TEMA DERECHO DE SALUD TITULO NEGLIGENCIA MÉDICA PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La determinación y el estudio de la actuación profesional médica en el ejercicio ordinario de su actividad, tiene como finalidad conseguir determinar a quién corresponde probar los hechos en los que se fundamenta una posible negligencia profesional, y después, para el caso que así sea, deberán determinarse los efectos de prueba NEGLIGENCIA MEDICA : La negligencia médica consiste en una desviación por parte de una práctica profesional llevada a cabo por un facultativo respecto de los estándares marcados por la Comunidad médica, dando lugar como resultado un daño grave y posiblemente permanente, pudiendo incluso derivar en el fallecimiento del paciente que la sufrió. También conocido como mal práctica médica, es un término que aplica a ciertos individuos que trabajan en el campo de asistencia médica en particular, el término se refiere a médicos, e instituciones médicas públicas y privadas como los hospitales que son responsables del daño de un paciente. El daño ocurre cuando el paciente es tratado inadecuadamente o cuando un médico u hospital se separan de lo que es considerado cuidado adecuado el paciente, cuando él cuido es inadecuado, ellos pueden demandar al médico o al hospital por negligencia médica un término que significa literalmente, la práctica mala o pobre. En esencia, tiene como resultado las lesiones de un individuo, ya sea que haya sido intencionada o no. Cuándo se trata de negligencia médica es muy poco probable que el médico o el hospital pensaran en herir al individuo, pero, sin embargo resulto se considerará una falta de cuidado adecuado, o apropiado del paciente. Cualquiera que sea el caso, al final el paciente puede sufrir una herida de por vida. Es muy importante saber que hay muchos casos médicos de negligencia se centran en campos médicos diferentes en lo familiar, administrativo y no solo en la práctica médica, muchos pacientes creen que solo es un asunto que pertenece a la cirugía y errores hechos por el cirujano. Y no es así ya que el hecho que se niegue un servicio tanto de primer nivel como de tercero es considerado una falta. Que un paciente sea mal diagnosticado por su médico o un hospital, si recibe el diagnóstico equivocado ellos también reciben el plan equivocado de tratamiento puede tener como resultado la muerte. Los pacientes y sus familias pueden buscar una forma de compensación por sufrir la pérdida, con la ayuda de abogados calificados por negligencia médica. Cabe mencionar que los prestadores de servicios médicos son humanos y, desafortunadamente, capaz de cometer errores fatales, causándole herida al TIPOS DE NEGLIGENCIA MÉDICA
Cuándo se trata de demandas por negligencias médicas es posible que haya un asunto que implique un término de prescripciones. Incluso si un paciente tiene un juicio por negligencia profesional legítimo, si no es archivado antes que el término de prescripciones ha expirado, el caso no puede avanzar. Ahora, estados diferentes pueden tener estatutos diferentes de limitación: los abogados calificado en negligencia médica podrán aconsejar a un individuo si su caso cae o no dentro de las pautas del término de prescripciones actuales. Tener registros y documentación adecuada es un deber absoluto cuando se trata de negligencia médica. Muchos pacientes se encuentran en un largo trayecto judicial cuando se trata de juicios por negligencia médica profesional. Los portadores de seguro que cubren a médicos con seguro de negligencia: la mayor cantidad de documentación que un paciente tenga, mejor. Tal papeleo puede demostrar pruebas esenciales en la sala. Todos los exámenes, radiografías, y documentos que pertenecen al diagnóstico y el tratamiento adicional, los diarios que documentan la experiencia del paciente con el médico y otros documentos críticos deben estar a la mano y preparados. Los individuos que buscan como archivar un reclamo para la negligencia médica no pueden ni deben ir solos. Los abogados médicos de negligencia proporcionarán todo el conocimiento legal necesitado para conseguir a un cliente por un caso médico áspero de negligencia. Ellos también serán una fuente tremenda de apoyo. Hay demasiadas leyes complejas que implican negligencia médica para que un individuo considere llevar contra el médico, el hospital, y los portadores de seguro. * Portero Lazcano G. Responsabilidad penal culposa del médico: fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia. Rev Latinoam Der Méd Medic Leg. 2002; 6(2):89-96 * Secretaría de Salud (México). Estadísticas de Salud 2000. Salud Pub Mex Sep-Oct 2001; 43(5):494-510. ALGUNAS MEDIDAS QUE SE DEBERAN TOMAR * Coordinar el diseño y ejecución del Plan de Igualdad de Oportunidades para los pacientes en Chiapas, con las dependencias de Gobierno, así como con la participación activa y comprometida del sector social. * Diseñar y proponer políticas públicas que garanticen el pleno ejercicio de los derechos de las del paciente, a través de planes, programas y acciones con perspectiva de género. * Integrar diagnósticos y estudios con enfoque de género que permitan tener una imagen actualizada de la problemática medica en los municipios del estado en general. * Elaborar y ejecutar los programas del Instituciones públicas o privada, coordinándose con las políticas normativas para el acceso a los programas, así como promover la eficiente integración de la perspectiva de médica y de atención en los programas gubernamentales. * Convocar a las diferentes organizaciones civiles y sociales, así como a los sectores académicos y educativos a fin de elaborar propuestas, planes y programas para mejorar la calidad de vida de los pacientes.
* Proponer estrategias para la orientación de recursos a proyectos que contribuyan al mejoramiento de las condiciones económicas, políticas, culturales y sociales de las, personas concentrando esfuerzos y recursos a los sectores de mayor rezago en la entidad. * Incidir en los medios de comunicación masiva con el objetivo de combatir los estereotipos e imágenes que atentan contra la dignidad del ser humano. * Elaborar un Programa Operativo Anual que constituya un enlace permanente con las dependencias del Ejecutivo Estatal, los sectores sociales y académicos, a fin de mantener actualizado el sistema de registro y seguimiento de las acciones que en el Estado se realizan a favor de las personas. * Propiciar y difundir masivamente una cultura de no violencia a la igualdad y respeto entre los géneros. * Proporcionar atención y seguimiento de los tratamientos en condiciones de vulnerabilidad, hombres, mujeres, niños, niñas, ancianos, discapacitadas y migrantes. * Atención integral a mujeres víctimas de violencia. * Promover el respeto a la diversidad cultural en el marco del reconocimiento de los Derechos del ser humano. * Las demás que establezcan las leyes, normas y reglamentos o que le encomiende el titular de la de salud. * Norma Oficial Mexicana NOM-178-SSA1-1998, Que establece los requisitos mínimos de infraestructura y equipamiento de establecimientos para la atención medica de pacientes. Diario Oficial de la Federación, 14 de diciembre de 1998. JUSTIFICACIÓN Es bien conocido tanto en el mundo de la Medicina como en el del Derecho y, en general, en la sociedad actual, el problema de la mal praxis médica o negligencias medicas y la importancia del mismo, por razones que trataremos de analizar y que ocupan gran espacio en el trabajo diario del ejercicio de la medicina; actualmente la salud no se considera una suerte, sino un derecho, al médico se le contempla como un profesionista (técnico) y no como un mago, su imagen ha sido deteriorada y, en consecuencia, su credibilidad, es de mucha importancia que cuando hablamos de negligencia no solo hablamos de medico si no de todo el personal que presta un servicio ya sea medico, enfermera, químicos (laboratorio), radiólogo, especialista, camillero y esto no solo no se refiere a una mala cirugía si no desde la negación de los servicios desde el primer nivel hasta, el tercer nivel desde una cita etc. Por eso la legislación se comporta así al respecto es un tanto indefinida y pobre, los problemas que se suscitan tienen su norma legal, pero muy variable según los distintos órganos jurisdiccionales y, por tanto, con criterios no uniformes que conducen a una escasa seguridad jurídica, que consideran en absoluto innecesaria una regulación específica de la responsabilidad médica, pues creen que con ella sólo se lograría un sistema mucho más rígido y pesado que el general, es claro, que la calidad de la atención médica no se puede cuantificar, y el empleo de técnicas para intentarlo puede reducir las posibilidades de ofrecer un cuidado médico de alta
calidad, por lo que someter a los médicos a tener mayor actualización académica y llevar un control de calidad lo cual nos proporcionaría mayores ventajas y mínimos inconvenientes. La Administración que la Justicia imparte, en los más esenciales para un ser humanos es la vida, la integridad física y mental y el derecho a la salud, cuya importancia y transcendencia es obvia; es importante no olvidar otros bienes que aunque sean secundarios a los citados, son muy importantes, tales como la economía, la posición y el prestigio de quienes por su profesión y conocimientos tienen encomendado el cuidado de esos derechos. La crítica mancilla la competencia profesional de un médico, y lesiona su honor, profesional, las especialidades como mayor riesgo y frecuencias son: Cirugía Cardiovascular, Neurocirugía, Cirugía Plástica o Cirugía Torácica, aunque Traumatología, Ginecología y Cirugía General respectivamente, los médicos no son magos solo son seres humanos que prestan sus servicios a la atención de los pacientes y que éticamente ninguno sería capaz de dañar a un ser humano, pero no olvidemos que como personas cometen errores y que cada paciente reacciona de amanera diferente.
Existen tres motivos han justificado que sólo haya llegado a los tribunales un % de las denuncias: * La falta de medios para iniciar la vía Judicial, poca credibilidad en la justicia y porque cuando alguien muere, su familia se pregunta para qué denunciar si nadie se lo va a devolver, la gente no sabe cómo actuar ante esta situación, encontrándose en una encrucijada cuando a ellos o a alguno de sus familiares le toca vivir esa dura realidad. * por otra parte, tales intereses repercuten negativamente en el prestigio y la economía de los médicos, secundariamente en la Administración Sanitaria y, a la larga, en la propia organización y servicios de la misma, al tener que invertir grandes cantidades en indemnizaciones. * falta de información o consentimiento, omisión de deber, violación del secreto médico, etc. a producido que allá incremento en las denuncias y reivindicaciones económicas por posible mala praxis médica ya sea por error, negligencia, impericia, falta de cuidados asistenciales. Los documentos previamente elaborados en cada especialidad, firmados con frecuencia de modo inmediato a la intervención donde el paciente o familiar acepta todas las que se les realice lo necesario para salvarse ,deslindando al médico de cualquier problema o práctica diagnóstica o terapéutica que es una información correcta , custodia de documentos e historias clínicas que puedan servir para futuras posibles defensas, exceso de exploraciones y métodos de diagnóstico complementarios, todo lo cual procura estrés e inhibición en el ejercicio profesional, en casos de riesgo, lo que resta espontaneidad y libertad para tomar decisiones, Finalmente, es preciso reconocer que la solución de los problemas de responsabilidad por mal praxis por la vía judicial, deja mucho que desear, pues dista mucho de tener unos parámetros aceptables de seguridad, tiempo de resolución, cuantificación razonable de indemnizaciones, agilidad, etc., El sistemas de reclamación por vía judicial, como la mediación, conciliación o arbitraje mencionan el incremento progresivo de denuncias y responsabilidad por mal praxis médica, las causas que la motivan y de las consecuencias que implican en el ejercicio de la medicina para médicos y enfermos, así como los importantes intereses económicos que se suscitan, la judicialización del
problema y la aludida falta de uniformidad de criterios entre las distintas instancias y órganos jurisdiccionales que se rigen más que por ley por una copiosa jurisprudencia, a la que cada cual aporta su punto de vista, el interés social del tema por los bienes protegidos, tan importantes como son la salud, la vida y el honor profesional del médico, y finalmente las posibilidades de corregir defectos o emprender nuevos caminos.
1 Norma Oficial Mexicana NOM-178-SSA1-1998, Que establece los requisitos mínimos de infraestructura y equipamiento de establecimientos para la atención medica de pacientes. Diario Oficial de la Federación, 14 de diciembre de 1998. 2 Dr. Moisés Ponce Mala ver Director de la División Central de Exámenes Médico Legales.
OBJETIVOS GENERALES
Promover el desarrollo de las conductas ético legal por parte de los profesionales de Salud, más allá de las asistenciales o administrativas, delimitando las responsabilidades jurídicas en el trabajo cotidiano de la calidad del servicio de los profesionales de salud, creando una cultura y conciencia de previsión de problemas médico legales.
OBJETIVOS ESPECIFICOS
* Conocer puntualmente sus niveles de responsabilidad.
* Saber definir hasta dónde llega la responsabilidad ético legal de los prestadores de salud.
* Delimitar sus funciones en el equipo médico por especialidad.
* Aplicar cotidianamente los derechos de los pacientes.
* Ejercer su profesión basado en guías y protocolos.
* Actualización de la persona para prevenir los problemas legales.
HIPÓTESIS
* Como podemos establecer los grados de responsabilidad penal en la negligencia médica y sus agravantes.
* Como determinar en qué momento se comete el delito de negligencia médica, Planteando las posibles causas que pueden originar una negligencia médica.
* Cuáles son los criterios que nos llevan a determinar con certeza si el médico actuó con culpa o no.
METODOLOGIA DE LA INVESTIGACION
La metodología Es un proceso que, mediante la aplicación del método científico, obtiene la información relevante, para entender, verificar, corregir o aplicar el conocimiento, Y obtener algún resultado de manera clara y precisa es necesario aplicar algún tipo de investigación. El Método También podemos decir que el método es el conjunto de procedimientos lógicos a través de los cuales se plantean los problemas científicos y se ponen a prueba las hipótesis y los instrumentos de trabajo investigados.3 La investigación está muy ligada a los seres humanos, esta posee una serie de pasos para lograr el objetivo planteado o para llegar a la información solicitada, teniendo como base el método científico, este incluye técnicas de observación, reglas para el razonamiento y la predicción, ideas sobre la experimentación planificada y los modos de comunicar los resultados experimentales y teóricos, ayudando al investigador elementos, procesos, diferentes tipos. En la actualidad contamos con avances tecnológicos computarizado para mejorar la atención al paciente, el método a aplicar será Cuantitativo, Experimental, para medir resultados en la variable dependiente, La tecnología representa dentro del hospital una herramienta funcional y estratégica para dar solución a los problemas de la información que se originan en el área de admisión del hospital, Brindándole al paciente una buena calidad de atención eficiente, eficaz y efectiva en el área de recepción para satisfacción del mismo.
Existen varios métodos de los que podemos apoyarnos pero dentro de los más importantes tenemos el sig. * El método deductivo: datos generales que se obtiene aceptados como validos para llegar a una conclusión de tipo particular. * El método inductivo: es el que parte de los datos particulares para llegar a conclusiones generales * Análisis: consiste en analizar las partes a estudiar den forma individual y general. * Síntesis: utiliza el análisis sin llegar a la síntesis, los conocimientos no se comprenden verdaderamente y cuando ocurre lo contrario el análisis arroja resultados ajenos a la realidad.
3. Hernández, Fernández Baptista. “Metodología de la Investigación”. Mc Graw Hill 1994. Colombia. Padua J. “Técnicas de Investigación” FCE-Colegio de México 1982, México
MARCO TEORICO
CAPITULO PRIMERO 1.- ANTECEDENTES HISTORICOS 1.1 MALA PRAXIS MÉDICA 1.1.1 IMPRUDENCIA 1.1.2 NEGLIGENCIA 1.1.3 IMPERICIA
CAPITILO SEGUNDO
2.- EVOLUCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
2.1.1 RESPONSABILIDAD PROFECIONAL DEL MEDICO 2.1TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA 2.1.1 RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO
2.1.1.1 LA LESIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA CLÍNICO 2.1.1.2 ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN LEGAL 2.2 RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO 2.2.1 EL ACTO MÉDICO COMO CONTRATO 2.2.2 RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL 2.2.3 OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO 2.3 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MÉDICO 2.4 RESPONSABILIDAD MORAL. 2.4.1 CULPA MÉDICA
CAPITULO TERCERO
3.- LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LEYES Y LA JURISPRUDENCIA 3..1 TECNICAS JURIDICA
3.2 LEY GENERAL DE SALUD
3.3 NORMAS Y PROCEDIMIENTOS
3.4 JURISPRUDENCIA
CAPITULO CUARTO
4.- CONCLUCION 4.1 BIBLIOGRAFIA
RESUMEN CAPITULAR
El presente trabajo pretende desarrollar los antecedentes históricos y su evolución del desarrollo de la actividad humana, Hechos lamentables que son sancionados por la sociedad han venido siendo tratados a lo largo de nuestra historia con la finalidad de darle solución a los problemas sociales. Así la experiencia adecuada en la aplicación de su profesión, ya que si no se cuenta con los conocimientos y se aplican certeramente ocasionaran pérdidas humanas y materiales lamentables, las cuales deberán de ser sancionadas por ley, esto ocurre en toda actividad humana, el caso que nos ocupa, el médico por actuar o deja de actuar con el compromiso, ya sea en las formas de negligencia4, imprudencia o impericia, puede ocasionar graves consecuencias en la vida o en la salud de las personas, por eso se valoraran los cocimientos médico. Ejercicio Médico profesional, está consagrada a la defensa de la vida, cuidado de la salud integral de la persona, familia y comunidad. La labor que realiza el médico y los resultados que obtiene, se encuentran dentro el marco de la probabilidad y no de la garantía, como cuando ésta se otorga tratándose de simples productos, en los últimos tiempos, se ha incrementado el número de pacientes que buscan garantías en la intervención médica, En la naturaleza misma del acto médico, hay factores incontrolables que pueden provocar resultados opuestos a los buscados y generar perjuicios graves o ligeros, inmediatos o tardíos, que se califican de iatrogénicos. Esto se tiende a atribuir casi siempre por ineptitud o negligencia o mala administración de la terapia o error en la apreciación del riesgo. Debido a esto es muy importante tener conocimientos e información científica relacionados a la mala praxis médica que nos proporcione la objetividad y los criterios actuales para así solucionar problemas. Se consideran problemas morales "lo bueno o justo " 5, la justificación de toma decisiones en condiciones de incertidumbre que hace el profesional en el ejercicio clínico, considerando y jerarquizando los valores morales para asumir la conducta más humana, es por eso que las diferentes responsabilidades están orientadas hacia lo moral ,lo civil, administrativa y medica, vienen acompañadas con muchos valores humanos de suma importancia para la vida y no para la muerte para así engrandecerlos con nuestra práctica profesional, adquiriendo el compromiso de conservar la integridad humana, relacionada con la salud y el bienestar Psico-social.
No se puede hablar de un sistema de atención a la salud sin que vengan a la mente ideas relacionadas con su compromiso moral. En sentido de la atención a la salud lleva implícita la búsqueda del bien para seres humanos, sean individuos sanos o enfermos, sean grupos aquejados de algún problema o a los que se trata de evitarlo al realizar acciones preventivas. La preocupación central de la medicina y, por supuesto la del médico, es el bien de los pacientes y la responsabilidad moral que esto implica. En este sentido, la mayor parte de la problemática moral, civil se basa en la reflexión ética al rededor de la relación médico – paciente.
La suma de la autonomía del paciente, permite modificar la posición tradicional del médico, las decisiones no pueden ser solamente técnicas ya que Involucran múltiples factores, características y condiciones de todo ser humano, su familia, en el caso en que esto sea factible, permitirá hacer las cosas de forma conveniente para ambos, es por eso que para no tener ningún problema en la práctica médica es de suma importancia dar le al paciente; la información siempre deberá de ser verdadera, nunca se justifica mentir al paciente. Se tendrá que eliminar la llamada "mentira piadosa" que constituye un riesgo en la medicina. Se debe utilizar un lenguaje adecuado a cada paciente, su edad, nivel cultural y capacidad de comprensión. Incluso es recomendable asegurarnos que ha entendido, haciéndole repetir la información, o haciéndole preguntas. Se pueden cometer algunos errores al facilitar la información al paciente La negligencia médica comprende la inconformidad de las normas de la atención para el tratamiento de la condición del paciente, o falta de conocimiento, o negligencia al proporcionar la atención del paciente, que es la causa directa de un accidente durante un tratamiento médico, sino fue el resultado de falta de conocimiento del médico tratante, es un accidente desafortunado del cual el médico no es responsable. La indemnización de las pacientes víctimas de accidente médico puede ser determinada por las leyes nacionales, si se trata de una negligencia médica o de un accidente desafortunado que ocurre durante la atención médica y el tratamiento. Las leyes deberán prever los procedimientos con el fin de establecer la responsabilidad de las demandas por negligencia médica 6 y determinar la cantidad de la indemnización y si esta será económica, en los casos en que se compruebe la negligencia. Las asociaciones médicas nacionales deben considerar, formar peritos especializado para dar un trato equitativo y justo tato al paciente como al médico. Organizar para el público campañas de información sobre los riesgos inherentes a ciertos tratamientos médicos y cirugía avanzadas; para los profesionales, programas de formación sobre la necesidad de obtener un consentimiento informado de los pacientes sobre dichos tratamientos y cirugía encargados de mejorar la calidad de la atención médica y de los tratamientos. Implementar una norma informativa para médicos que tienen conocimientos insuficientes sobre las leyes, incluyendo una política de limitación del ejercicio profesional hasta que dichas insuficiencias sean corregidas y así solicitar protección legal para los médicos cuando los pacientes sufren accidentes que no son resultado de negligencia médica. Abstenerse firmemente a las demandas poco serias y a cobros clandestinos por parte de los abogados; por "Mala praxis" o "Negligencia".7
4 ESPINOZA DE LOS REYES VM, Azcarate Sánchez Santos S. Antecedentes Históricos. 5 MOCTEZUMA BARRAGAN, GONZALO, ¨retos en la responsabilidad medica, la responsabilidad profesional de México y los derechos humanos. Comisión nacional de los derechos humanos. México 1995PALENCIA 6 OYARZABAL, CAFERINO, .El médico transcurso histórico. Edit. Everest Mexicana. Mexico1983
7 PALENCIA OYARZABAL, CAFERINO, .El médico transcurso histórico. Edit. Everest Mexicana. Mexico1983
EL MARCO JURÍDICO EN LA NEGLIGENCIA MÉDICA
El objetivo principal es solucionar amablemente las diferencias entre Pacientes y Servidores de la Salud por motivos de la atención médica En términos generales, y en el entendido de que todo derecho trae una obligación, los usuarios de servicios médicos, conforme a lo señalado en el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicios de Atención Médica, tiene derecho a obtener prestaciones de salud oportunas, y de calidad idónea y a recibir atención profesional y éticamente responsable, así como trato respetuoso y digno de los profesionales, técnicos y auxiliares, a la vez que están obligados a sujetarse a las disposiciones de la institución prestadora de servicios de atención médica en relación a uso y conservación del mobiliario, equipos médicos y materiales que se pongan a su disposición. * Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos * Ley General de Salud y sus Reglamentos * Ley del Seguro Social * Instructivo para el Trámite y Resolución de las Quejas Administrativas ante el Instituto Mexicano del Seguro Social * Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado * Decreto de Creación de la CONAMED y su Reglamento Interno * Reglamento de Procedimientos para la Atención de la Queja Médica y Gestión Pericial de la CONAMED * Reglamento para el Trámite de Solicitudes de Reembolso por la Prestación de Servicios Médicos Extra institucionales del ISSSTE * Códigos Civiles * Códigos Penales * Legislación Estatal * Normas Oficiales Mexicanas * Guías Clínicas * Lex Artis
MARCO JURIDICO CONSTITUCION POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Artículo 4º * La Salud como Derecho Fundamental El derecho a la protección de la salud, como garantía social, fue elevado a rango constitucional en 1983
LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 51 * “Los usuarios tendrán derecho a obtener prestaciones de salud oportunas y de calidad idónea y a recibir atención profesional y éticamente responsable, así como trato respetuoso y digno de los profesionales, técnicos y auxiliares”. Reglamento en materia de prestación de servicios de atención médica Artículo 9º * “La atención médica deberá llevarse a efecto de conformidad con los principios científicos y éticos que orientan la práctica médica.” * Lex Artis Médica * Conjunto de procedimientos, de técnicas y de reglas generales de la profesión médica * Valoración de las condiciones de tiempo, modo y lugar Todos los actos que el médico ejecuta llevan implícitos un conjunto de deberes y por lo tanto obligaciones. La conducta del profesional de la salud que en un momento determinado no esté de acuerdo a la lex artis, da lugar a lo que comúnmente se denomina mala praxis. Es necesario recordar que la medicina es una ciencia en constante evolución; sin embargo, aunque se conozcan las causas de las enfermedades, siempre existirá un factor de reacción individual de cada enfermo, infinitamente variable e imposible de ajustar a normas estrictamente homogéneas.
RESPONSABILIDAD PENAL El Código Penal Federal regula los delitos por Responsabilidad Profesional
Artículo 228. Los profesionistas, artistas o técnicos y sus auxiliares, serán responsables de los delitos que cometan en el ejercicio de su profesión, en los términos siguientes y sin perjuicio de las prevenciones contenidas en la Ley General de Salud o en otras normas sobre ejercicio profesional, en su caso:
I.- Además de las sanciones fijadas para los delitos que resulten consumados, según sean dolosos o culposos, se les aplicará suspensión de un mes a dos años en el ejercicio de la profesión o definitiva en caso de reincidencia; y II.- Estarán obligados a la reparación del daño por sus actos propios y por los de sus auxiliares, cuando éstos obren de acuerdo con las instrucciones de aquéllos.
Artículo 229. El artículo anterior se aplicará a los médicos que habiendo otorgado responsiva para hacerse cargo de la atención de un lesionado o enfermo, lo abandonen en su tratamiento sin causa justificada, y sin dar aviso inmediato a la autoridad correspondiente.
RESPONSABILIDA CIVIL
* Por negligencia * Acción u omisión que ocasione consecuencia perjudicial * Por impericia * Falta de conocimiento * La falta de habilidades o conocimientos técnicos básicos e indispensables que se deben tener obligatoriamente en determinada profesión. * Por dolo (intención de dañar) * Maquinación o artificio para engañar Se requiere la intención, la voluntad dirigida a ocasionar un resultado; es decir, obrar con la previsión de un resultado cierto. * Responsabilidad Penal * Relación de Causalidad * Permite determinar con rigor científico a quien debe atribuirse un resultado dañoso
Brinda los parámetros objetivos, indispensables para calibrar la extensión del resarcimiento, mediante un régimen predeterminado de imputación de consecuencias. RESPOSABILIDADES Este tipo de responsabilidad aplica solamente a los servidores públicos que laboran en Instituciones Públicas que prestan servicios médicos (IMSS, ISSSTE, PEMEX, entre otros). Se rige por la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos. Se incurre por todo acto u omisión que implique incumplimiento de cualquier disposición legal, reglamentaria o administrativa relacionada con el servicio público.
RESPONSABILIDA ADMINISTRATIVA
Las sanciones por falta administrativa * Amonestación privada o pública. * Suspensión del empleo, cargo o comisión por un período no menor de tres días ni mayor a un año. * Destitución del puesto. * Sanción económica. * Inhabilitación temporal para desempeñar empleos, Proceso Arbitral La CONAMED fue creada en junio de 1996, mediante Decreto del Presidente de la República, “como un órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud, con plena autonomía técnica para emitir sus opiniones, acuerdos y laudos”, señalando como objeto, según lo dispuesto en el artículo 2o del decreto, el “contribuir a resolver los conflictos suscitados entre los usuarios de los servicios médicos y los prestadores de dichos servicios”. Comisión Nacional de Arbitraje Médico La CONAMED tiene entre otras atribuciones: I. Brindar asesoría a los usuarios y prestadores de servicios médicos; II. Atender las quejas por una posible irregularidad o negativa de los servicios médicos; III. Intervenir en amigable composición para conciliar los conflictos entre los usuarios y prestadores de servicios médicos; IV. Fungir como árbitro; V. Emitir opiniones sobre las quejas que conozca.
8 Ley Reglamentaria del artículo 5º Constitucional relativo al ejercicio de las Profesiones. Diario Oficial de la Federación (México). 26 de mayo de 1945. 7ª edición. Editorial PAC. México: 1996. 9 Ley General de Salud. Decreto por el que se reforma la Ley General de Salud. Diario Oficial de la Federación (México). 26 de mayo de 2000. 10 Secretaría de Salud (México). Estadísticas de Salud 2000. Salud Pub Mex Sep-Oct 2001; 43(5):494-510. 11 Norma Oficial Mexicana NOM-178-SSA1-1998, Que establece los requisitos mínimos de infraestructura y equipamiento de establecimientos para la atención medica de pacientes ambulatorios. Diario Oficial de la Federación, 14 de diciembre de 1998.
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
Desde los tiempos primitivos el origen de las enfermedades no era atribuido a causas físicas y orgánicas. Los males aún del cuerpo eran producidos por el castigo de los Dioses razón por la cual quienes desempeñaban el papel de médico eran los sacerdotes, hacían de mediadores entre el divino y lo terrenal, intercediendo por la salud de sus semejantes. Si el sacerdote no lograba restablecer los quebrantos de su paciente, no se le podía imputar ninguna responsabilidad. CARDONA HERNANDEZ señala que si el enfermo después de un tratamiento continuaba afectado de sus dolencias o sufría complicaciones graves o no sanaba, lo tomaba como una maldición de los seres vivos, entendían que los Dioses no querían realizar la curación y por lo tanto ese enfermo tenía que soportar el abandono, y el cumplimiento de esa voluntad superior. EL CÓDIGO DE HAMMURABI, en relación de los médicos establecía "Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo opero de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cortarán sus manos" 12 Estas eran las drásticas sanciones de la pena, el médico no solo era susceptible de sanción amputación de las manos, sino que también estaba obligado al resarcimiento por el daño resultante de la actividad profesional por lo que debía de reemplazar con otro esclavo. En la época ANTIGUA DE LOS EGIPCIOS reglamentaron una forma más drástica el ejercicio médico pena de muerte. En la época de Alejandro Magno el concepto de responsabilidad médica es amplificado, ordenándose la crucificación de un médico por haber abandonado culposamente su enfermo. La historia de la medicina es la rama de la historia dedicada al estudio de los conocimientos y prácticas médicas a lo largo del tiempo.
Desde sus orígenes, el ser humano ha tratado de explicarse la realidad y los acontecimientos trascendentales que en ella tienen lugar como la vida, la muerte o la enfermedad. Las primeras civilizaciones y culturas humanas basaron su práctica médica en dos pilares aparentemente opuestos: un empirismo primitivo y de carácter pragmático (aplicado fundamentalmente al uso de hierbas o remedios obtenidos de la naturaleza) y una medicina mágico-religiosa, que recurrió a los dioses para intentar comprender lo inexplicable. Con Alcmeón de Crotona, en el año 500 a. C., se dio inicio a una etapa basada en la tekhne (‘técnica’), definida por la convicción de que la enfermedad se originaba por una serie de fenómenos naturales susceptibles de ser modificados o revertidos. Ese fue el germen de la medicina moderna, aunque a lo largo de los siguientes dos milenios surgirán otras muchas corrientes (mecanicismo, vitalismo...) y se incorporarán modelos médicos procedentes de otras culturas con una larga tradición médica, como la china. A finales del siglo XIX, los médicos franceses Bérard y Gubler resumían el papel de la medicina hasta ese momento: «Curar pocas veces, aliviar a menudo, consolar siempre». La medicina del siglo XX, impulsada por el desarrollo científico y técnico, se fue consolidando como una disciplina más resolutiva, aunque sin dejar de ser el fruto sinérgico de las prácticas médicas experimentadas hasta ese momento: la medicina científica, basada en la evidencia, se apoya en un paradigma fundamentalmente biologicista, pero admite y propone un modelo de saludenfermedad determinado por factores biológicos, psicológicos y socioculturales. Para hablar de los orígenes de la medicina, es preciso hacerlo antes de los rastros dejados por la enfermedad en los restos humanos más antiguos conocidos y, en la medida en que eso es posible, de las huellas que la actividad médica haya podido dejar en ellos. Mark Armand Ruffer (1859-1917), médico y arqueólogo británico, definió la paleo patología como la ciencia de las enfermedades que pueden ser demostradas en restos humanos de gran antigüedad. Dentro de las patologías diagnosticadas en restos de seres humanos datados en el Neolítico se incluyen anomalías congénitas como, enfermedades endocrinas (gigantismo, enanismo, acromegalia, gota), enfermedades degenerativas (artritis, espondilosis) e incluso algunos tumores (osteosarcomas), principalmente identificados sobre restos óseos, datados en torno a 5000 años antes de nuestra era. Desde sus remotos orígenes, tanto el Derecho como la Medicina han alcanzado un vasto desarrollo, de modo que en la actualidad precisan de muy especiales conocimientos para su ejercicio, lo que determina una marcada tendencia hacia la especialización al ser difícil el dominio de toda la materia que una y otra comportan. Y esa dificultad se acrecienta cuando se produce esa interrelación entre ambas. Para el jurista no es fácil aplicar su técnica a la ciencia médica si existe un pleno desconocimiento de ésta.
Como tampoco es fácil que el médico comprenda la labor del jurista si ignora los principios básicos en que el Derecho se asienta. Algo que también tienen en común las dos ciencias es que ninguna de ellas es exacta, lo que sin duda aumenta la dificultad de cualquier sistema de control.
Hoy en día existe una popular tendencia al enjuiciamiento, digamos apasionado, de aquellas conductas que tradicionalmente se concebían en una determinada élite. Y el juicio ligero surge siempre cuando la contienda se dirige contra quienes gozan de una posición que socialmente se considera de encumbramiento. La exigencia de responsabilidad frente a resultados dañosos se reivindica cada vez con mayor fuerza para solventar todo tipo de infortunio.
El Derecho reparador adquiere, por tanto, inusitada fuerza y asistimos, desde principios de siglo, a una profunda transformación social en este aspecto, y como consecuencia a una importante evolución legislativa y jurisprudencial. Nunca tanto, como en la actualidad, adquirió especial relevancia la denominada responsabilidad objetiva, como sorprende el elevado montante económico que alcanzan las indemnizaciones derivadas del ilícito culposo.
Es bueno que se hayan superado épocas donde determinados grupos parecían escapar a esa responsabilidad por culpa, como el que las indemnizaciones derivadas de esos hechos apenas si llegaran a paliar el daño sufrido por la víctima. Pero también cabe decir que no es buena para el Derecho la huida hacia otros extremos con las correlativas consecuencias de constreñir el ejercicio de una profesión o acarrear la ruina de una persona cuando la responsabilidad es desproporcionada en relación al acto de que procede.
12.-BUERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, t. 1 p. 162, Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1992. Como bien aclara el profesor Bueres, ello es sin perjuicio de las exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo. 13. CECCHETTO Sergio. Antecedentes Históricos del Consentimiento del Paciente. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal 5 (2): 77-87, Dic. 2000 – 6 (1), Junio 2001: 714. 14. MOTA LÓPEZ A. y MOTA MORENO A. Aspectos Éticos y Legales en la Práctica Clínica: El Secreto Profesional en las Unidades de Cuidados Intensivos. Revista Bioética y Ciencias de la Salud. Vol. 4 Nº 4. Sección: Investigación.
[MALA PRAXIS MÉDICA Existirá mala praxis en el área de la salud, cuando se provoque un daño en el cuerpo o en la salud de la persona humana, sea este daño parcial o total, limitado en el tiempo o permanente, como consecuencias de un accionar profesional con imprudencia o negligencia, impericia en su profesión o arte de curar o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo con apartamiento de la normativa legal aplicable.
* En primer lugar debe existir un daño constatable en el cuerpo, entendido como organismo, o en la salud, extendiéndose el concepto tanto a la salud física como a la mental, siendo ésta comprensiva de todas las afecciones y trastornos de orden psiquiátrico, psicológico, laborales, individuales y de relación, con incidencia en la demás personas. La amplitud del concepto, abarca no solo el daño directo al individuo, sino que por extensión, se proyecta inclusive sobre prácticamente la totalidad de las actividades del afectado. * En segundo lugar, el daño causado debe necesariamente originarse en un acto imprudente o negligente o fruto de la impericia o por el apartamiento de las normas y deberes a cargo del causante del daño o apartamiento de la normativa vigente aplicable. Si bien es cierto que el contrato de prestaciones médicas es de forma libre o no formal14, también es realidad que por lo general es de tracto sucesivo. Precisamente, el desarrollo de la vida de dicho contrato se refleja en un documento que se irá completando a lo largo del proceso de atención médica, y como tal servirá para identificar en un futuro la calidad de dichos servicios, y muy particularmente se convertirá en una herramienta probatoria de singular importancia a la hora de determinar responsabilidades civiles, penales o administrativas. Para dar una adecuada prestación de servicios, sirviendo como guía a los profesionales. Es así que el carácter de tracto sucesivo de la prestación médica, cuando sea necesaria su reanudación, bastará con una consulta rápida a la historia clínica, al contenerse en ella todos los datos de interés del paciente.
“En definitiva, la historia clínica, además de constituir un importante complemento del deber de informar, posee un indudable carácter instrumental respecto a la prestación de asistencia médica”.15
15 BUERES, ALBERTO J., “Responsabilidad civil de los médicos”, t. 1 p. 162, Ed. Hammurabi, 2ª ed., 1992. Como bien aclara el profesor Bueres, ello es sin perjuicio de las exigencias que la ley establezca en determinadas circunstancias para la prueba del mismo. 89.
La autonomía del paciente, abandonando las viejas formas paternalistas, exige la realización de una medicina documentada, y es precisamente la historia clínica, la mejor instrumentación del actuar profesional. Es por ello que se ha afirmado que “en íntima relación con el deber de informar, y plasmar en un documento de gran trascendencia a efectos probatorios, puesto que en él se refleja todo lo relativo a la enfermedad del paciente”.16
“la relación ordenada y detallada de todos los datos y conocimientos, tanto anteriores, personales y familiares, como actuales, relativos a un enfermo, que sirve de base para el juicio acabado de la enfermedad actual”17.
Fernández Costales Menciona que esta documentación ha sido considerada por como Absolutamente necesaria, en desarrollo en el contrato de servicios médicos, ya que proporciona una mayor seriedad y seguridad científica, evitando posibles negligencias de acción u omisión. “Esta documentación debe realizarse desde el mismo momento del contacto personal del médico y del paciente”18
En base a ello, se ha dicho que el carácter completo y permanente de la historia clínica de un paciente es en, la medicina moderna una condición de calidad de los cuidados médicos o de la correcta asistencia facultativa.
Ghersi menciona que la secuencias médicas en la vida del paciente por su trascendencia para juzgar la responsabilidad por daños producidos en el enfermo, y sobre todo para darnos la clave en la relación de causalidad19.
Adornó ha manifestado “Resulta de interés recordar que indudablemente, la instrumentación de las distintas secuencias médicas en la vida del paciente es de una importancia trascendente para juzgar la responsabilidad de daños producidos al enfermo, ya que puede darnos la clave de la mencionada relación de causalidad. De allí por tanto el valor que tiene en esta materia la denominada historia clínica”20.
Como se ha visto hasta aquí, la jurisprudencia, en líneas generales, ha considerado que una historia clínica irregular, mal confeccionada, o lisa y llanamente la inexistencia de historia clínica importa un serio y grave indicio para tener por acreditada la negligencia profesional.
16 AMELIA SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios Médicos y Contrato de Servicios Hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 17 AMELIA SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios Médicos y Contrato de Servicios Hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89. 18 AMELIA SÁNCHEZ GÓMEZ “Contrato de Servicios médicos y contrato de servicios hospitalarios” Edit. Tecnos, Madrid 1998, pág. 89. 19 Diccionario terminológico de Ciencias Médicas Ed. Salvat S.A. Décima edición 1968 Barcelona. 20 FERNANDEZ COSTALES, JAVIER, “El contrato de servicios médicos”, p. 196, Ed. Civitas, Madrid, 1988.
De esta manera y a través de la prueba de presunciones, esa historia clínica insuficiente se constituye en un indicio más que deberá ser tenido en cuenta por el tribunal a la hora de analizar las conductas de los profesionales. Pero claro está, una simple falta en la documentación que venimos analizando no puede constituirse en prueba suficiente para tener por acreditada la culpa médica, y mucho menos la relación causal que es elemento de la responsabilidad distinto al factor de atribución. Debe insistirse en esto último. No se puede confundir relación causal con culpabilidad; ambos son presupuestos distintos del deber de responder. En materia de responsabilidad civil médica, muchas veces se incurre en esta confusión. Ello tal vez obedece al hecho de que ambos presupuestos generalmente van estrechamente unidos.
En este sentido el Tribunal Supremo Español, “no faltan ocasiones en que la constatación del nexo causal y de la culpa van tan estrechamente engarzadas que su delimitación se convierte en una labor muy complicada. Precisamente como consecuencia se ha confundido la relación de causalidad con la culpa, llegando a fundamentar sus fallos en una falta de negligencia cuando en realidad lo que ocurría es que no se daba el nexo causal entre el acto médico y el daño. Tal vez esto suceda porque como bien señala González Morán, la jurisprudencia pone más énfasis en el descubrimiento de la conducta culposa del agente que en establecer el nexo de causalidad”.21
21 CALIXTO DÍAZ REGAÑÓN GARCÍA ALCALÁ “El Régimen de la Prueba en la Responsabilidad Civil Médica” Edit. Aranzadi, Pamplona 1996, pág. 250.
IMPRUDENCIA
Es realizar un acto con ligereza, sin las adecuadas precauciones; es decir, es la carencia de templanza o moderación. O también, la conducta contraria a la que el buen sentido aconseja, emprender actos inusitados fuera de lo corriente, hacer más de lo debido; eso implica una conducta peligrosa. Es la violación activa de las normas de cuidado o cautela que establece la prudencia, actuando sin cordura, moderación, discernimiento, sensatez o buen juicio. En el sentido estricto se identifica con el conocimiento práctico y por lo tanto idóneo y apto para la realización del acto médico con experiencia, comprensión del caso y claridad. Dentro del amplio concepto de la imprudencia, en sus vertientes civil y penal, es la médica una de las que ofrece especial interés por el cúmulo de problemas que sugiere e intereses a que afecta. Si ya el concepto de imprudencia es complejo en el campo del derecho, que decir cuando a ello se une la problemática de la ciencia médica, donde aquél va a incidir de manera tan importante. Derecho y Medicina son, sin duda, dos de las ciencias más antiguas, casi tanto como el hombre, pues si este necesitó de la medicina en su ansia de supervivencia, también precisó del Derecho para arbitrar la convivencia.
Lo anterior nos ha servido coloquialmente de introducción hacia la problemática jurídica de la imprudencia, donde trataremos de precisar su concepto en general para más tarde adentramos en la específica cuestión de la imprudencia profesional, y concretamente la médica. No es fácil dar un concepto de culpa, y la cuestión se complica más cuando las manifestaciones de aquella son diversas, pues ya en principio, siguiendo el criterio legal, habremos de distinguir entre culpa civil y culpa penal. La culpa en realidad no es una figura que podamos considerar un delito típico o un hecho civil ilícito sin más. En realidad viene a ser una manifestación de la culpabilidad responsable en contraposición a la forma dolosa. Si el dolo lo podemos calificar de intencionalidad directa, la culpa queda reservada para aquellos resultados que el agente no tenía intención de causar, pero que se producen por su falta de diligencia o previsibilidad. La posición clásica considera la culpa como la omisión de la diligencia exigible al agente. Esa falta de diligencia viene a ser la nota distintiva de la culpa, donde sus elementos esenciales serían la previsibilidad y la medida de la diligencia exigible.
CASTAN define en sentido estricto la culpa o impericia como, "la omisión de la diligencia exigible en las relaciones sociales, mediante cuya aplicación podría haberse evitado un resultado contrario a derecho y no querido"22. Para que haya negligencia basta con que el resultado haya sido previsto como posible o hubiese tenido que ser previsto.
Pero frente a esa teoría espiritualista de la responsabilidad, se ha alzado modernamente la concepción de la responsabilidad objetiva, en la que se sustituye el punto de vista interno de la culpabilidad por el punto de vista externo de la simple causalidad.
Así se llega también a la denominada teoría del riesgo, según la cual, el que hace nacer para otro un riesgo debe responder del daño que causa, aunque no medie culpa de su parte. ¨Se habla entonces de una culpa social o culpa sin culpabilidad¨23. Esta culpa social atiende a las consecuencias nocivas de una conducta y prescinde en gran medida de la diligencia del responsable, los derechos subjetivos, mientras que el ilícito civil tiene una proyección mucho más amplia. Como consecuencia de ello la culpa civil exige una ilicitud mínima, basta una culpa levísima para responder, mientras que la culpa penal exige una mayor gravedad.
Señala SANTOS BRIZ "es en la dimensión del sentimiento de reprobación donde se halla el índice de la culpa penal"24. Para CASTAN la penal lleva consigo un atentado que afecta al interés social y público o, lo que es igual, una violación en la esfera penal (actos punibles), mientras que la civil tan sólo contiene una violación de la ley civil.
Ejemplos: * Transfundir sangre sin establecer el grupo sanguíneo, HIV, VDRL, hepatitis, etc. * Dejar gasa o instrumental en la cavidad abdominal. * Realizar un acto innecesario (histerectomía abdominal con apendicetomía profiláctica). * Transmitir enfermedades contagiosas, por el médico o el instrumental (TBC, sífilis, SIDA). * Hacer operaciones o amputaciones con diagnóstico de cáncer con sólo el examen clínico.
22 J.CASTAÑAN TOBEÑAS.- Derecho Civil , Común y Foral. Tomo I-Volumen 11. 23 JOSE LUIS ALBACAR LOPEZ.- Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia. 24 JAIME SANTOS BRIZ.- Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo VI.
Las conductas imprudentes, a diferencia de las dolosas, no buscan los resultados dañosos producidos, sino que no siguen el cuidado necesario y debido para evitar esas consecuencias previsibles. Si bien se han utilizado distintas denominaciones para fijar diversos conceptos de imprudencia, ella apunta a una misma idea: una conducta activa o pasiva descuidada, que falta al cuidado debido. Desde su definición, la imprudencia parece no tener que ver con la tipicidad solamente, pues faltar a un deber de cuidado implica infringir una norma de cuidado. Se determina como un concepto normativo que se vincula con lo antijurídico o injusto. Afecta una norma jurídica, pero no quiere decir que no tenga relación con la tipicidad, describe supuestos imprudentes en abstracto y la tipicidad también supone valoraciones a la hora de atribuir conductas al tipo, solo que a nivel general. 25 La separación de niveles de enjuiciamiento solo procede si se acepta la distinción entre tipicidad y antijuridicidad. Por eso conviene primero precisar lo injusto penal y la relación entre esas categorías (tipicidad y antijuridicidad), para luego revisar cuándo una conducta falta al cuidado debido y puede imputarse penalmente. Para ello, se requiere definir previamente la noción de injusto que se toma como base de análisis. A partir de allí se examinarán las dificultades de imputación del comportamiento y del resultado injusto. No es fácil establecer una falta al cuidado debido y cuando se determina no siempre cabe hacer responsable al médico que realiza esa conducta "peligrosa" si el resultado dañoso se produce por un comportamiento ajeno a su intervención y posteriormente se sume la conducta inadecuada o indebida, solo importa determinar las conductas por las que se ha de responder, sino también por qué resultados.
25 FRISCH, WOLF GANG (2009). "Lo fascinante, lo acertado y lo problemático de la teoría de la imputación objetiva del resultado" Causalidad, riesgo e imputación. Hammurabi, pp. 345-381.
NEGLIGENCIA.
La naturaleza de la negligencia, consiste en el mal provocado por el médico en el ejercicio de su profesión, cuando es involuntario, se considera culposo, puesto que no ha existido la intención de cometerlo, siempre va dirigida en contra de la persona humana, si la intención es herir, provocar el sufrimiento con daño psicológico y/o físico para negociar la supresión del mal por la maldad pretendida.
La Medicina presume un compromiso de medios, por lo tanto, el error médico debe ser separado del resultado adverso cuando el médico empleó todos los recursos disponibles sin obtener el éxito esperado o aún, diferenciándolo del accidente imprevisto. ´´Lo que asusta en el llamado error médico es la dramática inversión de expectativa de quien va en procurar el bien y alcanza el mal´´. 26
El resultado dañoso, a su vez, es visible, inmediato en la mayoría de los casos, irreparable casi siempre y revestido de sufrimiento singular para la naturaleza humana. Muchos otros errores, de otras profesiones, pasan desapercibidos. Menos los errores de los médicos. Es el descuido, omisión o falta de aplicación o diligencia, en la ejecución de un acto médico. Es decir, es la carencia de atención durante el ejercicio médico. Puede configurar un defecto o una omisión o un hacer menos, dejar de hacer o hacer lo que no se debe. Es no guardar la precaución necesaria o tener indiferencia por el acto que se realiza. La negligencia es sinónimo de descuido y omisión. Es la forma pasiva de la imprudencia y comprenden el olvido de las precauciones impuestas por la prudencia, cuya observación hubiera prevenido el daño. Mejorar la práctica de la medicina para prevenir el error médico y proporcionar relaciones sanas entre los profesionales de la salud, a través de la resolución de los conflictos entre los pacientes o sus familiares y el personal prestador del servicio de salud, con eficiencia y satisfacción de los usuarios y actuando con imparcialidad, objetividad, gratuidad, confidencialidad y respeto.
26 FERNÁNDEZ HIERRO, JOSE MANUEL. Responsabilidad civil médico-sanitaria. Aranzadi, 1983. 272 p.; 24 Influir en la mejora de la práctica de la medicina pública y privada en el Estado de Sonora y ser un factor de confianza entre los prestadores de servicios de salud, los usuarios y la comunidad. La imprudencia y la negligencia suelen ser la misma. * Indicar o recetar medicamentos (imprudencia) sin haber realizado previamente la prueba de sensibilidad (negligencia). * Realizar intervenciones quirúrgicas y dejar alguna pieza de instrumental (imprudencia) y no sacarlos (negligencia).
* Hacer un legrado uterino (imprudencia) sin vigilar el estado de la paciente, ni dar aviso al familiar o persona responsable (negligencia), y autorizar el alta si "se siente mejor" constituyéndola en juez (Médico) de su propio estado (imprudencia).
LA INOBSERVANCIA DE LAS NORMAS Y PROCEDIMIENTOS Es una forma de acción culposa que se configura cuando, existiendo una exigencia u orden verbal o escrita, dispuesta con fines de prevención de un daño y ordenado por un superior responsable, el subalterno no le da cumplimiento, generando un daño al paciente. Puede circunscribirse a la esfera administrativa si no ocasiona daño al paciente. Ejemplos: * No realizar previos examen médico insuficiente * No verificar que no allá ingerido sustancias tóxicas. * No controlar al paciente en el post-operatorio. * No advertir efectos colaterales de un determinado tratamiento. * No informar al paciente o familiares sobre su enfermedad o pronóstico. * Abandonar al enfermo (guardia, emergencia o huelga). * No controlar con regularidad y a cortos intervalos, la temperatura de la incubadora, el respirador artificial, etc. * Negarse a atender a un paciente en caso de emergencia. * Atender un parto sin control del estado del feto. * Olvidar el retiro de gasas o instrumental en intervenciones quirúrgicas. * No indicar las pruebas de sensibilidad. * No dejar constancia escrita sobre autorizaciones, alergias, interconsultas, exámenes auxiliares solicitados, tratamiento instituido. * No atender al paciente (huelga). * No concurrir a un llamado. * Falta de aplicación de sueros o vacunas, ulteriores a heridas contaminadas.ETC
Se considera también los riesgos que provienen, unas veces de su propio ejercicio, riesgos conscientemente asumidos por quienes se someten a ellos, y otras veces, de reacciones anormales e imprevistas del propio paciente que, en el estado actual de la ciencia, aunque pudieran preverse son difícilmente evitables. Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y
en pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulta de las consecuencias posibles de los hechos. No hay delito si el daño o la muerte se producen por culpa de la propia víctima o de terceros. Donde se han adoptado todas las precauciones, no se puede reprochar penalmente negligencia, no obstante el resultado dañoso.
“si prueba la negligencia, producirá una presunción judicial de culpa, contra el médico o hospital se liberará si demuestra que actuó con diligencia. Ya que el recurso de las presunciones hominis no importa una derogación del régimen de la carga de la prueba, pues es el actor quien debe poner los datos fácticos para que los magistrados, basados en el criterio de probabilidad, extraigan por deducción empírica una culpa de manera indirecta”27.
Errar es humano, y la actuación del médico no está exenta de ello, pero también es humano la capacidad de previsión, el actuar con conciencia y el ofrecer el mínimo cuidado y respeto al asumir la protección y manejo de la vida de las personas, por ello la responsabilidad recae directamente sobre el profesional de la salud, pero compromete también el actuar de la sociedad como un todo28. Así como el deber científico del médico no le debe apartar de su deber humano, el derecho del paciente de resolver su necesidad, no le exime de sus deberes en el auto cuidado y la corresponsabilidad, constituyéndose esta interacción constituye uno de los principales pilares del actual sistema de salud colombiano.
. 27 Daniel Roque y otros c/ Hospital Británico y otros s/ daños y perjuicios, American Jornal Infección Control, 2003, pág.291-295 VAZQUEZ FARREYRA, R. Un criterio justo en materia de responsabilidad civil médica hospitalario. “Responsabilidad Civil”, 2002 pág. 350 y sigtes
IATROGENIA
Es el daño en el cuerpo o en la salud del paciente, causado por el médico a través de sus acciones profesionales, conductas o medios diagnósticos, terapéuticos, quirúrgicos, psicoterapéuticos, etc., y que este daño o resultado indeseado no le es imputable jurídicamente. Es decir, la iatrogenia es el resultado nocivo que no deriva de la voluntad o culpa del médico en la producción del daño, sino es producto de un hecho imprevisto (o mejor imprevisible) que escapa a toda posibilidad de ser evitado por los medios habituales o normales de cuidado individual o colectivo. Iatrogenia se denomina a determinadas consecuencias del comportamiento médico. Y aclara que, desde este punto de vista, pueden ser producidas por el médico o procedimiento medico. Se
agrega además, en una consideración sistémica que en el ámbito de la medicina, la iatrogenia tiene dos acepciones básicas, una amplia y otra restringida (Conamed, 2003). En sentido amplio significa, todo lo producido por el médico en el enfermo, en sus familiares y/o en la sociedad. Por tanto, incluye no sólo las consecuencias nocivas de la intervención del facultativo, sino también los éxitos de la medicina, la curación de las enfermedades y la conservación de la salud. Refiere Manuel Quijano (2000) que “el valor de un acto reside no en las consecuencias sino es un acto diagnóstico o terapéutico, más que al resultado”28.
En sentido restringido, se entiende como los aspectos negativos de la práctica de la medicina; esto es, la provocación de hechos o efectos materiales que se traducen en un daño, efectivo o potencial a la salud o integridad física y mental del paciente. Las clínicas pueden ser negativas necesarias y innecesarias. Entre las médico-legales se distinguen las que tienen su origen en la negligencia, impericia e imprudencia. Se aclara además que en ocasiones la iatrogenia de resultado negativo puede derivar en la realización de un ilícito civil o en un delito. A su vez, el delito cometido con motivo del ejercicio del acto médico puede ser doloso o culposo. La intencionalidad del acto jurídico, los ilícitos cometidos con motivo del ejercicio profesional son por lo general de carácter culposo.
28 MANUEL QUIJANO, (2000). “A propósito de la iatrogenia”, en Revista electrónica de la Facultad de Medicina de la UNAM,
Es importante destacar que la actividad médica es un campo en el cual se obliga, en determinadas circunstancias, a una conducta arrojada limitada únicamente por los conocimientos intelectuales y prácticos del profesional médico, de tal manera que se debe asegurar la no aplicación de una conducta imprudencial.
Aunque la iatrogenia es objeto de diversas clasificaciones, la que nos interesa para los propósitos del presente trabajo, es la relacionada con el resultado negativo en la salud o integridad física del paciente.
Desde la perspectiva jurídica, respecto de la responsabilidad profesional del médico, la Conamed (2003) propone: “puede precisarse que la responsabilidad en la actuación de cualquier profesional deriva de las consecuencias tanto de la conducta propia activa u omisiva como la de aquéllos que se encuentran bajo su dirección o dependencia”29
Aunque existe una amplia legislación que regula la actividad médica profesional, no todo acto médico puede ser expresamente reglamentado. Por ello, además de observar con apego el aspecto jurídico, el ejercicio de la medicina en gran parte se rige por la lex artis médica (reglas del arte médico) y la deontología médica (ética médica) 30. En otros términos, la práctica médica debe regirse por la legislación en materia médica, el conocimiento científico actualizado y los principios éticos que la orientan. Ejemplos: * Daño por un medicamento considerado inofensivo. * Ulcera duodenal aguda generada por la administración de dosis altas de corticoides, siendo este el tratamiento indicado. * Incompetencia cervical uterina en los casos de cotización. * Secuela de biopsias, que determinan abortos a repetición en mujeres jóvenes. * Existe una cuando se obra fuera del campo en que uno estaba autorizado por el propio título académico. * Existe impericia relativa cuando aún estando autorizado por el propio título profesional se revelara escasa competencia técnica. * Cuando se diagnostica una enfermedad y se trata de otra. * Cuando por falta de conocimientos se programa a cirugía a un paciente sin requerirlo.
29. GARCIA F y Cols. Iatrogenia y Dyspraxis Médica: Un Enfoque Bioético. Revista de la Facultad de Medicina. 2005, vol.28, no.1, p.6-11 31. Informe Anual de Actividades, Comisión Nacional de Arbitraje Médico. 2001.
La iatrogenia esta genéricamente determinada por la insuficiencia de conocimiento para la atención del caso, que se presume y se consideran adquiridos, por la obtención del título profesional y el ejercicio de la profesión, asimismo es la incapacidad técnica para el ejercicio de una función determinada. Un deber de cuidado que debe traducirse en un conjunto de obligaciones imprescindibles, las cuales doctrinalmente pueden clasificarse, según la Conamed (2003), de la siguiente forma:
Obligaciones de medios
Radican en la aplicación de los procedimientos idóneos al alcance para una adecuada y oportuna atención, a fin de lograr el mayor beneficio posible. Dichas obligaciones consisten en el compromiso asumido de otorgar atención médica, no un resultado determinado.
Obligaciones de seguridad
Por medio de éstas se cuida cualquier complicación a los pacientes y se minimizan los riesgos del uso de recursos diagnósticos y terapéuticos. Este tipo de obligaciones, que se refieren al deber de evitar siniestros, están relacionadas con el correcto uso y mantenimiento de los equipos y máquinas con la intención de evitar accidentes. Las mismas son atribuibles no sólo al personal médico, sino también al personal de mantenimiento y administrativo.
Obligaciones de resultados
Pueden satisfacerse sólo cuando sea posible obtener un resultado cierto como consecuencia del servicio profesional ofrecido. Cobran vigencia cuando se promete un determinado resultado de la atención médica. En estos casos, el médico prometió un resultado, y responde por él mientras no pueda invocar algún eximente de responsabilidad, como en el caso de la cirugía estética.32
32 En la obligación de resultados, la presentación de servicios tiene un fin definido: si no se obtiene el resultado esperado hay incumplimiento en el deber y el obligado asume responsabilidad por no satisfacer la obligación que prometió.
EVOLUCIÓN DE LOS ESTUDIOS SOBRE RESPONSABILIDAD PROFESIONAL
México es un país en proceso de cambio. A los conocidos conceptos de transición demográfica y epidemiológica, con sus manifestaciones claves; el envejecimiento poblacional y la mutación de las enfermedades infecciosas crónicas, se ha agregado uno más referido a los factores de riesgo. Es por esto que día a día cobran importancia creciente factores como el tabaquismo, la obesidad, la vida sedentaria o el consumo de sustancias adictivas. Otro tipo de transición es la social y política que se manifiesta en una mayor democratización, en una creciente participación ciudadana y en la cada vez mayor exigencia en materia de rendición de cuentas. No hay duda de que las condiciones de salud de la población mexicana han mejorado durante las últimas décadas.
Uno de los indicadores que más ha cambiado es la esperanza de vida al nacimiento, que ha pasado de 42 años en 1940 a 75 en el 2000. Sin embargo aún persisten importantes desigualdades en materia de salud y de atención médica. Por su parte, el sistema de salud mexicano ha evolucionado hasta convertirse en un conjunto de instituciones con problemas de articulación y sin posibilidades de ofrecer una cobertura universal.33 También es claro que este sistema, sin una importante reestructuración en el financiamiento de sus servicios, continuará siendo incompleto, inequitativo e ineficiente. Es por todo esto que a pesar de los logros alcanzados, las lagunas y carencias en materia de salud son todavía amplias, y resultan especialmente evidentes cuando se realizan comparaciones entre grupos de población y áreas geográficas. El ejercicio de la medicina ha sufrido transformaciones considerables, de tal manera que se ha pasado de una medicina descriptiva y contemplativa a una medicina activa y de toma de decisiones. Antes era suficiente con observar y esperar, sin embargo hoy día es preciso intervenir lo antes posible, incluso se exige anticiparse a la aparición de los síntomas.
Las trasformaciones son notables, de tal manera que las técnicas e incluso las propios medicamentos, se vuelven obsoletos, incluso antes de haber demostrado su efectividad terapéutica. Frente a esta situación, la posición del médico es complicada, ciertamente debe estar al día en cuanto a nuevas técnicas y terapias. La verdadera dificultad para el facultativo estriba en distinguir entre todas las informaciones que recibe, aquellas que representan realmente un verdadero avance científico. 34
En este punto, es necesario establecer, que cuando se analiza la posible responsabilidad del médico, se parte de la base que lo único que se le debe exigir al facultativo es la obligación de medios, es decir, un obligación de actividad, de diligencia, en el sentido de que se obliga, a poner todos los medios de que dispone de acuerdo con los cánones científicos de ese momento y de las circunstancias del lugar y tiempo en que se efectúa ese trabajo, con el fin de intentar lograr un resultado que en este caso es la curación y que en modo alguno puede garantizar.
Al mismo tiempo que la medicina se transformaba, también evolucionaba la percepción del mundo medico por parte de la sociedad, y la relación médico-paciente adoptaba un aspecto muy diferente. Mientras que hace solo treinta años el interés de la sociedad por los tratamientos médicos era muy limitado, hasta el punto de que solo algunos hipocondríacos hojeaban de vez en cuando alguna enciclopedia sobre salud, que además están muy bien documentadas, y los medios de información en general nos bombardean con temas de salud. Como consecuencia de este exceso de información, laos pacientes han decidido por la automedicación restándole la efectividad a los tratamientos tratamiento.
33 Aristóteles Ética a Nicomaco, versión, introducción JAVIER FERNANDEZ AGUADO. Instituto de Humanidades. Ángel Háyala. Biblioteca de Management CIE Dossat 34 PALENCIA OYARZABAL, CAFERINO, .El médico transcurso histórico. Edit. Everest Mexicana. Mexico1983
JURAMENTO HIPOCRÁTICO
"Juro por Apolo, médico, por Esculapio, Higias y Panacea, y por todos los dioses y diosas, a quienes pongo por testigos de la observancia del siguiente juramento, que me obligo a cumplir lo que ofrezco, con todas mis fuerzas y voluntad. Tributaré a mi maestro de medicina el mismo respeto que a los autores de mis días, partiendo con ellos mi fortuna, y socorriéndoles si lo necesitasen trataré a sus hijos como a mis hermanos, y, si quisieren aprenderla ciencia, se la enseñaré desinteresadamente y sin ningún género de recompensa. Instruiré con preceptos, lecciones orales y demás modos de enseñanza a mis hijos, a los de mi maestro, y a los discípulos que se me unan bajo el convenio y juramento que determina la ley médica, y a nadie más. Estableceré el régimen de los enfermos de la manera que les sea más provechoso, según mis facultades y mi entender, evitando todo mal y toda injusticia. No accederé a pretensiones que se dirijan a la administración de venenos, ni induciré a nadie sugestiones de tal especie; me abstendré igualmente de aplicar a las mujeres pesarios abortivos. Pasaré mi vida y ejerceré mi profesión con inocencia y pureza. No ejecutaré la talla, dejando tal operación a los que se dedican a practicarla. En cualquier casa que entre no llevaré otro objeto que el bien de los enfermos, librándome de cometer voluntariamente faltas injuriosas o acciones corruptoras, y evitando, sobre todo, la seducción de las mujeres y jóvenes, libres o esclavos. Guardaré secreto de lo que oiga o vea en la sociedad y no sea preciso que se divulgue, sea o no del dominio de mi profesión, considerando el ser discreto como un deber en semejantes casos. Si observo con fidelidad mi juramento, séame concedido gozar felizmente mi vida y mi profesión, honrado siempre entre los hombres; si lo quebranto y soy perjurio, caiga sobre mí la suerte contraria".35
35. BOYLAN, Michael (2006), Hippocrates, Internet Encyclopedia of Philosophy Joanna, Jacques; Debevoise, Malcolm (en ingles). Hippocrates: Medicine and Culture. Johns Hopkins University Press. ISBN 9780801868184.
LA HISTORIA CLÍNICA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL EN EL ACTO MÉDICO.
Uno de los elementos documentales de mayor trascendencia en la relación médico paciente y parte esencial en la evaluación del Acto Médico es la “HISTORIA CLÍNICA”, Recordemos que a
través de los siglos se ha venido utilizando en el ejercicio médico y nada puede reemplazar su sitio de importancia científica, legal, profesional y personal.
Dentro del contexto médico-legal y deontológico del ejercicio de las profesiones sanitarias, la Historia Clínica adquiere su máxima dimensión en el mundo jurídico, porque es el documento donde se refleja no sólo la práctica médica o acto médico, sino también el cumplimiento de algunos de los principales deberes del personal sanitario respecto al paciente: deber de asistencia, deber de informar, etc. Convirtiéndose en la prueba documental que evalúa el nivel de la calidad asistencial en circunstancias de reclamaciones de responsabilidad a los profesionales sanitarios y/o a las instituciones públicas.
La Historia Clínica puede definirse desde diferentes perspectivas como un aspecto jurídico, concepto médico-asistencial, o bien entendiéndose desde el área de la medicina legal, definiéndose en tal circunstancia como el documento médico-legal donde queda registrada toda la relación del personal médico con el paciente. Realizados con él y todos los datos relativos a su salud, que se elabora con la finalidad de facilitar su asistencia, desde su nacimiento hasta su muerte, y que puede ser utilizada por todos los centros sanitarios donde el paciente acuda.
“ACTO MÉDICO y CONSENTIMIENTO INFORMADO”
Es el documento más importante de los documentos que realiza cualquier equipo de salud, especialmente el médico, y tiene un valor científico, técnico y jurídico que resalta la prevalencia e importancia en el ejercicio de las actividades en el sector salud.
La Historia Clínica como
“el documento fundamental y elemental del saber médico donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico, para obtener el diagnóstico, tratamiento y la posible curación de su enfermedad”,36 decimos que se trata del documento médico-legal donde queda registrada:
1).- Toda la relación del personal sanitario con el paciente; 2).- Todos los actos y actividades médico-sanitarios realizados 3).- Todos los datos relativos a su salud. Se elabora con la finalidad de facilitar su asistencia y tiene derecho a ella por ser poseedor al derecho de una asistencia médica de calidad.
En los caso de presentarse una Responsabilidad Profesional Médica al convertirse por orden judicial en la prueba material principal. Esto hace que se transforme en un medio de prueba válido para demostrar la verdad en el proceso. Este valor jurídico de la Historia Clínica tiene como consecuencia que el derecho del médico a la realización de la misma se vea reforzado y a su vez se convierta, en caso de reclamaciones, en la mejor protección o en la más eficaz pieza condenatoria para él, por ejemplo en los casos que: a).- No existe o fue elaborada defectuosamente, b).- En los que demuestra que el médico no se adecuó a la Lex Artis para el caso, ya que constituye el testimonio más objetivo de la calidad o falta de calidad de la praxis médica, y c).- Asimismo en los casos en que no cumplió con su deber de informar y obtener el consentimiento del paciente.
“la confección misma de la historia clínica es muy importante, pues hay que tener en cuenta que otras personas que acceden a este documento, no son médicos, más aún quien finalmente dictaminará´´ 37
Creemos válido en este momento efectuar algunas sugerencias con respecto a la elaboración de la Historia Clínica: A). Escribir en forma legible, B). Firmar todas las anotaciones con aclaración de firma, C.) Consignar fecha y hora de las actuaciones médicas, y D). Consignar siempre el consentimiento informado.
Si bien todas las anotaciones son importantes, existen algunas en las que se debe prestar especial atención en no omitir su documentación en la Historia Clínica, pues llegado el caso, hay que recurrir a otro medios probatorios de menor jerarquía y en consecuencia más dificultoso será probar lo actuado y no consignado. Nos estamos refiriendo a casos como por ejemplo, el no dejar asentado en la Historia la negativa de antecedentes alérgicos por parte de un paciente o no consignar la solicitud de exámenes debido a restricciones institucionales
37. ROMEO Carlos y CASTELLANO María. La intimidad del paciente desde la perspectiva del secreto médico y del acceso a la historia clínica. Derecho y Salud. Vol. 1, Núm. 1, Julio-Diciembre 1993. Pág. 4 - 18.
38.JÚDEZ Javier y Cols. La Confidencialidad en la Práctica Clínica: Historia Clínica y Gestión de la Información. Medicina Clínica. Barcelona. 2002; 118 (1): 18-37. GHERARDI Carlos y GHERARDI Natalia. La Judicialización del Acto Medico y la generación de nuevos conflictos. MEDICINA. Volumen
EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Si bien en la actualidad se entiende la enorme importancia que reviste el derecho que tiene todo paciente de ser adecuadamente informado a efectos de que preste o no su consentimiento para ser sometido a un procedimiento diagnóstico o un tratamiento médico o quirúrgico, ello no siempre fue así. En efecto, en la antigüedad tal como lo expresa el distinguido jurista peruano, “en tiempos que no pueden considerarse remotos, el médico imponía su decisión personal, en cuanto al tratamiento a que debía ser sometido el paciente”39 en tal sentido, ante la actitud paternalista del médico, al paciente sólo le quedaba aceptar la decisión o el tratamiento que éste le impartía, quedando muchas veces ignorante de los detalles y posibles consecuencias que se podrían derivar. Actualmente al paciente le asiste el derecho de estar informado sobre la prescripción de medicamentos y las decisiones terapéuticas tomadas por el médico; llamándosele a esta concepción como Consentimiento Informado. Esto ha hecho que la relación médico-paciente haya sufrido cambios que han dejado obsoleto los modelos clásicos paternalistas, donde era el médico quién tomaba la decisión por el paciente. Ahora a las personas se les han reconocido derechos y valores en todos los modos de la relación humana, lo que hace que los pacientes exijan que sean respetados estos derechos a la hora de tomar decisiones que les implican, como un corolario de la dignidad y autonomía de las personas, y por lo tanto, como una obligación de esta relación médico-paciente.
El CONSENTIMIENTO INFORMADO es un término nuevo que traduce un derecho del paciente dentro de la neo ética médica, siendo su principal objetivo proteger la autonomía del paciente. Puede definirse como el “proceso cuya materialización consiste en la declaración de voluntad realizada por una persona, a través de la cual, luego de haberse considerado las circunstancias de autonomía, evaluado su competencia y la comprensión de la información suministrada previamente referida al plan diagnóstico, terapéutico, quirúrgico o ensayo de investigación, otorga su consentimiento para la ejecución del procedimiento ofrecido”. Y el Manual de Ética de la Asociación Médica Americana sostiene que “consistente en la explicación, a un paciente atento y mentalmente competente, de la naturaleza de la enfermedad, así como del balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para a continuación solicitarle su consentimiento para ser sometido a esos procedimientos´.40
39 HOOFT Pedro F. La Democratización y Jurisdicción de la Sociedad: La Autonomía de la Persona y la Doctrina del Consentimiento Informado. Bioética y Bioderecho. 29-32.
40 CECCHETTO Sergio. Antecedentes Históricos del Consentimiento del Paciente Informado en Argentina. Revista Latinoamericana de Derecho Médico y Medicina Legal 5 (2): 77-87, Dic. 2000 – 6 (1), Junio 2001: 7-14.
Entonces, el Consentimiento Informado se origina y aplica en todo acto médico asistencial, ello es, como todas sus definiciones, normas jurídicas y deontológicas establecen, de ineludible observación en la relación médico-paciente.es la conformidad expresa del paciente o de su representante legal cuando el paciente está imposibilitado, con respecto a una atención médica, quirúrgica o algún otro procedimiento, en forma libre, voluntaria y consciente, después que el médico u otro profesional de salud competente le ha informado de la naturaleza de la atención, incluyendo los riesgos reales y potenciales, efectos colaterales y efectos adversos, así como los beneficios, lo cual debe ser registrado y firmado en un documento, por el paciente o su representante legal y el profesional responsable. Se exceptúa de consentimiento informado en caso de situación de emergencia, según Ley General de salud, En la investigación médica se puede definir como el compromiso conjunto que establece el espacio comunicativo destinado a informar en forma oral o escrita la naturaleza, los propósitos, la forma de aplicación de los instrumentos de recopilación de información o aplicación de pruebas experimentales, presentando los beneficios, los riesgos, alternativas y medios del proceso en el cual, quien recibe la información, irá a convertirse en participante, objeto de experimentación o contribuyente al análisis estadístico, constituyéndose el documento resultante en el testimonio escrito de quien va a ser investigado (o su tercero responsable, autorizado por ley) para lograr una autorización clara, competente, voluntaria y autónoma.
Legalmente el consentimiento legítimamente declarado, se denomina el Aquel acto expreso de voluntad, libremente manifestado, específico y determinado, oportuna y cabalmente informado, documentado y válido, mediante el cual un paciente (física y jurídicamente) capaz, acepta los procedimientos diagnósticos y/o terapéuticos a ser realizados por un médico con quien, anticipadamente, ha convenido en establecer una relación médico paciente, en los términos establecidos en la ley, y que en ninguna forma o circunstancia significa la renuncia del paciente a sus derechos ni tampoco exonera la responsabilidad legal individual médica subjetiva o la institucional objetiva en una forma general”. Es decir, el consentimiento informado se apoya en dos principios básicos, la autonomía de la voluntad y la libertad de todo paciente. Por su parte, el Dr. Julio César Galán Cortés, dice: “El consentimiento informado es, por consiguiente, no sólo un derecho fundamental del paciente, sino también una exigencia ética y legal para el médico, en tal forma que podemos sostener que la voluntad sana de cada persona, es el sólo árbitro de toda intervención médica, aun cuando negarse a esta conduzca a una muerte segura”.41
41. HOOFT Pedro F. Bioética y Jurisprudencia. Acta Bioethica 2002; año VIII, N° 2. 211-237. 9.JIMÉNEZ LÓPEZ Oved E. Tesis: El Consentimiento Informado en la Práctica Médica dirigido a la Transfusión Sanguínea en pacientes programados para procedimientos quirúrgicos Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales. Agosto de 2009.
REQUISITOS: El consentimiento informado actúa sobre tres aspectos de la práctica médica: la autonomía del paciente, la calidad de la información que se cruza entre médico y paciente, y la defensa del buen proceder médico. Bien llevado adelante, el proceso de consentimiento informado es un instrumento virtuoso que profundiza la relación médico-paciente, la transparenta y la enriquece.
Es útil para la delimitación de las responsabilidades, para el esclarecimiento de los términos de esta relación y para la demostración futura y eventual de un comportamiento serio y maduro por parte del médico tratante. Donde los factores condicionantes para el cabal cumplimiento del consentimiento informado son:
1. Competencia: Que es la capacidad del paciente de comprender la información relevante. Sólo una persona competente puede dar un Consentimiento Informado valido legalmente, ya sea el paciente y/o familiar. En el caso de menores de edad o de enfermos mentales corresponde asumir esta competencia al familiar o tutor Responsable.
2. Información.- La información debe ser previa a los procedimientos y/o tratamientos que se deben efectuar al paciente. Las opciones deben ser comprensibles y deben incluir el objetivo del tratamiento o del estudio, su procedimiento, los beneficios y riesgos potenciales y que siempre existe la opción del paciente de rechazar el tratamiento o estudio una vez iniciado en cualquier momento, sin que ello le pueda perjudicar en otros tratamientos.
3. Voluntariedad.- Los sujetos deben decidir libremente someterse a un tratamiento o participar en un estudio sin que haya persuasión, manipulación ni coerción. El carácter voluntario del consentimiento es vulnerado cuando es solicitado por personas en posición de autoridad o no se ofrece un tiempo suficiente al paciente para reflexionar, consultar o decidir. Ejemplo un médico no puede solicitar el consentimiento de su paciente planteándole la disyuntiva de firmar o no ser atendido.
CARACTERÍSTICAS: El consentimiento informado presenta generalmente las Siguientes características:
Es un proceso verbal: Los profesionales de la salud todos los días y a cada momento al dialogar y desarrollar su labor diaria están desarrollando procesos de consentimiento informado con los pacientes y no es necesario dejar constancia de ellos por escrito. Esta necesidad surge en forma
excepcional, por una cuestión de seguridad o de certeza y en ese caso se debe recurrir al formulario del consentimiento informado, por lo tanto, una cosa es el consentimiento y otra cosa es el formulario.
Es un proceso voluntario: La decisión se debe tomar libremente, por tanto, no resulta válida aquella voluntad que se manifiesta bajo coacción o manipulación. Se permite el uso de la persuasión, es decir, el uso del razonamiento lógico para tratar de convencer al paciente de que ésa es la mejor opción. Hay casos especiales como los pacientes con problemas mentales, en niños y adultos mayores o ancianos que es difícil lograr que el proceso sea voluntario, porque este grupo suele tener un grado importante de dependencia económica, física, psicológica y emocional con respecto a su grupo familiar, de modo que muchas veces toman decisiones, no para satisfacer sus propios deseos, sino para no molestar a los otros.
Es un proceso de información: La información debe ser adecuada, suficiente comprensible y veraz. Excepcionalmente, se puede “dosificar” la información, cuando por las características del paciente se presume que la entrega de toda la información puede ser perjudicial para él (privilegio terapéutico). La información, en materia de consentimiento informado, previamente debe siempre considerar: ¿A quién informar?, ¿Quién debe informar?, ¿Cómo se debe informar?, ¿Cuándo informar?, ¿Dónde informar?, ¿Qué informar?, ¿Cuánto informar?
Es un proceso que requiere capacidad de comprensión: Donde la aptitud personal del paciente le permite comprender la información que se le está entregando, valorarla, deliberar y emitir una decisión, asumiendo las consecuencias de la misma. Se trata de un criterio no ligado a la edad de los individuos, sino a su madurez moral. Es uno de los aspectos más difíciles, ya que determinar qué pacientes puede decidir por sí mismo y quienes requieren de otros para decidir, no es una tarea fácil.
Es un proceso que termina con una decisión: Si bien se habla de consentimiento informado, se trata de un proceso que no necesariamente puede terminar con un consentimiento, es decir, el paciente tiene la posibilidad de aceptar lo que se le ofrece, o bien, rechazarlo.
FUNCIONES: El consentimiento informado cumple importantes funciones dentro del proceso terapéutico, tanto en relación al especialista como al paciente. Estas funciones pueden sintetizarse como sigue:
Informativa: La información entregada de manera clara y oportuna permite a los consultantes conocer el trastorno en particular, sus causas, implicancias y pronóstico. También clarifica los
fundamentos, propósitos y criterios éticos de los procedimientos a ser utilizados en cualquier etapa del proceso.
Declarativa: Se señalan y especifican las acciones seguidas en el proceso mismo (Entrevista, lectura conjunta, preguntas y respuestas durante el diálogo), las actividades a realizar, los principios y valores que guían el proceso.
Metodológica: Se señalan los procedimientos a ser utilizados, promoviendo la protocolarización de la acción terapéutica. Se señalarán sólo los procedimientos validados dentro de la comunidad profesional en particular. Otros procesos deberán quedar registrados para especificar su pertinencia y uso específico para el caso.
Compro misiva o conmitativa: En el caso de señalarse las acciones a seguir por cada actor del proceso terapéutico, se expresa un compromiso para el cumplimiento de tales propósitos.
Pre activa: Favorece la participación del paciente (o su grupo de apoyo) y de modo activo en su proceso de recuperación de la calidad de vida. También obliga al clínico a cumplir con las acciones estipuladas. Como el Consentimiento Informado deriva del derecho que tiene todo ciudadano a la libre autodeterminación; desde este punto de vista ejerce 07 funciones primarias:
1.- Promover la autonomía de los individuos.- Al ser un acto voluntario, y de índole personal, el mismo que se encuentra estrechamente ligada con la propia dignidad, tiene como finalidad ejercer efectivamente la toma de decisiones personales del paciente.
2.- Fomentar la racionalidad en la toma de decisiones médicas.- La mejor decisión a tomar es la que se toma teniendo una gana de posibilidades, pues justamente esto es lo que persigue el consentimiento informado aplicar un la decisión no solo razonable sino proporcional.
3.- Proteger a los enfermos y a los sujetos de experimentación.- Función ligada a evitar excesos respecto al actuar profesional, ya que necesariamente el antes mencionada debe ceñirse a aplicar sus conocimientos en pro del paciente.
4.- Evitar el fraude y la coacción.- Toda persona informada no puede ser sujeta de engaño, ni mucho menos obligada a someterse a determinado tratamiento, o intervención médica.
5.- Alentar al auto evaluación y auto examen de los profesionales de la salud.El mismo clínico se beneficia al conocer las expectativas, dudas y temores del paciente; permite desarrollar investigaciones en comunidades humanas, respetando los aspectos éticos fundamentales.
6.- Disminuir recelos y aliviar temores. La información entregada debe ser clara y suficiente para orientar la toma de decisiones. No debe recurrirse a interpretaciones propias o subjetivas ni a creencias particulares del especialista y puede ser comprobado por el consultante (en la literatura específica, u otros especialistas).
7.- Introducir en la medicina una mentalidad mas probabilística y más capaz de hacer frente a la incertidumbre.
TIPOS: El Consentimiento Informado puede ser "implícito" o "expreso".
1.- Consentimiento implícito: Es cuando un paciente no da su consentimiento por escrito o en forma oral, pero comprendió las circunstancias que rodeaban el procedimiento o tratamiento en cuestión. Por ejemplo, el consentimiento puede ser implícito cuando un paciente se ofrece para un procedimiento relativamente simple y no invasivo. Asimismo, un consentimiento a menudo es implícito para los procedimientos necesarios que puede realizar un cirujano en el transcurso de un procedimiento quirúrgico para el cual el paciente dio su consentimiento.
2.- El consentimiento expreso: Se da por escrito o en forma oral. Si el consentimiento de un paciente es escrito, éste debe incluir el nombre del profesional de atención de salud que analizó y propuso el tratamiento con el paciente, el nombre del proveedor de atención de salud que va a llevar a cabo el procedimiento y la fecha, hora y lugar donde se firmó el formulario de consentimiento.
Dependiendo de a quién se debería informar: El consentimiento informado puede ser también de dos tipos:
Consentimiento Directo: Es aquel evento donde se puede obtener directamente del paciente afectado, su consentimiento para la realización de un determinado acto médico. Para obtener la voluntad del paciente, él debe contar con autonomía, es decir, estar consciente de lo que sucede
en pleno uso de sus facultades, y deberá gozar de capacidad, es decir, plena aptitud para autogobernarse.
Consentimiento Diferido: Aunque hay quienes dicen que el consentimiento es un acto indelegable, existen situaciones en las cuales resulta imposible que el paciente ejerza autodeterminación para emitir un consentimiento directo, por lo cual se hace necesario extender esta facultad a otras personas. Estos casos son:
a).- Menores de edad: Aunque los menores de edad son considerados incapaces por la ley, como quiera que aún no cuentan con el suficiente criterio para diseñar su propio plan de vida y decidir lo mejor para ellos, resulta conveniente informarles el procedimiento que sobre ellos se llevará a cabo, aunque la decisión final compete a sus padres o representantes legales, quienes deberán velar por la protección de sus intereses y sus derechos fundamentales.
b).- Adulto carente de plenitud de sus facultades mentales: En este caso se encuentran los incapaces dementes, y sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. Hacemos la salvedad que el sordomudo que sea capaz de entender por algún tipo de lenguaje y que de la misma forma pueda expresar su voluntad, podrá expresar su consentimiento directo el cual tendrá pleno valor.
c).- Paciente que a pesar de haber gozado de sus facultades mentales se encuentra en estado de inconsciencia: Este es el caso de una persona adulta, capaz, que por efecto de un accidente o cualquier patología llega al Hospital en estado de inconsciencia y requiere ser intervenida inmediatamente, pero ella no puede recibir información ni expresar su decisión frente al procedimiento. En estos tres casos, los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia, están siempre en un segundo plano frente al derecho a la vida que debe primar cuando las personas no puedan por sí mismas expresar su consentimiento frente al acto médico.
BENEFICIOS: Es posible señalar que existen beneficios reales y determinables del Consentimiento Informado. Tales beneficios son:
Legales: Proteger al clínico en el sentido de que se especifican las acciones seguidas y la conformidad del consultante con tales acciones. También protege al paciente al serle comunicados sus derechos y obligaciones dentro del proceso.
Calidad de la información compartida: Permite el acceso del consultante a una información validada, coherente y específica para su condición, constituyendo la base para la comprensión de su estado actual.
Extensión del conocimiento disciplinario: Derivado de lo anterior, la calidad de información que el paciente recibe permitirá la difusión de conceptos más correctos dentro de su comunidad de relaciones.
Propicia una mejor calidad de la intervención: La relación informada y la toma de decisiones conjuntas permiten un mayor compromiso del mismo paciente en la medida que comprende el sentido de las acciones a realizar.
Promueve la investigación clínica: El consentimiento informado es un instrumento que permite desarrollar investigaciones en comunidades humanas, respetando los aspectos éticos fundamentales.
Objetivar acuerdo y compromiso: Al señalar de manera clara y objetiva las acciones de los participantes, permite clarificar los puntos acordados, disminuyendo las ambigüedades e incertidumbres que pudieran interferir con el proceso terapéutico.
ARGUMENTOS EN CONTRA: También existen argumentos contrarios utilizados por quienes todavía se oponen a que el paciente tenga un papel primordial en la toma de decisiones. Los argumentos tradicionales utilizados más frecuentemente son los siguientes:
1).-El paciente no puede comprender adecuadamente la información;
2).- Los enfermos no desean ser informados de malas noticias;
3).-La información suele asustar desproporcionadamente al paciente y puede inducirle a rechazar intervenciones que solo con llevan un riesgo mínimo;
4).- El mismo médico rara vez conoce los datos con la precisión y la certeza que requieren los pacientes;
5).- Conocer la verdad desnuda y las limitaciones que tiene el médico priva al paciente del efecto placebo que suministran la esperanza y la confianza.
Todos estos argumentos encierran algunos elementos dignos de consideración pero en su conjunto pueden verse como la expresión de un punto de vista tradicional. Y desde un punto de vista lógico, parecen racionalizaciones y justificaciones de una práctica preestablecida, más que razones objetivas para mantenerla. En el momento presente puede decirse que el médico tiene el deber de informar suficientemente al paciente y educarle para que sea capaz de tomar una decisión coherente con sus propios valores.
EXCEPCIONES O IMPROCEDENCIA: Existen incluso ciertas situaciones en las que se puede prescindir de la obtención del consentimiento informado. Los casos en los cuales la obtención del consentimiento no es posible, o no es recomendable son los siguientes:
1).- Grave peligro para la salud pública; Ejemplo vacunaciones nacionales como parte de una política sectorial o en caso de epidemias o desastres naturales.
2).- Situación de Emergencia: En los casos de emergencia, a veces no hay tiempo para obtener el consentimiento informado de un paciente, o bien, el paciente puede estar inconsciente e incapacitado para comunicarse. Si no permite demoras por riesgo de fallecimiento o lesiones irreversibles.
3).- Pacientes incompetentes o sin capacidad para decidir: Los cuales, por definición, no pueden otorgar un consentimiento válido. Todo adulto se considera competente para tomar decisiones salvo declaración judicial de incompetencia.
4).- Privilegio terapéutico médico: Por Riesgo de Daño Emocional y Físico Importante. El caso particular del privilegio terapéutico introducido en la jurisprudencia americana y no reconocida por la legislación española, se refiere al privilegio que capacita al médico para ocultar información al paciente respecto de los riesgos del procedimiento al que va a ser sometido, en el caso que fuera evidente que tal revelación supondría una grave amenaza para la integridad psicológica del paciente, esta decisión debe estar sólidamente fundada y no adoptarse por indicios especulativos;
5).- Imperativo legal: Si el procedimiento es dictado por orden judicial; por Pruebas Obligatorias. El consentimiento no se requiere cuando un paciente debe presentarse a un examen o tratamiento obligatorio, por ejemplo, en los casos de problemas de salud mental o enfermedad contagiosa.
6).- Rechazo explicito de toda información por el paciente: Debe respetarse el derecho del paciente a no saber. Situaciones en las que el paciente entrega su autoridad de toma de decisión al médico o a terceros. En este caso debe existir algún familiar o sustituto legal dispuesto a asumir la responsabilidad de las decisiones.
7).- Posibilidad de corregir una alteración inesperada en el seno de otra intervención programada: Por ejemplo, una malformación o un tumor que se encuentra en el curso de una laparotomía que había sido indicada por otras razones.
La obtención de consentimiento informado es una oportunidad más para el acercamiento entre los actores, posibilidad que puede ser muy reducida en los hospitales. No hay nada que reemplace una conversación sincera y amable, con mayor razón si se da alrededor de un tema de preocupación. La obtención del consentimiento informado ayuda a reducir la ansiedad del grupo familiar por la situación de salud existente, y que puede ser agravada por falta de información y poco entendimiento del problema médico. Es una oportunidad para que el paciente y familiares formulen preguntas sobre la situación, que podría no darse si resulta omitido el proceso de información, con el consiguiente riesgo de que surja después algún problema en la relación del paciente con el profesional de la salud. Por lo tanto, el proceso permite una mejor preparación del paciente, tanto emocional como clínica. El conocer y comprender su situación de salud, a partir de una clara, sencilla, oportuna, amable y verdadera explicación, lo convierte en un colaborador del personal de salud.
El derecho de cada uno a la información y a dar, o a no dar, su consentimiento antes de cada actuación sanitaria deriva del derecho básico a que se respete la autonomía personal en la situación de enfermedad. Cuando nos referimos a la obligación legal del médico de suministrar información al usuario sobre su enfermedad, generalmente suele emplearse el término consentimiento informado. Sin embargo, el deber médico de información al usuario, es un deber autónomo y previo al consentimiento, ya que el incumplimiento de la obligación se produce antes de la emisión del consentimiento: “Para consentir, primero hay que conocer42”.
Lo anterior a su vez supone la obligación que recae sobre el galeno de brindarle toda la información necesaria, veraz y suficiente al paciente sobre su estado de salud actual; el -o los procedimientos que conforme a la ciencia deban aplicarse para tratar la situación del paciente; las consecuencias que el tratamiento traerá para el paciente; las consecuencias que se producirían en caso de no someterse el paciente al tratamiento, etc. Entonces; debemos anotar, es que en el acto médico, a diferencia de lo que sucede dentro de otras relaciones de índole contractual, el deber de información por parte del galeno se extiende más allá del momento de la perfección del negocio jurídico, proyectándose aún en la ejecución del mismo y en los momentos posteriores.
Por ello a lo largo de la segunda mitad del siglo XX se ha ido configurando como obligación legal en la mayoría de países. En principio, el Consentimiento Informado es necesario siempre. Pero la obligación ética y legal de obtenerlo explícitamente puede ser mayor o menor dependiendo de las circunstancias del caso.
El consentimiento informado debe reposar sobre una información comprensible. Ello implica que el lenguaje y la comunicación en general deben acomodarse al entorno cultural del paciente, debe adaptarse a las posibilidades propias de las personas asistidas. Es decir, si tenemos a un colega enfrente el lenguaje podrá adoptar la terminología científica adecuada. De lo contrario, deberá formularse de una manera simple y concreta, para que el enfermo pueda comprender acabadamente el malestar que padece y sus posibilidades de curación.
De esta manera, la información como derecho autónomo del paciente se configura como aquel derecho a conocer la información disponible, en términos comprensibles y suficientes para su diagnóstico y tratamiento, sin estar orientado a otra finalidad que el conocimiento por el paciente de su estado de salud. Dentro de este último se encuentra lo que se denomina deber de información terapéutica, que no es más que aquella explicación que brinda el médico al paciente como consecuencia de un tratamiento a seguir. No obstante que la información, como presupuesto del consentimiento informado, constituye el núcleo esencial de la información clínica, por cuanto la información en el proceso clínico está orientado fundamentalmente a la toma de decisiones en relación con el tratamiento, no debe menospreciarse el valor de la información terapéutica para alcanzar la colaboración necesaria del paciente en miras al éxito del tratamiento.
La información terapéutica es un proceso continuado en el tiempo, que no se agota con la obtención del consentimiento informado. Asimismo, en cuanto al diagnóstico, se recuerda desde el punto de vista médico el fundamental papel que juega la información para establecimiento de una relación médico-paciente de calidad, en cuyo primer momento parece esencial que el paciente adopte y conozca su enfermedad., lo que servirá a éste para organizar o adecuar su conducta durante el período que dure la enfermedad, y al médico para fundar sobre ella el resto de sus explicaciones y para justificar sus pedido de análisis complementarios y sus decisiones terapéuticas.
En resumen; la relación del profesional con el paciente es un contrato tácito de confianza y buena fe, existiendo entre ambos asimetría informativa de la que se desprenden consecuencias jurídicas tales como la obligación del médico de informar y de obtener autorización del paciente para llevar a cabo un determinado procedimiento diagnóstico y/o terapéutico. Debe informarse de manera clara y precisa sobre el tipo de intervención a efectuar y sus posibles variantes, beneficios y riesgos probables, efectos secundarios, reacciones adversas, complicaciones y las consecuencias de no realizarla.
En ocasiones, es obligatorio hacerlo por escrito, dejando constancia de haber informado debidamente, certificando el paciente haber comprendido la información suministrada. Ante la dura respecto a la manera de informar y obtener la autorización del paciente, se recomienda hacerlo de manera expresa. El consentimiento informado firmado por el paciente no significa la convalidación del tratamiento propuesto, quedando abierta la posibilidad de su revisión. Además, no exime al profesional de incurrir en mala praxis si los procedimientos utilizados no son los correctos. La omisión de este deber puede generar culpa por no haber informado o por haberlo hecho defectuosamente, aún ante una correcta prestación.
Bien llevado adelante, el proceso de consentimiento informado es un instrumento virtuoso que profundiza la relación médico-paciente, la transparenta y la enriquece. Es útil para la delimitación de las responsabilidades, para el esclarecimiento de los términos de la relación médico-paciente y para la demostración futura y eventual de un comportamiento serio y maduro por parte del médico tratante.
42. SÁNCHEZ GONZÁLEZ Miguel Á. El Consentimiento Informado: Un Derecho del Enfermo y una forma distinta de tomar las decisiones. Cuadernos del Programa Regional de Bioética N° 2 Abril de 1996 – Organizac ión Panamericana de la Salud 43 MONTI Guido. Valor Legal y Ético del Consentimiento Informado. Revista del Hospital Italiano de Buenos Aires. Vol. 26; Nº 1, 31-33. Marzo 2006
EL ACTO MÉDICO COMO CONTRATO
El contrato es un acto jurídico que genera obligaciones, según Kant, el contrato es una limitación que la persona impone voluntariamente a su libertad, en efecto, el sujeto que contrata se obliga; promete dar, hace, no hacer algo que, si no fuera por este convenio, no tendría como carga. Se ha discutido ampliamente que tipo de contrato es el que se establece entre el paciente y su médico, varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente, ellas incluyen la del mandato, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de contrato innominado y otras muchas, para terminar aceptando que el acto médico es una forma especial de contrato denominado, precisamente, "De Asistencia Médica". Las últimas décadas ha sido habitual, también en nuestro país, que muchas decisiones médicas sean sometidas al escrutinio judicial por diversas causas. La diversidad de motivaciones y la extensa temática que abarcan los problemas abordados requieren que cualquier comentario sobre tales procesos judiciales se refiera a la posibilidad de que se provoque un conflicto adicional al que los tribunales teóricamente están llamados a resolver.
Las dos motivaciones esenciales que conducen a este nuevo escenario han sido, por un lado, el importante avance en el conocimiento biológico y científico que incorporó a la medicina nuevas situaciones especiales en el comienzo, transcurso y fin de la vida (tales como la fertilización in vitro, los diagnósticos genéticos, el soporte vital, severas co-morbilidades, los estados vegetativos, etc.) y, por otra parte, al mismo tiempo la incorporación a la medicina del derecho de los pacientes a decidir autónomamente sobre sus vidas y su bienestar ante las nuevas opciones que brinda el conocimiento científico. Debe señalarse también, como circunstancia no menor, que en la actualidad todos estos hechos ocurren dentro de una estructura sanitaria burocrática que interactúa, y a veces se interpone, en la tradicional relación entre el médico y el paciente.
Cuando el médico actúa como tal, tiene que manipular técnicas y conocimientos con miras a conseguir un resultado concreto; pero este fin buscado por el ejercicio de la medicina puede o tiene implicaciones ante la ley. Es pues, el Acto Médico (cualquiera que él sea) una fuente de la que emanan consecuencias jurídicas para el profesional que lo realiza y para el paciente que ha sido objeto de esta actividad, aunque no la única fuente.
Por lo que del Acto Médico pueden desprenderse dos tipos de consecuencias en Derecho: las que resultan del acto jurídico (“responsabilidad” por el acto) y las que resultan del hecho jurídico (“perjuicios” indemnizables por el hecho antijurídico capaz de generar implicaciones en el Derecho - el delito, por ejemplo-). Ambos tipos de consecuencias están contemplados en la ley (en los códigos civil o penal) y tienen que ver con los derechos subjetivos de las partes que intervienen en el acto médico: profesional de la medicina y paciente (por sí o por sus allegados).
Se ha discutido ampliamente en el campo de la jurisprudencia qué tipo de contrato es el que se establece entre el paciente y su médico. Varias teorías han sido estudiadas y desechadas parcialmente. Ellas incluyen la del mandato, la de locación de servicios, la de locación de obra, la de contrato innominado y otras muchas, para terminar aceptando que el Acto Médico es una forma especial de contrato denominado, precisamente, de “Asistencia Médica”. ¨El Contrato de Servicios o Asistencia Médica es de las llamadas “obligaciones de medio y no de resultado”.44 El médico no promete curar al enfermo. Por lo tanto, el único resultado que se puede anticipar es que pondrá todo el empeño, diligencia, pericia, conocimiento, prudencia y cuidado para una correcta ejecución, sin prometer, asegurar ni garantizar nada. Este contrato es bilateral, pues origina responsabilidades para ambas partes. Es además un contrato de tipo consensual, es decir, que se perfecciona con el acuerdo de voluntades de los contratantes (médico y paciente), sin que la ley exija solemnidad alguna para su existencia y validez. Por lo tanto, todo documento que se suscriba tiene un carácter “ad probationem”, que para este contrato específico es de gran utilidad, si se presenta cualquier conflicto que en últimas genere responsabilidades para las partes.
La responsabilidad médica es una cuestión jurídica de gran complejidad técnica y en pleno desarrollo teórico; sin embargo, su prevención pasa ante todo por prestar la debida atención a ciertos aspectos estrictamente médicos, íntimamente vinculados entre sí e interdependientes, que giran en torno a la relación médico-paciente, la lex artis, el adecuado registro y el consentimiento. Entonces; conocer el debido concepto, su clasificación, los elementos, la forma del Acto Médico contribuye a abordar con precisión jurídica y científica la investigación de la responsabilidad de los profesionales de la salud en todas sus dimensiones (sean estas éticas, penales, civiles, o administrativas) en un contexto sereno como un instrumento garantista, de mejoramiento del ejercicio profesional y de una atención adecuada a los pacientes.
44 ANTÚNEZ Alcides. El Consentimiento Informado en el Derecho Médico, DÍAZ Orestes. Consentimiento Informado. Sábado 2 /10/ 2010. Extraído de http://farmaysalud.blogspot.com/2010/10/el-consentimiento-informado.html.
TIPOS DE RESPONSABILIDAD MÉDICA La Responsabilidad es la obligación que tiene el médico de reparar y satisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones y errores voluntarios o involuntarios, dentro de ciertos límites y cometidos en el ejercicio de su profesión, es decir, el médico que en el curso del tratamiento ocasiona por culpa un perjuicio al paciente, debe repararlo y tal responsabilidad tiene su presupuesto en los principios generales de la Responsabilidad; según los cuales todo hecho o acto realizado con discernimiento (capacidad), intención (voluntad) y libertad genera obligaciones para su autor en la medida en que se provoque un daño a otra45. DIFERENTES TIPOS: Responsabilidad Profesional: Cuando el profesional por dolo, imprudencia, negligencia, etc. Ocasiona un daño en la persona que ha requerido sus servicios, la responsabilidad del Médico se inicia con el Juramento de un buen desempeño de la profesión en relación con el paciente, como son: Deber de Lealtad, Secreto Profesional e Indemnización del daño que hubiera ocasionado. La responsabilidad médica es una variedad de la responsabilidad profesional. Responsabilidad Civil: Deriva de la obligación de reparar económicamente los daños ocasionados a la víctima. Responsabilidad penal: Surge del interés del Estado y de los particulares, interesados en sostener la armonía jurídica y el orden público; por lo que las sanciones (penas) son las que impone el Código penal (prisión, reclusión, multa, inhabilitación). Responsabilidad Jurídica: Es la obligación de las personas imputables de dar cuenta ante la justicia de los actos realizados contrarios a la ley y sufrir las consecuencias legales De acuerdo a la Técnica Jurídica: Responsabilidad Objetiva: Es la que surge del resultado dañoso, no esperado, que el accionar del médico puede provocar, independientemente de la culpa que le cabe.
Responsabilidad Subjetiva: Es la que surge de la subjetividad del médico, puesta al servicio de una determinada acción penada por Ley, (por ejemplo abortos, certificados falsos, violación del secreto profesional). Responsabilidad Contractual: Es la que surge de un contrato, que no necesariamente debe ser escrito (puede ser tácito o consensual), cuyo incumplimiento puede dar lugar a la acción legal. Responsabilidad Extracontractual: Es la que no surge de contrato previo. Se le conoce como Lex Aquilia. Su aplicación en el campo médico es excepcional (por ejemplo asistencia médica inconsulta por estado de inconsciencia o desmayo, alienación mental, accidente, shock). Responsabilidad Penal: Esta supone un perjuicio social, teniendo como consecuencia el castigo del delincuente. Responsabilidad de acción: Se incurre en esta cuando por ejemplo, imprudentemente se efectúa una intervención operatoria, sin precisarse si era o no indispensable, si se ejecuta con inhabilidad, sin el instrumental adecuado y siguiendo tal o cual procedimiento. Responsabilidad por omisión: Se incurre en tal cuando no se hace lo que es necesario o conveniente, cuando se deja de hacer lo que se debe hacer. El no dar las instrucciones requeridas para la aplicación o el uso del medicamento. Responsabilidad Culposa. Aquella en que se causa un daño sin existir voluntad de producirlo. Responsabilidad Dolosa: Aquella que se causa daño intencionalmente. Algunos ejemplos de esta son los casos en que el médico mata al enfermo intencionalmente ocultándose bajo el disfraz del tratamiento, o comete actos de violación o atentados al pudor en clínicas o consultorios, con empleo de narcóticos o de presiones morales. Responsabilidad Social: Se refiere a la responsabilidad que los médicos tienen de apoyar a la sociedad cuando existen desastres masivos, epidemias, campañas de salud, etc. Responsabilidad Moral: Afectación de una persona que sufre en sus sentimientos, afectos, carencias, decoro, honor, reputación, vida privada y aspectos físicos; o bien es la consideración que de sí misma tiene los demás.
45 CARRILLO FABELA, Luz María Reyna, La Responsabilidad Profesional del Medico, Edit. Porrúa, México 2005
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA
Durante el ejercicio de la Medicina, hay momentos en donde el Médico debe tomar decisiones trascendentales, en especial en las situaciones de vida o muerte de un paciente; en éstas circunstancias el médico no se detiene a preguntarse si lo que se propone realizar pueda entrañar consecuencias legales, puesto que al hacerlo podría convertirse en un letal freno, que en última circunstancia sólo perjudicaría al paciente. Sin embargo, el médico puede cometer errores, los
mismos que no serán reprochables ética y legalmente-, si ha tratado al paciente con los medios adecuados, con los conocimientos actuales y con las normas que su deber le imponen. Aquí podría surgir una duda.
Uno de los derechos inherentes al ser humano es el Derecho a la Salud, que con mucha frecuencia se lo confunde con un Derecho a la Curación, pues el paciente cree que el Derecho al Tratamiento debe involucrar necesariamente un resultado Positivo. 46 El ejercicio de la medicina ha sufrido en los últimos años una trasformación considerables, de tal manera que se ha pasado de una medicina descriptiva y contemplativa a una medicina activa y de toma de decisiones. Antes era suficiente con observar y esperar, sin embargo hoy día es preciso intervenir lo antes posible, incluso se exige anticiparse a la aparición de los síntomas. Las trasformaciones que experimenta la medicina actual son notables, de tal manera que las técnicas e incluso las propios medicamentos, se vuelven obsoletos, incluso antes de haber demostrado su efectividad terapéutica. Frente a esta situación, la posición del médico es complicada. Ciertamente debe estar al día en cuanto a nuevas técnicas y terapias. La verdadera dificultad para el facultativo estriba en distinguir entre todas las informaciones que recibe, aquellas que representan realmente un verdadero avance científico. En este punto, es necesario establecer, que cuando se analiza la posible responsabilidad del médico, se parte de la base que lo único que se le debe exigir al facultativo es la obligación de medios, es decir, un obligación de actividad, de diligencia, en el sentido de que se obliga, a poner todos los medios de que dispone de acuerdo con los cánones científicos de ese momento y de las circunstancias del lugar y tiempo en que se efectúa ese trabajo, con el fin de intentar lograr un resultado que en este caso es la curación y que en modo alguno puede garantizar.
46 VELASCO ARROYO, JUAN CARLOS (1990). Anuario de Derechos Humanos: pp. pp. 269-284. Al mismo tiempo que la medicina se transformaba, también evolucionaba la percepción del mundo medico por parte de la sociedad, y la relación médico-paciente adoptaba un aspecto muy diferente. Mientras que hace solo treinta años el interés de la sociedad por los tratamientos médicos era muy limitado, hasta el punto de que solo algunos hipocondríacos hojeaban de vez en cuando alguna enciclopedia sobre salud, que además están muy bien documentadas, y los medios de información en general nos bombardean con temas de salud.
Como consecuencia de este exceso de información, es frecuente que la población exija la efectividad de un determinado tratamiento.
Estas dos situaciones, es decir, los rápidos avances científicos y la amplia información que recibe la población, hace que la relación médico-paciente sea compleja y es el origen de muchas reclamaciones.
La información que se proporciona, a la paciente y a sus allegados, es precisamente la pieza clave de la mayoría de ´´las reclamaciones de responsabilidad médica, y supone además un elemento de capital importancia cuando la reclamación es por vía judicial´´.47
En ocasiones, se trata de conocer el motivo del fallecimiento ocurrido en el curso de una intervención quirúrgica, o de querer entender porque una prueba aparentemente sin riesgos, ha finalizado con una secuela grave para el paciente, o incluso saber si se pidió opinión a algún profesional con más experiencia.
¨Hoy día la responsabilidad médica se ha convertido en un tema muy preocupante en función de la multiplicación del número de reclamaciones, pero también por las consecuencias psicológicas que provocan y que acaban afectando la relación médico-paciente.48
Una actitud demasiado estricta por parte de la sociedad y de la justicia a la hora de exigir responsabilidad al médico, tenga como consecuencia el frenar iniciativa que Pudieran beneficiar al enfermo o multiplicar las pruebas de manera absolutamente inútil con la única finalidad de rodearse de garantías en vista a una futura reclamación. Indemnizar a un paciente con graves daños ocurridos en un accidente imprevisible, consecuencia de un estado medico justificado y perfectamente ejecutado, es una posición perfectamente defendible en nombre de la solidaridad, siempre que quede perfectamente aclarada la fuerza mayor que produjo dicho accidente. El peligro estaría en el hecho de que se considerara todo accidente cono inevitable y que con esta excusa se llegaran a encubrir negligencias médicas.
47. LANCIS SANCHEZ F. Lecciones de medicina legal. La Universitaria; 1989:pag8. 48.GHERSI, Carlos A., “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, p. 97, Ed. Hammurabi, 1987
RESPONSABILIDA CIVIL
La responsabilidad civil consiste en la obligación que recae sobre una persona de reparar el daño que ha causado a otro, sea en naturaleza o bien por un equivalente monetario, (normalmente mediante el pago de una indemnización de perjuicios). Díez-Picazo define la responsabilidad como «la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta impuesto en interés de otro sujeto a la obligación de reparar el daño producido».[49 Aunque normalmente la persona que responde es la autora del daño, es posible que se haga responsable a una persona distinta del autor del daño, caso en el que se habla de «responsabilidad
por hechos ajenos»,[2] como ocurre, por ejemplo, cuando a los padres se les hace responder de los daños causados por sus hijos, o al propietario del vehículo de los daños causados por el conductor con motivo de la circulación. La responsabilidad civil puede ser contractual o extracontractual. Cuando la norma jurídica violada es una ley (en sentido amplio), hablamos de responsabilidad extracontractual, la cual, a su vez, puede ser delictual o penal (si el daño causado fue debido a una acción tipificada como delito), o cuasi-delictual o no dolosa (si el perjuicio se originó en una falta involuntaria). Cuando la norma jurídica transgredida es una obligación establecida en una declaración de voluntad particular (contrato, oferta unilateral, etcétera), hablamos, entonces, de responsabilidad contractual
49. Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón: Sistema de derecho civil, vol. II, Tecno, 1989. ISBN 84-3090813-7 (Obra completa), pág. 591. Díez-Picazo y Gullón, pág. 614
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
La responsabilidad civil puede ser contractual, cuando procede del incumplimiento de un contrato válido, y extracontractual, cuando tiene lugar por declaración legal, sin acto ilícito ni negligencia del responsable, o cuando medie dolo o culpa.50
Precisamente en materia de responsabilidad civil del médico una de las cuestiones más discutidas ha sido la naturaleza contractual o extracontractual de la relación médico paciente, la doctrina de la relación jurídica médico paciente se ha construido tradicionalmente sobre la base del contrato, inicialmente calificado como de arrendamiento de servicios, aunque modernamente se refiera entender que se trata de una figura contractual especial.
Sin embargo, la relación puede nacer sobre bases ajenas al contrato, bastando que el paciente tenga un título jurídico, cualquiera que este sea, para ser acreedor de la prestación de asistencia sanitaria.
El progreso de las ciencias de salud y su rápido desenvolvimiento, con la aparición de nueva técnicas cada vez más complejas y sofisticadas muestran la insuficiencia del tradicional modelo contractual de las relaciones profesional paciente y están determinando la aparición de un nuevo modelo de ejercicio de las profesiones sanitarias, ya común en las especialidades médicas, de manera que la prestación de servicios por parte de un profesional a un paciente no se asienta en la figura típica de un contrato, sino que su tipología es múltiple.
El paciente no adquiere su derecho al tratamiento de la conclusión de un contrato con el profesional, sino de otro título distinto como la afiliación a la seguridad social, o el seguro libre de enfermedad, que determina que sea una Organización Pública o Privada que le asegura o con la que concierta la atención a su salud, y a cuyo servicio se encuentra el profesional, la jurídicamente obligada a prestar al paciente la asistencia sanitaria que precise.
El sentido general de la evolución se ha centrado, en lo externo, en el paso de la relación bilateral entre el prestador del servicio y el que lo recibe, a otras multilaterales, en las que intervienen además un centro establecimiento sanitario, un intermediario sociedad médica o una Administración Pública.
Por tanto, el fundamento de la intervención del profesional médico no se encuentra ya en un contrato que el mismo ha concluido con el paciente, sino en la acomodación de su actividad a las normas rectoras del ejercicio de la profesión, obligaciones que se exigen con rigor especial en virtud de la dedicación profesional, y que se refuerzan aún más cuando la intervención facultativa carece de finalidad curativa y se dirige primordialmente al mejoramiento del aspecto físico, estético o funcional.
Si bien en doctrina hay acuerdo en que deben borrarse las diferencias entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, no es menos cierto que de lege data las diferencias, aunque limitadas, aún existen.
Las más importantes sin duda alguna son las que tienen que ver con el plazo de prescripción y con la extensión del resarcimiento. En lo que hace a la prescripción vale recordar que el plazo es de 10 años si se trata de responsabilidad contractual, mientras que se reduce a dos años si estamos frente a un supuesto de responsabilidad aquilina.
En algunas jurisdicciones pueden también plantearse cuestiones de competencia como ocurre en las ciudades de Rosario y Santa Fe en donde existen Tribunales específicos para entender en cuestiones de responsabilidad civil extracontractual. Durante muchos años se discutió acerca de la naturaleza de la responsabilidad profesional médica, pero en la actualidad no existe divergencia en cuanto a que como regla general la responsabilidad del médico frente a su paciente es de tipo contractual.
No obstante ello, existen situaciones de excepción en las que la responsabilidad tendrá naturaleza extracontractual.
En síntesis, puede decirse que “es criterio pacífico y virtualmente unánime en la doctrina nacional y extranjera considerar la responsabilidad emergente de la relación médico-paciente como de naturaleza contractual, sea cual fuere la esencia que se asigne a dicha relación”.51
Ahora bien, en determinados supuestos, la responsabilidad médica puede tener carácter extracontractual. Así por ejemplo en los siguientes supuestos:
a- El de los servicios médicos requeridos por una persona distinta del paciente, siempre y cuando, por lógica, aquélla no obligue contractualmente al último en virtud de una representación legal o voluntaria.
b- Cuando se configura un delito del derecho criminal en cuyo caso es viable la opción del art. 1107 del Código Civil.
c- Cuando el contrato celebrado entre el facultativo y el paciente es nulo.
d- Cuando el servicio médico es prestado por el facultativo espontáneamente, sin intervención alguna de la voluntad del paciente (ejemplo del médico que auxilia a la víctima de un accidente en la vía pública).
e- La atención del médico a un incapaz de hecho sin poder comunicarse con el respectivo representante legal.
f- La actividad del médico desarrollada en contra de la voluntad del paciente (Asistencia al suicida).
g- Cuando la relación entre médico y paciente es impuesta coactivamente al último, a raíz de la hiperactividad de una disposición legal o administrativa.
h- Cuando el médico actúa con la intención de causar el daño, es decir con dolo delictual, lo que configura un delito civil.
i- El caso en que el paciente fallece como consecuencia de la atención médica y quienes reclaman son sus familiares. En tal caso el reclamo debe ir por la vía extracontractual4.
50. Roberto A. Vázquez Ferreyra titulada “La prueba de la culpa médica: las cosas en su justo lugar”. El fallo fue publicado en Jurisprudencia Argentina 1999, Tomo II, página 495 y sgtes. 51. Alberto J. BUERES Para una ampliación de estos caracteres ver la obra de antes citada, en pág. 154 y Gates Cámara Naci. Civil. y Com. Federal, Sala II, 7 de julio de 1998 “P., L c/ Estado Nacional” El
OBLIGACIÓN DE MEDIOS Y DE RESULTADO
En términos generales, digamos que es la obligación y la aptitud del personal médico en las medidas que habitualmente conducen a un resultado, lo único comprometiéndose al 100% en eficiente de la atención de los paciente; universalmente la obligación que incumbe al profesional sanitario es una obligación de medios y no de resultado; obligación del profesional sanitario no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, sino que está obligado solamente a proporcionar al paciente todos los cuidados que éste requiera, según el estado de la ciencia y la denominada Lex Artis.52
La constitucionalización del derecho a la protección de la salud debería imponer por otra parte deberes singulares, correlativo a los derechos de los paciente, cuya inobservancia puede ser constitutiva de la contravención del contenido esencial de la prestación de servicios médicos. Bien no han faltado voces que han criticado al presente distingo clasificatorio, no es menos cierto que hoy en día tiene más actualidad que nunca, sobre todo cuando se trata de juzgar la responsabilidad profesional de médicos y abogados. Algunos autores han sostenido que se trata de un criterio clasificatorio que nació en Francia pero que hace más de cincuenta años que ha sido dejado de utilizar.
Tal afirmación no resiste el análisis si se tiene en cuenta que los principales tribunales europeos en forma constante recurren a esta clasificación cuando se trata de juzgar la conducta de los médicos.
En nuestro país la jurisprudencia es constante en sostener que en el caso de los profesionales del arte de curar, la prestación comprometida es de medios.
Así por ejemplo se ha dicho que “al prestar asistencia médica a un paciente, el profesional asume una obligación de medios y no de resultados, es decir, que su obligación consiste en poner al servicio del paciente el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia que su estado requiere”53
En algunas especialidades se ha puesto en duda la naturaleza de la prestación que asume el profesional. Así por ejemplo en materia de cirugía plástica. Se sostiene que los cirujanos plásticos asumen obligaciones de resultado pues de lo contrario el paciente no asumiría el riesgo de la intervención.
Por nuestra parte creemos que en todos los casos los profesionales médicos asumen obligaciones de medios pues el riesgo propio de todo acto médico siempre está presente. Ello sin perjuicio de que en determinados casos sea más fácil probar la culpa profesional o que la extensión del consentimiento informado sea más amplia.
En sentido semejante al que propiciamos8 la jurisprudencia tiene dicho que “Constituye un razonamiento simplista sostener, con base en que en los casos de cirugía plástica o estética la obligación del cirujano es de resultado, que cuando en estas intervenciones no se logra el éxito esperado suprimir la fealdad del paciente o de la parte de su cuerpo que la ostentaba esa no consecución del fin compromete, sin más la responsabilidad del cirujano.
´´Pero ello no quiere decir, de ninguna manera, que toda operación de cirugía estética haga surgir, fatal o necesariamente, una obligación de resultado, ni que la sola no obtención del embellecimiento perseguido produzca responsabilidad objetiva del cirujano”.54
El hecho de considerar que la obligación asumida por los médicos es de medios implica necesariamente la presencia de un factor de atribución subjetivo (culpabilidad) para que quede comprometida su responsabilidad civil. Sin culpa (comprensiva de la culpa latu sensu y del dolo) no hay responsabilidad civil médica.
Como quedó dicho anteriormente “en materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de actividad, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquel (demandado).
No basta pues, con revelar la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico para deducir sic et s impliciter el elemento subjetivo (culpa), aunque tal transgresión al alterum non laedere provoque antijuridicidad, que es asunto diverso”.55
52 .GARCIA F y Cols. Iatrogenia y Dys laxis Médica: Un Enfoque Bioética. Revista de la Facultad de Medicina. 2005, vol.28, no.1, p.6-11. ALBÚJAR Pedro. Ética Médica. Diagnóstico. Vol. 43, Nº 5. Oct.-Dic. 2004. 53Para una ampliación de estos caracteres ver la obra de Alberto J. BUERES antes citada, en pág. 154 y sgtes. 54. Cámara Nac. Civ. y Com. Federal, Sala II, 7 de julio de 1998 “P., L c/ Estado Nacional” El Derecho, diario del 12 de febrero de 1999.
RESPONSABILIDA MORAL
Se puede definir como la obligación que tiene el facultativo de responder de las consecuencias que se puedan derivar de su actuación profesional frente al Código ético y moral que ha asumido. Se puede decir que la falta de moral y principios deontológicos a observar en el ejercicio de la medicina, forma parte, al menos mediata de la regulación legal vigente en cuanto se exige responsabilidad por los daños que se causaren; esta regulación legal es fundamental en la protección de la salud pública que viene recogido en el artículo 43 de la Constitución Española de 1978. La deontología médica se ocupa de regular los principios y regla ética que ha de inspirar y guiar la conducta profesional médica, que se define y ejecutoria en nuestro fuero interno, y cuyo Juez inapelable y siempre justiciero, nunca se equivoca.
RESPONSABILIDA SOCIAL Estos cambios y las demandas que generan en el seno de la sociedad han afectado profundamente la práctica de la medicina y hace necesario que revisemos sus metas y los valores que la rigen, los valores tradicionales de la medicina han perdido la fuerza normativa que tuvieron en la sociedad más homogénea y autoritaria del pasado. En realidad, las críticas a la medicina y las acciones médicas rebasan continuamente los límites convencionales de la ciencia y de la tecnología y que hay factores que tienen un papel importante en la salud y en la enfermedad, a los cuales no se ha atribuido la importancia que merecen, factores psicológicos, éticos y sociales; en otras palabras, que la medicina es en su esencia una ciencia centrada en la persona, es decir, una ciencia humana. Una consecuencia importante del enfoque humanístico en la medicina actual radica en el valor social que le damos al ejercicio de la profesión; el que los médicos se adhieran a los principios éticos tradicionales puede ya no ser suficiente porque además, sus valores personales, nuestros valores personales, pueden discrepar en forma importante de los valores de los enfermos y de la misma sociedad; por ejemplo, los puntos de vista de algunos médicos sobre la vida, la muerte, el sexo, el consumo de drogas, el sufrimiento, la pobreza, etc., Lo importante es que, desde una posición humanista, se reconozca la necesidad de examinar a fondo los conflictos de valores implicados en las decisiones médicas. Las obligaciones que el médico tiene con sus pacientes no se derivan de la ideología, la historia o la sociología de la profesión ni deben estar influidas por el hecho de que la retribución por su servicio sea directa o indirecta; se derivan del impacto de la
enfermedad sobre la condición humana, de la vulnerabilidad de la persona enferma, de su necesidad de ser amparada y de la naturaleza intrínseca de su relación con el médico.Ciertamente la idea del humanismo médico se encuentra ya expresada en el juramento y en otros libros del Corpus Hipocrático, pero hay que reconocer que estas formulaciones tradicionales han sido rebasadas y no necesariamente embonan con el concepto moderno de salud y de enfermedad ni con los conflictos de valores implicados en las complejas decisiones que en la práctica de la medicina actual tienen que ser confrontados. Del humanismo brotó el ideal moderno de "Salud para Todos", materializado en la célebre declaración de Alma Ata. Son las decisiones legales, económicas y políticas las que harán posible que los hombres alcancen el bienestar al que son acreedores por el simple hecho de ser hombres, pero es necesario que nuestros valores médicos, esencialmente individualistas, adquieran una mayor dimensión social; por eso hablamos de la "Responsabilidad Social del Médico".55 | Que dimana del vulgo, como resultado del reflejo del ambiente, que casi siempre es injusta, pero que en veces constituye un Juez verás, castigando con excesiva severidad las faltas cometidas; vox populi. Responsabilidad legal, o sanción legal, que constituye la esencia del delito profesional y deriva de nuestra obligación de ser responsables ante la ley, por los actos o hechos que como profesionales hayamos realizado.
55. Incluso, comisiones locales de derechos humanos han comenzado a conocer de este tipo de asuntos como es el caso de la recomendación 2/2001, emitida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos del Distrito Federal. Gaceta de la CDHDF, número 4, año VII, abril de 2001
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MÉDICO Hablar de la responsabilidad del galeno, bien sea civil, penal, administrativa, disciplinaria etc., es referirse inevitablemente a un fenómeno moderno, casi de nuestros días. Sólo la sociedad consumista y reivindicativa, celosamente defensora de los derechos individuales y, porque no, de los fundamentales, pudo sentar al banquillo, para pedir reparación jurídica y material, a los médicos que ocasionan un daño para el paciente en el desempeño de su profesión.
En los albores de la humanidad la responsabilidad médica no existía, dado el carácter sagrado que tenía el médico, lo cual lo colocaba más allá de toda pena o de cualquier indemnización pecuniaria. Sin embargo, esta era una preocupación social y legal que se corroboraba con las acciones que realizó Hammurabi, Rey de Babilonia, al penalizar a los médicos imperitos y negligentes y la Lex Aquila romana56, que reguló el resarcimiento del daño causado a otro, por citar solo dos casos. Pero esa inmunidad sacrosanta a veces era violada por algún senador romano que arrojaba a un estanque de peces voraces al médico que tenía a su servicio, el cual generalmente era su esclavo, porque erraba en la aplicación de la ciencia hipocrática o porque desconfiaba de la pócima que creía envenenada. Este tipo de responsabilidad surge cuando el médico infringe alguno de los preceptos establecidos en la Ley General de Salud, sus Reglamentos
y demás disposiciones que emanan de dicha ley, con independencia que se cause o no un daño en la salud del paciente.
A manera de ejemplo, podemos citar que, al realizar su actividad profesional, las instituciones de salud y los facultativos deberán cumplir con todas y cada una de las obligaciones establecidas en el Reglamento de la Ley General de Salud en Materia de Prestación de Servicio de Atención Médica, que al efecto dispone la forma y condiciones en que dicho servicio deberá ser prestado. Las sanciones por responsabilidad administrativa son impuestas por las autoridades sanitarias o por la Ley General de Salud, pueden consistir en: 1) Amonestación con apercibimiento 2) Multa 3) Clausura temporal o definitiva, que podrá ser parcial o total 4) Arresto hasta por treinta y seis horas.
56.Aristóteles Etica a Nicomaco, versión, introducción JAVIER FERNANDEZ AGUADO. Instituto de Humanidades. Angel Hayala. Biblioteca de Management CIE Dossat Por otra parte, cuando se trate de profesionistas que por virtud del cargo desempeñado dentro del Sector Salud, tienen el carácter de servidores públicos, los mismos podrán ser sancionados en términos de lo dispuesto en la Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos, sanciones que pueden consistir en la destitución y/o inhabilitación para volver a desempeñar un cargo público. RESPONSABILIDAD MORAL. Es la imputación o calificación que recibe una persona por sus acciones desde el punto de vista de una teoría ética o de valores morales particulares. Se trata entonces de la responsabilidad que se relaciona con las acciones y su valor moral, dependiente de las consecuencias de tales acciones. Sea entonces al daño causado a un individuo, a un grupo o a la sociedad entera por las acciones o las no acciones de otro individuo o grupo. Desde el punto de vista social, la responsabilidad moral se diferencia de la responsabilidad jurídica por su carácter interno se refiere principalmente al carácter interno de las conductas (la conciencia o intención de quien ha actuado), sin importar aspectos externos como el hecho de que éstas hayan sido descubiertas o sancionadas. Constituye la verdadera conciencia profesional, es innata en todo hombre, y cobra aquí, en el ejercicio de la medicina, un aspecto especial, pues forma la ejecutoria más completa del valor facultativo. El personal de la salud debe de permitirse tener sensibilidad para comprender la angustia que experimenta el enfermo y así obligándose de la seguridad y éxito en beneficio del paciente. Mientras más instruido es un médico, más técnica posee de su arte y con ello más se desarrolla su responsabilidad moral.
¡Sólo los ignorantes son incapaces para comprender el mal que pueden causar!
RESPONSABILIDAD PENAL DEL MÉDICO
La comisión por parte de los profesionales médico de delitos o faltas genera una personal responsabilidad penal del profesional y si de ésta se derivan daños también la responsabilidad civil por tanto su obligación indemnizatoria; es decir que la ejecución de un hecho descrito por el Código Penal como delito o falta obliga a quien lo realiza a la reparación de los daños y perjuicios causados en la comisión de ese delito o falta.57 La responsabilidad penal es una responsabilidad personal y ello implica que la sanción (condena) penal prevista solamente puede ser cumplida por la persona que de forma directa es autor del delito o la falta. Por tanto el médico responderá de la sanción penal y su entidad aseguradora si tuviera concertada una póliza de responsabilidad civil) afrontará el pago de la indemnización por las lesiones ocasionadas. Surge cuando una persona, en contravención a las normas que describen las conductas delictivas, comete en forma dolosa o culposa alguno de los ilícitos previstos por dichos ordenamientos, los delitos referentes al ejercicio profesional de la medicina se encuentran establecidos en los distintos códigos penales de la República, en la Ley General de Salud, así como en diversos ordenamientos referentes al ejercicio profesional.
Cabe señalar que la reparación del daño en materia penal tiene el carácter de pena pública y se exige de oficio por el Ministerio Público. Los afectados pueden aportar las pruebas para demostrar la procedencia y el monto la indemnización. Finalmente, debe señalarse que cuando se exija el daño en la vía penal, la indemnización será fijada por los jueces atendiendo a las pruebas obtenidas en el proceso y, de igual forma, con base en lo establecido por la Ley Federal de Trabajo. Se genera esta responsabilidad del profesional médico que ocasiona el daño cuando su acción u omisión está tipificada en el Código penal como constitutiva de un delito o de una falta.
57J. Cuello; J. Serrano Derecho penal parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de. 2a ed. (alemana). Madrid: Marcial Pons. 58 La imputación objetiva en el Derecho penal. Buenos Aires: Ad-Hoc. . CULPA MÉDICA
Es una infracción a una obligación preexistente fijada por Ley o por un contrato, entendiendo por culpa como la voluntad omisión de diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho. A esta teoría se le han formulado diversas críticas, lo que no implica que no se reconozca que el concepto de previsibilidad juega un papel de importancia en la culpa, sino tan solo que ese elemento no puede considerarse como suficiente para servirle de fundamento, dado que en otras razones, aun siendo previsible el resultado, puede no darse la culpa, si el sujeto ha actuado con la debida diligencia y prudencia.59 Dolo: Hay intención deliberada, es decir, cuando la previsión del resultado como seguro, no detiene al autor. Culpa: Falta necesariamente la intención de dañar, pero hay una negligencia, desidia, impericia, falta de precaución o de diligencia, descuido o imprudencia, que produce perjuicio a otro o que frustra el incumplimiento de una obligación, y debe ser imputada a quien la causa. Caso Fortuito: Los hechos son extraños al hombre, ocurren por azar, es decir, es una consecuencia extraordinaria o excepcional de la acción. El médico no ha previsto el resultado porque éste no era previsible, por lo tanto no puede serle imputado. Tipos de culpa Culpa Inconsciente: Es la falta de previsión de un resultado típicamente antijurídico, que pudo y debió haberse previsto al actuar (ha obrado con negligencia o imprudencia pero no imaginándose el resultado delictuoso de su acción). Culpa Consciente: Es la previsión de un resultado típicamente antijurídico pero que se confía evitar, obrando en consecuencia (es decir, prevé el resultado de su acto pero confía en que no ha de producirse; la esperanza de que el hecho no ocurrirá, la diferencia del DOLO). Culpa Profesional: Es cuando se han contravenido las reglas propias de una actividad, o sea hubo falta de idoneidad, imprudencia o negligencia. Culpa Médica: Viene a ser como una negligencia que ocurre con todos sus conocimientos de su profesión
59 Manuel Cansío Meliá. Mendoza: Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma Traducción de Ediciones Jurídicas Cuyo Imprudencia: Es realizar un acto con ligereza y sin precaución y conducta contraria del buen sentido actuando sin considerar las normas de cuidado.
Negligencia: Descuido u omisión durante el ejercicio medico es decir hacer lo que no se debe sin guardar la precaución necesaria INOBSERVANCIA DE NORMAS Y PROCEDIMIENTOS
Es la acción culposa cuando existe una orden verbal o escrita para la prevención de un daño, ordenado por un superior responsable y no es cumplida causando un daño al paciente
60 JESCHECK, H-H; WEIGEND, T. (2002) Tratado de Derecho penal. Parte general. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. 5a ed. Granada: Comares
ACTO DE OBLIGACION PENAL DEL MEDICO
La medicina es la ciencia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano, por consiguiente, el acto médico será aquella actividad realizada por las personas, habilitadas legalmente, para prevenir, diagnosticar, tratar, y curar, las enfermedades del cuerpo humano, en la medida en que los conocimientos de su ciencia y los recursos humanos, científicos (medicamentos) y tecnológicos (instrumental) disponibles, así lo permitan.
El acto médico tiene cuatro características principales que lo distinguen: 1.- La profesionalidad, sólo el profesional médico puede realizarlo. 2.- Ejecución típica, se refiere a que su ejecución debe ser de acuerdo a la Lex Artis, es decir, sujeta a las normas de excelencia y calidad imperantes en ese momento. 3.- Tener por objetivo la curación o rehabilitación del enfermo. 4.- Licitud, concordancia con las normas legales existentes.
En el ejercicio del acto médico, el profesional de la medicina, se obliga a emplear todos sus conocimientos y medios suficientes y disponibles de su ciencia y arte con el propósito de precaver, diagnosticar, tratar y curar una determinada enfermedad. Por consiguiente, el médico contrae una obligación de medios para el propósito encomendado, y no una obligación de resultado, por tanto, el objeto de la responsabilidad médica es sólo una obligación de medios que contrae el facultativo. Esta obligación de medios, tiene lugar en las distintas etapas del acto médico, ya sea en la etapa de diagnóstico de la patología, como en la etapa de tratamiento médico, como asimismo en la etapa del acto quirúrgico y en la etapa de pos operatorio del paciente.61 De esta obligación de medios que contrae el facultativo, puede surgir, eventualmente, su responsabilidad médica, pudiendo ser esta administrativa, civil o penal, según la naturaleza y circunstancias del caso en particular.
61. KÜNSEMÜLLER, Carlos (1986) "Responsabilidad penal del acto médico". Revista Chilena de Derecho. T. XIII, pp. 259-269.
Siendo la obligación que asume el médico una obligación de medios, la culpa consistirá en no haber empleado los medios suficientes con el propósito encomendado, el no haber sido diligente, prudente o hábil o no haber tomado todas las precauciones que hubieran evitado el daño, puesto que, por ejemplo, un error culpable en el diagnóstico normalmente influirá en el tratamiento médico, el cual, por lo mismo, importará a su vez un segundo equívoco, que generalmente será el que origine el cuasidelito médico. De igual forma, pudiera darse el caso de un diagnóstico erróneo y un tratamiento acertado; de un diagnóstico erróneo no seguido de tratamiento y de un diagnóstico acertado seguido de tratamiento equívoco. En los dos primeros casos, estaremos en presencia de la falta prevista en el Código Penal, castigada, con una pena pecuniaria de multa, desde el momento en que hubo negligencia profesional sin causar daño; y en el tercer caso, estaremos en presencia de una falta, de un cuasi delito o de un cuasi crimen según los eventuales resultados producidos o causados, si los hubo. El verdadero daño al paciente tendrá lugar en el tratamiento indicado como idóneo, que se hizo descansar en el error de diagnóstico. Sin perjuicio de lo anterior, el médico se encuentra obligado a cumplir tres obligaciones de resultado: 1.- Obligación de información de resultado, es decir, el deber de informar al paciente que persigue la obtención del consentimiento informado del paciente. 2.- Obligación de resultado por los materiales y productos. 3.- Obligación de resultado por exámenes y análisis simples: los diagnósticos y exámenes médicos están sujetos a la interpretación que debe hacer el profesional acerca de su alcance y posibles efectos. Pero existen exámenes o análisis de laboratorio que no presentan ningún elemento aleatorio, que no necesitan interpretación y sobre los cuales el paciente puede esperar legítimamente un resultado exento de errores (por ejemplo, la determinación del grupo sanguíneo). Responsabilidad médica y lex artis Siendo el objeto de la responsabilidad médica sólo una obligación de medios que contrae el facultativo, sin embargo, el médico debe atenerse y observar en todo momento la LEX ARTIS, locución latina, literalmente "ley del arte" o regla de la técnica de actuación de la profesión médica.62 En términos generales se define la lex artis como: "La forma de proceder de un profesional idóneo, profesional que está con su título reconocido legalmente por los organismos universitarios acreditados y que tiene la formación y los conocimientos necesarios para estar ejerciendo.
62 LUZON PEÑA, Diego-Manuel (2002) Curso de Derecho penal: parte general I. Madrid: Universitas
Dicho profesional se encuentra enfrentado a un enfermo que precisa atención médica oportuna y eficaz, basada en la aplicación de medidas terapéuticas que en términos estadísticos corresponde al actuar médico normalmente aceptado, este actuar se circunscribe a lo que es comúnmente aceptado en la comunidad médica nacional e internacional, lo que habitualmente se recomienda hacer en casos similares. Tomando en cuenta el lugar geográfico en la cual se realiza la prestación, los apoyos tecnológicos que se tenga y la oportunidad en que se prestó la atención". El profesional de la medicina, al igual que los de otras ramas del conocimiento, posee una compleja estructura teórica que se integra y asimila luego de muchos años de observaciones y estudios. Esta estructura teórica debe plasmarse en resultados concretos a través del manejo de técnicas especiales. Y quien aplica estas técnicas lo hace imprimiendo su sello personal, su característica individual. Estos tres aspectos integran el ejercicio médico: ciencia, técnica y arte. La Lex Artis, en el caso de los delitos médicos culposos, ha sido empleada para referirse a aquella evaluación sobre si el acto ejecutado se ajusta a las normas de excelencia del momento. Por lo tanto, se juzga el tipo de actuación y el resultado obtenido, teniendo en cuenta las características especiales de quien lo ejerce, el estado de desarrollo del área profesional de la cual se trate, la complejidad del acto médico, la disponibilidad de elementos, el contexto económico del momento y las circunstancias específicas de cada enfermedad y cada paciente. No obstante, no se debe olvidar jamás, que el profesional de la medicina trabaja, según las circunstancias, sobre la base del denominado "Riesgo Permitido", es decir, "se debía correr ese riesgo" 63 como única forma de sanar o salvar al paciente, el cual perfectamente podría haberse realizado a pegado a lex artis y dentro del marco deontológico correcto, sin embargo, el resultado fue de muerte o de lesiones para el paciente.
La lex artis impone al médico ciertos deberes, como modalidad de exclusión del riesgo del error culposo, entre otros:
a) seguir los progresos de la ciencia, conocer los nuevos medicamentos y procedimientos quirúrgicos que superen a otros anteriores. b) mantener una práctica profesional adecuada a los protocolos de actuación del caso en que le corresponda intervenir. c) obedecer a las reglas generalmente admitidas por la ciencia y el arte de la salud especializada a la cual se dedica. d) obrar con prudencia, recurriendo a la opinión de otros especialistas en aquellos casos dudosos y que puedan debilitar o exceder su juicio médico. e) conocer sus personales limitaciones frente al acto que habrá de realizar, a fin de excluir la eventual modalidad de culpa provocada por la impericia, pues solo reconociéndola y evitando una actuación en tal situación, podrá excluir un comportamiento criminal. f) mantener una observancia de los reglamentos destinados a normar las acciones de salud, los protocolos médicos, quirúrgicos, etc., aspectos de contraloría médica, entre otros.
Bajo la lex artis, sólo se estima lícito permitirse alguna audacia en el tratamiento médico o quirúrgico del paciente, ante una enfermedad incurable o de inminente riesgo mortal. Concluyendo, la doctrina asevera en forma unánime que para la existencia de responsabilidad cuasi delictual, y por consiguiente, para la existencia de responsabilidad médica culposa, se requiere de la existencia copulativa de cinco condiciones: 1) que el autor sea médico cirujano o de otra de las calidades que señala la ley; 2) que el autor del hecho se encuentre en ejercicio profesional; 3) que su conducta cause daño a una persona; 4) que haya actuado culpablemente; y, 5) que exista relación de causalidad entre el acto culposo y el daño resultante. De no concurrir copulativamente tales condiciones, no estaríamos ante la existencia de responsabilidad médica culposa.
63LOAYZA Carolina y MARIN Ysabel. El Derecho de las Médicas y los Médicos al Secreto Profesional en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
LA LESIÓN DESDE UN PUNTO DE VISTA CLÍNICO Es la "Modificación de la estructura de un tejido, bajo la influencia de una causa mórbida Una lesión, del latín laesĭo, es un daño, perjuicio o detrimento. El concepto suele estar vinculado al daño físico causado por un golpe, una herida o una enfermedad. La medicina clínica afirma que una lesión es un cambio anormal en la estructura o morfología de una parte del cuerpo, que puede producirse por un daño interno o externo. Las lesiones producen alteraciones en las funciones de los órganos, aparatos y sistemas corporales, generando problemas en la salud. Aunque muchas lesiones producen enfermedades, existen enfermedades en la que no es posible identificar claramente una lesión morfológica, como en el caso de las enfermedades mentales. Ciertas lesiones, por otra parte, no provocan enfermedades ni requieren tratamiento, ya que sanan con el paso del tiempo. En el ámbito de derecho, la noción de lesión tiene varios usos. Puede tratarse del delito que consiste en causar un daño físico o psíquico a otra persona, del perjuicio sufrido en ocasión de otros contratos o del daño causado en las ventas por no concretarlas en su justo precio: * En derecho penal se entiende como: "Delito o Falta derivados del daño corporal inferido dolosamente a una persona sin ánimo de matar". * En medicina entendemos por lesión: "El daño o alteración morbosa, orgánica o funcional de los tejidos ".
Es evidente, ya desde su definición, la gran diferencia en el significado de una palabra, según quién la intérprete. Desde el punto de vista clínico, la lesión, no es más que la situación que motiva el trabajo médico. Tanto en la actividad asistencial, como cuando en el ejercicio de funciones como médicos peritos, es necesario que existan algún tipo de" lesión "que justifique la actividad, ya que sin "lesión o sin enfermedad, no hay actividad médica como tal, obviamente queda apartada la actividad preventiva.´´64 Es necesario que una persona indique, que padece algún síntoma, que observemos algún signo de un proceso mórbido, para poder establecer el diagnostico de la existencia de una lesión orgánica e iniciar el proceso de tratamiento tendente a intentar sanar, curar o mejorar.
64 Significado y alcance de la imputación objetiva en Derecho penal" en Cerezo Mir, José: Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología. Madrid: Universidad Nacional de Educación a Distancia, pp. 389-408 Una lesión es un cambio anormal en la morfología o estructura de una parte del cuerpo producida por un daño externo o interno. Las heridas en la piel pueden considerarse lesiones producidas por un daño externo como los traumatismos. Las lesiones producen una alteración de la función o fisiología de órganos, sistemas y aparatos, trastornando la salud y produciendo enfermedad. Podría decirse que todas las enfermedades están producidas por una lesión, pero en muchas enfermedades no es posible identificar una clara lesión morfológica, como en las enfermedades mentales. Además no todas las lesiones provocan una enfermedad, ni requieren tratamiento. La especialidad médica encargada de identificar las lesiones de las enfermedades, generalmente mediante biopsias es la anatomía patológica. En Derecho y Medicina legal, las lesiones comprenden, además de las heridas externas, cualquier daño en el cuerpo que pueda objetivarse y debido a una causa externa en la que esté implicada una tercera persona. En términos del Código Penal, lesión es un delito en contra de la vida y la salud personal que se comete por el que cause a otro un daño que deje en su cuerpo un vestigio o altere su salud física o mental.65 Causa de las lesiones: Las lesiones son producidas por diversos mecanismos nocivos o dañinos, que alteran el equilibrio o la homeostasis celular. Entre las causas de lesiones encontramos:
Causas externas * Causas físicas: Como los traumatismos, las radiaciones, la electricidad, el calor que produce quemaduras, el frío. * Causas químicas: Como sustancias corrosivas sobre la piel, como los tóxicos o venenos. * Causas biológicas: Corresponden a los agentes infecciosos, ya sean virus, bacterias o parásitos.
Causas internas * Trastornos inmunológicos: Como las enfermedades autoinmunes y las reacciones de hipersensibilidad. * Enfermedades hereditarias. * Malformaciones congénitas o del desarrollo. * Trastornos metabólicos: Como la diabetes mellitus. * Deficiencia nutricional: Como la malnutrición y las avitaminosis.
Manifestación de las lesiones Las células tras sufrir un daño por un agente externo o interno pueden evolucionar a dos situaciones: * Adaptación celular: Son una serie de cambios celulares que afectan al crecimiento y a la diferenciación celular y se manifiestan en forma de atrofia, hipertrofia, hiperplasia y metaplasia. En algunos casos puede evolucionar a displasia y neoplasia. * Muerte celular: La muerte celular patológica o anormal se llama necrosis y la muerte fisiológica o programada se llama apoptosis.
64 KlNDHÁUSER, Urs (2008) "El tipo subjetivo en la construcción del delito". InDret, N° 4, 35 pp. KÜNSEMÜLLER, Carlos (1986) "Responsabilidad penal del acto médico". Revista Chilena de Derecho. T. XIII, pp. 259-269
ORIGEN DE LA OBLIGACIÓN LEGAL
Quienes se ven involucrados como agentes de la mala praxis médica - Primera aproximación a la mala praxis desde las perspectivas del Derecho Civil y del Derecho Penal:
Origen de la obligación legal: Desde el momento que un agente de la salud, acepta el ingreso de un paciente a un establecimiento público o privado o bien desde que comienza en la atención de un paciente, nace un contrato de cumplimiento obligatorio y con dicho contrato se originan los derechos y obligaciones de las partes. El derecho del paciente a recibir la atención debida y la condigna obligación de los profesionales de la salud a prestársela. A su vez nace el derecho de los profesionales a percibir una retribución por sus servicios y la obligación del paciente o del Hospital o del Sanatorio o de la empresa de Medicina Prepaga a satisfacer dichos honorarios o retribución mensual convenida.
Agentes de la salud involucrados: La doctrina emanada de los fallos judiciales engloba solidariamente, como agentes de la mala praxis, a todos los profesionales de la salud desde Instituciones Médicas y médicos hasta enfermeras y auxiliares, que hayan participado en la atención del paciente dañado, discerniéndose tan solo la gravedad de la pena o sanción económica, de acuerdo al grado de participación que los agentes de la salud intervinientes en el tratamiento, puedan haber tenido en la efectiva producción del daño.
RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MÉDICO Todas las actuaciones médico sanitarias que sin implicar una responsabilidad penal, por no constituir delito o falta, generen daños, están sometidas a responsabilidad civil, es decir a la obligación de quien genera el daño de indemnizar los mismos. Esta es una responsabilidad genérica para toda acción u omisión que genere un daño interviniendo culpa o negligencia y de la misma responderá el autor del daño así como otros vinculados a él por distintas relaciones. La vía civil se utiliza en lo referente a actuaciones médica sanitarias que se lleven a cabo al amparo de centro privado o de tratamientos de profesionales médicos en el ejercicio de su profesión de forma totalmente privada y la margen absoluto de la sanidad pública ya que cuando los profesionales médicos llevan a cabo actuaciones médico sanitarias al amparo de la sanidad pública, al margen de polémicas doctrinales, cabe exigir la responsabilidad de la administración en vía administrativa.
65 LUZON PEÑA, Diego-Manuel (2002) Curso de Derecho penal: parte general I. Madrid: Universitas. 66 MAÑALICH, Juan Pablo (2010). "Norma e imputación como categorías del hecho punible". Revista Estudios de la Justicia. N° 12, pp. 165-185. 67 MERKEL, Adolf (1889). Eehrbuch des deutschen Strafrecht. Stuttgart. 68 lR PUIG, Santiago (1994) "Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en Derecho penal". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. T. XLVII. Fase. I, pp. 5-28.
LA RESPONSABILIDAD MÉDICA EN LEYES Y LA JURISPRUDENCIA
Para empezar, es necesario expresar que el error es perfectamente lógico en cualquier actividad humana y la medicina no está exenta de éste, no es infalible. Pero el derecho a equivocarse es, también, una responsabilidad que asume el individuo. Sin embargo, hay una diferencia muy grande entre el error y la mala práctica médica y que esta se escude en que la medicina no es una ciencia exacta; porque se presume que quien la practica es un profesional a quien se le exige una
experiencia y una categoría, máxime cuando lo que debe proteger es nada menos que la vida de un ser humano.
El diccionario de la Real Academia Española define la responsabilidad médica en las leyes y la jurisprudencia como la obligación de reparar o satisfacer, por si o por otro, como consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal. Teniendo en cuenta como premisa la definición antes señalada y para ser más exactos con el rigor jurídico que el concepto de responsabilidad merece, podemos decir que la responsabilidad es la asunción de los efectos jurídicos por una conducta impropia, que causa un detrimento patrimonial o extra patrimonial pero económicamente apreciable a la víctima o sujeto pasivo de dicha alteración, con la consecuente obligación del victimario de resarcir tales perjuicios.
La medicina conlleva una enorme responsabilidad que surge de las características que engloban su práctica, por ello existe un concepto básico y es que todo procedimiento, ya sea terapéutico, quirúrgico o de diagnóstico, tiene asociado un riesgo para el paciente, representado en que las acciones del médico que le produzcan algún daño o secuela psíquica o física. Este riesgo, que es soportado por el enfermo y debe ser asumido por el galeno o practicante, obviamente tiene unas implicaciones legales, dado que el afectado puede recurrir a la justicia en caso de sentirse perjudicado.
Actualmente, el elemento más aceptado en relación con la obligación de reparación por el hecho de terceros es la obligación de seguridad y garantía69, a través de la cual se busca que se le brinde al paciente (cual obligación de medios, excepcionalmente de resultados, y también de fin determinado), un mínimo de seguridad en cuanto a los profesionales que en una institución (pública o privada) trabajen y a los elementos adecuados y necesarios para que el fin buscado, cual es el de la preservación de la salud, pueda ser logrado.
69 CAVANILLAS MÚGICA, La transformación de la responsabilidad civil en la Jurisprudencia, Arandazi, Pamplona, 1987, pp. 55 y 56)
Asimismo, esta figura jurídica no pretende, en un momento determinado y ante un daño evidente causado al paciente, demostrar la subjetividad de la acción u omisión de un profesional médico, sino el incumplimiento al principio de seguridad y buena fe.
Con frecuencia, el médico se enfrenta al dilema de escoger entre dos o más soluciones. Se plantea, por una parte, que es lo que debe hacer por el bienestar del paciente, dentro del criterio científico prevaleciente, y cuál de las probables acciones es la más favorable o menos dañina para éste; de acuerdo con los riesgos inherentes al acto médico y obedeciendo siempre a los principios de respeto a la vida, a la integridad humana, a la preservación de la salud, entre otros. A pesar de
esto, todo profesional de la medicina, hoy por hoy, está sujeto a una desagradable y amarga situación representada ya sea en una demanda civil, administrativa (llamamiento en garantía o acción de repetición) o acusación penal por una supuesta mala praxis médica.
Por todo esto, la verdad jurídica acecha y empaña el ejercicio profesional médico; y en muchos casos no es para menos, puesto que hay errores que no se justifican y que no se deben pasar por alto, porque lo que se pone en riesgo o peligro es la integridad y la vida de un ser humano y consecuentemente, se ocasiona daño y dolor a sus seres queridos. Por eso, en la medida en que las empresas y las personas de la salud reconozcan su papel determinante en la sociedad, deben asumir responsabilidades sociales en la construcción de valores de integridad y el compromiso de devolver a la sociedad en servicios y valores, lo que toman de ella para desarrollar su actividad.
JURÍDICAS
Frecuentemente se están conociendo casos de responsabilidad civil de los médicos que en su ejercicio causan la muerte del paciente o dejan graves lesiones en su integridad. La sociedad, aunque admira a sus profesionales, les está exigiendo que efectivamente correspondan a su confianza y que así como han dedicado gran parte de su vida a prepararse y adquirir unos conocimientos mínimos suficientes para ejercer su profesión y actuar técnica y científicamente, posean además ética y moral; pues el profesional que cumple con su ejercicio omitiendo los lineamientos éticos en su profesión, o lo hace con ligereza, impericia, descuido o negligencia, está vulnerando la confianza de la sociedad. Muchas organizaciones profesionales se manifiestan preocupadas por el avance que está tomando la responsabilidad profesional. Esta preocupación no tiene fundamento, y por el contrario, primero debe mirarse la depuración de las profesiones antes que pensar en la solidaridad gremial, pues el profesional demandado si es declarado responsable debe responder. Por ejemplo, los médicos no pueden solidarizarse con el demandado que ha roto los las reglas de la profesión, cuando en estado de embriaguez interviene quirúrgicamente a un paciente, que le receta un medicamento de consecuencias desconocidas y no controla permanentemente a su paciente o que le deja en el interior del cuerpo algún elemento después de una intervención.
Ante esta situación, la exigencia de la responsabilidad del profesional debe apreciarse como un mecanismo sano y de mejoramiento del ejercicio, pues la excelencia en los servicios profesionales debe ser la aspiración de toda la sociedad.
Desde el punto de vista constitucional: El médico genéricamente hablando, cuando causa un daño antijurídico a un particular, bien sea por impericia, imprudencia, negligencia o violación del reglamento, deslegitima al Estado ya que transgrede uno de los fines cruciales del mismo.
Así mismo, estatuto superior nos consagra tal responsabilidad al establecer que el ejercicio de las libertades y derechos implican responsabilidades que deben ser cumplidas por toda persona, conforme a la constitución y las leyes, respetando los derechos ajenos y no abusando de los propios.
Desde el punto de vista administrativo: Este aspecto se refiere a la condena del ente al cual el médico presta sus servicios, a través de la acción de reparación directa y en este asunto vale remitirse a las normas correspondientes para que se maneje de manera procesales donde se podrá ejercitar la acción del Estado contra el galeno y que se tendrán dos años para demandar a partir del pago total de la condena que haya sido impuesta.
Desde el punto de vista disciplinario: El código disciplinario establece en la Ley que las faltas disciplinarias en que incurrirán los funcionarios públicos por el ejercicio desviado de sus deberes, el médico se responsabilizara de de sus actos, ya sean, graves o leves. Debemos recordar que en ejercicio del poder disciplinario las investigaciones que adelante éste organismo del Ministerio Público son prevalentes, lo cual indica que desplazará por expresa disposición constitucional cualquier investigación que esté adelantando por concepto disciplinario.
Desde el punto de vista penal: El desempeño profesional del médico, es de por si sumamente complejo, ya que la persona que preste un servicio médico puede adecuarse a conductas típicas, antijurídicas y culpables sancionadas con una pena, como sería las que regula nuestro Código Penal. Ejemplo de las posibles actuaciones típicas en que puede incurrir un médico sino ejerce dentro de los parámetros de la ética, la moral y la legalidad.
Fruto de la jurisprudencia y la doctrina en nuestro país es que se ha superado el encasillamiento que solía dársele a la actividad médica, ya que cuando desaparece el elemento aleatorio para la recuperación del paciente o cuando lo que se persigue no es la curación sino lograr un determinado bienestar o alivio en la integridad humana, nos encontramos frente a una típica responsabilidad de resultado, como sería el caso de las prótesis o cirugías estéticas, donde el médico efectivamente deberá obtener el fin a que se comprometió con su paciente. Por ello al cirujano estético se le exige una mayor exactitud en sus procedimientos, a fin de obtener el resultado esperado.
70 CABRERA Oscar y HEVIA Martín. Secreto Profesional Médico y Servicios de Salud en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Revista Argentina de Teoría Jurídica, Número 13, Junio de 2009.
TECNICAS JURIDICA
Conjunto de procedimientos para poder aplicar el derecho. A nivel de la creación de la norma, conjunto de indicadores a fin de que la norma se desarrolle bajo una serie de requisitos a fin de evitar contradicciones, lenguaje inadecuado, etc. Cuando el Órgano Legislativo recibe la norma, debe revisar una serie de requisitos en atención a su estructura formal, su lenguaje, etc.
CLASES DE TÉCNICA JURÍDICA:
a.- FUNDAMENTAL: Conformada por condiciones de viabilidad de la futura norma (viabilidad: que la norma cumpla con el objetivo para el que fue creada) a través de: La determinación del objeto: Determinar claramente la conducta que la norma va a regular (funcionarios públicos, médicos, estudiantes, etc.)
Determinación de los sujetos: Población a la cual va dirigida la futura norma. Por ejemplo, norma de aplicación nacional, extranjeros en el territorio, etc. Posee carácter general, no particular. Se determina, mas no se identifica
Generalidad: Toda norma jurídica debe contener un supuesto de hecho de aplicación indeterminada, a fin de establecer su carácter abstracto.
Obligatoriedad: Toda norma debe estar redactada en forma coactiva, obligante, que constriña.
Permanencia: De vigencia prolongada, indeterminada. se determina la vigencia de la norma, la mayoría son de vigencia indeterminada. Ausencia de contradicciones: El legislador debe cuidar que las situaciones sean resueltas sin contradicciones en su contenido.
Irretroactividad: Las normas sólo son aplicables en situaciones presentes y futuras, no pasadas. Sólo por vía de excepción podrá tener carácter retroactivo.
B) FORMAL: Es el arte de legislar. Procedimiento especial previsto por la Constitución a fin de crear la ley. Determina si es ley orgánica, especial, reglamentaria. El nuevo texto, luego de la publicación, expresará la voluntad del Estado creador (legislador). No cambia ni desvirtúa la técnica fundamental.
69 VEGA Franz. Consideraciones Jurídicas y Médico Legales en torno a la Definición de Acto Médico emitida por el Colegio de Médicos y Cirujanos de Ordinaria, vol. 26 (1), marzo 2009. ISSN 1409-0015. 70 Atienza, Sociología jurídica y ciencia de la legislación, en Bergalli (coord.), El derecho y sus realidades. Investigación y enseñanza de la sociología jurídica, Barcelona, PPU, 1989. 71 Bulygin, Eugenio, “Teoría y técnica de la Legislación”, Revista Mexicana de Estudios Parlamentarios, México, 1a. época, vol. I, núm. 3, septiembre-diciembre de 1991, p. 37. 72 Atienza, Manuel, “Razón práctica y Legislación” , Revista Mexicana de Estudios Parlamentarios, México, 1a. época, vol. I, núm. 3, septiembre-diciembre de 1991, pp. 20-22. 73 Agiló Regla, Josep, “Técnica legislativa y documentación automática de legislación” , Informática e Diritto, Italia, Instituto per la documentaciones jurídica, año XVI, enero-abril de 1990, pp. 89 y 90.
LEY GENERAL DE SALUD
Artículo 1.- Toda persona tiene el derecho al libre acceso a prestaciones de salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho a exigir que los bienes destinados a la atención de su salud correspondan a las características y atributos indicados en su presentación y a todas aquellas que se acreditaron para su autorización. Así mismo, tiene derecho a exigir que los servicios que se le prestan para la atención de su salud cumplan con los estándares, de calidad aceptados en los procedimientos y prácticas institucionales y profesionales.
Artículo 3.- Toda persona tiene derecho a recibir, en cualquier establecimiento de salud, atención médico-quirúrgica de emergencia cuando la necesite y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o su salud.
El reglamento establece los criterios para la calificación de la situación de emergencia, las condiciones de reembolso de grados y las responsabilidades de los conductores de los establecimientos.
Artículo 4.- Ninguna persona puede ser sometida a tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia. La negativa a recibir tratamiento médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al establecimiento de salud, en su caso. En caso que los representantes legales de los absolutamente incapaces o de los relativamente incapaces, a Ley General de Salud que se refieren los numerales 1 al 3 del Artículo 44 del Código Civil, negaren su consentimiento para el tratamiento médico o quirúrgico de las personas a su cargo, el médico tratante o el establecimiento de salud, en su caso, debe comunicarlo a la autoridad judicial competente para dejar expeditas las acciones a que hubiere lugar en salvaguarda de la vida y la salud de los mismos. El reglamento establece los casos y los requisitos de formalidad que deben observarse para que el consentimiento se considere válidamente emitido.
Artículo 5.- Toda persona tiene derecho a ser debida y oportunamente informada por la Autoridad de Salud sobre medidas y prácticas de higiene, dieta adecuada, salud mental, salud reproductiva, enfermedades transmisibles, enfermedades crónico degenerativas, diagnóstico precoz de enfermedades y demás acciones conducentes a la promoción de estilos de vida saludable. Tiene derecho a recibir información sobre los riesgos que ocasiona el tabaquismo, el alcoholismo, la drogadicción, la violencia y los accidentes. Asimismo, tiene derecho a exigir a la Autoridad de Salud a que se le brinde, sin expresión de causa, información en materia de salud, con arreglo a lo que establece la presente ley. Artículo 6.- Toda persona tiene el derecho a elegir libremente el método anticonceptivo de su preferencia, incluyendo los naturales, y a recibir, con carácter previo a la prescripción o aplicación de cualquier método anticonceptivo, información adecuada sobre los métodos disponibles, sus riesgos, contraindicaciones, precauciones, advertencias y efectos físicos, fisiológicos o psicológicos que su uso o aplicación puede ocasionar. Para la aplicación de cualquier método anticonceptivo se requiere del consentimiento previo del paciente. En caso de métodos definitivos, la declaración del consentimiento debe constar en documento escrito.
Artículo 7.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.
Artículo 8.- Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede, asimismo, disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de trasplanté, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida. La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los Alcances del Artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo. Para la disposición de órganos y tejidos de cadáveres se estará a lo declarado en el Documento Nacional de Identidad salvo declaración posterior en contrario hecha en vida por el fallecido que conste de manera indubitable y los casos previstos en el Artículo 110 de la presente ley. En caso de muerte de una persona, sin que ésta haya expresado en vida su voluntad de donar sus órganos o tejidos, o su negativa de hacerlo, corresponde a sus familiares más cercanos disponerlo. . Artículo 9.- Toda persona que adolece de discapacidad física, mental o sensorial tiene derecho al tratamiento y rehabilitación el Estado da atención preferente a los niños y adolescentes. Las personas con discapacidad severa, afectadas además por una enfermedad, tienen preferencia en la aleación de su salud.
Artículo 10.- Toda persona tiene derecho a recibir una alimentación sana y suficiente para cubrir sus necesidades biológicas. La alimentación de las personas es responsabilidad primaria de la familia. En los programas de nutrición y asistencia alimentaria, el Estado brinda atención preferente al niño, a la madre gestante y lactante, al adolescente y al anciano en situación de abandono social.
Artículo 11.- Toda persona tiene derecho a la recuperación, rehabilitación y promoción de su salud mental. El alcoholismo, la farmacodependencia, los trastornos psiquiátricos y los de violencia familiar se consideran problemas de salud mental. La atención de la salud mental es responsabilidad primaria de la familia y del Estado.
Artículo 12.- Las obligaciones a que se refieren los Artículos 10 y 11 de la presente ley, son exigibles, por el Estado o por quienes tengan legítimo interés, a los responsables o familiares, con arreglo a lo que establecen los Artículos 473 y siguientes del Libro Tercero, Sección Cuarta, Título 1, Capítulo I, de los «Alimentos», del Código Civil. Tratándose de niños o adolescentes se estará a lo que dispone la ley de la materia. En los casos que, por ausencia de familia, la persona se encuentre desprotegida, el Estado deberá asumir su protección.
Artículo 13.- Toda persona tiene derecho a que se le extienda la certificación de su estado de salud cuando lo considere conveniente. Ninguna autoridad pública podrá exigir a las personas la certificación de su estado de salud, carné sanitario, carné de salud o documento similar, como condición para el ejercicio de actividades profesionales, de producción, comercio o afines. Lo dispuesto en la presente disposición no exime a las personas del cumplimiento de las disposiciones relacionadas con el carné o certificado de vacunaciones, de conformidad con lo que establece la norma de salud, ni de aquellas relacionadas con la certificación de su estado de salud como requisito para obtener licencias para conducir vehículos naves y aeronaves, o manejar armas o explosivos con arreglo a la ley de la materia.
Artículo 14.- Toda persona tiene el derecho de participar individual o asociadamente en programas de promoción y mejoramiento de la salud individual o colectiva.
Artículo 15.- Toda persona, usuaria de los servicios de salud, tiene derecho: a) Al respeto de su personalidad, dignidad e intimidad; b) A exigir la reserva de la información relacionada con el acto médico y su historia clínica, con las excepciones que la ley establece; c) A no ser sometida, sin su consentimiento, a exploración, tratamiento o exhibición con fines docentes; d) A no ser objeto de experimentación para la aplicación de medicamentos o tratamientos sin ser debidamente informada sobre la condición experimental de éstos, de los riesgos que corre y sin que medie previamente su consentimiento escrito o el de la persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere, o si estuviere impedida de hacerlo; e) A no ser discriminado en razón de cualquier enfermedad o padecimiento que le afectare; f) A que se le brinde información veraz, oportuna y completa sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio; g) A que se le dé en términos comprensibles información completa y continuada sobre su proceso, incluyendo el diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento, así como sobre los riesgos, contraindicaciones, precauciones y advertencias de los medicamentos que se le prescriban y administren; h) A que se le comunique todo lo necesario para que pueda dar su consentimiento informado, previo a la aplicación de cualquier procedimiento o tratamiento, así como negarse a éste; i) A que se le entregue el informe de alta al finalizar su estancia en el establecimiento de salud y, si lo solicita, copia de la crisis y de su historia clínica.
Artículo 16.- Toda persona debe velar por el mejoramiento la conservación y la recuperación de su salud y la de las personas a su cargo. El deber personal de atender conservar la propia salud sólo puede ser exigido cuando tal omisión es susceptible de incidir negativamente en la salud pública o en la de terceras personas.
Artículo 17.- Ninguna persona puede actuar o ayudar en prácticas que signifiquen peligro, menoscabo o daño para la salud de terceros de la población.
Artículo 18.- Toda persona es responsable frente a terceros por el incumplimiento de las prácticas sanitarias y de higiene destinadas a prevenir la aparición y propagación de enfermedades transmisibles, así como por los actos o hechos que originen contaminación del ambiente.
Artículo 19.- Es obligación de toda persona cumplir con las normas de seguridad que establecen las disposiciones pertinentes y participar y colaborar en la prevención y reducción de los riesgos por accidentes.
Artículo 20.- Es deber de toda persona participar en el mejoramiento de la cultura sanitaria de su comunidad.
Artículo 21.- Toda persona tiene el deber de participar y cooperar con las autoridades públicas en la prevención y solución de los problemas ocasionados Por situaciones de desastre.
TÍTULO II DE LOS DEBERES, RESTRICCIONES Y RESPONSABILIDADES EN CONSIDERACIÓN A LA SALUD DE TERCEROS CAPÍTULO I DEL EJERCICIO DE LAS PROFESIONES MÉDICAS Y AFINES DE LAS ACTIVIDADES TÉCNICAS Y AUXILIARES EN EL CAMPO DE LA SALUD
Artículo 22.- Para desempeñar actividades profesionales propias de la medicina,
odontología, farmacia o cualquier otra relacionada con la atención de la salud, se requiere tener título profesional en los casos que la ley así lo establece y cumplir con los requisitos de colegiación, especialización, licenciamiento y demás que dispone la ley.
Artículo 23.- Las incompatibilidades, limitaciones y prohibiciones así como el régimen de sanciones aplicables a los profesionales a que se refiere el presente Capítulo, se rigen por los Códigos de Ética y normas estatutarias de los Colegios Profesionales correspondientes.
Artículo 24.- La expedición de recetas, certificados e informes directamente relacionados con la atención de pacientes, la ejecución de intervenciones quirúrgicas, la prescripción o experimentación de drogas, medicamento o cualquier producto, sustancia o agente destinado al diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades, se reputan actos del ejercicio profesional de la medicina y están sujetos a la vigilancia de los Colegios Profesionales correspondientes.
Artículo 25.- Toda información relativa al acto médico que se realiza, tiene carácter reservado. El profesional de la salud, el técnico o el auxiliar que proporciona o divulga, por cualquier medio, información relacionada al acto médico en el que participa o del que tiene conocimiento, incurre en responsabilidad civil o penal, según el caso, sin perjuicio de las sanciones que correspondan en aplicación de los respectivos Códigos de Ética Profesional.
Se exceptúan de la reserva de la información relativa al acto médico en los casos siguientes:
a) Cuando hubiere consentimiento por escrito del paciente;
b) Cuando sea requerida por la autoridad judicial competente;
c) Cuando fuere utilizada con fines académicos o de investigación científica, siempre que la información obtenida de la historia clínica se consigne en forma anónima;
d) Cuando fuere proporcionada a familiares o allegados del paciente con el propósito de beneficiarlo, siempre que éste no lo prohíba expresamente;
e) Cuando versare sobre enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias, siempre que sea proporcionada a la Autoridad de Salud;
f) Cuando fuere proporcionada a la entidad aseguradora o administradora de financiamiento vinculada con la atención prestada al paciente 168 Seminario Nacional .Acto Médico. Siempre que fuere con fines de reembolso, pago de beneficios, fiscalización o auditoría; y,
g) Cuando fuere necesaria para mantener la continuidad de la atención médica al paciente. La información sobre el diagnóstico de las lesiones o daños en los casos a los que se refiere el Artículo 30 de esta ley, deberá ser proporcionada a la autoridad policial o al Ministerio Público a su requerimiento.
Artículo 26.- Sólo los médicos puedes prescribir medicamentos. Los cirujanos dentistas y las obstétricos sólo pueden prescribir medicamentos dentro del área de su profesión. Al prescribir medicamentos deben consignar obligatoriamente su Denominación Común Internacional (DCI), el nombre de marca si lo tuviere, la forma farmacéutica, posología, dosis y período de administración. Asimismo, están obligados a informar al paciente sobre los riesgos, contraindicaciones, reacciones adversas e interacciones que su administración puede ocasionar y sobre las precauciones que debe observar para su uso correcto y seguro.
Artículo 27.- El médico tratante, así como el cirujano dentista y el obstétrico están obligados a informar al paciente sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento y manejo de su problema de salud, así como sobre los riesgos y consecuencias de los mismos. Para aplicar tratamientos especiales, realizar pruebas riesgosas o practicar intervenciones que puedan afectar psíquica o físicamente al paciente, el médico está obligado a obtener por escrito su consentimiento informado.
Artículo 28.- La investigación experimental con personas debe ceñirse a la legislación especial sobre la materia y a los postulados éticos contenidos en la Declaración Helsinki y sucesivas declaraciones que actualicen los referidos postulados.
Artículo 29.- El acto médico debe estar sustentado en una historia clínica veraz y suficiente que contenga las prácticas y procedimientos aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado. La información mínima que debe contener la historia clínica se rige por el reglamento de la presente ley. El médico y el cirujano-dentista quedan obligados a proporcionar copia de la historia clínica al paciente en caso que éste o su representante lo solicite. El interesado asume el costo que supone el pedido.
Artículo 30.- El médico que brinda atención médica a una persona herida por arma blanca, herida de bala, accidente de tránsito o por causa de otro Ley General de Salud tipo de violencia que
constituya delito proseguible de oficio o cuando existan indicios de aborto criminal, está obligado a poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente.
Artículo 31.- Es responsabilidad del médico tratante, del médico legista que practica la necropsia o del médico señalado por el establecimiento de salud en el que ocurre el fallecimiento de la persona, el extender debidamente el certificado de defunción correspondiente.
Artículo 32.- Los profesionales de la salud, técnicos y auxiliares están obligados a informar a la Autoridad de Salud los casos de enfermedades y daños de declaración y notificación obligatorias.
Artículo 33.- El químico-farmacéutico es responsable de la dispensación y de la información y orientación al usuario sobre la administración, uso y dosis del producto farmacéutico, su interacción con otros medicamentos, sus reacciones adversas y sus condiciones de conservación. Asimismo, está facultado para ofrecer al usuario alternativas de medicamentos química y farmacológicamente equivalentes al prescrito en la receta, en igual forma farmacéutica y dosis.
Artículo 34.- Los profesionales de la salud que detecten reacciones adversas a medicamentos que revistan gravedad, están obligados a comunicarles a la Autoridad de Salud de nivel nacional, o a quien ésta delegue, bajo responsabilidad.
Artículo 35.- Quienes desarrollan actividades profesionales, técnicas o auxiliares relacionadas con la salud de las personas, se limitarán a ejercerlas en el área que el título, certificado o autorización legalmente expedida determine.
Artículo 36.- Los profesionales, técnicos y auxiliares a que se refiere este Capítulo, son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente e imperito de sus actividades.
CAPÍTULO II DE LOS ESTABLECIMIENTOS DE SALUD SERVICIOS MÉDICOS DE APOYO
Artículo 37.- Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo, cualquiera sea su naturaleza o modalidad de gestión, deben cumplir los requisitos que disponen los reglamentos y normas técnicas que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional, en relación a planta física, equipamiento, personal asistencial, sistemas de saneamiento y control de riesgos relacionados con los agentes ambientales físicos, químicos, biológicos y ergonómicos y Seminario Nacional. Acto Médico demás que proceden atendiendo a la naturaleza y complejidad de los mismos.
La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien ésta delegue, verificará periódicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente disposición.
Artículo 38.- Los establecimientos de salud y servicios a que se refiere el presente Capítulo, quedan sujetos a la evaluación y control periódicos y las auditorías que dispone la Autoridad de Salud de nivel nacional. La Autoridad de Salud de nivel nacional dicta las normas de evaluación y control y de auditoría correspondientes.
Artículo 39.- Los establecimientos de salud, sin excepción, están obligados a prestar atención médico-quirúrgica de emergencia, a quien la necesita y mientras subsista el estado de grave riesgo para su vida o salud, en la forma y condiciones que establece el reglamento.
Artículo 40.- Los establecimientos de salud y los servicios médicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las características del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condiciones del servicio, así como los aspectos esenciales vinculados con el acto médico. Ningún establecimiento de salud o servicio médico de apoyo podrá efectuar acciones que correspondan a actos que no hayan sido previamente autorizados por el paciente o por la persona llamada legalmente a hacerlo, si correspondiere, o estuviere impedido de hacerlo, de conformidad con lo que establece el reglamento de la presente ley. Se exceptúa de lo dispuesto en el párrafo precedente la atención de emergencia destinada a enfrentar la situación que pone en peligro inminente la vida o la salud del paciente.
Artículo 41.- Todo establecimiento de salud deberá, al momento de la admisión, consignar por escrito la voluntad del paciente de donar, en caso de muerte, sus órganos y tejidos para fines de trasplante, injerto, docencia o investigación, o, en su caso, la negativa de hacerlo. Se exceptúa de lo dispuesto en la presente disposición la admisión de emergencia.
Artículo 42.- Todo acto médico que se lleve a cabo en un establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es susceptible de auditorías externas en las que puedan verificarse los diversos procedimientos a que es sometido el paciente, sean éstos para prevenir, diagnosticar, curar, rehabilitar o realizar acciones de investigación.
Artículo 43.- Son de aplicación a los establecimientos de salud, el Artículo 25 y el primer y segundo párrafo del Artículo 29 de la presente ley.
En los casos previstos en el Artículo 30 de esta ley, el médico tratante informar á al Director del establecimiento, quien deberá poner en conocimiento de la autoridad competente el hecho correspondiente.
Artículo 44.- Al egreso del paciente, el responsable del establecimiento de salud está obligado a entregar al paciente o a su representante el informe de alta que contiene el diagnóstico de ingreso, los procedimientos efectuados, el diagnóstico de alta, pronóstico y recomendaciones del padecimiento que ameritó el internamiento. Así mismo, cuando el paciente o su representante lo soliciten, debe proporcionarle copia de la historia clínica, en cuyo caso la costa será asumido por el interesado.
Artículo 45.- La ablación de órganos o tejidos con fines de trasplante o injerto sólo puede realizarse en establecimientos de salud debidamente habilitados o en instituciones médicolegales, cumpliendo, en cada caso, los procedimientos que la ley establece. Los trasplantes de órganos o injertos de tejidos sólo pueden efectuarse en establecimientos de salud que cuenten con servicios especializados debidamente acreditados para tal fin. La ablación de órganos y tejidos así como el trasplante o injerto de los mismos se rigen por la presente ley, la ley de la materia y su reglamento. Los establecimientos de salud sólo podrán disponer de órganos y tejidos con fines de trasplante o injerto a título gratuito. Los establecimientos de salud que la Autoridad de Salud de nivel nacional autorice, podrán instalar y mantener, para fines terapéuticos, bancos físicos de órganos y tejidos.
Artículo 46.- Las actividades de obtención, donación, conservación, transfusión y suministro de sangre humana, sus componentes y derivados, así como el funcionamiento de bancos de sangre, centros de hemoterapia y plantas de hemo -derivados, se rigen por la ley de la materia y su reglamento y están sujetas a la supervisión y fiscalización por parte de la Autoridad de Salud de nivel nacional o de a quien ésta delegue.
Artículo 47.- Los establecimientos de salud, que cuenten con servicios de internamiento de pacientes, están obligados a practicar la necropsia por razones clínicas para vigilar la calidad de la atención que proveen, siempre que cuenten con la autorización previa del paciente o de sus familiares, a falta de declaración hecha en vida por éste, con arreglo a lo dispuesto en el Artículo 13 del Código Civil. No procede practicar necropsias por razones clínicas cuando las circunstancias de la muerte del paciente suponen la obligación de practicar la necropsia de ley. Artículo 48.- El establecimiento de salud o servicio médico de apoyo es solidariamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente, derivados del ejercicio
negligente imprudente o imperito de las actividades de los profesionales, técnicos o auxiliares que se desempeñan en éste con relación de dependencia. Es exclusivamente responsable por los daños y perjuicios que se ocasionan al paciente por no haber dispuesto o brindado los medios que hubieren evitado que ellos se produjeran, siempre que la disposición de dichos medios sea exigible atendiendo a la naturaleza del servicio que ofrece.
CAPÍTULO III DE LOS PRODUCTOS FARMACEÚTICOS Y GALÉNICOS, Y DE LOS RECURSOS TERAPEÚTICOS NATURALES
Artículo 49.- La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada del control sanitario de los productos farmacéuticos y galénicos, así como de velar por el cumplimiento de las disposiciones que sobre la materia se establecen en la presente ley y el reglamento.
Artículo 50.- Todos los productos comprendidos en el presente Capítulo requieren de Registro Sanitario para su fabricación, importación, distribución o expendio. Toda modificación debe, igualmente, constar en dicho Registro. Sólo se podrá inscribir o reinscribir en el Registro Sanitario de medicamentos las fórmulas farmacéuticas señaladas en las siguientes obras, en sus últimas ediciones y suplementos:
* USP * Farmacopea Británica * Farmacopea Internacional de la Organización Mundial de la Salud * Formulario Nacional Británico * Farmacopea Alemana * Farmacopea Francesa * Farmacopea Belga * Farmacopea Europea * USP-DI * Farmacopea Helvética * Farmacopea Japonesa
Para la obtención del Registro Sanitario de medicamentos, bajo ninguna condición será exigible por la autoridad de salud otros documentos, requisitos previos ni condicionalidad de clase alguna, que los señalados a continuación, bajo responsabilidad:
a) Solicitud con carácter de declaración jurada consignando el número correspondiente al Registro Unificado de la persona natural o jurídica solicitante, y garantizando la calidad, seguridad y eficacia del producto.
b) Protocolo de análisis sobre la base metodológica de una de las farmacopeas autorizadas.
c) Certificado de libre comercialización y certificado de consumo del país de origen, expedido por la autoridad competente. Alternativamente ambas certificaciones podrán constar en un solo documento.
d) Proyecto de rotulado del envase mediato e inmediato en idioma español. También podrán inscribirse los productores, cuya formulación aún no se encuentre comprendida en las obras antes señaladas, que se encuentren autorizados por las autoridades competentes del país de origen. En este caso serán exigibles los requisitos establecidos en los literales a), c) y d) del presente artículo. En la que respecta al protocolo de análisis referido en el literal b), éste deberá sustentarse en las metodologías aplicadas en su país de origen, que servirá de base para el posterior control de calidad. La inscripción en el Registro Sanitario de medicamentos es automática, con la sola presentación de los documentos establecidos en la presente disposición, teniendo la autoridad de salud un plazo máximo de 7 días útiles para expedir el documento que acredite el número de registro.
Artículo 51.- La Autoridad de Salud de Nivel Nacional aprueba el Formulario Nacional de Medicamentos, el cual contiene la lista de medicamentos que cuentan con registro sanitario en el país. Dicho Formulario incorpora de manera automática a los productos registrados. El Formulario Nacional será elaborado por una Comisión de Expertos, cuya conformación y funciones será determinada por el reglamento correspondiente, y precisará, la forma farmacéutica, dosis, indicaciones, contraindicaciones, reacciones adversas, advertencias y otras especificaciones que garanticen la eficacia y seguridad para el uso de los medicamentos. Los lineamientos para la elaboración y actualización del citado Formulario se establecen en el reglamento.
Artículo 52.- Para la importación de productos farmacéuticos y galénicos, las Aduanas de la República, bajo responsabilidad, procederán al despacho de los mismos exigiendo únicamente una declaración jurada consignando lo siguiente:
a) el número de registro sanitario, o en su defecto la fecha de presentación de la solicitud correspondiente; y
b) identificación del embarque por lote de producción y fecha de vencimiento del medicamento; sin perjuicio de la documentación general requerida para las importaciones. Adicionalmente, tratándose de productos farmacéuticos derivados de sangre humana se exigirá, por cada lote de fabricación, un Certificado Analítico de negatividad de los virus de inmunodeficiencia humana y hepatitis virales A y B. La razón social y el registro unificado del importador o distribuidor general deberán figurar obligatoriamente por impresión o etiquetado en cada envase de venta al consumidor, conjuntamente con la fecha de vencimiento del medicamento. La Autoridad de Salud de nivel nacional podrá autorizar provisionalmente, en casos debidamente calificados, la importación y venta, sin previo registro, de los productos comprendidos en el presente capítulo que correspondan, para usos medicinales de urgencia.
Artículo 53.- Para fines exclusivos de investigación podrá autorizarse la importación, producción y uso de medicamentos no registrados, de conformidad con las disposiciones reglamentarias correspondientes.
Artículo 54.- El Registro Sanitario es temporal y renovable cada cinco años. La Autoridad de Salud de nivel nacional podrá suspender o cancelar el Registro de los productos que no cumplen con las especificaciones técnicas que amparan su otorgamiento. Así mismo procederá la suspensión o cancelación del Registro Sanitario cuando informaciones científicas provenientes de la Organización Mundial de la Salud determinen que el producto es inseguro o ineficaz en su uso en los términos en que fue autorizado su registro.
Artículo 55.- Queda prohibida la fabricación, importación, tenencia, distribución y transferencia a cualquier título, de productos farmacéuticos y demás que señale el reglamento, contaminados, adulterados, falsificados, alterados y expirados. Los productos antes señalados deben ser inmediatamente retirados del mercado y destruidos apropiadamente, bajo responsabilidad.
Artículo 56.- Para desarrollar sus actividades, las personas naturales o jurídicas que se dedican a la fabricación o almacenamiento de productos farmacéuticos o ejecuten parte de los procesos que éstas comprenden, deben disponer de locales, equipo técnico y de controles adecuados y suficientes según lo establece el reglamento. Así mismo, deben ceñirse a las Buenas Prácticas de
Manufactura, de Laboratorio y de Almacenamiento recomendadas por la Organización Mundial de la Salud o a las que dicte la Autoridad de Salud de nivel nacional, y a las normas técnicas de fabricación según corresponda. La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien ésta delegue, verificará periódicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente disposición.
Artículo 57.- El responsable de la calidad de los productos farmacéuticos es la empresa fabricante, si son elaborados en el país. Tratándose de productos elaborados en el extranjero la responsabilidad es del importador o distribuidor. Cuando se trate de laboratorios encargados de elaborar productos por cuenta de terceros, ya sea en su totalidad o en alguna de las etapas del proceso de producción, la responsabilidad por la calidad del producto es asumida solidariamente por éste y por la empresa titular del Registro. Las distribuidoras y los establecimientos de venta al público de productos farmacéuticos, cada uno en su ámbito de comercialización, están obligados a conservar y vigilar el mantenimiento de su calidad hasta que sean recibidos por los usuarios, bajo responsabilidad.
Artículo 58.- Los productos farmacéuticos que se comercializan en el país y demás que correspondan, deben responder en sus análisis cualitativos y cuantitativos a la fórmula y composición declarada por el fabricante y autorizada para su fabricación y expendio al otorgarse el Registro Sanitario.
Artículo 59.- El control de calidad de los productos farmacéuticos y demás productos que correspondan es obligatorio, integral y permanente. Para garantizar su calidad, las empresas fabricantes, bajo responsabilidad, deben contar con un sistema de control de calidad, que abarque todos los aspectos del proceso de elaboración, desde las materias primas empleadas hasta los productos terminados.
Artículo 60.- La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada de vigilar la calidad de los productos comprendidos en este Capítulo. El control se efectúa mediante inspecciones en las empresas fabricantes, distribuidoras y dispensadoras y la ejecución de análisis de muestras de productos pesquisados en cualquiera de sus etapas de elaboración, distribución y expendio.
Artículo 61.- Los estupefacientes, psicotrópicos y precursores de uso médico incluidos en los Convenios Internacionales sobre la materia y los que determine la Autoridad de Salud de nivel nacional, se rigen por esta ley y por su legislación especial.
Artículo 62.- La Autoridad de Salud a nivel nacional establece un listado de plantas medicinales de uso restringido o prohibido por razón de su toxicidad o peligrosidad.
Artículo 63.- La comercialización de plantas medicinales y sus preparados obtenidos en forma de extractos, liofilizados, destilados, tinturas, cocimientos o cualquier otra preparación galénica con finalidad terapéutica, diagnóstica o preventiva en la condición de fórmulas magistrales, preparados oficiales o medicamentos, se sujeta a los requisitos y condiciones que establece el reglamento. Las plantas medicinales que se ofrezcan sin referencia a propiedades terapéuticas, diagnósticas o preventivas, pueden comercializarse libremente.
Artículo 64.- Las personas naturales o jurídicas que se dedican a la comercialización de productos farmacéuticos para desarrollar sus actividades deben cumplir con los requisitos y condiciones sanitarias establecidas en el reglamento, y ceñirse a las Buenas Prácticas de Almacenamiento y Dispensación que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional. La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien ésta delegue, verificará periódicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente disposición.
Artículo 65.- Queda prohibida la venta ambulatoria de productos farmacéuticos. Con excepción de lo dispuesto en el inciso d) del Artículo 68, de la presente ley, el comercio de productos farmacéuticos sólo podrá efectuarse en establecimientos farmacéuticos, los que deben estar bajo la responsabilidad de un profesional químico farmacéutico. En los lugares donde no existan químicos farmacéuticos en número suficiente, se estará a lo que establece el reglamento.
Artículo 66.- El profesional químico-farmacéutico que asume la dirección técnica o regencia de cualquier establecimiento farmacéutico es responsable de cuanto afecte la identidad, pureza y buen estado de los productos que se elaboran, preparan, manipulan, almacenan o suministran en éstos. Así mismo, responde de que la distribución o adquisición de los productos farmacéuticos en los establecimientos que dirigen o regentan, sólo se efectúe a y en establecimientos farmacéuticos, según el caso. La responsabilidad del director técnico o del regente, no excluye, en ningún caso, la responsabilidad del establecimiento farmacéutico.
Artículo 67.- Los medicamentos deberán ser identificados con su nombre de marca si lo tuvieren, y con su Denominación Común Internacional (DCI), establecida por la Organización Mundial de la Salud.
No podrán registrarse como marcas, para distinguir medicamentos, las DCI o aquellas otras denominaciones que puedan confundirse con éstas.
Artículo 68.- La Autoridad de Salud de nivel nacional clasificará los productos farmacéuticos para efectos de su expendio en las siguientes categorías:
a) De venta con presentación de receta especial numerada, que sólo pueden ser expendidos en farmacias y boticas, las que cumplirán con las exigencias que determinan los convenios internacionales en los que el Perú es parte, la ley de la materia y su reglamento;
b) De venta bajo receta médica que sólo pueden ser expendidos en farmacias y boticas; c) De venta sin receta médica que se expenden exclusivamente en farmacias y boticas; y, d) De venta sin receta médica que pueden ser comercializados en establecimientos no farmacéuticos.
Artículo 69.- Pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general, los productos farmacéuticos que cuentan con Registro Sanitario en el país y autorizados para su venta sin receta médica. Además de lo dispuesto en las normas generales sobre publicidad en defensa del consumidor, el anuncio publicitario destinado al público en general, no deberá contener exageraciones sobre sus propiedades que puedan inducir a error al consumidor. Sólo por excepción y atendiendo a razones debidamente justificadas, la Autoridad de Salud de nivel nacional podrá determinar los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica que pueden ser objeto de publicidad a través de medios que se encuentren al alcance del público en general. En este caso la publicidad remitirá al consumidor a leer las instrucciones contenidas en el prospecto o inserto que acompañan al producto farmacéutico.
Artículo 70.- Queda prohibida la publicidad en envases, etiquetas, rótulos, empaquen, insertos o prospectos que acompañan a los productos farmacéuticos de venta bajo receta médica.
Artículo 71.- La promoción y la publicidad de productos farmacéuticos autorizados para venta bajo receta médica, se encuentra restringida a los profesionales que los prescriben y dispensan. En el caso de tratarse de publicidad gráfica podrá hacerse únicamente a través de revistas especializadas, folletos, prospectos o cualquier otra forma impresa que contenga información técnica y científica.
Por excepción está permitida la difusión de anuncios de introducción y recordatorios dirigidos a los profesionales de los Cuerpos Médico y Farmacéutico a través de medios al alcance del público en general. El contenido de la información que se brinde está sujeta a la norma que la Autoridad de Salud de nivel nacional dicte sobre esta materia. La información contenida en la publicidad de los productos farmacéuticos en general, debe arreglarse a lo autorizado en el Registro Sanitario.
Artículo 72.- La publicidad engañosa de medicamentos está sujeta a rectificación.
Artículo 73.- Los productores y distribuidores de medicamentos están obligados a informar a la Autoridad de Salud de nivel nacional las reacciones adversas de las que tengan conocimiento y que pudieran haberse derivado por el uso de los medicamentos que fabrican o comercializan, bajo responsabilidad.
Artículo 74.- La Autoridad de Salud de nivel nacional recoge y evalúa la información sobre las reacciones adversas de los medicamentos que se comercializan en el país y adopta las medidas a que hubiere lugar en resguardo de la salud de la población.
Artículo 75.- La Autoridad de Salud de nivel nacional vela por el uso racional de medicamentos, promoviendo la provisión de medicamentos esenciales.
CAPÍTULO IV DEL CONTROL NACIONAL E INTERNACIONAL DE LAS ENFERMEDADES TRANSMISIBLES
Artículo 76.- La Autoridad de Salud de nivel nacional es responsable de dirigir y normar las acciones destinadas a evitar la propagación y lograr el control y erradicación de las enfermedades transmisibles en todo el territorio nacional, ejerciendo la vigilancia epidemiológica e inteligencia sanitaria y dictando las disposiciones correspondientes. Así mismo tiene la potestad de promover y coordinar con personas e instituciones públicas o privadas la realización de actividades en el campo epidemiológico y sanitario.
Artículo 77.- La Autoridad de Salud competente es responsable del control de las enfermedades transmisibles en el ámbito de su jurisdicción.
Artículo 78.- La Autoridad de Salud de nivel nacional determinará las enfermedades transmisibles de declaración y notificación obligatorias. Todas las personas naturales o jurídicas están obligadas a proporcionar dicha información epidemiológica, dentro de los términos de responsabilidad, clasificación, periodicidad, destino y claridad que señala el reglamento.
Artículo 79.- La Autoridad de Salud queda facultada a dictar las medidas de prevención y control para evitar la aparición y propagación de enfermedad Ley des transmisibles. Todas las personas naturales o jurídicas, dentro del territorio, quedan obligadas al cumplimiento de dichas medidas, bajo sanción.
Artículo 80.- Sólo por razones médicas o biológicas podrá establecerse excepciones a la vacunación y revacunación obligatorias, establecida por la Autoridad de Salud de nivel nacional.
Artículo 81.- Las autoridades administrativas, municipales, militares y policiales, así como los particulares, están obligados a prestar el apoyo requerido por la Autoridad de Salud para controlar la propagación de enfermedades transmisibles en los lugares del territorio nacional en los que éstas adquieran características epidémicas graves.
Artículo 82.- En la lucha contra las epidemias, la Autoridad de Salud queda facultada para disponer la utilización de todos los recursos médico asistenciales de los sectores público y privado existentes en las zonas afectadas y en las colindantes.
Artículo 83.- La Autoridad de Salud es responsable de la vigilancia y control sanitario de las fronteras, así como de todos los puertos marítimos, aéreos, fluviales, lacustres o terrestres en el territorio nacional.
Artículo 84.- Transitoriamente, y sólo por razones de salud pública, la Autoridad de Salud puede restringir, la realización de actividades de producción de bienes y servicios y las de comercio, así como el tránsito de personas, animales, vehículos, objetos y artículos que representen un grave riesgo para la salud de la población.
Artículo 85.- Los servicios de sanidad internacional se rigen por las disposiciones de esta ley, sus reglamentos y las normas técnicas que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional, así como por los tratados y convenios internacionales en los que el Perú es parte.
Artículo 86.- Las personas naturales o jurídicas que trabajan con virus, hongos, bacterias o sus componentes y, en general, con agentes biológicos peligrosos para la salud humana, deberán cumplir con las medidas de bioseguridad correspondientes. Sus actividades están sujetas a vigilancia de la Autoridad de Salud competente.
Artículo 87.- Para evitar la transmisión de enfermedades a las personas, los propietarios o poseedores de animales domésticos, domesticados o en cautiverio deben cumplir las medidas sanitarias que la Autoridad de Salud competente determine. Son responsables frente a terceros los propietarios o poseedores de animales que transmitan enfermedades a las personas. La producción del daño motiva la pérdida de su propiedad o su posesión, debiendo la Autoridad de Salud competente disponer del mismo en la forma que señale el reglamento. La Autoridad de Salud competente tiene la libre disposición de los animales sin dueño o abandonados aunque no representen riesgo inmediato para la salud humana.
CAPÍTULO V DE LOS ALIMENTOS Y BEBIDAS, PRODUCTOS COSMÉTICOS Y SIMILARES, INSUMOS INSTRUMENTAL Y EQUIPO DE USO MÉDICO-QUIRÚRGICO U ODONTOLÓGICO, PRODUCTOS SANITARIOS Y PRODUCTOS DE HIGIENE PERSONAL Y DOMÉSTICA
Artículo 88.- La producción y comercio de alimentos y bebidas destinadas l consumo humano así como de bebidas alcohólicas están sujetos a vigilancia higiénica y sanitaria, en protección de la salud.
Artículo 89.- Un alimento es legalmente apto para el consumo humano cuando cumple con las características establecidas por las normas sanitarias y de calidad aprobadas por la Autoridad de Salud de nivel nacional.
Artículo 90.- Queda estrictamente prohibido importar, fabricar, fraccionar, elaborar, comerciar, traspasar a título gratuito, distribuir y almacenar alimentos y bebidas alterados, contaminados, adulterados o falsificados.
Artículo 91.- Todo alimento y bebida elaborados industrialmente, de producción nacional o extranjera, sólo podrán expenderse previo Registro Sanitario.
Artículo 92.- La Autoridad de Salud de nivel nacional es la encargada del control sanitario de los alimentos y bebidas, productos cosméticos y similares, así como de insumos, instrumental y equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico, productos sanitarios y productos de higiene personal y doméstica.
El Registro Sanitario de alimentos y bebidas, productos cosméticos y similares, así como de insumos, instrumental y equipo de uso médico-quirúrgico u odontológico, productos sanitarios y productos de higiene personal y doméstica, será automático con la sola presentación de una solicitud con carácter de declaración jurada consignando el número de registro unificado de la persona natural o jurídica solicitante, y la certificación de libre comercialización y de uso, pudiendo constar ambas en un solo documento, emitido por la autoridad competente del país de origen o de exportación del producto.
La inscripción en el referido Registro Sanitario es automática, con la sola presentación de los documentos establecidos en la presente disposición, teniendo la autoridad de salud un plazo máximo de 7 días útiles para expedir el documento que acredite el número de registro. El mencionado Registro Sanitario es temporal y renovable. Las Aduanas de la República procederán al despacho de las mercancías a que se refiere el presente artículo, exigiendo además de las documentación general requerida para la importación, sólo la declaración jurada del importador consignando el número de registro sanitario, o en su defecto la fecha de presentación de la solicitud correspondiente, así como la fecha de vencimiento en el caso de alimentos envasados, la misma que debe figurar por impresión o etiquetado en los envases de venta al consumidor, conjuntamente con la razón social y Registro Unificado del importador o distribuidor general. Queda prohibida la venta ambulatoria de insumos, instrumental y equipo de uso médicoquirúrgico u odontológico.
Artículo 93.- Se prohíbe la importación de todo alimento o bebida cuyo comercio, distribución y consumo no estén permitidos en el país de origen por constituir riesgo para la salud. Artículo 94.- El personal que intervenga en la producción, manipulación, transporte, conservación, almacenamiento, expendio y suministro de alimentos está obligado a realizarlo en condiciones higiénicas y sanitarias para evitar su contaminación.
Artículo 95.- La fabricación, elaboración, fraccionamiento, almacenamiento y expendio de alimentos y bebidas debe realizarse en locales que reúnan las condiciones de ubicación, instalación y operación sanitariamente adecuadas, y cumplir con las exigencias establecidas en el reglamento que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional. La Autoridad de Salud de nivel nacional o a quien ésta delegue, verificará periódicamente el cumplimiento de lo establecido en la presente disposición.
CAPÍTULO VI DE LAS SUSTANCIAS Y PRODUCTOS PELIGROSOS PARA LA SALUD
Artículo 96.- En la importación, fabricación, almacenamiento, transporte, comercio, manejo y disposición de sustancias y productos peligrosos deben tomarse todas las medidas y precauciones necesarias para prevenir daños a la salud humana, animal o al ambiente, de acuerdo con la reglamentación correspondiente.
Artículo 97.- Cuando la importación, fabricación, transporte, almacenamiento, comercio y empleo de una sustancia o producto se considere peligroso para la salud de la población, el Estado debe establecer las meditas de protección y prevención correspondiente.
Artículo 98.- La Autoridad de Salud competente dicta las normas relacionadas con la calificación de las sustancias y productos peligrosos, las condiciones y límites de toxicidad y peligrosidad de dichas sustancias y productos, los requisitos sobre información, empaque, envase, embalaje, transporte, rotulado y demás aspectos requeridos para controlar los riesgos y prevenir los daños que esas sustancias y productos puedan causar a la salud de las personas.
Artículo 99.- Los residuos procedentes de establecimientos donde se fabriquen, formulen, envasen o manipulen sustancias y productos peligrosos deben ser sometidos al tratamiento y disposición que señalan las normas correspondientes. Dichos residuos no deben ser vertidos directamente a las fuentes, cursos o reservorios de agua, al suelo o al aire, bajo responsabilidad.
CAPÍTULO VII DE LA HIGIENE Y SEGURIDAD EN LOS AMBIENTES DE TRABAJO
Artículo 100.- Quienes conduzcan o administren actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios, cualesquiera que éstos sean, tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para garantizar la promoción de la salud y la seguridad de los trabajadores y de terceras personas en sus instalaciones o ambientes de trabajo.
Artículo 101- Las condiciones de higiene y seguridad que deben reunir los lugares de trabajo, los equipos, maquinarias, instalaciones, materiales y cualquier otro elemento relacionado con el desempeño de actividades de extracción, producción, transporte y comercio de bienes o servicios, se sujetan a las disposiciones que dicta la Autoridad de Salud competente, la que vigilará su cumplimiento.
Artículo 102.- Las condiciones higiénicas y sanitarias de todo centro de trabajo deben ser uniformes y acordes con la naturaleza de la actividad que se realiza sin distinción de rango o categoría, edad o sexo.
CAPÍTULO VIII DE LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE PARA LA SALUD
Artículo 103.- La protección del ambiente es responsabilidad del Estado y de las personas naturales y jurídicas, los que tienen la obligación de mantenerlo dentro de los estándares que para preservar la salud de las personas, establece la Autoridad de Salud competente.
Artículo 104.- Toda persona natural o jurídica, está impedida de efectuar descargas de desechos o sustancias contaminantes en el agua el aire o el suelo, sin haber adoptado las precauciones de depuración en la forma que señalan las normas sanitarias y de protección del ambiente.
Artículo 105.- Corresponde a la Autoridad de Salud competente, dictar las medidas necesarias para minimizar y controlar los riesgos para la salud de las personas derivadas te elementos, factores y agentes ambientales, de conformidad con lo que establece, en cada caso, la ley de la materia.
Artículo 106.- Cuanto la contaminación del ambiente signifique riesgo o daño a la salud de las personas, la Autoridad de Salud de nivel nacional dictará las medidas de prevención y control indispensables para que cesen los actos o hechos que ocasionan dichos riesgos y daños.
Artículo 107.- El abastecimiento de agua, alcantarillado, disposición de excretas, reuso de aguas servidoras y disposición de residuos sólidos quedan sujetos a las disposiciones que dicta la Autoridad de Salud competente, la que vigilará su cumplimiento.
TÍTULO TERCERO DEL FIN DE LA VIDA
Artículo 108.- La muerte pone fin a la persona. Se considera ausencia de vida al cese definitivo de la actividad cerebral, independientemente de que algunos de sus órganos o tejidos mantengan actividad biológica y puedan ser usados con fines de trasplante, injerto o cultivo.
El diagnóstico fundado de cese definitivo de la actividad cerebral verifica la muerte. Cuando no es posible establecer tal diagnóstico, la constatación de paro cardio respiratorio irreversible confirma la muerte.
Ninguno de estos criterios que demuestran o corroboran por constatación la muerte del individuo, podrán figurar como causas de la misma en los documentos que la certifiquen.
Artículo 109.- Procede la práctica de la necropsia en los casos siguientes:
a) Por razones clínicas, para evaluar la exactitud y precisión diagnóstico y la calidad del tratamiento de pacientes;
b) Con fines de cremación, para determinar la causa de la muerte y prever la desaparición de pruebas de la comisión de delitos;
c) Por razones sanitarias, para establecer la causa de la muerte con el propósito de proteger la salud de terceros; y,
d) Por razones médico-legales, para determinar la causa de muerte, en los casos que la ley lo establece o cuando lo ordena la autoridad judicial competente, o para precisar la identidad del fallecido. Sólo la necropsia por razones clínicas requiere de la autorización a que se refiere el Artículo 47 de la presente ley.
Artículo 110.- En los casos en que por mandato de la ley deba hacerse la necropsia o cuando se proceda al embalsamamiento o cremación del cadáver se podrá realizar la ablación de órganos y tejidos con fines de trasplante o injerto, sin requerirse para ello de autorización dada en vida por el fallecido o del consentimiento de sus familiares. La disposición de órganos y tejidos de cadáveres para los fines previstos en la presente disposición se rige por esta ley, la ley de la materia y su reglamento.
Artículo 111.- Sólo es permitido inhumar cadáveres en cementerios debidamente autorizados por la Autoridad de Salud competente, conforme a lo que dispone la ley de la materia y su reglamento.
Artículo 112.- Todo cadáver que haga posible la propagación de enfermedades será cremado previa necropsia.
Artículo 113.- La Autoridad de Salud competente está obligada a disponer la erradicación de cementerios cuando su ubicación constituya un riesgo para la salud.
Artículo 114.- Los cadáveres de personas no identificadas o, que habiendo sido identificados, no hubieren sido reclamados dentro del plazo de treinta y seis (36) horas luego de su ingreso a la morgue, podrán ser dedicados a fines de investigación o estudio. Para los mismos fines podrán utilizarse cadáveres o restos humanos por voluntad manifiesta de la persona antes de fallecer o con consentimiento de sus familiares.
Artículo 115.- La inhumación, exhumación, traslado y cremación de cadáveres o restos humanos, así como el funcionamiento de cementerios y crematorios se rigen por las disposiciones de esta ley, la ley de la materia y sus reglamentos.
Artículo 116.- Queda prohibido el comercio de cadáveres y restos humanos.
TÍTULO CUARTO DE LA INFORMACIÓN EN SALUD Y SU DIFUSIÓN
Artículo 117.- Toda persona natural o jurídica, está obligada a proporcionar de manera correcta y oportuna los datos que la Autoridad de Salud requiere para la elaboración de las estadísticas, la evaluación de los recursos en salud y otros estudios especiales que sea necesario realizar y concurran al conocimiento de los problemas de salud o de las medidas para enfrentarlos.
Artículo 118.- En caso de epidemia declarada o de peligro de epidemia, la prensa, la radio, la televisión y todo otro medio de comunicación social debe colaborar con la Autoridad de Salud competente en la forma que el Poder Ejecutivo disponga.
Artículo 119.- La información, la propaganda y la publicidad que se refiere a la salud, al tratamiento de enfermedades, a la rehabilitación, al ejercicio de las profesiones de la salud y servicios a que se refiere esta ley, no debe inducir a conductas, prácticas o hábitos nocivos que impliquen riesgo para la salud física o mental, ni desvirtuar o contravenir las disposiciones que en materia de prevención, tratamiento o rehabilitación de enfermedades establece la Autoridad de Salud.
Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas generales de publicidad en defensa del consumidor, la publicidad sobre prestación de servicios de salud no podrá ofrecer tratamientos preventivos, curativos o de rehabilitación cuya eficacia no haya sido comprobada científicamente.
Artículo 120.- Toda información en materia de salud que las entidades del Sector Público tengan en su poder es de dominio público. Queda exceptuado la información que pueda afectar la intimidad personal y familiar o la imagen propia, la seguridad nacional y las relaciones exteriores, así como aquélla que se refiere a aspectos protegidos por las normas de propiedad industrial de conformidad con la ley de la materia.
Artículo 121.- Es obligación de la Autoridad de Salud competente advertir a la población, por los canales y medios más convenientes y que más se adecúen a las circunstancias, sobre los riesgos y daños que ocasionan o pueden ocasionar a la salud determinados productos, sustancias o actividades.
TÍTULO QUINTO DE LA AUTORIDAD DE SALUD
Artículo 122.- La Autoridad de Salud se organiza y se ejerce a nivel central, desconcentrado y descentralizado. La Autoridad de Salud la ejercen los órganos del Poder Ejecutivo y los órganos descentralizados de gobierno, de conformidad con las atribuciones que les confieren sus respectivas leyes de organización y funciones, leyes orgánicas o leyes especiales en el campo de la salud.
Artículo 123.- Entiéndase que la Autoridad de Salud de nivel nacional es el órgano especializado del Poder Ejecutivo que tiene a su cargo la dirección y gestión de la política nacional de salud y actúa como la máxima autoridad normativa en materia de salud.
Artículo 124.- En aplicación y cumplimiento de las normas de salud que dicta la Autoridad de Salud de nivel nacional, los órganos desconcentrados o descentralizados quedan facultados para disponer, dentro de su ámbito, medidas de prevención y control de carácter general o particular en las materias de su competencia.
Artículo 125.- El ejercicio descentralizado de competencias de control en materias de salud, no supone, en ningún caso, el ejercicio de competencia normativa, salvo estipulación en contrario de la propia ley. La delegación de competencias de control en materia de salud, no supone, en ningún caso, la delegación de facultades normativas.
Artículo 126.- No se podrá dictar normas que reglamentan leyes o que tengan jerarquía equivalente, que incidan en materia de salud, sin el refrendo de la Autoridad de Salud de nivel nacional.
Artículo 127.- Quedan sujetas a supe vigilancia de la Autoridad de Salud de nivel nacional, las entidades públicas que por sus leyes de organización y funciones, leyes orgánicas o leyes especiales están facultadas para controlar aspectos sanitarios y ambientales. Asimismo, quedan sujetos a súper vigilancia de la Autoridad de Salud de nivel nacional los Colegios Profesionales de las ciencias de la salud, únicamente en lo que se refiere a la vigilancia que éstos realizan sobre las actividades que sus asociados efectúan en el ejercicio su profesión.
Artículo 128.- En el uso de las atribuciones que le confieren la presente ley, las leyes orgánicas, las leyes de organización y funciones, otras leyes especiales y que reglamentos, la Autoridad de Salud está facultada a disponer acciones de orientación y educación, practicar inspecciones en cualquier bien mueble o inmueble, tomar muestras y proceder a las pruebas correspondientes, recabar información y realizar las demás acciones que considere pertinentes para el cumplimiento de sus funciones, así como, de ser el caso, aplicar medidas de seguridad y sanciones.
Artículo 129.- La Autoridad de Salud podrá solicitar el auxilio de la fuerza pública para asegurar el cumplimiento de las disposiciones y medidas que adopte en resguardo de la salud.
TÍTULO SEXTO DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD, INFRACCIONES Y SANCIONES CAPÍTULO I DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Artículo 130.- Son medidas de seguridad las siguientes:
a) El aislamiento; b) La cuarentena; c) La observación personal; d) La vacunación de personas; e) La observación animal; f) La vacunación de animales; g) La destrucción o control de insectos u otra fauna transmisora y nociva;
h) El decomiso o sacrificio de animales que constituyan peligro para la seguridad o la salud de las personas; i) La suspensión de trabajos o servicios; j) La emisión de mensajes publicitarios que adviertan peligro de daños a la salud de la población; k) El decomiso, incautación, inmovilización, retiro del mercado o destrucción de objetos, productos o sustancias; l) La suspensión temporal del ejercicio de actividades de producción y comercio y la restricción del tránsito de personas, animales, vehículos, objetos y artículos; m) ll) El cierre temporal o definitivo de empresas o sus instalaciones; n) Suspensión o cancelación del Registro Sanitario; y, o) Las demás que a criterio de la Autoridad de Salud se consideran sanitariamente justificables, para evitar que se cause o continúe causando riesgo o daños a la salud de la población.
Artículo 131.- Las medidas de seguridad son de inmediata ejecución y se aplican sin perjuicio de las sanciones que correspondan.
Artículo 132.- Todas las medidas de seguridad que adopta la Autoridad de Salud en aplicación de la presente ley, se sujetan a los siguientes principios:
a) Deben ser proporcionales a los fines que se persiguen; b) Su duración no debe exceder lo que exige la situación de riesgo inminente y grave que las justificó; y, c) Debe preferirse aquellas medidas que siendo eficaces para el fin que se persigue, menos perjudiquen al principio de libre circulación de las personas y de los bienes, la libertad de empresa y cualesquiera otros derechos afectados.
Artículo 133.- El reglamento establece el procedimiento para la aplicación de las medidas de seguridad a que se refiere este Capítulo.
CAPÍTULO II DE LAS INFRACCIONES Y SANCIONES
Artículo 134.- Sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que hubiere lugar, las infracciones a las disposiciones contenidas en la presente ley y su reglamento, serán pasibles a una o más de las siguientes sanciones administrativas:
a) Amonestación b) Multa c) Cierre temporal o clausura del establecimiento; y, d) Suspensión o cancelación del Registro Sanitario del producto.
Artículo 135.- Al imponer una sanción, la Autoridad de Salud tendrá en cuenta:
a) Los daños que se hayan producido o puedan producirse en la salud de las personas; b) La gravedad de la infracción; y, c) La condición de reincidencia o reiteración del infractor.
Artículo 136.- Toda sanción de clausura y cierre temporal de establecimientos, así como de suspensión o cancelación de Registro Sanitario de productos, debe ser publicada, a costa del infractor, por la Autoridad de Salud en la forma que establece el reglamento.
Artículo 137.- El reglamento establece la calificación de las infracciones, la escala de sanciones y el procedimiento para su aplicación.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS, TRANSITORIAS Y FINALES
Primera.- Los establecimientos a que se refiere el Artículo 37, los establecimientos dedicados a las actividades comprendidas en los Artículos 56, 64, 95, 96 de la presente ley, así como las agencias funerarias, velatorios y demás servicios funerarios relacionados con éstos no requieren de autorización sanitaria para su habilitación o funcionamiento.
Segunda.- La Autoridad de Salud de nivel nacional determina la tarifa por concepto de registro sanitario, la misma que no podrá exceder del 10% de la Unidad Impositiva Tributaria. Los ingresos
provenientes por dicho concepto serán utilizados exclusivamente para las acciones de inspección y control de calidad. Tercera.- En los casos de muerte súbita o accidental, y en tanto no se complete El canje de la Libreta Electoral por el Documento Nacional de Identidad al que se refieren las Leyes Nos. 26497 y 26745, se presume la voluntad positiva del fallecido de donar sus órganos o tejidos para fines de trasplante o injerto, sin que se admita prueba en contrario.
Cuarta.- Derogase las siguientes disposiciones:
a) Decreto Ley No. 17505, que aprueba el Código Sanitario; b) Decreto Ley No. 19609, referido a la atención de emergencia; c) Ley No. 2348, del 23 de noviembre de 1916, de Declaración, Aislamiento y Desinfección Obligatoria de Enfermedades; d) Ley del Ejercicio de la Medicina y la Farmacia, de fecha 28 de noviembre de 1888; e) Decreto Ley No. 25596 por el cual se establece los requisitos para la obtención del Registro Sanitario y de la Autorización para la importación y comercialización de medicamentos genéricos y de marca; f) Tercera Disposición Complementaria del Decreto Ley No. 25988, sobre carné de salud, así como toda disposición legal, administrativa y técnica que establezca la obligatoriedad de obtener y portar carné de salud o documento similar, y g) Las demás que se opongan a lo establecido por la presente ley. Quinta.- El Ministerio de Salud, en el término máximo de treinta (30) días, contados a partir de la vigencia de la presente ley, presentará, para su aprobación, los reglamentos que se requieran para la ejecución de lo dispuesto por esta ley.
Sexta.- La presente Ley entrará en vigencia a los ciento ochenta (180) días calendario de su publicación, con excepción de los Capítulos III Y V del Título Segundo, que rigen desde el día siguiente a la publicación de esta Ley.
JURISPRUDENCIA
La Jurisprudencia es la correcta interpretación y alcance de los preceptos jurídicos que emite un órgano jurisdiccional al resolver los asuntos que son puestos a su consideración, resultando obligatoria a otros órganos jurisdiccionales de menor jerarquía. El sistema jurídico mexicano prevé la figura de la jurisprudencia en los artículos 192 a 197-B de la Ley de Amparo. Es una figura procesal relativa al juicio de amparo y tiene como finalidad crear certidumbre jurídica para que
casos que son puestos a consideración de juzgadores sean resueltos en igual sentido y así evitar criterios contradictorios. La Formación de la Jurisprudencia puede ser formada a través de dos medios: por reiteración de tesis o por contradicción de tesis. El primero de ellos consiste en que cinco sentencias sobre el mismo tema sean resueltas en el mismo sentido de manera ininterrumpida. Adicionalmente, las sentencias deberán ser resueltas con una votación idónea. En el caso de las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la votación idónea para integrar jurisprudencia es de cuatro votos a favor de un cinco en total. En el caso de que se trate de asuntos resueltos por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la votación deberá ser de ocho votos a favor, permitiendo tres votos en contra. La jurisprudencia emitida por Tribunales Colegiados de Circuito sobre cuestiones de su competencia (cuestiones de legalidad, procedimiento o constitucionalidad de leyes locales, entre otros) deberá ser por unanimidad de los tres magistrados. La jurisprudencia por contradicción de tesis tiene su inicio cuando se denuncian criterios divergentes o contrarios por las Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o por Tribunales Colegiados de Circuito. La contradicción puede ser denunciada por los Magistrados integrantes de los Tribunales Colegiados, los Ministros de las Salas o las partes que intervinieron en el juicio que dio lugar a la contradicción. La contradicción de tesis entre Tribunales Colegiados de Circuito puede ser resuelta por las Salas o el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En cambio, la contradicción de tesis entre Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación únicamente podrá ser resuelta por el Pleno de ésta. Para que exista contradicción de tesis, es necesario que tenga lugar entre órganos de igual jerarquía, por lo que no puede tener lugar entre una Sala de la Suprema Corte y un Tribunal Colegiado. A diferencia de la jurisprudencia por reiteración, la jurisprudencia por contradicción de tesis no requiere que exista votación idónea para su formación. Es importante mencionar que en adición a la jurisprudencia por reiteración y contradicción de tesis, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha resuelto que los razonamientos expuestos en las sentencias de controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad, también tienen el carácter de jurisprudencia. Sin embargo, a diferencia de la jurisprudencia por reiteración, por contradicción de tesis y trate sobre la inconstitucionalidad de una ley o reglamento, no tiene como efecto la derogación o nulificación del ordenamiento declarado inconstitucional. El efecto de la jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de un ordenamiento únicamente da lugar a que, los tribunales que resuelvan sobre asuntos donde fue aplicada la ley declarada inconstitucional, apliquen la jurisprudencia, dejando de aplicar la ley inconstitucional en los términos que la jurisprudencia establezca. La jurisprudencia tiene efectos procesales en el juicio de amparo, pues los recursos de revisión derivados de juicios de amparo indirectos en que se impugna una ley federal que ya ha sido declarada inconstitucional mediante jurisprudencia podrán ser resueltos por los Tribunales
Colegiados de Circuito, sin que sea necesario remitir el recurso de revisión a la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Otro ejemplo del efecto de la jurisprudencia podemos verla en los juicios contenciosos administrativos, en los que los tribunales que se ocupan de dichos juicios también se verán obligados a aplicar la jurisprudencia sobre la inconstitucionalidad de una ley al resolver sobre actos administrativos que se apoyan en dicha ley. Al respecto, la Suprema Corte de Justicia ha resuelto que los tribunales contenciosos administrativos, como es Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa deberá aplicar la jurisprudencia; sin embargo, no podrá hacerlo por analogía, sino sólo en los casos que expresamente se refieren a la ley que la jurisprudencia se ocupa. Interrupción y Modificación de la Jurisprudencia Para que una jurisprudencia sea interrumpida, el mismo órgano que creó que dicha jurisprudencia deberá emitir una sentencia en sentido contradictorio. Asimismo, es necesario que la sentencia que interrumpe la jurisprudencia sea emitida con la misma votación idónea para integrarla, es decir, por cuatro votos si se trata de una Sala de la Suprema Corte de Justicia, por ocho votos si es por el Pleno de la Suprema Corte y por unanimidad si es de un Tribunal Colegiado de Circuito. Cuando una jurisprudencia es interrumpida, pierde el carácter obligatorio. Por esta razón, los tribunales inferiores que anteriormente se veían obligados a acatar la jurisprudencia tendrán libertad de decidir si siguen el criterio de la jurisprudencia interrumpida, el criterio de la sentencia que la interrumpe o, incluso, un distinto criterio. La modificación de la jurisprudencia tiene lugar cuando los Ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación o los Magistrados de los Tribunales Colegiados de Circuito solicitan al órgano que emitió la jurisprudencia su modificación. Sobre el particular, la Suprema Corte de Justicia ha determinado que la modificación de la jurisprudencia no está limitada a elementos accidentales de la jurisprudencia, sino que puede alterarse su esencia e incluso su sentido. Publicación de la Jurisprudencia La jurisprudencia del Pleno y Salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y de los Tribunales Colegiados de Circuito son publicadas en el Semanario Judicial de la Federación, donde se señala el rubro, texto y precedentes que integran cada una de las jurisprudencias. La Suprema Corte de Justicia ha resuelto mediante jurisprudencia que para que una jurisprudencia sea obligatoria no es necesaria que ésta sea publicada, sino que se cumplan con los requisitos que establecen los artículos 192 y 193 de la Ley de Amparo. Las sentencias que resuelven las acciones de inconstitucionalidad y controversias constitucionales son publicadas en el Diario Oficial de la Federación
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CONCLUCIONES
La responsabilidad de un médico es de suma importancia para el ámbito jurídico. La protección, promoción y restauración de la salud, así como la forma en que las atenciones médicas deben ser proporcionadas, constituyen un rubro esencial en la tarea de todo gobierno.
Hoy vemos que, no obstante que el médico cada vez es más preparado en su especialidad, con nuevas técnicas, avances farmacéuticos y científicos, actualizados a través de cursos, congresos y conferencias, existe un incremento importante en las denuncias por responsabilidad médica.
Tenemos que reflexionar el porqué de esta circunstancia. Es probable que una de las razones se deba a que muchas de las veces el enfermo considera su curación como un derecho y no como una posibilidad. Al no lograrse esto, estima la atención del profesional como un fracaso.
En adición, nuestra cultura sanitaria es muy deficiente, los pacientes somos, en muchas ocasiones, además de exigentes, poco colaboradores; pero eso parte también de una deficiente actuación de las instituciones de salud y, en muchos otros casos de la formación médica, de la enseñanza en salud, del número de personas que un médico debe atender en el servicio público, del número de horas que trabaja y de tantos factores que ustedes, mejor que yo, podrían mencionar.
El ejercicio de la medicina plantea un número importante de riesgos y debe reconocerse que no siempre se podrá garantizar un resultado positivo en el paciente, sin que ello implique desatención o negligencia por parte del facultativo. Es necesario otorgar a la responsabilidad médica su verdadera dimensión.
Es cierto que el prestador de este servicio está obligado a reparar el daño cuando éste se produzca por causas imputables a él mismo; pero también lo es que, en aras de una ganancia fácil vía una indemnización pecuniaria, algunos pacientes asesorados por abogados carentes de ética, ven al
médico como la persona que pueda “colaborar económicamente” para ayudarlos a subsistir en sus necesidades.
Es por eso que el médico deberá de tener mayores conocimientos de lo que es el ejercicio de su profesión, en todos los aspectos tanto académico, practico y desde el punto de vista legal, se le debería de dar asesorías continuas para que este actualizado para ejercer de manera más educada su profesión. Y también concientizar a los pacientes que los médicos no son dioses que son seres humanos y que en ocasiones, Y también concientizar a los pacientes que los médicos no son dioses que son seres humanos. Uno de los consejos que debe hacer todo abogado sensato a un médico, es el de contratar un seguro de responsabilidad profesional. El seguro tiene como principal función otorgar seguridad al facultativo al absorber los riesgos derivados del ejercicio médico. Sin embargo, se debe hacer mención de que los abusos en este sistema de cobertura han llevado a otros países a extremos inimaginables de conflictos en el ramo de seguros que no son nada deseables de importar.
El seguro cubrirá las consecuencias de las acciones u omisiones imputables al facultativo, a efecto de responder por lo que deba al paciente o a su derechohabiente en razón de la responsabilidad civil o penal en que llegare a incurrir.
Quizá, la mejor recomendación que pueda hacerse para evitar la responsabilidad profesional del médico y garantizar, al mismo tiempo, una atención médica adecuada, sea la de fomentar una cultura de prevención en los prestadores de este servicio y en los usuarios, pues de poco sirve una indemnización monetaria si se ha perdido o menoscabado uno de los dones más preciados de la vida: la Salud.
Es por eso que el médico deberá de tener mayores conocimientos de lo que es el ejercicio de su profesión, en todos los aspectos tanto académico, practico y desde el punto de vista legal, se le debería de dar asesorías continuas para que este actualizado para ejercer de manera más educada su profesión.
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21.-Incluso, comisiones locales de derechos humanos han comenzado a conocer de este tipo de asuntos como es el caso de la recomendación 2/2001, emitida por la Comisión Nacional de Derechos Humanos del Distrito Federal. Gaceta de la CDHDF, número 4, año VII, abril de 2001.
22.-Asuntos como es el caso de la recomendación 2/2001, emitida por la Comisión Nacional de 23.-Derechos Humanos del Distrito Federal. Gaceta de la CDHDF, número 4, año VII, abril de 2001. 24.-Gisbert Calabuig, Juan Antonio. Medicina Legal y Toxicología, citado en Carrillo Favela, Luz María. Óp. cit. pág. 5. 25.-El término “iatrogenia” se refiere a lo producido por el médico en el enfermo, en sus familiares y/o en la sociedad; por lo tanto, incluye, no sólo las consecuencias nocivas de la intervención del facultativo, sino los éxitos de la medicina, la curación de las enfermedades y la conservación de la
salud. La “iatro patogenia” es el término utilizado cuando la atención médica tiene un resultado negativo en el paciente. Carrillo Favela, Luz María. Óp. cit. pp. 9 y sigs.
26.-JAVIER FERNANDEZ AGUADO. Aristóteles Ética a Nicomaco, versión, introducción y notas: Instituto de Humanidades. Ángel Háyala. Biblioteca de Management CIE Dossat. Madrid. 27.-Bustamente, C., 1985 Ética, Medicina y Sociedad. Diseño gráfico integral. 28.-Doctor Moisés Ponce Malaver, Revista Médica Internacional. 29.-Gunter Jakobs. La Culpa y El funcionalismo Penal en Alemania. 30.-Frish Wolgang, tipo penal e imputación objetiva, colex, Madrid 1995 página 31,.Jeschek, Derecho Penal Funcionalista, Alemania Universidad de Berlín. 32.-Cancio Meliá, Manuel, La exclusión de la tipicidad por la responsabilidad de la víctima – imputación a la víctima. 33.-Gimbernat Ordeig, Enrique, infracción al deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos, en Revistas de la circulación, Madrid 1965 página 593. 34.-Struensse Eberhard, atribución objetiva e imprudencia, traducido por José Luis Serrano, González de Murillo, en CPC, Edersa, Madrid. 35.-Reyes Alvarado, Yesid, Fundamentos teóricos de la imputación objetiva en cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, año III, números 4 – 5 Ad Hoc Buenos Aires. 36,-Alfredo A chaval, La responsabilidad Médica, Tratado de Medicina. 37.-POERTERO Lazcano G. Responsabilidad penal culposa del médico: fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia. Rev. Latino am Der Méd Medica Legal. 2002; 6(2):89-96 38.-Secretaría de Salud (México). Estadísticas de Salud 2000. Salud Pub Mex. Sep-Oct 2001;43(5):494-510. 39.-Norma Oficial Mexicana NOM-178-SSA1-1998, Que establece los requisitos mínimos de infraestructura y equipamiento de establecimientos para la atención medica de pacientes. Diario Oficial de la Federación, 14 de diciembre de 1998.
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82.-Cámara Nacional Civil, Sala G, 7 de abril de 1983; Rep. La Ley XLIII-A-I, 655, sum. 245.
83.-Sobre este punto en particular ver fallo del Cam. Civil y Comercial de Rosario, Sala 2ª de fecha 23 de junio de 1993 en autos “Garay, Luis c/ Tarallo, G.” J.A., semanario del 9 de marzo de 1994.
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