“AÑO DE LA CONSOLIDACIÓN DEL MAR DE GRAU”
FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO
ESCUELA PROFESIONAL DE DERECHO Curso: DERECHO ADMINISTRATIVO Tema: PODER DE LA POLICIA Catedrático: DR. DANIEL HUMBERTO MOSCOL ALDANA Estudiante: CUBA SILVA JUAN CARLOS Código: 0200100219 Ciclo: II CHIMBOTE - 2017
DEDICATORIA:
Para el hacedor de la vida, Dios; por regalarnos la vida, compartir con los compañeros de clase y sobre todo por permitirnos emprender sueños. Así mismo, este trabajo va dedicado a todos los docentes que incansablemente buscan lo mejor de nosotros, de manera especial por nuestro docente de curso. Muchas Gracias. Y para nuestras familiares y amistades, quienes nos apoyan incansablemente, va dedicado este trabajo.
A G R A D E C IMIE NT O:
A nuestra Alma Mater, Universidad Católica Los Ángeles de Chimbote, por acogernos en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, y brindarnos excelentes docentes.
El Autor.
I. POLICIA Y PODER DE POLICIA 1.1. POLICÍA Y ESTADO Las limitaciones a los derechos individuales, en razón del interés público, se denominan policía y poder de policía. Dentro de la función administrativa, se inserta una modalidad de obrar, de contenido prohibitivo y limitativo, llamada policía. La policía como el poder de policía se reducen en su régimen jurídico previsto por el derecho público, para el actuar administrativo y legislativo del Estado. Tienen una especificidad de principios y formas jurídicas pero carecen de autonomía de medios y fines.
1.2. LIMITACIONES ADMINISTRATIVAS Y LEGISLATIVAS La afirmación de un derecho (como forma jurídica de la libertad) o de una libertad (como forma política de un derecho) importa, recíprocamente, la existencia de un deber, carga o limitación a ese derecho o a esa libertad. La limitación jurídica de los derechos subjetivos de los administrados, es algo “propio” de la función administrativa. Es una resultante del régimen jurídico de la función administrativa, que la Constitución prevé en sus arts. 14 y 18. Las limitaciones administrativas exteriorizan la necesidad pública de “reglamentar”, “regular”, “ordenar”, “limitar” e “imponer” otras conductas, por razones de bien común. En el concepto se despejan los factores relacionales de la discutida noción de policía, “la libertad” por una parte, y la “reducción de su ejercicio” por otra, con miras a la convivencia social. Estas limitaciones afectan derechos individuales: la “libertad” y la “propiedad”, principalmente. Así, el Código Civil, respecto de esta segunda, dispone en el art. 2611 que se regirán por el derecho administrativo las limitaciones a la propiedad privada en interés público. Las limitaciones administrativas, con presupuesto legal, encajan dentro de la mecánica operativa del régimen jurídico de la Administración, sin necesidad de recurrir a otro poder, como el de policía, que no tiene cabida dentro de la tríada
tradicional y dogmática que consagra la Constitución. Además, sus formas de exteriorización son las mismas que las de la función administrativa (p. ej., actos administrativos de sanción, orden, autorización, permiso, etc.), toda vez que la llamada policía no es más que una parte de la función administrativa, sin autonomía jurídica alguna, y el “poder de policía” es sólo parte de la función legislativa del Estado, y su régimen jurídico se debe al todo del que forma parte y en el que se integra. A la facultad, atribución o competencia del órgano legislativo, de limitar los derechos individuales por razones de interés general, se ha llamado poder de policía. Nuestra Constitución contiene una serie de disposiciones que enuncian los derechos constitutivos de la libertad, integrando el sistema el art. 33, que reconoce la existencia de derechos no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Con la expresión “poder de policía” se hace, en suma, referencia al poder de limitar mediante la ley los derechos reconocidos por la Constitución (arts. 14, 19 y 28, Const. Nacional).
1.3. PODER DE POLICÍA Y POLICÍA
El poder de policía es parte de la función legislativa que tiene por objeto la promoción del bienestar general, regulando a ese fin los derechos individuales, reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución, extendiéndose hasta donde la promoción del bienestar general lo haga conveniente o necesario dentro de los límites constitucionales (arts. 19 y 28 Const. Nacional). El poder de policía se manifiesta a través de normas generales, abstractas, impersonales, objetivas, siendo su objeto más amplio que la policía, pues versa sobre la limitación de los derechos reconocidos a fin de promover el bienestar general La policía es parte de la función administrativa, que tiene por objeto la ejecución de las leyes de policía. La policía se manifiesta a través de normas
particulares (actos administrativos) que constituyen la individualización o concreción de la norma jurídica general o abstracta.
1.4. POLICÍA: FUNCIÓN ADMINISTRATIVA
La policía es una función, no un órgano de la Administración. La policía es parte de la función administrativa, y como parte de ésta y al igual que ésta puede ser ejercida por los tres órganos del poder. Toda policía es Administración. Sólo un trozo de la Administración es policía. La policía no posee dentro del campo total del derecho una particularidad jurídica positiva que le confiera un ámbito independiente, porque esas notas conceptuales son también de aplicación a otras funciones reconocidamente no policíacas.
1.5. LA LEGALIDAD EN LAS LIMITACIONES
Toda restricción a la libertad y a los derechos, debe necesariamente tener su origen en la ley (arts. 14 y 28, Const. Nacional). Tal requisito se entenderá cumplido, si el Congreso establece con certeza la política legislativa y deja el resto librado a las facultades de individualización de la Administración Pública, a través de la competencia reglamentaria del Ejecutivo (art. 99, inc. 2, Const. Nacional). Por su parte, la Corte Suprema de la Nación considera que el requisito está satisfecho si las leyes – pautas fijan certeramente “los lineamientos generales” o “la política legislativa”.
II. POLICÍA Y DERECHO 2.1. DERECHOS SUBJETIVOS Y POLICÍA
Los derechos de los administrados son reconocidos por el ordenamiento jurídico, pues muchos de ellos les vienen dados por su naturaleza, por su condición de hombres, de seres en libertad. Es justamente el reconocimiento y la protección otorgada por el Estado a tal actividad “en libertad”, lo que transforma esa facultad natural del individuo de actuar en derecho subjetivo. Es facultad excluyente de uno reflejada en el deber de otro, por imposición del ordenamiento jurídico, que asegura el cumplimiento de la prestación debida. La seguridad de la exigibilidad la establece el derecho objetivo. Por tales razones, los derechos individuales preexisten a las leyes u a los actos administrativos. El art. 14 de la Const. Nacional expresa que los habitantes gozan de los derechos que enumera la conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio. Los derechos ya existen y las leyes sólo podrán regularlos, fijando sus alcances y límites, pero aunque la ley no sea promulgada, ya están reconocidos por imperativo constitucional.
2.2. PRERROGATIVAS PÚBLICAS Y POLICÍA
La Corte Suprema de la Nación destacó que el vocablo “derechos” tiene una acepción genérica que comprende tanto los derechos humanos como las competencias estatales. Agregó que no existe ninguna superioridad jerárquica de aquéllos sobre éstas; y como lógico corolario declaró que con arreglo al art. 28, también la limitación de las potestades debe ser razonable para ser válida, porque en ninguna hipótesis el bien personal ha de prevalecer sobre le bien común. En consecuencia, a los jueces no les está permitido invocar los derechos humanos como pretexto para imponer una restricción arbitraria a las competencias públicas.
El Estado debe asegurar el imperio del derecho y una justa convivencia social; por ello puede imponer limitaciones en la forma, modo o extensión del goce de los derechos. Estas limitaciones, impuestas por el poder de la policía, aparecen en beneficio del Estado, pero en suma son para el bien de la comunidad toda pues se trata de una protección en defensa del interés social al equilibrar la extensión de los derechos de un individuo, respecto de otros, y del Estado mismo. Pues precisamente al estado le incumbe el deber verificar el cumplimiento del deber que tienen todos los administrados, de no perturbar el buen orden de la cosa pública e impedir los trastornos que puedan incidir en su propia existencia. Por otra parte, cuanto más sea la jerarquía del interés tutelado, mayor podrá ser la medida de la reglamentación. En caso de conflicto entre valores jurídicos contrapuestos, no es dudosa la preferencia del que tiene mayor jerarquía social.
2.3. LÍMITES DE LAS LIMITACIONES
Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, aquella está sujeta a los “límites – garantías” (razonabilidad, intimidad, legalidad) de relevancia normativa, en cuanto al alcance y extensión del poder estatal para limitar reglamentariamente los derechos individuales. Tales límites – garantías son: Razonabilidad. El art. 28 de la Const. Nacional establece que los derechos reconocidos no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio. O sea, que por vía reglamentaria no se podrá mudar, modificar, cambiar de naturaleza, forma o estado, los derechos que la Constitución avala. Ahora bien, siempre será cuestión empírica, particular y concreta, evaluada por los órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal menoscaba, deteriora, corrompe o destruye el derecho en cuestión. Lo cierto es que el principio de razonabilidad obliga a ponderar con prudencia las consecuencias sociales de la decisión, para evitar la arbitrariedad por “prohibiciones injustificadas” o por “excepciones arbitrarias”. Así, la PTN ha señalado que: “La Constitución Nacional establece y garantiza el derecho de comercio e industria lícita, el cual no es absoluto sino que su ejercicio se encuentra sometido a reglas y limitaciones indispensables para la existencia de un orden social, siempre que los
medios elegidos sean razonables y haya proporcionalidad entre las reglas y limitaciones y los fines perseguidos por la ley, será o no admisible la pertinente restricción de los derechos individuales afectados. Previsión de la Industria, Comercio y Actividades Civiles”, JA, 20/4/94). Intimidad. La esfera de libertad, consagrada por el art. 19 de la Const. Nacional, está exenta de toda reglamentación legal y no condicionada por la ley. Tal garantía se compatibiliza con la intimidad e inviolabilidad de la persona humana (art. 1071 bis, Código Civil), de la “defensa en juicio de la persona y de los derechos”, “nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo”, “inviolabilidad de la correspondencia y domicilio” (art. 18, Const. Nacional). Legalidad. En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14), “... y nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe” (art. 19). En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo, v. gr., reglamentos de policía que imponen penas de policía sin previsión legislativa, son inconstitucionales, pues el principio es: no hay limitación sin ley.
III. PODER DE POLICIA 3.1. ¿QUÉ ES EL PODER DE POLICÍA?
Las expresiones policía y poder de policía son de distinto origen.
La noción de policía aparece en Francia a principios del siglo XV, se refiere a ella unas ordenanzas reales que hablaban de prosperidad pública, del bienestar colectivo.
Pero el concepto de Poder de Policía es relativamente reciente (1827), aparece en la jurisprudencia de la CS de USA en un voto de Marshall quien se refirió al pólice power.
La mayoría de la doctrina sostiene que el término policía se refiere a la labor desarrollada por la Administración en procura de la seguridad pública, el bienestar general, la paz, etc.
Por otro lado, se entiende que el poder de policía no es otra cosa que la atribución estatal de restringir el ejercicio de los derechos a través de reglamentaciones que cumplan con el principio de legalidad y de razonabilidad, y que son concebidas como excepciones acotadas al uso de la libertad. Es decir, hace referencia a la potestad legislativa.
La expresión de poder de policía fue incorporada en forma expresa en la CN en el art. 75 inc. 30 cuando se refiere a los poderes de policía que conservan las autoridades provinciales.
La CS diferencio dos tipos de poder de policía: restringido y amplio o de bienestar.
El restringido: se refiere a la facultada de proveer lo conducente a la seguridad, salubridad, y moralidad pública. En principio es local. Sin embargo en ocasiones puede ser federal cuando por razones de bien común los Códigos sustantivos deben proteger la seguridad general, etc.
3.2. DERECHOS ABSOLUTOS/DERECHOS RELATIVOS. ART. 14 DE LA CN. En nuestra constitución existen principios que se refieren expresamente al PP. Uno de estos principios surge del art. 14 que enumera los derechos individuales,
agregando que éstos se deben ejercer conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio
DE ESTA NORMA SE DERIVAN DOS PRINCIPIOS a) NO HAY DERECHOS ABSOLUTOS EN SU EJERCICIO, b) SÓLO LA LEY PUEDE REGLAMENTARLOS.
El principio de que no hay derechos absolutos, es decir que los derechos son relativos en su ejercicio, presupone que todos los derechos pueden sufrir limitaciones.
El principio que establece que los derechos son reglamentados por la ley se conoce como del principio de legalidad el cual tiene su desarrollo general en el art. 19,
principio de que no hay derechos absolutos, es decir que los derechos son relativos en su ejercicio, presupone que todos los derechos pueden sufrir limitaciones
El principio que establece que los derechos son reglamentados por la ley se conoce como del principio de legalidad el cual tiene su desarrollo general en el art. 19, Este principio no impide reglamentaciones de segundo y tercer grado por parte del PE –reglamentaciones de leyes- y del PJ al dictar sentencias en los casos concretos, pero siempre limitados por la ley y la CN.
Resulta entonces que el legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos individuales, pero esta reglamentación tiene límites, ya que los principios, garantías y derechos reconocidos por la CN no podrán ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio.
La reglamentación debe ser razonable y consiste en condicionar el ejercicio de los mismos sin alterar su esencia ni modificar su naturaleza y en asegurar su ejercicio para evitar que sea impedido o restringido arbitrariamente.
regulación de los derechos individuales, reconocidos por la CN con el objeto de procurar la satisfacción del interés general. En definitiva la función de policía es una función legislativa que consiste en la
3.3. ¿CUÁL ES EL FUNDAMENTO PARA REGLAMENTAR EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS?
a) En situaciones ordinarias, se requiere 1) para armonizar la utilización de diferentes derechos por distintas personas, 2) para que la práctica de un derecho por una persona impida a otras hacerlo, 3) para establecer las condiciones de su ejercicio estableciendo las obligaciones de terceros. b) Imponen límites al obrar humano para facilitar la convivencia social y el bienestar general. También para la seguridad, igualdad, moral pública, c) Las situaciones de excepción producidas pro emergencias económicas y sociales han habilitado un ejercicio más intenso de la atribución reglamentaria, principalmente sobre los derechos de contenido económico.
¿QUIÉN REGLAMENTA LOS DERECHOS?
En principio la ley reglamentaria a la que se refiere el art. 14 es la emanada del Congreso Federal lo cual concuerda con el art. 75 inc. 12.
En segundo lugar e indirectamente el presidente a través de la atribución que le concede el art. 99 inc. 2 puede reglamentar derechos.
En tercer término, el PJ cuando aplica la norma a los casos concretos y cuando interpreta la CN da alcance, extensión y límites al ejercicio de los derechos.
Por último en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones y competencias, las provincias y la ciudad de buenos aires también reglamentan derechos.
3.4. LÍMITES A LA REGLAMENTACIÓN.
No basta con el cumplimiento del principio de legalidad, es decir que la ley sea del Congreso, para asegurar que la reglamentación no los destruya.
HAY DOS PRINCIPIOS NORMATIVOS QUE IMPONEN LÍMITES AL PODER REGLAMENTADO: 1. EL PRINCIPIO DE PRIVACIDAD DEL ART. 19: que resguarda un núcleo de decisión personal propio y ajeno a la intromisión del Estado. Así la
reglamentación normativa será constitucional en los casos en que se ofenda la moral pública, o el orden o bien se dañe a terceros 2. EL PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD DEL ART. 28: que impide alterar los
derechos en ejercicio de la función reglamentaria.
El art. 28 debe leerse en paralelo con la primera frase del art. 14 en tanto establece que todos
los derechos se ejercen conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio.
El art. 14 funciona como un límite al ejercicio del PP.
De ambas disposiciones se desprende que los derechos no son absolutos, sin embargo la capacidad reglamentaria no es ilimitada, tiene bordes: las leyes no deben alterar los principios los derechos y las garantías.
CONTROL JUDICIAL DE LA REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS
Así como el ejercicio de los derechos no es absoluto, tampoco es ilimitada la reglamentación que de ellos efectúe el poder estatal.
El Estado está sujeto a un doble control de constitucionalidad: aquel que debe cumplir con el debido proceso adjetivo y con el debido proceso sustantivo
El debido proceso sustantivo requiere que el contenido de la limitación sea razonable y no altere los derechos y garantías reglamentados.
El PJ examina el cumplimiento de los recaudos.
3.5. MEDIOS DE POLICÍA ADMINISTRATIVA. 3.5.1. DE CARÁCTER JURÍDICO. a) REGLAMENTOS DE POLICÍA: El PE podrá dictar reglamentos de policía sea con el carácter de reglamentos de ejecución, con el de reglamentos delegados, y como reglamentos autónomos.
El reglamento de policía no puede establecer limitaciones no previstas en la ley. Una vez establecida la reglamentación en una determinada materia surge la posibilidad de actuaciones policiales concretas que deben tener su apoyo inmediato en una reglamentación previa que las legitime.
b) LA AUTORIZACIÓN DE POLICÍA: La doctrina la llama licencia o permiso.
No confiere al administrado ningún derecho nuevo sino que se limita a
eliminar los obstáculos para el ejercicio de algunos de los que ya estaban dentro de la autonomía jurídica.
La autorización se extingue por:
Incumplimiento de la condición bajo la cual fue concedida.
Vencimiento del término.
Muerte del titular.
Fin de la empresa.
Revocación.
Por no utilizarla durante el plazo estipulado.
c) LA ORDEN DE POLICÍA: Es una declaración de voluntad de un órgano administrativo dirigida a constituir una relación jurídica entre la Administración y el particular a quien va destinada.
Implica una restricción a la libertad individual y no puede ser dictada sino en base a una norma legal que la autorice
Las generales son las que se dan en materia de seguridad pública y para un número indeterminado de personas.
Las particulares se dirigen a una o más personas individualizadas.
Muchas veces sirven como medio al ejercicio de la actividad de vigilancia, en otras implica una represión
Puede ser verbal o escrita. Si es individual debe ser notificada.
La falta de cumplimiento de la orden se traduce en la coacción (que tiene por objeto eliminar la desobediencia) de policía y en la pena (implica la aplicación de una sanción).
Como es un acto administrativo puede ser revocado
d) ACCIÓN MATERIA DE LA ADMINISTRACIÓN: Vigilancia.
En algunos casos tiene por objeto la verificación de la conducta de los particulares que han obtenido una autorización. Verificar que se cumplan los límites impuestos por las leyes y por la reglamentación de la actividad.
Tiene por objeto la verificación de los actos preparatorios dirigidos a cometer transgresiones.
Coacción.
Tiene como fin la realización y no la creación del derecho.
Tiene por efecto ejecutar por la fuerza un acto administrativo que no cumple un particular. Las medidas de fuerza no podrán aplicarse si no tienen una base legal.
3.6. DE LAS CONTRAVENCIONES Y PENAS DE POLICÍA. La contravención consiste en la violación de una disposición de policía administrativa. También se llama falta.
3.6.1. SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS SON: a. la acción: hecho humano voluntario, es decir la manifestación exterior de la voluntad. b. Antijuridicidad: es una relación de contradicción entre la acción y la disposición de policía. Es la falta a la disposición de policía. c. Culpabilidad: culpable es el sujeto que comete dicha acción antijurídica y que obra así a pesar de su conocimiento de la acción. d. Imputabilidad: presupuesto subjetivo de la culpabilidad, no hay pena sin imputabilidad. Puede ser dolosa o culposa.
La contravención es aplicada por un órgano administrativo y debe ser establecida por ley.
Las provincias no podrán establecer contravenciones respecto de las materias que hubieran sido delegadas a la nación.
3.6.2. PENAS DE POLICÍA.
La sanción administrativa debe ser establecida por ley. Antes de cometerse la contravención la ley se presenta como medio preventivo y una vez cometida aparece con carácter represivo.
Las sanciones administrativas no implican cosa juzgada y las penales dictadas en forma definitiva por el órgano judicial sí.
Las SA son independientes de las penales.
Las penas de policía son consideradas una sanción impuesta a una persona pro una conducta contraria a la policía.
Las penas de policía son consideradas una sanción impuesta a una persona pro una conducta contraria a la policía.
Penas de policía: cuando la amenaza de pena está prevista de manera general, por una regla de derecho con el fin de dar a conocer al público que tal o cual acción u omisión (contraría a la policía) será objeto de una sanción. Puede ser por ley formal, reglamento u ordenanza.
Pena ejecutiva: cuando la amenaza de pena se dirige individualmente mediante un acto administrativo para servir de coacción de policía. La amenaza se dirige al caso individual y tiene por finalidad servir de coacción.
a) PRIVATIVAS DE LIBERTAD: DE PRISIÓN Y DE ARRESTO. No son perpetuas. La prisión se distingue del arresto por cuanto los
condenados a ella están sujetos a trabajo obligatorio.
b) PÉRDIDA O DISMINUCIÓN DEL PATRIMONIO: MULTAS Y COMISO. Multa: supone una sanción pecuniaria por una infracción de policía. La
Administración puede aplicarla o no. Puede ser accesoria de una sanción más grave. No puede ser irrazonable. Contra la decisión administrativa existe la
posibilidad de impugnación judicial siempre que exceda cierto monto. Si no se paga se pude transformar en pena privativa de la libertad. Comiso: generalmente es accesoria de la condena contravencional. Es la
destrucción o pérdida del instrumento utilizado para realizar la infracción o la que se ha obtenido como fruto. Las cosas pueden ser destruidas pero si tienen utilidad se incorporan en
el patrimonio del Estado.
c)
SUSPENSIÓN
DEL
EJERCICIO
DE
CIERTOS
DERECHOS:
INHABILITACIÓN, CLAUSURA. Inhabilitación: es la incapacidad para ejercer ciertos derechos. Puede ser
una pena principal o accesoria, perpetua o temporal.
Clausura: es accesoria y conjunta. Importa la cesación de determinada
actividad comercial o industrial. Recae sobre el establecimiento donde se ejerce la actividad. Puede ser temporal o definitiva, pero no perpetua porque se violarían
garantías constitucionales.
II. LA NOCIÓN DE PODER DE POLICÍA EN LA HISTORIA A pesar de estar el hombre dotado de una naturaleza inmutable, ésta se halla imbuida de la historicidad que caracteriza al ser humano. El hombre es hijo de su tiempo, dice con acierto la sabiduría popular. Y dado que el protagonista exclusivo del derecho y la política es la persona, el estudio de los orígenes históricos de las realidades y de los conceptos jurídico-políticos siempre ayuda a su más acabada comprensión. Por otra parte, el análisis de la historia permite detectar y corregir confusiones que muchas veces afectan las ideas de los autores y que son transmitidas, en ocasiones, como auténticos dogmas, con el consiguiente perjuicio para las nuevas generaciones que heredan esos errores sin beneficio de inventario. De ahí que los buenos tratados introduzcan cada tema con una sección de antecedentes históricos. Aunque, cabe reconocer, muchas veces dichas secciones carecen de la seriedad requerida y quizás por eso son generalmente omitidas en la lectura de dichas obras. Ojalá que ello no ocurra con este trabajo, que dividiremos, con fines exclusivamente didácticos, en tres partes. La primera cubrirá los siglos XVII y XVIII, y la segunda el XIX y el XX. En la tercera parte ofreceré una conclusión.
A) PRIMERA PARTE: DE PUFENDORF A KENT El vocablo "poder de policía" es de origen relativamente tardío. Fue introducido en 1827 por el presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Brown v. Maryland. Pero la noción correspondiente se remonta mucho más atrás en el tiempo, aunque con un nombre ligeramente distinto: "policía", a secas. Este concepto, dice Mayer, tiene una historia compleja, llena de vicisitudes Su origen etimológico es el término latino "politia", proveniente a su vez del griego "politeia" y "polis". Todos significaban el ordenamiento político de l a ciudad Ahora bien, ¿cuándo comenzó a usarse el término policía? ¿Cuándo vio la luz del día esta idea? Estas preguntas son de difícil respuesta, si no imposible. De acuerdo con mi investigación, guiada por una referencia que al pasar hace Kent, los orígenes del empleo de la palabra policía se remontan al siglo XVII, poco después del nacimiento de los Estados nacionales. En 1672 Pufendorf escribió su opera magna de filosofía política, donde se preguntaba: ¿cuál es el poder del príncipe "en Commonwealths [en sentido amplio puede traducirse como "Estados"]... donde las propiedades de los súbditos
no dependen originariamente del gobierno?". Responde que "el soberano no tiene más poder sobre ellos de lo que fluye inmediatamente de la naturaleza del poder supremo en sí mismo, salvo que los súbditos consientan libremente en otorgarle un poder más amplio". ¿Cuál es entonces la extensión de este poder? Aunque no usa para ello la palabra "policía", Pufendorf claramente se ocupa del concepto correspondiente al contestar esa pregunta: "Este poder del que estamos hablando aquí puede, pienso, ser reducido a tres títulos: Primero, el derecho de hacer leyes para ordenar la proporción del uso y el consumo de ciertos bienes y mercancías, en cuanto lo requiera el buen estado del Commonwealth. Segundo, el derecho de recaudar impuestos. Tercero, el ejercicio del derecho de dominio eminente. Al primer título podemos reducir todas las leyes suntuarias, como las que prescriben limitaciones a gastos innecesarios, que con el curso del tiempo traerían la ruina de las familias privadas y en consecuencia, debilitarían al Estado mismo, pues desviarían los fondos públicos a países extranjeros, en donde generalmente reina el humor o vanidad del lujo y el dispendio. Por otra parte, la inconveniencia que ese tipo de leyes tienden a prevenir es ésta: que las gentes no derrochen sus fortunas extravagantemente y se hagan de tal manera incapaces de servir al público... A este título también pueden ser reducidas las leyes contra el juego, la prodigalidad... También pueden incluirse en este título todas las leyes que determinan las tasas y cualidades de posesiones y propiedades... Y también todas las leyes que determinan la cantidad y las medidas de los préstamos y legados... Como también las leyes que prohiben a ciertos súbditos la posesión de cierta clase de bienes...Más aún, leyes contra la existencia de desocupados y vagabundos...". Si bien, como señalé, Pufendorf no usa la palabra "policía", los casos a los que apunta -v.gr.: leyes contra el juego y la vagancia-, son típicos ejemplos de lo que con el tiempo serían regulaciones de policía. El otro autor que he elegido a los efectos de esta compulsa histórica es Emerit de Vattel, que escribió su ambicioso tratado de derecho internacional y teoría política a mediados del siglo XVIII. Vattel usa expresamente el vocablo "policía" cuando se refiere a los poderes del príncipe:
"Debe observarse también que los particulares no son tan libres en la economía o el gobierno de sus bienes como para no estar sujetos a los reglamentos de policía dictados por el soberano (énfasis añadido)". A partir de la doctrina de estos autores (y otros); la idea de policía comenzó un cursus honorum destacado tanto en el continente europeo como en las Islas Británicas. En estas últimas el primer uso oficial de la palabra fue aparentemente en una ordenanza de la reina Ana, de 1714, que creo los Commissioners of Police (comisionados de policía) para la administración general del reino. De todas maneras fue Blackstone, asiduo lector de Pufendorf, a quien cita en numerosas ocasiones, el primer tratadista que empleó el vocablo "policía", en sus Comentarios a las Leyes de Inglaterra, al referirse a los "crímenes contra la policía pública". "Por la policía pública y economía entiendo la debida regulación y orden domestico del reino: por el cual los individuos del Estado, como miembros de una familia bien gobernada, están obligados a conformar su conducta general a las reglas de propiedad, decoro y a ser decentes, industriosos e inofensivos en sus respectivas tareas". Blackstone enumera entre los crímenes contra la policía pública muchos de los que Pufendorf enunciaba en el pasaje que he transcripto más arriba: ofensas contra el matrimonio, la decencia pública, la embriaguez, la vagancia... Como es sabido la titánica obra de Blackstone, ejecutada cuando asumió la primera cátedra de common law del mundo, en la Universidad de Oxford, tuvo mucha más influencia en los Estados Unidos que en su propio país, Inglaterra. En lo que a nuestro tema se refiere, fue precisamente en Blackstone en quien se apoyo el primer constitucionalista estadounidense, James Kent, para introducirla idea de policía en su país, en los albores del siglo XIX. Kent distinguía los poderes reconocidos de los Estados en: poderes de tributación, de dominio eminente y de regulación. Describía este último de la siguiente manera: "Aunque la propiedad se halla así protegida, debe entenderse, sin embargo, que el legislador tiene el derecho de prescribir la manera de usarla, en la medida en que fuera necesario para prevenir el abuso del derecho que pudiera dañar o molestar a los otros o al público. El gobierno puede, por medio de regulaciones generales, prohibir aquellos usos de la propiedad que pudieran crear molestias y devenir
peligrosos para las vidas o la salud o la paz o el bienestar de los ciudadanos. Negocios inapropiados, mataderos, operaciones ofensivas a los sentidos, depósitos de pólvora, la construcción con materiales combustibles, y el entierro de los muertos, pueden todos ser prohibidos por la ley, cuando tienen lugar en sitios densamente poblados, sobre la base del principio general y razonable de que cada persona debe usar su propiedad de manera de no dañar a sus vecinos, y que los intereses privados deben estar al servicio del interés general de la comunidad". Es evidente, por tanto, que entre estos autores (Pufendorf, Vattel, Blackstone, Kent) existe una transmisión histórica, explícita en algunos casos, implícita en otros; y un consenso inteligible acerca de la existencia de una actividad estatal determinada, a la que llamaban "policía", que ya no desaparecería nunca del escenario de las instituciones del poder. Esta conclusión de tipo histórico es de una gran importancia, pues nos ayudará a comprender que paso a partir de allí, tanto en el continente europeo, como en los Estados Unidos. b) Segunda Parte: las dos tradiciones, en los últimos dos siglos b.1) La tradición norteamericana Ya dije que fue Kent quien, sobre la base de las enseñanzas de Blackstone, introdujo en el derecho constitucional de los Estados Unidos el concepto de "policía", aunque mediante el término "poder de regulación", al cual le daba un significado coincidente. Corwin señala con acierto que, mal que le pesare a su pionero, el poder de regulación devino en el poder de policía del derecho norteamericano. Sería la Corte Suprema quien se ocuparía desde entonces de darle forma a esa idea que se convertiría en una de las claves de bóveda del sistema institucional del país del norte. Si bien el primer fallo en el que el tribunal se refirió explícitamente al poder de policía fue Brown v. Maryland, ya antes el presidente de la Corte, John Marshall, había insinuado la idea. En efecto, en Dartmouth College v. Woodward el tribunal afirmó que "los autores de la Constitución no desearon restringir a los Estados en la regulación de las instituciones civiles adoptadas para su gobierno interno" (bastardilla agregada).
Encontramos aquí la palabra "interno", una noción clave en la comprensión de la policía que había esbozado Blackstone (16). Después, en Gibbons v. Ogden (17), que también precedió a Brown, nuevamente Marshall, escribiendo para la Corte, había sostenido que "el reconocido poder del Estado para regular su policía, su comercio domestico y para gobernar sus ciudadanos le permite legislar sobre estos temas con alcance considerable" (bastardilla agregada). En este caso, por tanto, la expresión "policía" ve por primera vez la luz del día en el case law de los Estados Unidos. En Brown v. Maryland, finalmente, Marshall habla expresamente del poder de policía de los Estados como una materia residual que engloba lo que queda del poder estadual cuando se restan sus otras grandes prerrogativas, el dominio eminente y la tributación. Como se observa en los fallos aludidos, el concepto de poder de policía que la Corte definió era sumamente amplio (18). Más tarde el tribunal agregaría un concepto más restringido que se limitaba a algunos aspectos de la potestad residual amplia: el poder de promover y proteger la salubridad, seguridad y moralidad públicas. Pero es importante señalar que estos dos conceptos, llamados respectivamente broad y narrow, convivieron en todo momento en la jurisprudencia y la doctrina (19). La expresión "poder de policía", especialmente en su sentido restringido, pasó a formar parte indiscutible del vocabulario jurídico reconocido, se estableció firmemente y demostró ser potencialmente valiosa para el dictado de toda legislación que, aunque no específicamente autorizada, pudiera constituir una interferencia legitima en el ejercicio de los derechos de las personas, en interés de la seguridad, salud y moral públicas. Puede decirse, en fin, que el poder de policía había llegado al derecho constitucional estadounidense para quedarse para siempre. b.2) La tradición europea Los tratadistas de la Europa continental heredaron, como era previsible, las enseñanzas de los escritores, también europeos, de los siglos XVII y XVIII. Dado que el derecho constitucional en el continente no tuvo por entonces un gran desarrollo, a diferencia de lo que ocurría en América del Norte, fueron los cultores de la ciencia política y el derecho administrativo quienes profundizaron más en estas cuestiones. Escogeré dos de los que escribieron a fines del siglo XIX, no
arbitrariamente, sino porque son quizás los más citados por nuestra temprana y más conspicua doctrina administrativista. León Duguit, el primero de ellos, afirmaba en su celebre obra que: "Un reglamento de policía es toda disposición general que aporta de una manera preventiva restricciones a la libertad individual con la finalidad de asegurar el mantenimiento de la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas... el dominio de la policía es aquel en el cual la autoridad pública puede intervenir preventivamente para asegurar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad públicas" (20) (itálicas agregadas). Párrafos antes daba ejemplos de reglamentos de policía: "... el decreto del 2 de octubre sobre la residencia de extranjeros en Francia; el decreto del 13 de noviembre de 1896 sobre la vigilancia de vagabundos; los decretos del 10 de marzo de 1899 y del 10 de septiembre de 1901 sobre la construcción y circulación de automóviles... el decreto del 24 de marzo de 1914 que incluye un reglamento general de policía sobre las vías de navegación interior" (21). Dos reflexiones me merecen estos textos del autor francés. En primer lugar, vemos como la terminología empleada no es la de "poder de policía", de uso exclusivo norteamericano, sino la tradicional proveniente de la tradición continental: "policía". En segundo término, es remarcable que los ejemplos que da Duguit coinciden con los que había dado la tradición, que por otra parte se superponen también con los casos citados por Blackstoney Kent. Insisto pues, entonces, en que el concepto de "policía" se mantuvo incólume con el paso de los siglos, sin perjuicio de que la definición de sus contornos siempre estuvo lejos de lo deseable. Otto Mayer, el segundo autor que he elegido, sigue la misma línea que Duguity autoriza a sacar las mismas conclusiones. Afirma Mayer que: "La palabra [policía] lleva el sello de su origen, que tuvo lugar en el Renacimiento. Cuando paso a Alemania, el vocablo "policía" significaba el buen estado de la cosa común (guter Stand des Gemeinwesens), que es el fin que debe perseguir la autoridad pública. Es así como ese nombre se aplicaba a las medidas por las cuales la autoridad podía contribuir al logro de dicho fin, con excepción de la justicia civil y
penal y de las otras instituciones de derecho público ya existentes. Al principio, esta idea se originó únicamente en la ciudad y para la vida comunal. Cuando se separo de ella, la policía no abarcaba todavía más que un círculo restringido de objetos que se ven figurar, con cierta regularidad, en las ordenanzas de policía del Imperio y de los territorios. Al advenimiento de la época moderna, la policía toma gran preponderancia, llegando hasta caracterizar al Estado en todas sus relaciones con el súbdito: el ejercito y la justicia permanecen aparte, todo lo que fuera de ellos puede hacerse para fortalecer el orden interno y la cosa común, pertenece a la policía" (22). Como surge de la doctrina de estos autores, en Europa se usaba la palabra "policía" tanto para referirse en general a la masa de poderes gubernamentales, excluidos unos pocos, como la justicia y las relaciones exteriores, como para aludir al poder de proteger algunos bienes en particular, esto es, la salubridad, tranquilidad y moralidad publicas. De allí el error de nuestra doctrina cuando afirma que el concepto prevalente en Europa -supuestamente adoptado por nuestra Corte Suprema- era exclusivamente el restringido (23)
