Penal II Teoria Geral Da Pena Resumo

Penal II - Teoria Geral da Pena - Resumo 1 – Sanção Penal: Punição estabelecida no código penal. 2 – Tipos de Sanção Penal: a) Pena; b) Medida de segurança 3 – Definição de Pena: A Pena: A pena é sanção penal, imposta pelo Estado, em execução de uma sentença ao culpado pela prática de infração penal, consistente na restrição ou na privação de um bem jurídico, com finalidade de retribuir o mal injusto causado à vítima e à sociedade bem como a readaptação social e prevenir novas transgressões pela intimidação dirigida à coletividade. 4 – Finalidade da Pena: Existem três teorias para definir a finalidade da pena: 4.1) Teoria absoluta ou da retribuição – a finalidade da pena é punir o autor de uma infração penal. A pena nada mais consiste que na retribuição do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto em nosso ordenamento jurídico. 4.2) Teoria relativa, finalista, utilitária ou da prevenção – a pena possui fim prático de prevenção geral e prevenção especial. Fala-se em prevenção especial, na medida em que é aplicada para promover a readaptação do criminoso à sociedade e evitar que volte a delinqüir. Fala-se em prevenção geral, na medida em que intimida o ambiente social (as pessoas não delinqüem porque tem medo de receber punição) 4.3) Teoria mista, eclética, intermediária ou conciliatória – A pena possui dupla função, quais sejam, punir o criminoso e prevenir a prática do crime seja por sua readaptação seja pela intimidação coletiva. 5 – CARACTERÍSTICAS DA PENA: A PENA: A pena possui 4 características principais: 5.1) Princípio da Legalidade: artigo Legalidade: artigo 1º, CP e inciso XXXIX, do artigo 5º da CF A pena deve estar prevista em lei e, importante, lei em sentido estrito, não se admitindo que seja cominada em regulamento ou ato normativo. 5.2) Personalíssima: inciso Personalíssima: inciso XLV, do artigo 5º, da CF A pena não pode passar da pessoa do condenado. A pena de multa, por exemplo, embora considerada dívida de valor, em razão da personalidade, jamais poderia ser cobrada dos herdeiros do condenado. 5.3) Inderrogabilidade: Salvo previsões expressas legais, o Juiz jamais poderia deixar de aplicar a pena. Por ex, o juiz não poderia extinguir a pena de multa em razão de seu irrisório valor. 5.4) Proporcionalidade: incisos Proporcionalidade: incisos XLVI e XLVII, do artigo 5º da CF A pena deve ser proporcional ao crime praticado 6 – Classificação das Penas: (da Penas: (da mais branda para a mais grave) 6.1) Multa 6.1.1) INTRODUÇÃO E APLICAÇÃO: A APLICAÇÃO: A lei manda fixar o número de dias-multa e o valor do dias-multa, multiplicando-se um pelo outro, o resultado é o valor da multa a ser paga. A lei menciona que o número de dias multa é entre 10 a 360.

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Segundo a doutrina, são dois critérios que devem ser levados em consideração: 1º) gravidade do fato/ culpabilidade do autor; 2º) capacidade econômica, quanto mais rico, maior o n º de dias multa. O valor de cada dia-multa também será fixado, vaiando de 1/30 até 5 salários mínimos. O valor de cada dia-multa é fixado de acordo com a capacidade econômica do condenado, tanto que pode ser aumentado até o triplo pelo mesmo critério. O salário mínimo a ser levado em conta é o vigente na época do fato, nos termos do principio da anterioridade da pena. A multa pode ser prevista na legislação de forma isolada, como nas contravenções penais ou ainda pode estar prevista de forma alternativa, ou seja, será imposta pena privativa de liberdade ou multa. Também, pode ser cumulada, ou seja, imposta pena privativa de liberdade e multa. 6.2.2) MULTA VICARIANTE OU SUBSTITUTIVA O juiz pode substituir a pena privativa de liberdade por pena de multa. Trata-se de beneficio ao agente. Os requisitos para essa substituição são: ● pena aplicada igual ou inferior a 1 ano; ● não reincidência do condenado, ou, sendo, que não seja pelo mesmo delito e a medida seja recomendável frente à culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do condenado, motivos e demais circunstancias do fato. 6.2.3) CUMULAÇÃO DE MULTAS Quando a pena privativa de liberdade é substituída por outra pena de multa, mas como proceder a aplicação da pena se além da pena privativa de liberdade (convertida em multa) for fixada outra pena de multa (em decorrência do tipo penal, por exemplo)? A respeito do assunto, existem duas posições a serem comentadas, senão vejamos: 1ª posição) As duas multas serão somadas. Aplica-se as duas penas, quais sejam a de multa originária cumulativa com a pena privativa de liberdade substituída, já que possuem natureza distinta. Essa posição é majoritária. 2ª posição) Absorve. Com a aplicação de tão somente uma multa estarão alcançadas as finalidades da pena, e a dupla valoração da culpabilidade e da capacidade financeira do sujeito implicaria resultado exagerado e injustificável. O não pagamento da pena de multa não permite sua conversão em detenção, sendo considerada dívida de valor, sendo-lhe aplicadas as regras relativas à dívida ativa da Fazenda Pública. 6.2) Pena Restritiva de Direito 6.2.1) Classificação das Penas Restritivas de Direitos: Podem ser genéricas e especificas. As penas restritivas de direito genéricas substituem as penas de qualquer crime. No que se refere às penas restritivas de direito especificas, temos que são aplicáveis somente a crimes determinados, ou seja, que exigem relação entre a espécie de crime e a espécie de pena. 6.2.2) Espécies, Requisitos e Aplicação: Para concessão das penas restritivas de direitos, é necessário verificar os seguintes requisitos cumulativo que são: i) só se aplica a crime doloso se a prática ocorreu sem violência ou grave ameaça a pessoa, quando a pena privativa de liberdade aplicada não for superior a 4 anos; ii) qualquer que seja a pena, se o crime for culposo; iii) o condenado não poderá ser reincidente em crime doloso. iv) verificação da culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime indiquem que seja suficiente sua substituição.


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Cabe, ainda, realizar observação referente ao item iii) na medida em que a pena restritiva de direitos alcança o condenado primário bem como o beneficiado pela prescrição de reincidência (passados 5 anos do cumprimento da pena do crime anterior- veremos nas próximas aulas). Contudo, a doutrina assinala exceção, pois ainda que reincidente, o juiz pode aplicar a substituição, desde que em face da condenação anterior, a medida seja recomendável e a reincidência não tenha se operado em virtude da prática do mesmo crime. Além dos requisitos acima, deve-se atentar às regras de aplicação das penas restritivas de direito: de sorte que: a) condenação igual ou inferior a 1 ano, a substituição pode ser feita por uma de multa ou uma restritiva de direitos; ii) se superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e outra de multa ou, simplesmente, duas de multa As penas restritivas de direitos podem ser: i) prestação pecuniária – Não confundir a prestação pecuniária que é espécie de pena restritiva de direitos com pena pecuniária, que se trata da multa. Tem-se que a pena de multa é mais branda em relação à pena restritiva de direitos. A prestação pecuniária consiste no pagamento de dinheiro à vítima, a seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz entre 1-360 salários mínimos. O valor da prestação pecuniária será deduzido de eventual reparação civil. Ainda, neste caso, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária poderá consistir em prestação de outra natureza, por alguns chamadas de prestação inominada, como algum serviço prestado pelo condenado diretamente à vítima. ii) perda de bens ou valores – É mais ampla que a perda do produto do crime tratada no artigo 91, II, b, do CP, pois este último é considerado como efeito secundário da condenação. Trata-se de pena que impõe ao condenado perda em favor do Fundo Penitenciário Nacional do montante que tem como teto o prejuízo causado ou a vantagem auferida com a prática criminosa. O que diferencia da perda do produto do crime é que além da perda do patrimônio de origem ilícita, será possível alcançar o patrimônio lícito até o montante do prejuízo. iii) prestação de serviços à comunidade ou à entidades públicas – É possível apenas nas condenações superiores a 6 meses de privação de liberdade. Trata-se de atribuição ao condenado de tarefas gratuitas em escolas, hospitais, clubes, entidades assistenciais, etc. As tarefas são gratuitas, isto é, não se admite remuneração. O tempo de duração do trabalho segue proporção de uma hora de tarefas diárias por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada de trabalho do condenado. Caso a pena substituída seja superior a 1 ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substituída em menor tempo, nos termos do artigo 55, do próprio Código Penal, de sorte que nunca seja inferior à metade da pena privativa de liberdade. iv) limitação de fim de semana – Consiste na obrigação do condenado em permanecer durante 5 horas aos sábados e 5 horas nos domingos em casa do albergado ou estabelecimento congênere a fim de ouvir palestras e participar de cursos ou outras atividades educativas. v) interdições temporárias de direitos – A respeito das penas restritivas de direitos consistentes na interdição temporária de direitos temos quatro, senão vejamos: 1ª) Proibição do exercício da função pública ou mandato eletivo – Essa interdição somente é aplicada nos crimes cometidos no exercício de função ou mandato, com violação dos deveres que lhe são inerentes. Muita atenção!!! – Não confunda, a perda da função pública, que é efeito da condenação. A proibição é temporária, ao passo que a perda é definitiva. Temos que a proibição substitui a privação da liberdade, enquanto a perda pode vir cumulada com pena privativa de liberdade, pois é efeito secundário da pena, nos termos do artigo 56, do Código Penal.


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2ª) Proibição de exercício de profissão, atividade ou oficio que dependa de habilitação especial, licença ou autorização do Poder Público - Só é aplicada nos crimes cometidos no exercício das referidas atividades com a quebra dos deveres que lhe são inerentes, nos termos previstos pelo Artigo 56, do Código Penal. 3ª) Suspensão de habilitação para dirigir veículo – É aplicada somente aos delitos culposos de transito. Não confundir com a perda da habilitação que é efeito secundário, e pode vir cumulada com a pena privativa de liberdade. A suspensão é aplicada somente aos delitos culposos de transito, nos termos do artigo 57, do Código Penal. 4ª) Interdição Temporária de Direitos – Consiste na proibição de freqüentar de determinados lugares que, em regra, vem especificados, ou de portar determinados objetos, recolher-se na residência após determinado horário, dentre outras. 6.2.3) CONVERSÃO DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE (PRD EM PPL) Será obrigatória a conversão da pena restritiva de direitos à pena privativa de liberdade se sobrevier condenação à pena privativa de liberdade, se a nova condenação tornar incompatível o cumprimento da sanção substitutiva. Se ainda for compatível, a conversão será simples faculdade do julgador, que apenas, com fundamentação suficiente poderá impor medida mais gravosa. Prevalece que, exclusivamente, a condenação transitada em julgada, ou melhor, irrecorrível, permite a conversão. Importante realizar uma observação. Em relação à prisão em flagrante temos duas posições a respeito da conversão. Há entendimentos que em razão da impossibilidade do cumprimento da medida a pena restritiva de direitos será revogada e, ao contrário, há quem entenda que o sujeito não pode ser prejudicado pela existência de um processo que é presumidamente inocente, sendo que a suspensão do cumprimento da pena restritiva de direitos, para esta ultima posição, seria a melhor solução. Uma vez realizada a conversão, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento de pena.O tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos será descontado da pena total a ser cumprida, respeitado o saldo mínimo de 30 dias (Há entendimentos contrários a esta posição). Também, se a medida não for mensurável, por exemplo, pagamento de parte da prestação pecuniária, prevalece que a conversão deverá ser realizada mediante a utilização de critérios de equidade. Outra hipótese de conversão da pena restritiva de direitos para pena privativa de liberdade ocorre quando há descumprimento da condição imposta ao condenado. Temos, ainda, que nesses casos, o contraditório do condenado deve ser resguardado pelo Juízo das Execuções.

6.3) Pena Privativa de Liberdade: 6.3.1) Sistemas: a) Reclusão. Ex: artigo 121, “caput” b) Retenção. Ex: artigo 137 6.3.2) Regimes Penitenciários: Como veremos adiante é o regime inicial de cumprimento da pena a principal característica diferenciadora entre as espécies de pena privativa de liberdade. Há três espécies de regime de cumprimento da pena privativa de liberdade. Os regimes podem ser: 1 º) Fechado – cumpre a pena em estabelecimento penal de segurança máxima ou média 2º) Semi-aberto – cumpre a pena em colônia penal agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. 3º) Aberto – trabalha ou freqüenta cursos em liberdade, durante o dia, e recolhe-se na Casa do Albergado ou estabelecimento similar à noite e nos dias de folga.


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O regime inicial de cumprimento de pena deverá ser estipulado na sentença condenatório, conforme o Artigo 110, da Lei de Execução Penal (LEP). O juiz deverá se atentar, também, às determinações contidas no artigo 33 do Código Penal, o qual estabelece a distinção entre a pena de reclusão e a pena de detenção. 6.3.3) Regime Inicial da PPL de Reclusão: 1º) Se a pena imposta for superior a 8 anos – o regime inicial de cumprimento é o FECHADO. 2º) Se a pena imposta for superior a 4 anos, mas não exceder a 8 anos – o regime inicial de cumprimento será o SEMI ABERTO 3º) Se a pena imposta for igual ou inferior a 4 anos – o regime inicial de cumprimento da pena será o ABERTO. OBS1 => Se o condenado for REINCIDENTE => SEMPRE INICIA NO FECHADO, salvo se a condenação anterior foi por pena de multa, quando poderá, segundo o STF, iniciar o cumprimento no aberto, desde que a pena seja igual ou inferior a 4 anos. OBS 2 => Se as circunstâncias do ARTIGO 59, CP forem DESFAVORÁVEIS => INICIA NO FECHADO. Lembre-se que em se tratando de pena superior a 8 anos, a imposição de regime inicial fechado depende de fundamentação adequada em face do que dispõe o artigo 33, do CP bem como o próprio artigo 59. 6.3.4) Regime Inicial da PPL de Detenção: 1º) Se a pena for superior a 4 anos – inicia no SEMI ABERTO 2º) Se a pena for igual ou inferior a 4 anos – inicia no ABERTO Temos ainda outras três observações para ser realizadas: OBS 1 => Se for REINCIDENTE => INICIA NO SEMI ABERTO. OBS 2 => Se as circunstâncias do art 59, CP, forem DESFAVORÁVEIS=> INICIA NO SEMI ABERTO OBS 3 => Não existe regime inicial fechado em caso de detenção . Obrigatoriamente o regime inicial deverá ser aberto ou semi-aberto. No entanto, somente em caso de regressão, poderá haver a implementação do regime fechado, mesmo em se tratando de detenção. 6.3.5) Gravidade do Delito e Regime Penitênciario: A gravidade do delito não é suficiente, por si só, para determinar a imposição do regime inicial fechado, sendo imprescindível verificar o conjunto das circunstancias previstas no Artigo 59, do CP. Outrossim, importante frisar que, se a sentença for omissa quanto ao regime inicial, a dúvida deve ser resolvida em prol do regime mais benéfico, desde que juridicamente cabível. Por exemplo, o réu primário, condenado a 6 anos de reclusão, sem que a sentença faça referencia ao regime inicial, temos que seria possível tanto a imposição do regime semi-aberto como do fechado, porém, em razão da omissão, a pena deverá ser cumprida neste ultimo. 6.3.6) Progressão de Regime: Em razão do dinamismo do processo de execução, o legislador previu a possibilidade de alguém que inicia o cumprimento de sua pena em um regime mais gravoso – fechado ou semi aberto – obter o direito de passar para um regime mais brando, ou seja, a progressão de regime. A progressão de regime, prevista no artigo 112 da LEP, é determinada pelo Juiz, após a oitiva do Ministério Público (sob pena de nulidade absoluta) e é concedida, desde que preenchidos os seguintes requisitos: a) Objetivos – cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior b) Subjetivos – o mérito do executado . São requisitos de ordem pessoal, tais como, a autodisciplina, o senso de responsabilidade do sentenciado, conduta carcerária.


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Sobrevindo alguma nova condenação durante a execução, a nova pena será somada ou unificada com o restante e, sobre o total, realizar-se-á o cálculo da pena a ser cumprida. Por exemplo: quando faltava 1 ano de detenção decorrente da condenação de um crime, sobrevém condenação para cumprimento de 9 anos de reclusão. Soma-se 9+1 = 10, serão, assim, 10 anos de reclusão, que teriam que ser cumpridos em regime fechado. A lei veda a chamada progressão por salto, isto é, a passagem de um regime mais severo para o mais brando sem a submissão ao regime intermediário. A regra é clara na exposição de motivos da Lei de Execução Penal. Mesmo assim, a jurisprudência (STF) admite única hipótese de progressão por salto que ocorre quando o sentenciado já cumpriu 1/6 da pena em regime fechado e, por falta de vaga no regime semi-aberto, cumpre mais 1/6 no fechado. Nesses casos, há a possibilidade de transferi-lo para o regime aberto. De qualquer sorte, em regra, a jurisprudência afasta a possibilidade de progressão por salto. São Regras do Regime Fechado: 1 – EXAME CRIMINOLÓGICO Nos termos do artigo 34, do CP e do artigo 8º da LEP, temos que, no inicio do cumprimento da pena, o condenado será submetido a exame criminológico para fins de individualização da execução. 2 – TRABALHO INTERNO O preso ficará sujeito a trabalho interno durante o dia, de acordo com suas aptidões ou ocupações anteriores à pena. O trabalho é direito social previsto no artigo 6º da CF. São algumas características do trabalho do preso: 1ª) finalidade educativa e produtiva – fundamento: art. 28 da LEP 2ª) remuneração não inferior a ¾ do salário mínimo – fundamento art. 39, CP e art. 29, da LEP 3ª) tem direito aos benefícios da Previdência Social – fundamento: art. 39, CP e art. 41, III, da LEP 4ª) não sujeita o trabalho do preso ao regime da CLT e à legislação trabalhista, uma vez que não decorre de contrato livremente firmado com empregador, sujeitando-se a regime de direito público – fundamento: artigo 28, parágrafo 2º da LEP. 5ª) é dever do preso – fundamento: arts. 31 e 39, da LEP – sua recusa constitui falta grave - fundamento: art. 50, VI, da LEP 6ª) na atribuição do trabalho deverão ser levadas em consideração a habilitação, a condição pessoal e as necessidades futuras do preso – fundamento: art. 32, da LEP. 7ª) a jornada normal de trabalho não será inferior a 6, nem superior a 8 horas, com descanso nos domingos e feriados – fundamento: artigo 33, da LEP. 8ª) os serviços de conservação e manutenção do estabelecimento penal podem ter horário especial – fundamento: artigo 33, parágrafo único, da LEP. 9ª) a cada 3 dias de trabalho, o preso tem direito de descontar um dia de pena (instituto da remição – artigo 126, da LEP), se já vinha trabalhando e sofre acidente e fica impossibilitado de prosseguir, continuará o preso a se beneficiar da remição – fundamento: artigo 126, Parágrafo 2º, da LEP. em caso de falta grave o juiz poderá revogar até 1/3 do tempo remido – fundamento: art. 127, da LEP, modificado pela lei 12.433/11 3 – TRABALHO EXTERNO É admissível o trabalho fora do estabelecimento carcerário, em serviços ou obras públicas, desde que tomadas as cautelas contra fuga e em favor da disciplina – fundamento: artigo 34, Parágrafo 3º, do CP e art. 36 da LEP. O limite máximo de presos trabalhadores em obras públicas é de 10% - fundamento: art. 36, da LEP. O trabalho externo confere os mesmos direitos que o trabalho interno, devendo ser, sempre observados os seguintes requisitos: i- aptidão, responsabilidade e disciplina, ii – cumprimento de 1/6 da pena, iii – exame criminológico, que é indispensável antes de autorizar o trabalho externo e iv- autorização administrativa do diretor do estabelecimento.


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Dentre as características do Regime Semi-Aberto, temos: 1 – EXAME CRIMINOLÓGICO A Lei de Execução Penal (LEP) em seu artigo 8º, parágrafo único dispõe que o exame criminológico é facultativo ao ingresso no regime semi-aberto. 2- TRABALHO Segue as mesmas características do regime fechado, dando direito à remição, com diferença de que é desenvolvido no interior da colônia penal, em maior liberdade em relação ao estabelecimento carcerário. 3- AUTORIZAÇÃO DE SAÍDA São benefícios aplicáveis aos condenados em regime fechado ou semi-aberto e subdividem-se em permissão de saída e saída temporária. 1º) Permissão de Saída – Com fundamento do no artigo 120 da LEP, temos que os condenados que cumprem pena em regime fechado ou semi-aberto e os presos provisórios poderão obter permissão para sair do estabelecimento, mediante escolta, quando ocorrer os seguintes fatos: i) falecimento ou doença grave do cônjuge, companheira, ascendente, descendente ou irmão; ii) necessidade de tratamento médico. A LEP confere atribuição à concessão da permissão de saída ao diretor do estabelecimento onde se encontra o preso. Assim, é medida de caráter administrativo. A sua duração esta condicionada ao cumprimento da finalidade para qual a saída foi designada. 2º) Saída Temporária – O artigo 122 da LEP prevê a possibilidade de concessão de saída temporária aos condenados que cumprem a pena no regime semi-aberto, sem vigilância direta, nos seguintes casos: i) visita à família; ii) freqüência a curso supletivo profissionalizante, bem como de instrução do segundo grau ou superior, na comarca do juízo da execução. iii) participação em atividades que concorram para o retorno ao convívio social. A saída temporária não se aplica ao preso em regime fechado, em razão da natureza mais reclusa do regime, já que a liberação é sem vigilância. Outrossim, não se admite a concessão do beneficio ao preso temporário pois não é condenado tampouco cumpre pena em regime semi-aberto, sendo que sua prisão possui natureza cautelar e a ele não se aplicam direitos próprios daqueles que cumprem pena. Considerando que ao contrário da permissão de saída, a saída temporária não é caracterizada pela vigilância direta, temos que será concedida mediante autorização judicial, por ato motivado do juízo da execução (o ato de concessão não é administrativo, mas sim, jurisdicional), ouvidos o Ministério Público e a administração penitenciária e dependerá da satisfação dos seguintes requisitos: a) comportamento adequado; b) cumprimento de, no mínimo, 1/6 da pena, se o condenado for primário e 1/4 se for reincidente. Nos termos da Súmula 40, do STJ, temos que para obtenção dos benefícios da saída temporária e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena em regime fechado. Isto é, se houve condenação por 12 anos, considerando que o condenado cumpriu 2 anos em regime fechado, sendo-lhe concedida a progressão ao semi-aberto. Temos que, para concessão do beneficio da saída temporária, terá que cumprir 1/6 de 10 anos (ou seja, não se calcula sobre o total). A Lei de Execução Penal, ainda, estabelece que o prazo máximo de duração da autorização não poderá ser superior a 7 dias, podendo ser concedida por mais 4 vezes durante o ano (artigo 124, LEP). Contudo, verifica-se que o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que em se tratando de freqüência a curso profissionalizante, de instrução, segundo grau ou superior o tempo de concessão será o necessário para o cumprimento das respectivas atividades.


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Mesmo assim, o beneficio será automaticamente, revogado, de oficio, pelo Juiz: 1) prática de crime doloso; 2) punição por falta grave; 3) desatender as condições impostas na autorização ou revelar baixo grau de aproveitamento do curso Ainda temos que a recuperação do direito à saída temporária dependerá de absolvição no processo penal, do cancelamento da punição disciplinar ou da demonstração do merecimento do condenado. 4 – REMIÇÃO: É o direito que o condenado, em cumprimento da pena em regime fechado ou semi-aberto, possui de obter o desconto de um dia de pena a cada três dias de trabalho . É concedida pelo juiz da execução, após oitiva do Ministério Público. Há somente único caso previsto na LEP em que o preso terá direito a remir o tempo de pena sem trabalhar, ou seja, quando sofre um acidente de trabalho e fica impossibilitado de prosseguir. Nos demais casos, por exemplo, quando o preso resguardo desejo inequívoco de trabalhar, sabe-se que isto não é suficiente para remir a pena. Outrossim, para fins de remição é necessária o cumprimento da jornada completa de trabalho, ou seja, não inferior a 6 horas e, se superior a 8 horas, o tempo excedente não aumentará o percentual de desconto na pena. A punição por falta grave retira o direito ao tempo remido pelo condenado, iniciando-se novo período a partir da data da infração disciplinar. Ainda, conforme veremos adiante, o tempo remido, nos termos do artigo 128, da LEP, será computado para fins de livramento condicional. REQUISITOS DO REGIME ABERTO: Para ingressar no regime aberto exige-se autodisciplina e senso de responsabilidade do condenado (art. 36, do CP), somente podendo ingressar nesse regime se estiver trabalhando ou comprovar a impossibilidade de fazê-lo, apresentar mérito e, principalmente, aceitar seu programa as condições impostas pelo Juiz. O referido programa esta estabelecido em lei federal ou local para a prisão-albergue ou outra espécie de regime aberto. a) CONDIÇÕES: Como vimos acima, um dos requisitos para o ingresso no regime aberto é a aceitação das condições impostas pelo juiz. Caso o condenado se recuse, expressamente, ou, pelo seu comportamento não aceite, não poderá ingressar no regime aberto. As condições judiciais podem ser gerais e obrigatórias ou específicas. As condições gerais e obrigatórias estão previstas na no art. 115, I a IV da LEP, as quais devem ser, obrigatoriamente, impostas pelo juiz, quais sejam: i) Permanecer no local que for designado, durante o repouso nos dias de folga; ii) Sair para o trabalho e retornar nos horários fixados; iii) Não se ausentar da cidade onde reside, sem autorização judicial; iv) comparecer a Juízo, para informar e justificar as suas atividades, quando for determinado. Além destas o juiz da execução, se quiser, poderá impor outras a seu critério, de caráter discricionário do Juízo da execução ou a requerimento do Ministério Publico, são as chamadas condições especiais, levando em consideração a natureza do delito, tais como, proibição de freqüentar determinados lugares (casas de bebida, reuniões, espetáculos, diversões); não trazer armas ou instrumentos capaz de ofender a integridade física de outrem etc … b) PRISÃO DOMICILIAR A Lei de Execução Penal apresenta esta modalidade de prisão, em que o condenado em cumprimento de pena em regime aberto pode recolher-se em sua própria residência ao invés da Casa do Albergado. A prisão domiciliar pode ocorrer nos seguintes casos:


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i) condenado maior de 70 anos; ii) condenado acometido de doença grave; iii) condenada gestante; iv) condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental. São somente essas hipóteses legais que a lei autoriza a prisão domiciliar. Ou seja, a falta de vaga na Casa do Albergado ou a sua inexistência, em tese, não autoriza a prisão domiciliar. Por essa razão, nesses casos, o condenado deve se recolher em cadeia pública, não permanecendo em inteira liberdade (posição manifestada pelo STF). O STJ, porém, vem se posicionando em sentido contrário sob argumento de que a LEP fixou o prazo de 6 meses, a contar de sua publicação, para que tivesse sido providenciada a aquisição ou desapropriação de prédios para instalação de casas do albergado em número suficiente (fundamento – parágrafo 2º, do art. 203, da LEP). Como passados os anos, praticamente, nada foi providenciado, conclui-se que o condenado não esta obrigada a arcar com a inércia do poder público. 7) REGRESSÃO DE REGIME: Trata-se da volta do condenado ao regime mais rigoroso, por ter descumprido as condições impostas para ingresso e permanência no regime mais brando. Embora a lei não admita a progressão por salto, a regressão por salto, ou seja, do aberto para o fechado, é cabível, do mesmo modo, a despeito da pena de detenção não comportar regime inicial fechado, este é perfeitamente cabível em caso de regressão. A lei prevê as seguintes hipóteses de regressão: i) prática de crime definido como crime doloso – em se tratando de delito culposo ou de contravenção, a regressão ficará a cargo do juiz da execução; ii) prática de falta grave – nos termos do artigo 50, da LEP, a fuga é considerada falta grave, embora não tipifique crime, há violação de deveres disciplinares do preso, ensejando punição administrativa e autoriza a regressão de regime, já que o comportamento do condenado não se adequa ao regime aberto ou semi-aberto; iii) sofrer condenação, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execução, torne incabível o regime; iv) frustar os fins de execução, no caso de estar em regime aberto – qualquer conduta que demonstre incompatibilidade com o regime aberto, como por exemplo, o abandono de emprego; A lei, ainda, menciona o não pagamento de multa cumulativa, no caso de regime aberto, porém, esta hipótese foi revogada pela Lei nº 9.268/96, que considerou multa como dívida de valor para fins de cobrança, sem qualquer possibilidade de repercutir negativamente no direito de liberdade do condenado. 8) SURPERVENIENCIA DE DOENÇA MENTAL Nesses casos, o condenado deverá ser transferido para hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a pena poderá ser substituída por medida de segurança. Atenção! É caracterizado constrangimento ilegal a manutenção do condenado em cadeia pública quando for caso de medida de segurança. 9) DETRAÇÃO PENAL Trata-se do computo, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança do tempo cumprido de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em hospital de custódia e tratamento ou estabelecimento similar. A detração é matéria de competência exclusiva do juízo da execução, nos termos do artigo 66, III, c, da LEP. Não cabe, portanto, ao juiz da execução aplicá-la, desde logo, para poder fixar um regime inicial de cumprimento de pena mais brando. A decisão que concede a detração penal deve ser fundamentada, sob pena de nulidade, por força constitucional (artigo 93, IX, CF) O computo da prisão provisória, ou seja, do tempo em que o réu esteve preso em flagrante, por força da prisão preventiva ou temporária ou mesmo de sentença condenatória recorrível ou de pronuncia é possível para fins de detração. Hoje, diante da impossibilidade de conversão da pena de multa em detenção, não é possível a detração em pena de multa. Também, não é possível a detração em caso de sursis (suspensão condicional), pois o


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instituto resguarda a finalidade de impedir o cumprimento integral da pena privativa de liberdade. Assim, é impossível diminuir uma pena que nem sequer esta sendo cumprida. Em relação a detração às penas restritivas de direito, há sólidos entendimentos que a admitem, na medida em que quando se mantém alguém preso para ser aplicada a pena não privativa de liberdade com mais razão ainda não deve se menosprezado o tempo de encarceramento do condenado. Por fim, admite-se a detração do tempo de prisão provisória em relação ao prazo mínimo de internação, de sorte que, o exame de cessação da periculosidade, será feito após o decurso do prazo mínimo fixado, menos o tempo da prisão provisória. 10) APLICAÇÃO DA PENA: Para fins de fixação da pena devemos levar em consideração as elementares e as circunstancias, já que o artigo 68, do Código Penal, dispõe que: “ A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do artigo 59 deste Código, em seguida serão consideradas as circunstancias atenunantes e agravantes, por último as causas de diminuição de pena.” Dessa forma, cumpre, neste primeiro momento, analisar o que são elementares, o que são circunstancias agravantes e atenuantes. 10.1) ELEMENTARES: As elementares consistem em componentes essências à figura típica, sem o qual ou o crime desaparece – atipicidade absoluta – ou o crime se transforma em outro – atipicidade relativa. As elementares sempre se encontram no tipo básico, que é o caput do tipo incriminador. 10.2) CIRCUNSTÂNCIAS: As circunstancias consistem em todo dado acessório, secundário e eventual à figura típica, cuja ausência não influi de forma alguma sobre a sua existência. Tem a função de agravar ou abrandar a sanção penal, situam-se, em regra, nos parágrafos do tipo incriminador. 10.2.1) CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS: As circunstancias possuem duas classificações muito importantes. Ou são classificadas quanto à incidência, podendo ser: objetivas e subjetivas , ou são classificadas quanto à sua natureza, podendo ser: judiciais ou legais. ● CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA INCIDENCIA. As circunstancias, segundo este critério, podem ser: a) objetivas: quando dizem respeito a aspectos objetivos do fato típico, tais como, condição de tempo, lugar, modo de execução e outras relacionadas ao delito. b) subjetivas: relacionam-se ao agente, e não ao fato concreto. São exemplos de circunstancias subjetivas: personalidade, antecedentes, conduta social, motivos determinantes, relação do agente do crime com a vítima. ●

CLASSIFICAÇÃO DAS CIRCUNSTANCIAS QUANTO À SUA NATUREZA:

a) judiciais: não estão na lei, mas são fixadas livremente pelo magistrado de acordo com os critérios fornecidos pelo artigo 59, do Código Penal. b)

legais: estão expressamente discriminadas na lei, podendo ser: ●

b.1) legais gerais – São aquelas previstas na parte geral do Código Penal, quais sejam, agravantes (artigos 61 e 62, do CP), atenuantes (artigo 65, do CP) e causas de aumento e de diminuição previstas na parte gerais do CP.


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b.2) legais especiais – São aquelas previstas na parte especial do Código Penal, quais sejam, causa de aumento e de diminuição e as qualificadoras.

As qualificadoras estão sediadas em parágrafos dos tipos incriminadores e tem por função alterar os limites da pena. Em contrapartida, tanto as causas de aumento e de diminuição geral como especifica aumentam ou diminuem a pena de acordo com que já estiver pré fixado em lei. 10.3) INTRODUÇÃO DA 1ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA Nesta fase consideram-se as circunstâncias judiciais, também conhecidas por circunstâncias inominadas, uma vez que não são elencadas exaustivamente pela lei, que apenas fornece parâmetros para sua identificação (artigo 59,CP). Ficam a cargo da análise discricionária do juiz, diante de determinado agente avaliar as características do caso concreto. Nos termos do inciso II, do artigo 59, parte final, nessa 1ª fase de fixação da pena, o juiz jamais poderá sair dos limites legais, não podendo reduzir aquém do mínimo, tampouco aumentar além do máximo (Súmula 231, STJ). Da mesma sorte, a lei não menciona quanto o juiz deve aumentar ou diminuir em cada circunstancia, sendo esse quantum de livre apreciação do juiz. ● CULPABILIDADE Na verdade, a expressão empregada pelo legislador é infeliz, na medida em que culpabilidade é sinônimo de reprovação e pressuposto de aplicação da pena, o que, na verdade, se pretende com este dispositivo é se referir ao “grau de culpabilidade” para fins da dosimetria da pena. A doutrina menciona que, diante do aspecto, teríamos que analisar a intensidade do dolo e da culpa – embora componentes da conduta, pela regra – os atos exteriores da conduta, do fim almejado e dos conflitos internos do réu, de acordo com sua consciência valorativa e os conceitos éticos e morais da coletividade. ● ANTECEDENTES Tratam-se dos antecedentes criminais, envolvimentos em inquéritos e processos crimes antes de sua condenação. Os delitos praticados posteriormente não caracterizam os maus antecedentes. Para auferir os antecedentes criminais não basta referencias inscritas nas folhas de antecedentes expedida pelo Instituto de Identificação da Secretaria de Segurança Pública. Exige-se certidão cartorária, nos termos do disposto no artigo 155, do CP. 04 – CONDUTA SOCIAL Tratam-se das atividades relacionadas ao trabalho, relacionamento familiar e social, qualquer outro comportamento dentro da sociedade. ● PERSONALIDADE É a índole do agente, seu perfil psicológico e moral. Devem ser avaliados a influencia do meio sobre o agente do crime, traumas de infância, nível de irritabilidade e periculosidade, maior ou menor sociabilidade, brutalidade incomum. ● MOTIVOS DO CRIME São os precedentes psicológicos propulsores da conduta. A maior ou menor aceitação ética da motivação influi na dosagem da pena – praticar um crime por piedade é menos reprovável do que fazê-lo por cupidez. Nos casos em que o motivo é qualificadora, agravante ou atenuante, causas de diminuição ou aumento, não poderá ser considerado como circunstancia judicial em razão do bis in idem. ● COMPORTAMENTO DA VÍTIMA A vitimologia, ciência que estuda o comportamento da vítima, comprova que há certas vítimas que propiciam para a consumação do delito. Por exemplo, uma jovem, sem qualquer pudor, ou mesmo uma prostituta esta muito mais vulnerável a ser vítima de crime de estupro se comparada a uma religiosa com idade mais avançada. Embora tais comportamentos não justifiquem a prática da conduta criminosa, diminuem a censurabilidade da conduta do autor do delito.


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10.4) OUTRAS CONSEQUENCIAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS As circunstâncias judiciais também serão analisadas para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, para escolha da pena quando o preceito secundário fixa, alternativamente, duas espécies distintas de pena (privativa de liberdade ou multa, como por exemplo, no artigo 140) bem como para fins de conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 11) 2ª FASE DE APLICAÇÃO DA PENA Elaboração da dosimetria da pena, levando-se em consideração à segunda fase, ou seja, considerando, em primeiro lugar, as agravantes e, posteriormente, as atenuantes. As circunstâncias genéricas agravantes sempre agravam a pena, não podendo o juiz deixar de levá-las em consideração. A enumeração é taxativa, de modo que, se não estiver expressamente prevista como circunstância agravante, poderá ser considerada, conforme o caso, como circunstância judicial. Em especial, nesta aula, mencionaremos a respeito da primeira agravante apresentada pelo inciso do artigo 61, do Código Penal, qual seja, a reincidência. 12) REINCIDÊNCIA: É a situação de quem pratica um fato criminoso após ter sido condenado por crime anterior, em sentença transitada em julgado. ● SITUAÇÕES DE REINCIDENCIA * Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar crime – não é reincidente (artigo 63, CP) * Condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP) * Condenado definitivamente por crime, vem a praticar contravenção penal – é reincidente (artigo 7º, da LCP) * se a condenação definitiva anterior for por crime militar próprio, a prática de crime comum não leva à reincidência. (se o agente, porém, for condenado definitivamente por crime comum, pratica crime militar próprio, será reincidente perante o CPM) * os crime políticos (próprios, impróprios, puros ou relativos) não geram reincidência. * a pena de multa aplicada à condenação anterior não é suficiente para afastar a reincidência (o artigo menciona crime anterior e não se refere à espécie de pena aplicada) Observação1 : Tratando-se de sentença transitada em julgado após a prática de crime não há que se falar em reincidência, porque não configurado o requisito básico e fundamento do reconhecimento da circunstancia em estudo. Observação 2: A reabilitação criminal não exclui a reincidência. Observação 3: A reincidência é comprovada mediante certidão da sentença condenatória transitada em julgado com data do transito. Não basta a simples juntada da folha de antecedentes do agente para comprovação da agravante. Observação 4: A condenação no estrangeiro induz a reincidência, sem necessidade de homologação pelo STF (CF, art. 102, I), uma vez que a sentença penal só precisa ser homologada no Brasil para efeitos de execução (artigo 787, do CPP c/c art. 9º, do CP) ● EFEITOS DA REINCIDENCIA 1º) agrava a pena privativa de liberdade – Fundamento: inciso I, do artigo 61, do Código Penal; 2º) constitui circunstancia preponderante no concurso de agravantes (artigo 67, CP) 3º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando houver reincidência em crime doloso – Fundamento: artigo 44, II, do CP. 4º) impede a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa – Fundamento: artigo 60, Parágrafo 2º, CP. 5º) impede a concessão de sursis quando por crime doloso – Fundamento: artigo 77, I, do CP.


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6º) aumenta o prazo de cumprimento de pena para obtenção do livramento condicional – Fundamento: artigo 83, II, do CP. 7º) interrompe a prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 117, VI, do CP. 8º) aumenta o prazo da prescrição da pretensão executória – Fundamento: artigo 110, do CP. 9º) revoga o sursis, obrigatoriamente, em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 81, I, do CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime culposo ou contravenção a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos – Fundamento: artigo 81, I, parágrafo 1º, do CP. 10º) revoga o livramento condicional, obrigatoriamente, em caso de condenação a pena privativa de liberdade – Fundamento: artigo 86, CP – e, facultativamente, no caso de condenação por crime ou contravenção a pena que não seja privativa de liberdade – Fundamento: artigo 87, do CP. 11º) revoga a reabilitação quando o agente for condenado a pena que não seja de multa – Fundamento: artigo 95, do CP. 12º) impede a liberdade provisória para apelar – Fundamento: 594, do CPP – e impede a prestação de fiança em caso de condenação por crime doloso – Fundamento: artigo 323, III, do CP. ● PRESCRIÇÃO DA REINCIDENCIA Não prevalece a condenação anterior se, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração penal posterior, tiver decorrido período superior a 5 anos (conhecido como período depurador), computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não houver revogação. Dessa forma, passado período depurador, o agente readquire a sua condição de primário, pois se operou a retirada da eficácia da decisão condenatória anterior. O termo inicial do período depurador depende das seguintes circunstancias: 1ª) se a pena foi cumprida – a contagem do qüinqüênio se inicia na data em que o agente termina o cumprimento da pena, mesmo unificada. 2ª) se a pena foi extinta por qualquer causa – inicia-se o prazo a partir da data em que a extinção da pena realmente ocorreu e não da data da decretação da extinção. 3ª) se foi cumprido período de prova da suspensão ou do livramento condicional – o termo inicial dessa contagem é a data da audiência de advertência do sursis ou do livramento. ● PRIMARIEDADE X REINCIDENCIA A lei não define o que se deve entender por criminoso primário. Na antiga sistemática do Código Penal, tínhamos dois entendimentos a respeito do assunto: 1º) primário é o não reincidente. 2º) primário é aquele que recebe a primeira condenação. O não- primário sofreu mais de uma condenação, porém, não necessariamente deveria ser reincidente. Assim, obter-se-ia a seguinte classificação: primário, não-primário e reincidente. Ocorre que o atual Código Penal afasta qualquer qualificação intermediária. Disso resulta que todo aquele que não for reincidente deve ser considerado primário. A jurisprudência adota a nomenclatura “primariedade técnica” para designar o agente que já sofreu diversas condenações, mas não é considerado reincidente, pois não praticou nenhum delito após ter sido condenado definitivamente. ● OBSERVAÇÕES FINAIS MUITO IMPORTANTES Pergunta-se: A mesma decisão pode ser empregada para fins de gerar reincidência e maus antecedentes? Há duas posições a respeito do questionamento. Posição 1) sim, não havendo que se falar em bis in idem. Posição 2) não, pois constitui bis in idem, posição consolidada pela Súmula 241, do STJ. Pergunta-se: A prescrição da reincidência, prevista no artigo 64, I, do CP, aplica-se, também, aos antecedentes? Também, há duas posições a respeito do assunto. Posição 1) continuam a gerar maus antecedentes. Assim já decidiu o STF: “ a existência de condenações penais anteriores irrecorríveis – mesmo revelando-se inaplicável a circunstancia agravante de reincidência, ante ao que dispõe o artigo 64, I, do Código Penal – não inibe o Poder Judiciário de considerá-las no


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processo de dosimetria da pena, como elementos caracterizadores de maus antecedentes judiciário – sociais do acusado.”

Posição 2) não geram os maus antecedentes, portanto, se estende ao critério previsto no inciso I, do artigo 64, do CP. Para os adeptos desta posição a reincidência possui efeito limitado no tempo. Também, os antecedentes criminais não são perpétuos, já que, transcorrido o tempo, o condenado quita sua obrigação com a justiça penal. 13) EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME ANTERIOR Se a causa extintiva ocorreu antes do transito em julgado, o crime anterior não prevalece para efeitos de reincidência. Se a causa extintiva ocorreu posteriormente ao transito em julgado, só prevalece para casos de anistia e abolitio criminis, nos demais casos, não. Desse modo a prescrição da pretensão executória não afasta a reincidência do réu em face do novo delito, diferentemente ao que ocorre no caso da prescrição da prescrição da pretensão punitiva, que além de extinguir a punibilidade, afasta, também, o precedente criminal Por fim, a sentença que aplica o perdão judicial não induz à reincidência, nos termos do artigo 120, do Código Penal. 14) INTRODUÇÃO – AGRAVANTES E ATENUNANTES: Análise das circunstancias agravantes previstas no inciso II do artigo 61, do CP, também, dosadas na segunda fase de aplicação da pena. ● MOTIVO FÚTIL: É o motivo frívolo, mesquinho, desproporcional, insignificante, sem importância. Jurisprudência majoritária tem entendido que a falta de motivo não configura motivo fútil. Essa posição, porém, embora pacífica é bastante discutível. ● MOTIVO TORPE: É o motivo repugnante, ofensivo à moralidade média e ao sentimento ético comum. Configura o egoísmo, a vingança, a maldade e qualquer outro de natureza vil. De qualquer forma, não é qualquer tipo de vingança que configura o motivo torpe, temos por exemplo, o pari que se viga do estuprador de sua filha de 9 anos, mantando- o. Não haveria qualquer sentido em classificar isto como sendo motivo torpe. ●

FINALIDADE DE FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, OCULTAÇÃO, IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME: Nesse caso, existe conexão entre os crimes. O crime pode ser praticado seja para assegurar a execução do outro. Ou um crime pode ser praticado em conseqüência do outro, visando garantir a ocultação, vantagem ou impunidade. Em se tratando de homicídio dolosos, essas espécies de conexão constituem qualificadoras e não meras agravantes. ●

À TRAIÇÃO, EMBOSCADA, DISSIMULAÇÃO OU QUALQUER OUTRO RECURSO QUE DIFICULTE OU TORNE IMPOSSIVEL A DEFESA DO OFENDIDO É considerada traição a deslealdade, a agressão sorrateira, com emprego de meios físicos – atacar pelas costas – ou morais – simulação de amizade. Emboscada é a tocaia, o ataque inesperado de quem se oculta, aguardando a passagem da vítima pelo local. Dissimulação é a ocultação da vontade ilícita, visando apanhar o ofendido de surpresa. É o disfarce que esconde o propósito delituoso. Além disso, o inciso ainda menciona, “qualquer outro recurso que dificulte ou impossibilite a defesa”, temos, assim, uma fórmula genérica, cujo significado deve ser depreendido de analogia.


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EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE POSSA RESULTAR PERIGO COMUM Veneno é substancia tóxica que perturba ou destrói as funções vitais. Fogo é combustão ou qualquer outro meio que provoque queimaduras na vítima. Explosivo é substancia inflamável que possa produzir explosão, estouro ou detonação. Tortura é a infligência de sofrimento físico ou moral da vítima, desnecessário no mais das vezes para prática do crime, demonstrando o sadismo, a insensibilidade do agente. “Meio insidioso” é formula genérica e indica qualquer meio pérfido que inicia e progride sem que seja possível percebê-lo prontamente e cujos sinais só se evidenciam quando em processo bastante adiantado. “Meio cruel” é outra forma geral definida como todo aquele que aumenta o sofrimento do ofendido ou revela uma brutalidade fora do comum. “Meio que possa resultar perigo comum”, também, consiste em fórmula genérica, configuram-se, disparos de armas de fogo contra a vítima, mas, próximo a terceiros. ● CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, CONJUGE OU IRMÃO A agravante relativa ao cônjuge é estendida à união estável (companheiros), porém, é afastada em caso de separação, mesmo que de fato. ●

COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE Abuso de autoridade diz respeito à autoridade nas relações privadas e não públicas, como abuso na qualidade de tutor. Relações domésticas são aquelas entre as pessoas que participam da vida em família, ainda que dela não façam parte, como criados, amigos e agregados. Coabitação indica convivência sob mesmo teto. Hospitalidade é a estada na casa de alguém sem coabitação. ●

COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE AO CARGO, OFICIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO O cargo ou oficio devem ser públicos. O ministério se refere às atividades religiosas. A profissão diz respeito a qualquer atividade exercida por alguém, como meio de vida. ● CONTRA VELHO, CRIANÇA, ENFERMO OU MULHER GRÁVIDA Considera-se criança até 12 anos de idade pelo ECA. Considera-se velho a pessoa até 70 anos de idade. Enfermo é a pessoa doente que tem reduzida sua condição de defesa, sendo que tanto o cego como o paraplégico, pela jurisprudência, são considerados como tal. ● QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB IMEDIATA PROTEÇÃO DA AUTORIDADE Por exemplo, a vítima cumpre pena em presídio. Pretende-se, com este dispositivo, não só proteger o bem jurídico do ofendido, mas resguardar o respeito à autoridade que o tem sob a sua imediata proteção. ●

EM OCASIÃO DE INCENDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO, OU QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO A expressão “qualquer calamidade pública” quer equiparar ao incêndio, ao naufrágio ou inundação. Por fim, o inciso II, do artigo 61, do CP ainda prevê como sendo agravante o “estado de embriaguez preordenada”, como vimos nas aulas anteriores ocorre quando o individuo se embriaga para praticar o crime. ● AGRAVANTES GENÉRICAS DO ARTIGO 62 Ainda, existem as agravantes previstas no artigo 62 do Código Penal. Essas agravantes referem-se a crimes em que existe cooperação entre os agentes. Em resumo, são elas:


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1ª) promover ou organizar a cooperação no crime – dar a idéia para realizar a conduta criminosa. É aplicada ao autor intelectual do crime, organizador. 2ª) dirigir as atividades dos demais – supervesionar as atividades dos demais. 3ª) coagir ou induzir outrem à execução material do crime – utilizar de coação física (vis absoluta) ou moral (vis compulsiva) para obrigar alguém, de forma irresistível a praticar o crime. A agravante incidirá quer a coação seja irresistível quer não. 4ª) instigar ou determinar a cometer crime alguém que esteja sob sua autoridade ou não seja punível em virtude de condição ou qualidade pessoal – exige-se que o autor do crime esteja sob a autoridade de quem instiga ou determina. A lei se refere a qualquer tipo de relação, pode ser pública, religiosa, privada. O agente atua por instigação ou por determinação, aproveitando-se da subordinação do executor ou em virtude de sua impunibilidade. 5ª) executar o crime ou dele participar em razão de paga ou promessa de recompensa – pune-se o criminoso mercenário. Não é necessário que a recompensa seja efetivamente recebida. Há entendimento de que essa agravante não incide em crimes contra o patrimônio na medida em que a índole dessa modalidade de infração penal é a obtenção da vantagem econômica. 15) ATENUANTES: Ultrapassada a ponderação relativa às agravantes, o juiz deverá considerar as circunstancias atenuantes de aplicação obrigatória. Contudo, não podem reduzir a pena aquém do mínimo legal. O artigo 65 apresenta as circunstancias atenuantes e o artigo 66, do CP nos apresenta as chamadas circunstancias inominadas, as quais, embora não previstas expressamente em lei, podem ser consideradas em razão de algum outro dado relevante. A seguir especificaremos cada uma das circunstâncias atenuantes. ● SER O AGENTE MENOR DE 21 ANOS NA DATA DO FATO Essa circunstancia atenuante prevalece sobre todas as demais. Leva-se em conta a idade do agente na data do fato, pois o Código Penal adotou a teoria da atividade (artigo 4º). É irrelevante a questão da emancipação civil. Muita atenção para o seguinte aspecto. Suponha que o agente praticou o crime no dia em que completa 18 anos de idade. No entanto sabe-se que o horário de seu nascimento foi às 22:00, sendo que o crime ocorreu às 10 horas. Temos, assim, que o agente o agente é considerado imputável sim, já que para efeitos de contagem do prazo penal despreza-se as frações de dia, tal como é a hora. ● SER O AGENTE MAIOR DE 70 ANOS NA DATA DA SENTENÇA É considerada a data da sentença a data em que será publicada em cartório. A expressão sentença é considerada de modo amplo e consideram-se tanto decisão de primeira instancia como também os acórdãos. É nula a decisão que desconsidera este aspecto. ● DESCONHECIMENTO DA LEI Embora não isente a pena (Fundamento: artigo 21, do CP) presta a atenuá-la, ao passo que o erro sobre a ilicitude do fato exclui a culpabilidade. Lembre-se que em se tratando de contravenções penais, nos termos do artigo 8º da LCP, o escusável gera perdão judicial, contudo, se não justificável, incidirá na atenuante em estudo. ● MOTIVO DE RELEVANTE VALOR MORAL O valor moral se refere ao interesse subjetivo do agente, avaliado de acordo com os interesses éticos da sociedade. O valor social é o interesse coletivo ou público em contrariedade não manifesta ao crime praticado. Constitui privilégio em se tratando de crime de homicídio, nos termos do parágrafo 1º, do artigo 121, do CP e lesões corporais, nos termos do parágrafo 4º, do artigo 129, do CP.


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● REPARAÇÃO DO DANO ATÉ O JULGAMENTO Em se tratando de reparação do dano até o recebimento da denuncia ou da queixa e se preenchidos os demais requisitos do artigo 16, do CP há causa de diminuição de pena em razão do arrependimento posterior. No caso do peculato culposo, parágrafo 3º, do artigo 312, a reparação do dano até o julgamento isenta o agente de pena. No caso de crime de emissão de cheque sem suficiente provisão de fundos, nos termos da Súmula 554, do STF, a reparação do dano até o recebimento da denuncia extingue a punibilidade do agente. ●

PRATICAR O CRIME SOB COAÇÃO MORAL RESISTIVEL, OBEDIENCIA DE AUTORIDADE SUPERIOR OU SOB A INFLUENCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO PROVOCADA POR ATO INJUSTO DA VÍTIMA. Cabe destacar a questão relativa à influencia de violenta emoção. Temos que o domínio de violenta emoção pode caracterizar causa de diminuição especifica, também chamada de privilégio, no homicídio doloso (artigo 121, parágrafo 1º, CP) e nas lesões corporais dolosas (artigo 129, parágrafo 4º). Se o agente não estiver sob o domínio, mas mera influencia, haverá atenuante genérica, e não privilégio. Além disso, para caracterizar o privilégio há exigência de requisito temporal, qual seja, “logo após” ● CONFISSÃO ESPONTANEA DA AUTORIA DO CRIME PERANTE A AUTORIDADE A confissão deve ser espontânea e não meramente voluntária (sugerida por alguém ao autor do crime) e deve ocorrer na presença de autoridade judicial ou policial. Além disso, o agente que confessa quando já desenvolvidas todas as diligencias e existindo fortes indícios ao final confirmados, não faz jus à atenuante. Para incidência desta é necessária a admissão da autoria, quando esta ainda não era conhecida, sendo irrelevante a demonstração de arrependimento, pois o que a lei pretende é beneficiar o agente que coopera espontaneamente com o esclarecimento dos fatos. A chamada confissão qualifica em que o agente confessa, mas alega, por exemplo, uma exclusão de ilicitude, não é considerada para efeitos da atenuante. A confissão em segunda instancia, quando já proferida sentença condenatória, não produz efeitos, uma vez que neste caso, não se pode falar em cooperação espontânea quando a versão do acusado já foi repudiada pela sentença de primeiro grau. ● PRATICAR O CRIME SOB INFLUENCIA DE MULTIDÃO EM TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU Ainda que a reunião da qual se originou o tumulto não tivesse fins lícitos, se o agente não lhe deu causa, tem direito à atenuação. 16) CONSEQUENCIAS DAS AGRAVANTES E ATENUANTES GENÉRICAS Nem na primeira fase tampouco na segunda fase da dosimetria da pena, o juiz poderá diminuir ou aumentar a pena fora de seus limites legais (Súmula 213, do STJ). Ao estabelecer a pena, deve-se respeitar o principio da legalidade. ● INTRODUÇÃO CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO GENÉRICAS E ESPECIFICAS O Código Penal apresenta causas de aumento e de diminuição genéricas e causas de aumento e de diminuição especificas. De qualquer forma, conforme comentários anteriores sabemos que as causas de aumento e as causas de diminuição são circunstancias legais que influem na dosimetria da pena. As causas de aumento e de diminuição serão sopesadas pelo juiz na terceira fase da dosimetria da pena e, para efeitos didáticos, vamos dividi-las em causas de aumento e diminuição gerais e causas de aumento e de diminuição epeciais. ● CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO GENÉRICAS São assim denominadas pois se encontram na parte geral do Código Penal. Aumentam ou diminuem a pena conforme as proporções apresentadas pelo texto da lei.


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Somente na última fase, com as causas de aumento e de diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais. Temos como exemplo de causas de diminuição genéricas: a tentativa, artigo 14, parágrafo único; arrependimento posterior, artigo 16; erro de proibição evitável, artigo 21, 2ª parte; semi-imputabilidade; menor participação, artigo 29, parágrafo 1º. Temos como exemplo de causas de aumento genéricas: concurso formal, artigo 70; crime continuado, artigo 71, dentre outras … ● CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO ESPECIFICAS São aquelas que se situam na Parte Especial ou na Parte Geral do Código Penal, podendo ser: a) qualificadoras e b) causas de aumento ou de diminuição. As qualificadoras estão previstas na parte especial do Código Penal, sua função é alterar os limites máximo e/ou mínimo da pena. As qualificadoras elevam os limites abstratos da pena, a pena em abstrato. Considerando que as qualificadoras alteram os limites em abstrato da pena, temos que o juiz, antes de iniciar a fixação da pena, deve observar se o crime é simples ou qualificado para saber em que limites fixará a reprimenda. Em relação às causas de aumento e de diminuição situadas na parte especial do Código Penal, reitera-se tudo o que foi comentado em relação às causas de aumento e diminuição genéricas, com ressalvas de que se encontram na parte especial do Código Penal. INTRODUÇÃO CONCURSO ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS Conforme comentou-se nas aulas anteriores, fixados os limites mínimo e máximo da pena, o juiz, partindo do mínimo legal, aplicará a pena em três fases sucessivas. Contudo, pode ocorrer que em cada uma dessas fases haja um conflito entre algumas circunstâncias que elevam a pena e outras benéficas ao agente. Neste caso, deve o juiz proceder da forma adiante exposta. CONFLITO ENTRE AGRAVANTES E ATENUANTES A questão é solucionada pelo artigo 67, do Código Penal que prevê quais as circunstancias mais relevantes, que possuem preponderância em um eventual conflito. No conflito entre agravantes e atenuantes, prevalecerão as que disserem respeito à menoridade relativa do agente. Em seguida, as referentes aos motivos do crime, à personalidade do agente e à reincidência (sempre agravante). Abaixo dessas, qualquer circunstancia de natureza subjetiva. Por último, as circunstancias objetivas. CONFLITOS ENTRE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS Procede-se do mesmo modo que no conflito entre agravantes e atenuantes. assim, se houver circunstâncias judiciais favoráveis em conflito com outras desfavoráveis ao agente, deverão prevalecer as que digam respeito à personalidade do agente, aos motivos do crime e aos antecedentes. Em seguida, as demais circunstâncias subjetivas – grau de culpabilidade e conduta social. E, finalmente, as conseqüências do crime e o comportamento da vítima. CONFLITO ENTRE AGRAVANTE GENÉRICA E QUALIFICADORA Pode ocorrer, como no caso de homicídio triplamente qualificado - por homicídio torpe, emprego de veneno e de recurso que impossibilite a defesa do ofendido, incidência de três qualificadoras (CP, artigo 121, parágrafo 2º, I, III e IV). Com efeito, a qualificadora por motivo torpe já eleva a pena base - de 12 a 30 anos. Como aplicar demais qualificadoras? Há duas posições a respeito: 1ª posição – as demais qualificadoras assumem função de circunstâncias judiciais, influindo na primeira fase de dosagem da pena, pois o artigo 61 menciona são circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem qualificadoras do crime. 2ª posição – as demais qualificadoras funcionam como agravantes, na segunda fase de fixação da pena. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO DA PENA DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL Nesse caso deve incidir na pena os dois aumentos.


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Primeiro incide a causa especial e depois incide da Parte Geral, com observação de que no segundo aumento deverá incidir sobre a pena total resultante da primeira operação e não sobre a pena base. CONCURSO ENTRE CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL E DA PARTE ESPECIAL Incidem as duas diminuições. A segunda diminuição incide sobre a pena já diminuída pela primeira operação e não sobre a pena base. CONCURSO ENTRE DUAS CAUSAS DE AUMENTO SITUADAS NA PARTE ESPECIAL (OU DUAS DE DIMINUIÇÃO) Tanto no primeiro como no segundo caso, o juiz deverá se limitar a aplicação de causa que mais aumente a pena ou a causa que mais diminui a pena (é faculdade do juiz)


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Penal II Teoria Geral Da Pena Resumo

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