bursátil.
La autonomía del derecho bancario y bursátil puede declararse en función de que, a pesar de que surge del derecho mercantil, mercantil, hoy su profesionalización y especialización especialización la han han lleva llevado do a decl declara ararr su auto autono nomía mía aunq aunque ue tamb tambié iénn es cierto cierto recu recurre rre de mane manera ra supletoria al derecho mercantil o derecho administrativo por ser las ramas que llenan algunas lagunas jurídicas. Así, la forma en que se determina si una rama del derecho es autónoma es cuando tiene: - autonomía legislativa. - autonomía científica. - autonomía didáctica. - autonomía jurisdiccional. 1.3.1 Autonomía legislativa.
La autonomía legislativa del derecho bancario y bursátil deriva de la existencia de leyes especializadas en la materia donde se establece la regulación de la intervención de la autoridad así como la función y operación de las entidades bancarias y bursátiles (Ley de Instituciones de Crédito, Ley del Banco de México, Ley del Mercado de Valores, Ley para regular regular las Agrupacio Agrupaciones nes Financieras, Financieras, etc.). Aunque Aunque es preciso decir que algunas algunas de estas legislaciones siguen compartiéndose con el derecho mercantil; aún así la gran aparición de ordenamientos denota la necesidad del legislador por regular de forma precisa precisa en la la materia. materia. 1.3.2 Autonomía sustancial.
La autonomía sustancial del DByB se debe a que hace valer principios propios, instituciones especializadas en la materia, autoridades aplicando el catálogo de leyes financieras emitidas por el Congreso de la Unión mediante la supervisión, vigilancia e inspección a entidades entidades del ramo, para para proteger a los usuarios del servicio financiero, así como a ahorradores e inversionistas. La autonomía sustancial se resume en los conceptos, instituciones, servicios y lenguaje propio. 1.3.3 Autonomía científica.
Esta se da por los estudios científicos realizados por especialistas con la finalidad de que que evol evoluc ucion ione. e. Las Las mate materia riass e insti institu tucio cione ness del del DByB DByB son son susc suscep eptib tible less de
sistematización orgánica que da como resultado un orden de estudio homogéneo y extenso. 1.3.4 Autonomía didáctica.
Tiene autonomía didáctica porque forma parte de planes de estudio en diversas universidades del país. Es preciso aclarar que el DByB no tiene autonomía jurisdiccional, pero todo apunta a que pronto habrá tribunales especializados en la materia. UNIDA UNIDAD D 2. FUENT FUENTES ES PRIMA PRIMARIA RIAS S Y SUPLE SUPLETOR TORIAS IAS DE LA LEGISL LEGISLAC ACIÓN IÓN BANCARIA Y BURSÁTIL 2.1 Fuentes constitucionales, primarias y supletorias del derecho bancario y bursátil.
La diferencia entre las fuentes primarias y supletorias radica en la capacidad de incidir en el sistema jurídico creando nuevas normas o modificando las ya existentes. Igualmente se puede establecer la validez de las normas o la invalidez de éstas cuando posean posean el mismo contenido contenido que las de mayor rango. Esto quiere decir que, una vez más, tene tenemo moss una una conc conceepció pciónn pira pirami mida dall de las las norm normas as disti isting ngui uien endo do entr entree fue fuentes ntes constitucion constitucionales ales,, primarias primarias y supletorias supletorias del DByB: DByB: las primeras son la fuente fuente originaria originaria de toda norma, mientras que las segundas son las leyes secundarias (federales o locales) que no deben oponerse al documento fundamental f undamental del cual emanan. 2.1.1 Fuentes constitucionales.
Al estar en el punto jerárquico más alto de las leyes, no pueden ser válidamente contradichas por ninguna. Sin embargo, como excepción a esa superioridad jerárquica, las normas constitucionales establecen procedimientos de revisión de ellas mismas. El art 73, fracc fracc X de la CPEU CPEUM, M, vien vienee a ser ser fuente fuente const constitu ituci cion onal al del del dere derech choo finan financi cier ero, o, especialmente del DByB al establecer que corresponde al Congreso legislar “en toda la República sobre hidrocarburos, minería, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediación y servicios financieros, energía eléctrica y nuclear,, y para expedir expedir leyes leyes del trabajo reglamenta reglamentarias rias del del art 123”. 123”. 2.1.2 Fuentes primarias.
Fuen Fuente tess dota dotada dass de efic eficac acia ia norm normat ativa iva inmed inmediat iatam amen ente te infer inferior ior a la de la Constitución y que ésta les atribuye fuerza o rango de ley. Su validez sólo está sometida a lo preceptuado por las demás fuentes constitucionales. Dentro de estas, hay algunas que no sólo no pueden contradecir a las constitucionales, sino tampoco a algunas fuentes primarias primarias ( de idéntica idéntica eficacia normativa) normativa),, son las fuentes subprimaria subprimarias. s. Esto se da en el conjunto de leyes interpuestas que forman el llamado bloque de constitucionalidad, es decir, el conjunto de leyes y actos con fuerza de ley que, teniendo sólo fuerza de ley se convierten en parámetros de la validez constitucional de otras leyes. Esto porque, aún cuando no poseen fuerza jurídica superior, sino diferente fuerza o eficacia jurídica. 2.1.3 Fuentes supletorias o secundarias.
Aquellas fuentes subordinadas no sólo a las fuentes constitucionales, sino también a las primarias. Aquí encontramos leyes y códigos que colman alguna laguna en la ley o norma primaria. También existen fuentes terciarias, las cuales están subordinadas a las constitucionales, a las primarias y a las supletorias, como la costumbre praeter legem.
2.2 Fuentes del derecho financiero.
Se dividen en primarias y supletorias, las primeras son aquellas que las entidades financieras deberán acatar en primer orden, es decir, en la policitación que hacen al público público sobre productos productos y servicios servicios financieros financieros ofrecidos. ofrecidos. En segundo segundo orden orden podrán podrán aplicar las supletorias establecidas. 2.3. Fuentes primarias del derecho bancario.
La legislación especializada o fuentes primarias del DByB son las siguientes: - Ley de Instituciones de Crédito (LIC). - Ley del Banco de México (LBdeM) - Ley Orgánica de cada una de las instituciones de desarrollo. - Ley para regular las agrupaciones financieras. - Ley Reglamentaria de la fracc XIII Bis del Apartado B del art 123 de la CPEUM. - Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. - Ley para Regular las Instituciones de Información Crediticia. - Ley de Ahorro y Crédito Popular. - Ley de Protección al Ahorro Bancario. - Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros. - Reglamentación de las autoridades financieras (SHCP, BdeM, CNBV, IPAB). Que consisten en reglamentos oficios y circulares La LIC regula todo lo concerniente a operaciones bancarias: activas, pasivas, de servicio o neutras. Regula el servicio de la banca y crédito: actividades que pueden realizar; su sano y equilibrado desarrollo, protección de intereses del público; y términos en que el Estado ejercerá la rectoría financiera del sistema bancario mexicano. La LIC vigente (DOF 18 de julio de 1990) reestableció el sistema mixto (reprivatización de la banca) banca) de las instituciones instituciones de crédito: crédito: banca banca múltiple múltiple (banca (banca comercial) comercial) y banca banca de desarrollo (banca mayoritariamente gubernamental. El Gobierno tiene el 66% de los títulos representativos; y su objetivo es canalizar los recursos captados del público para canalizarlas a través del crédito a las áreas prioritarias del país. Tienen personalidad jurídica y patrimonio patrimonio propios, propios, además además se rigen por sus propias propias leyes leyes orgánicas). orgánicas). Esto luego de la estatización de la banca en 1982 a cargo de José López Portillo. La LBdeM surge en 1993 a iniciativa del Ejecutivo Federal y regula la estructura, funcionamiento y operaciones del Banco de México para encaminarlo a conseguir su objetivo trazado en la CPEUM: procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional. También regular las operaciones activas, pasivas y de servicios realizadas por instituciones de crédito. 2.4 Fuentes supletorias del derecho bancario.
Respecto a la supletoriedad, el art 60 de la LCI dispone que en lo no previsto por ésta, y por la LBdeM, a las instituciones de banca múltiple se les aplicará el estricto orden siguiente: - La legislación mercantil. - Los usos y prácticas bancarios mercantiles. - La Ley Federal de Procedimiento Administrativo. - El Código Fiscal de la Federación.
Las instituciones de banca de desarrollo se rigen por sus propias leyes orgánicas expe expedid didas as por por el Co Cong ngre reso so (Ley (Ley Orgá Orgánic nicaa de BANJ BANJÉR ÉRCI CITO TO,, Ley Ley Orgá Orgánic nicaa de NAFINSA, NAFINSA, etc). etc). Es importante destacar que la supletoriedad de la LIC se da únicamente tratándose de instituciones previstas en la LIC, es decir, es improcedente aplicar supletoriamente instituciones configuradas en la legislación mercantil, pero imprevistas en la LIC. 2.4.1 Legislación mercantil.
Es el conjunto de ordenamientos jurídicos que regulan la vida de las empresas constituidas conforme a aquélla. Las principales fuentes supletorias mercantiles del DByB son: - Código de Comercio. - Ley General de Sociedades Mercantiles. - Ley General de Títulos y operaciones de Crédito. - Ley de Concursos Mercantiles. 2.4.2 Usos y prácticas bancarias y mercantiles.
Es preciso decir que sólo los usos (no la costumbre, ya que son cosas distintas) son fuente supletoria del DByB, lo cual se encuentra integrado en el art 6º de la LIC. Los usos son prácticas reiteradas, previamente convenidas y establecidas entre un número determinado de personas en sus transacciones mercantiles cotidianas, de allí que la diferencia entre el uso y la costumbre estriba en que aquél se restringe a un número determinado de personas, mientras que esta última se aplica a todos los miembros de una comunidad. Asimismo, mientras que la práctica bancaria son métodos reiterados aplicados y catalogados por las instituciones bancarias en sus manuales operativos internos (fijado unilateralmente por la institución para prestar un óptimo y más seguro servicio), el uso se encuentra más bien disperso, aunado a que puede ser convenido entre la institución bancaria bancaria y el el cliente. cliente. 2.4.3 Legislación civil federal.
Anteriormente, el art 60 de la LIC establecía el Código Civil para el DF como la legislación civil supletoria, pero con la reforma publicada en el DOF el 6 de febrero de 2008, se toma al Código Civil Federal como el código supletorio, donde se dice que cuando se mencionaba el Código Civil para el DF en otras disposiciones federales, se entenderán referidas al Código Civil Federal. El CCF podría aplicarse supletoriamente en todas aquellas relaciones que se susciten entre los particulares y las instituciones de crédito con motivo de los actos jurídicos jurídicos que celebren. celebren. Por su parte el CFPC, CFPC, tiene por objeto regular los procedimient procedimientos os civil civiles es que que pued pueden en ser ser inte interpu rpues esto toss por por los los parti particu cula lare ress ante ante la auto autorid ridad ad judici judicial al competente, en esta caso, será ante el fuero federal, no obstante ello y debido a que se trata de una competencia concurrente, el art 104, fracc I del Código Político, establece que cuando en una controversia se afecten intereses eminentemente particulares, el actor podrá optar optar por concurrir concurrir ante los tribunales tribunales del fuero fuero común de las entidade entidadess federativas federativas y del DF. 2.4.4 Ley Federal de Procedimiento Administrativo (LFPA).
Los ámbitos de aplicación de esta ley lo constituyen los actos, procedimientos y resoluciones de la Administración Pública Federal centralizada. También se aplicará a los organismos descentralizados de la administración pública federal paraestatal respecto a sus actos de autoridad (por ejemplo, las sanciones a las entidades financieras impuestas por la CONDUSEF CONDUSEF o el IPAB). IPAB). La LFPA LFPA no es aplic aplicab able le a las las mate materia riass de cará caráct cter er fisca fiscall (en (en mate materia ria de contribuciones y accesorios), responsabilidades de los servidores públicos, justicia agraria y laboral, ni al MP en ejercicio de sus funciones constitucionales. La LFPA será aplicable de forma supletoria a la ley bancaria en materia recursal, esto es, en cuanto a las normas jurídicas que regulan la tramitación de recursos ante la administración pública federal. Por ejemplo, los afectados con motivo de los actos de la CNBV que pongan fin a los procedimientos de autorizaciones, de modificaciones a los modelos de contratos de adhesión utilizados por las instituciones de crédito o de la imposi imposició ciónn de sancio sanciones nes admini administra strativa tivas, s, pod podrán rán acudir acudir en defens defensaa de sus interes intereses es interponiendo recurso de revisión, ya sea ante la junta de gobierno o ante el presidente de la citada citada comisió comisión, n, interpo interposic sición ión que en todo todo caso caso será será optativ optativa. a. Todas Todas las reglas reglas imprevistas en la LIC en la materia citada podrán ser suplidas por las disposiciones jurídicas jurídicas contenida contenidass en la LFPA. LFPA. 2.4.5 Código Fiscal de la Federación.
Antes de la reforma publicada en el DOF del 6 de febrero de 2008, el CFF era aplicado en materia de notificaciones y recursos de conformidad con lo que establecían los arts 25 y 110 de la ley bancaria (actualmente son los arts 110 Bis 2 al 110 Bis 14, así como los arts 110 al 110 Bis 1, respectivamente). El art 25 de la LIC establecía que la CNBV, con acuerdo de su junta de gobierno, oyendo previamente al interesado y a la institución de banca múltiple podía determina que se procediera a la remoción o suspensión de los miembros del consejo de administración, dire directo ctore ress gene genera rale les, s, comi comisa sari rios os,, dire direct ctore oress y gere gerente ntes, s, dele delega gado doss fiduc fiduciar iario ioss y funcionarios que pudieran obligar con su firma a la institución cuando consideraba que tales personas no contaban con la suficiente calidad técnica o moral para el desempeño de sus funciones. Para tal efecto el interesado era notificado, de conformidad con las normas establecidas en los arts 134 a 140 del CFF en virtud de que la legislación bancaria no tenía un sistema propio de notificaciones. Con la reforma, la LIC colma la omisión al establecer en los arts 102 Bis 2 al 102 Bis 14 las reglas de un sistema propio de notificaciones: personales, mediante oficio, por edictos y por medio electrónico; con esto la aplicación supletoria del CFF en materia de notificaciones quedó derogado. Por reforma al art 6º de la LIC, se aplicará supletoriamente el CFF a la ley bancaria bancaria en materia materia de actualizació actualizaciónn de multas multas y no en materia de notificacion notificaciones es y recursos. 2.5 Fuentes primarias del derecho bursátil.
La legislación especializada o fuentes primarias del derecho bursátil son: - Ley del Mercado de Valores (DOF del 30 de diciembre de 2005). - Ley de Sociedades de Inversión (DOF del 4 de junio de 2001).
La LMV entró en vigor el 28 de junio de 2006. Regula la oferta pública de valores (la que se haga por un medio de comunicación masivao a persona indeterminada para suscribir, enajenar, o adquirir los valores, acciones, obligaciones, bonos, certificados y demá demáss títu título loss de cré crédito dito y docu docume ment ntos os que que se emita mitann en seri seriee o en masa masa), ), la intermediación en el mercado, las actividades de las personas que intervienen en él, el RNV y las autoridades y servicios en materia de mercado de valores. La actividad de intermediación la hacen las casas de bolsa, que son sociedades anónimas autorizadas por la SHCP para intervenir profesionalmente en la colocación de valores, acercando a los inversionistas con exceso de liquidez y a los emisores, personas que desean allegarse recursos para canalizarlos a sus actividades productivas. La LSI LSI tiene tiene por por obje objeto to regu regula larr la orga organiz nizac ación ión y func funcio iona nami mien ento to de las las sociedades de inversión, la intermediación de las acciones que emitan éstas en el mercado de valores, así como los servicios que deberán contratar para el correcto desempeño de sus funciones. Las sociedades de inversión se constituyen como sociedades anónimas autorizadas por la CNBV para adquirir y vend vender er activos objeto de inversión inversión (títulos y docu documento mentoss a los que les resulte aplicable el régimen de la LMV) con recursos provenientes de la colocación de acciones representativas de su capital social entre el público inversionista. Así, es obligación de las autoridades la consecución de los siguientes objetivos: - El fortalecimiento y descentralización del mercado de valores. - El acceso del pequeño y mediano inversionista a dicho mercado. - La diversificación del capital. - La contribución al financiamiento de la actividad productiva del país, y - La protección de los intereses del público inversionista. 2.6 Fuentes supletorias del derecho bursátil.
En estricto orden jerárquico de conformidad con lo establecido por la LMV, tenemos: - Legislación mercantil. - Usos bursátiles y mercantiles. - Legislación civil federal.
