La Separacion de Hecho

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LA SEPARACIÓN DE HECHO: ¿DIVORCIO-CULPA ¿DIVORCIO-CULPA o DIVORCIO-RE DIVORCIO-REMEDIO? MEDIO?

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Alex Al ex F. Plác i do V. CORTE SUPREMA SUPREMA DE JUSTICIA DE LA L A REPÚBLICA REPÚBL ICA CAS. N° 1120-2002-PUNO Demandante: Demandante: Roxana Benit o Lóp ez Demandado: Demandado: Wilfredo Molina Bus tinza Materia: Materia: Divorcio Divorcio por causal de separación separación de hecho Fecha: 10 de enero de 2003 (El Peru Peruano ano d el 31 de marzo de 2003) CASACION N° 1120-2002-PUNO. Lima, diez de enero del dos mil tres.-

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; Vista la causa número mil ciento veinte - dos mil dos, con el acompañad; en Audiencia Pública de la fecha y producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis por doña Roxana Benito López contra la resolución de vista de fojas ciento diez expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Puno el trece de marzo de dos mil dos, que, desaprueba la sentencia consultada que declara fundada la demanda interpuesta por la recurrente sobre divorcio por causal de separación de hecho; reformándola declararon improcedente la referida demanda;

FUNDAMENTOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO: RECURSO: Por resolución de esta Sala Suprema del veintinueve de mayo del dos mil dos se declaró procedente el recurso por la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil, sustentada en que se han interpretado erróneamente el artículo trescientos treintitrés inciso décimo segundo y el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, al señalar el Superior que esta acción sólo puede ser accionada por el cónyuge que abandonó el hogar y no por el perjudicado, lo que es erróneo porque la primera parte del inciso décimo segundo del artículo trescientos treintitrés, se refiere a la separación de hecho de los cónyuges y no del cónyuge, por lo que cualquiera de ellos puede accionar; que la indemnización precisada en el artículo trescientos cuarenticinco-A 1

Artículo publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. Año 9. Número 55. Abril 2003. Gaceta Jurídica, Lima. p. 73.

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se refiere al padre demandante cuando éste ha sido la persona que ha ocasionado el perjuicio y se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas, y, no cuando la madre alimentista es la demandante, por lo que lo resuelto atenta contra el derecho a la igualdad ante la ley, principio consagrado por el artículo dos de la Constitución Política del Estado;

CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco -vigente desde el día ocho de julio del año dos mil uno- incorpora el inciso décimo segundo al artículo trescientos treintitrés del Código Civil, el mismo que prevé la separación de hecho como una nueva causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio;

Segundo.- Que, el plazo previsto para la separación de hecho es de un período ininterrumpido de dos años, plazo que será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el artículo trescientos treinticinco del Código Civil;

Tercero.- Que, la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley número veintisiete mil cuatrocientos noventicinco precisa que ésta Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia;

Cuarto.- Que, como se advierte, el objeto de la Ley acotada es precisamente no limitar la capacidad de accionar a ninguno de los cónyuges. Que, si bien el primer párrafo del artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil, señala que para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo, es preciso acotar que esta norma le impone una restricción a aquél obligado que pretenda incoar la demanda;

Quinto.- Que, es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del año dos mil uno y que el A-quo estableció en su sentencia que la Sociedad Conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separación de hecho desde el año mil novecientos noventisiete, por lo que acogió la pretensión demanda;

Sexto.- Que, el Colegiado Superior considera que sólo puede accionar quien propicia la interrupción de la convivencia conyugal, interpretando así el Ad-quem el

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inciso décimo segundo del artículo trescientos treintitrés y el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil;

Sétimo.- Que, al respecto debe hacerse las siguientes precisiones; en primer lugar, la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos; en segundo término, que ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyugeculpable y de un cónyuge-perjudicado y, en tercer lugar, que a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil;

Octavo.- Que, por consiguiente ni el inciso décimo segundo del artículo trescientos treintitrés ni el artículo trescientos cuarenticinco-A del Código Civil limitan la acción de divorcio únicamente a quien unilateralmente haya invocado la separación de hecho. Por consecuencia, han sido interpretadas en forma errónea las referidas normas;

Noveno.- Que, conforme a lo expuesto cualquiera de los cónyuges puede de manera irrestricta actuar como sujeto activo en una acción conforme a la causal bajo estudio; más aún si tenemos en cuenta que ambos cónyuges disfrutan de igualdad ante la ley, no pudiendo ser discriminados por ninguna razón, según lo contempla el inciso segundo del artículo dos de la Constitución Política del Estado;

Décimo.- Que, configurándose la causal prevista en el inciso primero del artículo trescientos ochentiséis del Código Procesal Civil y estando a lo dispuesto en el inciso primero del artículo trescientos noventiséis de ese mismo Código,

DECLARARON: FUNDADA el recurso de casación interpuesto a fojas ciento dieciséis, en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas ciento diez, su fecha trece de marzo del dos mil dos; y, actuando en sede de instancia APROBARON la sentencia elevada en consulta; DISPUSIERON se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por doña Roxana Benito López con don Wilfredo Molina Bustinza sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho; y los devolvieron.SS. ECHEVARRIA ADRIANZEN; MENDOZA RAMIREZ; ROSARIO; LAZARTE HUACO; PACHAS AVALOS.

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AGUAYO

DEL



ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL Introducción En su momento, expusimos que correspondía a la jurisprudencia la comprensión de los preceptos incorporados al ordenamiento jurídico positivo por la Ley N° 27495 2. Pues bien, desde la entrada en vigencia de la citada ley ha transcurrido aproximadamente un año y nueve meses y, de la revisión periódica de la separata especial del Diario Oficial El Peruano, comprobamos la publicación de la primera sentencia casatoria fundada referida al divorcio por la causal de separación de hecho. Esta circunstancia nos invita a comentarla, considerando en la exposición el desarrollo doctrinario nacional y los pronunciamientos judiciales existentes en los distritos judiciales de Lima, Cono Norte de Lima y Callao 3.

I.

La calificación jurídica de la separación de hecho.

En el sétimo considerando de la sentencia casatoria bajo comentario, se expone que "la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos" y que, "ya se haya producido la desunión por decisión unilateral o conjunta, la naturaleza de esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado"; por tanto, "a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil". De ella, se aprecian las siguientes cuestiones relacionadas con la calificación de la causal: a) su configuración; b), los modos de su producción; y, c) su naturaleza jurídica en el sistema de divorcio.

1.1 La confi guración de la separación de hecho.

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Vid . PLACIDO V., Alex F. Divorcio. Reforma del régimen de decaimiento y disolución del matrimonio. Cuestiones sustantivas y aspectos procesales de la Ley 27495. Primera Edición. Lima, Gaceta Jurídica, 2001. p.173. 3 Las resoluciones nos fueron proporcionadas con ocasión de nuestra participación como expositor en el Primer Pleno Jurisdiccional Distrital de Familia con el tema "La Separación de Hecho como causal de Separación de Cuerpos y Divorcio", organizado por la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima los días 30 y 31 de enero de 2003.

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La doctrina nacional es coincidente en apreciar que en la separación de hecho se incumple el deber de cohabitación 4. Inclusive se ha destacado que "los otros deberes de asistencia mutua y fidelidad o de alimentación y educación de los hijos no son determinantes para verificar la existencia de la separación de hecho, pero si serán importantes para la fijación de un importe indemnizatorio" 5. El deber de cohabitación consiste en la convivencia física entre marido y mujer en el domicilio conyugal. En el derecho comparado positivo se le denomina también como el "deber de vivir juntos" 6. Se comprueba que para el cumplimiento del deber de cohabitación se requiere de un espacio físico o material en el que, sirviendo de vivienda o morada, se constituya o asiente el domicilio conyugal y, dentro del cual, se desarrollen las relaciones personales entre los cónyuges como consecuencia de la propia convivencia. Por tanto, para su ejercicio se requiere de la fijación del domicilio conyugal, ya que la cohabitación importa el convivir bajo el mismo techo. Este deber no exige que exista en todo momento la convivencia material de los consortes. Pueden presentarse casos en los que se deba suspender la cohabitación por razones que importen al interés familiar. El artículo 289 del Código Civil contempla un fórmula que comprende todos aquellos aspectos que, dentro de un marco de razonabilidad y proporcionalidad, permiten inferir la inconveniencia o la imposibilidad justificada de mantener la cohabitación. Se tratan, pues, de verdaderos casos de estado de necesidad o fuerza mayor que determinan el surgimiento de una necesidad jurídica para su imposición. Es de destacarse que la suspensión del deber de cohabitación, justificada en el interés familiar, puede ser establecida convencional o judicialmente. En ambos casos, la suspensión que, por su propia índole, es circunstancial y momentánea, dura sólo mientras subsista la anómala causal que le da origen. De acuerdo con ello, señalábamos 7 que la separación de hecho es el estado en que se encuentran los cónyuges, quienes sin previa decisión judicial, quiebran el deber de cohabitación en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo 4

Cfr. CABELLO MATAMALA, Carmen Julia. Divorcio ¿remedio en el Perú?. p. 413. En, Derecho PUCP. Número 54. Diciembre de 2001; TORRES CARRASCO, Manuel Alberto. La Separación de Hecho como causal de separación de cuerpos y de divorcio. p. 78. En, Actualidad Jurídica. Tomo 92. Julio 2001.; MIRANDA CANALES, Manuel. Nuevas causales de la separación de cuerpos. p. 103. En, Abogados. Directorio Jurídico del Perú N°7; PLACIDO V. Op cit. p. 94. 5 Cfr. TORRES CARRASCO. Op cit. p. 78; PLACIDO V. Op cit. p. 95. 6 Así, por ejemplo, en el artículo 67 del Código Civil español y en el artículo 137 del Código Civil venezolano. 7 PLACIDO V. Op cit. p. 98.

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imponga, ya sea por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos consortes; infiriéndose los elementos constitutivos de la causal: 1. Elemento objetivo o material, que consiste en el cese efectivo de la convivencia en forma permanente y definitiva; cuya evidencia es el apartamiento de los cónyuges por voluntad expresa o tácita de uno o de ambos consortes 8. 2. Elemento subjetivo o psíquico, que es la intención cierta de uno o ambos cónyuges de no continuar conviviendo, sin que una necesidad jurídica lo imponga 9. 3. Elemento temporal, que es el transcurso ininterrumpido de un plazo mínimo legal que permita apreciar el carácter permanente de la falta de convivencia. En nuestra legislación se ha fijado dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad; y, cuatro años, si los tienen. Son los dos primeros elementos los que han suscitado encuentros en nuestra doctrina nacional. Así y con relación al elemento objetivo o material se ha sugerido que esta causal se podría configurar, con prescindencia de la probanza de la existencia del domicilio conyugal, en el eventual aunque existente caso de los cónyuges que por diversos motivos no habían constituido casa conyugal, porque siempre habían vivido separados por razones económicas, estudios, viaje, etc 10. A este respecto y habiendo concluido precedentemente que para el cumplimiento del deber de cohabitación se requiere de la fijación del domicilio conyugal, ya que la cohabitación importa el convivir bajo el mismo techo, estimamos que tal supuesto sustentaría plenamente la causal de imposibilidad de hacer vida común, prevista en el inciso 11 del artículo 333 del Código Civil. Con referencia a este mismo elemento, se sostiene que no existe impedimento para que la separación de hecho se configure viviendo ambos cónyuges en el mismo inmueble pero en habitaciones diferentes. Sin embargo, en tal supuesto no se ha incumplido el deber de cohabitación. En definitiva, en tal caso se incumplirían otros deberes conyugales, como los de respeto recíprocos, asistencia espiritual y sostenimiento material; situaciones, todas ellas, que acreditarían otras causales de separación de cuerpos o divorcio, pero no la que se comenta. Tratándose del elemento subjetivo o psíquico, se pregunta si es que no se han contemplado, en los supuestos de improcedencia, las razones de salud o honor o peligro de la vida, igualmente comprensibles para la no-configuración de la causal 8

Conforme CABELLO MATAMALA; PLACIDO V.

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Conforme CABELLO MATAMALA; PLACIDO V.

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Vid. CABELLO MATAMALA. Op cit. p. 414.

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. Sobre este punto, hemos precisado que "el mismo no se agota en las motivaciones de índole laboral como sugiere expresamente la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley N°27495. Al respecto, debe realizarse la respectiva interpretación concordada con el artículo 289 del Código Civil, que contempla la regla general de los casos que justifican la suspensión temporal de la cohabitación. En consecuencia, sólo aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justifican la suspensión de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuración de la separación de hecho" 12. Es decir, que la separación de hecho no involucra los casos en que los cónyuges viven temporalmente separados por circunstancias que se imponen a su voluntad. Sin embargo, siempre se configurará la causal si, no obstante haberse iniciado la interrupción de la cohabitación por causas no imputables a los cónyuges, después se evidencia la intención manifiesta de uno de ellos o de ambos de continuar sus vidas por separados. De la revisión del sétimo considerando de la sentencia casatoria, se advierte la referencia sólo al elemento objetivo o material de la causal, cuando se declara que "la separación de hecho es la interrupción de la vida en común de los cónyuges, que se produce por voluntad de uno de ellos o de ambos"; no obstante, debe resaltarse que en resoluciones judiciales de menor instancia se destacan todos los elementos configurativos de la causal 13. A pesar de esta definición en la sentencia casatoria, la referencia al elemento subjetivo o psicológico tiene la siguiente trascendencia procesal: a) Determina la admisibilidad de la demanda, sin necesidad de acreditar el cumplimiento de la obligación alimentaria. El primer párrafo del artículo 345-A del Código Civil establece que para invocar esta causal, el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias. El cumplimiento de este requisito procesal no es exigible al cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado 11

Ibidem. p. 415.

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PLACIDO V. Op cit. p. 95.

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Se comprueba ello en diversas sentencias de primera y segunda instancia del Distrito Judicial del Cono Norte de Lima. Lamentablemente, en las fotocopias proporcionadas se han borrado los datos que permitan su plena identificación para ser citadas debidamente.

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motivo para el alejamiento del otro. Ello es así, por cuanto el artículo 291, segundo párrafo, del Código Civil dispone que cesa la obligación alimentaria respecto del consorte que se fue y rehúsa volver al domicilio conyugal. En tal caso, invocará tal circunstancia en la demanda y ofrecerá las pruebas tendientes a acreditar ello. Por su parte, el demandado podrá cuestionar la admisibilidad de la demanda, ofreciendo la prueba de su alejamiento irreprensible; esto es, que responde a motivos justificados de trabajo, estudios, salud, etc. o que fue el demandante el que le impidió el ingreso o lo arrojó del domicilio conyugal. b) Determina la no configuración de la causal. Como estrategia de defensa del demandado, las razones del alejamiento también servirán para que se declare la improcedencia de la demanda al haberse suspendido la cohabitación sólo por circunstancias no imputables a los cónyuges. Ello es así, por cuanto únicamente aquellas circunstancias que exijan el traslado de uno de los cónyuges fuera del domicilio conyugal, por razones de caso fortuito o fuerza mayor, laborales, de estudios, enfermedad, accidentes, etc., que permitan inferir la imposibilidad de mantener la cohabitación, justifican la suspensión de este deber y pueden ser utilizadas como argumentos de defensa del emplazado; por cuanto, acreditadas que sean en el proceso, determinan la no configuración de la separación de hecho. c) Determina la condición de cónyuge perjudicado, para la protección económica de sus intereses. Puede ocurrir que el demandado admita la existencia de la separación de hecho y coincide con el interés del demandante de disolver el vínculo matrimonial por la causal de separación de hecho. Sin embargo, estima conveniente alegar y probar las causas del alejamiento imputables al demandante para que el juzgador, en aplicación del segundo párrafo del artículo 345-A del Código Civil, vele por su estabilidad económica. También puede suceder que el demandante invoque ser el cónyuge perjudicado con el propósito de solicitar al juzgador esa misma protección; lo que puede ser controvertido por la contraparte. En cualquiera caso, la determinación del cónyuge perjudicado por la separación de hecho, permitirá al juzgador dirigir correctamente su función tuitiva de velar por la estabilidad económica de aquél, así como la de sus hijos.

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No obstante, la improbanza de este extremo no perjudicará el pronunciamiento sobre el fondo por parte del juzgador. Ello es así, porque en estos casos el elemento subjetivo no es invocado como medio de defensa; advirtiéndose, más aún, el interés coincidente para hacer lugar al divorcio, el que debe ser declarado si está acreditado el cese efectivo de la cohabitación.

1.2 Los mod os de prod ucció n de la separación de hecho. Sobre las posibles situaciones por las cuales se genera la separación de hecho, en el sétimo considerando de la sentencia casatoria se señala que la interrupción de la vida en común "se produce por decisión unilateral o conjunta". La decisión unilateral de uno de los cónyuges se presenta, sea que aquél se aleja del domicilio conyugal, sea que provoca el alejamiento del otro consorte. Esta separación de hecho tiene su origen en una conducta antijurídica de uno de los cónyuges que ha abandonado el hogar conyugal o ha sido el causante de que el otro se alejara. En este caso, procede invocar la condición de cónyuge perjudicado con la separación de hecho. La decisión conjunta se sustenta en un convenio conyugal que importa la suspensión de la cohabitación sin justa causa reconocida por la ley. La acreditación de la separación de hecho bilateral, descarta la invocación de la condición de cónyuge perjudicado. Sin embargo, no se refiere al supuesto de la aceptación recíproca de los cónyuges del alejamiento físico mutuo, en forma simultánea o sucesiva, que se conforma cuando ambos esposos -sin acuerdo previo- dejan de cumplir con la cohabitación. Es simultáneo cuando, por ejemplo, la mujer deja el hogar conyugal y el marido también lo hace. Es sucesivo, cuando, por ejemplo, la mujer abandonada, cansada de esperar la vuelta al hogar del marido, o deseando en su fuero interno que no regrese, constituye un nuevo hogar aparente con un concubino, o simplemente realiza actos de grave inconducta moral. En estos casos se comprueba la concurrencia de culpa en ambos consortes; lo que, suprime la posibilidad de invocar la condición de cónyuge perjudicado.

1.3 La naturaleza jurídica de la causal de separación d e hecho. La sentencia casatoria bajo comentario nos recuerda las características de los sistemas legales sobre el divorcio. Al respecto, el sistema tradicional de causas subjetivas que implican culpabilidad de uno de los cónyuges, o incluso de ambos, contempla la existencia de causas legales de inculpación y la imposibilidad de fundamentar la demanda en el hecho

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propio (14). El divorcio comporta una sanción para el culpable incurso en la causa legal, sanción que repercute en los efectos personales y patrimoniales del divorcio, que son diferentes para el inocente y para el culpable. Este es el sistema del “divorcio-sanción” o sistema subjetivo. Frente a este sistema cabe, de una parte, el acuerdo de los cónyuges evitando toda inculpación, y de otra, la decisión unilateral basada en el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia, sin indagar sus motivaciones. Se trata de constatar la ruptura de la vida común, el fracaso del matrimonio, preocupándose sólo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razón el factor decisivo se sitúa en el cese de la vida común, como expresión inequívoca de esa ruptura. El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de convivencia, se prevé que será más difícil la reconciliación. Este es el sistema del “divorcioremedio” o sistema objetivo, que prescinde de la culpa y se funda en la ruptura de la convivencia conyugal sin indagar sus motivaciones. Caben así dos sistemas: subjetivo, o de la culpa de un cónyuge; y, objetivo, basado en la ruptura de la vida matrimonial, constatada a través del mutuo acuerdo de los propios cónyuges o del cese efectivo de la convivencia durante cierto tiempo. Estos dos sistemas tan opuestos, cuya filosofía es contradictoria en un plano ontológico, son también combinables y pueden i nformar a la vez una determinada ley, dando lugar a sistemas mixtos; aunque en ellos parece quebrarse su propia filosofía. Sin embargo, por razones sociológicas, son frecuentes estos sistemas mixtos. Los sistemas mixtos son, a su vez, complejos, en los que se conserva la posibilidad tradicional de la inculpación, con la consecuencia de un cónyuge legitimado activamente y otro pasivamente, sin perjuicio de la posible inculpación recíproca reconvencional; y, se prevé causas no inculpatorias, con la consecuencia que cualquiera de los cónyuges está legitimado para demandar al otro. De otro lado, los efectos personales y patrimoniales del divorcio-sanción, pueden ser aplicables a quienes acuden a las causales no inculpatorias, atenuando el rigor objetivo de ese sistema. La legislación peruana participa de esta tendencia -puesta de manifiesto, más aún, en la reforma introducida por la Ley 27495-, por cuanto contempla causales subjetivas o inculpatorias, propias del sistema del “divorcio-sanción” (artículo 333, incisos 1 al 11, del Código Civil) y las causales no inculpatorias de la separación 14

Responde a esta concepción el artículo 335 del Código Civil, según el cual: "Ninguno de los cónyuges puede fundar la demanda en hecho propio".

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de hecho y del acuerdo de los cónyuges, del sistema del “divorcio-remedio” (artículo 333, incisos 12 y 13, del Código Civil). La sentencia casatoria, en su sétimo considerando, pone de manifiesto la especial naturaleza de la causal de separación de hecho cuando señala que "esta causal no se sustenta en la existencia de un cónyuge-culpable y de un cónyugeperjudicado"; por tanto, "a través de esta causal es posible que el accionante funde su pretensión en hechos propios, pues en este caso expresamente no resulta aplicable el artículo trescientos treinticinco del Código Civil". La causal de separación de hecho, como se ha expuesto, está comprendida dentro del sistema del "divorcio-remedio" o sistema objetivo. Según éste, en tal causal importa el propio hecho de la separación efectiva o cese de la convivencia. Se trata de constatar la ruptura de la vida común, el fracaso del matrimonio, preocupándose sólo de constatar que la ruptura es definitiva, no motivada por cualquier dificultad pasajera. Por esta razón el factor decisivo se sitúa en el cese de la vida común, como expresión inequívoca de esa ruptura. El tiempo es la medida de la ruptura, pues conforme es más prolongada la falta de convivencia, se prevé que será más difícil la reconciliación. Por ello, en esta causal se prescinde de la culpa. Además, la permanencia en el tiempo de una separación de hecho es la demostración de una definitiva ruptura de la vida en común y un fracaso del matrimonio que queda evidenciado de manera objetiva. En tal sentido, en el sistema de "divorcio-remedio" o sistema objetivo se autoriza que cualquiera de los cónyuges pueda invocar esta causal. Por ello, se ha precisado la inaplicación de lo dispuesto en el artículo 335 del Código Civil. Sin embargo, la recepción de la causal de separación de hecho no ha sido puramente objetiva desde que se permite indagar sus motivaciones. Esta especial característica, atenúa ese rigor objetivo; pero, tal búsqueda de las causas o razones de la separación de hecho sólo pueden ser alegadas para que se declare la inadmisibilidad o improcedencia de la demanda, así como para que se defiendan los intereses económicos del cónyuge perjudicado. Estimamos que en el sétimo considerando de la sentencia casatoria existe un error, cuando declara que esta causal no se sustenta en la existencia "de un cónyuge-culpable y de un cónyuge-perjudicado". Es evidente que se alude al sistema de "divorcio-culpa" o sistema subjetivo, en el que se presente un "cónyuge-culpable" y un "cónyuge-inocente". A este último debió hacerse referencia -y en ello radica el equívoco- para descartar la pertenencia de la causal de la separación de hecho a ese sistema de divorcio. No obstante, en esta causal si puede -aunque no necesariamente- existir una "cónyuge- perjudicado": que es aquel consorte que no motivó la separación de hecho.

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II.


El cumplim iento del requisito especial de admisibilid ad para invocar la causal de la separación de hecho.

En el cuarto considerando de la sentencia casatoria, destaca que "para incoar esta acción quien demanda deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo"; precisándose que "esta norma le impone una restricción a aquél obligado que pretenda incoar la demanda". Como un requisito legal de admisibilidad de la demanda, el artículo 345-A introducido por el artículo 4 de la Ley 27495, dispone que “para invocar el supuesto del inciso 12 del artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo”. Sobre este punto, ya hemos expuesto que corresponde discernir si el demandante es quien se alejó del domicilio conyugal o el que se quedó en él; y, en cada caso, si motivó o no la separación de hecho. Esto resulta procedente desde que en el segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil se dispone que “cesa la obligación de uno de los cónyuges de alimentar al otro cuando éste abandona la casa conyugal sin justa causa y rehúsa volver a ella”. En consecuencia y concordando ambas disposiciones, deberá atender el requisito de admisibilidad de la demanda: a) el cónyuge que se alejó del domicilio sin justa causa; b) el cónyuge que, mediando justificación, no cumple con la obligación alimentaria; y, c) el cónyuge que se quedó en el domicilio conyugal por haber provocado el alejamiento del otro. Sólo el cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro, es el único exento del cumplimiento de este requisito especial porque una disposición legal expresamente dispone a su favor la cesación de la obligación alimentaria respecto del consorte que se fue y rehúsa volver al domicilio conyugal. También no debe desconsiderarse que no le corresponde cumplir con este requisito de admisibilidad, al demandante que acredite la falta de estado de necesidad del otro cónyuge, siempre que no tengan hijos menores de edad. Ello, por ser el estado de necesidad el presupuesto de la vigencia y exigibilidad de la obligación alimentaria. Estimamos que la distinción es también sugerida en el cuarto considerando de la sentencia casatoria, cuando precisa que "esta norma le impone una restricción a aquél obligado que pretenda incoar la demanda". Si bien comienza refiriéndose a

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"quien demanda", con lo cual quedan comprendidos ambos consortes; termina puntualizando a "aquél obligado" al pago de obligaciones alimentarias. Es claro que, en el supuesto del segundo párrafo del artículo 291 del Código Civil, el cónyuge que se quedó en el domicilio sin haber dado motivo para el alejamiento del otro está exento del cumplimiento de tal obligación alimentaria y, por tanto, también de la observancia del requisito especial de admisibilidad. Problema diferente es el referido al monto y a la forma de cumplimiento de la obligación alimentaria. Sobre el particular, puede estar o no fijada la pensión de alimentos. Como se sabe, ésta puede fijarse por sentencia judicial; por conciliación extrajudicial; y, por acuerdo de las partes, sin intervención de terceros. En todos los casos, existe un documento que acredita el monto y la forma de cumplimiento de la pensión de alimentos fijada. El servirá para determinar si el demandante está o no “al día en el pago” de sus obligaciones alimentarias. Por el texto de la norma, la interpretación no puede ser otra que la de exigir al demandante el cumplimiento total de la obligación alimentaria, en el monto y la forma establecidos, al momento de interponerse la demanda. En todo caso, la regla se deduce del artículo 1231 del Código Civil: debe acreditarse el pago de la cuota correspondiente al último mes inmediato de la interposición de la demanda; surtiendo efectos, a favor del demandante, la presunción de pago de las cuotas anteriores, salvo prueba en contrario. Es claro que si se adeudan las pensiones devengados durante el proceso, al momento de la interposición de la demanda de divorcio por la causal de separación de hecho deberá acreditarse su pago t otal. El cumplimiento parcial o la inejecución de la obligación alimentaria no permitirán admitir la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal; debiendo el demandante, previamente y en su caso, obtener la reducción de la pensión de alimentos o la exoneración de la obligación alimentaria. La mayor dificultad se presentará cuando no está fijada anteladamente la pensión de alimentos. En estos casos, el demandante presentará las constancias de las consignaciones voluntarias o judiciales que haya realizado, fijando a su arbitrio un monto y forma de pago de la pensión de alimentos; quizás insuficiente para los alimentistas. Inclusive, puede ocurrir que el demandante nunca haya pasado pensión de alimentos en forma voluntaria y, a propósito de la demanda de separación de cuerpos o de divorcio por esta causal, realiza una consignación con la sola finalidad de cumplir con el requisito de admisibilidad. En tales circunstancias, corresponde apreciar debidamente la conducta procesal del demandante a fin de detectar los casos en que se evidencie un ejercicio abusivo o malicioso del derecho de acción, que permitirá sustentar la inadmisibilidad de la demanda. En todo caso, se debe admitir la demanda y será en la sentencia en la

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que se fijará el monto y la forma de pago de la pensión de alimentos acorde a las necesidades de los alimentistas y a las posibilidades del alimentante. La norma también dispone acreditar estar “al día en el pago” de otras obligaciones que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. Tal es el caso, por ejemplo, de los gastos de sostenimiento del hogar como son los servicios de energía eléctrica, agua y desagüe, telefónico, cable, etc. que no están comprendidos en el concepto genérico de alimentos a que se refiere el artículo 472 del Código Civil 15 y que pueden se asumidos exclusivamente por uno de los cónyuges; así como también la atención exclusiva del pago de alguna deuda social o propia del otro consorte. Las diferentes situaciones comentadas deberán ser debidamente expuestas y acreditadas en la demanda a fin de permitir una adecuada calificación al Juzgador. No obstante, el emplazado puede solicitar la nulidad del admisorio por considerar que el demandante no ha acreditado estar “al día en el pago” de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.

III.

El cumplim iento del plazo legal mínimo para configu rar la causal de la separación de hecho.

El plazo previsto para la separación de hecho es de un período ininterrumpido de dos años, si los cónyuges no tuviesen hijos menores de edad o éstos han cumplido la mayoridad; y, será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. La Ley N°27495 no precisa si el plazo debe estar vencido al momento de interponer la demanda, o si ese lapso puede verificarse durante la tramitación del proceso y antes de la sentencia. Al respecto y porque los hechos determinantes del divorcio deben acaecer con anterioridad a que éste sea solicitado, estimamos que la primera posición es la acertada. De otro lado, el elemento temporal es también objeto de prueba. Al efecto, el demandante deberá manifestar la circunstancia de tener o no hijos menores de edad; presentando, en su caso, las copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos tenidos por ambos cónyuges. Téngase presente que la norma descarta el supuesto referido a la existencia de hijos de uno de los consortes; se requiere que sean hijos comunes.

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El artículo 472 del Código Civil dispone que “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación, instrucción y capacitación para el trabajo”.

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Es claro que, por ejemplo, las denuncias policiales por abandono o retiro voluntario efectuadas por uno de los cónyuges sólo demostrarán el hecho del alejamiento del domicilio conyugal y la fecha probable en que dio inicio la separación de hecho. Sin embargo, por sí solas no acreditarán el cumplimiento del elemento temporal que se verifica en la comprobación del transcurrir del tiempo. Por ello, es correcto declarar inadmisibles las demandas que se presenten si la prueba del elemento temporal, a fin de que sea subsanada tal omisión en el plazo concedido. Podrán probar ese transcurrir del tiempo, por ejemplo, los actuados judiciales o extrajudiciales con fecha cierta en los que los cónyuges admiten la situación de vivir separados de hecho desde cierta fecha; las comunicaciones escritas por las que se requieren el retorno al domicilio conyugal o el cumplimiento de determinados deberes conyugales o paternales; las certificaciones de movimiento migratorio de uno de los cónyuges en el que sólo se registra su salida del país; etc. Conviene destacar que en el tercer considerando de la sentencia casatoria se alude a la Primera de las Disposiciones Complementarias y Transitorias de la Ley N°27495 en la que se precisó que ésta Ley se aplica inclusive a las separaciones de hecho existentes al momento de su entrada en vigencia. Es más, en el quinto considerando se expone que "es de verse de autos que la demanda se interpuso en el mes de julio del año dos mil uno y que el A-quo estableció en su sentencia que la Sociedad Conyugal en conflicto tiene un hijo menor de edad y la existencia de una separación de hecho desde el año mil novecientos noventisiete, por lo que acogió la pretensión demanda". Esta referencia al tiempo transcurrido de separación de hecho, preexistente a la vigencia de la citada norma, fue cuestionada por considerársela contraria al principio de irretroactividad de la ley. No obstante, la sugerencia a una prohibida aplicación retroactiva de la norma debe ser descartada por cuanto no se está frente a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que hubieren consumado sus consecuencias con anterioridad a la dación de la norma. Por el contrario, la evidencia de la continuidad de tales consecuencias durante la existencia de la norma, demuestra que se está frente a un caso de aplicación inmediata de la ley.

Corolario El comentario de la Casación N° 1120-2002-Puno, ha permitido inferir el desarrollo y la receptividad de la doctrina nacional en la interpretación judicial; principalmente, en lo que se refiere a la calificación de la causal de separación de hecho. No obstante, algunos aspectos de la calificación legal todavía no han sido completados y existen otros institutos que demanda su tratamiento, como es el de la protección de los intereses económicos del cónyuge perjudicado.

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Por ello, aún subsiste la preocupación inicial: se requiere de una constante y mayor productividad de la doctrina y, especialmente, de la jurisprudencia para la real comprensión de los preceptos incorporados al ordenamiento jurídico positivo por la Ley N°27495.

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La Separacion de Hecho

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