“DIPLOMADO DE ANÁLISIS DEL DERECHO DE FAMILIA EN TIEMPOS ACTUALES, CÓDIGO DEL NIÑO Y ADOLESCENTE, MODIFICATORIAS Y JURISPRUDENCIA VINCULANTE" VINCULANTE"
TESINA
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
AUTORES:
CAPUÑAY SIESQUEN, Yessica.
MEJIA QUILICHE, Maritza.
Chiclayo, 09 de Diciembre del 2015.
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
A Dios, fuente de nuestra inspiracin Y f!rta"eza para c!ntinuar en este ardu! Ca#in! de" estudi! estudi! $ superacin.
A nuestras adres p!r #!ti%arn!s &'a a d'a se(uir p!r e" ca#in! de" )ien en nuestras %idas.
LOS AUTORES
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
A Dios, fuente de nuestra inspiracin Y f!rta"eza para c!ntinuar en este ardu! Ca#in! de" estudi! estudi! $ superacin.
A nuestras adres p!r #!ti%arn!s &'a a d'a se(uir p!r e" ca#in! de" )ien en nuestras %idas.
LOS AUTORES
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
La investigación biológica ha tenido un importante desarrollo en las últimas décadas, ante lo cual la sociedad ha respondido con asombro. Las ciencias biológicas en materia repr reprod oduc uctitiva va han han perm permititid ido o solu soluci cion onar ar prob proble lema mass de fert fertililid idad ad media mediant nte e técn técnic icas as artificiales. De ahí que se sostenga que: En los últimos aos, la ciencia ha reali!ado grandes avances en el conocimiento de los mecanismos que intervienen en la fertilidad ", con el aporte de la tecnología, han aparec aparecido ido nuevas nuevas metodol metodologí ogías as que otorga otorgan n posibi posibilid lidade adess concre concretas tas de tratamiento hasta hace poco inimaginables. Este panorama ha permitido comprender porque el hombre ho" en día aparece como amo " seor en un mundo cada ve! m#s seculari!ado por la ciencia. $e trata de un control e%presado en una amplia gama de esferas que van desde la manipulación gené genétitica ca,, inte interv rvin inie iend ndo o el patr patrim imon onio io gené genétitico co,, hast hasta a por por medi medio o de técn técnic icas as de reproducción asistida, lograr distanciar la reproducción de la se%ualidad, pudiendo e&ercer la primera sin a"uda de la segunda. Este distanciamiento configura un nuevo control en la esfera m#s íntima de todo ser humano, como lo es la reproducción, es decir aquella dimensión afectiva, procreativa " física del acto con"ugal. 'mbitos que se separan cuando los deseos de ser padres " la fecundación artificial se con&ugan, " que en la opinión de algunos rompe la unidad de amor " vida que involucra el acto con"ugal. Dimensión Dimensión tan íntima íntima que cuando es intervenida intervenida tiene efectos no sólo &urídicos &urídicos sino que incluso políticos. En resumidas cuentas, en aquel deseo de procrear no sólo participaría la pare&a, sino que desde un primer momento intervendrían otras personas a saber, una serie de e%pertos, médicos, donantes de gametos " un importante número de instituciones
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER médicas " administrativas, despo&#ndose así de gran parte de lo en algún tiempo fue privado " ho" es público. En efecto, dicho cambio ha permitido per mitido concebir a estas técnicas artificiales de reproducción no sólo como generadoras de la tradicional relación se%oreproducción, sino que también como herramientas para un número importante de pare&as infértiles " homose%uales, cu"o acce acceso so se ve limi limita tado do por por la e%is e%iste tenc ncia ia de una una regul regulac ació ión n de car# car#ct cter er proh prohib ibititiv ivo o sancionador o bien por la falta de un estatuto legal que fomente dichas técnicas. ( es por ello que la maternidad subrogada aparece como alternativa frente al problema de la infertilidad para miles de pare&as, por tal ra!ón la discusión generada en torno a la maternidad subrogada desde su variante contractual, se vuelva relevante de investigar, considerando que en los últimos aos ha tomado un protagonismo importante por la calidad de los derechos en &uego, " la manera en que se ha abordado esta técnica.
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
CO!TRATO DE "ATER!#DAD SU$RO%ADA E! E& ERU
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
El contrato de )maternidad subrogada* es entendido como el acuerdo por medio del cual una mu&er acepta quedar embara!ada mediante un procedimiento de inseminación artificial, para que luego, una ve! que se produ!ca el nacimiento del bebé, lo entregue a quien +o quienes han contratado sus servicios, renunciando para ello a los derechos que la le" confiere, así como al pago de una compensación, generalmente consistente en una suma de dinero. -simismo, -/01$ E$23E/ en su obra )iliación derivada del acceso a la maternidad subrogada* define al contrato de maternidad subrogada, como: “El acuerdo de voluntades entre dos sujetos mediante el cual una mujer fértil acepta embarazarse y llevar en su vientre un niño para una persona con la intención de entregárselo, con cargo de que se pague una determinada cantidad de dinero además de los gastos de gestación”
$egún la doctrina afirma que e%isten diversas denominaciones desde las cuales se ha querido presentar esta técnica reproductiva iniciando con el famoso vientre de alquiler, maternidad portadora, gestación de sustitución45, gestación contratada " terminando en la maternidad subrogada. Desde el derecho comparado, los anglosa&ones lo entienden como surrogate mother, los franceses como mére de substitution " mére porteuse, en 6talia se emplea el vocablo affitto di útero " en -lemania se conoce con la palabra Leihmutter. $in per&uicio de los diversos nombres que esta técnica presenta, la maternidad subrogada constitu"e un procedimiento basado en técnicas de reproducción asistida, es decir sería algo m#s que dichas técnicas, pero que debe apo"arse en ellas necesariamente. De ahí que, la variante contractual de la maternidad subrogada represente en principio una alternativa, en orden a satisfacer necesidades reproductivas de pare&as heterose%uales infértiles, " eventualmente pare&as homose%uales, dada su voluntad procreacional. 7or#n apunta que )es el contrato por el cual una persona o m#s habitualmente, una pare&a comitente +homose%ual o heterose%ual, casada entre sí o unida de hecho, que a su ve! pueden aportar o no sus gametos, encarga a una mu&er que lleve a término la gestación8 aport#ndolo o no su óvulo8 " nacimiento de un nio concebido mediante técnicas de reproducción asistida, a cambio de una prestación económica o a título gratuito* -sí las cosas, el contrato de maternidad subrogada se legitimaría al invocar el derecho a procrear, sin per&uicio de las diversas críticas que detenta, "a que no es menor que su ob&eto sea el útero de una mu&er, " cu"a causa &urídica radica en l a concepción " posterior entrega de un su&eto, a cambio de una suma de dinero.
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
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1. GENERALES:
E%plicar la magnitud del contrato de maternidad subrogada, " su posible valide! &urídica en el erú.
2. ESPECIFICOS:
#
-nali!ar los antecedentes del contrato de maternidad subrogada " los diversos problemas &urídicos que su pr#ctica ha generado.
E%plicar la colisión de derechos: derecho a procrear " derecho a la dignidad.
Determinar los par#metros mediante los cuales seria valido admitir el contrato de maternidad subrogada.
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
CA'TU&O #: DE& CO!TRATO DE "ATER!#DAD SU$RO%ADA E! %E!ERA&
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER CAPITULO I: DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN GENERAL 1.1.
DEFINICIÓN DE MATERNIDAD SUBROGADA: La
maternidad
subrogada
es
un proceso por el que una mu&er gesta un bebe a&eno +genéticamente para otra, " por el cual le pagan una cantidad de dinero, a condición de desligarse de la criatura al nacer. 2ambién es llamada gestación por cuenta de otro o surrogate motherhood " se da cuando el embrión de una pare&a es implantado en el útero de otra mu&er, que lleva el embara!o " da a lu! al hi&o en beneficio de la pare&a. En la maternidad subrogada se utili!an los métodos de la fecundación in vitro o inseminación artificial " da a lugar a: madre gestacional " padres biológicos.
1.2.
TIPOS DE MATERNIDAD SUBROGADA
•
arcial: la madre gesta un embrión fecundado con su óvulo +subrogación
•
tradicional. Aompleta: la madre gesta un embrión que no fue fecundado con su óvulo +subrogación gestacional.
1.3.
ANTECEDENTES DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA 7#s all# de la historia bíblica, la primera referencia que se tiene respecto de contratos para
maternidad
subrogada
mediante
el empleo de técnicas de
reproducción asistida proviene del bloque anglosa&ón. En el ao de 4FG en Aalifornia, Estados @nidos, un periódico de esa ciudad publica un anuncio en el cual se solicita una mu&er para ser inseminada artificialmente, a pedido de una pare&a estéril, que por este servicio ofrecía una remuneración. Debemos recordar que al momento de publicarse este aviso periodístico, todavía no se había producido el primer nacimiento mediante la técnica de ecundación in =itro. $in embargo, "a podemos encontrar en el mismo, algunos de los elementos que
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER caracteri!an lo que vendría a llamarse el Aontrato para la 7aternidad $ubrogada como son la solicitud de llevar un embara!o por encargo de terceros, " la contraprestación por el servicio que se brinde. En los Estados @nidos comen!aron a aparecer un con&unto de agencias " compaías que ofrecían el servicio de intermediar entre los padres que solicitaban el servicio, " las candidatas a madres sustitutas, ello a falta de regulación específica, " en aplicación de los principios del rigth to privacy " el rigth to reproduce , derechos que tienen rango constitucional. El desarrollo de dichos contratos pues, se llevaría a cabo
en
forma
absolutamente
privada,
hasta
que
se
presentara
el
primer conflicto entre los padres comitentes " la madre sustituta. 0o habría de pasar mucho tiempo para ello. El caso m#s famoso " emblem#tico es el de la nia llamada
&'
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER apelada por la madre portadora " el tribunal supremo del estado procedió a la revocación del fallo declarando la nulidad del contrato, aunque mantuvo la tenencia a favor de los $tern alegando ra!ones en virtud de las cuales estos podían proporcionar un hogar con me&ores condiciones socio8económicas para
&&
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER prohibe este tipo de pr#cticas ", por ello, el esperma, que fuera crioconservado, debió via&ar desde 2oRio a $an rancisco para fertili!ar los óvulos donados para ser transferidos a una mu&er de PK aos. Los costos por la aplicación de esta técnica ascendieron apro%imadamente a 5K.KKK dólares. La e%periencia en 6talia nos presenta el singular caso de una mu&er que dio a lu! a su hermano genético, ante la imposibilidad física +fundada en problemas de salud de su madre para sobrellevar el embara!o " que deseaba tener un hi&o de su nueva pare&a. -cerca de este tema, la doctrina de ese país e%presa que, en virtud de los principios instituidos en su código civil, la maternidad e%ige el presupuesto del parto ", por ello, madre ser# quien ha llevado a cabo la gestación. Empero, algunos autores se inclinan por considerar tal a aquella mu&er que ha deseado tener al hi&o +maternidad psicológica en franca oposición con quienes remarcan con la ma"or de las trascendencias la relación que se establece entre madre e hi&o durante la gestación, siendo esta circunstancia la que debe primar en caso de conflicto entre madre gestante " madre biológica. En este mismo país, el 4F de febrero de KKK una &ue!a del tribunal Aivil de /oma autori!ó a una pare&a a utili!ar los servicios de una madre de alquiler. En el caso, nos encontramos frente a una mu&er que debido a una malformación en su aparato genital se encontraba impedida para llevar adelante un embara!o, aunque si podía producir ovocitos. Ello así, en 4G la pare&a mediante el método de la fecundación artificial, procedió a congelar sus embriones a la espera de encontrar una mu&er a quien implant#rselosN una amiga se ofreció a cumplir este cometido en 4. $in embargo, durante este tiempo, la ederación de 7édicos 6talianos, sancionaba un código deontológico que prohibió e%presamente la maternidad subrogada. -nte esta circunstancia, " debido al vacío legislativo en la materia, la pare&a recurrió a la &usticia solicitando autori!ación para que los embriones sean implantados en la madre sustituta. El fallo hi!o lugar a la petición, aduciendo que la intervención se llevaba a cabo por amor " no por dinero " porque los embriones "a hacían cuatro aos que estaban congelados. 0o obstante, según la le" italiana, el nacido ser# hi&o de quien lo ha dado a lu!, esta mu&er proceder# a no reconocerlo " de este modo los padres genéticos podr#n adoptarlo.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER Estos son acaso los casos m#s sonados que se han producido a nivel internacional, sin que por ello puedan ser considerados los únicos. - partir de su lectura, podemos establecer las principales ideas que habr#n de iluminar la discusión sobre la valide! de fi&ar pautas contractuales para afrontar la maternidad subrogada.
1.4.
DEFINICION DE CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA Es aquel acuerdo en el cual una mu&er carga a un nio en su vientre hasta el momento del parto, con la intención de que otra mu&er sea la madre social de éste. $on mu&eres que prestan su vientre " comprometen sus óvulos para concebir un hi&o por encargo con semen de un donante conocido.
Estas
madres
genéticamente
hablando son madres verdaderas "a que ellas conciben su propio hi&o con su óvulo " lo cargan en su vientre, es un hi&o que est# prometido " encargado El contrato de maternidad sustituida es el contrato de una mu&er, con una pare&a casada, la cual se inseminar# artificialmente con el semen del esposo miembro del matrimonio, para dar a lu! un nio cu"a custodia renunciar# para que sea adoptado por la esposa de aquel cu"o semen fue inseminada.
1.5.
CLASIFICACION DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA
El cont!to "# c!$ct# !lt%&'t!: se efectivi!a en caso que la mu&er no recibe pago alguno por el alquiler de su vientre, o, en todo caso se limita al pago de los gastos derivados del embara!o.
El cont!to "# c!$ct# co(#c&!l: se materiali!a cuando la madre recibe un pago como contraprestación de las obligaciones derivadas del contrato.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER 1.).
PROBLEMAS *URIDICOS +UE PRESENTA EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA. ;tro aspecto de la maternidad subrogada que e%plica su controversial e%amen son los problemas derivados del incumplimiento de sus obligaciones contractuales tales como: a Sue la mu&er gestante desee quedarse con el nio. b Sue antes del nacimiento se detecte en el nio alguna anormalidad " se solicite aborto terapéutico, neg#ndose a ello la madre gestante. c Sue ni la mu&er gestante, ni quien solicitó el inicio del proceso quieran quedarse con el nio, por adolecer, por e&emplo de taras. d Sue como consecuencia del parto la gestante muera o contraiga una enfermedad grave. e $i la gestante cede al hi&o " ello le produce daos psicológicos de importancia. f $i el hi&o reivindica su origen genético " obstétrico. g $i la madre gestante tiene derecho a pedir unilateralmente un aborto, sin consultar previamente a la pare&a contratante en caso de contraer una enfermedad por efectos del embara!o que ponga en peligro su vida. h Sue sucede si la pare&a solicitante se divorcia o muere durante el periodo de embara!oC o si la mu&er portadora est# casada o forma pare&a estable, 9debe contar con el consentimiento de su cón"uge o pare&a antes de someterse a la subrogación de úteroC i Sue lo contratado por la pare&a comitente sea sólo un nio " que fruto del proceso gestacional resulten dos criaturas. & 9Suiénes serían los beneficiarios del permiso postnatal parental en virtud de la Le" K.GHGC 9$urgen dudas acerca de si sólo le corresponde a la madre gestante o también a la madre subrogante, o bien por partes igualesC R Desde el #mbito del Derecho 6nternacional rivado, 92iene valide! la inscripción en el /egistro Aivil e 6dentificación de Ahile de la certificación registral acreditativa de filiación del nio nacido en el Estado de Aalifornia, mediante técnica de maternidad subrogadaC 9Est# obligado dicho organismo a inscribir la certificación de nacimiento californiana, en virtud del principio del interés superior del nio " el derecho a la identidad del menorC l $i la pare&a solicitante se divorcia, o bien muere uno de los miembros o los dos, durante la gestación del bebe encargado.
&
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER En consecuencia, resulta claro que del contrato de maternidad subrogada pueden derivar problemas motivados dada la naturale!a de la convención. En otras palabras, estas eventuales situaciones invitan a evaluar si con la celebración de un contrato de estas características, se e&erce un derecho o se atenta contra la dignidad.
CA'TU&O ##: &!
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
CO&#S#O! DE DEREC(OS: D#%!#DAD (U"A!A ) DEREC(O A ROCREAR
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER CAPITULO II: COLISION DE DEREC,OS: DIGNIDAD ,UMANA - DEREC,O A PROCREAR 2.1. EISTE UN DEREC,O A LA REPRODUCCIÓN MEDIANTE T/CNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA0 -nte las dificultades en la capacidad natural de procrear, se presentan las técnicas de reproducción asistida como solución a la aspiración de todo ser humano de la paternidad o maternidad, bas#ndose en un derecho a ser padres, derecho a reproducirse o derecho procrear, " como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual procrear: la unión se%ual o la utili!ación de la fecundación artificial. Qarla iorela Barcía Aoronado Los derechos se%uales " reproductivos surgen al ampliarse " enriquecerse el concepto de salud. En este sentido, la -samblea Beneral de la ;0@ en 4MM sealó que el tamao de una familia depende de la decisión libremente adoptada por la pare&a. Los derechos reproductivos fueron mencionados por primera ve! como tema de preocupación internacional en la rimera Aonferencia 6nternacional de Derechos 3umanos celebrada en 2eher#n en 4M5, en cu"a declaración final se inclu"ó una disposición, la cual seala que los padres tienen el derecho humano b#sico de decidir libre " responsablemente el número " el espaciamiento en el nacimiento de sus hi&os, adem#s del derecho a la educación e información adecuadas al respecto. 0o obstante, fue con los documentos de la Aonferencia 6nternacional sobre oblación " Desarrollo de El Aairo +4HF " la Auarta Aonferencia 7undial sobre la 7u&er de
2.2. DEREC,O A PROCREAR
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER El derecho a procrear es el e&ercicio de la libertad personal en relación con la función procreativa, " en este sentido se puede afirmar que este hecho tutela la capacidad natural de procrear " no los actos tendentes a la procreación, De manera que, el término procrear se refiere al hecho que una persona conciba a un hi&o con sus propios gametos, por medio de la reali!ación del acto se%ual, con lo que e%clu"e la posibilidad de intervención de una tercera persona a&ena a la pare&a, por ende, si se concibe un nio con esperma u óvulo de otro hombre u otra mu&er, el nio ser# hi&o de este hombre o de esta mu&er " no simplemente de quien la deseo. El contenido del derecho a procrear puede separarse en dos aspectos: uno positivo que consiste en la decisión de procrear así como la libre elección de la persona " el momento de hacerloN " uno negativo, que comprende la decisión del su&eto de recha!ar su propia procreación, así como cualquier interferencia estatal o de terceros en el e&ercicio de la capacidad de procrear. $in embargo, en la doctrina ha" discrepancias en torno a determinar si forma parte del contenido esencial uso de técnicas de fecundación artificial. -sí por un lado tenemos una postura que seala que en virtud de la libertad personal, la autonomía de la persona " la intimidad en las decisiones familiares permite el uso de diversos medios sean de modo natural o mediante estas nuevas técnicas producto del avance científico incluida la fecundación artificial +que es necesaria para el tratamiento de maternidad subrogada. -sí apunta Ahiarotti que los derechos reproductivos se basan en reconocer el derecho de toda pare&a e individuos a decidir en forma libre " responsable sobre el número de hi&os, el espaciamiento de los nacimientos " el intervalo entre estos, a disponer de la información " los medios adecuados para ello, " el derecho a alcan!ar el nivel m#s elevado de salud se%ual " reproductiva. or otro lado, según la opinión de 7or#n, no son argumentos v#lidos para afirmar un supuesto derecho al recurso a las técnicas artificiales, debido a que si e%isten diferencias sustanciales entre ambos modos de procreación "a que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. -dem#s, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER ob&eto de un derecho fundamental, m#s aun en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos. Es así que el derecho a la reproducción es el derecho a procrear el propio hi&o, " por consiguiente, no e%iste el derecho a procrear con técnicas de procreación artificial. En mi opinión, concuerdo con la Dra. 7or#n "a que e%isten diferencias sustanciales en la fecundación artificial que implica una serie de mecanismos científicos en donde se ponen en &uego la vida humana tales como la crioconservación, inseminación artificial ", en especial, la manipulación de embriones +en el caso que se realice la fecundación in vitro para la gestación del nio en el vientre de alquiler, en donde todo contribu"e a considerar al hi&o como un producto cu"o valor depende en realidad de una buena calidad " cu"a consecuencia dram#tica muchas veces es la eliminación de aquellos embriones carentes de calidad. $e debe tener en cuenta que el embrión comprende desde el momento de la unión de óvulo con el espermato!oide hasta los primeros meses de vida, lo cual es considerado una persona humana autónoma respecto de la madre " que merece especial protección por parte del derecho. Aabe resaltar adem#s que la fecundación artificial, en muchas ocasiones recurre a un tercero +a&eno a la pare&a que dona sus gametos para la concepción del nuevo ser, cu"o anonimato le impide conocer o reclamar alguna responsabilidad, lo que acarrea la privación de una serie de derechos que le corresponderían al hi&o tales como derecho a llevar sus apellidos, a recibir alimentos, a suceder, etc., es decir, lo priva de la relación filial con sus orígenes paternos " puede dificultar la maduración de su identidad personal. 2odo ello constituiría una verdadera violación a su dignidad contrario a lo que nuestra Aonstitución olítica del erú defiende en su -rtículo 4.
2.3. TITULARES DE LA LIBERTAD DE PROCREAR Aabe plantearse la interrogante a cerca de la titularidad individual o compartida del e&ercicio de la libertad de procrear. or un lado est# el sector que defiende la titularidad individual " el e&ercicio individual con e%cepción de las restricciones de le" o de la propia naturale!a. -sí seala Bóme! fundamenta en el derecho a la igualdad de las personas, por la que cualquier in&erencia del legislador tendente a imponer un control previo que discrimine las circunstancias en el que se puede o no el derecho a procrear sería
&%
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER ilegítima. $in embargo, esta postura abre la posibilidad que sea e&ercida a través de otra mu&er como es la maternidad subrogada "To a través de otro hombre como es la donación del material genético. or otro lado, e%iste otra postura que considero la m#s idónea por estar en concordancia con lo sostenido en líneas anteriores apuntando que el derecho a procrear es a través del medio natural por ende, en orden a su naturale!a con la aportación de cada uno de los gametos, sumado a la voluntad de ser padres. En consecuencia, la titularidad es individual pero el e&ercicio de este derecho es en pare&a +no individual " heterose%ual. Desde esta perspectiva se entiende, tal como lo afirma la Dra. 7or#n, que el derecho a la procreación es un )derecho a procrear*
2.4. DEREC,O A LA DIGNIDAD ,UMANA La dignidad humana " la condición de persona es un aspecto fundamental a evaluar, cuando se aborda la naturale!a del contrato de maternidad subrogada, " en especial cuando se evalúan los límites del derecho a procrear. Dicho atributo inalienable del individuo sustenta el argumento de los que en la actualidad han recha!ado el contrato de maternidad subrogada. Esto lleva a precisar el concepto dignidad humana, " que la doctrina espaola define como: )el rango o la categoría que corresponde al hombre como ser dotado de inteligencia " libertad, distinto " superior a todo lo creado. Entonces, la dignidad e%ige, pues, dar a todo ser humano lo que es adecuado a su naturale!a misma de hombre, distinto de los dem#s seres vivos debido a que posee ra!ón " libertad*. Esto e%plica que el ob&eto de este contrato, el cuerpo de la mu&er, " en particular su útero, se rechace dada la imposibilidad de vender o alquilar partes que est#n fuera del comercio, como el $ol o la Luna. -dem#s, puede dar lugar a casos de e%plotación de mu&eres vulnerables, tomando en cuenta que, " a pesar del precio que se pague, el cuerpo humano no es una incubadora. or otro lado, " en este mismo orden de ideas, se plantea desde la doctrina Espaola que: El alquiler de útero vulnera la dignidad de la mu&er " del hi&o nacido. U$eala adem#sV que la dignidad de ambos constitu"e el argumento principal para recha!ar la pr#ctica de la
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER gestación por sustitución. +W la dignidad representa el minimum invulnerable que todo estatuto &urídico debe asegurar. Alaramente, lo anterior se contrapone con la voluntad procreacional que todo individuo detentaría, " que conforme a lo sealado previamente genera un conflicto entre el respeto a la dignidad e integridad humana " el derecho a procrear.
2.5 CONFLICTO DE DEREC,OS DEREC,O A PROCREAR O DEREC,O A LA DIGNIDAD Estaremos ante un conflicto de derechos cuando: Dos derechos entran en conflicto, el resultado es que uno de esos derechos se cumple a e%pensas de otro. Es decir, un derecho es infringido por el e&ercicio legítimamente permitido del otro. 2ambién se podría sostener que un )conflicto de derechos* es una situación en la cual los derechos de dos personas no pueden ser ambos respetadosN haciendo respetar cualquiera de ellos, impediremos honrar el otro. De ahí que, sea entendible, " tomando en consideración la Le" sobre 2ransplantes " Donación de 1rganos, que el artículo P seale que )la donación de órganos sólo podr# reali!arse a título gratuito " ser# nulo " sin ningún valor el acto o contrato que, a título oneroso contenga la promesa o entrega de un órgano para efectuar un transplante* En efecto, si bien la maternidad subrogada no involucra una donación sino que un arriendo, )porque en ella la mu&er gestante no hace entrega de una parte separable de su cuerpo, sino que pone a disposición de otras personas algo tan intransferible " ligado a su propia integridad física como es un útero*, la norma en comento resulta importante en términos orientadores, sobre todo cuando se postula por Enrico ascucci que la maternidad subrogada con interés lucrativo: lantea serias ob&eciones éticas, al sealar que, cu"o fundamento coincide con el de otras pr#cticas en la que interviene el aprovechamiento comercial del organismo humano, o alguna de sus partes. En suma, el interrogante que podemos plantear aquí sería el siguiente: ¿es éticamente admisible que una o varias personas se lucren mediante un supuesto de maternidad subrogada? arece que la respuesta m#s ra!onable " coherente con la
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER concepción occidental de la dignidad de la persona humana es la negativa. -sí las cosas, " dando cuenta del conte%to ant es e%puesto, es posible advertir que el contrato de maternidad subrogada en su variante comercial es el que atenta la dignidad e integridad humana, e%clu"endo de dicha vulneración al acuerdo de car#cter altruista. De ahí que, no sea e%trao que /afael $#nche! comparando ambos tipos, seale que: Aiertamente, no admite el mismo &uicio ético el comportamiento de una mu&er que decide llevar adelante de forma gratuita la gestación de un nio a partir de células reproductivas de su hermana, víctima de una enfermedad o deficiencia que le impide gestar el nio por sí misma, que el de aquella otra mu&er que se ofrece a llevar a cabo una gestación por encargo de una desconocida " a cambio de una suma de dinero. En efecto, cuando el contrato de maternidad subrogada de interés altruista entra en escena, éste asume un car#cter solidario " libre de intenciones comerciales, sin per&uicio que el procedimiento sea el mismo. $in embargo, " en lo personal, este planteamiento se torna incompleto puesto que si bien no se arrienda el útero ba&o condición de pago, en los hechos podrían generarse pagos encubiertos o clandestinos, ba&o la forma de regalos o dadivas. De ahí que, deba preguntarse si lo anterior también importa un atentado a la dignidad o bien si por el sólo hecho de no mediar contraprestación económica el atentado "a no es tal. En consecuencia, me parece que el debate, acerca de si e%iste o no una vulneración a la dignidad tras la maternidad subrogada, debe centrarse en lo que ho" por ho" entendemos por dignidad " en la manera en que e&ercemos nuestro derecho a procrear. La primera advertencia liga con lo sostenido por el 2ribunal Aonstitucional -lem#n, en orden a considerar el conte%to social cuando se evalúe algún atentado a la dignidad, sosteniendo que: El Derecho Aonstitucional positivo reside b#sicamente en la Aonstitución, integrada en su gran parte por preceptos impregnados de dimensiones que e%ceden el significado estricto del término legal " que no pueden ser activadas en la actividad &urídica, especialmente en la &urisdiccional, sin esos elementos que el ?ue! constitucional federal alem#n @do Di avio conte%tuales al referirse a la dignidad humana, cu"o respeto )e%ige siempre un pensamiento conte%tual* " siendo la valoración de tal
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER conte%to imposible )sin una imagen del ser humano " de la sociedad impregnados de cultura*. En efecto, al ser la dignidad humana un concepto indeterminado cu"o contenido debe ser construido por el &ue!, " considerando, en lo personal que el car#cter de la dignidad es propio de cada individuo " que debe evaluarse conforme al conte%to social, es posible concluir que ser# patrimonio de cada su&eto la determinación de si efectivamente se ha vulnerado o no su propia dignidad e integridad corporal. Dicho argumento liga con lo que se ha llamado las diversas funciones de la dignidad que no siempre corren en el mismo sentido, " que permiten comprender la importancia de ésta cuando se evalúan los derechos fundamentales. -l respecto, " siguiendo el esquema de Aesar Landa, es posible identificar funciones de entre las cuales la legitimadora, temporal, limitadora, integradora " libertaria aparecen como b#sicas al evaluar el posible conflicto que se generaría al celebrar un contrato de maternidad subrogada. Esto porque la dignidad en su función temporal constitu"e una e%presión de la voluntad política de la comunidad respecto de sus principios " valores, generando estabilidad a la Aonstitución. Este aspecto permite vincular el conte%to social con el contenido de aquella dignidad que se dice vulnerada, cuando se aborda la maternidad subrogada. En consecuencia, la dignidad adquiere un car#cter fle%ible " móvil, permitiendo integrar a las distintas fuer!as sociales " políticas hacia el futuro, lo que supone una permanente adecuación del concepto de dignidad con la realidad social, en virtud del cual el te%to literal de la norma constitucional se mantiene, pero sus contenidos se van transformando de acuerdo con las necesidades " aspiraciones de la persona humana. or otro lado, la función libertaria e integradora de la dignidad permite incluir dentro de su contenido no sólo la autodeterminación del individuo sino que también su libertadN aspectos que se vinculan directamente con los argumentos a favor del contrato de maternidad subrogada el cual, como "a se sealó, encuentra fundamento en el derecho a procrear relacionado con aquella esfera de libertad " autonomía del individuo. Libertad vinculada de manera estrecha con la manera en que el individuo vive su se%ualidad, asumiendo un significado que la autora ?. 7 -rregui e%plica sealando que: El control despótico " la capacidad de modificar la propia corporalidad se%ual pasan a constituir la
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER esencia de la dignidad humana. De manera que el ser humano es digno porque el propietario de si mismo, " su propiedad es, adem#s, absolutaN " precisamente porque )tiene* " no )es* un se%o, su car#cter se%uado no pertenece a su identidad se%ual. En definitiva, es posible sostener que la maternidad subrogada en especial su variante comercial, constitu"e una e%presión clara del concepto dignidadN dado el car#cter libertario " temporal, " cu"o e&ercicio también podría catalogarse como digno. $e trataría de una nueva forma de la dignidad humana, sobre todo cuando se desarrolla en el #mbito de la procreación " con el libre consentimiento de las partes. $in embargo, este planteamiento no es del todo pacifico sobre todo cuando se seala que )aunque e%ista una aceptación libre por parte de la persona, ello no desvirtúa la calificación del acto atentatorio de la dignidad. En cuanto valor informante del ;rdenamiento se impone indudablemente cualquiera que fuera la actitud del su&eto*. Aon todo, " sin per&uicio de los anteriores planteamientos, es necesario preguntarse acerca del contenido de aquella dignidad humana " cuales son los elementos que la singulari!an. Esta determinación permitir# no sólo solucionar una eventual colisión de derechos sino que también evaluar si el e&ercicio de la maternidad subrogada transgrede con aquella dignidad que se dice vulnerada, sin per&uicio, que en lo personal, constitu"a otra e%presión m#s de aquella. La segunda advertencia tiene que ver con la manera en que se e&erce el derecho a procrear, íntimamente relacionada con los límites de éste " cu"o respeto se transforma en el minimum infranqueable que la dignidad " respeto a los derechos de terceros e%ige. Es decir, lo que se intenta sealar es que cuando se recurre a la maternidad subrogada de tipo altruista " onerosa se est# e&erciendo el derecho a procrear, sin embargo cuando dicha técnica asume una modalidad contractual ser#n no sólo las condiciones " cl#usulas del acuerdo sino un an#lisis que considere tanto la autonomía individual como el conte%to social de la dignidad, las que determinar#n en el caso concreto si efectivamente la subrogación de la maternidad vulnera aquel límite llamado dignidad humana. Esto último, sin per&uicio que la maternidad subrogada " el e&ercicio del derecho a procrear operan en #mbitos privados pero también públicos, involucrando así intermediarios ba&o la figura de agencias " clínicas especiali!adas en arriendo de útero
2
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER dificultando cualquier solución que se proponga en el #mbito de la dignidad humana, sobre todo cuando se apela al )fenómeno de cosificación de la persona*. Areo que un posible criterio de solución a esta colisión de derechos est# dado según el modo en que se presente la maternidad subrogada, no e%istiendo una solución única " definitiva al respecto. $er# entonces tarea del sentenciador determinar en el caso concreto, considerando no sólo la concepción " el conte%to del concepto dignidad sino que también el contenido del derecho a procrear, si el contrato de maternidad vulneró o no la dignidad tanto del nacido como de las partes. $e trataría de dos elementos fundamentales a la hora de ponderar " resolver dicha tensión de derechos, íntimamente vinculada con una elección de entre las diversas concepciones de dignidad e%istentes " con los límites del derecho a procrear. En suma, la dignidad " su contenido no deben quedar petrificados por los siglos de los siglos, sino que e%igen ser reinterpretados por el conte%to social actual, los avances de la ciencia " la cultura de las comunidades. $ólo así, podremos dar una respuesta sensata " honesta a la admisión, regulación o condena del contrato de maternidad subrogada el cual también es otra forma de e%presar la dignidad humana, no e%ento de críticas, " sin duda coherente con el contenido del derecho a procrear. $i se siguiera una solución basada en valores tratando de imponer una determinada moralidad se cometería un grave error generando así " como bien lo seala un autor, una tiranía de valores vulnerando, en lo personal, el imperativo constitucional de la ma"or reali!ación espiritual posible del individuo. ( es por esta ra!ón que las opiniones de la iglesia " el derecho no logran llegar a buen puerto puesto que la distinción entre ética " derecho también se aplica a la creación &urídica influida de e%igencias éticas " preceptos &urídicos, " que evidenciamos al anali!ar los dos pro"ectos de le" que abordan en general las técnicas de reproducción asistida, " en especial el que sanciona la maternidad subrogada tipific#ndola como delito por sustituir la maternidad. -hora bien, la intromisión del Derecho enal con el tipo penal de la sustitución de la maternidad prohibiendo " sancionando dicha técnica, se e%plica por el argumento de ?.L Bon!#le!, quien a propósito del debate en torno a la nueva legislación espaola sobre
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER técnicas de reproducción asistida, sostiene que: El rogreso de Aiencias tales como la
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
CA'TU&O ###: *$A+O UE ARA"ETROS, SE UEDE AD"#T#R &A -A&#DE DE& CO!TRATO DE "ATER!#DAD SU$RO%ADA E! E& ERU/
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER CAPITULO III: BA*O +UE PARAMETROS SE PUEDE ADMITIR LA ALIDE6 DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL PERU0 3.1. EL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA ES 7LIDO EN EL PERU0 $i en nuestro país se hiciera un contrato de esta naturale!a, sería totalmente inv#lido, pues si bien no est# e%presamente prohibido, la Le" Beneral de $alud +Le" 0X M5H en su artículo FX, interpretado en sentido contrario, lo prohíbe desde que permite la reproducción asistida, siempre que la madre genética " gestante sea la misma. !"rt#culo $% &oda persona tiene derec'o a recurrir al tratamiento de su infertilidad, as# como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona (ara la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos Está pro'ibida la fecundación de óvulos 'umanos con fines distintos a la procreación, as# como la clonación de seres 'umanos!
ero en caso de que se hiciera un contrato aun cuando es invalido. 9Aómo se tendría que resolverC ues "a sabemos que el vientre de alquiler est# prohibido " que también el contrato seria nulo, pero esto es algo mu" sencillo " banal para definir el destino de un nio que no puede defenderse ni opinar. El único caso tratado en nuestro país sobre este tema lo hi!o la sala civil permanente de la corte suprema de &usticia de la república en el proceso de Aasación80X GKKP8KKF8 Lima, en la cual la sentencia no fue favorable para nadie, pues al anular la maternidad de la mu&er gestante, adem#s de ser la mu&er que la deseo " planeó su nacimiento, la nia en cuestión se quedó sin madre "a que la duea del ovulo era una mu&er anónima " la mu&er que pidió la casación actuando en representación de su menor hi&o no tendría como afirmar que ella era la madre ni que contrato un servicio.
2$
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER 3.2. SI SE ACEPTARA SU ALIDE6 CÓMO SER8A EL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO0 En caso que nuestro ordenamiento &urídico aceptara este tipo de pr#cticas " validara los contratos, estos tendrían que ser claros " favorecer a las dos partes, la portadora no podr# abusar del deseo de la pare&a o la mu&er de ser padres o madre para cobrar un precio e%cesivo, así como la pare&a o la mu&er contratante no podr# abusar de la necesidad económica de la futura portadora si es que la tuviese, " pagarle una cantidad ínfima. El contrato protege a las dos partes. Le pone límites a los derechos " obligaciones de cada una de ellas " sienta las bases sobre las cuales las partes van a traba&ar. 0ormalmente el trato es familiar " fluido, de manera que el contrato sólo es un marco legal para avan!ar. ero cuando el trato no es tan cercano, " se presentan dificultades, el contrato cobra preponderancia " las partes deben atenerse a lo que fielmente e%presa su te%to. or ello, como al empe!ar el camino no se sabe aún cómo va a resultar la relación, es necesario tener bien claro qué pautas tiene el contrato " sobre qué base se quiere negociar. Entonces la actuación del abogado que se contrate requiere vital importancia, así como la actuación de la agencia. @na ve! celebrado el contrato las partes se comprometen a cumplirlo al pie de la letra, para que no ha"a problemas en el transcurso de la gestación, "a que si la gestante crea un la!o afectivo con el nio, se arrepiente " no quiere entregar a la criatura habría un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al nio, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues &urídicamente es su hi&o.
3.3. PARAMETROS PARA UNA POSIBLE ALIDE6 DEL CONTRATO
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER Aonsideramos que después de lo investigado, si se regularía esta pr#ctica los requisitos para poder celebrar el contrato deben estar claros.
PROPUESTAS:
Los contratantes pueden ser una pare&a casada o en todo caso estable, pero también podrían hacerlo mu&eres solteras +ma"ores de 45 aos que no pueden concebir " deseen tener un hi&o, así como hombres +ma"ores de 45 aos que no deseen tener una mu&er al lado pero si tengan el deseo de ser padres.
7uchos podrían cuestionar que las personas solteras, " en especial los hombres puedan acceder a esta pr#ctica, por considerar que los nios deben crecer en una familia constituida " que si falta uno de los padres no tendr#n la imagen de éste " pueden distorsionar la realidad, pero pensar así sería estar apuntando con el dedo a las mu&eres que por motivos de fuer!a ma"or tienen que criar a sus hi&os solas, o a los padres viudos o que fueron abandonados por la madre de sus hi&os, " aún sería peor porque estaríamos diciendo que los nios criados en este tipo de familias no han sido criados en una familia tradicional " por eso son diferentesN " si estos nios son diferente qué tan diferentes son los nios huérfanos que no han tenido ni un padre ni una madreC 2odos los nios son iguales " si son deseados merecen venir al mundo.
La portadora tendría que ser ma"or de 45 aos " soltera, este requisito es necesario porque aunque ha"a un contrato puede haber una falsa filiación del nio con el esposo de la gestante por la presunción de paternidad: El hi&o nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido, este sería el motivo &ustificante para e%igir que la futura gestante sea soltera.
La futura gestante también tiene que est#n en condiciones de salud óptimas para poder llevar un buen embara!o a término.
Los futuros padres también pueden requerir algunas condiciones especiales. Aomo pedir a la portadora que amamante al bebé durante H5 horas o entregue los primeros flu&os de leche para serle dado al bebé en biberón.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
2ambién se puede estipular en el contrato quienes pueden participar presencialmente
el
momento
del
parto.
2odas las cuestiones relativas al contrato deben pactarse entre las partes con asistencia legal.
$e debe admitir el contrato de tipo altruista a todo evento " el oneroso, sólo cuando el pago se relacione con los gastos asociados al embara!o o cuando éste se vincule con la indemni!ación de la mu&er que gestó " de&ó de percibir rentas laborales durante dicho periodo.
La legislación al regular dicha técnica debe considerar los diversos #mbitos involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o sanciona su uso " el derecho administrativo en materia sanitaria, sealando los centros médicos " profesionales competentes. $obre todo cuando se e%ige del orden legal coherencia " ra!onabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas realidades sociales, intentando integrar no sólo la dignidad del individuo sino que también el derecho a procrear.
3.4 PRIMER PRECEDENTE INCULANTE DE CASACIÓN DE LA CORTE SUPREMA N9 5)32;11. Los esposos doa D...S " don B.$ encargan la gestación a 6.>.A.7 a cambio de una alta cantidad de dinero +J45 KK " con la condición que la nia sea entregada a los mismos una ve! nacida. La fecundación en la madre de alquiler se reali!ó con el gameto de don B.$ +quien no solo es el padre biológico sino también es tío abuelo por afinidad de la menor. $in embargo la menor =..A tras el nacimiento fue inscrita a favor de la madre biológica +6.>.A.7 " de su conviviente ...A quien reali!ó con reconocimiento de complacencia quién a su ve! era hi&o de ?..S hermano de la mu&er comitente D...S. - los nueve días de nacida la menor fue entregada a los esposos contratantes quienes interponen una demanda de adopción civil por e%cepción invocando el artículo 45.b del Aódigo de 0ios " adolescentes. Los demandados +6.>.A.7 " su conviviente contestan la
3&
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER demanda " se allanan, sin embargo, los padres legales se arrepienten de finali!ar el proceso " se desisten de continuar con la adopción. ese a ello, la sentencia de primera instancia es declarada fundada tomando en cuenta el interés superior del nio " el respeto de sus derechos .Aonsiderando adem#s que debe preferirse el derecho de la nia a tener una familia sobre el asentimiento en un proceso de adopción " por ende a continuar siendo parte de la que conforma desde su nacimiento con los demandantes " cu"a salud física, solvencia moral de los pre adoptantes, estaba acreditada. La $ala $uperior confirmo la sentencia, ante lo cual los padres legales interponen un recurso de casación alegando: En primer lugar, infracción normativa del artículo 44G del Aódigo del nio " adolescente porque el adoptante es a la ve! el padre biológico. $egundo, la infracción normativa del -rt.45inc.bGK del Aódigo del 0io " -dolescente sosteniendo que el padre demandado es tío de la madre comitente, sin embargo esta no guarda ningún parentesco con la menor, "a que este no es el padre biológico. 2ercero, la infracción del artículo PF5 inc. 4 " G del Aódigo Aivil debido a que los demandantes no go!an de solvencia moral al haber mentido a lo largo del proceso al no confesar que la esposa contratante no era la madre biológica. inalmente, infracción del artículo P54 del Aódigo Aivil +establece que la adopción no debe hacerse ba&o modalidad alguna "a que es por los recurrentes que han podido saber quién era el padre biológico de la menor, de lo contrario los esposos hubieran continuado mintiendo. -nte ello, la Aorte $uprema determinó que carecían de sustento todas las causales debido a que la prueba legal de la paternidad es el acta de nacimiento siendo ...A el padre legal, por lo tanto la comitente demandante es tía de la menor 6.>.A.7. -dem#s estableció la e%istencia de un conflicto entre los padres de la menor al e&ercer la patria potestad " el derecho de la menor a tener una familia idónea que le proporcione lo necesario para su desarrollo integral. Es así que la Aorte declara infundada la casación partiendo de la obtención de un beneficio económico por la gestación+descalific#ndolos para e&ercer la patria potestad adem#s de renunciar a ella en el momento del nacimiento por parte de los demandados, debe primar el interés superior de la nia, al haber vivido con los demandantes desde los nueve días de nacida, se ha identific#ndose a estos como
32
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER sus padres por lo que )arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente per&udicial para su vida*. El tema por el que sigue principalmente en la sentencia de la Aorte $uprema es el interés superior del nio como principio rector en la procedencia de la adopción de la menor, principio que est# regulado en diversos cuerpos normativos no solo nacionales +por e&emplo, el artículo H de la constitución política sino también internacionales tales como la Aonvención sobre los Derechos del 0io, reconociéndolo como su&eto de derechos al definirlo según sus atributos " sus derechos ante el Estado, la sociedad " la familia. En su artículo PY seala: 4.
En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atender# ser# el interés superior del nio.
.
Los Estados artes se comprometen a asegurar al nio la protección " el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos " deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la le" ", con ese fin, tomar#n todas las medidas legislativas " administrativas adecuadas. +W
En esta línea normativa es relevante subra"ar que corresponder# a los Estados velar porque en cualquier medida adoptada por instituciones públicas o privadas relativas a los nios, así como en cualquier controversia en la que se vea involucrado, sea imperativo tener como premisa de acción la atención prioritaria al interés superior del nio. Ello se debe a la especial protección brindada al menor en el proceso de formación integral en el que atraviesan que lo pone en una especial situación de protección prioritaria del Estado " de toda la comunidad generando un deber de velar por la vigencia de los derechos del nio " la preferencia de sus intereses, tal es así, que ante cualquier situación en la se vea en riesgo el interés superior del nio, este debe ser preferido antes que cualquier otro interés.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER -l anali!ar la sentencia de la corte suprema la mu&er que gesta " da a lu! a la nia en su condición de madre legal, tiene el derecho de guarda sobre la criatura que llevó en su vientre, la pare&a contratante no podría impugnar la maternidad argu"endo la falta de cumplimiento, ni mucho menos, la inmoralidad de un contrato, del cual fueron participes, porque sería ir en contra de la teoría de los actos propios, adem#s ha" que tener en cuenta que dicho contrato nunca produ&o efectos &urídicos al nacer nulo +por poseer un fin ilícito, por contravenir los fines naturales de la filiación, tratarse de un bien e%tra comercium, atentar contra el orden de las buenas costumbres, acarreando incluso contra el orden penal en falsos reconocimientos, alteración de la filiación, etc.. $in embargo este hecho, no impide que en un futuro el nio pueda investigar " conocer su verdad biológica, quedando a salvo incluso el derecho de impugnación que no se le podría privar para no atentar contra sus derechos ni hacer diferenciación de hi&os producidos mediante esta técnica de los nacidos por medio natural. Es así que el tribunal valora la actitud de la madre gestante +incluso la de su conviviente basada en un interés económico que la impulsó a alquilar su vientre en busca de me&ores condiciones de vida +poder via&ar a 6talia con su familia. - ello se le suma la actitud de la madre sustituta de traer al mundo a un nio que ha tenido un vínculo estrecho durante los nueve meses de gestación " luego sin ningún reparo entregarlo en manos de la pare&a. Aabe tener en cuenta el hecho que la pare&a no este casada genera una cierta situación de inestabilidad que pone en evidencia la negativa a asumir legalmente su compromiso " terminar su relación en cualquier momento, no siendo un ambiente idóneo para que pueda desarrollarse " crecer sanamente. or lo tanto, si bien esta figura es considerada anti&urídica, aun se seguir# practicando en la realidad " el derecho no pude desentenderse desprotegiendo al concebido con esta técnica al ser una persona con dignidad " derechos inherentes " no pueden vulnerar los derechos del menor priv#ndole la posibilidad de ser adoptado en virtud del rincipio del 6nterés $uperior del 0io, para lo cual el &ue! deber# ofrecer los criterios de aplicación que lo llevó tomar la decisión m#s favorable al nio.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER Aabe acotar que e%isten diferencias sustanciales entre la figura de la adopción " la maternidad subrogada. En la primera la mu&er incorpora a su vida una criatura que e%iste, en cambio en la otra, debe resolverse si crear un nio para incorporarlo a la vida de una mu&er, así también esta última se limita a proteger la vida " la integridad física del nacido de modo natural, lo que no ocurre en la maternidad subrogada al prevalecer la voluntad de ser padres mediante técnicas artificiales. inalmente, la corte suprema en busca de proteger el derecho de identidad, ha hecho prevalecer el interés del menor sobre la voluntad de los padres legales+los que lo inscribieron en base del an#lisis de las circunstancias que rodearon la formación " el crecimiento del nio al encontrarse en el hogar de la pare&a comitente de forma estable tanto física, emocional como económicamente que le permita desarrollarse de manera íntegra " acorde para su salud física " mental. -sí sealó:* debe primar que los identifica como sus padres " arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente per&udicial para su vida, adem#s de la descalificación de los padres para e&ercer su patria potestad sobre la misma.
3.5. LA ALIDE6 *URIDICA DEL CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN EL DEREC,O COMPARADO. SUECIA: La le" 44.HK regula la inseminación. $e infiere la gratuidad como
elemento del contrato.
FRANCIA: se admite la donación de semen como un gesto solidario " ba&o
determinadas condiciones: los donantes permanecen en el anon imato " no reciben compensación pecuniaria alguna.
ESPA
tendrá carácter lucrativo o comercial )a compensación económica resarcitoria que se pueda fijar sólo podrá compensar estrictamente las molestias f#sicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la donación y no podrá suponer incentivo económico para ésta”
3!
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
NORUEGA: la gratuidad no ha quedado establecida.
La ma"oría de las legislaciones en el derecho comparado prevén que el acto de otorgar gametos propios para la reali!ación de un proceso de fertili!ación asistida debe ser B/-2@62;= #l '%'t#nto #' #l siguiente:
El gameto +espermato!oide u óvulo es un potencial generador de vidaN
otorgarle un valor económico resulta incompatible con su finalidad. Debe enfati!arse la actuación altruista de quien dona sus gametos, de tal forma que no e%ige nada a cambio.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
4 La maternidad subrogada es una figura que ha venido tomando importancia durante los últimos aos tanto en el e%tran&ero como en el erúN es por esto que el derecho debe anticiparse regulando la maternidad subrogada estableciendo condiciones para su celebración en su variante contractual admitiendo el de tipo altruista a todo evento " el oneroso, sólo cuando el pago se relacione con los gastos asociados al embara!o o cuando éste se vincule con la indemni!ación de la mu&er que gestó " de&ó de percibir rentas laborales durante dicho periodoN tal como se ha hecho en otros países como: $uecia, rancia " Espaa. Aonsidero que el contrato de maternidad subrogada en el erú, cada día es m#s fuerte debido a la infertilidad que sufren las mu&eres " la nulidad del contrato no evita la celebración de estos contratos que en la pr#ctica se siguen dando, es por esta ra!ón que se debería implementarse los requisitos o condiciones ba&o los cuales los centros médicos realicen este tipo de pr#cticas, así como implementarse un programa que inclu"a campaas de capacitación a la población en especial en las mu&eres de !onas rurales que son las m#s propensas a ser gestantes en este tipo de contrato. P La maternidad subrogada debe evaluarse desde lo que se puede hacer " no desde lo que se debe hacer, considerando el derecho a procrear " la dignidad humana, interpretando esta última ba&o una mirada amplia que agrupe tanto su función temporal " libertaria, " que ante el conflicto entre lo éticamente aceptable " la autonomía de la voluntad, se opte por la última De esta manera, frente al conflicto entre el derecho a procrear " la dignidad humana luego de estudiar el contrato de maternidad subrogada, estamos convencidas que son los hombres " mu&eres, a través de sus actos, deseos " por medio de sus semillas, los artesanos del Aiclo
3#
CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER de la =ida donde la ciencia ho" por ho", asume un rol determinante me&orando no sólo las condiciones de vida de los su&etos que intervienen sino que también contribu"endo a dignificar aquel estado de privilegio llamado maternidad. H ara establecer la valide! del contrato se debe establecer diversos par#metros tales como que los contratantes se comprometan a cumplirlo al pie de la letra, para que no ha"a problemas en el transcurso de la gestación, "a que si la gestante crea un la!o afectivo con el nio, se arrepiente " no quiere entregar a la criatura habría un contrato que la obligase, así como los contratantes, si a mitad de la gestación no quieren al nio, por cualquier motivo, no podrían desligarse de el pues &urídicamente es su hi&o. asimismo se debe considere los diversos #mbitos involucrados tales como el derecho civil, el derecho penal que condiciona o sanciona su uso " el derecho administrativo en materia sanitaria, sealando los centros médicos " profesionales competentes. $obre todo cuando se e%ige del orden legal coherencia " ra!onabilidad, cuando le toca enfrentarse a estas nuevas realidades sociales, intentando integrar no sólo la dignidad del individuo sino que también el derecho a procrear.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
4 Leer cuidadosamente la parte de la introducción " generalidades del traba&o para así entender el significado de las palabras claves como son: maternidad subrogada, fecundación in vitro, inseminación artificial, madre gestacional, padres biológicos etc. Aon los cuales se tendr# una me&or comprensión " entendimiento del traba&o total presentado. 2ener en cuenta que el tema de la maternidad subrogada se ha vuelto un tema polémico en los últimos aos tanto en el erú, como en otros países en cuales incluso si se permite dicha institución. P /esaltamos los autores que los lectores de este traba&o deben de tener en cuenta que para la reali!ación de este traba&o se ha utili!ado &urisprudencia " doctrina tanto peruana, como e%tran&era.
H Aabe recalcar que en este mundo cambiante, el hombre ha llevado su inteligencia hasta el punto de querer modificar la propia naturale!a humana, para lo cual emplea tecnología de última generación para lograr la concepción. Esto es una mu" buena intención " un gran traba&o para la ciencia, pero así como la ciencia quiere apalear la satisfacción de las necesidades, también esta misma genera diversos problemas entre los seres humanos.
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
ANE*+S
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CONTRATO DE MATERNIDAD SUBROGADA O DE ALQUILER
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