Nasciturus como ser humano: FEERNANDEZ SESSAREGO
La ciencia contemporánea ha contribuido a despejar la duda o confusión que existía entre ciertos autores sobre la naturaleza del ente denominado “concebido” o nascituro. Por ello, son escasos los que en la actualidad, contrariando la evidencia científica, continúan negando la calidad de ser humano que corresponde al nascituro desde el instante de la fecundación. La biología humana reconoce, sin vacilaciones, que en el embrión producto de la fecundación se manifiesta la identidad biológica de un nuevo ser humano, que ha de desarrollarse por sí mismo en un proceso-el de la vida- en el que pueden señalarse distintos estadios. El ser humano, resulta ser la indisoluble unidad de cuerpo y espíritu, libre y creador, capaz de aprehender y vivenciar valores, lo que le permite, responsablemente y dentro de su natural condicionamiento, elaborar su personal e intransferible proyecto d vida. Cada ser humano tiene, por ello, una inédita e irrepetible biografía. Pag 64 Para el hombre de derecho, para el jurista primariamente interesado en tutelar la vida humana y todas sus expresiones, no existe actualmente duda sobre el hecho biológico de que el concebido es un sr humano genéticamente independiente tanto del pare como de la madre que lo gesta. El embarazo o gestión no supone una identidad ontológica entre madre e hijo, una asimilación o fusión de dos seres en un solo ser. El nascituro, contra lo que pensaba un sector de juristas de la antigua Roma, no resulta ser una viscera o parte del órgano de la madre, una portio mulieris vel viscerum, sino un ser humano genéticamente singular, aunque dependiente de la madre gestante en cuanto a su subsistencia. Y es que la pregunta por el ser del no encuentra otra respuesta que aquella que lo considera como “ser humano”. La concepción, la fecundación de un ovulo por un espermatozoide, no produce ningún otro ser que no pertenezca a la naturaleza del “ser humano”. Pag 65 Pag 66 Si el embrión o feto es un ser humano, es dable que la legislación, al reconocer este hecho científico, lo proteja con especial esmero dada su condición de inocente y que se regule el incontrolado y caprichoso recurso de la técnica, a fin de que no se atente contra esa especial calidad de ser humano y se evite imprevisibles consecuencias negativas para la especie humana.
El reconocimiento ontológico del concebido como ser humano tiene una lógica consecuencia de orden jurídico; otorgarle, sin más, la calidad de sujeto de derecho. Es decir, de centro actual y efectivo de imputación de situaciones jurídicas. jurídicas. El concebido es un ser humano que, aunque incapaz de entender y de
querer- y hasta un cierto momento de sentir-, es un fin en sí mismo y no puede ser reducido a la calidad de medio o instrumento para lograr otros fines. Pag 67 Ciertos científicos hacen una distinción entre vida humana, que comienza con la concepción, y ser humano, hecho genéticamente acontecería después del decimo cuarto día posterior a la fecundación. Esta distinción es, para nosotros, jurídicamente intrascendente, en cuanto que la vida humana pertenece al ser humano y no a otro ser de distinta naturaleza. El hecho de que genéticamente no se pueda establecer con certidumbre, antes el decimo cuarto día, si estamos frente a un caso de gemelos monocigóticos, no es una coyuntura que impida sostener que, en cualquier caso, estamos ontológicamente frente a un ser de naturaleza humana. Por otro lado, desde el punto de vista biológico, cabe señalar que un determinado sector médico hace depender el surgimiento de la vida humana desde el momento en que se presenta actividad cerebral registrable mediante electroencefalograma, hecho que ocurre del cuadragésimo tercero al cuadragésimo quinto día contados a partir del día de la fecundación. Concepturus FERNADANDEZ SESSAREGO PAG 70
En el caso de advertir que en doctrina y en algunos ordenamientos jurídicosnormativos, bajo el concepto de nascituro se comprende no solo al realmente existente, como producto de la síntesis del ovulo y del espermatozoide, sino que dentro de esa categoría, tenida por genérica por dichos autores, se considera también a un sujeto jurídicamente inexistente, o sea, “el que habrá de ser concebido”. Es decir, una simple esperanza de vida. Juan espinoza, pag 56 Una figura que no ha sido regulada legislativamente en nuestro Derecho Civil, es la del Concepturus, debido a que tiene poca incidencia práctica en nuestro medio, lo cual no es óbice para que la estudiemos.
El código Civil alemán (Burgerliches Gesetzbuch, en adelante BGB) en su artículo 2178, a letra dice: “Si al tiempo de la muert e del causante el designado aun no está concebido o si su personalidad es dterminada por un acontecimiento que solo se produce ddespues de la muerte del causante, la adquisición provisional del legado tiene lugar en el primer caso con el nacimiento; en el segundo con la producción del acontecimiento”.
Obviamente la atribución patrimonial que se le pretende asignar al concepturus esta bajo una condición suspensiva, es decir, que este debe nacer; pero dicha condición suspensiva no operara ad eternum.
El mencionado cuerpo de leyes establece en su numeral 2162, que esta condición tendrá un plazo perentorio de 30 años, el término del cual, la disposición que se pretende hacer se convertirá en ineficaz. Es una de las partes del artículo 1913 se establece que: “… En especial puede ser designado un curador para un heredero sucesivo que aun no esté concebido…”. La regulación que da el BGB es amplia, a pesar de lo extenso del plazo para darle eficacia, o no, a este acto de disposición. En Italia también se regula la situación del aun no concebido con respecto a la donación y la sucesión testamentaria. Así, el tercer párrafo del art. 462 del c.c italiano establece que “pueden además recibir por testamento los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la muerte del testador, aunque no estén concebidos”. El primer párrafo del art. 784 establece que “la donación puede ser hecha también a favor de quien solo es concebido, o a favor de los hijos de una determinada persona que vive al tiempo de la donación, aun que no estén concebidos”. pag 57 En el Código Civil español, como apuntan Diez- Picazo y Gullon “…a los no concebidos a la muerte del testador es posible llamarlos a su herencia a través del cauce de la sustitución fideicomisaria, precisamente como incluidos en el “segundo grado” del que haba el articulo 781 al fijar los límites de aquella. Además del fiduciario, pueden ser llamados sucesivamente hasta dos personas que no vivan al fallecer el testador”. Fernandez sessarego pag 71 Es así como el concepto de nascituro se admite tanto al que se denomina conceptus o concebido como al concepturus, el que habrá de ser concebido. La doctrina dominante, desacertada a nuestro parecer, pretende equipararlos cuando no presenta a ambos como “esperanza” de vida. En verdad, como hemos remarcado, en el caso del conceptus estamos instalados frente a un ser humano en el primer estadio de su vida, mientras que en el caso del concepturus se trata de un ser inexistente y solo posible si es que se produce la fecundación de un ovulo por un espermatozoide. Espinoza espinoza pag 57 El concepturus es llamado también nondum conceptus, elipsis de nasciturus nondum conceptus. Según Alcántara Sampelayo “es una designación técnica, generalmen te aceptado, con la que se expresa la idea de la posibilidad del nacimiento de una persona, que no está concebida en el momento de la creación de un acto jurídico que se produce para el caso de su nacimiento”.
La naturaleza jurídica del concepturus reside en la vinculación de un bien jurídico a un titular futuro, por lo cual, la ratio essendi del concepturus se encuentra en el
acto de disposición del que quiere atribuir un determinado derecho a un futuro ser humano. El concepturus puede llegar a ser concebido o no, pero lo que siempre ha existido es el acto de liberalidad.
Diferencia entre Conceptus y Concepturus
Si bien conceptus y concepturus son especies del genero Nasciturus, estos tienen diferencias. El conceptus es un ser ontológica y jurídicamente; en cambio; el concepturus no tiene substrato material: es una ficción legal. El Concebido como Sujeto de Derecho
El ser humano desde que es concebido tiene naturaleza humana y a lo largo de su vida esa esencia ontológicamente no cambiara. el ser humano podrá sufrir muchos cambios que lo afectaran en lo fisiológico o en lo cultural pero jamás su esencia. El derecho es una creación del hombre, a través de los tiempos un producto cultural que refleja un determinada cosmovisión, entonces son los hombres en su cotidiana actividad, los crean las normas jurídicas consuetudinarias y luego las normas escritas, las leyes. El ser humano es concebido desde la concepción hasta el nacimiento (momento en que se convierte en persona). Para el derecho es indispensable saber el momento exacto en que el ser humano fue concebido, porque tiene consecuencias jurídicas: nace la vida humana y ese concebido adquiere derechos, el concebido es sujeto d derecho para todo cuanto le favorece, este es titular, por antonomasia de los derechos extramatrimoniales, tales como el derecho, a la vida, a la integración física, entre otros. Estos derechos por su naturaleza no pueden estar sujetos a ninguna condición. Dentro de nuestro ordenamiento jurídico cabe que el concebido a través de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sea atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida. El termino efectos favorables excluye los efectos que sean por si solos perjudiciales. Además debe entenderse que el carácter favorable ha de pertenecer al concebido y no a terceras personas. El concebido es sujeto de derecho por consiguiente tiene capacidad, bien al ser un sujeto de derecho privilegiado, su capacidad opera sólo para todo cuanto le favorece. Dentro de este orden de ideas, el concebido goza de derechos tanto
patrimoniales como extramatrimoniales, sin embargo no puede ejercerlos por si mismo. Es por eso que se efectivizan a través de sus representantes legales de la siguiente manera: 1ª si el concebido tiene padre y madre, sus representantes legales son ambos padres. 2ª si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad, su representante legal será su madre. 3ª si el concebido, en el caso anterior pese a tener madre, esta también se encuentra suspendida de la patria potestad, su representante legal será un curador designado por el juez. 4ª cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a los de sus padres se nombrara un curador especial. Victor Guevara pezo pag 7778 La presencia del Cocebido en el Ordenamiento Jurídico Derechos del Concebido
Sustentados en los más recientes y autorizados desarrollos de la ciencia jurídica distinguimos la expresión "sujeto de derecho" de aquella otra de"pe rsona". Ello obedece a la necesidad de aprehender, con la mayor precisión posible, una compleja realidad, que, hasta hace poco, no había sido tenida en cuenta, en su amplia dimensión, por la doctrina civilista. Debe remarcarse que se trata de un distingo de carácter lingüístico en tanto que siempre, y con cualquiera de ambas expresiones, aludimos a un mismo ente, o sea, a la vida humana. Sujeto de derecho" es el ente al cual el ordenamiento jurídico imputa derechos y deberes. En la experiencia jurídica -en la dimensión existencial -este ente o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, antes de nacer o después de haberse producido este evento, ya sea que se le considere individualmente o como organización de personas. Es decir, el centro de referencia normativo tiene como su correlato a la vida humana, a los seres humanos en relación. El término “sujeto de derecho” resulta así genérico al designar cualquier modalidad que asuma la vida humana en cuanto dimensión fundamental de lo jurídico, La expresión "persona" se reserva, en cambio y de acuerdo con la tradición jurídica, para mentar dos situaciones específicasdentro de las cuatro categorías de "sujeto de derecho" que reconoce el Código Civil. Nos referimos con el término "persona" al hombre, una vez nacido, como individuo, o
colectivamente organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripción exigida por la norma. En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual, a la que el Código menciona como "natural", y en el segundo ante la persona colectiva conocida como "persona jurídica". De conformidad con la posición doctrinaria adoptada por el Código Civil, que asume la distinción entre "sujeto de derecho" y "persona" como unarelación de género a especie, existen dos sujetos de derecho a los que no se reconoce específicamente con la expresión “persona”. Ellos son el concebido y aquellas organizaciones de personas que actúan en la vida social como si fueran personas jurídicas, pero que no han cumplido con la formalidad prescrita por el ordenamiento jurídico de proceder a su inscripción o reconocimiento, según sea el caso. En ambos supuestos nos hallamos frente a vida humana. En el primero, como está dicho, tratase del ser humano antes de nacer y, en elsegundo, de una pluralidad de personas individuales que actúanorganizadament e en el cumplimiento de determinados fines valiosos. El Código Civil de 1936, como es notorio, reconocía sólo dos de aquellas cuatro categorías, la persona natural y la jurídica, mientras que el vigente regula, además de ellas, dos otros centros autónomos de referencia normativa, de imputación de derechos y deberes, o sea, el concebido y las organizaciones de personas que, comportándose como personas jurídicas, no han cumplido con el requisito de su inscripción en el registro respectivo. Conviene insistir en que la distinción lingüística entre "sujeto de derecho" y "persona", aunque en ambos casos se mienta siempre a un mismo ente como es el ser humano, nos facilita resolver a nivel formal-normativo la atribución de la categoría de "sujeto de derecho" a diversas manifestaciones de la vida humana no designadas o conocidas en nuestra doctrina o legislación bajo la palabra "persona ”. El artículo 1 del Código Civil Peruano sólo se refiere a los derechos patrimoniales. Sin embargo, establecer que el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, éste es titular, por antonomasia, de los derechos extra-patrimoniales, tales como el derecho a la vida, a la integridad, etc. Estos derechos, por su naturaleza, no pueden estar sujetos a ninguna condición; hubiera sido saludable que se contemplase ello en este cuerpo de leyes. Espinoza espinoza pag 78
Existe una polémica respecto si se deben enumerar que derechos pueden ser objetos de titularidad del concebido, o si basta establecer una cláusula general de los mismos.
Según Espinoza establecer una cláusula general es lo más adecuado, por cuanto, toda enumeración es insuficiente. La fórmula genérica “sujeto de derecho para todo cuanto le favorece” permite atribuir cualquier derecho -patrimonial o extra patrimonial- a favor del concebido. Deberes del Concebido
Arauz Castex sostiene que el concebido puede ser en algunos casos sujeto de obligaciones. A saber:
-
-
Sí por razones de buena administración es necesario vender o alquilar algún bien del concebido, en este caso, él será sujeto, tanto de derechos como de obligaciones, a través de sus representantes. Como motivo de las cargas de los bienes del concebido, éste puede también ser sujeto pasivo de obligaciones. Sí por razones urgentes de conservación es preciso invertir dinero, el concebido, de esta manera quedará obligado como prestatario.
Dentro de nuestro ordenamiento jurídico, cabe que el concebido, a través de sus representantes, contraiga obligaciones, siempre y cuando surjan a propósito de adquirir derechos, resultando del conjunto de ambos, una situación de ventaja para el mismo. Tanto los derechos como las obligaciones, en tanto sean atribuciones patrimoniales, estarán bajo la condición suspensiva que el concebido nazca con vida. Representación del concebido
El concebido goza de derechos tanto patrimoniales como extra patrimoniales sin embargo no puede ejercerlos por si mismos es por eso que se efectivizan a través de representantes legales, de la siguiente manera:
Si el concebido tiene padre y madre sus representantes legales serán ambos padres Si el concebido no tiene padre o este ha sido suspendido de la patria potestad sus representante legal será su madre. Si el concebido en el caso anterior pese a tener madre se encuentra también suspendida de la patria potestad, su representación legal sera un curador designado por el juez.
En virtud del art.606 del código civil se nombrara un curador especial cuando exista conflicto o peligro de los intereses del concebido con respecto a lo de sus padres que ejercen la patria potestad. Fin del concebido El concebido en cuanto sujeto de derecho, surge desde el momento de la concepción que consiste en la fecundación del óvulo femenino por el espermatozoide masculino. La presencia del concebido en el ordenamiento jurídico tiene un fin, es decir un término, el cual puede darse, excluyentemente, en cualquiera de estas dos modalidades:
1° Nacimiento con vida del ser humano, con lo cual la misma referencia ontológica se transforma de sujeto de derecho concebido a sujeto de derecho persona individual. 2° Muerte del ser humano en formación, dentro de la cual se admiten dos hipótesis; a saber: a) Muerte antes del nacimiento, denominada con el nombre de aborto, el puede ser espontáneo o intencional. b) En el momento mismo del nacimiento, cuando el ser humano muere antes de desprenderse del cordón umbilical.