MOYANO LLGC Dominio Aguas

Voces: AGUA SURGENTE ~ AGUA SUBTERRANEA Título: Dominio de las aguas subterráneas surgientes y vertientes Autor: Moyano, Amílcar Publicado en: LLGran Cuyo2003 (abril), 109 Cita Online: AR/DOC/8114/2001 Sumario: Sumario: SUMARIO: SUMARIO: SUMARIO: I. Dominio privado de las aguas. II. Dominio Dominio público público de las aguas. III. Transf Transfere erenci ncia a de las aguas al dominio dominio público. público. IV. Asignaci Asignación ón del caráct carácter er públic público o de las aguas. aguas. V. Afectación al uso público de las aguas. VI. Conclusión. I. Dominio privado de las aguas

a. Naturaleza privada de las aguas en el Código Civil 1. Por una omisión del constituyente del  constituyente(1), en la federación federación argentina la naturaleza jurídica de las aguas ha sido materia del Código Civil, reiterando el dominio que la legislación española mantuvo en la  colonia(2). El Código Código del 1869 consideró a las subterráneas, surgentes y vertientes como aguas pertenecientes al fundo en que surgen, formando parte del mismo en calidad de inmuebles por naturaleza de acuerdo al art.  2315(3), o constituyendo constituyendo un elemento del suelo conforme al art.  2518(4). Las subterrán Las  subterráneas eas son parte del suelo y por aplicación aplicación del art. 2518 pertenecen al propietario del terreno por debajo del cual se encuentran. Las surgentes son parte del fundo en que emergen y por aplicación del art. 2637 pertenecen al propietario del fundo emergente. Las vertientes también son parte de la heredad en que nacen y por aplicación aplicación del art. 2350 pertenecen pertenecen al dueño de la heredad. Las tres clases de agua integran el suelo, y como dispone el art. 2314 son parte sólida o fluida de su superficie o profundidad. 2. El codificador Civil señala en la nota al art. 2340 inc. 3 que sigue a las Siete   Partidas(5)   y a la Recopilación de leyes de los reinos de  Indias(6), por las las que, las aguas en América, no concedidas a particulares, son cosas comunes a todos. Agregando que  Solórzano(7)  explica que q ue el rey reservó para sí el dominio de los ríos. En consecuenc consecuencia, ia, el principio principio es que las aguas pertenecen pertenecen al dominio público del Estado como sucesor sucesor de la corona. Sin embargo, el mismo codificador señaló como asesor del gobierno de la provincia de Buenos Aires en 1855 que, "en el derecho Civil los arroyos de poca importancia son del dominio  privado"(8). Ello explica explica el sentido de los arts. 2350 y 2637, que referidos a vertientes y surgentes, atribuyen las aguas en dominio al dueño de la heredad en que se forman o brotan, y explica que la jurisprudencia y doctrina incluya a las subterráneas en el art. 2518 como parte del dominio superficiario. 3. De acuerdo con el art. 31 de la Constitución Nacional, la legislación de fondo como el Código Civil en el art. 75 inc. 12, es jerárquicamente superior a las normas dictadas por las provincias. En consecuencia, definida la naturaleza jurídica de las aguas por el Código Civil, la legislación provincial se limita a reglamentar su  uso(9). De aquí deriva que en principio sobre las subterráneas, surgentes y vertientes exista el dominio particular regulado por los arts. 2506 y sigs. del Código Civil, sin perjuicio de una eventual expropiación y afectación provincial que las lleve al dominio  público(10). Dicho   principio deriva del art. 2347 del Código Civil que, dispone que las cosas que no fueren del Estado son bienes de los particulares. Y este dominio particular sobre las aguas subterráneas, surgentes y vertientes sólo puede transferirse al dominio público, si de acuerdo con el art. 17 de la Constitución, la provincia que las incorpora a su dominio las expropia y las afecta, después de producida la asignación pública de las mismas en el Código Civil. b. Aguas vertientes privadas 4. Para las aguas de vertiente el art. 2350 del Código Civil, estipula que, "si nacen y mueren dentro de una misma heredad pertenecen, en propiedad, uso y goce, al dueño de la heredad". La doctrina y jurisprudencia es unánime en señalar la propiedad privada de estas aguas cuando se forman y se insumen dentro de una misma heredad(11), aún cuando cu ando constituyan un curso de agua por cauce natural, y ello a pesar de los arts. 2340 inc. 3 y 2637 con su modificación de  1968(12). La  posibilidad de que corran por más de una heredad motivó a la doctrina y jurisprudencia a entender que son parte de las aguas surgentes del art. 2637 del Código Civil, y a considerarlas privadas si nacen en propiedad de un particular, a pesar de que excedan los límites del predio en que surgen que  surgen(13), atendiendo atendiendo a las diversas causas que motivan la formación de estas aguas en la  naturaleza (14). Sin perjuicio de ello, la doctrina ha sostenido que si el curso de agua no nace y muere en la misma heredad, dichas aguas son del dominio público dominio  público(15), aunque aunque en estos casos la provincia en donde se encuentran las debe expropiar y  afectar (16). En interés interés recíproco de las heredades vecinas o en interés exclusivo de la heredad superior, los fundos inferiores están sujetos a la restricción civil de recibir las vertientes que desciendan naturalmente, de acuerdo con los arts. 2647 y 2653, sin perjuicio de la posible servidumbre a favor del fundo superior prevista por los arts. 3097, 3100 y 3101 del Código Civil. c. Aguas surgentes privadas

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5. Para las aguas surgentes, de fuente o manantial el art. 2637 del Código Civil dispone que si "surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural". Al igual que en el caso de las vertientes, si nacen y se insumen dentro de la misma heredad, son privadas. privadas. Para el caso de exceder el fundo en que nacen, nacen, el art. 2637 continúa diciendo diciendo "el hecho de correr por los terrenos inferiores inferiores no da a los dueños de éstos derecho derecho alguno". Ello implica que el dueño del fundo donde el agua emerge, continúa siendo siendo el dueño de las aguas surgentes surgentes que escurren escurren por los terrenos inferiores. inferiores. Y los dueños de los terrenos inferiores no adquieren derecho de propiedad sobre las aguas, aceptándose que sólo tienen un derecho de uso mientras discurran por sus predios a modo de restricción o de eventual servidumbre, al dominio que ejerce el dueño del fundo de  emergencia (17). Por el art. 2638 art.  2638 del Código Civil el propietario en donde la fuente emerge no puede emplear sus aguas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores. Ello concuerda con el principio sentado en el art.   2647(18), en   cuya virtud están sujetos a la restricción Civil en beneficio de las heredades vecinas de no impedir el libre escurrimiento de las aguas que desciendan naturalmente de los fundos superiores, sin que pueda agravarse la condición de los inferiores según el art. 2653 art. 2653(19). Hasta Hasta aquí la situación es clara en reconocer la propiedad exclusiva de la surgente al dueño de la heredad emergente, quien tiene por la ley el derecho de hacer descender las aguas pluviales, de vertiente o de fuente por los terrenos inferiores, por una restricción Civil a las heredades que se encuentran en el recorrido de las aguas. En este sentido se ha dicho que, en ese descenso por un plano inclinado, vertientes y surgentes constituyen un cauce por curso natural, con excepción de los "lloraderos" de ínfimo  caudal(20), Por lo lo que, el art. 2340 inc. 3 que asigna al dominio público a las aguas que constituyen curso por cauce natural, no fue de aplicación por la Corte ante los arts. 2350 y 2637 que establecían y establecen el dominio privado de la  fuente embargo el art. 2637 modificado modificado por la ley 17.711 de 1968, dispone que "cuando "cuando las aguas que surgen (21). Sin embargo constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio público y no pueden ser alterados". Aún así, no es de aplicación al caso del art. 2350, y la transferencia al dominio público se producirá después que la provincia en donde se encuentran las expropie y las  afecte.(22) d. Aguas subterráneas privadas 6. Las aguas subterráneas en el Código Civil de 1869 no merecieron consideración especial. La doctrina las consideró formando parte del suelo, y de acuerdo con el art. 2420 le otorgó protección al poseedor, y conforme al art. 2518 la asimiló al dominio del superficiario, identificando a las subterráneas con las vertientes del art. 2350 y las surgentes del art.  2637(23). En la En  la reforma Civil de 1968 se separa a las aguas subterráneas del dominio que ostenta el superficiario del suelo y se les asigna la calidad de  públicas(24). El art. art.  2340 inc. 3 del Código Civil estipula "quedan comprendidos entre los bienes públicos... toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación". Para algunos autores esta asignación Civil que efectúa la nación a través de la ley 17.711 de 1968, no basta para considerarlas del dominio público, continuando privadas hasta su expropiación y afectación por la provincia donde se  encuentran (25). Para otros, otros, la asignación asignación Civil equivale equivale a su afectación su  afectación (26). La restricción para los terrenos inferiores de recibir las aguas que naturalmente descienden de los fundos superiores de vertientes y surgentes, no es aplicable cuando el escurrimiento proviene de aguas subterráneas que salen al exterior por algún trabajo del arte, de acuerdo al art. 2648. Sin embargo en el art. 2650 los dueños de los terrenos inferiores están obligados por una restricción  Civil(27)  a recibir recibir las aguas subterráneas subterráneas que por trabajo del hombre salieran al exterior, como fuentes, pozos artesianos, etc., cuando no sea posible por su abundancia contenerlas en el terreno superior, pagando una justa indemnización de los perjuicios que pueden causarles. Lo que coincide con la servidumbre de acueducto del art. 3097, en cuanto dispone que los propietarios de los fundos inferiores están sujetos a recibir las aguas naturales y las artificiales que corran por los terrenos superiores a los cuales hubiesen sido llevadas o sacadas por necesidades de riego o de establecimientos industriales, salvo la indemnización debida a los predios inferiores, teniendo en consideración los beneficios que se puedan obtener de esas  aguas.(28) Y los arts. los  arts. 3100 y 3101, que regulan la servidumbre de desagüe o drenaje, cuando el terreno superior quiera desaguar las que le perjudiquen, o quiera evitar que se inunde o que deje de ser bañado, o para la explotación agrícola, o para extraer piedras, arcillas o minerales, pudiendo conducir las aguas por canales subterráneos o descubiertos, por entre las propiedades que separan su fundo de una corriente de agua o de otra vía pública, previa una justa  indemnización (29). En estos casos, casos, que el Código Civil regula como restriccione restriccioness o servidumbres servidumbres,, el agua subterránea subterránea es parte de la heredad superior y se la protege a través través de los arts. 2518 y 2314. Sin embargo, con la reforma introducida al art. 2340 inc. 3 ya mencionada, el agua subterránea se separa del dominio que se ejerce sobre el suelo, y se atribuye al dominio público del Estado, generando una expropiación sin indemnización, y una alteración de las disposiciones del Código en materia de restricciones y servidumbres, en la medida que desaparecen las relaciones de vecindad entre el fundo superior y el inferior. La restricción afecta lo absoluto del dominio de los fundos inferiores en favor de las aguas que descienden de los superiores, en interés recíproco de las heredades vecinas. La servidumbre afecta lo exclusivo del dominio del fundo inferior, que se convierte en sirviente del superior por una indemnización. Pero al separar el dominio de las aguas subterráneas, del suelo en el que alumbran, tanto la restricción como la servidumbre dejan de tener sentido, porque ya no existe interés recíproco de heredades vecinas, ni relación entre un fundo

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dominante y otro sirviente. Otra dificultad consiste en que no siendo el agua del superficiario, un tercero podría alumbrarla(30), y en principio principio ello sólo puede ocurrir con la autorización del  superficiario(31). La separación separación del dominio del agua subterránea del dominio del suelo crea un derecho de   superficie.(32)   Sin embargo embargo esa separación del dominio del suelo, sólo puede ocurrir si el agua subterránea es expropiada y afectada por la provincia en donde se encuentra. se  encuentra. (33) e. Principio general 7. La armonía de las disposiciones Civiles sobre aguas subterráneas, surgentes y vertientes no es uniforme ni para la jurisprudencia ni para la doctrina. Sin embargo, de acuerdo con el art. 2347 del Código Civil dichas aguas son bienes de los particulares, en la medida que no se han transferido al dominio  público(34). Por lo que lo  que cobra interés la forma en que se produce la transferencia de las aguas privadas pasan al dominio público del Estado, ya que si no se cumple con esas formalidades, las aguas deben considerarse privadas, aún cuando el legislador Civil les asigne el carácter de públicas. II. Dominio público de las aguas

a. Objeto del dominio público 8. Formada la Nación con la Constitución de 1853/60, las provincias la integraron sin delimitar sus bienes públicos, ni en la Constitución Nacional, ni en las Constituciones provinciales. Esta omisión relegó el problema al codificador Civil, que en 1869 los delimitó en el art. 2340, afectando a la mayoría de las aguas al dominio público provincial. Como el constituyente no incluyó la determinación de los bienes públicos y privados, la doctrina difiere en considerar a la materia como un aspecto del derecho  Civil(35) o del del  administrativo(36). El reformador Civil de 1968 declaró a todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés interés general general como pertenecien pertenecientes tes al dominio dominio público. público. Ese uso de interés interés general general es condición condición para calificar calificar como públicas a las aguas subterráneas, a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, y a las vertientes que excedan el límite de la heredad en la que nacen. En principio, como las aguas son bienes del dominio público natural público  natural(37), su incorporación incorporación a este dominio se operó en el texto Civil originario de 1869 por su sola estipulación en el art. 2340. Cabe pensar que en la reforma Civil de 1968 esta afectación de nuevas categorías o clases de agua, se operó de idéntica forma. Pero, el conflicto que en 1869 no se planteó entre particulares y el Estado, está vigente desde 1968, pudiendo resolverse con el procedimiento de la  expropiación (38). La reforma no se limita a asignar carácter público a determinadas aguas -como a las subterráneas en el art. 2340 inc. 3-, sino que también contiene declaraciones genéricas -como en el art. 2340 inc. 3 y en el art. 2637que asignan carácter público a toda agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general o a las surgentes que constituyan curso por cauce natural. Si bien el art. 2350 sobre vertientes no fue reformado, la calificación de aguas públicas para las que excedan el límite de la heredad privada en la que nacen, debe cumplir con los usos de interés general que estipula el nuevo art. 2340 inc. 3. b. Método administrativo de interpretación e integración 9. De las normas sobre expropiación se infiere un principio constitucional que proyecta su aplicación a varios institutos jurídicos, como es el caso del cambio de titularidad de la propiedad en el derecho objetivo, que involucra la transferencia de las aguas al dominio público tal principio constitucional derivado del art. 17 señala que cuando la propiedad o el derecho patrimonial cede en razón de un interés público, o sufre un perjuicio por la misma causa, el propietario debe ser indemnizado por el Estado que lo  limita(39). Como Como en el caso, las aguas son transferidas al dominio público, y tal dominio es producto de una interpretación doctrinaria del derecho administrativo(40), cabe igualmente igualme nte la interpretación e integración bajo la hermeneútica administrativa. Por otra parte, la calificación del dominio público de las actuales 23 provincias argentinas sólo pudo hacerse en la Constitución de 1853/60 por indicación expresa de los Estados miembros, o por delegación expresa de las provincias al legislador nacional, como surge del art. 121 de la Ley  Fundamental(41). Con relación relación a la ciudad de Buenos Aires la jurisprudencia anterior a 1994 le asignaba la atribución jurídica de una  provincia(42), y a partir del art. 129 de la reforma constitucional de 1994, su autonomía no se extiende a la competencia territorial, por ende no alcanza a la categoría de  provincia.(43) 10. Pese a lo expuesto, dejar en 1853/60 a las 14 provincias preexistentes a la Nación la potestad de determinar por sí los bienes de su dominio público, era comprometer el campo de aplicación del Código Civil y la eficacia de las garantías constitucionales que protegen la propiedad. Porque si las provincias decidían unilateralmente la calificación, podían extenderla a bienes que el Código Civil señala como de propiedad privada, y así tornar ineficaces las garantías constitucionales. Al advertir la omisión del constituyente, tanto las provincias como la nación respecto de los entonces territorios nacionales, consintieron la inclusión de los bienes públicos de los Estados miembros en el Código Civil de 1869, que sólo regula los bienes y relaciones  privadas.  privadas. (44)

11. Cuando en 1968 se modifica la clasificación de las aguas públicas, el legislador se encuentra ante la

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imposibilidad constitucional de privar de un derecho adquirido a su titular bajo el amparo de la ley anterior. La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra el Código Civil sólo se refiere a las relaciones de derecho privado. No obstante, también en el ámbito del derecho administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos  adquiridos.(45)  Si la ley no n o puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos generales y los actos administrativos individuales pueden privar de derechos adquiridos. Con ello, el cambio de la calificación calificación de las aguas debe ser analizado analizado como un supuesto supuesto de expropiació expropiaciónn y afectación afectación de la provincia que la incorpora a su  dominio.(46) 12. La privación del derecho adquirido sobre las aguas y su conversión en una reparación, sólo puede existir si se cumple con la expropiación y previamente se lo indemniza, sin que obste a esta conclusión que las aguas no haya hayann sido sido aún aún apro aprove vech chad adas as,, ni que que se camb cambie ie el dere derech choo   objetivo(47). Aún   suponie suponiendo ndo la inconstitucionalidad de la reforma de 1968 en materia de aguas subterráneas (48 (48)), y por implicancia a las vertientes que excedan el fundo en que nacen y a las surgentes que constituyan curso por cauce natural, la crítica constructiva constructiva aconseja aconseja desentrañar desentrañar el propósito propósito de la reforma y propiciar propiciar la interpretac interpretación ión e integración integración posible del ordenamiento argentino. Bajo esta óptica se analiza el proceso expropiatorio iniciado por el reformador civil en base a sus antecedentes. c. Antecedente doctrinario argentino 13. El reformador civil de 1968 tuvo como antecedente a la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados realizada en Tucumán del 13 al 18/7/36. En especial, su documento "Bases para una legislación de aguas", que en su art. 2 inc. a., señala como del dominio público nacional o provincial, las aguas que corren por cauces naturales, y las demás que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general, e incluso los cauces mientras por ellos corran aguas. Por su parte el art. 3 señala que, el aprovechamiento de agua adquirido definitivamente con anterioridad al nuevo régimen legal, y el actual, de hecho, ejercido durante el tiempo que la ley fijare, debe ser respetado en la medida en que el agua hubiere sido utilizada, debiendo regularizarse dicha situación mediante la pertinente concesión. A ello se agregó -en disidencia parcial-, que los aprovechamientos de hecho, anteriores a la nueva legislación, tendrán preferencia en el otorgamiento de nuevas concesiones. En el art. 2 inc. b., dentro de sus jurisdicciones, la nación y las provincias tienen el dominio público sobre las aguas subterráneas, reconociéndose el derecho del propietario del fundo, para extraerlas, en la medida de sus necesidades y con sujeción a la  reglamentación. (49) d. Antecedentes legislativos italianos 14. La doctrina argentina que sirvió de base a la reforma civil de 1968 empleó la terminología legal del Derecho italiano Derecho  italiano(50). El codificador codificador argentino de 1869 tomó como una de sus fuentes al Código Civil italiano de 1865. En el párrafo 7 de la nota 2340, Vélez Sársfield cita el art. 427 del mencionado Código, Y en la nota 1323 advierte que, habiéndose publicado el Código italiano en 1865, deja las concordancias con el Código sardo de 1838, para hacerlas con este nuevo Código, aunque continuando con el de  Nápoles.(51) 15. La caída del Imperio Romano de occidente dio lugar a principados, repúblicas y señoríos que no se federaron y se unieron a la Italia actual. En 1861 Víctor Manuel asumía como rey e inauguraba el Estado unitario. En 1946 el "referéndum" de Humberto II convirtió a la monarquía en república, y su Constitución entró en vigor en 1948. A diferencia de Argentina, en Italia -a partir de 1861- existió sólo una autoridad con competencia territorial para determinar la publicidad o privacidad de las  aguas.(52) 16. En la "Instituta" las aguas son públicas, y en el "Digesto" sólo la mayoría. Con la caída del Imperio Romano sus instituciones se suceden con cuatro rumbos territoriales: Italia, Inglaterra, Francia y España. De aquellas cuatro direcciones, el derecho intermedio italiano adquirió un carácter esencialmente distinto, aunque en general y, aún antes de la unificación de 1861, los territorios italianos reconocían que las aguas de mayor importancia eran siempre públicas. siempre  públicas.(53) 17. El primer Código Civil italiano fue promulgado el 25/6/1865 por el decreto 2358, aprobado por la ley del 2/4/1865, y comenzó a regir el 1/1/1866. En cuanto se refiere al dominio público fluvial, el art. 427 se limita a enunciar que forman parte de él, los ríos y torrentes. El precepto se relaciona con el art. 543 que dispuso, que aquél cuyo fundo bordean aguas que corren naturalmente y sin obra ejecutada por el hombre, salvo las declar declarada adass del dom domini inioo públic públicoo por el art. art. 427, 427, o sobre sobre las cuales cuales otro otro tenga tenga derech derecho, o, puede, puede, mientr mientras as transcurren, usarlas para la irrigación de sus fundos o para el funcionamiento de su industria, pero bajo la condición de restituir los sobrantes y las aguas usadas en la industria al curso ordinario. Y que, aquél cuyo fundo es atravesado por esta agua puede también usarlas en el trecho por el cual corren con la obligación de restituirlas al curso ordinario cuando salgan de sus terrenos. De la interpretación gramatical de este último precepto, se podría deducir que el Código reconoce la existencia de corrientes de agua privada. 18. Los arts. 427 y 543 del Código de 1865, llevaron a la doctrina a delimitar los conceptos de ríos y torrentes, para obtener por exclusión, a las corrientes que el legislador había mantenido como pertenecientes al

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dominio privado. Respecto de los ríos, el mismo Código parecía dar la respuesta y considerar que la ley se había referido a los cursos navegables o  flotables,(54)  aunque en  aunque  en los arts. 457 y 458 la expresión "fiumi" caracteriza tanto a los ríos que pueden ser utilizados para el transporte como a los que no permiten tal  uso.(55) Si no había distinción que hacer en los ríos, el problema adquirió importancia en la determinación del concepto jurídico del torrente. Aunque, para algunos tampoco en el concepto de torrente había distinción que hacer porque el art. 427 incluía a todos los cursos de agua como pertenecientes al dominio  público.(56)  Otros entendían entendían que la ley italiana sólo se había referido o los cursos de agua perennes excluyendo al torrente  discontinuo(57). Lorenzo Meucci(58)  y Francesco Francesco Pacelli  Pacelli(59) consideraban  consideraban que el legislador quiso incluir como bienes públicos, sólo a las corrientes capaces de satisfacer usos de interés general, dejando a un lado la conceptualización de ríos y torrentes, y sometiendo la apreciación de dicha capacidad al magistrado. Ahora bien, si la interpretación de los arts. 427 y 543 había originado la discusión sobre la determinación de las aguas que quedaban como corriente del dominio privado, fue la correlación con la ley de obras públicas de 1865 la que ocasionó el divorcio más grave de la doctrina. 19. La ley sobre obras públicas del 20/3/1865, modificó la ley del 20/11/1859 sobre igual tema. En la ley de 1865 las aguas del dominio público se enumeraron de modo más amplio que en la fórmula contenida en el Código de igual año. Esta ley denomina aguas públicas en los arts. 102 y 132, no sólo a los ríos y torrentes, sino también a los desagües, arroyos, colectores y lagos, exigiendo para su uso título legítimo o concesión. De lo dispuesto surgía que los cursos naturales menores eran del dominio público, junto a los ríos y torrentes. Sin embargo surgía la dificultad de compatibilizar ese dominio público con el derecho a favor de los particulares sobre las aguas corrientes distintas de los ríos y torrentes, conforme al art. 543 del Código. Por otra parte, si a los cursos naturales menores no se los consideraba bienes públicos, carecía de sentido el art. 132 de la ley que exigía la respectiva concesión. 20. La ley 2644 del 10/8/1884 sobre derivaciones de agua pública no resolvió la divergencia entre el Código y la ley de 1865. Sin embargo, embargo, su art. 25 ordenó la formación formación de "elencos de las aguas públicas" públicas" a la autoridad autoridad administrativa, sin señalar el criterio diferencial de las aguas que debían formar parte de las nóminas, quedando a salvo salvo la compet competenc encia ia del poder poder jud judici icial al en caso caso de contro controver versia sia.. De esta forma los "elenc "elencos" os" debían debían confeccionarse de acuerdo con las instrucciones que se impartían a los prefectos y en las que el ministro de Obras Públicas advertía que la ley no define cuáles son las aguas públicas, pero para determinar un agua pública debe tenerse en cuenta la siguiente regla: aquella que, por su volumen, cantidad o masa de agua, por la expansión de su curso puede servir a usos públicos, comerciales y agrícolas; cuando tales objetos vengan a reunirse, se puede, conjuntamente decir, que el curso de agua tiene el carácter de  público(60). La ley de ley de 1884 -sin establecer el criterio distintivo entre aguas públicas y  privadas(61)- confirió confirió a la inscripción en los elencos efecto declarativo y no constitutivo, pudiendo el particular vulnerado en su derecho de propiedad sobre las aguas, reivindicarlo judicialmente, mientras no se hubiese operado la prescripción adquisitiva a favor del ente. Podía, sin embargo, presentarse presentarse la situación inversa, en que -existiendo un bien del dominio dominio público no incluido incluido en el elenco- se dieran hechos contundentes sobre su destino al uso público, y en cuyo caso las aguas públicas no dejaban de ser tales, pudiendo reivindicarse por la administración mientras no se operara la prescripción adquisitiva a favor del particular. del  particular.(62) 21. La ley 671 del 22/5/1915 había otorgado al administrador la facultad de sancionar disposiciones con valor de ley para superar durante la guerra las necesidades de la economía. Para reformar la ley sobre derivaciones de agua pública de 1884 se designa una comisión presidida por Giovanni Villa.Su fin era ordenar las normas existentes, reforzarlas en un texto, y evitar los conflictos de competencia que originaban las atribuciones otorgadas a los prefectos de cada provincia cuando los cursos incluidos en los elencos interesaban a más de una de ellas de  ellas(63). El proyecto El  proyecto de ley constituyó el primer texto único, aprobado por el decreto 1664 del 20/11/1916. No adoptó criterio diferencial entre aguas públicas y privadas, pero estableció que serían públicas las comprendidas en el elenco que se debía confeccionar. Y para elaborar esa lista o elenco, el procedimiento era recurrir a las comentadas instrucciones ministeriales surgidas de la aplicación de la ley de 1884. De esta omisión surgió el reglamento técnico administrativo, aprobado por el decreto 856 del 24/1/1917. La ley 671 permitió permitió tener al reglamento reglamento como ampliatorio ampliatorio del texto único de 1916. El art. 1 del reglamento reglamento de 1917 dio al Magistrado Supremo del Agua jurisdicción para entender en todas las controversias referentes al dominio de las aguas públicas, ya fuesen surgentes, fluentes o lacustres, considerándolas tanto aisladamente como en relación al sistema hidrográfico al que pertenezcan, teniendo en cuenta además, su caudal o volumen, así como la aptitud para ser utilizadas o de cualquier modo destinadas a todo uso de interés público. 22. El dec.-ley 2162 del 9/10/1919 aprobó el segundo texto único cuyo art. 3 dispuso: "Serán inscriptas en los elencos todas las aguas surgentes, surgentes, fluentes y lacustres lacustres que, ya sea aisladamente aisladamente consideradas, consideradas, ya sea por su caudal o por la amplitud de la cuenca imbrífera respectiva, o ya sea en relación con el sistema hidrográfico al cual pertenecieren, tuvieran o adquiriesen la aptitud de satisfacer cualquier uso de interés público y general". Su art. 5 otorgó un derecho a la concesión a los usuarios afectados, con exclusión de cualquier otro solicitante. 23. El decreto 1775, aprobó el tercer texto único el 11/12/1933. La ley del 18/8/1927 sobre delegación de

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facultades para redactar el texto único en materia de aguas públicas y centrales eléctricas, concede al decreto el valor de una ley una  ley (64). El E l art. 1 en su primera parte establece que "son públicas todas las aguas surgentes, fluentes y lacustres, así como las extraídas artificialmente del subsuelo, vinculadas o incrementadas, las cuales, ya sea consideradas aisladamente, por su caudal o por la amplitud de la respectiva cuenca imbrífera, o ya sea en relación con el sistema hidrográfico al cual pertenezcan, tengan o adquieran la aptitud de satisfacer los usos públicos de interés general". Dicha estipulación afirma directamente cuáles son las aguas públicas, sin dejar de ordenar la organización de registros de dichas  aguas(65). Y en efecto, en  efecto, el mismo art. 1 continúa diciendo que "Las aguas públicas son inscriptas por el ministerio de obras públicas, separadamente por provincia, en nóminas a aprobarse por decreto, a propuesta del ministro de obras públicas, oído el consejo superior de obras públicas, previo el procedimiento a seguir de acuerdo a lo indicado en la reglamentación. En la misma forma, pueden ser compiladas y aprobadas nóminas supletorias a fin de modificar e integrar las nóminas principales. Dentro del término perentorio de seis meses de la publicación de las nóminas principales o supletorias en la gaceta oficial, los interesados pueden recurrir ante los tribunales de aguas públicas en contra de las inscripciones de los cursos de aguas en las mismas nóminas". 24. Por decreto 262 del 16/3/1942 se aprobó el nuevo Código Civil, en vigencia desde el 21/4/1942. Su art. 822 señala que pertenecen al Estado y forman parte del dominio público los ríos y torrentes, los lagos y las otras aguas definidas públicas por las leyes en la materia. Su art. 909 establece que el propietario del suelo tiene el derecho de utilizar el agua en él existente, salvo las disposiciones de las leyes especiales para el agua pública y para el agua subterránea. Y el art. 910 agrega que el propietario de un fundo limitado o atravesado por aguas no públicas que corren naturalmente y sobre las cuales otro no tiene derecho, puede, mientras transcurren, hacer uso de ellas para la irrigación de su terreno y para el ejercicio de su industria, pero debe restituir los sobrantes y las aguas usadas al curso ordinario. En definitiva, fuera de los ríos, los torrentes y los lagos, cualquier agua puede resultar privada, pero siempre que una ley especial no haya previsto su dominialidad. La doctrina discrepa en la armonización del nuevo Código con el texto único de 1933. Como el art. 822 del Código de 1942 reproduce el art. 427 del Código de 1865 con la extensión de "las otras aguas definidas como públicas por las leyes de la materia", materia", las divergencias divergencias se remontan remontan al efecto efecto jurídico atribuido atribuido a la inclusión de las aguas en los elencos administrativos. Con ello las disidencias se retrotraen a la ley de 1884 y se complican con la  jurisprudencia sentada desde aquella época hasta hoy al interpretar el texto de 1933. 25. Antes del Código de 1942, unos hacían predominar el Código Civil de 1865 sobre las demás leyes, otros sólo tenían en cuenta a las leyes especiales considerando que el Código había quedado derogado y, por fin, el tercer grupo intentaba una conciliación entra ambas  posiciones(66). Con el Código C ódigo de 1942 -que remite a las aguas públicas definidas por otras leyes de la materia-, han perdido actualidad las teorías que hacían predominar la legislación Civil sobre las leyes especiales, y ha resurgido el interés jurídico por el carácter declarativo o constitutivo que tiene la inclusión en los elencos administrativos de las aguas públicas. La importancia del efecto de la inclusión radica en la protección que se otorgue o no a la intangibilidad patrimonial. Por un lado, el particular que pretenda ser vulnerado en su derecho de propiedad sobre las aguas tiene un plazo perentorio de seis meses para accionar judicialmente y obtener su reconocimiento privado o la indemnización respectiva. Por otra parte, si la inscripción en el elenco es calificada acertadamente por el juez, cabe considerar si procede o no el derecho a la indemnización. Si la inclusión tiene carácter declarativo de una situación que se considera que existía desde entonces, la indemnización no tendrá lugar, ya que el agua será entendida retroactivamente pública. En cambio, si la inclusión tiene efecto constitutivo o atributivo del dominio público, el juez deberá obligar al Estado a indemnizar al particular que -desde el momento de la sentencia- deja de ser propietario de las aguas. Si el efecto es declarativo, el dominio público del agua existió siempre y la inclusión o la sentencia se limita a declarar su existencia. Si el efecto es constitutivo o atributivo, el dominio público del agua existe desde el momento de la inclusión o la sentencia y se está en presencia de una expropiación que debe ser indemnizada. Debe advertirse que, en la historia del derecho italiano sobre las aguas, el dominio público fue siempre la regla, en tanto que la propiedad privada de las mismas existió siempre como excepción. De ahí que la intangibilidad patrimonial puede mantenerse sin mengua, aún en los supuestos en que no es posible   indemnizar(67) Sin embargo, en el derecho de aguas argentino siempre se estará en presencia de una  expropiación. (68) III. transferencia de las aguas al dominio público

a. Declaración genérica en el Código Civil 26. José Bidau, Abel Fleitas, Roberto Martínez Ruiz, José M. López Olaciregui, SPOTA, Alberto G., Dalmiro Alsina Atienza y Guillermo A. Borda proyectaron la reforma civil argentina, que el 22/4/68 aprobó la ley 17.711, corregida corregida por la ley 17.940. 17.940. En el art. 2340 inc. 3 se estipuló que toda agua que tenga o adquiera adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general es pública. Igualmente en el art. 2340 inc. 3 se dispone que las aguas subterráneas son públicas. En el art. 2637, que las aguas surgentes que constituyan curso por cauce natural son igualmente públicas. Y en el art. 2350 las aguas vertientes que excedan el límite de la heredad en que nacen, deben satisfacer usos de interés general para ser calificadas como públicas, de acuerdo con el art. 2340 inc. 3.

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b. Dominio público omitido en la Constitución 27. En el ordenamiento jurídico argentino, bajo la garantía que la Constitución de 1853/60 otorga a la propiedad en el art. 17, no es posible el cambio del derecho objetivo sin que el particular sea preservado en la intangibilidad de su patrimonio mediante la expropiación, que previamente debe ser calificada por ley e indemnizada. Esta situación debió obviarse en 1869, cuando al dictarse el Código Civil, se advirtió que las 14 provincias provincias preexistentes preexistentes no indicaron indicaron en el texto constitucion constitucional al los bienes que integran su dominio dominio público, público, de acuerdo con el reparto de competencias estipulado en el original art. 104 de la Constitución, actual art. 121 después de la reforma de  1994(69). El interés interés contrapuesto entre los particulares y los Estados, no se puso de manifiesto en 1869, lo que posibilitó que la Nación y las provincias consintieran que el Código Civil declarase a los bienes públicos reconocidos por cada Estado como integrantes de su territorio. De esta forma se evitó que la integración integración territorial territorial de cada provincia provincia fuese distinta. distinta. Por otra parte, parte, es posible posible que un Estado asigne carácter carácter público a una cosa, sin transferir la propiedad de la misma, hasta que el procedimiento expropiatorio no se encuentre concluido. encuentre concluido.(70) c. Necesidad del proceso expropiatorio 28. Cuando en 1968 se cambia la calificación de las aguas públicas, el legislador no advierte la situación mencionada, ni el hecho que en la actualidad sí existen intereses contrapuestos entre el dominio de los particulares y el de los respectivos Estados. Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que la actividad lícita que causa una lesión en el patrimonio de los administrados, es inconstitucional por violar el art. 17 de la Constitución y genera para el Estado que la ejecute o consienta una responsabilidad extracontractual, conforme a los casos "Cahiza" casos  "Cahiza" (71), "Acuña"(72) y "Corcemar" (73). Y ya se invoque invoque la obligación de no perjudicar el derecho ajeno prevista por el art. 19, o el respeto por los derechos adquiridos del art. 14, o la prohibición de afectar retroactivamente las situaciones jurídicas anteriores prevista por el art. 17, la Constitución otorga a la expropiación una proyección expansiva -directa o por analogía- a todo caso en que la propiedad o el derecho patrimonial cede en razón de un interés público o sufre un perjuicio por la misma causa, y en que el damnificado debe ser siempre indemnizado por el Estado. La Corte señala reiteradamente que, el legislador no puede arrebatar o alterar un derecho patrimonial adquirido al amparo de la legislación anterior, porque en ese caso el principio de la irretroactividad deja de ser una simple norma legal, para confundirse con el principio constitucional de la inviolabilidad de la  propiedad.(74) 29. Si el derecho de propiedad es anterior a la legislación Civil, tanto en 1869 como en 1968 la calificación pública de las aguas significó una expropiación, respecto de las aguas privadas. En virtud de la expropiación el Estado -nacional o provincial- extingue el derecho privado de propiedad sobre un bien -las aguas en el caso-, mediante una previa indemnización, para destinarlo a la satisfacción de una utilidad pública. Los efectos esenciales de la expropiación son: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante, y el nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. Las etapas del proceso expropiatorio son: a) La calificación de utilidad pública por ley del sujeto expropiante, que en este caso se desdobla, ya que la Nación califica en el Código Civil la utilidad pública de las aguas y la provincia que la deba incorporar a su dominio por satisfacer usos de interés general, la expropia, especifica, indemniza y afecta. En este sentido la Corte señala, que el procedimiento para poner en ejercicio la facultad de expropiar la propiedad privada y de calificar la utilidad pública en el orden provincial, corresponde a la respectiva legislatura  local(75). Más Má s precisamente, la Suprema Corte de Buenos Aires advierte, que la expropiación no es materia regida por el Código Civil, y que las leyes que la regulan no están comprendidas en la atribución concedida al Congreso nacional para sancionar el Código el Código(76). Sin embargo, embargo, para evitar 23 dominios provinciales diferentes y atendiendo a la división territorial del poder dentro de la federación que previó el art. 104 de la Constitución de 1853/60, y el art. 121 de la actual, el legislador Civil de 1869 afectó las aguas que -como bienes del dominio natural- quedaron destinadas efectivamente al uso público por su sola calificación de públicas en los arts. 2339 y 2340. Sin embargo, aquí el sujeto expropiante no incorporó las aguas a su dominio público, sino al de las provincias donde las aguas existían. b) La segunda etapa del proceso expropiatorio es la determinación de los bienes en la ley que califica la utilidad pública, que bien puede no especificarlos, pero es imprescindible que ella los haga determinables, en cuyo caso la especificación queda relegada al Ejecutivo. En el Código de 1869 las aguas están determinadas, mientras que en el Código de 1968 las aguas tienen una declaración genérica, además de la determinación específica de las subterráneas y de la condición que deberán tener las vertientes y las surgentes para ser consideradas públicas. En 1869 la Nación calificó a favor de las provincias para preservar la distinta formación del dominio público de los Estados de la federación, y así proteger el dominio civil de los particulares que reglamentaba el Código. En 1968 la Nación no pudo proceder de igual forma, porque las aguas privadas eran ya derechos definitivamente adquiridos bajo el amparo de la Constitución y el Código de 1869, y además resultaba imposible pretender la uniformidad del dominio público provincial. c) La tercera etapa de la expropiación, antes de transferir la propiedad del particular al Estado, consiste en haber satisfecho el pago de la indemnización. Al respecto la Corte ha dicho, que no es constitucional ni legal una indemnización que no sea justa, y es justa cuando restituye al propietario el mismo valor económico de que se lo priva, cubriendo además los daños y

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perjuicios que son consecuencia directa e inmediata de la expropiación. Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la indemnización, en cuyo caso la fijación del monto es objeto de avenimiento. De lo contrario, el juez lo establece en la sentencia del juicio de expropiación. d) Concluida la expropiación que debe realizar la provincia, las aguas se transfieren al dominio privado de la misma, Pero como su fin en la expropiación era incorporarlas al dominio público, la provincia debe afectarlas por un acto expreso que compruebe que las condiciones exteriores que prevé el Código Civil se cumplan y que además tengan la aptitud de satisfacer usos de interés general, por lo que es imprescindible la especificación de las aguas que adquieran dicha aptitud. d. Interpretación constitucional de la autoridad que asigna (la Nación) y la que expropia y afecta (la provincia) 30. Atendiendo a que la Nación no pudo expropiar a través del Código Civil y cambiar el dominio particular de las aguas que calificó como públicas, la forma de interpretar al reformador de 1968 es armonizar su atribución atribución del art. 75 inc. 12 de la Constitución Constitución con la garantía que el art. 17 de la misma otorga a la propiedad propiedad privada. La fórmula que estipula en el art. 2340 inc. 3, que son públicas todas las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general, es una declaración genérica de utilidad pública. Esto no evita que el sujeto expropiante sea el Estado provincial respectivo, quien debe constatar la realidad de la utilidad pública y asegurar que el agua especificada en la expropiación esté efectivamente destinada a un uso de interés general. Como la declaración del legislador nacional de 1968 es genérica, el Estado provincial expropia y determina a las aguas que satisfacen la utilidad pública, indemniza y las afecta para incorporarlas a su dominio público. En consecuencia consecuencia,, es intrascendente intrascendente que el Código Código de 1968 estipule estipule que las aguas subterráneas subterráneas son públicas, o que las surgentes son públicas cuando constituyan curso de agua por cauces naturales, o que las vertientes son públicas públicas si exceden exceden los límites límites del predio en el que nacen, porque aún en estos casos no se puede prescindir prescindir de la expropiación, determinación, indemnización y afectación del Estado provincial. Las aguas recién serán del dominio público provincial, cuando el Estado local respectivo las afecte por un acto jurídico concreto que constate la realidad de la utilidad pública, las determine, las indemnice y las destine efectivamente al uso público.(77)  Esa af ectación ectación provincial debe ser hecha por la legislatura local, pero el hecho de existir una declaración genérica de utilidad pública por el legislador nacional, permite sostener que si la hiciese el Ejecutivo o el juez al determinar a las aguas que realmente se destinan al uso público también sería válida. e. Aguas Subterráneas 31. Se ha dicho que el agua subterránea está dentro de "toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general", y se presume "iuris et de iure" que tiene siempre esta  cualidad(78). Sin embargo, conforme a las consideraciones anteriores, el agua subterránea no será del dominio público, hasta tanto la provincia no la expropie, comprobando su utilidad pública por satisfacer usos de interés general, la indemnice y la afecte por un acto expreso a su dominio público. La jurisprudencia anterior a 1968 sostuvo, que las aguas subterráneas son propiedad del dueño de la superficie en donde el agua surge, de acuerdo a los arts. 2637, 2648 y 2650 del Código Civil, ya sea que afloren a la superficie espontáneamente o por el hecho del hombre(79). En otro otro fallo se señaló, señaló, que las aguas generadas generadas por una ciénaga ciénaga o vertedero vertedero que nacen o brotan en un fundo particular pertenecen pertenecen al dueño del mismo y su uso escapa a la reglamentac reglamentación ión del gobierno gobierno local que sólo puede tener por objeto objeto a las aguas públicas, públicas, asimilando las aguas subterránea subterráneas, s, a las vertientes vertientes y  surgentes (80). La jurisprudencia posterior a 1968, ha señalado que la reforma del Código Civil en materia de aguas no puede agraviar agraviar los arts. 14 y 17 de la Constitució Constitución, n, aceptando que modificar la condición jurídica jurídica de las aguas requiere requiere previa   indemnización (81). Sin embargo, embarg o, el fallo fallo contin continúa úa sin precis precisar ar la difere diferenci nciaa entre entre aguas aguas subterráneas, surgentes y vertientes. Aún así, el agua subterránea expropiable debe satisfacer usos de interés general, que la provincia respectiva verificará en su expropiación y  afectación. (82) f. Aguas surgentes 32. La reforma del art. 2637 se complement complementaa con el art. 2340 inc. 3, y reconoce reconoce a las aguas surgentes surgentes como del dominio de los particulares, salvo que formen un curso por cauce natural. La excepción de correr por un cauce natural hace que las aguas surgentes sean expropiables por esta  causa(83). La Corte Corte también ha dicho que las aguas surgentes forman con la heredad en que brotan un solo  cuerpo(84), o que son que  son un accesorio del fundo en que nacen que nacen(85). Ha dicho dicho que si la surgente nace en una propiedad privada y excede los límites del predio en que surge, ella continúa siendo privada, aún cuando hubieran constituido el curso de un  arroyo(86). Por otra otra parte, no se dudó de la necesidad de expropiar la aguas surgentes, cuando se las necesitó captar para suministrar agua potable a una ciudad una  ciudad(87). El hecho hecho de constituir un curso de agua por cauce natural no justifica por sí mismo una equivalencia con las aguas que tienen la aptitud de satisfacer usos de interés general, para quedar sujetas a expropiación por utilidad pública utilidad  pública(88). Sin embargo, embargo, la Suprema Corte de Mendoza, atendiendo a la declaración genérica en el Código de 1869 -que en el sustituido art. 2637 se producía si las surgentes eran el principal alimento de un río o eran necesarias a algún pueblo-, señaló como públicas a las aguas derivadas de un

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manantial o fuente -y no al "caput fontis" en sí mismo- cuando forman cauce  natural(89). Con la la reforma de 1968, la surgente expropiable debe constituir un curso de agua por cauce natural y satisfacer usos de interés general, que verifique la provincia respectiva en su afectación. g. Aguas vertientes 33. El art. 2350 del Código Civil regula las aguas de vertiente y, a pesar de no haber sido reformado, se completa con la declaración genérica de utilidad pública para las aguas que satisfacen usos de interés general que establece el nuevo art. 2340 inc. 3. La vertiente que nace y muere en una heredad privada pertenece al particular. Sin embargo, si excede los límites de la heredad, el art. 2350 permite considerarla pública, lo que implica una declaración de utilidad pública general, que posibilita la expropiación, afectación e indemnización de la autoridad provincial. Es la provincia la que debe verificar esa utilidad pública en la determinación de la vertiente, apreciando si los usos de interés general del art. 2340 inc. 3 justifican la expropiación por el destino o fin que se da al  agua(90). La doctrina La  doctrina no es pacífica en considerar públicas a las vertientes que exceden los límites límites del inmueble inmueble en que nacen, por lo que además de cumplir con la condición condición externa de exceder el fundo de nacimi nacimient ento, o, debe debe verific verificarse arse si satisfa satisfacen cen usos de interé interéss genera general, l, que justif justifiqu iquen en su exprop expropiac iación ión y afectación provincial, sin que sea suficiente la interpretación del art. 2350 del Código Civil, ya que se trata de una declaración genérica de utilidad pública que requiere de la especificación provincial. Por el contrario, atendiendo a la condición jurídica del suelo en el que se forman, se entiende que si nacen en una propiedad privada, a pesar de que excedan los límites del predio en que surgen, son  privadas(91). A partir partir del caso "Aruani" caso "Aruani" (92) la diferencia entre las vertientes del art. 2350 y las surgentes del art. 2637, consiste en que las primeras son aguas superficiales normalmente de deshielo, y las segundas son subterráneas que afloran naturalmente. En consecuencia, cuando se incorpora a las aguas subterráneas en el art. 2340 inc. 3, ellas quedan limitadas a las provenientes del subsuelo extraídas por el  hombre.(93) h. Conversión del derecho adquirido en reparación 34. En cuanto a la indemnización que debe pagar la provincia que incorpora el agua a su dominio público al afectado, se entiende que se debe la restitución del mismo valor económico con que se priva al propietario, cubriendo además los daños y perjuicios de la expropiación. Sin embargo, se acepta que el monto sea objeto de avenimiento y no viola el principio de la justa indemnización un monto convencional que se decida sobre el principio de intangibilidad del patrimonio que garantizan los arts. 14 y 17 de la  Constitución(94). Por ende, el el denominado derecho transitorio de aguas en las leyes que unilateralmente fijan un plazo de caducidad al propietario propietario para requerir su indemnizaci indemnización, ón, que automática automáticamente mente revierten revierten su título de poseedor poseedor en tenedor, tenedor, y las que se limitan a establecer una preferencia para el otorgamiento de una concesión de uso, exceden el principio de la justa indemnización, que implícitamente surge de la Constitución, y está establecido en el art. 2511 del Código Civil Código  Civil(95). En Mendoza En  Mendoza (ley 4035/74) el legislador expropia y afecta las aguas subterráneas al domi domini nioo públ públic icoo y otor otorga ga una una conc conces esió iónn auto automá máti tica ca a los los prop propie ieta tari rios os afec afecta tado doss que que no recl reclam amen en la indemnizaci indemnización ón en un término término  perentorio(96)  Ya se trate tra te de una obligación de hacer o de dar, la reparación es siempre integral siempre  integral(97). La intangibilidad intangibilidad patrimonial que garantiza el art. 17 de la Constitución opera por igual en el derecho público y en el  privado(98), aún cuando cu ando en principio, en la indemnización expropiatoria se repara el daño emergente y no el lucro  cesante.(99) i. Pautas interpretativas del derecho italiano 35. La doctrina y jurisprudencia italiana aporta datos interpretativos sobre la "terminología legal" de la reforma incorporada por Argentina en 1968, pero ella no puede ser interpretada en su integración al derecho argentino con las mismas consecuencias que puede tener en el derecho italiano. La misma consideración cabe respecto respecto de la Cuarta Conferencia Conferencia Nacional Nacional de Abogados Abogados de 1936, en la medida en que sigue al texto único de 1933(100) y omite om ite la integración de sus propuestas con el Derecho constitucional y administrativo argentino, que exigen, que la propiedad privada de las aguas sea resguardada con la eventual expropiación y afectación provincial. En primer lugar se ha señalado que, las "aguas que tengan o adquieran", implica excluir a las que -sin tener actualmente aptitud para satisfacer el interés general y público- tengan una remota posibilidad de adquirir tal aptitud tal  aptitud(101). Esta aptitud Esta  aptitud de utilidad pública debe ser valorada por el legislador provincial, cuando tenga que especificar a un determinado tipo de aguas para expropiarlas, con la previa y justa indemnización. Sin embargo, como la asignación por una declaración genérica la produce el legislador nacional, puede admitirse que el administrador o el juez la completen concluyendo la expropiación y afectando las aguas que tengan aptitud de satisfacer usos de interés general. 36. En segundo término cabe precisar a los "usos de interés general". No sólo el hecho de estar destinada una cosa al uso público es lo que caracteriza al bien dominial, sino que, desplazando a tan anticuada fórmula legal, se adopta la más racional del uso público de general  interés(102). El interés interés público es general cuando influye -en cualquier medida y con cualquier sentido de relatividad- sobre la riqueza nacional, la importancia de la producción, la aptitud y la adecuación a los fines de posibilidad técnica, de utilización y de eficacia en lo

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atinente a la economía del Estado; en fin, un interés no es público si no es general, y si es general llega a ser por este sólo hecho,   público(103). Un uso uso público necesario, es el servir de desagüe a una respectiva cuenca imbrífera(104). El tribunal tribunal Superior de las aguas públicas ha resuelto que, las aguas que tienen aptitud para cualquier uso de público y general interés, son del dominio público, y ello aunque fueran consideradas en el pasado como propiedad privada y así hubieran sido usufructuadas, y aún cuando fueran regularizadas por la mano del hombre del  hombre(105). La simple simple utilización para la agricultura es suficiente para considerar a las aguas como bienes   públicos(106). Para estimar estimar la importancia de una corriente, a los fines de establecer la aptitud de satisfa satisfacer cer usos usos públic públicos os de genera generall interé interéss debe debe conside considerar rarse se la necesi necesidad dad híd hídric ricaa de cada cada   territorio(107). Constituye un importante elemento de juicio en la determinación de la aptitud de satisfacer usos de interés general la hoya o cuenca hidrográfica a que pertenezca el curso de  agua(108). Los Los canales de desagüe o de avenamiento que interesan a una zona más o menos vasta de un territorio, son cursos de agua pública que tienen aptitud de satisfacer usos de interés general(109). El interés público general se concreta y se realiza mediante elementos objetivos de la utilización de las aguas, esto es, extensión y bondad de las derivaciones y necesidades a cuya satisfacción se destinan se  destinan(110). 37. En tercer término, la Corte de Casación italiana señaló que "la aptitud del agua para satisfacer los usos públicos y de general interés" debe ser actual, o sea que subsista en el momento en el cual la cuestión de la dominialidad del agua se discute. El texto de 1933, al hablar de aptitud, se refiere a una posibilidad virtual de la utilización del agua y no a un efectivo destino de la misma para satisfacer usos públicos. No se requiere la individualidad de la aptitud del agua para un uso específico de público y general interés, pudiendo tal aptitud reconocerse independientemente de dicho uso, siempre que resulte acreditada la idoneidad del agua para las finalidades de orden  general(111). El Tribunal Tribunal Superior de las aguas públicas acordó efecto declaratorio a la inscripción en las nóminas, con valor "desde entonces", de tal forma que la aptitud actual se retrotrae a la anterior situación y se considera que la virtualidad queda suplantada por una concreta satisfacción de usos de interés  general(112). La Corte Corte de Casación italiana, en tribunal pleno, ha reiterado los anteriores conceptos, interpretando que la aptitud puede ser adquirida en un futuro y entendiendo que el aprovechamiento del agua puede realizarse en base a nuevos progresos técnicos y científicos, como en el caso de las aguas  subterráneas.  subterráneas. (113)

IV. Asignación del carácter público de las aguas

a. Asignación y afectación en la expropiacion 38. El reformador Civil de 1968 ha declarado genéricamente que todas las aguas que satisfagan usos de interés general, son públicas. Ello implica aceptar que el legislador Civil pueda asignar el carácter público a las aguas, iniciando con su declaración de utilidad pública el proceso expropiatorio previsto por el art. 17 de la Constitución. Pero para que esas aguas queden sometidas al régimen del dominio público y transferidas al mismo, es indispensable que queden efectivamente libradas al uso público. Y esto último se logra u obtiene mediante la afectación, que es la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud el agua queda incorporada al uso y goce de la comunidad. Esa afectación implica que el legislador, administrador o juez provincial tenga en cuenta la aptitud de una determinada clase de agua en el acto jurídico que la libere al uso público(114). La asignación as ignación del carácter público de las aguas es cumplido por la nación en una declaración genérica que hace el Código Civil iniciando la expropiación, que debe continuar la provincia como sujeto expropiante, especificar, indemnizar y afectar cuando las aguas estén efectivamente destinadas a un uso de interés general interés  general(115). Con lo lo cual, es imposible asimilar el derecho argentino al italiano porque: (a) la asignación Civil argentina indefectiblemente inicia el proceso expropiatorio, que suele negarse en el derecho italiano; (b) la expropiación debe realizarse por la provincia, que no existe como Estado en el derecho italiano; (c) la afectación es imprescindible para que la provincia incorpore las aguas expropiadas a su dominio público, lo que en el derecho italiano realiza el Estado nacional; (d) la afectación que hace la provincia es el resultado de la expropiación, especificación e indemnización previa, lo que implica que su efecto siempre será constitutivo, y no declarativo como en el derecho italiano. Conforme al art. 3 del Código Civil argentino, el efecto de la afectación es constitutivo, ya que el acto jurídico no puede ser retroactivo, bajo la garantía constitucional del art. 17.(116) b. Asignación y afectación en la federación de estados 39. Refiriéndose a la autoridad que asigna el carácter público o privado al agua, se coincide en que lo normal hubiera sido que la declaración pública o privada de las aguas fuera incluida en un texto de derecho público, lo que implicaría que la norma hubiese sido parte de la Carta Fundamental y su autoridad competente el constituyente nacional constituyente  nacional (117). Pese a ello a  ello -y como el constituyente de 1853/60 no incluyó la determinación de los bienes públicos y privados-, los autores difieren en considerar a la materia como un aspecto del derecho Civil o del derecho administrativo. Lo cierto es que, conforme al art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional, esta facultad la ejerció el Congreso, al dictar el Código  Civil(118). Sin embargo, Sin  embargo, ello se admite por una práctica y no por lógica jurídica. Se produce una laguna técnica que resuelve el legislador Civil al dar por sentado que su

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(119), pasando por encima "brushed aside" la omisión de la disposición goza de la norma de habilitación   (119) Constitución(120). Esta omisión omisión es lesiva de la Constitución y sólo su interpretación armónica puede preservar su validez y eficacia, asegurando con el proceso expropiatorio y la afectación provincial, la garantía otorgada al derecho de propiedad particular en el art. 17 y a la intangibilidad de las provincias que tienen perfecto derecho a la integridad de su territorio en los arts. 3, 5, 13, 121 y  124.(121)

c. Asignación y afectación en el Código Civil 40. Ante la omisión del constituyente, el Código Civil asigna carácter público a los bienes de dominio del Estado en tres formas distintas: (a) Mediante una indicación específica, como ocurre con los ríos, los lagos y en general con todas las aguas públicas individualizadas en 1869, en que la ley Civil se limita a reconocer como propiedad del Estado, la que durante la colonia mantuvo la corona española para satisfacer usos de interés genera general, l, sin afecta afectarr el patrim patrimoni onioo de los partic particula ulares res,, en donde donde la asignac asignación ión de dom domini iniali alidad dad imp implic licaa simultáneame simultáneamente nte la   afectación(122).(b) Mediant Mediantee ind indica icació ciónn genéri genérica, ca, como como ocurre ocurre con las obras obras públic públicas as construidas para utilidad o comodidad común, en que la ley general necesita de un nuevo acto jurídico por el que se crea la obra y se declara afectado el bien al uso de interés  general(123).(c) Y, en Y,  en fin, ante la ausencia de una indicación específica o genérica de la ley, se recurre a la interpretación jurídica a través de la analogía o de los principios generales del derecho autorizados por el art. 16 de la legislación Civil, como en el caso de los ventisqueros que se asimilan a los ríos, o los torrentes que son ríos esporádicos de evacuación. En los tres casos, no habiendo bienes públicos por naturaleza, sino únicamente por declaración legal, el acto estatal que establezca la dominialidad de una cosa -cualquiera sea el origen o índole de ésta-, es siempre atributivo del carácter público del bien, y nunca meramente declarativo. La  jurisprudencia(124)  acepta que existen e xisten bienes públicos naturales que la ley regula como se presentan u ofrecen en la naturaleza, y bienes públicos artificiales que deben crearse y destinarse al uso público por un acto  humano(125). La doctrina doctrina entiende que la afectación de los naturales debe hacerse por la nación, y de los artificiales por la  provincia(126). Sin embargo, embargo, cuando las aguas se encuentran en el dominio de los particulares, como sucede con las subterráneas, surgentes y vertientes, la nación puede asignarles carácter públíco, pero como debe resguardar el dominio privado con la expropiación, el sujeto expropiante provincial debe verificar la utilidad pública, y realizar la especificación, la indemnización y la afectación, ya que las aguas eventualmente se incorporarán al dominio público de la provincia en que se encuentran(127). En lo relativo rela tivo a su afectación, la asignación legal produce simultáneamente la afectación en el caso de los bienes públicos naturales, como en los ventisqueros o torrentes del ejemplo, mientras que en el caso de los bienes públicos artificiales la afectación se produce por su creación y destino al fin propuesto, ya sea por ley, acto administrativ administrativoo o  sentencia(128). Ahora bien, bien, cuando el reformador Civil de 1968 estipula que quedan comprendidos entre los bienes públicos las aguas subterráneas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general, las surgentes que constituyan curso de agua por cauce natural y las vertientes que excedan los límites del predio en el que nacen, adopta la segunda de las formas mencionadas, en donde la transferencia al dominio público no puede operarse por su sola inclusión en la ley, sino que es necesario que a la declaración de utilidad pública del legislador nacional, le siga el cumplimiento de todo el proceso expropiatorio y la afectación por la autoridad provincial. En otras palabras, el legislador Civil efectuó una declaración genérica de utilidad pública, dejando a la autoridad local la evaluación de la realidad de esa utilidad, la determinación, afectación e indemnización del bien, y por consiguiente la transferencia de las aguas al dominio público provincial. En consecuencia, llevar las aguas subterráneas, surgentes y vertientes al dominio público requiere, además de la expropiación local, un acto de afectación provincial, como ocurre con el dominio público artificial de las obras construidas o producidas por el hombre. De lo contrario el dominio público natural con su inclusión declarativa, necesaria e intemporal, excluye el dominio particular y hace caso omiso de una eventual expropiación. El dominio natural afectado por ministerio de la ley pudo admitirse prácticamente en 1869, pero resulta imposible de aceptar en 1968 ante la garantía expresa del art. 17 de la Constitución y la efectiva colisión entre los intereses particulares y el interés público del Estado. d. Aguas públicas condicionadas a la afectación provincial 41. La norma de 1968 inicia con la declaración genérica de utilidad pública el procedimiento de la expropiación. Pero esa asignación del carácter público, que otorga el legislador nacional a ciertas categorías de aguas que pertenecen pertenecen al dominio privado de los particulares, particulares, no implica implica la transferenc transferencia ia de las mismas, sino la condición suspensiva de llegar a ser públicas si la provincia en donde se encuentran las expropia y las  afecta(129) . Con referencia a los bienes del dominio público artificial y a las facultades delegadas al administrador, la Corte ha dicho que, cuando se trata de obras de carácter carácter general, como son los caminos, caminos, la garantía garantía constitucional constitucional de inviolabilidad de la propiedad no importa la obligación de dictar una ley especial para cada una de las propiedades afectadas, por cuanto no incumbe al Congreso entrar al detalle o estudio de los terrenos necesarios para la realización de la obra pública, siendo esto del resorte de las autoridades administrativas. Basta para consolidar el principio de la inviolabilidad de la propiedad, la autorización general para expropiar que haga la ley respectiva, calificando la obra de cuya construcción se  trate.(130) Nada  Nad a obsta a que la calificación pública de las aguas subterráneas, surgentes y vertientes -bienes del dominio natural-, sea asimilada en alcance y contenido a la declaración genérica de utilidad pública efectuada por el legislador Civil para los bienes del dominio

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público artificial, ya que siendo un tema de apreciación local, no puede admitirse que el Congreso pretenda evaluar la especificación y suplir la afectación provincial, ni que pueda obviarse la nueva calificación de utilidad pública pública que haga la provincia, provincia, que deberá deberá indemnizar indemnizar y afectar, afectar, para incorporar incorporar a las aguas que tengan aptitud de satisfacer usos de interés general a su dominio  público(131). La Corte Corte ha entendido que el carácter público del agua debe ser indubitable, rechazando cualquier pretensión del Estado que no lo haya  probado(132). De ahí  que  que la calificación de utilidad pública por ley exige especificar individualmente a los bienes, o que ellos sean determinables. No existe la utilidad pública, si -como en el caso- la ley declara sujetas a afectación las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general sin precisar concretamente el fin o  destino (133). Así, no basta la declaración de utilidad pública para las aguas subterráneas del art. 2340 del Código Civil, sino que la provincia debe constatar que satisfagan usos de interés general, comprobar su destino y manifestar su voluntad de incorporarlas a su dominio público. Tampoco es suficiente la declaración de utilidad pública para las surgentes que constituyan curso de agua por cauce natural del art. 2637, sino que la provincia debe constatar su uso de interés general, comprobar efectivamente su destino y afectarlas. Ni la declaración de utilidad pública para las vertientes que excedan el límite de la heredad del art. 2350 es suficiente para su transferencia al dominio público, sino que es necesario que la provincia constate su uso de interés general, verifique su destino y las incorpore expresamente a su dominio público. En los tres casos, es necesario que la provincia respectiva compruebe específicamente el fin o destino de ese uso de interés general que prevé el art. 2340 inc. 3 del Código Civil. Ni la Nación, ni la provincia respectiva pueden afectar "ministerio legis" a las aguas sin constatar que su fin o destino satisface la utilidad pública del art. 17 de la Constitución, lo que implica una evaluación local que se comprueba con la especificación. V. Afectación al uso público de las aguas

a. Acto jurídico expreso de la provincia 42. Asignado el carácter público a través de una declaración genérica, es necesaria la comprobación de aptitud de las aguas para especificarlas y proceder a su afectación, a través de la autoridad de aplicación. En un Estado federal como Argentina, la Nación pudo dictar la norma, pero no le cabe aplicarla. Son las provincias las que, advirtiendo que en su territorio existen aguas con tal aptitud, deben afectarlas. Este poder surge del art. 121 de la Constitución Nacional, conforme al cual las provincias conservan todo el poder no delegado al gobierno federal, federal, caracteriz caracterizándose ándose sus atributos atributos por ser residuales residuales e  ilimitados(134). Esta facultad facultad de afectar las aguas al dominio público es, de las provincias, porque forman parte de la integridad territorial de cada Estado provincial, con la única excepción de la Ciudad de Buenos  Aires(135). En armonía, armonía, el art. 124 de la Constitución estipuló que corresponde corresponde a las provincias provincias el dominio originario de los recursos recursos naturales existentes existentes en su  territorio(136). Dicha estipulación es aplicable a las aguas y sólo tiene efecto constitutivo, atendiendo a que no pudo derogar el art. 17 de la Constitución  nacional.(137) c. Formas del acto jurídico provincial 43. La Corte, al dar el concepto de afectación, la vincula a una manifestación de voluntad del poder  público

(138). Sin embargo, la misma Corte ha declarado que las vías de comunicación, cuando han sido incorporadas al

uso y goce común con el asentimiento de las autoridades y de los propietarios desde tiempo inmemorial, se convierten convierten en bienes bienes del dominio público. dominio  público.(139)Ese asentimiento asentimiento de las autoridades no implica un acto jurídico expreso de afectación. Por ende, sólo la norma jurídica como expresión de voluntad del poder público puede afectar válidamente a las aguas subterráneas, surgentes y vertientes, con efecto constitutivo y sólo para completar la expropiación: (a)En la afectación por ley, el alcance de la manifestación de voluntad del legislador tiene efecto obligatorio universal, ya que éste es el carácter esencial del acto legislativo. (b) En la afectación por acto administrativo o reglamento, se sigue la necesidad de que el ejercicio de la función administrativa local produzca efectos jurídicos generales en forma directa, o que aún siendo una manifestación de voluntad unil unilat ater eral al,, cons consta tate te la util utilid idad ad públ públic ica, a, la afec afecta taci ción ón efec efecti tiva va,, el dest destin inoo al uso públ públic ico, o, y orde ordene ne la indemnización justa y previa al desposeído del agua calificada como pública.(c) En la afectación por sentencia, debe admitirse que la propiedad privada del agua se pierde también por la transmisión judicial del dominio, cualquiera sea su causa, de acuerdo con el art. 2610 del Código Civil. La afectación por sentencia procederá cuando el Estado sea parte en un juicio en el que se discuta la dominialidad y su efecto -en principio válido entre las partes- será el fundamento de ulteriores actos jurídicos, sin que la decisión del magistrado tenga alcance general o universal. Si el acto de afectación tiene por objeto destinar las aguas al uso público de todos los que habitan el territorio bajo jurisdicción del Estado, el alcance del mismo debe ser generalizado para ellos. De ahí que la afectación por ley o reglamento sea la regla, y la efectuada por sentencia o acto administrativo la excepción. Al respecto la Suprema Corte de Mendoza, señaló que si la naturaleza de la cuestión se relaciona con la propiedad y posesión de las aguas, la misma es de índole legal, y no de administración, debiendo ser resuelta con arreglo a derecho por los tribunales  ordinarios(140), lo que coincide co incide con su anterior jurisprudencia anterior  jurisprudencia(141), que señaló que atañe a los tribunales civiles ordinarios las controversias relativas al dominio de las  aguas.(142) VI. Conclusión

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44. Las aguas que tengan o adquieran la aptitud de satisfacer usos de interés general como pueden ser las subterráneas, o las surgentes que constituyan curso por cauce natural, o las vertientes que excedan los límites de la heredad privada en la que nacen, sólo se transfieren al dominio público si se cumple con la pertinente expropiación. De tal forma, la declaración genérica que hace el legislador Civil de 1968, sólo habilita a la provincia respectiva a continuar la expropiación, verificando por una norma jurídica la utilidad pública local, la determinación de las aguas, su afectación y el pago previo de la indemnización. Aún cuando no se afecten, como aguas privadas están sometidas a las limitaciones en interés publico que regula el derecho administrativo, según el art. 2611 del Código Civil.(a) Las aguas de vertientes son del dominio privado si nacen y mueren en la misma heredad. Provienen de precipitaciones níveas o pluviales y son aguas superficiales de acuerdo con el art. 2635 y 2350 del Código Civil. Si exceden los límites del inmueble en que nacen y además satisfacen usos de interés general, son expropiables por la provincia, que además necesita afectarlas a su dominio  público(143); (b) Las aguas surgentes son del dominio privado si la fuente o manantial surge en terreno del particular quien puede usarlas libremente y cambiar su dirección natural. Provienen del subsuelo y se las considera surgentes mientras afloren afloren naturalment naturalmente. e. Si exceden exceden el fundo donde emergen continúan continúan siendo privadas, ya que los dueños dueños de los terrenos inferiores no tienen derecho de propiedad sobre las aguas. Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales y además satisfacen usos de interés general, son expropiables por la provincia que además necesita afectarlas a su dominio público. En este último caso pertenecerán al dominio público provincial y los cursos de agua no podrán ser alterados, de acuerdo con los arts. 2637 y 2340 inc. 3 del Código  Civil(144); (c) Las (c) Las aguas subterráneas son del dominio público si una ley provincial las expropia y afecta por satisfacer usos de interés general de acuerdo al art. 2340 inc. 3 del Código  Civil(145). Provienen Provienen del subsuelo y se las considera subterráneas mientras se las extraiga artificialmente por hecho del hombre. De acuerdo con el art. 2648 del mismo Código los dueños de terrenos inferiores no tienen obligación de recibirlas. Sin embargo si esas aguas del subsuelo provienen de fuentes o pozos artesianos los dueños de terrenos inferiores deben recibirlas con la correspondiente indemnización según el art. 2350 del Código Civil, lo que puede implicar la servidumbre de recibir agua de los predios ajenos de los arts. 3097 y 3098 del mismo  Código(146).(d) Las aguas Las  aguas subterráneas, surgentes y vertientes, sean públicas o privadas, están sujetas a las limitaciones al dominio en interés público que regula el derecho administrativo local, de acuerdo con el art. 2611 del Código Civil. El poder de policía sobre las aguas privadas parece haberse impuesto a la tendencia de llevar todas las aguas al dominio público, atendiendo a la crisis funcional que padece el Estado, y en especial a la crisis de la ley, impedida de obligar por igual, en iguales circunstancias, a destinatarios cada vez más  diversos.(147) 45. En Argentina la ley no facultó al Ejecutivo para confeccionar los elencos de aguas públicas. En Italia dicha facultad existe como consecuencia de un Estado unitario, en que la declaración genérica de la ley debe ser comp comple leme ment ntad adaa por por la indi indivi vidu dual aliz izac ació iónn del del bien bien para para que que pued puedaa oper operar arse se la expr exprop opia iaci ción ón,, aunq aunque ue eventualmente no se indemnice. Y ello, porque la inclusión en el elenco de las aguas públicas, de las que anteriormente tenían naturaleza dudosa, supone -para la doctrina italiana- que el agua no era privada sino públic pública. a. El caráct carácter er retroa retroacti ctivo vo de la inscri inscripci pción ón italia italiana, na, hace hace que esta inclusión inclusión sea declar declarati ativa va y no constitutiva, y que -en principio- no proceda la indemnización al presunto titular anterior. En el derecho argentino, en que existen 23 Estados provinciales con sus respectivos dominios públicos, la reforma Civil de 1968 no pudo consentir la omisión del constituyente de 1853/60, y dejar librado a la legislación Civil la modificación del dominio público sobre las aguas sin la correspondiente expropiación. Y ello, porque la Constitución Nacional es norma jurídica superior al Código Civil, y de tal forma sirve de regla de derecho para la interpretación e integración de las normas jurídicas Civiles:(a) en el ámbito territorial, los arts. 121, 122 y 124 están señalando que pese a la existencia de una ley nacional, la atribución de afectar y de librar efectivamente una clase de aguas al uso público sólo puede corresponder a la provincia que la incorpore a su dominio público, (b) en el ámbito temporal, el art. 17 está señalando que el derecho adquirido por el titular anterior del agua debe ser indemnizado, dado que la eventual transferencia de las aguas al dominio público siempre será constitutiva e irretroactiva, (c) en el ámbito personal, el art. 122 está indicando que la afectación al dominio público sólo puede surgir de cada comunidad comunidad provincial, provincial, y (d) en el ámbito ámbito material, los arts. 17 y 28 exigen exigen considerar que todo aprovechamiento anterior del agua, supone un derecho de propiedad adquirido que ante la afectación debe ser expropiado, calificada por ley su utilidad pública, y previamente indemnizado. 46. La teoría de un dominio público natural que, siendo necesario e intemporal, excluya toda indemnización al propietario desposeído, no es posible en el ordenamiento jurídico argentino frente al art. 17 de la Constitución Nacional. 47. El dominio originario de los recursos naturales reconocido a las provincias sobre los existentes en su territorio por el art. 124 de la Constitución reformada en 1994, tiene efecto declarativo para los recursos que ya se encontraban en el dominio provincial, y constitutivo, después de operada la expropiación y afectación provincial, para los recursos que estaban en posesión de los particulares, protegidos en su patrimonio por el art. 17 de la misma Constitución. Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

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(1) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", ps. 260, 279 /280 y 76 /79, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943. (2) RIVAROLA Rodolfo, citado por MARIENHOFF Miguel S., "Bienes públicos, potestad jurisdiccional para afectarlos y desafectarlos", ps. 16 /17 y 26 /27, Ed. Valerio AbelEd.o, Buenos Aires, 1944. (3) LAFAILLE, Héctor, t. II, p. 58 y 75, "Tratado de los derechos reales", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944. (4) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil argentino, derechos reales", t. I, p. 658, Ed. LA LEY, Buenos Aires, 1946. (5) ALFONSO X, "Siete Partidas", Partida 3, título 28, ley 6 sólo habla de ríos y sus riberas, puertos y caminos públicos. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p.461, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. (6) CARLOS II, "Recopilación de leyes de los reinos de Indias", libro 4, título 17, ley 5, t. 2, p. 131, Ed. Boix, Madrid, 1841. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 461, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. (7) DE SOLÓRZANO Y PEREYRA, Juan, "Política indiana", t.1, p. 381, N° 50, y libro 6, capítulo 12, en t. 5, p. 37, Ed. Cia Iberoamericana Iberoamericana,, Madrid, s/f. MARIENHOFF, MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen "Régimen y legislación legislación de las aguas públicas y privadas", p. 462, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. (8) VÉLEZ SÁRSFIELD, Dalmacio, "Dictámenes de la asesoría de gobierno del Estado de Buenos Aires", Ed. Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1982, p. 75, expte. 10639 del 3/8/1855. ROUBY, Antonio, "Régimen de las aguas ", en "Legislación rural argentina", p. 250, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1936, pese a la cita de Partidas y Recopilación de Indias señala que el Código Civil de 1869 sigue un sistema opuesto. (9) CANO, Guillermo J., "Reseña crítica de la legislación y administración de aguas de Mendoza", p. 19, Ed. del autor, Mendoza, 1967. (10) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", p. 260, Rev. Idearium, N° 8/9, Ed. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3. (11) LAFAILLE, Héctor "tratado de los derechos reales",t. II, p. 76, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944. SALVAT, Raymundo M., "Tratado del derecho Civil argentino, Derechos Reales", t. I, p. 657 /661, Ed. |LA LEY, Buenos Aires, 1946. (12) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas", p.288, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971. ABAD HERNANDO, Jesús L., "Estudios de derecho administrativo", p.206, Ed. Cdad Argent Argentina ina,, Mendoz Mendoza, a, 1985. 1985. MARIEN MARIENHOF HOFF, F, Miguel Miguel S., "Régim "Régimen en y legisla legislació ciónn de las aguas aguas públic públicas as y privadas", p. 386, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. (13) MARIENHOFF, MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen "Régimen y legislación legislación de las aguas públicas públicas y privadas", privadas", ps. 379 /424 y 451 /453 el Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, considera, antes de la reforma de 1968, que vertientes y surgentes son lo mismo sea que broten naturalmente, sean extraídas artificialmente o escurran superficialmente. (14) C.S.J.N., 15/3/1929, en fallos 154, 145. C.S.J.N., 28/3/1924, en fallos 140, 92. C.S.J.N., 12/5/1924 en fallos 140, 282. (15) SPOTA, Alberto G, "Tratado de derecho de aguas", t. II, ps. 514 /515, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. GARBARINI ISLAS, Guillermo, "Derecho rural argentino",p. 236, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1954. (16) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", Rev. Idearium, N° 8/9, Ed. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p. 260. (17) LAFAILLE, Héctor, Héctor, "tratados de los derechos reales",t. reales",t. II, p. 77 y 78 Ed. Ediar, Buenos Aires, 1944, que del art. 2647 deriva la obligación del dueño de la fuente de no privar de las aguas al fundo inferior. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 399 y 401, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, siempre que no coarten el derecho de

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propiedad sobre las aguas que tiene el dueño del fundo de emergencia. (18) MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", Ed. Víctor P. de Zavalía, t. 1, p. 331 y 332, Buenos Aires, 1976. HIGHTON, Elena I.,"Dominio y usucapión", 1ª parte, p. 134, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1983. (19) C.S.J.N., 7/5/1901, en fallos t. 90, p. 260. FRÍAS, Pedro J., "Agravación de la restricción al dominio por libre escurrimiento de las aguas", en JA 1948-I, 61 toda obra que modifique el descenso de las aguas por concentración y aceleración agrava el libre escurrimiento. (20) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas", JA Doctrina -1970, p. 255. En contra:BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 365/368, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971. (21) C.S.J.N., 12/5/1924, "Mendoza c/ Cias. de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al Pacífico Pacífico s/ expropiació expropiación", n", en fallos 140, 289 y en JA 12, 651; 14.38, 14.38, "Seleme, José c/ Catamarca", Catamarca", en LA LEY 11, 779 con nota en contra de SPOTA, Alberto G., "El uso de las aguas públicas por la administraci administración ón local, la condición jurídica de las aguas de fuente", y en fallos 180, 172; SPOTA, Alberto G., "Dominio público sobre las aguas de fuente", LA LEY 1985-E, p. 156; SPOTA, Alberto G.,"El dominio p.úblico sobre las aguas que corren por cauces naturales y sobre estos últimos", JA 1942-1, p. 894. (22) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", Rev. Idearium, N° 8/9, Ed. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p. 260. (23) MARIENHOFF, MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen "Régimen y legislación legislación de las aguas públicas públicas y privadas", privadas", Ed. Academia Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p.458. En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de dere derech choo de agua aguas", s",,, t. II, II, p. 518/ 518/51 519, 9, Ed. Ed. Jesú Jesúss Mené Menénd ndez ez,, Buen Buenos os Aire Aires, s, 1941 1941 y VON VON DER DER HEYD HEYDE E GARRIGÓS, Alejandro, en LA LEY 26/6/1957, p. 2, señalan que son públicas en función del art. 2340 inc. 3 que asigna esa calidad a las aguas que corren por cauces naturales. (24) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 467 y 468 nota 59, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, la expropiación del subsuelo separando las aguas subterráneas del terreno, resulta improcedente para el Código Civil que no acepta el derecho real de superficie en la nota 2503 y en los arts. 2614 y 2617. (25) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de se carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium, N° 8/9, Ed. Idearium de la Facultad de no será de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3, p. 260. (26) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas", p. 277 párrafo 3, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971. (27) SPOTA, Alberto G., "Responsabilidad en materia de libre escurrimiento de las aguas", en LA LEY 24, 106 señala que la restricción requiere igualmente la observancia de los arts. 3097/3099 y 3100/102. (28) SALVAT, Raymundo M., "Tratado de derecho Civil argentino, Derechos reales", t. II, p. 252/254, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1932.MARIANI DE VIDAL, Marina, "Curso de derechos reales", t. 2, p. 325 y 326, Ed. Víctor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1976, cuando alude a las aguas naturales tienen que haber sido llevadas p.or la acción del hombre, de lo contrario se aplica la restricción del art. 2647. (29) GATTI, Edmundo, "Teoría general de los derechos reales", p. 242 nota 254 y p. 246 nota 265, Ed. Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1975. PAPAÑO, KIPER, DILLON y CAUSSE, "Derechos reales", t. , I, p. 252, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1989. (30) (30) VILLA VILLA PERINC PERINCIOLI IOLI,, Julio Julio A., "Antec "Antecede edente ntess y perspe perspecti ctivas vas de la legisla legislació ciónn sobre sobre aguas aguas subterráneas", p. 795, JA, 1977-I, aconseja tratarlas como minerales de segunda y tercera categoría. (31) MOYANO, Amílcar, "Sistemas jurídicos sobre las aguas en Mendoza", p. 29, Ed. del autor, Mendoza, 2001, el art. 108 de la ley del 16/12/1884 permite al superficiario oponerse a la exploración o explotación del agua subterránea por un tercero. En Córdoba el dec.-ley 5589 del 4/10/74 en su art. 162 otorga preferencia de uso especial al superficiario, pero si es imprescindible el otorgamiento del uso a un tercero, la autoridad de ap.licación declara la utilidad pública y expropia la superficie necesaria, previo depósito por el tercero de los valores que a juicio de la misma autoridad sean necesarios para el pago de la indemnización y los gastos del  juicio.

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(32) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 467 y 468 nota 59, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, prohibido por los arts. 2614 y 2617, y la nota 2503. (33) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium, Nro 8/9, p. 260, Ed. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, 1982/3. (34) GATTI, Edmundo, "Teoría general de los derechos reales", p. 245, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975. (35) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 79/80, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. MARIENHOFF, Miguel S., "El régimen de aguas en nuestro sistema federal", t. 106, p. 791, ED. (36) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 76/79, 260, 279 y 280, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943. (37) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 156/158, Ed. Tea, Buenos Aires 1960. MEILÁN GIL, José L., "El dominio público natural: una equívoca categoría jurídica", en CASSAGNE ET, Juan C. al "Derecho Administrativo, obra colectiva en homenaje al profesor Miguel S. MARIENHOFF", p. 1093, Ed. Abeldo Perrot, Buenos Aires, 1998, explica que en España, la Constitución de 1978, la ley de costas de 1988, y la sentencia del tribunal Constitucional 149 de 1991, permiten señalar que el derecho positivo español no acogió la tesis del dominio público natural, necesario e intemporal y que excluye al dominio particular. (38) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 132, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960, señala que "una privación total de derecho de propiedad sólo puede ocurrir mediante expropiación y previa indemnización". (39) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", t.I, p. 362, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 76/79, 260, 279 y 280, Ed. Valerio Abeledo, Mendoza, 1943. (40) DIEZ, Manuel M., "Dominio público", p. 209 y nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1940, "las disposiciones sobre el dominio público deben formar parte de una ley de derecho público, que en nuestro sistema federal implicaría tantas leyes como provincias existan". (41) MARIENHOFF, Miguel S., "Acerca de la reforma al Código Civil en materia de aguas", en JA, Boletín del 19/4/74. MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma del Código Civil en materia de aguas", p. 255, JA, Doctrina, Serie Contemporánea, Buenos Aires, 1970. GOLDENBERG, Isidoro H., "El régimen  jurídico de las aguas como bienes públicos", LA LEY, 1990-D, p. 875. BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", t. I, p. 362, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. CANO, Guillermo J., "El derecho de aguas en el anteproyecto de Código Civil", LA LEY, 7, 43. Planiol y Ripert, " Tratado práctico de derecho Civil francés", t. III, p. 123, trd? DÍAS CRUZ, La Habana. 1946. DEMOLOMBE, Charles, Charles, "Cours de code Napoleón", Napoleón", t. 9, p. 330, N° 454. PIGRETTI, PIGRETTI, Eduardo " Teoría jurídica jurídica de los recursos recursos naturales", p. 41, Ed. Coop. de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1965. (42) CANASI, José, "Poder de policía, facultades municipales", en LA LEY, 129, p. 1112. (43) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. I, p. 455/457, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998. (44) CORTI VIDELA, Alberto, "Calificación del dominio de las aguas", en Rev. de la Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, setiembre-diciembre de 1959, Año XI, N° 33, p. 31. (45) BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", t. II, p. 124 y 333/336, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Reflexiones en torno al concepto Constitucional de derechos adquiridos", ED 106, 971. EKMEKDJIAN, Miguel A., "Tratado de derecho Constitucional", t. IV, p. 198/199, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, en comentario al caso C.S.J.N. "De Martín, Alfredo c/ Banco Hipotecario Nacional", fallos t. 233, p. 727. (46) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho Constitucional argentino", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986, t. I p. 477, N° 71. C.S.J.N., fallo del 5/8/86, en "Fernando Raúl Gunther c/ Estado Nacional", invocó el art. 19 de la Constitución para justificar el derecho al resarcimiento. (47) MARIENHOFF, Miguel S., "La reciente reforma al Código Civil en materia de aguas", en JA,

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Doctrina-1970, Buenos Aires, p. 255. MARIENHOFF Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703, 756 y 757, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1974. MOYANO, Amílcar, "La ley de aguas en Mendoza", en diario Los Andes, Mendoza, del 29 y 30 de marzo de 1989. MOYANO, Amílcar, "La flexibilidad en la ley de aguas de Mendoza, en Argentina", Vol. VI, N° 3, p. 6 a 15, en Rev. Ambiente y Recursos Naturales, Ed. LA LEY, Buenos Aires, julio-setiembre 1989. En contra: BORDA, Guillermo A., "La reforma de 1968 al Código Civil", p. 365 a 368, Ed. Perrot, Buenos Aires, 1971. BRIDGE Alfredo, "Proyecto de carta federal del agua", p. 44, Ed. Setop, Cras, en VIII Congreso Nacional del Agua, Río Negro, Viedma, 1977, en su art. 68 dispone que, la declaración legal que incorpora a algunas manifestaciones de los recursos hídricos, que anteriormente no eran de carácter público, al dominio del Estado, no supone que las situaciones existentes al momento de la sanción legislativa deben indemnizarse, por cuanto tal cambio de régimen jurídico no constituye expropiación. (48) MARIENHOFF, Miguel S., "Responsabilidad del Estado por sus actos lícitos", N° 13, p. 13 y 14, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, 1987. DROMI José R., "Derecho administrativo económico", t.2, p. 673 y 674, literal a, cita 20, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1979. (49) VON DER HEYDE GARRIGÓS, Alejandro, "Legislación de aguas, elementos para legislar en materia de agua subterránea", p. 58/77, y p. 65, Ed. Estudio von Der Heyde, impreso en talleres de L. Rubino, Buenos Aires; 1941, la disidencia parcial de CANO, Guillermo J. y FIGUEROA, Angel M., MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 473/479 notas 81 y 88, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, en contra de las resoluciones adoptadas por la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados que adopta el texto único italiano de 1933, por ser inadecuadas e impropias de las exigencias actuales del país. (50) LÓPEZ, Joaquín, "Código de aguas de la provincia de Córdoba aprobado por el decreto ley 5589 del 21 de mayo de 1973", Ed. Dirección Provincial de Hidráulica, Córdoba, 1973, en nota a los arts. 138, 154 y 160. LÓPEZ, Joaquín, "Dominio de las aguas", tema II, p. 3, 8, en Memorias del I Seminario sobre legislación de aguas de San Salvador, El salvador, Centroamérica, 1971. BRIDGE, Alfredo y PINA, Oscar, "Dominio de las aguas, cauces cauces y obras hidráulicas, hidráulicas, efecto del cambio de legislación legislación y reasignació reasignaciónn de usos", en Conferencia Conferencia de Naciones Unidas sobre el Agua, Mar del Plata, 1977, doc. Confagua c 14/7, párrafo 10. BRIDGE, Alfredo, "El régimen jurídico del agua subterránea en la ley de la reforma al Código Civil argentino", "Annales Juris Aquarum I", p. 139, 140 y 145, Ed. Aida, Buenos Aires, Mendoza, 1968. MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 475, su cita 88, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971. MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 233 a 274, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/3. CANO, Guillermo J., comentario bibliográfico al estudio anterior, p. 4, LA LEY, Boletín 244 del 30.10.84, Buenos Aires. (51) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 457 nota 465, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (52) CONSERVA, Giovanni, "Constituzione de la república Italiana", Ed. Bonacci, Roma, 1974, en 232 y 234 comenta que, si bien la Constitución fue concluída el 27/12/47, por la XVIII disposición final, entró en vigencia el 1/1/18. En su art. 1 señala que es una república, en su art. 5 que es una e indivisible, y en sus arts. 114 y 133 alude a las regiones, provincias y comunas como entidades administrativas del Estado unitario. (53) LÓPEZ, Joaquín, "Cursos de agua", en "Curso de derecho de aguas", p. 139 y 140, Ed. CELA, Mendoza, 1973. CAPONERA, Dante, "Water Laws in Italy", Ed. FAO, Roma, 1953, doc. 22. CASTELLO, Manuel F., "Legislación de aguas", p. 71, Ed. Universidad de Buenos Aires, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1971. (54) GUICCIARDI, Enrico, p. 84, "El demanio", Padua, 1934. (55) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. I, p. 462 cita 476, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (56) FILOMUSI - GUELFI, "Diritti reali", p. 92, Roma, 1891-2. (57) PACIFICI - MAZZONI, "Il codice Civile italiano commetato", t.I, p. 85, 7ª ed., Turín, 1927. (58) MEUCCI, Lorenzo, "Instituzione di diritto amministrativo", p. 353 6ª ed., Turín, 1909. (59) PACELLI, Francesco, "Le acque publiche", p. 152, 3ª ed., Pádova, 1934, cit. por SPOTA, Alberto G.,

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"Tratado de derecho de aguas", t.I, p. 464 y su cita 482, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (60) Giorgio Giorgi, Giorgi, " La dottrina delle persone guiridiche guiridiche", ", turín, 1927, 2ª Ed., t. III, p. 370 refiere que la administración debía poner de relieve las características que llevaban a declarar públicas a las aguas, como la necesidad de satisfacer la navegación, flotación, usos industriales, agrícolas, higiénicos, etc. (61) FIORENZA, Giulio, "Le acque publiche e la legge del 10 agosto de 1884", p. 27, Milán, 1904. (62) COVIELLO, Nicola, " Manuale di diritto Civile italiano", "Parte generale", p. 288, 3ª ed., Milán, 1924. (63) BARBIELLINI-AMIDEI, cit. por SPOTA, Alberto G.,"Tratado de derecho de aguas", t.I, cita 543, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (64) PRESUTTI, Enrico, "Instituzioni di diritto ammistrativo italiano", t.I, p. 59, 3ª ed., Messina, Milán, 1931, 1934 . (65) LAMPIS, Giuseppe, "Il nuovo regime delle acque pubbliche", en Rivista di diritto pubblice e della pubblica amministrazione in Italia, fundada por Salvatore D'Amelio, t. I, p. 74, Roma, 1934. GILARDONE, Annibale, "Acque pubbliche e impianti eletrici", t.I, p. 591 N° 666, Roma, 1937, 1945. (66) SPOTA, Alberto G., "Tatado de derecho de aguas", t. I, p. 511, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (67) SANTAMARÍA PASTOR, Juan A., "La teoría de la responsabilidad del Estado legislador", en Rev. de Administraci Administración ón Pública, N° 68, p. 64 nota 13, p. 100 nota 90, p. 109 nota 115 131 a 135 nota 180, Ed. Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1972, con cita de BARTOLOMEI, "L' expropriazione nei diritto publlico" t.I, p. 364; DUNI "Lo Stato e la responsabilità patrimoniale", p. 531, Milano, 1968; NICOLINI, "La proprietà, il principe e l' espropriazione per pubblica utilità", p. 265, Milano, 1952; GIANNINI, "Diritto amministrativo", t. II, p. 1181, Milano, 1970. DE VALLES, Arnaldo, "Elementi di diritto amministrativo", p. 318, Padua, 1965; SANDULLI, Aldo, "Manuale di diritto amministrativo", p. 780, Nápoles, 1980. (68) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 464, Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1974, señala la imposibilidad de considerar públicas a las aguas subterráneas, surgentes y vertientes ante el art. 2637 del Código Civil y el art. 17 de la Constitución, aunque la admite para Italia según el art. 1 del texto único de 1933. (69) GONZÁLEZ, Joaquín V., "Dominio y jurisdicción sobre las riberas", en "Obras Completas", Vol. XI, Ed. Congreso de la Nación, Buenos Aires, 1935, en exposición de motivos de la ley proyectada en sesión del Senado del 3 de agosto de 1912, dice, "la propiedad de los particulares y de las provincias sobre las tierras ribereñas no data del Código Civil, que no ha dado propiedad a nadie, que no ha hecho sino legislar y reglamentar el uso de la propiedad establecida por diversos títulos de orden público o privado, y consagrada por las antiguas leyes españolas, que formaban el derecho común en el Río de la Plata; y las provincias, que son anteriores a la Nación, conservan sus derechos como dueñas, soberanas de sus territorios, derechos de soberanía y dominio sobre los cuales la Constitución no hizo sino reconocer los títulos que ellas tenían con anterioridad a su incorporación a la confederación. Luego, pues, el Código Civil no ha podido despojar ni a los particulares, ni a los Estados provinciales de la propiedad territorial que ya tenían. El Código Civil es una ley secundaria con relación a la Constitución y no ha podido crear derechos de propiedad, y se ve esta incongruencia o injusticia respecto de los propietarios a los cuales se despojó sin indemnización alguna". GONZÁLEZ, Joaquín V., "Manual de la Constitución argentina", en "Obras Completas", t. III, p. 571, Ed. Uiversidad Nacional de La Plata, Buenos Aires, 1955. MATIENZO,José N., "Lecciones de derecho constitucional en la Universidad de La Plata", p. 199 y 200, Ed. Librería La Facultad, Buenos Aires, 1926. BAS, Arturo M., "Derecho federal argentino, nación y provincias", t. I, p. 32 y 33, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1927, y "Conferencias de derecho público provincial", p. 273 a 297, Ed. Domeneci, Córdoba, 1909. (70) MAYER, Otto, "Derecho administrativo alemán", t. III, p. 146 y 147, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1951. (71) C.S.J.N., 7/4/37, "Cahiza, Emilio y ot c. Gobierno Nacional s/inconstitucionalidad de decreto e indemnización de daños y p.erjuicios", en Fallos 177, 237. (72) C.S.J.N., 16/2/62, "Acuña Hnos y Cia S.R.L. c. Provincia de Santiago del Estero s/expropiación del ganado vacuno", en Fallos, 252, 39. 22.

(73) C.S.J.N., 9/6/65, "Corporación Cementera Argentina S.A. c. Provincia de Mendoza", en Fallos, 262, (74) C.S.J.N., 21/8/22, "Horta, José c Harguindeguy, Ernesto" en Fallos 136, 59; del 20/8/25 "Manzó,

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Leonardo c. Traba, Ernesto" en 144, 220; del 16/12/55 "Bourdieu, Pedro c. Municipalidad de la Capital" en 145, 307. (75) C.S.J.N., 12/6/06, "Arias Murúa, Nicolás c. Provincia de Salta p. expropiación s. inconstitucionalidad de leyes de la materia de la Provincia de Salta, "en Fallos 104, 247. C.S.J.N., 13/8/03, "Argüello, Miguel, c. Provincia de Buenos Aires s. pozo de un terreno", en Fallos 97, 408. (76) S.C.J. Buenos Aires, 31/12/73, "El Cimarrón c. Buenos Aires", en ED 59, 558 y en LA LEY 156, 432. C.S.J.N., "Igon, Matilde Leonie Juana Esquivillon de y otra c. Fisco Nacional (Dirección General Impositiva) s. repetición de impuesto", 30/10/53, fallo 238, 335, entiende que la legislación expropiatoria, al no haber sido delegada por las provincias a la nación, es atribución concurrente, por lo que el Código Civil es inaplicable. (77) BIDART CAMPOS, Germán J., "Derecho constitucional", t. II, p. 349 y cita 94, Ed. Ediar, Buenos Aire Aires, s, 1969 1969,, la naci nación ón sólo sólo pued puedee expro expropi piar ar bien bienes es públ públic icos os loca locale less en terr territo itorio rio prov provin inci cial al con con el consentimiento de la provinc.ia respectiva y las provincias pueden hacerlo sobre bienes ubicados en sus respectivas jurisdicciones y para fines de utilidad local. EKMEKDJIAN, Miguel A, "Tratado de derecho constitucional", t. II, p. 216, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, tratándose de un bien público provincial ésta debe consentir previamente la expropiación para no violar el sistema federal del art. 5 de la Constitución nacional. VILLEGAS, A. Walter, "La ley general de expropiaciones 21.499 con relación a su precedente", Rev. Argentina de Derecho Administrativo, 15-16, p. 20, el Plus Ultra, Buenos Aires, 1977, la Constitución no delega a la Nación poder para apropiarse de bienes públicos provinciales prescindiendo de la voluntad de la provincia respectiva. A ello debe agregarse que la Constitución tampoco otorga a la nación el poder para transformar los bienes privados en públicos provinciales sin que la provincia revise la utilidad pública, los afecte e indemnice. En contra: C.S.J.N., Fallos, t.208, p. 568 "La facultad de expropiar no está supeditada al consentimiento de las provincias, ni aún cuando los bienes afectados estuvieran destinados a fines de utilidad pública en el orden local". (78) ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas ", p. 277, párrafo 3, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971. (79) C.S.J.N., 12/5/24, "Mendoza c. Cias de Ferrocarriles Gran Oeste Argentino y Buenos Aires al Pacífico s. expropiación", fallos 140, 289 y en JA 12, 651. (80) C.S.J.N., 1/4/38, "Seleme, José c Catamarca", en LA LEY 11, 779 con nota de SPOTA, Alberto G., "El uso de las aguas públicas por la administración local, la condición jurídica de las aguas de fuente", y en fallos 180, 172. (81) T.S. Jujuy, 11/3/85 "Ledesma S.A. c. Jujuy s. Acción contencioso administrativa", en LA LEY, 1985-E, 161. (82) SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 495 nota 296, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941, al comentar las bases de la conferencia de abogados de 1936, señala que las aguas subterráneas pueden o no ser públicas, según posean o no la aptitud de satisfacer usos de interés general. (83) (83) C.S.J. C.S.J.N., N., 28/ 28/3/2 3/24, 4, "Fisco "Fisco Nacion Nacional al c. Behr Behr s. exprop expropiac iación ión", ", en fallos fallos 140 ,247 ,247 con not notaa de CASTELLO, Manuel F. y en JA 12, 251. En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 385 y 386. (84) C.S.J.N., 28/4/1896, "Acuña, Julio P c Alvarez, AlfrEdo s. interdicto de recobrar" en fallos 63, 290. (85) C.S.J.N., 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodríguez, Elodia, s. reivindicación de las termas de Cacheuta", fallos 105,429 aplica el art. 420 del Código Civil y en 140, 282 aplica el art. 2518 del mismo Código. (86) C.S.J.N., 15/3/29, "Miloch, Miguel c. San Luis s. interdicto de retener", en fallos 154, 145. (87) La ley del 16/5/1871, ordenó la expropiación de la vertiente Los Papagayos para abastecer de agua potable a Mendoza. CANO, Guillermo J., "Régimen jurídico económico de las aguas en Mendoza", Ed. García Santos, Librería de la Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, 1941, p. 35 nota 32 las aguas de Papagayos no son de vertiente sino de fuente. DIEZ, Manuel M., "Derecho administrativo", t. IV, p. 583, Ed. Omeba, Buenos Aires, 1969, considera vertientes a las surgentes. (88) RILLO CANALE, CANALE, Inocencio Inocencio O., "Aguas "Aguas de fuente: fuente: cuándo cuándo deben considerarse considerarse públicas", Seminario Seminario de la Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Buenos Aires, Buenos Aires, 1937, inédito, afirma que "el hecho de que una corriente de agua forme o no un cauce natural no debe ser característica de uno u otro dominio". En contra: SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 496 nota 299, Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941.

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(89) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moisés c. Departamento General de Irrigación" con nota de CANO, Guillermo J., "Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA 1944-II, 281. (90) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 750 Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, sugiere sólo la necesidad de indemnización. (91) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", p. 385 notas 20 a 22 y p. 298 a 424, Ed. Academia Nacional Nacional de Derecho y Ciencias Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, interpreta interpreta el art. 2637 que no da derecho a los dueños de los terrenos inferiores, y señala que la vertiente sigue siendo privada. (92) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moisés c Departamento General de Irrigación" con nota de CANO, Guillermo J., "Repercusión económica de la jurisprudencia en materia de aguas de fuentes o manantiales", en JA 1944-II, 281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", t. II, p. 460 a 468, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943, p. 159 a 164. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (93) ZABALA, Delia M., "Las aguas subterráneas en el derecho argentino", p. 15, MATTIELLO, Hugo, "Dominio y jurisdicción de las aguas subterráneas", p. 25 y "Facultades reglamentarias de las provincias", p. 35, LÓPEZ, Joaquín, "Adecuación de normas jurídicas en función del uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas", p. 57 en "Primer y segundo simposios sobre uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas ", t. III, Ed. Inela, Mendoza, 1976. En contra: ALLENDE, Guillermo L., "Derecho de aguas con acotaciones hidrológicas", p. 286 y 291, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1971, entiende que ni el Código ni sus fuentes dan motivo para distinguir entre vertientes, surgentes y subterráneas, por lo que corresponderá a la jurisprudencia actuar con vocación creativa. (94) MARIENHOFF, Miguel S.,"Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 703, 749 a 758 y 795 a 812, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980, señala que el legislador Civil pudo cambiar el derecho objetivo sobre las aguas privadas, declarándolas del dominio público, pero al privar al particular de su propiedad por el art. 17 de la Constitución, el Estado es responsable de su actividad legislativa y debe indemnizar. (95) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. IV, p. 267, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1975. MAYER; Otto, "Derecho administrativo alemán", t. III, p. 69, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1951, señala que el pago previo de la indemnización es una condición suspensiva para la validez de la expropiación. (96) MATIELLO, Hugo, "Régimen legal de aguas subterráneas", p. 14, Ed. CELA, Mendoza, 1973. Ley de aguas subterráneas de la provincia de Mendoza, 4035/74, en su art. 37. LÓPEZ, Joaquín, "Nuevas aguas públicas. Peor el remedio que la enfermedad", Diario Los Andes, Mendoza, 1/6/98, los arts. 37 a 40 de la ley 4035 invaden el Código Civil con caducidad para el derecho de propiedad. (97) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Sistemas de reparación del daño causado", en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, N° 8/9, p. 93 a 108, Ed. Idearium, Mendoza, 1983. ANDORNO, Luis O., "La responsabilidad del Estado por actividad lícita lesiva", en "Responsabilidad por daños", homenaje a BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, t. I, p. 94, reconoce la reparación plena o integral, a menos que una cláusula contractual o disposición legal le establezca límites. (98) KEMELMAJER DE CARLUCCI, CARLUCCI, Aída y BUERES, BUERES, Alberto, Alberto, "Responsabi "Responsabilidad lidad extracontractu extracontractual al del Estado por actos lícitos", en III Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil, 27-30/8/86. En contra: CASSAGNE, Juan C., "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", en LA LEY, t. 2000-D, p. 1228 la responsabilidad en derecho Civil y administrativo es distinta. (99) CASSAGNE, Juan C., "Las grandes líneas de la evolución de la responsabilidad patrimonial del Estado en la jurisprudencia de la Corte Suprema", LA LEY, 2000-D, p. 1230 y 1231 señala que se indemniza el lucr lucroo cesa cesant nte, e, asim asimil ilán ándo dolo lo al daño daño emer emerge gent nte. e. MARI MARIEN ENHO HOFF, FF, Migue Miguell S., S., "El "El lucr lucroo cesa cesant ntee en las las indemnizaciones a cargo del Estado", ED, 114, p. 951. (100) MARIENHOFF, Miguel S., "Régimen y legislación de las aguas públicas y privadas", Ed. Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, 1971, p. 120 a 122, 419 a 424, 464 y 473 a 479 adoptar el sistema propuesto por la Cuarta Conferencia Nacional de Abogados, análogo en su fondo al régimen italiano, importa aplicar en Argentina un sistema desarmónico. (101) RICCI, Rolando, "Tai Parlamento, Senato del Regno, Legislatura", XXIV, Sec I, doc 316, A, bis.

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(102) EULA, Ernesto, "Costituibilitá "Costituibilitá di diritto privati privati de natura reale sopra bena demaniali", demaniali", en Rivista di diritto pubblico, 1953, I, p. 283 a 285. (103) GILARDONI, Annibale, "Acque pubbliche e impianti electtrici", I, p. 591, N° 666, Roma, 1935, 1937. (104) PRESUTTI, Enrico, "Institución di diritto ammistrativo italiano", t. I, p. 299, 3ªEd., Messina, Milán, 1931-34. (105) (105) PALOMB PALOMBO; O; Arturo Arturo y PENTIN PENTINACA ACA,, Vit Vitori orio, o, "Tribu "Tribunal nalee superior superioree delle delle acque acque pubbli pubbliche che;; massimario delle decisión del tribunale Superior della acque pubbliche, (del 1° genario 1920 al 27 de octubre 1934)", XII, Roma 1936, sentencia del 19/6/20 , p. 6 I, N° 1, V acque pubbliche. (106) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 26/6/22, N° 3. (107) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 23/7/25, p. 10, II, N° 19. (108) PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 1/4/25, p. 8, II, N° 4. 109 PALOMBO, Arturo y PENTINACA, Vittorio, ob. cit., sentencia del 16/6/32, p. 9, II, N° 2. (110) BUSCA, Mario, "Le acque nella legislazione legislazione italiana", italiana", p. 14, 78, 94, Ed. Unione Unione tipográfica tipográfica,, Turín, 1968, y en especial p. 78, la sentencia del Tribunal Superior de las aguas públicas del 24/3/30, en cita de Foro Italiano, 1930, I, 718. (111) Massimario della giurisprudenza italiana, Corte de Casación italiana, en sezioni unite, del 22/12/1938, col. 897, N° 3306. (112) Revista del demani, Roma 1932, p.187 en sentencia del 2/3/32, y la Corte de Casación italiana en fallo dictado por sus secciones unidas, de fecha 2/4/31, en "Giurisp.rudenza italiana", Roma 1931; p. 1ra, sección 1ra, col. 733. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho Civil", t. I, Parte General, Volumen 3,5,(7), p. 481, 482 cita 34 y 483 cita 35, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1965. (113) Raffaele BAGNULO, "Le acque pubbliche nella giurisprudenza", p. 3, Ed. Cedan, Padova, 1979, Corte Cass Sez Un, 8/3/54, N° 667: Pres Acapora p.; Est Di Pilato; P. M. Pafundi; Ministerio LA LEY PP c. Comune di Comacchio. (114) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960. (115) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado de derecho administrativo", t. 4, p. 749 a 758, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1980. El cambio del derecho objetivo, que produce un daño general y se concreta en la pérdida de la propiedad de una cosa, es indemnizable. En contra: C.S.J.N., 19/5/92, "Recurso de hecho en Columbia S.A. c. Banco Central de la República Argentina" Fallo t. 315, p. 1027, y en REDA N° 9/10, p. 139 con nota de COVIELLO, Pedro J., el Estado es responsable sólo cuando impone un sacrificio especial y no general a toda la comunidad. (116) CASSAGNE, Juan C., "En torno al fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado", ED, 99,937. (117) CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 260, 279 y 280 y 76 a 79, Ed. Valerio Abeledo, Abeledo, Mendoza, 1943. Del mismo autor, "Las aguas y las minas en el régimen régimen Federal Federal argentino. argentino. Aspectos Aspectos constitucionales", en "Derecho, política y administración de aguas", t. III, 2, p. 432 y 433, Ed. Inela, Mendoza, 1976. DIEZ, Manuel M., "Dominio público", p. 209 nota 240, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1940. En contra: MARIENHOFF, Miguel S., "El régimen de aguas en nuestro sistema Federal", ED, t. 106, p. 791. (118) CORTI VIDELA, Alberto, "Calificación del dominio de las aguas", en Rev. de la Facultad de Ciencias Económicas, Universidad Nacional de Cuyo, Mendoza, set.-dic. de 1959, Año XI, N° 33, p. 31 (119) KELSEN, Hans, "Teoría pura del derecho", p. 174, Ed. Eudeba, Buenos Aires, 1968, la laguna técnica es una laguna lógica que resulta de una divergencia entre el derecho positivo y el derecho deseado, que se resuelve por interpretación que realiza el legislador y consiente el juez. (120) KUNZ, Josef L., "La teoría pura del derecho", p. 43, Ed. Imprenta Universitaria, México, 1948, advierte que el pragmatismo anglosajón elimina el problema teórico. Sin embargo, el pragmatismo no puede olvidar que una interpretación correcta debe garantizar el derecho de propiedad como piedra basal de la Constitución.

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(121) (121) BIDART BIDART CAMPOS CAMPOS,, Germán Germán J., "La jurisdi jurisdicci cción ón constit constituci uciona onal: l: el entorn entornoo pol políti ítico" co",, en "Contribuciones al Estado de Derercho", p. 55 y 56, Ed. Fundación K. Adenauer, CIEDLA, Año XI, N° 2, Buenos Aires, 1994. GARRIDO FALLA, Fernando, "La constitucionalización de la responsabilidad patrimonial del Estado", en Rev. de Administraci Administración ón Pública, N° 119, p. 9, Ed. Centro de Estudios Constitucinales, Constitucinales, Madrid, 1989. (122) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960. (123) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960, en que da como ejemplos la creación de calles, plazas y cementerios. (124) C.S.J.N., 15/9/1926, "Buenos Aires c. Josefina Riglos de Álzaga", en fallos 147, 178. En contra: BIELSA, Rafael, "Derecho administrativo", t. III, p. 390 y 400, Ed. LA LEY, 1966. (125) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 138 y 139, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960. (126) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 154 a 157, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960 y "Bienes públicos, potestad jurisdiccional para afectarlos y desafectarlos", p. 19 y 20, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1944, ley del Congreso para los naturales porque su asignación y afectación importa decidir sobre la naturaleza del bien, y ley provincial para los artificiales que deben ser creados y destinados por la autoridad local. (127) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/3, N° 8/9, p. 257 nota 67. (128) MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", ps. 159 a 162, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960, explica que también podría efectuarse la afectación por hechos, sin embargo -se sostiene en el texto- que la seguridad jurídica obliga a una afectación por voluntad expresa, en que se debe prescindir del mero hecho. GIORDANO, Aldo L., Dictamen 349/97 y MOYANO, Amílcar, Dictamen del 29/5/97 en expte. Fiscalía de Estado de Mendoza 31-U-97 "Unión Vecinal Quintas de San Isidro s. denuncia" y del 10/11/97 en expte. Fiscalía de Estado de Mendoza 695-E-97 "Entre Algarrobos s. denuncia de obras en el pedemonte del sector río seco San Isidro" y observación (veto decreto 1178 BOM 20/9/02) a la sanción legislativa de Mendoza 7029, sobre restricción en márgenes de cauces aluvionales (ocupación de torrentes en el pedemonte para construcción de viviendas). 147.

(129) MAYER, Otto, "Derecho "Derecho administrativo administrativo alemán", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1951, t. III, p. 146 y

(130) C.S.J.N., 17/2/39, "Dirección Nacional de Vialidad c. Badaraco y Bottaro s expropiación", en Fallo, t. 138, p. 88, y en sentido coincidente t. 120, p. 333 y t. 150, p. 354. (131) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 257 nota 67, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982/3. (132) C.S.J.N., 4/12/06, "Mendoza c. Peralta de Rodríguez, Elodia s. reivindicación de las termas de Cacheuta", en fallos 105, 429. C.S.J.N., 22/10/34, "Ernesto, Alfredo y ot. C. Buenos Aires s. interdicto de despojo", en fallos 171, 267. Cámara de Apelaciones Civil y Minas Mendoza, 11/11/37, "Mendoza c. Bombal, Pedro J. y ot.", en JA 60, 672. C.S.J.N., 19/12/41, "Cardile Pancracio c. Buenos Aires" s. interdicto de retener isla por usucapión", en JA 1942-I, 1015. (133) BIDART CAMPOS, Germán J., "Tratado elemental de derecho constitucional argentino", t. I, p. 39, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1986. BIDART CAMPOS, Germán J., "Manual de la Constitución reformada", II, 136, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1997. (134) C.S.J.N., en Fallo t. 9, p. 278 y 279, y t. 147, p. 178. MARIENHOFF, Miguel S., "Tratado del dominio público", p. 129, Ed. Tea, Buenos Aires, 1960. (135) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 260, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3. Pedro J. Frías. "Introducción al Derecho Público Provincial", p. 188 y 28 cita 18, Ed. Depalma, Buenos Aires,

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1980. (136) DE SIMONE, Orlando, "El dominio originario de los recursos naturales", en LA LEY, 24/6/97. (137) MOYANO, Amílcar, "Procesos de cambio de la legislación de aguas en Argentina y en Mendoza", en Reunión de Expertos para Analizar y Evaluar los Procesos de Cambio de la Legislación de Aguas en América Latina y el Caribe, CEPAL/MARNR/CIDIAT, Mérida, Venezuela, 24-25/11/99, p. 8 sobre estabilidad en los derechos de agua. (138) C.S.J.N., en Fallos, t. 149, p. 71 y 76 y en t. 16, p. 420 y 426. (139) C.S.J.N., en Fallos, t. 149, p. 71 y 76 y en t. 16, p. 420 y 426. (140) S.C.J. Mendoza, 26/4/44, "Aruani, Moisés c. Departamento General de Irrigación" con nota de CANO, CANO, Guille Guillermo rmo J., "Reper "Repercus cusión ión económ económica ica de la jurispr jurisprude udenci nciaa en materi materiaa de aguas aguas de fuente fuentess o manantiales", en JA 1944-II, 281. CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 159 a 164, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943. SPOTA, Alberto G., "Tratado de derecho de aguas", t. II, p. 460 a 468,Ed. Jesús Menéndez, Buenos Aires, 1941. (141) S.C.J.Mendoza, 23/2/40, "Pérez c. Departamento General de Irrigación" en CANO, Guillermo J., "Estudios de derecho de aguas", p. 215 a 223, Ed. Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1943. (142) CANO, Guillermo J., "La protección jurisdiccional de los derechos de agua en Mendoza", en Revista Jurídica de Cuyo N° 1, Mendoza, julio-agosto de 1940, p. 71. (143) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 260, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3. (144) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 260, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3. (145) MATHUS ESCORIHUELA, Miguel y MOYANO, Amílcar, "La aptitud de las aguas para satisfacer usos de interés general como fundamento de su carácter de bienes públicos", N° 8/9, p. 260, en Rev. Idearium de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza, Ed. Idearium, Mendoza, 1982-3. (146) ALLENDE, Guillermo L., "Limitaciones y restricciones al dominio", en Curso de Derecho de Aguas, Vol I, p. 176 a 178, Ed. CELA, Mendoza, 1975. (147) MOYANO, Amílcar, "Derecho y legislación ambiental infranacional de América Latina y el Caribe", en LA LEY Actualidad, Actualidad, Buenos Aires, 21/4/1992, 21/4/1992, N°77, p. 2. MOYANO, Amílcar, Amílcar, "Procesos de cambio de la legislación de aguas en Argentina y en Mendoza", en Reunión de Expertos para Analizar y Evaluar los Procesos de Cambio de la Legislación Legislación de Aguas en América Latina y el Caribe, Ed. CEPAL/MARNR CEPAL/MARNR/CIDIA /CIDIAt., t., Mérida, Venezuela, 24 y 25//11/1999, p. 8 sobre estabilidad en los derechos de aguas.

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