LEVANDO OS DIREITOS A SÉRIO Ronald Dworkin
- observações e indagações exclusivamente minhas estão em vermelho - o li livr vro o é, na ve verd rdad ade, e, um uma a TE TEOR ORIA IA GE GERA RAL L DO DI DIRE REIT ITO, O, estabelecida por Dworkin
O
livro
foi
escrito
numa
época
em
qu e
se
discutia intensamente o que é o direito, quem deve obedecê-lo e quando. Nesse período, o liberalismo –
que
força: for ça:
antes os
era
mais mai s
uma
velhos vel hos
unanimidade
-
perdia
respon res ponsab sabili ilizav zavamam-no no
su a pela pel a
permissividade; os mais jovens, pela rigidez, pela injustiça econômica e pela guerra do Vietnã. Dworkin defende uma teoria liberal do direito. Contudo, critica profundamente uma teoria que se cons co nsid ider era a
libe li bera ral, l,
tão tã o
popu po pula lar r
e
infl in flue uent nte e
que qu e
che ch ega a ser a teo eor ria dom omi ina nan nte do di dir rei eit to – a teoria
Jere Je remy my
de
pre pr eva val lec ece e
na
Bent Be ntha ham m
Ing In gla lat ter err ra
e
(Ben (B enth tham amia iana na) ), nos
Esta Es tad dos
que
Unid Un ido os
(Bentham viveu de 1748 a 1832; filósofo e jurista ingl in glês ês, , ju junt ntam amen ente te co com m Jo John hn St Stua uart rt Mi Mill ll e Ja Jame mes s Mill, dif difund undiu iu o uti utilit litari arismo smo, , teo teoria ria éti ética ca que
responde todas as questões acerca do que fazer, do que
admirar
e
de
como
viver,
em
termos
da
maximização da utilidade e da felicidade). Tratase de uma teoria que une Positivismo Jurídico e
Utilitarismo. Neste sentido, é uma teoria sobre o que qu e é o di dire rei ito (o (ou u se seja ja, , es estu tuda da qu quai ais s sã são o as cond co ndiç içõe ões s
nece ne cess ssár ária ias s
para pa ra
que qu e
uma um a
prop pr opos osiç ição ão
jurídi jur ídica ca sej seja a ver verdad dadeir eira a par para a o dir direit eito o – par parte te
conceitual da teoria) – e aí está o Positivismo Jurídico, que, para Dworkin, identifica o direito com co m
as
regr re gras as
eman em anad adas as
de
inst in stit itui uiçõ ções es
soci so ciai ais s
específicas e nada mais do que isso. E trata-se também de uma teoria sobre o qu que e o di dire reit ito o de deve ve
ser
e
como co mo
as
estabelecidas
normativa
da
utilitarista
ins in sti tit tui uiç çõe ões s
deveriam teoria) dess de ssa a
jurí ju ríd dic ica as
se
–
aí
teor te ori ia,
por
comportar residindo
ele el e
(parte a
sus su ste ten nta tan ndo
faceta que qu e
“ o
direito direito e suas instituições instituições devem estar a serviço serviço do bem-estar geral e tão-somente isso”.
Essa teoria dominante, formada pela fusão de Posi Po siti tivi vism smo o
Jurí Ju rídi dico co
e
Util Ut ilit itar aris ismo mo, ,
deri de riva va
da
filosofia Jeremy Bentham . Dworkin esclarece que dará ênfase a uma idéia que também faz parte da tradição liberal, mas que está ausente tanto no positivismo jurídico quanto
no
util ut ilit itar aris ismo mo:
a
velha
idéia
dos
direitos
humanos individuais. Para Pa ra precisa
Dwor Dw orki kin, n, ser,
ao
uma um a
teor te oria ia
mesmo
gera ge ral l
tempo,
do
dire di reit ito o
normativa
e
conceitual. Su Sua a pa part rte e no norm rmat ativ iva a (c (com omo o o di dire reit ito o ‘deve ser’) abrangeria uma teoria da legislação,
da de deci cisã são o ju judi dici cial al e da ob obse serv rvân ânci cia a da le lei i (e obrigar o seu cumprimento). Por sua vez, a teoria da legislação abrange uma teoria da legitimidade – para definir em quais
circunstâncias se está autorizado a fazer leis – e uma teoria da justiça legislativa – que define o
conceitual da teoria) – e aí está o Positivismo Jurídico, que, para Dworkin, identifica o direito com co m
as
regr re gras as
eman em anad adas as
de
inst in stit itui uiçõ ções es
soci so ciai ais s
específicas e nada mais do que isso. E trata-se também de uma teoria sobre o qu que e o di dire reit ito o de deve ve
ser
e
como co mo
as
estabelecidas
normativa
da
utilitarista
ins in sti tit tui uiç çõe ões s
deveriam teoria) dess de ssa a
jurí ju ríd dic ica as
se
–
aí
teor te ori ia,
por
comportar residindo
ele el e
(parte a
sus su ste ten nta tan ndo
faceta que qu e
“ o
direito direito e suas instituições instituições devem estar a serviço serviço do bem-estar geral e tão-somente isso”.
Essa teoria dominante, formada pela fusão de Posi Po siti tivi vism smo o
Jurí Ju rídi dico co
e
Util Ut ilit itar aris ismo mo, ,
deri de riva va
da
filosofia Jeremy Bentham . Dworkin esclarece que dará ênfase a uma idéia que também faz parte da tradição liberal, mas que está ausente tanto no positivismo jurídico quanto
no
util ut ilit itar aris ismo mo:
a
velha
idéia
dos
direitos
humanos individuais. Para Pa ra precisa
Dwor Dw orki kin, n, ser,
ao
uma um a
teor te oria ia
mesmo
gera ge ral l
tempo,
do
dire di reit ito o
normativa
e
conceitual. Su Sua a pa part rte e no norm rmat ativ iva a (c (com omo o o di dire reit ito o ‘deve ser’) abrangeria uma teoria da legislação,
da de deci cisã são o ju judi dici cial al e da ob obse serv rvân ânci cia a da le lei i (e obrigar o seu cumprimento). Por sua vez, a teoria da legislação abrange uma teoria da legitimidade – para definir em quais
circunstâncias se está autorizado a fazer leis – e uma teoria da justiça legislativa – que define o
que e se es est tá auto tipo ti po de le leis is qu autorizad rizado/ob o/obrigad rigado o a
fazer. A teoria da decisão judicial contém uma teoria
da controvérsia, que estabelecerá os parâmetros a ser se r ut util iliz izad ados os pe pelo lo ju juiz iz pa para ra de deci cidi dir r os ca caso sos s jurídicos juríd icos difíc difíceis eis; e uma teo teoria ria da jur jurisd isdiçã ição o, que estudaria quando e por que a decisão dos casos difíceis
estaria
nas
mãos
do
juiz
(e
não
do
legislador ou de outras instituições). É o caso, por po r
exem ex empl plo, o,
Esta Es tado do. .
da
Quan Qu ando do
prestação
e
pres pr esta taçã ção o
cabe ca beri ria a
quando
de
ao
ela
medi me dica came ment ntos os
juiz ju iz
pelo pe lo
dete de term rmin inar ar
estaria
na
essa es sa
esfera
de
discricionariedade do Poder Executivo? É o que a
teoria da jurisdição deve responder. Por fim, a teoria da observância à lei deve disc di scut utir ir e di dist stin ingu guir ir, , de um la lado do, , a te teor oria ia do
respeito à lei, para estudar a natureza do dever do cidadão de obedecer à lei e até onde vai esse
dever, os limites dessa imposição; e de outro lado deve alcançar uma teoria da execução da lei, que discernirá os objetivos da aplicação da lei e da eve ev ent ntu ual
puni pu niçã ção o
nela ne la
est sta abe bel lec eci ida da, ,
bem be m
como co mo
descreverá como a lei (e o legislador) deve atuar
reagir
às
diferentes
categorias
de
crimes
e
infrações. É claro que uma teoria geral do direito também incl in clui uirá rá dessas
assu as sunt ntos os categorias;
que qu e ao
não nã o
pert pe rten ence cem m
mesmo
tempo,
a
nenh ne nhum uma a
um
assunto poderá pertencer a mais de um tópico.
mesmo
questão
A
politicamente
constitucionalismo
diz
respeito
legitimidade: por que os
sensível
do
à
de
teoria
representantes eleitos
pela maioria não poderiam estar habilitados, em qualquer circunstância, a sancionar leis que lhes parecessem equânimes e eficientes? Contudo, uma questão conexa se constitui em problema não mais para essa parte normativa da teoria do direito, mas para a parte conceitual. Consiste em saber se
os princípios mais fundamentais da Constituição, que
definem
o
modo
de
fazer
as
leis
e
a
competência para fazê-las, podem ser considerados como partes integrantes do direito . Se
os
princípios
Constituição
prerrogativa
fazem
dos
políticos parte
juízes
do
para
inscritos
na
direito,
a
decidir
o
que
a
Constituição determina fica confirmada. Se esses princípios fazem parte do direito, apesar do fato de
não
serem
produtos
de
decisão
social
ou
política deliberada, significa que seriam direitos naturais,
o
que
é
um
argumento
em
favor
das
restrições impostas constitucionalmente ao poder da maioria. Além disso, uma teoria geral do direito terá muitas ligações com outras áreas da filosofia. A teoria normativa do direito irá assentar-se em uma
teoria moral e política mais geral, que poderá depender de teorias filosóficas sobre a natureza
humana ou a objetividade da moral. Já a parte
conceitual fará uso da filosofia da linguagem e, portanto, também da lógica e da metafísica.
BENTHAM foi o último filósofo anglo-americano a propor uma teoria do direito que é geral, no sentido dado ao termo por Dworkin (ou seja, que aborda
as
questões
normativas
e
as
questões
conceituais, tal como destrinchadas no livro). Pode-se encontrar na obra de Bentham uma parte
conceitual e uma parte normativa de uma teoria geral do direito, e na parte normativa, teorias
bem
definidas
legislativa, todas
da
da
jurisdição
adequadamente
política
e
metafísica
legitimidade, e
da
articuladas
moral
da
controvérsia,
por
utilitarista e
empiricista
mais
justiça
uma
teoria
uma
teoria
geral.
Mesmo
desenvolvida e aprimorada por diversos autores, a
teoria do direito que prevalece das universidades inglesas e dos Estados Unidos continua sendo uma teoria benthamiana. A
parte
conceitual
de
sua
teoria
–
o
positivismo jurídico – foi bastante aperfeiçoada, especialmente
por
H.L.A.
Hart,
que
tem
a mais
influente versão do positivismo atual. Exatamente essa versão é a criticada por Dworkin. A parte normativa da teoria de Bentham também foi
muito
análise
aprimorada
econômica
na
mediante
teoria
a
do
utilização direito.
da
Esta
análise fornece padrões para identificar e medir o
bem-estar dos indivíduos que compõe uma comunidade
(embora a natureza desses padrões seja matéria de muita discussão – pergunto eu: o direito deve ou não deve se preocupar com isso – com a felicidade e
o
bem-estar
geral?
Se
deve,
não
estaria
invadindo demasiadamente uma esfera de liberdade individual
que
sempre,
mesmo
naqueles
que
não
possuem meios para buscar sua própria felicidade, deve ser preservada? Se não, não estaria gerando injustiça social, simplesmente preservando a ordem das coisas e o status quo?), e sustenta que as
questões normativas de uma teoria da legitimidade, da
justiça
legislativa,
controvérsia, execução,
da
observância
todas,
mediante
da
portanto,
a suposição
de
jurisdição da
lei
e
e da
da sua
devem ser resolvidas que
as
instituições
jurídicas compõem um sistema cujo objetivo geral é a promoção do mais elevado bem-estar médio para esses
indivíduos.
normativa
geral
anteriores
É
isso
enfatiza
do
mesmo?
aquilo
Essa
que
utilitarismo
teoria
as versões
frequentemente
negligenciavam : este objetivo geral do Direito – de promover o mais elevado bem-estar médio para os indivíduos
–
atribuindo-se
é
alcançado
cada
tipo
com
de
maior
questão,
segurança num
caso
difícil, à instituição efetivamente competente, de acordo
com
institucional,
alguma
teoria
em
de
vez
da
supor
competência que
todas
as
instituições são igualmente capazes de calcular o
impacto de uma decisão política particular sobre o
bem-estar geral (ver
The Legal Process, de Hart e
Sachs). Neste passo, o utilitarismo econômico, que tem viés individualista, fixa o objetivo do bem-estar
médio
geral
como
o
padrão
de
justiça
para
a
legislação. Define esse bem-estar geral como uma função do bem-estar de indivíduos distintos e se opõe firmemente à idéia de que uma comunidade, como uma ‘entidade’ separada de seus indivíduos,
tenha
algum
interesse
ou
prerrogativa
independente. Não concordo com isso, pensando num contexto internacional, de autonomia dos povos e objetivos de cada comunidade nas relações entre Estados e dos Estados com seus cidadãos, reunidos em
distintas.
comunidades
positivismo criado
A
par
jurídico pressupõe que o
por
práticas
institucionais
ou
explícitas
Rejeita a
judiciário).
sociais ideia
disso,
o
direito
é
decisões
(legislativo, (mais
romântica
e
obscura, por não ter sido nunca demonstrada) de que a legislação pode ser produto de uma vontade
geral
ou
da
vontade
de
uma
pessoa
jurídica
(contrato social). Essa teoria dominante é criticada por diversas formas de coletivismo, como era de se esperar (já que o indivíduo é compreendido como o centro e o parâmetro
de
tudo),
mas
também
por
ser
racionalista. Com efeito, em sua parte conceitual ela ensina que o direito é produto de decisões
deliberadas e intencionais, tomadas por pessoas que planejam, por meio dessas decisões, mudar a
comunidade com base na obediência geral às regras criadas por suas decisões. Em sua parte normativa, recomenda
decisões
baseadas
em
tais
planos
e,
portanto, pressupõe que todos os que ocupam cargos públicos possuem a habilitação, o conhecimento e a virtude necessários para tomarem tais decisões de maneira
eficiente
incerteza,
em
em
meio
condições
a
de
comunidades
complexas (e consequentemente
considerável extremamente
casos extremamente
difíceis). Alguns dos que criticam o individualismo e o
racionalismo
da
teoria
dominante
representam
a
chamada “esquerda”. A esquerda acredita que é
o
formalismo do positivismo jurídico que impede os tribunais de aplicar uma justiça substantiva, que seria mais densa e solaparia as políticas sociais conservadoras adotadas pelo governo (executivo e legislativo), forçando-os a adotar uma concepção mais
fraca
processual, social.
Para
de que a
justiça,
a
promoveria esquerda,
justiça o
ainda,
meramente
conservadorismo o
utilitarismo
econômico também é injusto nas suas conseqüências, que perpetuaria a pobreza como um instrumento para a eficiência e que seria deficiente na sua teoria
da natureza humana,
por
conceber
os
indivíduos
como átomos auto-interessados da sociedade, em vez de seres inerentemente sociais, com um sentido de
comunidade que é parte essencial de seu próprio sentido de identidade. É verdade, temos esse senso social, mas será que o Estado e a Sociedade têm de agir como ‘pais’ dos indivíduos, como se eles, a partir da garantia de uma igualdade de condições no ponto de partida, não tivessem o direito de buscar
aquilo
que
lhe
apetece,
mesmo
que
isso
signifique ser pobre ou não fazer nada para manter o
próprio
‘ética
sustento.
capitalista’
produtivos.
Haverá
Não de
os
podemos ver
que
nos
todos
não
apegar
como
desejam
à
seres
produzir
nada, não desejam trabalhar ou tirar seu sustento e previdência, e nem por isso podemos interferir e dizer que esse indivíduo deve ser assim ou assado (mais conseqüecialista, mais previdente ou o que seja).
Nem
se
pode
interferir
também
para
lhe
conferir esse sustento que ele mesmo não busca, sob pena de produzirmos injustiças com os demais, criarmos
privilégios
e
desrespeitarmos
o
desenvolvimento de cada um de acordo com seu livre arbítrio.
Deve-se
pensar,
inclusive,
na
rediscussão do direito de herança, por exemplo, ao menos a partir de um certo patamar que supere a igualdade de oportunidades na origem. O problema é que
a
sempre
sociedade gerarão
é
viciada
acúmulo
de
e
algumas
riquezas
atividades para
uns
e
falta de sustento para outros. Isso é o que deve ser combatido, e as políticas de transferência de recursos
devem
sempre
ter
essa
finalidade,
de
redistribuição das riquezas de acordo com o que cada um merece, pelo que faz em sociedade (“dar a cada um o que é seu” neste sentido de retribuir corretamente o trabalho, os esforços individuais). De
outro
lado,
contudo,
estão
os
críticos
ligados à direita política (por exemplo, Hayek – Law,
Liberty
filosofia
Legislation),
and
Edmund
de
que
Burke,
seguem
a
recentemente
popularizado na teoria política norte-americana.
direita
A
(americana)
direito
verdadeiro
de
acredita
uma
que
comunidade
não
o é
constituído apenas pelas decisões deliberadas dos poderes
constituídos,
como
prega
o
positivismo
jurídico, mas também pela moral costumeira difusa, que
exerce
grande
uma
influência
sobre
essas
decisões que geram as normas jurídicas (mas o fato de
influenciar
não
torna
a
moral
uma
regra
impositiva, seria um ‘imperativo categórico’ ou um guia
de
Acredita
atuação também
do
que
indivíduo
o
em
sociedade).
utilitarismo econômico
é
irrecuperavelmente otimista, ao insistir que as decisões
deliberadas
convencional
podem
contrárias
aumentar
o
à
moral
bem-estar
da
comunidade (com efeito, levam a uma insurgência e insatisfação gerando
uma
sentimento muitos.
de
Mas
muitos
situação
inegável o
que é
no de
de
seio
da
sociedade,
instabilidade
injustiça
justiça,
por
afinal?
e
um
parte
de
Será que
temos um conceito só do que ela seja? E, se temos
vários, como alcançá-la em todas as acepções?). Argumentam,
com
Burke,
apropriadas
para
promover
o
comunidade
emergem
apenas
da
mesma
comunidade,
que
razão
regras
as
bem-estar
mais
de
experiência
pela
qual
é
uma
dessa
preciso
confiar mais na cultura social estabelecida do que na
“engenharia
social”
dos
utilitaristas,
que
supõem saber mais do que a própria história. Contudo, dúvida
uma
nem das
esquerda
direita
nem
características
põem
em
específicas
da
teoria dominante: o fato de ela rejeitar a idéia de que os indivíduos podem ter direitos anteriores
aos
direitos
criados
através
da
legislação
explícita, oponíveis ao próprio Estado. Direita e esquerda
são
unânimes
condenar
em
a
teoria
dominante em razão da sua preocupação excessiva com o destino dos indivíduos enquanto indivíduos (é
uma
preocupação
que
eu
tenho
também...).
A
idéia dos direitos individuais no sentido forte em que tal idéia é defendida neste livro, não passa, tanto
para esquerda quanto para direita, de um
caso
grave
dominante,
da que
doença seria
que
essa
acomete busca
da
a
teoria
satisfação
pessoal dos indivíduos. A
teoria
dominante
rejeita
essa
idéia
de
direitos individuais mais fortes. De seu lado, o positivismo jurídico rejeita a
idéia
de
que
os
direitos
jurídicos
possam
preexistir a qualquer forma de legislação, porque,
para essa teoria, o direito decorre da legislação , esta é sua única fonte. Noutras palavras, rejeita a idéia de que indivíduos ou grupos possam ter, em
um
processo
daqueles
judicial,
outros
expressamente
direitos
além
determinados
pelo
ordenamento jurídico positivo (coleção de regras explícitas que formam a totalidade do direito de uma comunidade). Por sua vez, o utilitarismo econômico rejeita a
idéia
de
os
que
direitos
políticos
possam
preexistir aos direitos jurídicos, isto é, que os cidadãos possuam outra justificativa para criticar
uma decisão diversa da alegação de que ela não atende ao bem-estar geral. Com
efeito,
existência
de
principalmente,
teoria
a
direitos de
uma
dominante
se
naturais
em
idéia
opõe
à
razão,
patrocinada
por
Bentham : os direitos naturais não têm lugar em uma metafísica
empírica
de
respeito.
Os
liberais
desconfiam do ‘luxo’ ontológico e acreditam ser uma
fraqueza
fundamental
das
várias
formas
de
coletivismo (críticos do individualismo) o fato de que elas se apóiem em entidades fantasmagóricas -
como vontades coletivas ou espíritos nacionais – e, por
essa
razão,
eles
são
hostis a qualquer
teoria do direito natural que pareça basear-se em entidades igualmente suspeitas. Mas a idéia de direitos individuais que estes ensaios
defendem
não
pressupõe
nenhuma
forma
fantasmagórica. Na verdade, essa idéia não possui
natureza
uma
metafísica
distinta
das
idéias
principais da teoria dominante do direito. Ela é, fato, parasitária
de
da
idéia
dominante
do
utilitarismo: a idéia de um objetivo coletivo da
comunidade como um todo. Para
Dworkin,
direitos
os
individuais
são
trunfos políticos que os indivíduos detêm. Quando o
objetivo
comum não
justificativa
configura
suficiente para negar-lhes aquilo que desejam ter ou
fazer,
ou
quando
não
há
uma
justificativa
suficiente para lhes impor alguma perda ou dano , os indivíduos podem lançar mão de seus direitos individuais. Essa caracterização de direito é formal, pois
não
indica
quais
direitos
as
pessoas
têm nem
. Também não garante que de fato elas tenham algum
pressupõe uma característica metafísica especial para esses direitos. Por isso a teoria defendida nos ensaios de Dworkin se diferencia das teorias anteriores, que se apóiam em tal suposição. (acho isso excessivamente formalista, pois não resguarda qualquer
substância,
qualquer
conteúdo
aos
direitos dos indivíduos, mas vejamos o que ele vai propor). Para distinguir os tipos de direitos que os indivíduos possuem, Dworkin estabelece definições para
cada
tipo
de
direito
(v.
vocabulário
no
capítulo que trata dos Casos Difíceis – cap. 4).
As mais importantes são as que distinguem as duas
formas de direitos políticos, quais sejam: direitos
1)
preferenciais:
aqueles
que,
considerados abstratamente, devem prevalecer sobre
as decisões tomadas pela comunidade ou sociedade como um todo; 2) direitos institucionais: mais específicos, que
prevalecem
apenas
decisões
contra
de
uma
instituição específica do Estado. Os direitos jurídicos seria uma das espécies de direito político, enquadrando-se nos direitos
institucionais,
por
conferir
o
direito
a
uma
decisão de um órgão jurisdicional, no exercício da função judicante. Partindo
dessas
jurídico confere aos indivíduos jurídicos, práticas
criados
sociais
o positivismo
definições,
apenas direitos
decisões
por
expressas .
políticas
Essa
teoria
ou é
criticada por Dworkin nos capítulos 2 e 3, que a entende
como
inadequada.
uma O
teoria
capítulo
conceitual
do
direito
4
uma
teoria
sugere
conceitual alternativa do direito, provando que os indivíduos podem
além
daqueles
ter
criados
outros por
direitos decisão
ou
jurídicos prática
expressa, como direitos ao reconhecimento judicial de suas prerrogativas, mesmo nos casos difíceis, quando não existem decisões judiciais ou práticas sociais
inequívocas, que
exijam
uma
decisão
favor de uma ou de outra parte, necessariamente.
em
De acordo com Dworkin, o capítulo 4 traz um argumento que estabelece uma ponte entre a parte
conceitual
e
a
parte
normativa
da
teoria
alternativa por ele proposta. Oferece, ainda, uma teoria normativa da decisão judicial que distingue os
argumentos
política, decisões
de
princípio
defendendo judiciais
argumentos
dos
compatibilidade
a
baseadas
em
de das
argumentos
de
princípio com a democracia. No
capítulo
5,
Dworkin
aplica
essa
‘teoria
normativa da atribuição judicial de direitos’ aos
casos
centrais
ajuizamento
e
politicamente
constitucional
de
importantes
direitos.
do
Utiliza
sua teoria para criticar o debate entre o chamado
ATIVISMO
e
o
chamado
COMEDIMENTO
constitucional, defendendo a
em
direito
justeza da revisão
judicial limitada a argumentos de princípio , mesmo nos
casos
politicamente
controversos
(casos
difíceis). No capítulo 6, Dworkin discute os fundamentos
de uma teoria dos direitos legislativos. Argumenta (com base em Rawls e sua teoria da justiça) que
nossas intuições sobre a justiça pressupõem que as pessoas têm direitos e que um desses direitos é o mais fundamental e, por isso mesmo, axiomático. Trata-se do direito à igualdade ou direito à igual
consideração e
respeito (vocabulário de Dworkin
para sua teoria geral do direito, que traduz o princípio de que as pessoas têm o direito de ser
tratadas como iguais perante a lei e que as leis não podem ser constituídas de maneira que coloque pessoas
em
desvantagem
irrelevante
ou
por
qualquer
arbitrária,
o
razão
que
seria
insultante). Dworkin traz, ainda, uma teoria normativa da
observância
à
lei
(capítulos
7
e
8).
Assim,
examina os casos em que os direitos legislativos dos
indivíduos estão
em discussão
e
analisa
as
conseqüências que derivam do fato de se admitir que os indivíduos têm alguns direitos legislativos distintos de seus direitos e anteriores a estes, sem
defender
direitos
qualquer
individuais.
conjunto
Assim,
sua
específico
de
teoria
se
não
baseia em quaisquer pressupostos sobre a natureza
dos direitos preferenciais e legislativos que as pessoas
possuem
de fato.
Com
isto,
oferece
uma
teoria de obediência à lei mesmo sob condições de incerteza e controvérsia a propósito dos direitos que
as
pessoas
de
fato
possuem .
incerteza
e
controvérsia
jurídicos
são
analisados,
questões
importantes,
negligenciadas:
1ª)
Os
sobre
os
abordando
embora quais
são
casos
direitos
ainda
quase os
de
duas
sempre direitos
preferenciais e as responsabilidades de um cidadão quando seus direitos constitucionais são incertos, mas ele acredita sinceramente que o governo não tem direito de forçá-lo a fazer algo que considera errado;
2ª)
quais
são
as
responsabilidades
das
autoridades
públicas
que
acreditam
que
este
cidadão está errado, embora ele seja sincero em sua convicção a respeito do que a lei estabelece. Dworkin
analisa,
ainda,
de
que
modo
a
concepção de igualdade como direito à consideração e ao respeito pode ser usada para interpretar o princípio da igualdade perante a lei, bem como a compatibilidade
desta
concepção
com
a
prática
politicamente controversa denominada discriminação
compensatória. Nos
ensaios
finais,
Dworkin
examina
as
reivindicações antagônicas de outro direito também considerado por muitos filósofos políticos como o
mais fundamental dos direitos políticos: o direito à liberdade, que em geral é considerado um ‘rival’ do direito à
igualdade
e, às vezes, até
mesmo
incompatível com este. Para Dworkin, não existe um
direito
à
liberdade
e
a
própria
idéia
desse
direito é confusa. Considera que os indivíduos têm direito a certas liberdades específicas, como o direito a decisões morais pessoais, ou o direito às liberdades descritas no Bill of Rights (nome dado
às
americana,
10
primeiras
promulgadas
emendas em
1791).
à
constituição Para
Dworkin,
contudo, esses direitos são derivados do direito à
igualdade, e não de um direito mais abstrato à liberdade enquanto tal. Daí porque conclui que o
individualismo
(que
valoriza
as
liberdades
individuais) não é um ‘inimigo’ da liberdade.
Os
ensaios
do
livro
a
fornecem
estrutura
central da teoria geral do direito de Dworkin. Contudo,
cada
ensaio
foi
escrito
separadamente,
embora sempre tendo em vista a construção de sua teoria do direito.
Não faz parte dessa teoria, segundo o próprio Dworkin, afirmar a existência de um procedimento
mecânico
que
revele
quais
direitos
políticos,
preferenciais ou jurídicos um indivíduo possui. Ao contrário, seus ensaios sempre enfatizam o fato de que existem casos difíceis, tanto na política como no
direito,
nos
quais
juristas
criteriosos
divergirão em sua conclusão acerca dos direitos, e nenhum deles
disporá
de qualquer argumento
que
necessariamente se sobreponha ou convença ao outro (podemos conviver com essa incerteza? Acho que o ser
humano
sempre
quer
algo
definitivo,
uma
resposta segura e exata, que não combina com a transitoriedade de sua existência e a complexidade de
sua
vida
em
sociedade).
Daí
porque
Dworkin
rejeita a posição filosófica geral de que nenhuma proposição pode ser considerada verdadeira se não existir
um
veracidade,
procedimento de
tal
modo
que que
racional se convença de que Dworkin,
quando
essa
demonstre
é
qualquer
pessoa
verdadeira.
filosofia
se
sua Para
aplica
a
argumentos sobre direitos, ela não funciona. Por isso considera importante que toda teoria política
reconheça que muitas reivindicações de direitos,
inclusive
algumas
demonstráveis, princípios
muito
ocasião
que
importantes, em
deve
que
orientem
as
não
são
fornecer
decisões
oficiais
quando os direitos forem controversos (e a razão possa estar de qualquer lado). No capítulo 12, Dworkin fornece um argumento
em
favor
do
reconhecimento
preferenciais Contudo,
os
utilizado
e
certos
institucionais
direitos
para
de
ali
específicos .
descritos
defendê-lo
não
direitos
e
o
método
excluem
outros
direitos nem outros métodos de argumentação. Sua teoria geral tipos
do direito
diferentes
suficiente coletivo
para (que
políticas)
de
admite a
argumentos,
explicar costuma
por
existência de cada
que
justificar
um
deles
um
objetivo
as
decisões
não justifica determinada desvantagem
imposta a um indivíduo. De
todo
modo,
sugere
Dworkin
uma
forma
preferencial de argumentação em favor dos direitos políticos, que consiste na derivação de direitos particulares
a
partir
do
direito
abstrato
à
igualdade (igual consideração e respeito). Tais direitos serão fundamentais e axiomáticos. Assim, no
capítulo
argumento
em
6
ele
favor
demonstra dos
que
direitos
um
conhecido
econômicos
do
grupo mais desfavorecido pode ser derivado desse direito
abstrato
(é
meio
óbvio,
até),
e
um
argumento diferente poderia gerar, a partir dessa
mesma fonte, os conhecidos direitos civis (também me parece óbvio). Dworkin,
o
respeito
é
fundamental
direitos,
pois
coletivo
poderia
Para
mais a
direito
própria ser
à
consideração que
idéia
os
outros
um
objetivo
desse
direito
de
derivada
e
fundamental. Assim, ele não pode ser considerado, como os demais direitos, como ‘trunfos’ diante dos objetivos coletivos, pois ele é a fonte tanto da
autoridade geral dos objetivos coletivos quanto das
restrições
especiais
a
essa
autoridade,
justificando direitos mais particulares. Para
chegar
a
como
a
demonstrar
consideração
que
essa
conclusão,
mesma
é
concepção
justifica
as
preciso
de
igual
transações
características dos objetivos econômicos coletivos também justifica a isenção para os que mais sofrem por
causa
dessas
necessária
transações.
concepção
uma
Nesse
dos
ponto,
níveis
é
de
necessidade, de modo a demonstrar que, se igual justifica
consideração
as
transações
compensatórias das necessidades de maior urgência, ela não permite o sacrifício dessas necessidades de
maior
satisfação
urgência,
mais
nem
plena
mesmo
de
em
nome
necessidades
urgentes. (isso também é muito óbvio, não?)
de
uma
menos
CAPÍTULO 1 – TEORIA DO DIREITO Quando um aplicador do direito argumenta em favor
de uma
redige
causa, aconselha
projetos
sociais
de
lei
específicos,
para
eles
seus clientes ou atender
se
vêem
objetivos diante
de
acordo geral
problemas técnicos, pois existe um
entre os membros de sua profissão quanto ao tipo de
argumento
ou
de
prova
que
é
considerado
relevante. Porém, às vezes, os problemas não são técnicos nem há um consenso geral quanto ao modo de proceder. Um exemplo é problema o ético, que se revela quando um jurista se pergunta, não se uma lei particular tem eficácia, mas se é equânime. A controvérsia sobre
o
que
aplicá-los.
também são Não
pode
redundar
princípios há
uma
e
o
resposta
na
discussão
que
significa
clara
para
controvérsias conceituais como essas, pois elas extrapolam as técnicas costumeiras dos juristas na prática do direito. Essas questões recalcitrantes são justamente as de que trata a teoria do direito. Contudo, o que
caracteriza
essas
questões
controversas
é
justamente o fato de não haver acordo a respeito
da natureza, do tipo de controvérsia que elas são e de quais técnicas de estudo elas exigem . Por esta razão, os cursos de teoria do direito variam
extremamente no tocante aos métodos que empregam. E o método escolhido influencia a própria escolha dos temas particulares que serão objeto de análise
– embora essa escolha também seja influenciada por
modismos
intelectuais e
assuntos
de
interesse
público. MUITO INTERESSANTE! Exemplo:
até
pouco
tempo
atrás,
ninguém
estudava a questão de saber se os homens têm a
obrigação moral de obedecer à lei, tema hoje em lugar proeminente nos cursos de teoria geral do direito. Até
recentemente,
privilegiava seja,
as
uma
a
‘abordagem
questões
teoria
do
direito
profissional”
problemáticas,
–
ou
impassíveis
de
exame através das técnicas jurídicas comuns, eram
apenas
analisadas
nos
aspectos
que
podiam
ser
resolvidos com tais técnicas, ignorando o resto. Essa
abordagem
dada questão treinados
decisões
profissional
ou caso concreto,
para
1) analisar
judiciais,
jurídica;
2)
significa
daí
analisar
as
numa
os juristas são
leis
extraindo as
que,
escritas
uma
situações
e
doutrina factuais
complexas e resumir os fatos essenciais; 3) pensar de modo ‘tático’, para o fim de conceber leis e
instituições jurídicas que produzirão as mudanças sociais
específicas,
(raciocínio
por
profissional
pretendia
anteriormente
indução?). ser
Essa uma
decididas abordagem
‘evolução’
da
‘doutrina legal’, mas produziu apenas uma ilusão
de progresso, por deixar intocadas as questões de
princípio
que
existem
no
direito,
estas
sim
genuinamente importantes, para Dworkin. Com efeito, em meados do século XX, a teoria do direito era ensinada, na Inglaterra, a partir de manuais como Salmon on Jurisprudence ou Paton on
Jurisprudence.
A
maior
parte
desses
textos
dedicava-se ao que denominavam teoria analítica do
direito,
cuidadosamente
separada
e
distinta
da
‘teoria ética do direito’ – que trataria do estudo do que deve ser o direito. Por teoria analítica do direito entendia-se a
elaboração
cuidadosa
determinados ‘posse’,
termos
do (como
‘propriedade’,
significado
de
‘infração
legal’,
‘negligência’,
‘lei’),
considerados fundamentais para o Direito, e não apenas
para
este
ou
aquele
ramo
da
doutrina
jurídica. Esses conceitos são problemáticos, pois os aplicadores do direito os empregam mesmo sem
conhecer
ou
considerar
seu
real
e
exato
significado. Os
manuais
ingleses,
usados
no
estudo
da
Teoria do Direito, estudavam esses conceitos não
pela elucidação do seu sentido na linguagem comum, ordinária,
mas
sim
utilizando
de
métodos
doutrinários convencionais (como a jurisprudência e as leis escritas) que revelariam seu significado
especificamente
jurídico.
Assim,
estudavam
os
votos e pareceres dos juízes e estudiosos e deles extraíam sínteses das regras e doutrinas jurídicas
em
que
esses
“conceitos
problemáticos”
apareceriam. Contudo, não estabeleciam a relação
dessas
regras
com
os
múltiplos
juízos
não-
jurídicos, conclusões que o leigo tira sobre o que sejam infrações legais, posse, etc. Contudo, tanto
sobre
ênfase
na
se
refletirmos por
esses
conceitos,
jurídica
análise
que se
veremos
dos
debate
que
mesmos
essa
não
tem
qualquer razão de ser! Com efeito, a preocupação com o conceito, por exemplo, de infração legal, não se dá por desconhecimento de como os tribunais empregam esse termo, ou de quais sejam as regras que determinam quais são as infrações legais, mas sim
para
analisar
justificando-as),
as
com
leis
base
em
(criticando-as um
conceito
ou não
jurídico de infração penal. O jurista acredita que é moralmente errado punir alguém por infração que não deveria existir e, por isso, deseja saber se a
lei ofende esse princípio moral ao considerar, por exemplo, um empregador responsável por aquilo que
seu empregado faz, ou ao considerar um motorista negligente responsável (culposamente) pela morte de um homem que atropelou, embora a lesão causada tenha sido leve e a vítima só tenha morrido por ser hemofílica. Embora conheça
muito
bem
esses
fatos da doutrina jurídica, o jurista não sabe ao certo se esses fatos colidem com o princípio que os rege. Indaga-se, sem saber ao certo a resposta: o erro atribuído a um homem, por fato cometido por
outra pessoa sob sua responsabilidade, é (pode ser considerado) uma lesão a um direito? E quando o dano resultante de um ato não era previsível, há a prática de uma infração? Essas questões dependem de uma análise do conceito moral de infração, e não
do
conceito
compreende. teoria
Contudo,
do
conceito
legal,
direito legal,
a
que
abordagem
sempre
e
o
não
se
sobre
jurista
doutrinária
debruçou o
já
uso
sobre
moral
da o
do
conceito, que sempre foi ignorado pelos manuais ingleses de teoria do direito.
Estados
Nos
Unidos,
o
estudo
teoria do
da
direito tem antecedentes ainda mais complexos. A teoria norte-americana do direito dedicou-se, em grande
parte,
a
um
tema
que
a
teoria
inglesa
negligenciava: como os tribunais decidem as ações
judiciais difíceis ou controversas? Com efeito, os tribunais
papel
dos
mais
Estados
amplo
que
Unidos
os
desempenharam
tribunais
um
ingleses
na
reformatação e adaptação do direito do século XIX às necessidades da industrialização. Por sua vez, a Constituição dos Estados Unidos transformou em
jurídicos apenas
problemas
políticos.
Inglaterra
a
que, Por
legislação
na
Inglaterra,
exemplo, sobre
enquanto
salários
era
eram na um
problema político, nos Estados Unidos era também um tema constitucional. Com isto, o espectro de atuação
dos
tribunais
era
maior,
tornando
necessário o estudo das decisões por eles tomadas
e
sua
justificação
jurídica,
se
possível.
Esse
estudo era ainda mais urgente e necessário quando os tribunais pareciam estar criando direito novo e,
pior,
politicamente
controverso,
em
vez
de
simplesmente dizer o direito, aplicar o direito, conforme exigia a teoria jurídica ortodoxa. No início do século XX, JOHN GRAY e, depois,
OLIVER WENDELL HOLMES publicaram estudos céticos sobre
processo
o
doutrina
, judicial
ortodoxa,
segundo
desmascarando
a
qual
os
a
juízes
deveriam apenas aplicar as regras existentes, sem criar cresceu
direitos nos
novos.
anos
20
poderoso movimento
e
Essa 30,
cética
abordagem
transformando-se
intelectual
chamado
no
realismo
legal, segundo o qual a teoria ortodoxa fracassara por ter tentado descrever o que os juízes fazem concentrando-se,
apenas,
nas
regras
que
eles
MENCIONAM nas suas decisões, o que seria um erro, pois, na verdade, os juízes tomam suas decisões de
acordo com suas próprias preferências políticas ou morais
e,
então,
escolhem
uma
regra
jurídica
apropriada como uma racionalização. Os realistas exigiam uma abordagem ‘científica’ que se fixasse naquilo que os juízes fazem - e não no que eles dizem fazer - e no real impacto que suas decisões
têm sobre a comunidade mais ampla. Assim, a linha principal da teoria do direito
norte-americana seguiu essa exigência de realismo e
evitou
a
abordagem
doutrinária
dos
textos
ingleses.
Enfatizou,
assim,
os
a
fatos
(sua
reunião e organização pelos juristas) e as táticas
para a mudança social. ênfase
A
Roscoe
nos
, Pound
fatos
de
se
Harvard,
transformou
no
chamou
“teoria
de
que
sociológica do direito”, entendida como um estudo criterioso
das
instituições
jurídicas
como
processos sociais. Assim, essa teoria entendia o juiz não como um oráculo de doutrina, mas como um
ser
humano que
estímulos juristas,
responde
sociais
e
a
diferentes
pessoais.
como Jerome Frank
e
o
tipos de
Embora
alguns
próprio
Pound,
tenham tentado realizar esse estudo dos resultados dos
processos
dificuldades
sociais, de
se
depararam-se descrever
com
as
instituições
complexas de um modo que não seja introspectivo ou limitado, especialmente por causa da ausência de material
estatístico
necessário
para
tanto.
Com
isso, a teoria sociológica do direito se tornou
domínio dos sociólogos. Já a ênfase nas táticas teve um efeito mais duradouro nas faculdades de direito, especialmente em Yale (Myres McDougal e Harold Lasswell) e em Harvard
(Lon
L.
Fuller,
Henry
Hart
e
Albert
Sachs). Todos eles insistiram (cada um a seu modo) na importância de se considerar o direito como um
instrumento capaz de conduzir a certos objetivos amplos e tentaram responder, instrumentalmente, a questões
relativas
ao
processo
judicial ,
quais
perguntando
soluções
melhor
promoveriam
aqueles objetivos. Contudo, fatos
para
como
a
distorceram
a
abordagem
também
Dworkin,
ênfase
nas
táticas
do
direito
teoria
doutrinária
eliminaram
as
tanto
inglesa
questões
o
a
ênfase
nos
(estratégias) tal
qual
fizera,
a
pois
relacionadas
com
princípios morais, que formam o núcleo do direito. Com
efeito,
percebe-se
o problema
examinamos
essa
distorção
central
que
quando
sociólogos e
instrumentalistas debateram: saber se os juízes sempre seguem regras, mesmo em casos difíceis e politicamente controversos, ou se, algumas vezes,
eles
criam
novas
regras
e
as
aplicam
retroativamente. Para
Dworkin,
essa
discussão
só
se
coloca
porque os debatedores não sabem com clareza o que
significa ‘seguir regras’. Nos casos fáceis (por exemplo, acusar alguém de dirigir em velocidade maior do que a permitida na via), fica claro que o juiz está aplicando uma regra preexistente. Mas e quando a ordena
Suprema Corte derruba um precedente e
que
as
escolas
sejam
dessegregadas
ou
declara ilegais procedimentos que a polícia vinha adotando há décadas, sempre com a tolerância dos tribunais? Nesses casos “dramáticos”, a Suprema Corte
costuma
fundamentar
suas
decisões
em
princípios de justiça e de políticas públicas, sem citar leis escritas. Isso significa que a Suprema
Corte está, ainda assim, seguindo regras, mas de
natureza mais geral e abstrata? Se for assim, de onde provêm essas regras abstratas e o que as torna válidas? Isto significa que a Corte está decidindo
o
caso
de
acordo
suas próprias
com
crenças morais e políticas? Essas perguntas têm por base a consciência de que os juízes detêm um grande poder político e da preocupação em saber se esse poder é justificado. Mesmo não estando persuadidos de que os juízes que “criam
novas
imprópria,
regras”
deseja-se
estejam saber
agindo
até
de
que
maneira
ponto
a
justificativa para o poder dos juízes – que, nos casos fáceis, assenta no fato de que eles aplicam normas já estabelecidas –
estende-se também aos
casos difíceis. Além disso, deseja-se saber quanta e que tipo de justificação suplementar é exigida por esses casos difíceis . Essa questão da justificação tem ramificações importantes, pois afeta a extensão da autoridade
judicial e ainda a extensão da obrigação moral e política do indivíduo de obedecer à lei criada pelo juiz. Afeta, igualmente, os fundamentos com base
nos
quais
podemos
contestar
uma
decisão
controversa. Embora seja certo que o juiz deve seguir os padrões já existentes também nos casos difíceis,
isso
não
afasta,
por
exemplo,
o
argumento da ‘reserva de consciência’, que vê um
erro
jurídico
na
decisão
que
considera
constitucional
o
serviço
militar
obrigatório.
Ocorre que, se o juiz só pode criar lei nova nos casos
difíceis/juridicamente
alegação
não
faria
controversos,
sentido.
Assim,
essa
é
muito
importante definir o conceito de ‘seguir regras’,
até mesmo para efeitos práticos. Como
se
princípios
nota,
a
morais.
controvérsia
Com
efeito,
se
os
refere
a
teóricos
do
direito trabalham com a idéia de que uma decisão judicial é mais equânime quando ela representa a
aplicação
de
imposição
de
teoria
do
padrões
estabelecidos,
novos padrões. direito
deve
significa seguir/aplicar
em
Por isso,
responder
regras”
e
vez o
que “o
é
da
saber
se
a
que os
juízes, pelo menos em algum sentido, seguem regras nos casos inusitados. A teoria do direito deveria responder a essa preocupação explorando a natureza
da
argumentação
princípio
de
moral,
equidade,
tentando para
ver
esclarecer se
a
o
prática
judicial realmente satisfaz esse princípio. Os juristas não precisam de provas de que os juízes
divergem
freqüência,
e
refletem
que
suas
sua
decisões,
formação
e
com seu
temperamento. Contudo, não sabem se isso significa que os juízes divergem no tocante à natureza dos
princípios jurídicos fundamentais e ao seu núcleo ou
se,
ao
contrário,
isso
demonstra
que
não
existem tais princípios. Os juristas também não têm certeza se, em qualquer das alternativas, o
