NULIDAD DE ACUERDOS SOCIETARIOS 1. Introducción; 2.- La petición de nulidad de acuerdos societarios; 3. Acción de nulidad; 4.- La acción de anulabilidad; 5.- La acción de nulidad en la Ley General de Sociedades; 6.- Legitimación activa; 7.- Causales de la acción de nulidad; 8.- Caducidad de la acción de nulidad. 1. Introducción.La Ley General de Sociedades mantiene el régimen de nulidad de acuerdos societarios introducido por la ley de sociedades mercantiles del año 1966; el propósito sigue siendo el de brindar una opción rápida y segura para solucionar las controversias que surjan sobre la validez de las decisiones societarias, que infrinjan las normas que la regulan, evitando que se prolongue en el tiempo una controversia que puede ocasionar perjuicio en el desarrollo de la sociedad y los negocios en lo que esta inmersa. En efecto el Código de Comercio de 1902 no contenía norma relativa a la impugnación i mpugnación de acuerdos, pero ello no quería decir que se desamp desampara araba ba al accio accionis nista ta que viera perju perjudic dicad ado o su derech derecho o o el derecho a mantener la regulación societaria en los acuerdos societarios, pues en tal caso, podía acudir a las normas del derecho civil y demostrando su interés para obrar podría pedir la nulidad del acuerdo; para ello debía acudir a la vía procesal del juicio ordinario, al igual que cualquier tercero con interés legítimo para reclamar. En la ley de sociedades mercantiles (N° 16123) se formuló un sistema amplio amplio y detall detallado ado con con arregl arreglo o al cual cual los accion accionist istas as podían podían combat combatir ir los acuerdos de las juntas generales contrarios a las normas que la regulan, que consideren lesivos a sus intereses o a los de la sociedad. 1 Se procuró de esta forma otorgar una herramienta que permita que el derecho cuestionado no se vuelva ilusorio por el transcurso del tiempo, pues generalmente el proceso ordinario de ese entonces, y posiblemente el de conocimiento, actualmente, devengue en ilusorio el derecho invocado, y con el agravante de desmotivar la inve invers rsió ión n en las las soci socied edad ades es anón anónim imas as,, con con lo cual cual se resq resque uebr braj ajar aría ía la estructura y el medio propicio para las inversiones. Este derecho impugnatorio societario esta consagrado en beneficio de los los soci socios os mino minorit ritar ario ios, s, a efec efecto to de resg resgua uard rdar ar sus sus inve invers rsio ione nes s en las las 2 sociedade sociedades s de capitales. capitales. Elias Laroza Laroza nos refier refiere e que el accion accionist ista a tiene tiene derecho a velar porque las decisiones en junta se ajusten a lo previsto en la Ley y al pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad en beneficio exclusivo de algunos socios Garrigues, al comentar la ley española del año 1951, que predecesora de la peruana del año 1966, incorpora la institución de la impugnación de acuerdos acuerdos societar societarios, ios, nos precisa: precisa: “la ley española española sale en defensa defensa de las mino minorí rías as ofre ofrec ciénd iéndol oles es un sist sistem ema a de impu impugn gnac ació ión n de los los acue acuerd rdos os mayoritarios, colmando así una sensible laguna del C. de comercio. y extendiendo sus normas al ámbito procesal a fin de dar eficacia práctica a las 1 2
Ulises Montoya Manfredi Comentarios Comentarios a la ley de sociedades mercantiles, edit San Marcos 1966 Elias Laroza Enrique, derecho Societario Peruano.
acciones judiciales de impugnación, que hasta ahora debían seguir los trámites del juicio declarativo ordinario con sus dos instancias y un recurso de casación, que al cabo de varios años ponía fin al procedimiento con una sentencia cuyo valor práctico era nulo la mayoría de las veces. La actual ley española aprobada por Real Cédula 1564/1989 precisa en su artículo 119 que las acciones de impugnación de los acuerdos sociales se tramitarán con arreglo a lo dispuesto por la Ley de Enjuiciamiento Civil para el juicio de menor cuantía. Sin mucho indagar, la primera impresión que nos aborda es que el sistema creado para las inversiones a través del vehiculo de la sociedad anónima no puede estar expuesto a dilaciones en las resoluciones que den fin a las controversias de sus inversionistas; y es por ello que, en la medida que se produzcan interferencias de índole societaria al interior de la sociedad, estas diferencias deben ser resueltas en una forma rápida a fin de no perjudicar el desarrollo de la sociedad y de sus negocios en ciernes. Y desde otro punto de vista, en la relación interna societaria lo mas deseable es que si hay alguna divergencia, esta pueda ser resulta de inmediato para no perjudicar la misma relación de socio, y procurar así la paz societaria. Dentro de este contexto se regula el derecho de impugnar acuerdos, que en otros términos no sería otro que el derecho que tiene el socio de pedir la nulidad -(según su naturaleza serán pues la nulidad o la anulabilidad del negocio jurídico)- de los acuerdos adoptados en junta de accionistas por la sociedad, cumpliendo por supuesto una serie de requisitos, tanto de contenido como de forma, para adquirir la calidad legitimada y acudir a las vías procesales que se nos facilita. Se entiende pues que el derecho a impugnar no es otro que el derecho de pedir la nulidad de los acuerdos societarios, ejercido por el accionista minoritario, dentro de los límites regulados por la ley. Entre otros, ser accionista mientras su derecho es ventilado, haber expresado su oposición al acuerdo si asistió a la sesión de junta general, plantear su pedido dentro del plazo de caducidad previsto en la ley; así como las restricciones impuestas, como la no acumulación de pretensiones, ni la pretensión de indemnización. En cierta medida, y en forma muy sucinta podemos afirmar que el accionista que califica para pedir la nulidad dentro de este esquema podrá pedirla y acogerse a las vías procesales ofrecidas, como el proceso sumarísimo, y el abreviado según el caso. No cabe duda que detrás del cuestionamiento sobre la validez del acuerdo, está de por medio la facilidad de acudir a la vía rápida para dilucidar los problemas societarios. Podríamos imaginarnos que de no existir esta facilidad volveríamos al sistema del Código de Comercio, y tendríamos la vía de conocimiento para ventilar nuestro derecho. Nos causa convicción que al margen del tema sustantivo para reclamar el derecho de nulidad, la impugnación nos viene a dar la cobertura necesaria y condicional para reclamar el derecho en una vía más rápida. Podría extender un puente con el derecho cambiario, y afirmar que al igual que en el caso de los títulos valores, el tenedor puede ejercer a su elección la acción cambiaria y acceder a una vía rápida como es la del proceso ejecutivo o transcurrir su derecho a través de la acción causal y recurrir a la vía
procesal pertinente3; sucedería lo mismo con el accionista minoritario, que a su elección puede dilucidar su derecho impugnando el acuerdo o pidiendo la nulidad del acuerdo, por las causales previstas en la ley, y recurrir a la vía procesal del juicio abreviado o sumarísimo, según el caso; o simplemente optar por ejercer su derecho a la petición de nulidad invocando su derecho al amparo del artículo 150°, que acoge la petición de nulidad contra los acuerdos societarios para terceros con legítimo interés. Otro enfoque del tema se puede dar por la experiencia de la ley española que regula la impugnación del acuerdo de junta cuando se pide su nulidad por transgredir la Ley societaria, mientras que las trasgresiones del estatuto se consideran anulables. Es decir, se recurre a la naturaleza de la nulidad para diferenciar el derecho de petición. En este sentido se ofrece la opinión del autor Torres Carrasco, quien resumiendo la ley española señala que, luego de enumerarse en qué casos procede impugnar un acuerdo de junta, se establece que entre estos serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley de Sociedades Anónimas española; mientras que los demás acuerdos (como los contrarios al estatuto) serán anulables. Asimismo, se señala en el art. 117° de la Ley española, que, “para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo”, mientras que “para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores”. La LGS no se aparta de estos enunciados, sino que da una mayor versatilidad desde el momento que admite que los acuerdos nulos y los anulables puedan ser materia de impugnación societaria o de nulidad civil. 2.- La petición de nulidad de acuerdos societarios. Antes de establecer la legitimidad en la petición de la nulidad del acuerdo societario, es necesario recordar algunas precisiones respecto a la nulidad y a la anulabilidad del negocio jurídico regulado en nuestro derecho civil, más aún cuando dichos conceptos no son ajenos a la materia que estamos tratando.
3.- Acción de nulidad.En palabras de Lohman4 “la acción de nulidad es el medio que ofrece la ley para obtener a través de un juicio la declaración de nulidad de un negocio que se estima inválido. Se trata de una acción personal aunque en segundo grado persiga o produzca efectos reales, y se traduce en la presentación de la correspondiente demanda ante el tribunal competente. De lo dicho se colige que la acción de nulidad, a la postre, no solamente pretende la verificación y 3
Ley de Títulos Valores. Art. 94.1. Si las calidades del tenedor y del obligado principal del título valor correspondieran respectivamente al acreedor y al deudor de la relación causal, de la que se derivó la emisión de dicho título valor, el tenedor podrá promover a su elección y alternativamente, la acción cambiaria derivada del mismo o la respectiva acción causal. 4
Lohmann Luca de Tena Guillermo, El Negocio Jurídico, Lib studium Pag 414Lima
ulterior declaración de nulidad, sino que fundamentalmente y básicamente pretende impedir o destruir los efectos, con apariencia de valor jurídico de un negocio jurídico que se estima nulo”. La nulidad absoluta es una sanción establecida para aquellos negocios jurídicos que incumplan las normas imperativas. La nulidad debe estar prevista en la ley, y por tanto se condena al negocio jurídico insurgente. Por otro lado, l a imposición de esta sanción nulatoria debe devenir de una sentencia judicial. En tanto no se expida o quede consentida, el negocio jurídico sigue produciendo efectos como si fuera válido. En este sentido Lohman nos dice,”si el negocio no ha sido declarado nulo, es inválido y la sanción sólo existe en potencia o como posibilidad y sus efectos (de la sanción) inoperantes. Se requiere entonces que para que la sanción prevista por la ley surta todos sus efectos sea declarada mediante sentencia judicial.” Se opina que la sentencia que declara la nulidad de un negocio jurídico es declarativa de una situación anterior, y lo que hace es constatar la invalidez del acto jurídico; sin embargo por otro lado, se sostiene que la sentencia que declara la nulidad de un negocio jurídico, tiene una fuerza constitutiva, pues desde dicho momento, reconoce la validez jurídica de la situación reclamada, aunque con efectos retroactivos. La nulidad de los actos jurídicos es uno de los temas mas distinguidos del derecho privado. Nos dice León Barandiarán5, que la nulidad del negocio jurídico determinaba que el acto se repute inexistente y, la anulabilidad que considera al acto existente, pero que puede ser rescindido. Los negocios anulables actúan como válidos hasta que no se produce sentencia resolutoria y en este caso los efectos de la sentencia se retraen a la demanda.6 4.- La acción de anulabilidad.De conformidad con lo señalado en el art 222 del Código Civil7 los negocios anulables gramaticalmente: susceptibles de ser anulados ingresan a la vida jurídica con un estado de pendencia o de eficacia provisional. Al respecto Lohman expresa: ”El vicio de voluntad o la incapacidad legal o natural que aqueja a una de las partes no fulminan al negocio desde su nacimiento dejándolo definitivamente inhábil, pero tal circunstancia confiere derecho para poder hacerlo El afectado por el vicio posee tres opciones: o invoca la anulación, o confirma el negocio, o deja transcurrir el plazo para instar la anulación. El Derecho, en otras palabras, permite la subsistencia del negocio, porque el resultado que con el se quiso no repugna a la ley o a la moral. De ello se deriva que si el fin pretendido es querido por el propio afectado (expresa o tácitamente) sin desmedro de intereses superiores, sus efectos se afianzan. El 5
León Barandiarán, J.; Acto Jurídico, pg. 183 Lohman Luca de Tena. Pag 432 El Negocio Juridico Lib Studium. 7 Código Civil Artículo 222º.- Anulabilidad o nulidad relativa El acto jurídico anulable es nulo desde su celebración, por efecto de la sentencia que lo declare. Esta nulidad se pronunciará a petición de parte y no puede ser alegada por otras personas que aquellas en cuyo beneficio la establece la ley 6
negocio absolutamente nulo, por el contrario, no es querido por el ordenamiento, que decreta que carece de valor jurídico ab origine……, Consecuencia de todo lo anterior y del propio mandato del articulo es la siguiente: en el negocio anulable la sanción se impone para tutelar el interés de un particular afectado y deriva “como efecto de la sentencia” que acoge una pretensión privada. Esto es diferente de lo que ocurre con la nulidad absoluta, cuya sanción está en la propia ley: normalmente nace nulo la nulidad sobreviniente es excepcional”…., se evidencia así…. que el negocio nulo nunca puede ser válido (aunque pueda parecerlo), el anulable tiene a su favor una presunción legal de validez, que solamente decae con la demanda de anulación y de un modo definitivo con la sentencia….. los efectos del acto anulable, mientras no haya sentencia condenatoria, son provisionalmente válidos. Tal incertidumbre, tal provisionalidad, quedará resuelta al concluir los plazos para anular o al producirse la confirmación”. 5.- La acción de nulidad en la Ley General de Sociedades. Por ahora me abstraeré de la temática de la impugnación de los acuerdos societarios, para centrarme en la Nulidad del acuerdo recogida como un derecho de terceros con legitimo interés, y de los accionistas de la sociedad. Si bien no insistimos en la denominación de impugnación es porque estimamos que la impugnación de acuerdos societarios se da en un tiempo determinado y solo cuando se posea la condición de accionista; la impugnación de acuerdos, que no es otra cosa que la petición de nulidad del acuerdo en cierto momento o periodo de tiempo, y siendo así goza de los beneficios que otorga la ley. Sin embargo, la ley no solo contempla la acción de nulidad en la modalidad de impugnación de acuerdos, sino que también otorga el derecho de pedir la de nulidad por la misma nulidad del acuerdo, pero por condiciones de tiempo o voluntad del accionista bajo condiciones distintas a las de la impugnación de acuerdos. Por ahora es mi intención apartarme del tradicional esquema de la legislación española en el cual con meridiana claridad ha determinado que los acuerdos nulos son propios de una acción de nulidad, y los acuerdos anulables, propios de acuerdos de junta que atenten contra el estatuto de la sociedad, pero que no traspasen el ámbito de la norma imperativa, serán propios de una acción de impugnación. La ley española ordena su legitimación de la siguiente manera: 1. Para la impugnación de los acuerdos nulos están legitimados todos los accionistas, los administradores y cualquier tercero que acredite interés legítimo; y, 2. Para la impugnación de acuerdos anulables están legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como los administradores. 8 8
Artículo 115 Acuerdos impugnables. 1. Podrán ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la Ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables. 3. No procederá la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnación, el Juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada.
Se puede afirmar que la nulidad de los acuerdos societarios se ejercita mediante la impugnación del acuerdo, distinguiendo para ello los acuerdos nulos y los anulables, para a continuación establecer los plazos para el ejercicio de la acción.9 En la legislación nacional considero que si bien son de aplicación los conceptos de nulidad y anulabilidad, y las distinciones de sus efectos, la nulidad del acuerdo contemplada al amparo del articulo 139, es propia de la acción de impugnación societaria, pero con la calidad de opcional, pues el accionista puede dejar pasar los plazos, y consecuentemente dejar que caduque su derecho a impugnar el acuerdo, nada impide que la misma acción de nulidad la plantee dentro de los parámetros del artículo 150 como una acción de nulidad civil, ya sea que ataque la ilegalidad de los acuerdos nulos , como los anulables, pues estos reflejan la nulidad relativa clasificada así en la doctrina. Si se plantea la acción impugnatoria, deberá cumplir todos los requisitos y limitaciones contemplados en los artículos 139 al 149 de la LGS, en tanto que si plantea la acción de nulidad al amparo del art. 150, está en la misma situación en la medida que demuestre su interés legítimo, sin necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la nulidad planteada a través de la impugnación societaria. Los requisitos varían en tanto no se exige la condición de accionista, pudiendo plantear tanto las nulidades derivadas de actos contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS y en la ley civil. También es materia de dicha acción aquellos acuerdos que hayan sido adoptados en contra del pacto social, estatutos, y lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad, pues el artículo 38/ 10 de la LGS lo proclama así cuando señala que son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios…
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Ley española: Artículo 116 Caducidad de la acción. 1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público. 2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días. 3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. 10
Artículo 38º.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34º, 35º y 36º, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35º cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad.
En cuanto a los efectos de los acuerdos nulos, tenemos que estos deben considerarse como inexistentes, y la nulidad comprenderá también los actos realizados en ejecución de ellos. Esta clase de actos no pueden subsanarse por la confirmación; y, el derecho para anularles caduca al año. En cuanto a los actos anulables, los efectos sólo se producen retroactivamente, desde que se declare la nulidad, Antes de la decisión judicial nadie puede apoyarse en la presunta invalidez del acuerdo anulable, ni invocarla a ningún efecto. A diferencia de los acuerdos nulos, los anulables pueden ser convalidados o confirmados por un nuevo acuerdo válido o convalidado por el transcurso del tiempo. Si no se hace valer la acción respectiva en el plazo señalado el acuerdo adquiere firmeza.11 Ulises Montoya Manfredi12 nos dice que la fórmula recogida por la ley del año 1966 en el art. 143/ 13 tiene amplitud suficiente para abarcar los distintos supuestos en que puede presentarse la necesidad de poner remedio a la nulidad o anulabilidad de acuerdos societarios. La referencia a la ley, al estatuto o a la lesión de los intereses de la sociedad cubre el ámbito en que pueden darse los casos de abuso del poder de las mayorías. La primera observación que suscita la ley es que ella distingue dos clases de acuerdos: los acuerdos nulos y los acuerdos anulables. Podemos seguir afirmando que la actual LGS no ha vulnerado dicha clasificación, pues en sentido similar tenemos el tenor del artículo 139 que invoca causas de nulidad y de anulabilidad. En realidad de lo que se trata es que el acuerdo puede estar infectado de nulidad o de anulación, y conforme a su naturaleza se deberá considerar el efecto de dicho acuerdo. Dentro de estos criterios habrá que barajar pues aquellos supuestos en que estemos ante un caso de nulidad por cuanto el acuerdo ataca directamente a la ley societaria, como por ejemplo no contar con el quórum exigido por la ley, o que el acuerdo ataque la anulabilidad, -en consecuencia sujeto por su naturaleza a confirmación-; así por ejemplo si en caso similar al mencionado, el quórum estatutario es mas exigente que el legal, y lo que se ha vulnerado es el quórum estatutario y no el legal, estaremos ante un caso de anulabilidad. Como podemos apreciar la materia de análisis es infinita como puede apreciarse de este contexto, y ello es lo que en realidad enriquece la materia del derecho. 6.- Legitimación activa. Para comenzar diremos que cuando se trata de impugnar acuerdos societarios, la ley exige al peticionante cierta condición, como es la de socio, y el hecho de dejar constancia de su oposición al acuerdo. Sin embargo, dichas condiciones no son exigencia para iniciar la acción de nulidad contemplada en el artículo 150 de la LGS. Al respecto Torres Carrasco, en su análisis a la 11
Ulises Montoya Manfredi. Comentarios a la Ley de sociedades mercantiles. Edit San Marcos 1966 Ulises Montoya Manfredi. Obc cit 13 Artículo 139º.- Acuerdos impugnables Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil, también serán impugnables en los plazos y formas que señala la ley…. 12
jurisprudencia14 nos dice “la acción de nulidad de acuerdo de junta de accionistas no presenta mayores exigencias…., el art. 150° de la LGS señala que esta acción puede ser ejercida por cualquier persona que tenga legítimo interés (léase, accionistas o un tercero ajeno a la sociedad) para invalidar judicialmente, vía proceso de conocimiento, los acuerdos contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en la LGS o en el Código Civil”. Resulta pertinente la atingencia que nos hace el referido autor cuando señala que dicha acción, -la acción de nulidad-, la puede interponer no solo el tercero, sino el accionista. El texto de la ley, en su segundo párrafo del art. 150 señala que la legitimación se otorga a “cualquier persona que tenga legítimo interés ….”. Entendemos, al igual que el comentario citado en el párrafo anterior, que si la ley otorga el derecho a cualquier persona con legitimo interés, con mayor razón se otorga este derecho a un accionista, quien más que él para que con su condición de accionista actual, pasada, o posterior al acuerdo, demuestre su interés. Trazando una línea paralela con la impugnación de acuerdos, ejercida en aplicación del art. 139 de la LGS, observamos que en este supuesto, la condición de accionista es actual, presente, pues la ley lo obliga a tener condición de accionista y a mantenerla durante el proceso en que se ventila su derecho. En efecto el art. 144 señala que “El accionista que impugne judicialmente cualquier acuerdo de la junta general deberá mantener su condición de tal durante el proceso…. La transferencia voluntaria, parcial o total, de las acciones de propiedad del accionista demandante extinguirá, respecto de él, el proceso de impugnación”. Se trata pues de obtener un compromiso del accionista con la sociedad, si considera que existe una nulidad del acuerdo, y como consecuencia de su acción se pone en riesgo la situación de la sociedad, entonces las consecuencias de dicha actitud debe ser soportada por el accionante. No en menos de los casos las impugnaciones resultan infundadas, y la sociedad puede haberse involucrado en una situación riesgosa que la afecta. Se busca pues, que el accionista comprometido con su sociedad, mantenga su condición de tal ante una situación generada por él mismo. En la acción de nulidad planteada al amparo del artículo 150 la titularidad de accionista no se exige al momento de plantear la acción, ni durante el proceso, se iguala su derecho al de cualquier tercero con interés legítimo para obrar. Ya nos decía el maestro Montoya Manfredi 15 “Si se trata de ejercitar la acción de nulidad por la vía del juicio ordinario, quedan legitimados todos los accionistas, los directores aunque no sean accionistas y aún las personas extrañas a la sociedad, siempre que tengan el interés económico o moral”. Dentro de este régimen basta comprobar el legítimo interés; resulta obvio que si el peticionante tiene la condición de accionista al momento de haberse tomado el acuerdo vulnerable, su interés esta demostrado tangiblemente.
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Torres carrasco Alberto, El derecho de impugnación de acuerdos societarios”, en Tratado de Derecho Mercantil., tomo I Gaceta Jurídica 2003, pag 577 15 Ob cit
Un tema que nos llama a reflexión es sí en efecto, el accionista que estuviese registrado como tal y con derecho a asistir a la sesión y que no hubiese ejercido su derecho a la impugnación de acuerdos societarios, puede o no accionar en la nulidad contemplada en el art. 150 de la ley. Una primera posición nos lleva a esgrimir como argumento, que, si estuvo presente y dejó constancia de su oposición al acuerdo, la vía obligada es la de nulidad a través de la impugnación, y consecuentemente restringirse a los requisitos que señala la ley para dicha acción, incluido el plazo para ejercerlo. Es decir, tener y mantener la condición de accionista, haber dejado constancia de su oposición al acuerdo, si estuvo presente, y plantar la acción dentro del plazo de caducidad señalado en la norma, es decir, “a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción” (art.142 de la LGS). Consecuentemente bajo esta primera apreciación, si el accionista no plantea la nulidad en la modalidad de impugnación, dentro del plazo previsto, o no reúne los requisitos para poder plantearla, entonces, caduca su derecho a impugnar, y como consecuencia de dicha caducidad tampoco podría plantear la acción de nulidad del acuerdo al amparo del art. 150, pues en ambos casos, sea por la vía de la impugnación del art. 139 o por la vía de la acción de nulidad se persigue el mismo efecto, efecto de nulidad del acuerdo, que habría caducado en su derecho de petición. No es tan cierta esta afirmación, desde el momento en que las condiciones para pedir la nulidad del acuerdo, reviste dos posibilidades, una la de impugnación y otra la de nulidad propiamente. Si concientemente se decide plantear la acción de nulidad, obviando la de impugnación será porque el accionista ha preferido deshacerse de su condición de tal durante el proceso, o simplemente porque no dejo constancia de su oposición al acuerdo. De lo que debe ser conciente en todo caso, es que el proceso que se habilita es el de conocimiento; no resulta favorecido con el proceso abreviado, o el sumarísimo en su caso. En lo que se refiere a medidas cautelares, en la acción de nulidad planteada por el proceso de conocimiento, se está a lo dispuesto en la norma procesal sobre esta materia; en tanto que en el caso de la impugnación de acuerdos se añade un requisito adicional para el otorgamiento de la medida cautelar de suspensión del acuerdo, pues en tal caso se requiere que el pedido de la suspensión del acuerdo sea representado por accionista que representen mas del veinte por ciento del capital suscrito 16. Vale la pena advertir que esta es una de las pocas veces que la ley hace referencia al capital suscrito, en su función de medición de derechos, pues el patrón de medida de los derechos del accionista está en función de la titularidad de acciones con derecho a voto. Como la ley contempla la posibilidad que los accionista que suscriban acciones sin derecho a voto pueda impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos, en tal caso, el factor de medida no esta dado por el derecho de voto de la acción, sino por su participación en el capital social suscrito, pues la naturaleza de la acción sin derecho a voto, no le permite recuperar dicho derecho en ninguna circunstancia. Regresando al tema central, tenemos que aún en el caso del accionista sin derecho a voto, está legitimado para plantear la nulidad del acuerdo al amparo del artículo 150 de la LGS, así como tampoco nada le 16
Art. 145 LGS “El juez, a pedido de accionistas que representen más del veinte por ciento del capital suscrito, podrá dictar medida cautelar de suspensión del acuerdo impugnado….”
impide que plantee la impugnación del acuerdo al amparo del artículo 139, dentro de los plazos previstos en la ley. En vista que el accionista sin derecho a voto ha salido en escena, es conveniente entonces verificar si en efecto, su titularidad para accionar esta corroborada en la ley. No dudamos que así sea, por encontrarse en la condición de accionista y como tal tiene legitimo interés para obrar; sin embargo, tiene una legitimación limitada en el caso de la impugnación de acuerdos societarios, pues el artículo 96 inciso 3, señala que le asiste el derecho a “Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos”. Resulta que bajo una interpretación amplia se estaría haciendo referencia a sus derechos de accionista, y bajo una interpretación restrictiva, solo a sus derechos como accionista sin derecho a voto. No se puede dudar que el accionista sin derecho a voto está legitimado para impugnar acuerdos societarios, que lesionen sus derechos, sin embargo, como no vota, mal podría dejar su oposición al acuerdo, por tanto, el plazo que tiene para ejercer el derecho de impugnación es de tres meses (en razón de no haber concurrido a la junta); y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. Pero bien, el alcance de su derecho es restrictivo, solo irradia para el caso que con el acuerdo se lesionen sus derechos. Este accionista no puede optar sus decisiones por el principio de las mayorías, ejerce derechos individuales, es decir, no se trata de una acción que motiva la junta especial de accionistas donde se debate el derecho especial de cada clase de acciones, pues las acciones sin derecho a voto no dan quórum ni voto, por tanto, mal podrían adoptar decisiones de grupo, su derecho se ejerce en forma individual. Y dentro de este contexto solo puede intervenir en la vida societaria en función de los alcances de los derechos contemplados en la ley. En este sentido, la ley en el inciso 3 del art. 96 precisa que la impugnación de acuerdos es una medida de protección de sus derechos especiales. Habida cuenta de esta situación cabría indagar si en efecto el accionista sin derecho a voto puede plantear la nulidad del acuerdo al amparo del artículo 150, como acción de nulidad, con el bagaje amplio del legítimo interés, o con el bagaje restringido del legítimo interés de accionista sin derecho a voto. Es decir, solo estará legitimado para accionar cuando el acuerdo societario haya vulnerado su derecho de accionista sin derecho a voto, confiscando sus derechos especiales, o por el contrario, se le homogeniza con cualquier tercero con legitimo interés. Considero que no se puede restringir la interpretación, pues, en tal caso, el interés no debe ser restrictivo para el accionista sin derecho a voto, sino que debe practicarse una lectura amplia dando pie a su condición de accionista simplemente, y como tal con justo interés para pedir nulidad del acuerdo, pero al amparo del artículo 150°, salvo que demuestre que se ha lesionado sus derechos como accionista sin derecho a voto. La restricción será aplicable solamente para el caso de la impugnación de acuerdos planteada al amparo del artículo 139 de la LGS. Como corolario merece especial mención la jurisprudencia recaída en el Exp. Nº 1089-88 de Lima, su fecha, diez de septiembre de mil novecientos noventa, bajo las reglas de la anterior ley general de sociedades,
comentada por Vládik Aldea Correa 17, caso en el cual la Corte en fundamento de su fallo considera "que no puede demandarse la nulidad de un acto jurídico si previamente no se ha impugnado el acuerdo que dio origen a dicho acto "; y señala que "el acuerdo materia de la demanda no está incurso en nulidades previstas por el artículo 152 de dicha Ley [General de Sociedades], por cuanto las razones para pedir su nulidad son de orden societario y no de aquellos que se fundan en causales de nulidad previstas en el Código Civil ". Anota Aldea que se señala, que no procede la nulidad del acto jurídico (contrato), por cuanto primeramente no se ha impugnado el acuerdo de la Junta General del cual se deriva, y que en todo caso la impugnación de este acuerdo social debió de realizarse conforme a las reglas de impugnación de los acuerdos que establece las normas de orden societario y no conforme a las causales de nulidad previstas en el Código Civil. Basta recurrir al comentario de este autor para concluir con él diciendo de sus mismas palabras que “el derecho de impugnación de los acuerdos es un derecho potestativo, por lo tanto su ejercicio puede ser descartado voluntariamente por el accionista opuesto”. Admite el autor que, se crea la interrogante de sí el socio que decide no ejercer su derecho de accionar por la impugnación del acto social, puede luego accionar por la nulidad del acto contractual, en el entendido que existe una renuncia virtual a cuestionar la validez del acuerdo; sin embargo concluyo diciendo que no existe, disposición legal que sustente el considerando del tribunal supremo, por lo que deviene en polémica la posición que se asume, esto es, el exigir al accionista el ejercicio de un derecho que es voluntario.
7- Causales de la acción de nulidad.El artículo 150 de la LGS señala que “Procede acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil. Cualquier persona que tenga legítimo interés puede interponer acción de nulidad contra los acuerdos mencionados en el párrafo anterior, la que se sustanciará en el proceso de conocimiento. La acción de nulidad prevista en este artículo caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo.” Respecto a las causales de nulidad Beaumont 18 nos dice “las causales de nulidad prevista en el Código Civil las podemos encontrar en sus artículos 190, 201 y 219 y tienen que ver con la simulación absoluta o relativa del acto jurídico, vicios de la voluntad, el error o el dolo, engaño , violencia, intimidación; y nulidad propiamente del acto jurídico: agente incapaz, objeto imposible o no reviste la forma prescrita bajo sanción de nulidad. Desde el punto de vista societario y dentro de un primer supuesto tenemos que “la acción de nulidad podrá ser interpuesta contra los acuerdos de la junta general que sean contrarios a normas imperativas..”. Queda pues por 17
Aldea Correa Vládik Informe Jurisprudencial en Dialogo con la Jurisprudencia , pag 154 Beaumont Callirgos Ricardo. Comentarios a La ley general de sociedades, pag 390 Edit Gaceta Jurídica 2006 18
determinar si esta es una causal única y exclusiva de la acción de nulidad contemplada en el artículo en comentario, o también es una causal propia de la impugnación de acuerdos contemplada en el artículo 139 de la ley. El artículo 139 señala que pueden ser impugnados los acuerdos de la junta general cuyo contenido sea contrario a la Ley de sociedades, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Asimismo, pueden ser impugnados los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Código Civil... Con lo dicho no apreciamos que se encuentra como causal de impugnación los acuerdos adoptados en contra de normas imperativas, cosa que sí está prevista en la acción de nulidad del artículo 150°. En tal caso, entonces, no nos quedaría otro recurso que echar mano al artículo 38 19 de la LGS de sociedades, norma aplicable a todas las sociedades, y ante el improntus legal que se nos presenta precisar que de acuerdo a lo contemplado en el artículo 38, sí es posible plantear la impugnación (nulidad societaria) de los acuerdos societarios contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. De acuerdo a lo señalado, podríamos concluir que la acción de nulidad planteada como impugnación de acuerdos, contempla como causal también, al igual que la acción de nulidad planteada al amparo del art. 150, la petición de nulidad del acuerdo por transgredir normas imperativas. Ahora bien, cabe entonces preguntarse si la acción de nulidad contemplada en el art. 150, tiene como causal también la petición de anulabilidad, es decir, la nulidad relativa contemplada y comentada en la doctrina como una forma de nulidad. Sobre el tema nos dice Jorge Vega 20 “al señalar el artículo 150 de la Ley que procede la acción de nulidad contra los acuerdos que incurran en causal es de nulidad previstas en el Código Civil, debemos remitimos al inciso 8 del artículo 219 y al artículo V del Título Preliminar de dicha norma, los cuales prescriben que será nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, lo que significa que serán pasibles de acción de nulidad los acuerdos de la junta general de accionistas que transgredan dicho supuesto. Un sector de la doctrina considera que el artículo 150 de la Ley permite el ejercicio de la acción de nulidad en los casos de acuerdos de la junta general que transgredan las normas imperativas existentes en el ordenamiento jurídico 19
Artículo 38º.- Nulidad de acuerdos societarios Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisión de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios. Son nulos los acuerdos adoptados por la sociedad en conflicto con el pacto social o el estatuto, así cuenten con la mayoría necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujeción a las respectivas normas legales y estatutarias. La nulidad se rige por lo dispuesto en los artículos 34º, 35º y 36º, salvo en cuanto al plazo establecido en el artículo 35º cuando esta ley señale expresamente un plazo más corto de caducidad. 20 Impugnación y nulidad de acuedos societarios en “Derecho Societario, Instituto de derecho mercantil. Edit Gaceta Juridica pag 547 Lima.
en general, y que la excepción viene dada por los acuerdos que violenten las normas imperativas contenidas en la Ley, toda vez que éste constituye un supuesto señalado en el artículo 139 de dicho texto legal, lo que significa que tales acuerdos deberán ser opuestos mediante el procedimiento establecido para la impugnación de acuerdos. Al respecto, tal como se ha expresado anteriormente, se puede considerar que el derecho del accionista para pedir la nulidad de acuerdos societarios viene dado por un derecho impugnativo y por un derecho de nulidad propio del derecho civil; en el primer caso, la condición de accionista es determinante para atender el derecho, en tanto que la acción de nulidad proclamada por el art. 150, no es determinante dicha condición. También serán pasibles de acción de nulidad, aun cuando no se encuentran literalmente señalados en el artículo bajo análisis, los acuerdos contrarios al orden público o a las buenas costumbres, desde que estos conceptos se encuentran ligados al de "normas imperativas" y constituyen pilares de la vida en sociedad, por lo que su trasgresión ha sido y es sancionada con la nulidad del acto violatorio en la mayoría de ordenamientos jurídicos.” El artículo V del T.P del C. Civil sanciona con el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres. Al respecto León Barandiarán en sus comentarios al Código Civil 21 citando a Zaballa señala que "las reglas jurídicas son la reglamentación de necesidades sociales, todas aquellas que no son disposiciones ofrecidas a la voluntad de los particulares, es decir, todas aquellas que representan una imperatividad, se refieren al contenido del orden público por el mismo hecho de estar formado éste por las necesidades sociales. Se entiende por imperatividad todo lo que en cualquier forma se impone a la voluntad particular, ya figure como imperación, prohibición y obligación. De tal manera, referida la imperatividad al orden público en su comprensión amplia, la conclusión es que toda regla imperativa es de orden público. En este punto de vista quedan desechados criterios restrictivos que se fundan, no sobre el aspecto funcional exclusivamente del orden público, sino en su concepción fundamental….". “La imperatividad, que al fin y al cabo es una característica de ciertas reglas, sólo se explica por la esencia de la regla, por la razón que la fundamenta. De manera que cuando la ley hace constar en forma indiscutible una imperación, sólo cabe atacarla en el terreno positivo; pero cuando se está en la duda de si la regla implica ese carácter, en el caso de tener que atribuírsele, se recurrirá al orden público; tal es la realidad en la vida jurídica…” “Para la determinación de un contenido del orden público ha de tenerse presente que es inoperante hacerlo, al menos bajo esa denominación, prescindiendo del orden jurídico positivo, porque como se ha visto, el orden público existe en razón del sistema, de la técnica legislativa, y cuando se pretende hacer abstracción de ésta, aquel contenido viene a confundirse con el Derecho mismo entendiendo éste en su aspecto científico sin dependencia de un sistema positivo, y ya en ese aspecto las necesidades sociales que integran al contenido, son en realidad lo que constituyen el orden social que debe ser hecho efectivo por el derecho positivo". Concluye el autor 21
Comentarios Al Código Civil Tomo ,, Obra actualizada. Gaceta Jurídica
citado señalando que “toda determinación de contenido del orden público, debe tener en cuenta la realidad de la legislación positiva.., ". 8.- Caducidad de la acción de nulidad.La LGS ha introducido plazos de caducidad y no de prescripción, la intención es brindar seguridad jurídica a los negocios y al desarrollo de las sociedades. Es así como el artículo 49 de la LGS dispone que “Las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión”. Y, por otro lado, el artículo 150 dispone que la acción de nulidad caduca al año de la adopción del acuerdo respectivo”, y se sustanciará por la vía del proceso de conocimiento. Por otro lado, cuando se trata de la impugnación de acuerdos el plazo de caducidad está precisado en el artículo 142 que precisa que la impugnación de acuerdos societarios “…caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y tratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción. Con lo cual podemos colegir que el derecho deja de existir transcurrido el plazo indicado en los dispositivos anotados. Con ello puede suceder que el accionista que no hizo valer su derecho de impugnación, no obstante haber estado legitimado para hacerlo, puede optar por ejercer su derecho de plantear la nulidad contemplada en el artículo 150 de la misma ley, en cuyo caso, el plazo para hacer efectiva dicha acción es de un año desde la fecha en que se adoptó el acuerdo. Respecto a su legitimación, entendemos que no se exige las condiciones para la petición de impugnación de acuerdo societario. En opinión de Jorge Vega “la Ley regula con acertada lógica una diferenciación en los procesos, guardando concordancia con los fundamentos generales sobre las diferencias entre impugnación de acuerdos y acción de nulidad. De esta forma, las razones por las que se impugna en virtud del artículo 139 requieren y merecen un tratamiento más expeditivo en su resolución, al estar vinculados estrechamente al desenvolvimiento de la sociedad. Al respecto Hundskopf,22 al analizar el artículo 144 de la ley, señala que, de acuerdo a lo establecido en dicha norma, “se aprecia claramente el carácter extintivo del derecho de la acción de impugnación de acuerdos societarios, por lo que resulta clara la aplicación de supuestos de caducidad para el ejercicio de los mismos”. Caso contrario ocurre con las causales contenidas en el artículo 150 dado que el asunto controvertido reviste una mayor gravedad, mayor complejidad en su probanza, determinando así que se requiera de un proceso más amplio, como es el de conocimiento. Bajo la premisa de la necesidad de blindar a la sociedad contra actos que maliciosamente la puedan perjudicar, se ha contemplado la impugnación de los acuerdos societarios, y para ello se establecen exigencias más severas, y plazos mas cortos, en tanto que en la acción de nulidad se abre el derecho a 22
Hundskopf Exebio Oswaldo. Dialogo con la Jurisprudencia. “Plazo para impugnar los acuerdos de Jjta General de accionistas. Gaceta Jurídica
cualquier persona que tenga interés legitimo, pero se le ofrece una vía procesal que permite dilucidar el derecho por medios mas complejos. En tal sentido, Vega señala que “La legitimidad activa para interponer la acción de nulidad es más amplia que la prevista para la impugnación de acuerdos. En efecto, el derecho corresponde a cualquier persona que tenga legítimo interés para plantear la misma. El concepto de legítimo interés se sustenta en que un acuerdo adoptado por la junta general resulta transgrediendo los derechos de alguna persona tenga relación o no con la sociedad, siempre que la violación origine alguno de los supuestos previstos por el artículo 150 de la Ley. Por lo tanto, se encuentran legitimados para interponer acción de nulidad los accionistas, directores y administradores de la sociedad, los terceros con legítimo interés económico o moral, entre otros. En cuanto al plazo de caducidad de las acciones, el artículo 49 precisa que “las pretensiones del socio o de cualquier tercero contra la sociedad, o viceversa, por actos u omisiones relacionados con derechos otorgados por esta ley, respecto de los cuales no se haya establecido expresamente un plazo, caducan a los dos años a partir de la fecha correspondiente al acto que motiva la pretensión”. Bajo esta premisa nos tenemos que atener a lo señalado y observamos que la ley ha señalado plazo de caducidad, tanto para las acciones de impugnación, 23 como para la acción de nulidad contemplada en el artículo 150; sin embargo en este último caso es preciso observar que la acción de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Código Civil, tiene el plazo de caducidad de una desde la adopción del acuerdo respectivo. En los demás casos quedamos sujetos al plazo de dos años, que viene a ser el plazo de caducidad contemplado en el art. 49 de la LGS.
Lima, 7 de abril del 2007
HERNANDO MONTOYA ALBERTI
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“Artículo 142º.- Caducidad de la impugnación La impugnación a que se refiere el artículo 139º caduca a los dos meses de la fecha de adopción del acuerdo si el accionista concurrió a la junta; a los tres meses si no concurrió; y t ratándose de acuerdos inscribibles, dentro del mes siguiente a la inscripción”
