UNIDAD 7 MODULO “A”
El Derecho Natural: Concepto:
El derecho natural es el ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad. Si se afirma la existencia del derecho natural, tiene que admitirse que el derecho positivo debe atenerse en sus prescripciones a las de aquel.
Sus principios son válidos para todo tiempo t iempo y lugar. Dichos principios son no escritos. Sirve de fundamento al derecho positivo, ósea, al ser particularizado da origen al derecho positivo. Es universal porque es válido para todos. Es inmutable a lo largo de la historia. Es necesario.
Iusnaturalismo: Sostiene que el derecho natural está subordinado al derecho natural y en caso de conflicto entre ambos, debe sacrificarse el derecho positivo. De esta postura surgieron 2 corrientes: 1. Iusnaturalismo extremado: afirma la preponderancia del derecho natural y sostiene que
el derecho positivo es mudable y transitorio. Esta es la corriente seguida por la Escuela Clásica. 2. Iusnaturalismo atenuado: sostiene que el derecho natural no basta por si solo para regir las relaciones humanas y su complemento necesario es el derecho positivo. Esta posición es adoptada por el tomismo.
Iuspositivismo: Sostiene la que el derecho natural está subordinado al derecho positivo, entendiendo por tal al establecido por los órganos de la comunidad. En esta postura también se encuentran dos corrientes: 1. Iuspositivismo extremado: afirma que el derecho natural no existe. Kelsen dice que la creación normativa depende del ánimo del legislador.
2. Iuspositivismo atenuado: admite la existencia del derecho positivo y en forma complementaria, la existencia del derecho natural. Vélez Sarsfield en el art. 16 dice que “Si una cuestión civil no pudiera resolverse ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de las leyes análogas y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho”.
Evolución histórica del pensamiento iusnaturalista: Es producto de una larga evolución histórica que sufre distintos procesos y que pasa de la idea de un derecho derivado de la divinidad, a la de un derecho deducido de la naturaleza humana cuyos postulados o principios pueden obtenerse por métodos racionales. Tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural Grecia:
Homero:
Las ideas acerca del derecho eran mágicas y religiosas. Reinaban los dioses, el más importante era Zeus, los dioses también estaban sometidos al poder del destino. Este poder cósmico se mantenía mediante castigos. En este sistema de derecho la decisión es únicamente aquella que da a cada uno lo suyo, según lo disponga su destino. Zeus castiga las transgresiones de los hombres.
Hesíodo:
Aquí los hábitos de los ritos mágicos se han refinado, ahora son actos de administración realizados por el rey en ejercicio de su poder jurisdiccional y obedecer la voluntad revelada de la ley cósmica trae bendiciones a su pueblo. Se sostiene la creencia de que la felicidad y prosperidad dependen del respeto a la tradición y al orden existente. Se estaba en contra de la violencia y a favor de la justicia.
Sófocles:
Es el autor de la tragedia de Antígona, en donde se encuentran los fundamentos para el derecho natural: “Esta dado por los Dioses y formado por las leyes no escritas e inmutables que son de siempre”.
Los Sofistas:
Aportan por primera vez la tesis relativista en orden al conocimiento humano, plasmada en la expresión de Protágoras: “El hombre es la medida de todas las cosas”, en la que queda patente la negación de toda verdad permanente y absoluta. Hay algo que si permanece inmutable: La naturaleza que es siempre la misma en todas partes y para todos los hombres.
Sócrates:
Para Sócrates existe, por encima de los hombres, todo un mundo de valores objetivos, y entre ellos el de la justicia, que tiene una realidad efectiva superior a toda determinación humana. Ese conjunto de valores es el que articula el orden impuesto por la Divinidad; por lo que los hombres, si quieren obrar conforme a los designios divinos, han de implantar y realizar entre ellos aquellas nociones axiológicas y con ellas, la idea de la justicia a través de las leyes. El Estado es una realidad natural, no humana ni arbitraria, encarnando sus leyes el ideal objetivo de justicia, del que en cada hombre en particular hay como una especie de eco, manifestado en la voz de la conciencia. Su Iusnaturalismo es “conservador”, frente al car ácter revolucionario del Iusnaturalismo sofista. Debido a la armonía existente entre la justicia objetiva y las leyes humanas, éstas deben ser respetadas y obedecidas ciegamente, ya que en ellas se incorpora aquella justicia.
Platón:
Su pensamiento corresponde a un sistema articulado y congruente, cuyo centro está constituido por la doctrina de las Ideas. Sólo será verdadera y auténtica ley aquella que sea hecha a semejanza de la ley ideal; en las normas elaboradas por los hombres sólo se dará auténtica justicia cuando en sí realicen la justicia ideal. Por lo que la Idea de derecho viene a convertirse en paradigma y modelo de todo derecho humano, o sea, el legislador deberá tener puesta su mirada en el ideal jurídico para imitarlo y reproducirlo solo así se dará auténtica justicia. En Platón se aprecia un Iusnaturalismo en sentido amplio (objetivismo jurídico) ya que reconoce, más allá del Derecho Positivo elaborado por los hombres, una realidad a la que éste debe acomodarse si pretende cumplir su misión de establecer la justicia entre los humanos. Una diferencia importante con los sofistas es que, mientras estos exaltan la libertad del individuo frente al Estado, PLATÓN afirma que la perfección del hombre sólo puede alcanzarse a través de la polis, regentada por verdaderas leyes.
Aristóteles:
Reconoce el concepto de “leyes según naturaleza”. Lo justo natural es expresión de una justicia objetiva y, como tal, inalterable y permanente,
separada de las diferentes soluciones que pueden ofrecerse según las circunstancias. Lo justo legal en cambio, es aquello cuya justicia le viene de que haya sido así establecido en las
leyes humanas, siendo una justicia ocasional, circunstancial, lo cual explica la variabilidad de las legislaciones positivas, pues un comportamiento puede ser conveniente en un lugar o t iempo y por eso se ordena en otros o se prohíbe, según los condicionamientos que en cada caso estén presentes.
Los Estoicos:
Constituyen la afirmación más contundente del iusnaturalismo. El término estoico procede del lugar, un pórtico, en que Zenón empezó a impartir sus enseñanzas. El iusnaturalismo estoico arranca de la idea de un LOGO UNIVERSAL que emite una norma que rige a todo el universo. Sostenía la existencia de un Logos Divino, es decir que según ellos existe una inteligencia superior y universal. Todo universo se rige por una ley común que se aplica por igual a los objetos inanimados y a las acciones del hombre. Por lo tanto los estoicos sostienen la existencia de un derecho natural común basado en la razón y la solución para ellos es clara: las leyes de los hombres solo son justas y buenas si son congruentes con la ley de la naturaleza. La estructura estoica de la ley es trimembre: hay una ley universal, natural y humana. Esta estructura se apoyara en el pensamiento cristiano para articular las negociaciones, también vinculadas con la ley eterna.
Roma:
El pensamiento jurídico romano posee una asimilación con la ideología griega, se forjo con las aportaciones de casi todos los sistemas filosóficos helenos, aunque la doctrina más aceptada fue la estoica. Para los romanos la ley natural es común a todos los hombres y constituye un principio jurídico independiente del ámbito human. GAYO:
Distingue 2 tipos de derechos: a. Ius Civile: es el que cada pueblo se da a sí mismo. b. Ius Gentium: es aquel que usan todas las naciones. A simple vista no habla de Ius Naturale pero el concepto de Ius Gentium no está exento de cierto sentido por su extensión universal y también por su fundamento en la naturaleza racional. ULPIANO: distinguió en el derecho:
Ius civilis: derecho que se aplicaba a los ciudadanos romanos. Ius Gentium: cuerpo de normas, principios y costumbres que se aplicaban a los extranjeros. Ius naturale: era un derecho simple, universal y racional, también es superior a otro derecho porque pertenece a la comunidad.
Decía que el derecho natural era aquel que la naturaleza enseña a todos los animales.
PAULO:
Distingue entre el Ius Civilis y Ius Naturale. Ius Civilis: es el que existe en cada ciudad y se basa en criterios de utilidad, el que en cada ciudad resulta útil a todos o a la mayoría. Ius Naturale: se fundamenta en principios de justicia.
CICERÓN:
Sostenía que la naturaleza era el fundamento del derecho. Sus referencias a la ley natural son algunas veces implicaciones Divinas, otras veces con expresa alusión a la naturaleza, o a la naturaleza de las cosas. Realiza dos afirmaciones: 1. el derecho tiene su base y fundamento en la naturaleza. 2. y que esa ley tiene una precedencia sobre las normas humanas, ya que es previa a toda ley escrita y existe con anterioridad a la fundación de las ciudades. En su tratado “De república” ofrece una descripción de esa ley suprema, de sus caracteres y
efectos diciendo que hay una ley verdadera que consiste en la recta razón conforme a la naturaleza universal, inmutable y eterna, que no puede ser anulada, ni derogada; ni siquiera por la autoridad del Senado podemos ser dispensados de la misma En su discurso “pro Milone” completa la descripción al decir que no es una ley escrita, sino innata, al no haber sido educado en ella sino creado e inmerso en la misma. En cuanto a la ley positiva, sólo la concibe en tanto en cuanto se adecua y corresponde con las prescripciones de la ley natural.
La Patrística:
Es la Doctrina de los Padres de la Iglesia, dedicada al estudio de la elaboración teológica del dato evangélico. Identifican la ley natural con los Diez Mandamientos. Distinguen entre Derecho Natural primario (antes de la caída) y secundario (después del pecado), y sus textos, a fin de cuentas, revisten de fundamento teológico el Derecho Natural.
San Agustín:
Distingue 3 tipos de leyes:
Ley eterna: consiste en la razón divina y en la voluntad de Dios. Ley natural: es un aspecto particular de la ley eterna, se expresa en la conciencia y distingue: Ley natural primaria: correspondía al hombre cuando vivía libre de pecados.
Ley natural secundaria: es la que sobreviene cuando el hombre cae en pecado original. Ley positiva o humana: el derecho positivo se basa en el derecho natural que es a su vez un aspecto de la ley eterna.
La Escolástica:
Mantiene el pensamiento filosófico de la antigüedad. Se basó en la coordinación entre fe y razón, que en cualquier caso siempre suponía una clara subordinación de la razón a la fe. SANTO TOMÁS DE AQUINO: Figura cumbre de la escolástica, conceptualiza a la ley como la regla
de conducta dada por la razón práctica que induce al hombre a obrar ordenando sus actos al bien común. Distingue 4 especies de ley:
Ley Eterna: es la razón que gobierna todo el universo, es infinita y eterna por ser razón y sabiduría de Dios, es por ello que no puede ser comprendida en su totalidad por la mente humana. Ley Natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional, es decir, en el hombre. Así, ley eterna y ley natural, son dos modos distintos de ser de la misma ley. En cuanto está en Dios es ley eterna; en cuanto participa de las criaturas, es ley natural. En cuanto al contenido de la ley natural es que “se debe obrar y proseguir el bien y evitar el mal”.
Ley Divina: es la emanada del mismo Dios que impuso al hombre relacionadas con el culto. Ley Humana: define a la palabra Ley como “la ordenación de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”. La ley humana, para ser verdadera, debe derivar de la ley natural y nunca oponerse a ella.
CONTINUADORES DE SANTO TOMAS:
La obra de Sto. Tomas fue considerada de gran influencia en el derecho político y en el internacional.
Francisco de Victoria: se ocupa del derecho de gentes y proclama el principio de libertad.
Escribió un comentario a la Secunda Secundae, de Sto. Tomas en la que expone la doctrina sobre la justicia y la Ley natural, las Relaciones de esta con las normas del Derecho Positivo y sus caracteres y contenido. Juan de Mariana: expuso sus teorías democráticas sobre el régimen de gobierno, llegando a justificar el tiranicidio. Francisco Suarez: desarrolla lo que estaba planeado por Sto. Tomas. Recogió la idea de la existencia de una ley universal creada por una fuente divina, transmitida por los hombres a través de un conjunto de principios que es el derecho natural, sosteniendo que estos principios más concretos, es decir, los preceptos deben adecuarse a ella sin que también los principios fundamentales del derecho natural.
La escuela protestante:
Dio un vuelco en las concepciones históricas y sociales, hay un desplazamiento de Dios al Hombre, el cual paso a ser el centro de atención. El pensamiento ahora se desenvuelve con independencia de todo dogma religioso o posición teológica, independencia conscientemente buscada por los autores. Hugo Grocio: En su libro “El derecho en la Guerra y en la Paz” funda la nueva corriente iusnaturalista. Establece
que el derecho natural es el conjunto de principios que la recta razón demuestra conforme a la naturaleza sociable de los hombres y subsistiría aunque no existiese Dios. Así separa al Derecho de la Teología. Distingue entre: Derecho Voluntario: derivado de la voluntad de Dios o de los hombres y por consiguiente variable
según la voluntad creadora. Derecho Natural: producto de la naturaleza de los hombres considerados como seres racionales y
especialmente de su necesidad innata de vivir en sociedad, es inevitable y fatal: ni la voluntad humana ni la divina pueden modificarla. Hobbes:
Parte de la condición en la que supuestamente vivió el hombre antes de formar un sistema de leyes y un Estado. En éste estado, la naturaleza otorgaba a cada uno el derecho de hacer cualquier cosa. Pero este derecho, equivalía a la guerra de todos contra todos. Así, el hombre en su condición natural se deja llevar por su egoísmo. En consecuencia, el miedo mutuo es lo que impulsa a los hombres a buscar la paz, que constituye una exigencia fundamental para la autopreservación del hombre. Ese contrato social da origen a la sociedad, al Estado. Este Estado es el único medio para salvaguardar la autopreservación del hombre. A tal fin, someten sus voluntades a la de un príncipe o consejo, cuya decisión se considerará voluntad de todos. Sin embargo, los ciudadanos pueden exigir que se les den ciertas garantías porque la seguridad es la única razón por la cual las personas se someten a alguien. Hobbes justifica este absolutismo apelando al derecho natural, ya que únicamente el orden jurídico y el ejercicio del poder pueden vencer a la barbarie. Reconoce la existencia de una ley moral, a la que están sometidos tanto las autoridades del Estado como los ciudadanos. Pero recalca que esta ley no entra en vigor a menos que el poder del Estado compela a los ciudadanos a observarla.
Puffendorf:
Sigue a Grocio en el intento de construir un derecho común a todos los hombres que esté por encima de cualquier matización religiosa. Sostiene que las cosas son buenas o m alas en relación con la naturaleza humana y para descubrir el derecho natural hay que examinar como es la naturaleza humana entendida tal y como se da en la realidad histórica. En este examen se encuentra un carácter que le parece la condición más destacada de esa naturaleza: “Los
Imbecilitas, la debilidad o desamparo en que se encuentra el ser humano”. Es para él una simple posibilidad o facultad de ser social que le permitirá al hombre sobrevivir y remediar la indigencia de su natural im becilitas, el punto de partida es: “Sera de Derecho Natural
todo aquello que favorezca o fomente la socialitas y contrario a él lo que la impida o perjudique”. Distinguió entre: a. Derecho Positivo: son arbitrarias y variables que derivan del Poder del Legislador. b. Derecho Natural: es siempre justo y firme. c. Teología: se refiere a la salvación del alma.
El Racionalismo:
Rosseau:
Sostiene que los hombres son originalmente libres e iguales, pero este “estado de naturaleza” fue alterado por la institución de la propiedad privada a la que se unió la dominación política. Un régimen de desigualdad y dependencia caracteriza la condición social del hombre. Volver al estado de naturaleza es imposible, se trata de devolverle al hombre la felicidad perdida, devolviéndole el uso de los derechos naturales de libertad e igualdad, así acude a la idea de Contrato Social, a través del cual, el hombre se entrega con todos sus derechos a la comunidad publica a favor del bien común en donde el asociado concurre como ciudadano a formar la voluntad general y a través de esta el Estado restituye a cada uno de sus derechos como “derechos civiles”, es decir protegidos por el cuerpo político. En consecuencia, todos son súbditos
de la voluntad general que concurren a formar encontrándose todos frente a esa voluntad general. Kant:
Fue continuador del derecho natural moderno, reafirmo la tesis de Rousseau, que con algunos cambios reproduce la teoría del contrato social, al que llamo “Contrato Originario”: es un modo de
expresión de la idea para justificar el Estado y orientar la constitución y legislación de este de un modo justo. Tal contrato establece que cada individuo del pueblo renuncie a su libertad externa, con objeto de recibirla de vuelta como miembro de la Republica. Los individuos abandonan su libertad con el fin de que cada uno obtenga su libertad propia. Esta es la diferencia con Rousseau, cada uno es libro de ingresar a la comunidad.
Kant estableció una fuerte distinción entre la moral y el derecho, lo único relevante para la moral es el motivo de la acción cuando una conducta haya sido concebida con intención moral, en cambio el derecho se refiere a obrar, es coercible. Esto demuestra el principio de dignidad de las personas, también su libertad. Su doctrina del contrato originario, induce a creer que el derecho natural es un criterio formalista que suministra los fundamentos de toda legislación positiva.
Renovación y nuevas propuestas del Derecho Natural:
Del Vecchio
En oposición a Stammler, cree en un derecho natural invariable y absoluto, al que equipara con la idea de justicia, derivado de la existencia del hombre como ser racional. Entiende que toda la relación social debe ser modelada y medida según la ley universal de la personalidad. Todo ser humano puede exigir no ser tratado como un mero instrumento u objeto. Duguit:
Sostiene que el derecho es una rama de la sociología, porque lucha por una ciencia del derecho más aproximada a la vida social. Introduce una distinción entre reglas constructivas, que son las normas positivas de derecho y reglas normativas que son los hechos sociales. El contenido y fundamento de estas reglas está constituido por la solidaridad. La regla normativa postula en su principio más general que no hay nada que hacer, nada que atente contra la solidaridad social. Duguit niega la existencia de derechos subjetivos, pues ante el derecho objetivo, el único existente, los particulares no tenían derechos, sino obligaciones. Stammler:
Fue el primero en iniciar la reivindicación del iusnaturalismo y maneja nociones kantianas de forma y contenido para aplicarlas a la explicación del derecho: * El derecho positivo, tiene que ser un “derecho justo”, por lo que debe contarse con un criterio
de justicia, que suministra el derecho natural. *Pero para Stammler, éste (el derecho natural) es una forma, vacía en sí misma, que recibirá diferentes contenidos a lo largo de la historia: El derecho natural nos dirá qué es formalmente lo justo, en todas partes y momento, pero no en cada momento concreto, pues dependerá del contenido histórico que sé de a la fórmula de lo justo. De ahí que la fórmula de Stammler se describa como un derecho natural de contenido variable. Pese a todo ello, siempre habrá de reconocerle a Stammler el ser pionero de este movimiento de restauración del iusnaturalismo.
