EL DERECHO PROCESAL PENAL
§2.- EL DERECHO PROCESAL PENAL: CONSIDERACIÓN CIENTíFICA Y NORMATIVA: A) Generalidades; B) Peculiaridades 1) El Derecho Derecho procesal procesal penal, «Cenicienta» «Cenicienta» del Derecho Derecho procesal; 2) Factores Factores no técnicos técnicos que influyen influyen en el Derecho procesal penal; 3) Principales valores implicados en el fin del proceso penal: su contraposición y su necesaria armonía.- FUENTES LEGALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL: A) La Constitución: Reglas y derechos fundamentales atinentes al proceso penal; B) Pactos y convenios internacionales; C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal y las reformas legales posteriores. del Derecho procesal penal:
EL DERECHO PROCESAL PENAL: CONSIDERACIÓN CIENTÍFICA Y NORMATIVA
A) Generalidades 1. Del Derecho procesal penal -como del Derecho procesal civil, o del Derecho mercantil, etc.- puede hablarse en un doble sentido: en cuanto estudio de una materia y comunicación de los resultados de ese estudio (análisis, comentario, crítica, exposición sistemática, etc.) y en cuanto conjunto de normas jurídicas, que cabe agrupar, no por su concentración en determinados cuerpos legales, sino por su referencia a una determinada parcela de la realidad jurídica, más o menos fácil ye delimitar. Si se habla del Derecho Derecho procesal penal en el primero de esos sentidos se está considerando científicamente el Derech Derechoo proces procesal al penal. penal. Derecho Derecho proces procesal al penal penal sería, sería, en tal caso, caso, un campo campo determinado de cultivo de la Ciencia jurídica y, a la vez, el conjunto de los resultados de tal cultivo, de los esfuerzos intele intelectu ctuale aless sobre sobre una determ determina inada da materi materiaa (el Derech Derechoo proces procesal al penal penal como como conde conde los tratad tratados, os, manual manuales, es, monografías, ensayos, ensayos, comentarios, etc., relativos, grosso modo, a la Justicia penal). 2. En cambio, en el segundo de los sentidos, esto es, desde la perspectiva normartiva, Derecho Derecho procesal penal sería el conjunto de normas relativas a la estructura y funciones de los órganos jurisdiccionales penales (órganos del orden jurisdiccional penal), a los presupuestos y efectos de la tutela jurisdiccional concerniente al Derecho penal y a la forma y contenido de la actividad tendente a dispensar dicha tutela. 3. Obviamente, es muy estrecha la relación entre las dos realidades: la Ciencia del Derecho procesal penal se proyecta muy principalmente -aunque no de modo exclusivo sobre el Derecho procesal penal, conjunto de normas. Y, a su vez, los trabajos científicos están presentes -en mayor o menor medida y en un sentido y otro- en la interpretación de esas normas y en la labor legislativa que las crea y modifica. Hasta aquí, la elemental constatación de un fenómeno universal, que no se hubiera mencionado ahora si no quisiéramos hacer notar que en el Derecho procesal penal, tanto normativa como científicamente considerado, influyen, de forma más intensa que en otras parcelas de la Ciencia y del ordenamiento jurídico, factores de índole diversa, pero con el denominador común de no ser de naturaleza técnico-jurídica. En las líneas siguientes se pretende poner de relieve estas peculiaridades. B) Peculiaridades del derecho procesal penal 1) El Derecho procesal penad, «Cenicienta» del Derecho procesal
4. En 1946, Francesco CARNELUTTI publicó (en la Rivista di Diritto Processuale, vol. 1, parte 1, págs. 73-78)
un breve artículo titulado Cenerentola. El mensaje de este ensayo, presidido por el éxito expresivo de su título («Cenicienta»), consistía en poner de relieve cierta inferioridad del Derecho procesal penal, que sería la Cenicienta, respecto del Derecho penal y del Derecho procesal civil, hermanas entre sí y de Cenicienta con al menos un progenitor común. El gran jurista y procesalista italiano apuntaba con agudeza distintas causas -unas coyunturales y hasta episódicas; otras, de gran calado- de esa situación del Derecho procesal penal (considerado desde el punto de vista científico) y afirmaba llegado el momento de que la Cenicienta dejase de contentarse, para su vestimenta, con las prendas desechadas por sus dos hermanas más afortunadas. 5. A nuestro parecer, no sólo no le faltaba razón, en su momento, a CARNELUTTI, sino que aún cabe recurrir a su expresiva personificación de "Cenicienta" y a otros logros del citado opúsculo, tanto para poner de relieve que en la actualidad -al menos en España, pero no sólo en ella- el Derecho procesal civil es superior al Derecho procesal penal (y, por añadidura, lo mismo científica que normativamente), como para algo de mayor interés: expresar las más importantes razones de la diversidad las dos hermanas procesales. El Derecho procesal penal, pensamos, puede seguir encarnado en Cenicienta. Porque, aunque es de reconocer un notable incremento del número de trabajos científicos en el ámbito del proceso penal durante los últimos lustros, aún continúa siendo más extenso y valioso el depósito de doctrina jurídica procesal civil que el conjunto de las obras, de diferente estilo, dedicadas a asuntos procesales penales. En cuanto a la calidad de la literatura jurídica procesal penal, contamos ya con no pocos trabajos muy meritorios en cuanto al esfuerzo desplegado para realizarlos y dignos de encomio por el rigor en la investigación, la seriedad de su orden interno o sistema, la finura y penetración de la crítica, la solidez de la argumentación y hasta el buen estilo literario.
Mas, por otra parte, también la legislación procesal civil sale mejor parada que las leyes procesales penales de un análisis crítico comparativo. La primera, aunque defectuosa y anticuada hasta la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, ha gozado y goza de una estabilidad en lo fundamental, en muy vivo contraste con el fenómeno de las constantes críticas y reformas legales, algunas sumamente radicales (cfr. supra § 1, núm. 67 in fine), del ordenamiento procesal penal. Se trata, además, de un fenómeno no circunscrito a España, sino predicable, p. ej., de Italia y Alemania y no sólo en décadas ya lejanas, sino en tiempos recientes. 6. Estas observaciones no obedecen a una singular y poco justificable ocurrencia momentánea, sino al propósito, ya antes apuntado, de intentar transmitir algunos rasgos que nos parecen propios del Derecho procesal penal y que, al mismo tiempo, consideramos de interés intrínseco. De un lado, y por decirlo ya de alguna manera, el Derecho procesal penal no es Cenerentola sin motivo serio, únicamente a causa de factores históricos, generales o locales, de carácter coyuntural o pertenecientes a lo casual o aleatorio: sin desdeñar la influencia, aquí y allá (en España, en Alemania o en Italia), de tales o cuales sucesos o situaciones, más o menos prolongadas, pensamos que hay algo en la propia materia que, además de contribuir a explicar (al menos parcialmente) la pretendida inferioridad del Derecho procesal penal, puede, por otra parte, ayudar a revelar particularidades, intrínsecamente interesantes, como decíamos, de la legislación y de la realidad procesal penal. 7. Por la naturaleza de su materia, objeto y finalidad, el proceso civil -y, consiguientemente, el Derecho procesal civil en su doble consideración- está dotado de una gran estabilidad en lo tocante a sus rasgos principales, que derivan del principio dispositivo. Las consecuencias de ese principio en la estructura del proceso, en la actividad procesal necesaria y en el reparto de ésta entre el propio tribunal y las partes, son muy numerosas e importantes, notablemente claras y escasamente discutibles (y discutidas). Y si se recuerda que la forma o configuración contradictoria del proceso es la que conviene siempre al significado y virtualidad del principio dispositivo, el resultado es que la legislación procesal civil responde a buen número de pautas sólidas y estables. Tampoco suscitan polémicas radicales las regulaciones de los procesos civiles en que, excepcionalmente, está en juego un interés público más que derechos intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos. Por su parte, la Ciencia jurídica del proceso civil, que opera sobre normas y realidades con las características referidas, se impregna en cierto modo de ellas. Para que la estabilidad y firmeza de las construcciones procesales civiles queden más claras es oportuno hacer notar que en el ámbito del Derecho procesal civil se ha cuestionado muy poco la vigencia del principio dispositivo. Aunque no han faltado partidarios de la denominada socialización del proceso civil, han sido y son muy escasos los defensores de que, por ejemplo, la Justicia civil se imparta comenzando procesos de oficio, gravando al juez con el deber de llevar al proceso todos los hechos relevantes y de indagar sobre su certeza, etc. También ha sido y es poco frecuente propugnar que la sentencia civil no haya de ser congruente con las pretensiones de las partes, sino tan sólo «la que en Derecho proceda». En el plano legislativo, aún se ha considerado con menos frecuencia y menor interés real que en el ámbito doctrinal la posibilidad de ruptura con las reglas del juego derivadas del principio dispositivo.
8. A diferencia de lo que se acaba de recordar acerca del proceso civil y del Derecho procesal civil, el Derecho procesal penal se funda sobre bases más contingentes y variables, lo que hace más inestables las normas procesales penales, sometidas a críticas y reformas en muy superior medida que las normas procesales civiles. Existe, sí, según se ha visto en el parágrafo anterior, un principio inspirador del proceso y del Derecho procesal penal, el principio de oficialidad, que no es menos importante en su ámbito que el principio dispositivo en el suyo. Pero se habrá observado que del núcleo del principio de oficialidad no se derivan consecuencias tan precisas y rotundas como las que fluyen del principio dispositivo. Ocurre, por ejemplo, que respecto del inicio del proceso penal, de la indisponibilídad de su objeto, de la correlación entre pretensiones acusatorias y sentencia, etc. caben, dentro de la esfera de influencia del principio de oficialidad, gran número opciones: así, es compatible con ese principio tanto el monopolio acusatorio del inisterio Fiscal como una mayor o menor intervención, junto a él, de la víctima o perjudicado por el delito, hasta llegar a un sistema como el español, con la denominada «acción popular», atribuible a cualquier "ciudadano" dentro de ciertos límites (arts. 101 y ss. y 270, I LECr). Análogamente, el principio de oficialidad admite cierto margen de posibilidades relativas a la vinculación del tribunal, al sentenciar, a la pretensión o pretensiones acusatorias. Y todo esto, partiendo de la base de aceptar el principio de oficialidad como médula del proceso penal. El abanico de opciones se amplía enormemente si se cuenta con la posibilidad, muy real, de que la legislación y los autores se sitúen -de hecho, algunos se han situado así, con más o menos conciencia- de espaldas al principio de oficialidad o, en un tono menor, aceptando o propugnando disposiciones que enervan prácticamente algunas de las consecuencias más importantes de ese principio.
9. Por añadidura, el principio de oficialidad no postula necesariamente un determinado modelo de forma para el proceso penal. Según la naturaleza de su objeto, el proceso penal tanto podría ser formalmente inquisitivo como formalmente contradictorio. Y si, en atención a muy estimables bienes jurídicos, se configura como predominantemente contradictorio, no es de extrañar que la forma concreta del proceso penal sea el fruto de combinar rasgos de uno y otro modelo. 10. Mientras el ámbito de lo procesal civil es fuertemente influido por principios jurídico-técnicos y criterios formales de notable solidez, el territorio del proceso penal está naturalmente más abierto al influjo de actitudes ideológicas y políticas y de juicios de conveniencia, de oportunidad, etc, que guardan íntima relación con la muy polémica naturaleza de las principales cuestiones suscitadas en torno al Derecho penal. El Derecho procesal penal, como Ciencia y como legislación, se halla permanentemente sometido a influencias, presiones y condicionamientos no jurídicos, que el Derecho procesal civil recibe en menor medida y con menor intensidad. 11. Para no incurrir en un tópico simplista, no debiera afirmarse que la res de qua agitar en un proceso penal afecta e importa más a las partes, que lo que les importa y afecta a los litigantes la res in iudicio deducta de un proceso civil. Hay muchos asuntos penales concretos que para los imputados tienen menor interés y entrañan menor influencia en su vida que el interés y el compromiso vital que suscitan y suponen, para las partes procesales, ciertos asuntos civiles. Sin embargo, pertenece a la naturaleza de las cosas que los asuntos penales en general o, dicho de otra forma, que todo cuanto está o puede estar en juego ante los tribunales penales, componga un conjunto de realidades y expectativas que suele interesar a la ciudadanía -a la población tomada también en su conjunto: no a las personas implicadas en cada proceso- más que lo que está en juego en la Justicia civil. Diríase, además, que la Justicia penal aparece ante las personas legas en Derecho como materia más accesible que la Justicia civil en cuanto a la posibilidad de formar criterio propio: sin pensar suficientemente en la complejidad y dificultad valorativas inherentes entes al carácter más problemático de las normas y de las realidades procesales penal s, se piensa, erróneamente, que la Justicia penal es más «de puro sentido común» y «menos técnica» que la civil. Así, no es de extrañar que la opinión pública genere más juicios críticos y formule más rechazos o adhesiones en relación con el Derecho procesal penal que respecto del Derecho procesal civil. Si cabe hablar -y cabe, nos parece- de una indirecta participación popular en el Derecho procesal, habría que reconocer que tal participación es notable en relación con temas de la Justicia penal y es mínima, en cambio, respecto de los procesos civiles. Ni qué decir tiene que estas corrientes de opinión influyen de modo nada desdeñable, no sólo en los legisladores, sino también en los ámbitos científicos del Derecho procesal. Este fenómeno tiene un haz y un envés, porque la opinión pública también puede desempeñar un importante papel, no como fuente de orientación acerca de la sensibilidad popular, sino como fuerza susceptible de ser manipulada por los poderosos de todo tipo con miras a reformas legales e incluso a cambios jurisprudenciales en el ámbito penal y procesal penal, reformas y cambios de ínfima o nula calidad jurídica (y no sólo en el plano de la técnica jurídica, sino tambien en el criteriológico y prudencial).
12. Constituye un modo de pensar muy extendido entender que el Derecho y la Justicia penales afectan muy directamente al bienestar social y conciernen de modo singularmente intenso a la personalidad de todo ser humano, lo que comportaría una riqueza y una complejidad especiales, que se apuntan como causa o concausa de la peculiar dificultad del Derecho procesal penal, en sus dos distintas dimensiones, normativa y científica. Consecuentemente, el Derecho procesal penal se presenta, en su referida doble vertiente, como más polémico y polemizable que el Derecho procesal civil.
13. Precisamente en Cenerentola, CARNELUTTI dejó escritas estas muy significativas palabras: «Sin duda, el proceso civil es, nueve de cada diez veces, un proceso de sujetos que tienen; cuando uno de los dos no tiene, aspira, al menos, a tener. Es el proceso de lo mío y lo tuyo. Lo que está en juego es la propiedad. Y cuando se trata de lo mío o de lo tuyo los hombres no escatiman ni tiempo ni fatiga. En el proceso penal, en cambio, ¿de qué se trata? La respuesta, que en el lugar de la propiedad pone a la libertad, viene a la mente de todos, pero ¿estamos seguros de no incurrir en equívoco al utilizar esa solemne palabra? Nueve de cada diez veces aquellos que responden así piensan que el riesgo es el de la alternativa entre volver a casa o ser encarcelados; y en esto último hacen consistir la pérdida de la libertad. Sin embargo, la primera de las tareas de la ciencia del proceso penal es enseñar a darle la vuelta a ese razonamiento. Es decir, que el primero de los conceptos que esa ciencia ha de aclarar, o quizá construir, es el concepto de libertad. Advertiremos entonces, el día que esa tarea esté cumplida, que hasta entonces, como en tantos otros sectores, hemos estado viendo la realidad del revés: el reo no es un ser libre al que la condena priva de libertad, sino un siervo al que se restituye o, al menos, se trata de restituir la libertad. Libertad que es, verdaderamente, lo que se juega en el proceso penal, pero en un sentido cabalmente contrario al que perezosamente acoge la común opinión: al juez penal se pide, como al juez civil, algo que falta y de lo que no podemos prescindir; y es bastante más grave la falta de libertad que la falta de propiedad. El juez penal, como el juez civil, reconoce o debe reconocer a cada uno lo suyo; pero lo suyo es su ser (suo essere) en vez de su haber (suo avere).» « El desarrollo de la distinción profunda entre los dos procesos, el civil y el penal, e incluso entre los dos Derechos se termina con esta fórmula: en lo civil se lucha por el tener, y en lo penal, por el ser. Y así se esclarece el porqué del interés de los hombres por uno y el desinterés por otro. Nosotros somos siempre esos qui habent oculos et non vident, habent aures et non audiunt [que tienen ojos y no ven, tienen oídos y no oyen]. (...) De los dos verbos [tener y ser], que encierran todo el sabor de la vida, uno, que debería ser el siervo, ocupa en el corazón de los hombres el puesto del patrón; el otro, que debiera ser el patrón, es tratado como un siervo.» En absoluto podemos compartir por entero estas sugerentes palabras de CARNELUTTI. Nos parece excesivo el radicalismo sobre el ser y el tener y tampoco somos partidarios de asignar a la Ciencia procesal penal la tarea de definir la libertad. Pero el texto cameluttiano es muy representativo de ese modo de ver las cosas que liga de forma especialmente íntima lo penal con lo humano y lo vital.
14. Es, pues, un lugar común la consideración, con múltiples versiones (la de CARNELUuna de ellas), según la cuallo penal (que incluye lo se halla especialmente próximo al núcleo más interior y decisivo de tantas vidas humanas. No es de e extrañar -sigue afirmándoseque en el Derecho procesal penal incidan, mucho más que el Derecho procesal civil -como en el Derecho penal inciden más que en el ¡vil o el mercantil-, las diversas concepciones de la vida, que se concretan, a su vez de diferente manera según las múltiples características culturales y econó Ícas de los distintos momentos históricos en diferentes países. Se señala, por ú último que el Derecho procesal penal se ve mucho más influido que el Derecho procesal civil por factores tales como el aumento cuanttativo y el agravarme o cualitativo de la criminalidad, los fenómenos de terrorismo o de delincuencia organizada, las convulsiones sociales que en ocasiones acompañan a los movimientos migratorios, cte.
procesal penal)
Ciertamente, diríase que en el Derecho y en la Justicia penales se hacen singularmente presentes como problemáticas la libertad y la paz de la comunidad social y de cada uno de sus miembros, el clima general de seguridad (tanto la jurídica como la « ciudadana» ), la dignidad de las personas (lo mismo acusados, que víctimas, que «terceros»), que se resuelve en el efectivo reconocimiento de su derecho de defensa y en la eficacia preventiva del Derecho y de los procesos penales, etc.
Así, a una comunidad social que goce de una próspera paz general seguramente se preocupará por las garantías del sospechoso y del inculpado notablemente más que una sociedad que, por ejemplo, se vea sacudida por múltiples delitos contra la propiedad y la vida. En este último caso, nada raro será que la inquietud general se incline a preguntar si el sistema procesal penal no debiera ser más «eficaz» en la represión de la delincuencia, que se considerará acuciante para defensa de la sociedad. En la preocupación por las piezas concretas del régimen de garantías del imputado o en plantearse o no plantearse establecer tribunales o jurisdicciones especiales influirá grandemente, no sólo (y no tanto, nos atrevemos a matizar) unas u otras posiciones ideológicas más o menos actuales o trasnochadas, sino realidades tales como la frecuencia y gravedad de atracos y homicidios, la cuota del total de delitos atribuible a reincidentes o la existencia de virulentas organizaciones guerrilleras o terroristas. A modo de pequeña manifestación de lo que venimos afirmando, es de notar que entre los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que han sido objeto de un mayor número de reformas se encuentran los artículos 503 y 504, sobre la prisión provisional, cuestión delicada como pocas, pero a la que es especialmente sensible (por sus posibles consecuencias) la opinión pública.
Todo lo anterior puede también explicar la sensación de que el Derecho procesal penal acusa más fuertemente que el civil la traida y llevada "crisis de la Justicia". Este panorama, cuyo esbozo no pretende en absoluto negar la existencia de valores perennes ni relativizarlos corrosivamente (es decir, prácticamente destruirlos), no es de ninguna manera parangonable al del Derecho procesal civil. 15. Son muchos los elementos razonables en el modo de pensar que se acaba de describir. Pero acechan también algunos peligros, que han de ser conjurados. Porque para enfatizar la importancia y la singularidad de la tutela judicial penal, no sólo es innecesario minusvalorar la civil, la laboral o la contencioso-administrativa, sino que esa minusvaloración puede conducir a conclusiones erróneas, en el plano teórico y en el práctico.
Por de pronto, frente a la tendencia a presentar lo penal como si ostentase poco menos que el monopolio del interés vital o de la incidencia decisiva en la persona, es preciso tener presente que los procesos civiles son palestra en la que se discuten asuntos, por lo general, sí, de contenido económico, pero muchas veces influyentes sobre la vida entera -sobre el vivir mismo, y no sólo sobre los recursos materiales para vivir- de las partes y de otros sujetos (terceros procesales, pero no vitales, respecto de los litigantes). Asimismo, los procesos laborales suponen con frecuencia poner en tela de juicio ese factor vital tan decisivo que es el trabajo. Y en las contiendas jurisdiccionales con las Administraciones públicas, los administrados se juegan muchos derechos, bienes, intereses, etc., de enorme influjo sobre sus vidas. 16. Pero hay algo que ha de estar muy claro en todo caso, es decir, también si se sostiene que lo penal -y lo procesal penal- presenta una incidencia sobre la vida y el ser de las personas y sobre el bienestar de la sociedad que no es predicable de lo civil, lo laboral, etc, sino muy superior a éstas. Lo que ha de comprenderse bien, en todo caso, es que por el hecho de que las normas y las realidades procesales penales estén, respecto de las civiles, más zarandeadas por la opinión pública, más sometidas a influencias ideológicas y jurídico-políticas y menos determinadas por principios jurídico-técnicos, no es de mayor o de menor importancia -sino idéntica- la instrumentalidad del proceso en el campo penal que en el civil. Ni la observancia de las normas procesales penales puede minusvalorarse o supravalorarse respecto de las civiles ni las garantías procesales penales son menos o más respetables que las civiles. La esencia del proceso penal no es distinta de la del proceso civil. El papel de uno y otro es idéntico: ambos son instrumentos imprescindibles de un ius dicere que no puede ser instantáneo ni puede producirse ex impromptu o de repente, como resultado de una pretendida iluminación del juez justiciero. Las normas y los estudios sobre el proceso penal tienen, para la protección jurídica penal, la misma importancia que, respecto del Derecho civil y mercantil, presentan los preceptos y los esfuerzos intelectuales relativos al proceso civil. Dicho con otros términos: para el fin del Derecho civil y mercantil, el proceso civil reviste el mismo interés e idéntica relevancia que el proceso penal respecto del fin del Derecho penal. Y, a causa de que en el Derecho procesal penal sea menor la influencia de principios técnico-jurídicos y mayor la incidencia de factores ajenos a la técnica jurídica, ni la Ciencia ni las reglas jurídicas sobre el proceso penal han de menospreciarse en la teoría o en la práctica. El Derecho procesal penal puede verse influido por cuanto de discutible y polémico presenta el Derecho penal. Así sucede, de hecho, pero esa influencia no debe conducir a que las garantías que el proceso penal implica sean descuidadas o menospreciadas ni con el pretexto de una expeditiva eficacia del Derecho penal ni al socaire de las graves y radicales disputas que acompañan a esta Ciencia jurídica. 3) Principales valores implicados en el fin del proceso penal: su contraposición y su necesaria armonía
17. Ya se ha dicho que el fin esencial del proceso penal no es distinto del fin del proceso civil. Las innegables peculiaridades del Derecho procesal penal, resñadas en páginas anteriores, deben entenderse ligadas más bien a la existencia, dentro del único fin del proceso penal, de dos valores en especial tensión y posible contraposición, que, sin embargo, han de compaginarse y armonizarse. 18. Como vimos, el proceso penal se inspira en un gran principio técnico-jurídico (el principio de oficialidad) y no puede dejar de tener en cuenta las exigencias de los principios jurídico-naturales de audiencia y de igualdad de las partes. Hay, sin embargo, en un plano distinto del de la formalización conceptual implicada en la determinación de unos genuinos principios, en el de la finalidad del proceso, dos elementos que siempre han de estar presentes en el diseño legislativo de los distintos tipos de procesos penales y al enjuiciar la realidad procesal que se produce por esos cauces legales. Esos dos valores son, de un lado, la eficaz identificación de las infracciones penales y de sus responsables, con la correspondiente imposición de las penas o medidas y, de otro, la adecuada defensa de los derechos y libertades de las personas implicadas en el proceso penal como sujetos pasivos (sospechosos, inculpados, acusados). En la expresión represión jurídica de la criminalidad aparecen los dos aspectos referidos: no se alcanza el fin del proceso si no hay represión de lo criminal, pero tampoco se logra si esa represión no es jurídica. Y no lo sería si el proceso penal no implicara las debidas garantías, ante todo para los sujetos procesales pasivos.
19. A diferencia de los procesos de otros órdenes jurisdiccionales, el proceso penal se ha de diseñar en la ley y debe desarrollarse en la realidad para dar satisfacción a dos valores distintos, que, por su tensión recíproca y su probable contraposición, revisten el aspecto de objetivos e incluso de finalidades diferentes. Aunque el fin esencial del proceso penal sea único y semejante al del proceso civil y aunque ese fin deba alcanzarse en ambos casos con determinados presupuestos y de determinada forma, en el proceso penal, los presupuestos y condicionamientos para alcanzar lo que se podría entender el fin del proceso, aparecen con categoría de valor o bien jurídico a se -la defensa de los derechos y libertades de las personas implicadas en el proceso penal como sujetos pasivos- o, lo que es igual, con
prestancia o consistencia propia, similar a la del valor o bien jurídico que supone lograr una efectiva dicción del Derecho (penal y procesal) respecto de casos concretos, consistentes en hechos con apariencia delictiva. Con términos tópicos cabría decir que si todo proceso es un mal, si todo proceso es gravoso, especialmente para la parte pasiva -que no genera o provoca el proceso, sino que es llevada a él y sometida a sus actos y efectos-, el proceso penal supone para la parte pasiva una onerosidad singularmente grande y pesada, pues no es sólo que la futura sentencia represente una amenaza de muy especial gravedad, sino que el proceso mismo comporta ya la probabilidad de que se vean afectados bienes muy preciosos de dicha parte pasiva. Apartándose del tópico, cabría decir, matizadamente, que, siendo la infracción de deberes jurídicos el verdadero mal y los procesos el modo civilizado de afrontar las diversas conductas ilícitas, en los procesos penales está en juego, ante todo, poder identificar y calificar los más graves comportamientos ilícitos, sancionando, en su caso, a los sujetos responsables. Obviamente, los procesos penales no se han establecido para absolver a quienes no son delincuentes. Y, sin embargo, una vez que esos procesos existen, que en ellos no se condene a los inocentes (ni se impongan penas de severidad mayor a la que corresponda legalmente, etc.) ni se impongan a los sospechosos o inculpados medidas onerosas innecesarias o no proporcionadas se constituye en un valor o bien jurídico de una entidad e importancia semejantes a las de la primera razón de ser del proceso. Tanto más clara es esta similar entidad e importancia cuanto más arraigadas están en la conciencia humana las ideas subyacentes al principio pro reo. Y es de recordar lo que ya dice el Digesto: «Absentem in criminibus damnar¡ non debere divus Traianus Tulio Frontoni rescripsit, sed nec de suspicionibus debere aliquem damnar¡ divus Traianus Adsidio Severo rescripsit: satius enim esse impunitum relinqui facinus nocentis quam innocentem damnari» (Dig. XXXXVIII, 19, 5) [«El divo Trajano Tulio Frontoni dispuso que en asuntos penales no debía condenarse al ausente y el divo Trajano Adsidio Severo ordenó que tampoco se condenara a alguien a causa de sospechas: mejor sería dejar impune a un malhechor que condenar a un inocente» ]. A propósito de este principio pro reo, es acertado hablar de una idea arraigada, porque las raíces son viejas y, en cierto modo, duraderas, ya que el principio continúa en vigor jurídicamente y sigue presente en la cultura de medio mundo. Sin embargo, el arraigo social no significa, en éste como en otros casos, que la mayoría de las personas tenga una constante y cabal comprensión de lo que el principio pro reo significa: con excesiva frecuencia no se aceptan y se rechazan socialmente sentencias penales absolutorias determinadas por la aplicación de ese principio, pretendiéndose, en el fondo, que la convicción judicial sobre la certeza de unos hechos, que ha de adquirirse en el proceso, siga la misma trayectoria que el convencimiento común al que pueden llegar muchos ciudadanos a través de noticias y comentarios difundidos por los medios de comunicación.
20. La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere, en distintos pasajes, a estos dos valores, que suscitan conflictos cuando han de ser satisfechos, pero que, si se armonizan, procuran un proceso penal verdaderamente superador de la justicia privada. Refiriéndose al sistema procesal penal ideal, ALONSO MARTÍNEZ lo describe, en la E. de M., con los siguientes términos: « un sistema que, dando amplitud ala defensa y garantía de acierto al fallo, asegure, sin embargo, la celeridad del juicio para la realización de dos fines a cual más importantes: uno, que la suerte del ciudadano no esté indefinidamente en lo incierto, ni se le causen más vejaciones que las absolutamente indispensables para la averiguación del delito y el descu brimiento
del verdadero delincuente; y otro, que la pena siga de cerca a la culpa para su debida eficacia y ejemplaridad».
Y, poco más adelante, se leen estas solemnes palabras: «están enfrente uno del otro, el ciudadano y el Estado. Sagrada es, sin duda, la causa de la sociedad, pero no lo son menos los derechos individuales. En los pueblos verdaderamente libres el ciudadano debe tener en su mano medios eficaces de defender y conservar su vida, su libertad, su fortuna, su dignidad, su honor; y si el interés de los habitantes del territorio es ayudar al Estado para que ejerza libérrimamente una de sus funciones más esenciales, cual es la de castigar la infracción de la ley penal para restablecer, allí donde se turbe, la armonía del derecho, no por esto deben sacrificarse jamás los fueros de la inocencia porque al cabo el orden social bien entendido no es más que el mantenimiento de la libertad de todos y el respeto recíproco de los derechos individuales». De forma aún más clara y directa. la E. de M. se refiere, poco después de lo que se acaba de transcribir, a los dos elementos en conflicto, en cuyo equilibrado tratamiento se cifra un buen Derecho procesal penal: «en materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho de castigar, y el del acusado, que tiene el derecho de defenderse. El carácter individualista del derecho se ostenta en el sistema acusatorio, en el cual se encarna el respeto a la personalidad del hombre y a la libertad de la conciencia, mientras que el procedimiento de oficio e inquisitivo representa el principio social y se encamina preferentemente a la restauración del orden jurídico perturbado por el delito, apaciguando al propio tiempo la alarma popular. Por lo tanto, el problema de la organización de la justicia criminal no se resuelve sino definiendo claramente los derechos de la acusación y de la defensa, sin sacrificar ninguno de los dos, ni subordinar el uno al otro, antes bien, armonizándolos en una síntesis superior» [la cursiva es nuestra].
21. Aun sin asumir incondicionalmente todos sus términos, estos pasajes de la notable Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal expresan muy certeramente los dos objetivos que inexcusablemente ha de intentar alcanzar toda ordenación procesal penal. No es fácil atinar, no ya en conseguir una « síntesis superior», sino en establecer auténticas garantías para la justa defensa del sospechoso y acusado, que, sin embargo, no obstaculicen insensatamente la eficaz represión de la delincuencia, en defensa de la sociedad. Y, a la inversa, tampoco es sencilla tarea la de construir y ensamblar piezas procesales que miran a la más expedita y completa reconstrucción de los hechos, a la celeridad del proceso y al aseguramiento de cosas y personas sin afectar negativamente con todo ello a los derechos de la defensa y sin correr un riesgo excesivo de maltratar la dignidad personal del imputado. Sin embargo, hay que poner el máximo empeño en conocer óptimamente la realidad -la delictiva y la de los mecanismos estatales que la afrontan: policía, tribunales, expertos, con sus posibilidades, carencias y hábitos más o menos arraigados- y en ejercitar esforzadamente la prudencia, para evitar, tanto un paroxismo garantista que acabe primando procesal y vitalmente al delincuente, como una exacerbación del designio de impartir justicia de un modo tan expedito y veloz que conlleve desprecio -falta de real aprecio- hacia las debidas garantías, que son aquéllas que permiten afirmar, con tranquila conciencia, que el imputado ha podido defenderse en el terreno de los hechos y en el de los razonamientos jurídicos. 22. Ahora -cuando se ha expuesto esta tensión de valores que contiene el proceso penal-, se comprenderá mejor, pensamos, hasta qué punto puede ser intensa -y variable- la incidencia en el Derecho procesal penal de todos los factores antes referidos: concepciones ideológicas, modas intelectuales, fenómenos sociales, opinión pública, cte.
FUENTES LEGALES DEL DERECHO PROCESAL PENAL 23. Pese a la existencia de unas Leyes de Extradición pasiva (de 21 de marzo de 1985) y reguladora del procedimiento de habeas corpus (de 24 de mayo de 1984), más algunas otras normas procesales penales incluidas en el Código Penal (por ejemplo, arts. 210 y 215), en la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, sobre Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, y en la Ley Orgánica 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (de menguada importancia al haberse declarado inconstitucional su artículo 8.1, segundo, por la STC 55/1990, de 28 de marzo), cabe decir que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, compendiaba prácticamente todas las normas procesales penales, constituyendo, así, el Código que quiso ser.
1. Un Código que, eso sí, había sufrido reformas de suma importancia, con quebranto de su unidad y coherencia internas (cfr. supra, § 1, núm. 67), pero que recobró su coherencia, aunque, no desde luego, su calidad inicial. Sólo el hecho de que la Ley Orgánica del Poder Judicial contenga ordenaciones procesales genéricas (sobre jurisdicción y competencia, resoluciones judiciales, actos de comunicación, nulidad de actos judiciales, abstención y recusación, etc.), ordenaciones aplicables en todos los órdenes jurisdiccionales y, en consecuencia, también en el penal, desluce, la índole codicial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Pero, tras la aprobación de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, que no integra enteramente esta institución y su procedimiento en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se acentúa la extravagancia de leyes procesales penales fuera de lo que quiso ser Código. Sin llevar a cabo aquí un análisis minucioso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, carente de sentido en este momento expositivo, será enseguida objeto de examen ese principal cuerpo de nuestro ordenamiento procesal penal. Sin embargo, parece preferible anteceder a tal examen de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, otro, forzosamente sucinto, de nuestra Norma Fundamental. A) La Constitución: reglas y derechos fundamentales atinentes al proceso penal 24. Sabido es que la Constitución española se ha ocupado de asuntos procesales -también procesales penales- en una medida muy superior a la de los textos análogos de otros países. Y la amplitud del recurso de amparo respecto de actuaciones u omisiones de los tribunales (art. 44 LOTC) ha generado una jurisprudencia constitucional copiosísima, que no puede desconocerse en ningún ámbito jurisdiccional o procesal y tampoco, en el penal. Por todo ello, cabe afirmar que la Constitución de 1978 ha modificado muy notablemente el panorama normativo de nuestra materia (Cfr. de nuevo, sin ir más lejos, supra § 1, núm. 67 in fine), ejerciendo, además, un enorme influjo en los trabajos doctrinales, de todo tipo, relativos a los procesos penales. Es lógico dar por sentado el conocimiento de las aportaciones constitucionales al Derecho procesal en general y parece aconsejable, por tanto, limitarse ahora a enunciar y comentar brevemente aquellas normas constitucionales (con
sus más elementales desarrollos jurisprudenciales) que se refieren principalmente a los procesos penales. 25. La Constitución española contiene, de un lado, normas relativas a caracteres e instituciones del proceso penal. Así: -Publicidad de las actuaciones judiciales, «con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento» (art. 120.1). Está estrechamente relacionada con el derecho « a un proceso público», declarado en el apartado 2 del artículo 24 CE.
-Predominio de la oralidad en los procesos, especialmente en los penales (art. 120.2). -Motivación de las sentencias (art. 120.3). La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sostiene que una motivación suficiente de las sentencias forma parte del contenido sustancial del derecho a la tutela judicial efectiva, del artículo 24.1 CE, de modo que la falta de motivación o la motivación manifiestamente insuficiente puede suponer, además de infracción del artículo 120.3 CE, infracción del artículo 24.1 CE y violación de aquel derecho fundamental.
-Actividad procesal del Ministerio Fiscal con arreglo a los principios de legalidad y de unidad de actuación (art. 124.2). El principio de dependencia jerárquica está, por su esencia, incardinado extraprocesalmente, sin que esto signifique que carezca de virtualidad sobre procesos en curso. En cuanto al principio de imparcialidad, no lo incluimos en la relación presente, por ser de contenido sumamente impreciso.
-Acción popular (art. 125). No se refiere al ejercicio de la acción popular, sino sólo al Jurado, el inciso del artículo 125 CE que deja en manos de la ley regular la forma y los concretos procesos penales en que deba darse ese instituto jurídico.
-Jurado, para la participación de los ciudadanos en la Administración de Justicia, « en la forma y con respecto a aquellos procesos penales que la ley determine» (art. 125). -Policía judicial dependiente « de los Jueces, de los Tribunales y del Ministerio Fiscal, en sus funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, en los términos que la ley establezca» (art. 126). -Exclusión de los delitos políticos (pero sin contar entre éstos los de terrorismo) del ámbito de la extradición (art. 13.3 CE). -Prohibición de la tortura y los tratos inhumanos o degradantes (art. 15 CE, que también declara abolida la pena de muerte). -Existencia de un procedimiento de habeas corpus para «producir la inmediata puesta a disposición judicial de toda persona detenida ilegalmente» (art. 17.4). -Exención del deber de declarar en razón de parentesco o secreto profesional ( párrafo segundo del apartado 2 del art. 24). -Orientación de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad «hacia la reeducación y reinserción social», con abolición de los trabajos forzados art. 25.2). 26. Las aportaciones constitucionales al ámbito del Derecho procesal penal prosiguen sub specie de derechos fundamentales y libertades públicas. Así: -Necesidad de que la detención (que afecta al derecho fundamental a la libertad, del art. 17 CE) esté fundada en la sospecha de delito o falta (así se infiere del art. 17.2 CE). -Detención con plazo máximo de setenta y dos horas sin ser puesto a disposición de la autoridad judicil (art. 17.2). -Derecho del detenido a ser informado, de forma inmediata y del modo que le resulte comprensible, de los derechos que le asisten y de las razones de la detención (art. 17.3).
-Derecho del detenido a no declarar (ibid.). -Derecho del detenido a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales (ibid.). De estos derechos del detenido, que con mucha frecuencia se proyectan sobre la fase de instrucción, se deriva una configuración mucho más contradictoria del conjunto del proceso penal español. Entre estas aportaciones constitucionales y las que enseguida veremos, incluidas en el apartado 2 del artículo 24 CE, nuestra Norma Fundamental ha acentuado extraordinariamente el carácter contradictorio del proceso, subrayando el papel de la acusación. Con la terminología a que hacíamos referencia (supra § 1, núm. 68), cabría decir que la Constitución opta por el principio acusatorio, aunque es completamente falso que la Constitución proclame expresamente tal principio, que no menciona y es manifiestamente erróneo que la Norma Fundamental apoye determinadas pretendidas manifestaciones del repetido principio acusatorio. Y lo que sin duda produce la Constitución es un reforzamiento del sistema acusatorio.
-Inviolabilidad del domicilio y necesidad de resolución judicial motivada que autorice la entrada en él sin consentimiento de su titular, « salvo en caso de flagrante delito» (art. 18.2). -Derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial (art. 18.3). -Necesidad de resolución judicial para « el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información» (art. 20.5). -Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24.1). Sabido es el contenido sumamente plural de este derecho fundamental. Por lo que respecta al ámbito penal, subrayamos aquí las que ahora consideramos manifestaciones más importantes de violación del derecho: la inadmisión de querella o la denegación, de otra forma, de la incoación de un proceso si el órgano jurisdiccional es competente y se ha hecho llegar a su conocimiento unos hechos que revisten caracteres de delito; el archivo de diligencias (incoadas en virtud de denuncia o atestado), poniendo fin a un proceso apenas comenzado, si se dan hechos con los citados caracteres; la negativa a abrir el juicio oral cuando hay fundamento jurídico para que comience. Por supuesto, violan también este derecho fundamental la sentencia inmotivada o sin suficiente motivación, la sentencia incongruente y la falta de citación al acto del juicio, tratándose de faltas.
-Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Se tiene por singularmente importante en el ámbito penal, como si sólo en él revistiese trascendencia el fenómeno del juez ad hoc o el de la integración del tribunal colegiado fuera del procedimiento legal y al margen de criterios objetivos predeterminados. Ciertamente, los jueces ad hoc, lo mismo que los tribunales de excepción, son fenómenos aborrecibles en lo penal, pero no más que en lo civil o en lo contencioso-administrativo.
-Derecho a la defensa y asistencia de letrado (de propia elección), en el proceso (art. 24.2). -Derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2). -Derecho a un proceso público (art. 24.2). -Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). -Derecho a un proceso « con todas las garantías» (art. 24.2). Comprende el importante «derecho al juez imparcial», que se viola cuando actúa en un proceso un «juez prevenido» o un juez en el que concurra una causa de abstención (y de recusación), que erosiona su credibilidad como juez imparcial.
-Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2). Desprovisto, en la práctica, de la importancia que su enunciado daría que pensar. -Derecho a no autoincriminarse ni autoinculparse (art. 24.2). 26. Las aportaciones constitucionales al ámbito del Derecho procesal penal prosiguen fundamentales y libertades públicas. Así:
sub specie
de derechos
-Necesidad de que la detención (que afecta al derecho fundamental a la libertad, del art. 17 CE) esté fundada en la sospecha de delito o falta (así se infiere del art. 17.2 CE). -Detención con plazo máximo de setenta y dos horas sin ser puesto a disposición de la autoridad judicil (art. 17.2). -Derecho del detenido a ser informado, de forma inmediata y del modo que le resulte comprensible, de los
derechos que le asisten y de las razones de la detención (art. 17.3). -Derecho del detenido a no declarar (ibid.). -Derecho del detenido a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales (ibid.). De estos derechos del detenido, que con mucha frecuencia se proyectan sobre la fase de instrucción, se deriva una configuración mucho más contradictoria del conjunto del proceso penal español. Entre estas aportaciones constitucionales y las que enseguida veremos, incluidas en el apartado 2 del artículo 24 CE, nuestra Norma Fundamental ha acentuado extraordinariamente el carácter contradictorio del proceso, subrayando el papel de la acusación. Con la terminología a que hacíamos referencia (supra § 1, núm. 68), cabría decir que la Constitución opta por el principio acusatorio, aunque es completamente falso que la Constitución proclame expresamente tal principio, que no menciona y es manifiestamente erróneo que la Norma Fundamental apoye determinadas pretendidas manifestaciones del repetido principio acusatorio. Y lo que sin duda produce la Constitución es un reforzamiento del sistema acusatorio.
-Inviolabilidad del domicilio y necesidad de resolución judicial motivada que autorice la entrada en él sin consentimiento de su titular, «salvo en caso de flagrante delito» (art. 18.2). -Derecho al secreto de las comunicaciones, salvo resolución judicial (art. 18.3). -Necesidad de resolución judicial para « el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información» (art. 20.5). -Derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales (art. 24. l). Sabido es el contenido sumamente plural de este derecho fundamental. Por lo que respecta al ámbito penal, subrayamos aquí las que ahora consideramos manifestaciones más importantes de violación del derecho: la inadmisión de querella o la denegación, de otra forma, de la incoación de un proceso si el órgano jurisdiccional es competente y se ha hecho llegar a su conocimiento unos hechos que revisten caracteres de delito; el archivo de diligencias (incoadas en virtud de denuncia o atestado), poniendo fin a un proceso apenas comenzado, si se dan hechos con los citados caracteres; la negativa a abrir el juicio oral cuando hay fundamento jurídico para que comience. Por supuesto, violan también este derecho fundamental la sentencia inmotivada o sin suficiente motivación, la sentencia incongruente y la falta de citación al acto del juicio, tratándose de faltas.
-Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Se tiene por singularmente importante en el ámbito penal, como si sólo en él revistiese trascendencia el fenómeno del juez ad hoc o el de la integración del tribunal colegiado fuera del procedimiento legal y al margen de criterios objetivos predeterminados. Ciertamente, los jueces ad hoc, lo mismo que los tribunales de excepción, son fenómenos aborrecibles en lo penal, pero no más que en lo civil o en lo contencioso-administrativo.
-Derecho a la defensa y asistencia de letrado (de propia elección), en el proceso (art. 24.2). -Derecho a ser informado de la acusación (art. 24.2). -Derecho a un proceso público (art. 24.2). -Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2). -Derecho a un proceso «con todas las garantías» (art. 24.2). Comprende el importante «derecho al juez imparcial», que se viola cuando actúa en un proceso un «juez prevenido» o un juez en el que concurra una causa de abstención (y de recusación), que erosiona su credibilidad como juez imparcial.
-Derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2). Desprovisto, en la práctica, de la importancia que su enunciado daría que pensar. -Derecho a no autoincriminarse ni autoinculparse (art. 24.2).
-Derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2). 27. El denominado «derecho a la presunción de inocencia» muy dudosamente puede entenderse, a nuestro parecer, como un verdadero derecho subjetivo y, sin género de duda, no se refiere a ninguna verdadera presunción. No nos parece que sea un verdadero derecho subjetivo porque le falta un contenido determinado, con el cual se satisfaga. Y no es una genuina presunción porque ésta supone dos hechos (el indicio o base y el presunto), que en la presunción de inocencia no se dan. Se trata, más bien, de un haz de imperativos jurídicos cuya infracción genera en los sujetos perjudicados acciones para su tutela judicial (recursos ordinarios y extraordinarios) y constitucional (recurso de amparo). Así, se dice que, en virtud de la denominada presunción de inocencia -y por lo que se refiere al proceso penal, que es el principal, pero no el único ámbito en que opera esta «presunción»-, nadie puede ser condenado penalmente (ni sancionado administrativamente, aunque de esto no nos ocuparemos aquí) sin prueba y prueba «de cargo», es decir, verdaderamente incriminadora, que, además, haya sido regularmente practicada, es decir, llevada a cabo con arreglo a los preceptos procesales que establecen ciertas garantías (oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, posibilidad de contradicción). Según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, la presunción de inocencia también impide que puedan tomarse en consideración, para dictar sentencia, los materiales del sumario, salvo excepciones muy contadas. Y también se opone la presunción de inocencia a que se dicte auto de procesamiento sin que existan y puedan predicarse de la persona procesada «indicios racionales de criminalidad». Algo semejante es exigible, por mor de esa «presunción», para dictar auto de prisión o de libertad provisional en los procesos en que no existe el procesamiento. A nuestro entender, no presentan un sólido fundamento todas esas inferencias de la "presunción de inocencia", por más que se hayan afirmado en sentencias del TC o del TS. La jurisprudencia de estos Tribunales es muy casuística y nada acorde e n las afirmaciones que contiene, sin excluir auténticas contradicciones.
B) Pactos y convenios internacionales 28. Dando por sentado el conocimiento de los numerosos convenios sobre auxilio judicial y dejando a un lado ahora los tratados y convenios relativos a la extradición, han de señalarse aquí, como importantes fuentes de nuestro Derecho procesal penal, tres textos del Derecho internacional público, que, ratificados por España, forman parte -y parte de muy singular relieve y fuerza: arg. arts. 10.2 y 96.1 CE- de nuestro Derecho interno. Nos referimos, de un lado, a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), adoptada y proclamada por la 183.a Asamblea de la Organización de las Naciones Unidas, en 10 de diciembre de 1948, y, de otro lado, al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 (ratificado por España el 13 de abril de 1977 y publicado en el BOE de 30 de abril del mismo año) y al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 14 de noviembre de 1950, enmendado por los Protocolos Adicionales núms. 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente (ratificado por España el 4 de octubre de 1979 y publicado en el BOE del día 10 del mismo mes y año). En virtud del artículo 10.2 CE y de este Convenio, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) adquiere una gran importancia. 29. Especialmente importantes para el Derecho procesal penal son los arts. 10 N- 11 DUDH. En el artículo 10 se reconoce el derecho, «en condiciones de plena igualdad», a ser oído públicamente, «con justicia» por un tribunal independiente e imparcial cuando se examine una acusación penal. En el artículo 11.1 se afirma que toda persona tiene «derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad» conforme a la ley y enjuicio público con «todas las garantías necesarias para su defensa». 30. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) como el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) se refieren mucho más detalladamente que la DUDH a diversos asuntos procesales penales. En concreto, al hilo del PIDCP, son de notar los siguientes: -Prohibición de la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes (art. 7 PIDCP y art. 3 CEDH). -Prohibición de la detención y la prisión arbitrarias, privación de libertad sólo por causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta; derecho del detenido a ser informado de las razones de la detención y a que se le notifique, sin demora, la acusación que se le formula; derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad (con indicaciones sobre la prisión preventiva y la libertad que denominaríamos «provisional»); derecho de quien sea privado de la libertad a recurrir ante un tribunal; derecho de la persona ilegalmente detenida o presa a obtener una reparación (art. 9 PIDCP y art. 5 CEDH, que aún pormenoriza más los diversos aspectos de estas privaciones de libertad). -Igualdad ante los tribunales (art. 14.1 PIDCP). -Derecho a un proceso con audiencia pública y ante tribunales competentes, independientes e imparciales, establecidos por la ley (art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH).
-Publicidad del juicio y de la sentencia, con posibles excepciones de exclusión de la prensa y el público, de la totalidad o de parte de los juicios, «por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia» (art. 14.1 PIDCP y art. 6.1 CEDH). -Derecho de toda persona acusada de un delito «a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley» (art. 14.2 PIDCP y art. 6.2 CEDH). -Diferentes derechos procesales del acusado, dentro de un régimen de igualdad (art. 14.3 PIDCP y art. 6.3 CEDH): Vale la pena reproducir el apartado 3 del artículo 14 PIDCP, en el que se reconocen a toda persona acusada de un delito las siguientes «garantías mínimas» «a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella» (lo mismo en art. 6.3.a CEDH); «b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección» (lo mismo en art. 6.31 CEDH); «c) A ser juzgada sin dilaciones indebidas»; «d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo» (prácticamente lo mismo en art. 6.3.c CEDH); «e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo» (lo mismo en art. 6.3.d CEDH); «f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal» (art. 6.3.e CEDH); «g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable». -Derecho a un segundo juicio ante un tribunal superior para someterle el fallo condenatorio y la pena (art. 14.5 PIDCP). -Derecho a la indemnización en caso de error judicial en materia penal (art. 14.6 PIDCP). -Non bis in idem: derecho a no ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido juzgado y condenado o absuelto (art. 14.7 PIDCP).
C) La Ley de Enjuiciamiento Criminal y las reformas legales posteriores 31. El inicio del proceso legislativo que culmina en la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882, puede situarse, muy concretamente, en el título quinto de la Constitución de 1812 (en la que destaca el capítulo III, opuesto al proceso inquisitivo). Posteriormente, los jalones más importantes son: 1) El Reglamento provisional para la administración de justicia en lo respectivo a la Real jurisdicción ordinaria, de 26 de septiembre de 1835. 2) El Decreto de Unificación de Fueros, de 1868 y la LOPJ de 1870, que ejercen en el orden jurisdiccional penal un singular influjo. La inspiración liberal de estas leyes (la LOPJ de 1870 contenía, como la actual, buen número de normas procesales) se hace sentir en el trabajo de codificación procesal penal. 3) Promulgación, por Real Decreto de 22 de diciembre de 1872, de la primera Ley de Enjuiciamiento Criminal, en
la que se acogía la institución del jurado y el juicio oral y la instancia única, con posible recurso de casación posterior. Esta Ley, sin embargo, no pudo surtir efectos al no establecerse el sistema nuevo de tribunales que exigía y que la propia LOPJ de 1870 había iniciado. 4) Restaurada la Monarquía en 1874, el jurado y el juicio oral y público se dejan en suspenso en virtud de un Decreto de 3 de enero de 1875 y se abre una época de confusión acerca de la vigencia misma de las distintas normas anteriores, confusión de la que ni siquiera escapa la LOPJ de 1870. A fines de 1878 se concreta legislativamente el propósito de aclarar el ordenamiento procesal penal y se encarga al Gobierno la elaboración de una «ordenada y metódica» Compilación general, que es aprobada el 16 de octubre de 1879 y cuyos principales materiales proceden de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1872 y de la Ley Orgánica de 1870. Con todo, la Compilación eliminaba el jurado y el juicio oral y hacía desaparecer la distinción entre instrucción y fallo o decisión de las causas penales. 5) El 11 de febrero de 1881 se sanciona y el 22 de junio de 1882 se promulga una Ley de Bases, que autoriza al Gobierno a redactar y publicar una Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tome como base la Compilación General de 1879, pero también otras, relativas a la sustanciación -«uniforme y todo lo breve posible, sin perjuicio del esclarecimiento de la verdad y del sagrado derecho de defensa»- de las causas criminales, a la prisión provisional en delitos con penas superiores a prisión correccional, así como a fianzas suficientes, publicidad de los juicios criminales, procedimiento para el juicio oral en única instancia y a un procedimiento extraordinario breve, pero «con las suficientes garantías, tanto a la investigación como a la defensa», para ciertos delitos flagrantes. Por último, la futura Ley de Enjuiciamiento Criminal debía incorporar las restantes modificaciones que aconsejasen «la ciencia y la experiencia». Una delegación legislativa, pues, sobre bases de corte progresivo. 32. Con reformas «progresivas» y «radicales», según la Exposición de Motivos (texto notable que ya ha sido ampliamente citado), el Gobierno del que Manuel ALONSO MARTÍNEZ era Ministro de Gracia y Justicia pudo ver publicada la segunda Ley de Enjuiciamiento Criminal española el día 14 de septiembre de 1882. Como se ha dicho en otro lugar, era una Ley, que, aun con algunos defectos, respondía plenamente al mandato de la Ley de Bases y constituía un auténtico Código procesal penal a la altura de los mejores civilizados. La Ley de Enjuiciamiento Criminal está dividida en libros, subdivididos en títulos, muchos de éstos compuestos de capítulos y algunos de éstos divididos, a su vez, en secciones. La simple enunciación de los siete libros de que se compone la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya es bastante expresiva de su contenido y de su sistema: el libro I se dedica a disposiciones generales; el II se ocupa del sumario; el 111, del juicio oral; el IV, de los procedimientos especiales (entre los que destaca uno, que dista mucho de ser especial, pues, es, por el contrario, el procedimiento por el que se tramitan el mayor número de causas: el denominado «procedimiento abreviado para determinados delitos»: en el título III, que consta de cuatro capítulos), el libro V se ocupa de los recursos de casación y de revisión; el VI, del procedimiento para el juicio de faltas, y el VII, por último, de la ejecución de las sentencias.
33. Hemos dicho, respecto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal aprobada en 1882, que «era» una excelente ley, porque después ha experimentado muchos e importantes cambios, pocas veces para bien. Durante más de veinte años, el sistema procesal español difería más del instaurado en 1882 que el sistema procesal civil del establecido en 1881, con la Ley de Enjuiciamiento Civil. Eso fue debido, principalmente, a ciertas leyes de este siglo, que seguidamente se reseñan. La primera de las leyes que introdujo en nuestro Derecho procesal penal una auténtica esquizofrenia fue la Ley 3/1967, de 8 de abril, por la que, además de otras innovaciones, se establecía un denominado «procedimiento de urgencia para determinados delitos», menos graves, competencia de los Juzgados de Instrucción. Este nuevo proceso rompía con el principio del «juez no prevenido» (cfr. supra § 1, núm. 67) y disponía que la fase de juicio oral se desarrollase y la sentencia se dictase por el propio Juez de Instrucción que había dirigido la fase de instrucción (diligencias previas y preliminares) 5. A modo de contrapeso, se
establecía, mediante recurso de apelación contra la sentencia, una segunda instancia ante las correspondientes Audiencias Provinciales. Tal como se pretendía, un numero muy considerable de procesos penales se encauzó, a partir de la entrada en vigor de la Ley 3/67, por esos cauces no ya ajenos, sino opuestos o contrarios al sistema originario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En 1980, los responsables de la iniciativa legislativa en materia de Administración de Justicia, en vista del crecimiento del número de causas penales y de su acumulación, llegaron de nuevo a la misma conclusión que sus predecesores: se hacía necesaria una nueva reforma, siempre en la línea de acelerar la tramitación de las causas por delitos menores. Con indisimulada inspiración en el llamado «juez del mazo», de la cultura cinematográfica y televisiva norteamericana y con incomprensible invocación de un «proceso monitorio», idearon un denominado «enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes». Era la LO 10/1980, de 11 de noviembre. 34. Estas dos leyes y sus modelos procesales son ya historia, pues fueron derogadas, como ya se ha dicho (supra § 1, núm. 67), por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de diciembre. Hoy, el ordenamiento procesal penal no se encuentra tan fragmentado como el procesal civil y los procesos penales se rigen, todos, por el mismo sistema de separación entre fase de instrucción y fase de plenario o de juicio oral, previsto originariamente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882. La LO 7/1988 ha operado, pese a las numerosas y merecidas críticas recibidas, una notable simplificación de las fuentes del sistema procesal penal español.
Posteriormente, la Ley 10/1992, de 10 de abril, «de medidas urgentes de reforma procesal», reformó la Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo al «procedimiento abreviado», a fin de lograr que, en ciertos casos, ese proceso puede desarrollarse con especial rapidez. También introdujo alguna innovación muy discutible en el juicio de faltas (posible inasistencia del Ministerio Fiscal a la vista). La Ley 30/2002, de 24 de octubre, constituye una amplia reforma parcial de la LECr, de suerte que el "procedimiento abreviado" aparece con una nueva regulación y, a la vez, se establece un "procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas" (los que han dado en llamarse `juicios rápidos"). 35. Otras reformas parciales de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que merecen aquí expresa mención, son las introducidas por las siguientes leyes: Ley de 14 de abril de 1955, actualizando múltiples cuantías (hoy ya desfasadas); Ley de 4 de diciembre de 1978, que introdujo la defensa formal desde la detención, con redacción enteramente nueva de un precepto tan importante como el artículo 118 LECr; LO 14/1983, de 12 de diciembre, que dio nuevo contenido al artículo 520 LECr; LO 7/1983, de 23 de abril (sobre los arts. 503 y 504 LECr: conocida como la «reforma Ledesma»); LO 10/1984, de 26 de diciembre («contrarreforma Ledesma») y la LO 4/1988, de 25 de mayo, que introdujo los arts. 384 bis, 504 bis y 520 bis. De suma importancia, es a nuestro parecer, la producida por la Ley 21/1988, de 19 de julio, por la que se introduce, en la Justicia penal, la posibilidad de inadmitir total o parcialmente recursos de casación cuando carezcan manifiestamente de fundamento (para lo que, obviamente, es preciso un anticipado juicio sobre el fondo) o cuando el Tribunal Supremo hubiese ya desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales (art. 885 LECr). Se entiende que, hallándose la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con un enorme cúmulo de asuntos pendientes, se propusiera y lograra este mecanismo para expeditivo despacho de asuntos, pero no puede aplaudirse ni celebrarse que se autorice la inadmisión del recurso de casación a causa de prejuicios o de jurisprudencia anterior, que, obviamente, carece de fuerza vinculante y puede modificarse. 36. Tras un periplo parlamentario accidentado y en medio de generales objeciones y reservas, fue aprobado por las Cortes el desarrollo constitucional del art. 125 CE. El BOE de 23 de mayo de 1995 publicó la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, con una vocatio legis general de seis meses. Como ya se ha dicho, esta Ley Orgánica, aunque ha introducido importantes reformas en la misma Ley de Enjuiciamiento Criminal, no ha sido, toda ella, una Ley de reforma de la LECr, para insertar en este texto legal la institución del Jurado, su funcionamiento y las peculiaridades procedimentales que pareciesen necesarias. De suma importancia es la L.O. 5/2000, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, reformada por la L.O. 7/2000, de 22 de diciembre. La primera de estas dos leyes no es sólo procesal, sino también sustantiva. En cuanto a la segunda, crea un Juzgado Central de menores para el enjuiciamiento de los involucrados en delitos de terrorismo. 37. Por su contenido más propio y específico (estructura, atribuciones y composición de los órganos jurisdiccionales, organización y funcionamiento internos, estatuto de los Jueces y Magistrados, garantías, etc.) y por la abundancia de normas procesales aplicables en los distintos ordenes jurisdiccionales (por tanto, también a los procesos penales), la Ley Orgánica 6/1985, del 1 de julio, del Poder Judicial, debe ocupar un lugar relevante entre las fuentes del Derecho procesal penal, aunque no la examinemos en detalle, al dar por sentado que el lector de este libro la conoce. Recordaremos, eso sí, la reforma operada en la LOPJ por la LO 16/1994, de 8 de noviembre. 38. Durante mucho tiempo, ha sido habitual situar, en sede de fuentes del Derecho procesal penal, las Circulares e Instrucciones de la relativas a cuestiones procesales penales. Nunca han sido estos documentos fuentes, propiamente dichas, del Derecho procesal (o del Derecho penal). Sin embargo, a la relevancia práctica que presentaban esas Instrucciones y Circulares, pues de ellas podía deducirse el comportamiento del Ministerio Fiscal, se añadió, durante décadas, la gran
Fiscalía del Tribunal Supremo y de la Fiscalía General del Estado
autoridad que atribuían los Jueces y Magistrados (y, en buena medida, también los Abogados) a las interpretaciones de las normas jurídicas que se proponían en esos documentos. No ha sido infrecuente que se diesen por buenas, sin más, las respuestas de las Instrucciones o Circulares de Fiscalía a numerosos interrogantes jurídicos. A todo ello cooperaba, sociológicamente, una fuerte hermandad entre las carreras Judicial y Fiscal. Hoy en día, en Jueces, Magistrados y profesionales del derecho es más fuerte la conciencia de que no se trata de fuentes del Derecho y de que su interés depende de la calidad de su contenido, aparte de permitir prever cuál será, en esta o aquella cuestión, la postura del Ministerio Fiscal.
