PROBLEMAS Y SOLUCION LABORAL.pdf

SOLUCIONES

LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

MANUAL

OPERATIVO

PROBLEMAS Y SOLUCIONES LABORALES Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales FEDERICO MESINAS MONTERO ÁLVARO GARCÍA MANRIQUE

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RÉGIMEN DE INFRACCIONES

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MANUAL OPERATIVO Nº 2: PROBLEMAS Y SOLUCIONES LABORALES GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS LABORALES RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES

PRIMERA EDICIÓN ENERO 2008 2500 Ejemplares

© Federico Mesinas Montero Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2007-13633 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-603-4002-56-2 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220700628

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Henry Marquezado Negrini

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS O ESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ TELF. (01) 710-8950 / 7108970 / 7108999 FAX: 241-2323

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

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Presentación de la obra

L

a “Guía de casos de controversias laborales resueltos por los tribunales”, producto de la publicación Soluciones Laborales de Gaceta Jurídica S.A., reúne en un solo volumen una importante colección de extractos de sentencias del Tribunal Constitucional, Corte Suprema y Cortes Superiores, además de algunas resoluciones administrativas, presentados bajo el método de preguntas y respuestas y relacionados con las diferentes figuras del Derecho Laboral; todo lo cual va acompañado de comentarios explicativos y críticos de los autores. Esta publicación ordena el vasto panorama jurisprudencial peruano sobre el Derecho Laboral, recogiéndose los criterios más relevantes, algunos incluso con la calidad de precedentes de observancia obligatoria, además de los Plenos Jurisdiccionales de las Cortes Superiores. Se muestran aquí las interpretaciones normativas de nuestros tribunales de mayor relevancia jurídica y práctica, los fallos que cubren vacíos regulatorios e incluso las contradicciones que confunden el panorama y afectan el sistema; todo ello para que el lector tenga una idea clara y concreta de la forma como se resuelven –judicial, constitucional y administrativamente– los casos concretos. Los comentarios críticos incluidos en la obra están pensados para darle al lector mayores elementos de juicio sobre los alcances de las sentencias, poniéndose en evidencia los errores o aciertos en los que se incurre al resolver, e incluso proponiéndose mejores interpretaciones o formas de resolver los problemas analizados, en aras de colaborar con el desarrollo de una jurisprudencia laboral peruana de mucho mayor calidad. La obra consta de los siguientes capítulos generales (que incluyen sus respectivos extractos jurisprudenciales y comentarios): I.

Contrato de trabajo (Parte general)

II.

Remuneración, beneficios sociales y otras obligaciones del empleador

III.

Jornada y horario de trabajo

IV.

Suspensión del vínculo laboral

V.

Extinción del vínculo laboral

VI.

Deudas laborales

VII.

Intermediación laboral

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PRESENTACIÓN DE LA OBRA

VIII.

Relaciones colectivas

IX.

Régimen laboral público

X.

Fiscalización laboral

XI.

Regímenes especiales

Cabe precisar que la compilación general de la jurisprudencia y los comentarios de los capítulos I, V, VI, VII y IX corresponden a Federico Mesinas Montero. Por su parte, los comentarios de los capítulos II, III, IV, VIII, X y XI son de autoría de Álvaro García Manrique. Por todo lo señalado, esperamos que esta obra sea de utilidad para los suscriptores de Soluciones Laborales, y para todo aquel que recurra a ella.

LOS AUTORES

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PROBLEMAS Y SOLUCIONES LABORALES Guía de casos y controversias laborales resueltos por los tribunales

CONTRATO DE TRABAJO (PARTE GENERAL)

CAPÍTULO I

CONTRA TO DE TRABAJO CONTRATO (P ARTE GENERAL) (PARTE

1.

PRINCIPIOS DEL DERECHO LABORAL Los principios del Derecho Laboral son las líneas directrices o postulados que inspiran el sentido de las normas laborales y configuran la regulación de las relaciones de trabajo con arreglo a criterios distintos de los que pueden darse en otras ramas del Derecho. Como lo señala el Tribunal Constitucional, son las reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, además de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativas (Exp. Nº 0008-2005-AI). Algunos de los principios laborales tienen acogida en la Constitución peruana de 1993, la que establece que en toda relación laboral se deben respetar los principios de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, así como la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de la norma. Sin embargo, la legislación laboral, la doctrina y, particularmente, la jurisprudencia han desarrollado estos principios y fijado otros que necesariamente deben observarse en las relaciones laborales, al aplicarse o interpretarse las normas sobre la materia y, en general, en el cumplimiento de las obligaciones laborales “legales y contractuales” tanto por el trabajador, el empleador como por la Autoridad Administrativa de Trabajo. ¿Cuáles son los principios laborales constitucionales?

Los principios laborales constitucionales son aquellas reglas rectoras que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, con la finalidad de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normativa. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devengue en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación compensatoria, mediante los cuales, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral se promueve, por la vía constitucional y legal, la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos que la conforman. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza. (Exp. N° 0008-2005-AI)

a. Igualdad y no discriminación El principio de igualdad de trato impide las discriminaciones practicadas por las normas o contratos laborales, así como por los actos unilaterales del empleador. De esta manera, si el empleador otorga a un trabajador un derecho debería otorgárselo también a los demás, salvo que tal beneficio se justifique por alguna situación particular

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GUÍA DE CASOS DE CONTROVERSIAS LABORALES RESUELTOS POR LOS TRIBUNALES

del trabajador. Como lo señala el Tribunal Constitucional, la igualdad de oportunidades (igualdad de trato) obliga a que las conductas del Estado y los particulares, en relación a las actividades laborales, no generen diferenciaciones no razonables y, por ende, arbitrarias(1). (Exp. Nº 0008-2005-AI). La doctrina, sin embargo, ha llegado a cuestionar estos criterios, bajo la premisa que el principio de igualdad deberá aplicarse solo cuando el empleador es el Estado. ¿En qué consiste la igualdad de trato? La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿En qué consiste la igualdad ante la ley? La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relación con las actividades laborales, asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué requisitos deben cumplirse para resguardar la igualdad de oportunidades laborales? La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato. (Exp. N° 2510-2002-AA)

¿En qué casos se admite el trato desigual? El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitución,

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En el punto referido al despido nulo por discriminación, página 157, podrán apreciarse algunos fallos jurisprudenciales que aplican la regla de no discriminación en casos concretos.

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no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades. La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “discriminación inversa”. (Exp. N° 0261-2003-AA)

¿En qué casos se manifiesta la discriminación laboral? La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en sus características innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución. La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específicamente hace referencia a la igualdad ante la ley. Las acciones directas o indirectas [de discriminación], proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes: -

Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

-

Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuándo se produce la discriminación por acción directa del empleador? La discriminación por acción directa del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad. Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc. (Exp. N° 0008-2005-AI)

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¿Cuándo se produce la discriminación por acción indirecta del empleador? En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Están prohibidos los criterios de selección de personal discriminatorios? Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; además de tratos diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. (Exp. N° 0008-2005-AI)

b. Irrenunciabilidad de derechos Tanto en la negociación como en la celebración y ejecución de un contrato de trabajo, generalmente el trabajador se encuentra en un estado de desventaja, pues es el empleador quien, aprovechando que la demanda de empleo es casi siempre mayor que la oferta, impone las condiciones y términos de la relación de trabajo a su favor y, en ocasiones, hasta de forma abusiva. Teniendo en cuenta esta situación, el Derecho Laboral busca limitar los posibles abusos de los empleadores, al establecer derechos mínimos e irrenunciables de los trabajadores, contemplados en normas imperativas (que no admiten pacto en contrario). En ese sentido, la renuncia del trabajador a cualquiera de sus derechos laborales mínimos es simplemente inválida. Es de notar que la irrenunciabilidad no se identifica con el concepto de indisponibilidad de derechos. Como lo señala la Casación N° 2516-97, el ámbito de aplicación de la norma constitucional que estatuye la irrenunciabilidad de los derechos laborales es el de los derechos reconocidos como mínimos, que el trabajador debe gozar indefectiblemente; mientras que la indisponibilidad se refiere a la posibilidad de que un derecho pueda ser objeto de tráfico o negociación. De ahí que, por ejemplo, el principio de irrenunciabilidad no coloca a los derechos laborales dentro del grupo de los derechos indisponibles que no pueden ser materia de arbitraje, según Ley General de Arbitraje N° 26572 (Cas. N° 1218-98). ¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales opera solo para el caso de las normas taxativas? Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de

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la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿La irrenunciabilidad de los derechos laborales aplica solo respecto de los derechos reconocidos como mínimos? En cuanto a la irrenunciabilidad de los derechos reconocidos en la ley, es menester aceptar que el ámbito de aplicación de la norma constitucional es precisamente el de los derechos reconocidos como mínimos, siendo cuestionable extenderlo a un caso en que el beneficio dependía de la opción libre del trabajador. (Cas. N° 2516-97)

¿La posibilidad del arbitraje en materia laboral afecta la irrenunciabilidad de los derechos laborales? Cuando la Ley Procesal del Trabajo establece en su artículo 104 la posibilidad del arbitraje previamente no modifica el carácter irrenunciable de los derechos laborales, contemplado en el artículo 26, inciso 2 de la Constitución Política vigente, antes artículo 57 de la Carta Fundamental de 1979, lo que tampoco se podría haber hecho vía una ley. Ello significa que su disposición no es contraria a la Constitución, sino que armoniza con ella. En tal sentido, la irrenunciabilidad de los derechos laborales no es un elemento que los coloque dentro del grupo de los derechos indisponibles los cuales no pueden ser materia de arbitraje según el artículo 1 de la Ley General de Arbitraje N° 26572, antes Ley N° 25935. Esta situación obedece a que la irrenunciabilidad de los derechos laborales está relacionada con la protección de la Constitución hacia aquello que tiene carácter alimentario para el trabajador y su familia contra todo acto evidente o encubierto que obligue al trabajador a hacer dejación de ellos, afectando así su subsistencia, pero no con la posibilidad del trabajador de realizar actos jurídicos que en base a sus derechos laborales consigna otros beneficios sin involucrar la renuncia de aquellos. Así, por ejemplo, la compensación por tiempo de servicios de conformidad con el artículo 41 del Decreto Legislativo N° 650, en su texto original, puede ser gravada por el trabajador como garantía de un préstamo hasta un determinado porcentaje y, de otro lado, las vacaciones pueden ser objeto de variación o reducción según el acuerdo de las partes con la respectiva compensación de los días disminuidos, tal como lo establece el artículo 19 del Decreto Legislativo N° 713. Dichas situaciones comportan la libre disposición de tales derechos sin llegar a su renunciabilidad. (Cas. N° 1218-98)

¿Puede el trabajador decidir libremente si ejerce o no un derecho de naturaleza individual? La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe manifestación de

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voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley. Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual. (Exp. N° 0008-2005-AI)

c. Primacía de la realidad En virtud de la primacía de la realidad en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la apariencia contractual o formal. En materia laboral algunos empleadores tienden a esconder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, principalmente) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores –en suma, para no asumir mayores costos laborales– y tampoco generar un vínculo contractual que sea difícil de disolver –teniendo que alegar causas justas de despido–. En ocasiones también se encubren relaciones laborales a plazo indeterminado bajo el ropaje de contratos sujetos a modalidad o a plazo fijo. En todas estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador. Por otro lado, de forma correcta la jurisprudencia ha establecido que la primacía de la realidad funciona también al revés, es decir, para no permitir la simulación de una relación laboral; por ejemplo, cuando a fin de burlar a algunos acreedores o lograr algunos beneficios (como las prestaciones de la seguridad social) se aparenta la existencia de una relación laboral, lo que la ley no puede permitir (Exp. N° 5105-2003-PR). Otras sentencias con aplicaciones específicas del principio de la primacía de la realidad pueden apreciarse en los puntos referidos a la presunción de existencia del contrato de trabajo (desnaturalización de los contratos de locación de servicios) y sobre la simulación de contratos sujetos a modalidad. ¿En qué consiste el principio de la primacía de la realidad? El principio de la primacía de la realidad es una de las herramientas más relevantes del Derecho del Trabajo y su importancia radica en que en el ámbito de las relaciones laborales, algunos empleadores, con el objeto de burlar los derechos laborales, tratan de disfrazar una relación laboral y hacer aparecer como si se tratara de una relación de carácter civil o comercial, por lo que en virtud del principio antes indicado debe preferirse

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a los hechos de la realidad y determinar la verdadera naturaleza de la relación jurídica. De igual manera, este principio resulta de aplicación cuando con el objeto de burlar algunos acreedores o lograr algunos beneficios o las prestaciones de la Seguridad Social se trata de aparentar la existencia de una relación laboral. (Exp. N° 5105-2003-PR (S))

El contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto es se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio, con prescindencia de la denominación que se pudiese otorgar a dicha relación, es decir que habiendo contradicción entre la verdad real y la verdad formal, el juez debe preferir la primera. (Exp. N° 3824-2002-IND (S))

Mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede acreditar la prestación personal, remunerada y subordinada, que prueba la presencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo, debiendo desestimarse la existencia de contrato de servicios no personales y subsecuentemente reconocerse la percepción de los beneficios de ley. (Exp. N° 2457-2002-BE (A y S))

El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23). (Exp. N° 0689-2003-AA)

d. In dubio pro operario Cuando una norma laboral tenga un significado dudoso o ambiguo “es decir, más de un sentido interpretativo posible” se debe preferir la interpretación que favorezca al trabajador en aplicación de la regla constitucional del in dubio pro operario. Así, el numeral 3 del artículo 26 de nuestra Constitución Política señala que ante la duda insalvable sobre el sentido de una norma de naturaleza laboral debe optarse por la interpretación que resulte más favorable o beneficiosa al trabajador. La jurisprudencia ha precisado que el referido numeral 3 del artículo 26 de la Constitución no reconoce directamente un derecho constitucional, sino que fija un criterio de interpretación utilizable (ineludiblemente) en materia laboral, supeditado a la existencia de una duda insalvable sobre el sentido de una norma legal (Exp. Nº 0013-2002AI). Ha precisado también que por “duda insalvable” se entiende a aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-2005-AI). Cabe acotar que el in dubio pro operario nunca debe ser empleado para dilucidar dudas sobre temas probatorios (no resuelve dudas sobre los hechos de un caso, sino ambigüedades jurídicas).

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¿En qué consiste el principio del in dubio pro operario? El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de la vieja regla del Derecho romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitablemente en un contenido incierto e indeterminado. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿El in dubio pro operario es considerado como un criterio de interpretación? El inciso 3 del artículo 26 de la Constitución no reconoce directamente derecho constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se encuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalvable” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico. (Exp. N° 0013-2002-AI)

El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Qué se entiende por “duda insalvable”? La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica. (Exp. N° 0008-2005-AI)

¿Cuáles son los presupuestos para la aplicación del in dubio pro operario? La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes: -

Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

-

Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

-

Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores beneficios al trabajador.

-

Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refiere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favorable al trabajador. (Exp. N° 0008-2005-AI)

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¿El principio del in dubio pro operario sirve para determinar una remuneración indemnizable? El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las dudas que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no puede ser aplicado por el juzgador para establecer la remuneración indemnizable cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe norma positiva que establece criterios de aplicación. (Exp. N° 274-93-BS)

¿En virtud del in dubio pro operario se puede establecer una remuneración indemnizable a partir de los montos más favorables percibidos por el trabajador? La segunda parte del artículo 57 de la Constitución Política del Estado preceptúa que: “En la interpretación o duda sobre el alcance y contenido de cualquier disposición en materia de trabajo, se está a lo más favorable al trabajador”; que obviamente la utilización de esta norma constitucional debe manejarse dentro del propio marco (limitativo) que le ha dado el legislador; no obstante, se tergiversa el sentido de la norma antes citada si se toman las cantidades dinerarias más favorables que aparecen percibidas por el trabajador en diferentes oportunidades, para así establecer el “sueldo indemnizable” que luego sirva para calcular los beneficios sociales y reintegros. (Exp. N° 274-93-BS)

e. Buena fe Tal como sucede con la contratación civil, las relaciones laborales están regidas por el principio o criterio de buena fe. Ello se desprende, en primer lugar, del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que considera falta grave, y por ende, causal de despido, la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación, entre otros, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento de la buena fe laboral. En segundo término, del artículo 1362 del Código Civil, que señala que los contratos –entre ellos, el contrato laboral– deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. Los criterios para determinar si una conducta viola o no la regla de buena fe (también concebidos como clases de buena fe) son dos: a) subjetivo: que implica determinar si el agente actuó en la creencia de no estar dañando un derecho ajeno, tratándose de determinar sus motivaciones subjetivas; y, b) objetivo: que implica verificar si la conducta realizada es la normalmente exigible a cualquier persona en la misma situación, en referencia a un patrón de conducta medio o estándar jurídico. Estos criterios deben aplicarse al ámbito laboral, pues los empleadores y trabajadores deben actuar con la conciencia y finalidad, sea objetiva o subjetiva, de no dañar el interés de la contraparte. El caso más conocido visto en la jurisprudencia nacional en el que se aplicó directamente el criterio de buena fe laboral fue el cobro de sumas adicionales a la remuneración,

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que no correspondían al trabajador y cuya percepción no era informada a los empleadores. Así, se concluyó que la referida conducta violenta la buena fe laboral aun cuando, en algunos casos, los trabajadores aceptaban que se les descuenten de sus remuneraciones ordinarias los montos percibidos de forma irregular(2). ¿Un trabajador puede quebrantar la buena fe laboral? La buena fe no solamente es una presunción básica de toda manifestación del Derecho, sino que constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones, de confianza mutua, de tal manera que sirve como referente regulador de la conducta de las partes (empleador y trabajador). En consecuencia debe entenderse que el quebranto de la buena fe laboral también se configura con el actuar negligente de su trabajador. (Cas. N° 1210-2005-Lambayeque)

f. Protector o tuitivo El principio protector o tuitivo del Derecho Laboral es un reconocimiento jurisprudencial de la situación de desventaja en la que se encuentra un trabajador y de la necesidad de mitigarla o eliminarla (Cas. Nº 1874-2000-Lima), sea a través de la legislación que se emita o de las interpretaciones normativas efectuadas a través de la jurisprudencia –lo que, a nuestro parecer, se hace efectivo con el principio de in dubio pro operario–, o por cualquier otro medio. En nuestra opinión, el principio protector o tuitivo es el fundamento para que la ley proteja al trabajador incluso contra sus propios actos (Exp. Nº 2906-2002-AA). En tal sentido, no conlleva a que ante la duda insalvable sobre los aspectos probatorios de un caso se favorezca necesariamente al trabajador. Para este último caso existen reglas legales tuitivas ya establecidas, como la inversión procesal de la carga de la prueba. ¿En qué consiste el principio protector o tuitivo del derecho laboral? El principio tuitivo en materia laboral, se constituye en un principio de protección al trabajador que en la mayoría de casos en que se controvierten los derechos laborales viene a ser le parte más débil de la relación de trabajo, frente el estatus que le corresponde al empleador. (Cas. N° 578-2005-Lima)

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Criterios jurisprudenciales específicos que aplican el principio de la buena fe pueden verse en el punto de la obra referido las faltas graves, páginas 121 y ss.

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¿Cuál es la finalidad del principio protector o tuitivo? En virtud del carácter tuitivo del Derecho Laboral se busca la protección del trabajador y equiparar o atenuar la desigualdad existente entre el empleador y el trabajador. (Cas. N° 1874-2000-Lima)

¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos? La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos propios, cuando pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconocimiento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique. (Exp. N° 2906-2002-AA)

g. Continuidad En aplicación del llamado principio de continuidad el contrato de trabajo perdura en el tiempo y no puede ser afectado o concluido por circunstancias distintas de las fijadas en la ley, menos si se trata de violaciones de derechos constitucionales (Cas. N° 21442005-Lima). Este principio es un justificativo para la reposición de los trabajadores en los casos de despidos nulos, con el consecuente pago de remuneraciones devengadas, o para considerar que un contrato laboral es a plazo indeterminado cuando se evidencia que la actividad es de naturaleza permanente y sin importar lo que las partes hayan señalado en el documento (lo que deriva también de la aplicación del principio de la primacía de la realidad). ¿Cuáles son los efectos de la aplicación del principio de continuidad? En virtud del principio de continuidad, el contrato de trabajo que es de tracto sucesivo, esto es, que perdura en el tiempo, se considera como uno de duración indefinida resistente a las circunstancias que en ese proceso puedan alterar tal carácter, por lo cual este principio se encuentra íntimamente vinculado a la vitalidad y resistencia de la relación laboral a pesar que determinadas circunstancias puedan aparecer como razón o motivo de su terminación como en el caso de los despidos violatorios de los derechos constitucionales, cuya sanción al importar la recomposición jurídica, de la relación de trabajo como si esta nunca se hubiese interrumpido determina no solo el derecho del trabajador a ser reincorporado al empleo sino también a que se le reconozca todos aquellos derechos con contenido económico cuyo goce le hubiese correspondido durante el periodo que duró su cese de facto, pues de no acarrear ninguna consecuencia constituiría una autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a sus trabajadores quienes no solo se verían perjudicados por la pérdida inmediata de sus remuneraciones y beneficios sociales, sino que también se afectaría su futura pensión de jubilación. (Cas. N° 2144-2005-Lima)

h. Razonabilidad El criterio (o principio) de razonabilidad ha sido aplicado en algunas oportunidades por

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nuestras cortes, particularmente, en algún caso en el que no se pudo determinar la remuneración de un trabajador, no obstante que estuviera acreditada la relación laboral (Exp. N° 2802-93-BS). La razonabilidad también ha sido empleada para señalar que los contratos modales para obra o servicio determinado deben estar sometidos a un plazo máximo que se determine según las circunstancias del caso (Cas. Nº 18172004-Puno, que puede verse en el punto referido a la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad). De modo general, la Casación N° 2182-2005-Puno ha señalado que el principio de razonabilidad es la afirmación esencial de que los seres humanos –aunque más específicamente, las partes de un contrato de trabajo– en sus relaciones laborales deben proceder conforme a la razón. ¿En qué consiste el principio de razonabilidad? El principio de razonabilidad consiste en la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata de una especie de límite o freno formal y elástico, al mismo tiempo aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro, y sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles. (Cas. N° 2182-2005-Puno)

En aplicación del principio de razonabilidad, ¿puede valorarse la escasa capacidad económica de un empleador y concluirse que sus gerentes ganan menos que lo señalado? Aplicando el principio de razonabilidad puede merituarse la escasa capacidad económica de un empleador y pensarse que a sus gerentes no se les remuneraba con una suma mensual determinada alta, sobre todo si las funciones que desempeñaba eran simultáneamente las de choferes o conductores de sus vehículos. (Exp. N° 2802-93-BS (S))

2.

TRATAMIENTO CONSTITUCIONAL DE LOS DERECHOS LABORALES La Constitución peruana de 1993 reconoce determinados derechos laborales y les atribuye un contenido constitucional, con lo cual pueden ser objeto de tutela a través de las garantías constitucionales, como la acción de amparo. El contenido constitucional de los derechos laborales lo conforman el deber y el derecho al trabajo; la atención prioritaria del trabajo; la protección de la madre, menores e impedidos que trabajan; la promoción del trabajo; el respeto de la dignidad del trabajador; la prohibición de prestar labores sin una retribución o sin que medie el libre consentimiento; el derecho a una remuneración equitativa y suficiente; la preferencia de pago de los derechos laborales; el derecho a la remuneración mínima vital; la jornada máxima de trabajo; el derecho al descanso semanal y anual remunerados; la igualdad de oportunidades laborales sin discriminación; el carácter irrenunciable de los

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derechos laborales; el in dubio pro operario, la protección adecuada contra el despido arbitrario; la libertad sindical; los derechos de negociación colectiva y de huelga; y la participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa empleadora. a. Derecho y libertad de trabajo El derecho constitucional al trabajo implica, por un lado, el derecho que tiene toda persona a acceder a un puesto de trabajo y, por el otro, el derecho de elegir libremente el trabajo que se desee desarrollar, dentro de los márgenes de la ley (libertad de trabajo). No obstante, para el Tribunal Constitucional, el contenido esencial del derecho al trabajo implica también el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. Nº 1124-2001-AA). Es importante mencionar que, meses atrás, se presentaron una serie de demandas de amparo en las que se alegaba la violación de la libertad de trabajo por el no otorgamiento (o, en su caso, el retiro) de licencias municipales (de funcionamiento a determinados establecimientos, para la prestación del servicio de transporte urbano de pasajeros, etc.). Sin embargo, el Tribunal Constitucional fijó como criterio vinculante (Exp. Nº 2802-2005-PA/TC) que para determinar si en estos casos se afecta la libertad de trabajo, tiene que esclarecerse previamente si se ha vulnerado la libertad de empresa; y para tal efecto el agente debe acreditar que cuenta con la licencia respectiva. La mayoría de dichas demandas finalmente fueron desestimadas. ¿Cuál es el contenido esencial del derecho constitucional al trabajo? El contenido esencial del derecho constitucional al trabajo implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. (Exp. N° 1124-2001-AA)

¿El derecho al trabajo tiene carácter progresivo? El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. (Exp. N° 1124-2001-AA)

¿En qué consiste la proscripción constitucional del despido sin causa? El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional: a. Se trata de un “mandato al legislador”.

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b. Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección. c. No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley. (Exp. N° 1124-2001-AA/TC)

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justificada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confiere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por finalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya señalado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. (Exp. N° 3330-2004-AA)

¿En qué consiste el derecho a la libertad de trabajo? El derecho a la libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desarrollar, para su realización personal, o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja. (Exp. N° 0661-2004-AA)

El derecho al trabajo se manifiesta también en la libertad de trabajo (artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas “para elegir la profesión o el oficio que deseen”(3). (Exp. N° 3330-2004-AA)

El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia. En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afirmar que es más digno constitucionalmente hablando, el trabajo dependiente que el independiente”(4). (Exp. N° 3330-2004-AA)

(3)

(4)

KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema económico constitucionalizado”. En: AA.VV. Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2004. Pág. 533. PAZ-ARES, Cándido y ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús. “Un ensayo sobre la libertad de empresa”. En: AA.VV. Estudios Homenaje a Luis Díez-Picazo. T. IV. Thomson-Civitas. Madrid, 2003. Pág. 5971 y ss.

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¿Cuál es el contenido del derecho a la libertad de trabajo? El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo. (Exp. N° 4058-2004-AA)

¿Cuándo se entiende violada la libertad de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimientos? Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias municipales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerará la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al agente no se le estaría permitiendo abrir su local, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vulneración del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder reconocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho derecho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, “(...) no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo”. (Exp. N° 2802-2005-PA/TC-PV)

¿Cuál es la responsabilidad del Estado con relación al trabajo? De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo: -

Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

-

Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

-

Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.

-

Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido. (Exp. N° 0008-2005-PI)

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¿El ejercicio de las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador puede afectar los derechos del trabajador? En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral. (Exp. N° 1124-2001-AA)

Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada, con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad unilateral y discrecional del empleador. (Exp. N° 3218-2004-AA)

3.

CONTRATO DE TRABAJO El contrato de trabajo es uno de Derecho Privado pero sumamente regulado. La razón de dicha regulación exhaustiva (que involucra muchas normas imperativas y derechos irrenunciables) es la necesidad de proteger al trabajador, que en el común de los casos está en situación de desventaja frente a los empleadores; tanto al negociar, como al celebrar y ejecutar el contrato. De ahí que del contrato de trabajo surja una gran cantidad de obligaciones para las partes intervinientes. La necesidad de tutela del trabajador justifica además el control que ejerce la autoridad administrativa sobre el cumplimiento de las obligaciones mencionadas, principalmente por parte del empleador. a. Elementos esenciales El elemento característico y, por ende, principal del contrato de trabajo “que lo distingue de otras figuras contractuales” es la subordinación: el trabajador se encuentra obligado a acatar las órdenes del empleador, dentro del marco legal. En ninguna relación jurídica distinta de la laboral se observa esta característica. Sin embargo, hay otros elementos esenciales de las relaciones laborales, como la prestación personal del servicio o la remuneración (en dinero o especie), que aun cuando no son exclusivos de los contratos de trabajo deben presentarse ineludiblemente, bajo sanción de nulidad. La jurisprudencia menciona otros elementos tipificantes, como la prestación continua

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de las labores (Cfr. Cas. N° 1760-97-La Libertad) “aunque en ocasiones la prestación laboral puede ser discontinua, como en el contrato modal de trabajo intermitente y el cumplimiento de una jornada contractual mínima (Cfr. Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)” que en estricto es un elemento de prueba de la existencia de un contrato de trabajo. ¿Cuáles son los elementos que tipifican un contrato de trabajo? Son elementos tipificantes del contrato de trabajo, que la prestación laboral se dé en forma continua, subordinada o dependiente, y que tenga como contraprestación el pago de una remuneración. (Cas. N° 1760-97-La Libertad)

La existencia del contrato de trabajo depende única y exclusivamente de la permanencia de los elementos que lo caracterizan: prestación de servicios, percepción de una remuneración, subordinación o dependencia y el cumplimento de una jornada legal o contractual mínima. En tal sentido, al darse su verificación, resultará totalmente irrelevante la denominación que las partes le hayan dado a dicho contrato. (Exp. N° 105-89-1JTA-Arequipa)

El contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relación de subordinación a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a favor de aquel una remuneración. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato son: a) la prestación personal del servicio, b) la subordinación y c) la remuneración. (Exp. N° 4875-2001-B E (S))

El contrato de trabajo en términos generales es toda forma contractual, verbal o escrita relacionada con la prestación de trabajo, personal, dependiente y caracterizado, entre otras notas distintivas, por la subordinación y dependencia bajo las órdenes del empleador y la correspondiente contraprestación dineraria o en especie. (Cas. N° 1564-98)

a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y desnaturalización de los contratos de locación de servicios La existencia de un contrato de trabajo se verifica por la presencia de sus elementos esenciales: prestación personal del servicio, subordinación y remuneración (Cfr. Exp. Nº 1944-2002-AA). En la práctica, sin embargo, muchos agentes económicos celebran contratos que contienen los elementos mencionados, pero a los que se les da la denominación de algún contrato civil (locación de servicios o contrato de obra, mayormente) pretendiéndose encubrir la naturaleza laboral de la relación. La finalidad de ello (como se dijo al analizar el principio de la primacía de la realidad) es no tener que

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asumir los costos laborales por el pago de los derechos que legalmente corresponden a los trabajadores y que no surgen si el vínculo contractual es meramente civil (sin subordinación). La jurisprudencia se ha pronunciado exhaustivamente sobre la desnaturalización de contratos civiles que esconden relaciones laborales, como podrá verse en este punto de la obra, señalándose que de concurrir los elementos esenciales del contrato de trabajo, la relación debe entenderse como laboral y el trabajador podrá exigir todos sus derechos legales. Asimismo, pertinentemente se ha dicho también que esto constituye una limitación a la libertad de contratar consagrada en la Constitución (Cfr. Cas. Nº 476-2005-Lima, precedente vinculante). ¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado? Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo. (Exp. N° 1944-2002-AA)

Que el empleador no observe las normas legales ¿determina la existencia o no de un contrato de trabajo? La inobservancia por parte del empleador de las normas y límites de orden interno, que si bien tienen el carácter imperativo dependen por su naturaleza de su absoluto control, no puede soslayar la existencia del contrato de trabajo que en realidad se configuró en el desenvolvimiento y desarrollo de los servicios. Lo contrario importaría vaciar de contenido el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguarda de los derechos del trabajador en concordancia con el artículo 1 de la Constitución. (Cas. N° 290 2004-Lima)

¿La naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por la calificación que le da el empleador? En aplicación del principio de primacía de la realidad, la naturaleza jurídica de la relación laboral se determina por el hecho real del trabajo desempeñado por el actor y no así por la calificación que le da el empleador. (Exp. N° 630-90-S-Callao)

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¿Se aplica la primacía de la realidad si se laboró sin contar con el título profesional requerido? El principio de primacía de la realidad no resulta aplicable si no existe nada que descubrir en la realidad de los hechos, y si en el supuesto de que resultara aplicable lo único que se determinaría es que el trabajador ejerció labores propias de un profesional sin tener título, hecho irregular que por el contrario le causaría perjuicios y responsabilidades. (Exp. N° 5976-2006-REM (S))

¿Qué diferencia al contrato de trabajo de los contratos civiles? El elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos, indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que si en la relación civil se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder sancionador, se estará ante una relación laboral que ha sido encubierta como un contrato de naturaleza civil, por lo que es en este caso de aplicación el principio de primacía de la realidad. (Exp. N° 01846-2005-PA/TC)

El contrato de trabajo se distingue de los otros de carácter civil, fuera de su onerosidad, por la subordinación o dependencia que establece el vínculo directo o indirecto de quien como principal demanda una prestación personal, sobre aquel que como empleado u obrero, está obligado a ejecutarlo. (Exp. N° 0771-90-TT-LL)

Si la relación es laboral, ¿se debe respetar lo pactado en el contrato de locación de servicios, conforme al artículo 62 de la Constitución? Si se acredita que entre las partes existió un contrato de trabajo, se enerva, en forma absoluta, la eficacia de los contratos de locación de servicios. Y si bien el artículo 62 de la Constitución establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición debe interpretarse de forma sistemática y en concordancia con el artículo 2, inciso 14 de nuestra Constitución que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público. (Cas. N° 476-2005-Lima)

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¿La relación es laboral cuando el contrato civil se extiende más allá del plazo fijado y existe subordinación? Si bien puede ser que los servicios del agente comenzaron como un contrato de naturaleza civil, si este se extendió más allá del tiempo fijado sin que las partes hayan efectuado una nueva contratación, en virtud del artículo 37 del Decreto Legislativo N° 728 este contrato debe entenderse como uno laboral de existir subordinación y el pago de una remuneración. (Cas. N° 2237-98-Lima)

¿Cómo se prueba la eventualidad de las labores? La esporadicidad [sic] en el trabajo, así como la calidad de trabajador de temporada se prueba con boletas de pago de salarios y libros de planillas. (Exp. N° 3287-93-S (BS))

La eventualidad de las labores debe ser probada por las empleadoras, toda vez que ellas se encuentran obligadas a registrar en sus planillas a los trabajadores que tomen, dentro de las 24 horas de ingresados a prestar servicios. (Exp. N° 3712-93-BS)

¿Se puede fijar un “horario” en una locación de servicios? El contrato denominado de “locación de servicios” establece condiciones de subordinación y dependencia propios de un contrato común de trabajo, si se le impone al agente un horario de trabajo, lo cual es impropio de un contrato de locación de servicios. (Exp. N° 656-90-CD-Lima)

¿Es nulo ante la ley el contrato de locación de servicios a plazo fijo celebrado a efectos de no pagar derechos laborales? Existe fraude a la ley cuando se celebra un contrato de locación de servicios a plazo fijo a efectos de sustraerse de los derechos sociales que nacen de todo contrato de trabajo subordinado. Y aun cuando no hay norma que indique expresamente que los contratos celebrados con fraude a la ley devienen en nulos, es de aplicación en estos casos el artículo V del Título Preliminar del Código Civil, interpretado extensivamente, que señala que es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres, por lo cual el contrato celebrado carece de eficacia jurídica. (Cas. N° 1739-2003-Puno)

¿El contrato laboral se entiende a plazo indeterminado cuando se desnaturaliza un contrato por locación de servicios a plazo fijo? Si se acredita que una persona fue contratada para realizar labores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un contrato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en

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una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría un despido arbitrario. (Exp. N° 03710-2005-PA/TC)

¿Hay relación laboral si en el contrato se niega expresamente que exista la relación laboral pero se acredita la subordinación? Si se acredita a través de documentos que existió prestación personal del servicio y subordinación en la medida que se recibía órdenes directas y que las labores eran realizadas en las instalaciones y utilizando los bienes de la parte demandada, entonces no importa que se hayan suscrito contratos de servicios no personales en los que se aceptaba que los mismos no generaban relación laboral, ya que aceptar la validez de los documentos suscritos, implicaría admitir una renuncia a derechos laborales derivados de la ley, debiendo aplicarse entonces el principio de primacía de la realidad y [en] esa medida reconocer un contrato de trabajo. (Exp. N° 2370-2002-IND (A/S))

Si se presta servicios en mérito de suscribir un contrato de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil, pero en forma diferente de la pactada, al realizar la prestación efectiva del servicio se verifica una relación de subordinación sujeta al cumplimiento de un horario o jornada de trabajo, además de percibir una remuneración periódica y cumplir con las labores de naturaleza permanente, entonces la relación existente es de naturaleza laboral –pues se ha desnaturalizado el contrato de locación de servicios– en aplicación del principio de primacía de la realidad. (Cas. N° 1509-2003-Lima)

A pesar de que se niegue la existencia de un contrato de trabajo celebrado entre las partes, la existencia de diversas órdenes de trabajo de manera continua y de forma regular en el tiempo determina que la empresa reconocía la existencia del contrato, porque de lo contrario no hubiera dispuesto las órdenes antes mencionadas. (Cas. N° 1386-2002-Piura)

¿Hay relación laboral si el agente se encuentra a disposición de los funcionarios de la empresa, sujeto a horarios y jornadas prolongadas? Si se acredita que el locador contratado se encuentra a disposición de los funcionarios de la empresa empleadora, quedando sujeto a horarios y jornadas prolongadas fijadas por la empleadora, quedará establecida la existencia de la dependencia y subordinación que caracterizan al contrato de trabajo, al margen de que se le haya denominado locación de servicios. (Exp. N° 1037-92-CD)

¿Hay una relación laboral si el empleador descuenta de la retribución las cargas por seguridad social? Se observa que una relación es de carácter laboral, aun en el tiempo en que se laboró

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bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, si la empresa descontaba las cargas sociales correspondientes al seguro social y en tanto el contrato de trabajo es un contrato realidad, teniendo primacía los hechos a los documentos u otros instrumentos que tiendan a demostrar una situación que no corresponde a la realidad. (Exp. N°4357-93 (S))

¿Los actos de liberalidad del empleador son prueba de una relación de trabajo? Los actos de liberalidad solo tienen consecuencias y efectos jurídicos en tanto hayan sido otorgados para compensar deudas sociales, conforme lo prevé el artículo 60 del Decreto Legislativo N° 650. Así, aun admitiendo hipotéticamente la tesis de haberse entregado al agente cantidades en un acto de liberalidad, dicha posición está aceptando tácitamente la existencia de una relación de trabajo, por cuanto la liberalidad y la compensación son figuras típicas de una relación de trabajo que se exigen y vinculan mutuamente. (Exp. N° 898-93)

¿La existencia de un control de asistencia y la entrega de una credencial demuestran una relación laboral? El control de la asistencia y la credencial de trabajador son documentos con los cuales se puede acreditar la calidad de trabajador permanente demostrando así la desnaturalización del contrato de trabajo. Así si bien existe un contrato de locación de servicios, en el ejercicio de la labor este se convirtió en contrato de trabajo. Por tanto, es de aplicación al presente caso el principio laboral de primacía de la realidad, toda vez que la relación laboral existente entre las partes es de naturaleza permanente, bajo dependencia, marcado de ingreso y salida y subordinación permanente. (Exp. N° 1358-2002-AA/TC)

La subordinación queda demostrada con el hecho de que el agente contara con un fotocheck con código de barras para registrar la asistencia, tal como ha quedado demostrado con el reporte de control de personal. (Exp. N° 4905-2001-IND (S))

¿Puede haber relación laboral si el agente es pariente de un accionista de la empresa? La Segunda Disposición Complementaria del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97-TR, conforme a la cual no genera relación laboral la prestación de servicios de los parientes consanguíneos hasta el segundo grado para el titular o propietario persona natural, conduzca o no el negocio personalmente, no es aplicable si la propiedad del negocio es de varias personas naturales y existe relación de parentesco del agente solo con una de ellas y a quien no se puede

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asignar la titularidad para viabilizar la aplicación de la restricción contemplada en la norma acotada. (Exp. N° 6994-97-ID(A))

¿En qué caso los vendedores comisionistas no están sujetos a relación laboral? No existe vínculo laboral entre el que vende cobrando una comisión por las ventas efectuadas, y el que le provee los bienes, cuando actúa en forma independiente y no tiene horario de trabajo ni control de asistencia, siendo considerado como comerciante y no empleado. (Exp. N° 2920-2000-B E (A y S))

¿La labor de cobranza domiciliaria puede hacerse en una jornada inferior de cuatro horas? Se infiere la existencia de un contrato de trabajo a tiempo completo, pues, la labor de cobranza domiciliaria lógica y humanamente no puede realizarse en menos de cuatro horas, máxime si la cartera de clientes está proporcionada y entregada por la propia emplazada, aunado el hecho que el agente debía constituirse al centro de trabajo al final de dicho periodo parcial a firmar su ingreso y volver a efectos de registrar su salida; por tanto resulta pertinente, la aplicación del principio de primacía de la realidad. (Exp. N° 2836-2003-BE (A y S))

¿Cabe la contratación de agentes (liquidadores) subordinados en la modalidad de locación de servicios en una empresa estatal en liquidación? Es factible la contratación bajo la modalidad de locación de servicios en una empresa estatal en liquidación que tengan por finalidad la viabilización de esta. (Exp. N° 124-97-BS)

¿Se pueden contratar liquidadores bajo la modalidad de locación de servicios en las empresas bancarias y financieras en liquidación? Las normas bancarias y financieras que no contienen prohibición de contratar personal solo por locación de servicios, son normas de carácter especial aplicables exclusivamente al caso específico de las entidades incursas en su ámbito que se encontraren en proceso de liquidación con participación del Estado, por lo que debe concluirse, por excepción, que sus disposiciones prevalecen, inclusive, sobre las normas del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral; en consecuencia, no cabe analizar la vinculación existente por el periodo objeto de reclamo bajo los parámetros del principio de primacía de la realidad. (Cas. N° 073-2005-Lambayeque)

La ley faculta a los liquidadores de los bancos a contratar profesionales u otros trabajadores bajo la modalidad de contrato de locación de servicios. Si a eso sumamos la

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tendencia de la jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, encontraremos un criterio inclinado hacia la naturaleza no laboral de los contratos celebrados por los bancos en liquidación con sus ex servidores en la medida de que se trata de contratos que no generan relación laboral, es decir, aquellos que por su naturaleza no generan ningún derecho o beneficio de orden laboral. (Exp. N° 156-2002-B E (S))

Será válido el contrato de locación de servicios celebrado en virtud de una disposición especial emitida por una empresa en liquidación, en tanto sea acorde con su proceso de extinción. (Exp. N° 5738-97-BS)

Los liquidadores no son dependientes de los bancos o de la empresa en liquidación; el contrato celebrado al amparo de los artículos 1764 y 1777 del Código Civil, en virtud del cual se generan servicios desarrollados por el agente dentro de un proceso de disolución y liquidación en favor de una empresa, es uno de naturaleza de locación y no genera ni generará ningún derecho o beneficios de orden laboral; no obliga al pago de los derechos reclamados en un contrato de trabajo, que tiene naturaleza distinta”. (Cas. N° 451-97)

Dada la circunstancia especial de una empresa que se encontraba en estado de liquidación a fin de llevar a cabo dicho proceso y evitar que aquella siga generando un mayor pasivo, en resguardo de su patrimonio, los artículos 337 y 218 de los decretos legislativos Nºs. 637 y 770 respectivamente, facultaban la retención de los ex trabajadores que considere necesarios bajo contrato de locación de servicios. Aplicándose esta norma restrictivamente, dentro del contexto económico y financiero para el cual fue prevista, no se transgrede con ello, los derechos del servidor toda vez que encontrándose imposibilitada de seguir ejecutando el contrato de trabajo, por la situación excepcional mencionada, quedaba a libre voluntad de aquel y al acuerdo con esta, la continuación de una relación jurídica distinta. (Cas. N° 2016-98-Lima)

Las mutuales en liquidación se encontraban facultadas para contratar personal bajo la modalidad de contratos de locación de servicios, por haberlo así dispuesto la ley especial que regula las normas referidas a los procesos liquidatorios de las empresas del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros (Resolución de Superintendencia N° 797-96), y por lo tanto, no puede aplicarse el principio de primacía de la realidad. (Cas. N° 79-2005-Lambayeque)

¿Los socios que ocupan cargos en una cooperativa de trabajadores pueden estar en relación laboral? Si estamos frente a una cooperativa de trabajadores donde la ley ha dispuesto que los

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trabajadores sean socios y viceversa, por lo tanto sus órganos de gerencia, Consejo de Administración, Consejo de Vigilancia y otros organismos internos de la cooperativa están conformados por ellos mismos, no existe dependencia (elemento tipificante de la relación laboral). (Exp. N° 2271-91-CD)

Si la empresa no ha actuado prueba en autos que demuestre que el agente tenía la condición de socio-trabajador, los trabajadores que prestan servicios para empresas cooperativas jurídicamente constituidas, sin solicitud de ingreso a la institución, sin resolución que lo admita como socio-trabajador, sin empadronamiento, y sin percibir sus participaciones mensuales, entre otros derechos, son del régimen común. (Exp. N° 1439-92-S)

¿Los comuneros que prestar servicios a la comunidad campesina están en relación laboral? Las comunidades campesinas, constituyen organizaciones integradas por vínculos ancestrales, sociales, económicos y culturales, que se basan en la propiedad y el trabajo común, por lo que el servicio prestado por voluntad propia, no genera remuneración ni vínculo laboral. Sin embargo, para aplicar esos supuestos, debe acreditarse que el agente era comunero, es decir, miembro de la comunidad. (Cas. N° 853-97)

b. Registro en planillas Una de las obligaciones principales del empleador es registrar a sus trabajadores en los libros de planillas (dentro de las 72 horas desde que ingresan a prestar servicios). Como se señala en el Expediente Nº 1199-2002-IND, esta obligación de los empleadores debe cumplirse independientemente de que nos encontremos frente a un contrato laboral a plazo indeterminado, sujeto a modalidad (plazo fijo) o a tiempo parcial. El registro en planillas de los trabajadores tiene particular relevancia en materia procesal, pues conforme al artículo 40 de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda de un trabajador si el empleador demandado no exhibe sus planillas (cuando le son solicitadas), o si no registró en planillas al trabajador que acredita la existencia de la relación laboral en el proceso. ¿Todo trabajador debe aparecer en planillas y recibir boletas de pago? Todo aquel que tiene a otro u otros bajo sus órdenes laborando está en la obligación de otorgar boletas de pago de salarios y anotar a los trabajadores en planillas. (Exp. N° 3287-93-S (BS))

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¿El registro de los trabajadores en las planillas se hace respecto de todos los tipos laborales contratados? La ley regula la obligación de llevar planillas de pago y establece la obligación de los empleadores de registrar a sus trabajadores en las planillas dentro de las 72 horas de ingresadas a prestar servicios, independientemente de que se trate de un contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad o a tiempo parcial, estando obligado el empleador a registrar en la planilla, entre otros datos, la fecha de ingreso, así como la de cese, remuneración pagada al trabajador, días y horas trabajadas. (Exp. N° 1199-2002-IND (S))

c. Período de prueba El periodo de prueba es un lapso en el cual el empleador puede despedir arbitriamente al trabajador sin tener que pagar indemnización alguna y sin perjuicio de los demás derechos laborales que correspondan al trabajador conforme a la legislación vigente (los plazos del periodo de prueba pueden verse en el artículo 10 del Decreto Supremo N° 003-97-TR). Como puede observarse, la jurisprudencia se ha pronunciado principalmente en relación con el cómputo del periodo de prueba. Descarta así que el pago de la retribución dominical de la última semana de labor de un trabajador justifique el cómputo del día domingo a los efectos de que se entienda superado el período de prueba (Exp. N° 667-87/R); y para los mismos efectos, tampoco se acepta el cómputo de las horas extras realizadas (Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76). ¿El pago dominical permite computar los domingos a efectos del periodo de prueba? El pago dominical correspondiente al último día de la última semana de labor, no convierte en día trabajado al domingo por el que se abonó el dominical, por lo que ello no suma para que una relación laboral iniciada supere el periodo de prueba, por lo que no puede reputarse como día efectivo de trabajo. Si no se ha superado el periodo de prueba de 3 meses que establece la ley, la demanda resulta infundada. (Exp. N° 667-87/R)

¿Las horas extras computan para el periodo de prueba? Las horas extras laboradas por el servidor que se encuentra en periodo de prueba, no se adicionan a los días trabajados para considerar que con ellas se ha superado el periodo de prueba. (Resolución del Tribunal de Trabajo del 04/4/76)

d. Poder directriz del empleador El empleador tiene el derecho de organizar y dirigir las actividades laborales al interior de la empresa. Ello incluye la potestad de variar en cualquier momento la forma como

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se realizan las labores (jornada semanal, horarios, condiciones de trabajo) dentro de ciertos límites legales, facultad que en doctrina es conocida como ius variandi. Normalmente se ha entendido que el ius variandi se refiere a variaciones sobre aspectos secundarios o accidentales de la relación laboral; pero el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR permitirá variaciones de algunos aspectos más relevantes. La jurisprudencia (Cas. Nº 221-2006-Lima) ha interpretado incluso que el empleador puede aumentar unilateralmente la remuneración del trabajador, es decir, sin asentimiento expreso o tácito de este último (criterio que puede verse en el punto de esta obra referido al incremento remunerativo, pág 54). Otro límite legal para el ejercicio del ius variandi lo constituye la proscripción de los actos de hostilidad, cuya jurisprudencia pertinente puede verse también en el punto respectivo de esta obra. d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio Un tema comúnmente conflictivo con relación al poder directriz del empleador, es la variación del lugar y forma de prestación del servicio laboral. El artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-97-TR admite estas posibilidades, al dejar en claro que el empleador está facultado para introducir cambios en la organización y prestación de las labores (modificar turnos, días u horas de trabajo), siempre que ello responda a criterios de razonabilidad y a las necesidades del centro de trabajo. Sin embargo, en la práctica algunas de estas variaciones pueden constituir actos de hostilidad, algunos de los cuales están mencionados en el artículo 30 del citado decreto supremo (los equiparables al despido). Entre otros, es acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. Como criterio relevante, la jurisprudencia ha señalado que si se evidencia que la variación de la forma de prestación del servicio (una rotación, por ejemplo) es en la práctica una sanción del empleador (y aun cuando se presenten informes, memoriales y solicitudes de diverso orden que supuestamente la justifiquen) debe seguirse un previo procedimiento al interior de la empresa que permita al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa (Exp. Nº 570-2001-AA/TC). ¿Puede el empleador reestructurar los sistemas de trabajo y asignar a los trabajadores a secciones distintas? Es facultad del empleador reestructurar los sistemas de trabajo adecuándolos a las necesidades de la producción, pudiendo en tal sentido, reubicar incluso al personal, asignándolo a secciones distintas dentro del mismo turno. (R.S. D. N° 10-80-914000)

¿Puede desplazarse al trabajador a otras partes del territorio nacional? Si los desplazamientos de los trabajadores dentro del territorio nacional, responden a conveniencias de servicio y a la tendencia de mejoramiento de los servicios, mas de

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ningún modo puede considerarse derechos reconocidos transgredidos o atentados contra la estabilidad laboral. La ley de la materia establece la forma y acciones para los trabajadores que se crean perjudicados por un movimiento laboral no consentido o arbitrario y es, a través de esa vía, donde debe hacerse valer los derechos reclamados, no la acción de amparo que por su sumariedad y especialidad, opera cuando aparecen violaciones de derechos constitucionales ciertos y de inminente realización. (Exp. N° 663-93-Sala de Derecho Constitucional y Social)

Si la rotación se aplica como sanción, ¿se exige un previo procedimiento que permita el derecho de defensa del trabajador? Si la rotación dispuesta por el empleador constituye una sanción administrativa, aunque se encuentre apoyada con informes, memoriales y solicitudes de diverso orden, solo pudo dictarse válidamente con escrupuloso respeto por los derechos constitucionales de orden procesal y, especialmente, de defensa de lo afectado, previo procedimiento administrativo. Si no ha ocurrido lo referido, se invalida la resolución que ordena la rotación a otro centro laboral. (Exp. N° 570-2001-AA/TC)

d.2. Reglamento interno de trabajo El reglamento interno de trabajo es la manifestación más evidente del poder directriz del empleador, pues determina las condiciones a las que se sujetan las relaciones laborales. Como lo señala la jurisprudencia, tendrá validez y será norma de obligatorio cumplimiento para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en ejercicio de su facultad de dirección, pero siempre que se encuentre dentro de los parámetros legales (normativa nacional e internacional aplicable), respetándose los derechos laborales (Exp. Nº 2711-98-INL). En el fondo, sin embargo, el reglamento interno de trabajo determina también los límites de dicho poder directriz, al establecer obligaciones que no solo son de cumplimento de los trabajadores, sino también por parte del empleador. Un criterio jurisprudencial interesante, aunque cuestionable, se dio en el Expediente Nº 415-93-ID, en el que se dijo que las disposiciones de un reglamento de trabajo no son arbitrarias si han sido objeto de aprobación expresa por la autoridad administrativa de trabajo; sin tenerse en cuenta que esta aprobación no limita a un juez a considerar ilegales ciertas disposiciones reglamentarias, si ello es así a su criterio. ¿El reglamento interno de trabajo es siempre norma de obligatorio cumplimiento para los trabajadores? Tiene plena validez y constituye norma de obligatorio cumplimiento para los trabajadores el reglamento interno de trabajo dictado por el empleador en ejercicio de su facultad de dirección, siempre que se encuentre dentro de los parámetros de respeto de los derechos sociales tutelados por los tratados internacionales, la Constitución Política del Estado y la ley. (Exp. N° 2711-98-INL (S))

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¿Pueden considerarse arbitrarias las disposiciones de un reglamento interno aprobado por la Autoridad Administrativa? Las disposiciones de un reglamento de trabajo no pueden establecerse como arbitrarios o subjetivos en la medida en que no solo se dictan en uso de la facultad de dirección y administración que es inherente a la empresa, sino que además ha sido objeto de aprobación expresa por la Autoridad Administrativa de Trabajo. (Exp. N° 415-93-ID)

¿Procede otorgar una indemnización especial amparada en un reglamento interno cuya aprobación y vigencia no es probada? Es improcedente la indemnización especial reclamada al amparo de un reglamento interno de trabajo cuya aprobación y vigencia no se ha establecido. (Exp. N° 270-93-CD)

e. Trabajadores de dirección y de confianza Conforme a la normatividad laboral vigente el trabajador de dirección es quien ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que los sustituye, o que comparte las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial. Por su parte, un trabajador de confianza es quien labora en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y, en general, a información de carácter reservado; y es también aquel cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. La calificación de los trabajadores como de dirección y confianza tiene relevancia en nuestro país para algunos aspectos muy específicos. En primer lugar, son trabajadores que pueden no contar con un horario fijo de trabajo. Luego, para ellos se amplía el límite máximo del periodo de prueba, que no podrá exceder “en conjunto con el periodo inicial” de seis meses en el caso de trabajadores calificados o de confianza y de un año en el caso del personal de dirección. Finalmente, si bien la pérdida de la confianza no es causa justa de despido de este tipo de trabajadores conforme a nuestra legislación, la jurisprudencia ha señalado que por la naturaleza de las funciones a su cargo estos nunca pueden solicitar su reposición en su puesto de labores, aunque el despido que hayan sufrido fuera injustificado (Cas. N° 1978-2000-Lima, criterio jurisprudencial puede verse en el punto de esta obra sobre el despido de trabajadores de confianza, página 112). ¿El director de una empresa tiene derechos laborales? Tratándose del director de una empresa, con él se tiene una relación de confianza que no genera derecho laboral alguno y que carece de las características propias de la relación de trabajo, como son: subordinación, dependencia y continuidad. Así, tratándose de un cargo de confianza, el director puede ser removido en cualquier momento, ello de conformidad con el artículo 154 de la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887. (Exp. N° 3661-2004-AA/TC)

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¿Un trabajador es de confianza si en las boletas de pago o planillas no consta la denominación de dicho cargo? El hecho de que la denominación del cargo de confianza no conste anotada en las boletas de pago del trabajador, no invalida su calificación como tal, siempre y cuando se acredite que el directorio había calificado dicho cargo como de confianza y el trabajador tuvo conocimiento de ello, desempañando su cargo como tal y ejerciendo las facultades de representación propias del mismo. (Exp. N° 2930-93-CD)

La no inclusión de la calificación de trabajador de confianza en el libro de planillas y boletas de pago no enerva que el trabajador tenga tal condición, debido a que la categoría de los trabajadores de confianza no depende de la designación, sino de la naturaleza de las funciones desempeñadas. (Exp. N° 1651-2005-PA/TC)

¿Las labores que no son de confianza pueden ser de dirección? Si las labores de un trabajador no califican para ser considerado trabajador de confianza, menos aún puede ser trabajador de dirección, pues esta lleva implícitamente la confianza, por cuanto de su naturaleza esencial se destaca la representatividad inherente a la dirección. (Cas. N° 1047-2001-Lambayeque)

¿El cargo de asesor legal de una empresa es de confianza? El cargo de asesor legal de la gerencia general de una empresa es de confianza, pues el hecho de que un abogado forme parte de una instancia revisora dentro de una institución significa que goza de plena confianza por parte de los órganos directivos de esta, pues de lo contrario no sería posible que se le encargue tan delicada misión. (Exp. N° 2506-2000-R (S))

¿El cargo de distribuidor de mercaderías puede ser de confianza? El cargo de distribuidor de mercaderías mal se podría calificar dicho puesto como uno de confianza [sic], no habiendo demostrado la demandada, de manera fehaciente, que el actor haya ejercido las funciones que establece la ley para su calificación, por lo que se concluye que el demandante no tiene la calidad de trabajador de confianza. (Cas. N° 2247-97)

f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo) Por excepción, los contratos laborales pueden celebrarse bajo modalidad o plazo determinado, existiendo varias de estas modalidades (contratos temporales, accidentales y de obra o servicio, con sus respectivas submodalidades). El término específico de duración comúnmente es fijado por las partes, pero también

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puede estar determinado por las circunstancias del caso (como en el contrato de suplencia) o por lo que demore efectuar determinada obra o servicio. Como lo señala la jurisprudencia, la duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad será, entonces, por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometidos a una condición (Cas. Nº 1066-2001-Lima). Para todos los contratos modales existen límites temporales máximos legales, dependiendo del tipo de la modalidad celebrada. Existe también una límite máximo general de cinco (5) años, es decir, aplicable a todos las modalidades contractuales, salvo al contrato modal para obra o servicio (Cfr. Cas. Nº 1809-2004-Lima y otras, como puede verse en el punto sobre la desnaturalización de los contratos modales, página 42). ¿Qué son los contratos de trabajo sujetos a modalidad? Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una determinada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. (Cas. N° 1082-2001-Lima)

Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría de contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo: por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar o por estar sometido a una condición, en ese sentido, el propio Legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo modales, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. (Cas. N° 1066-2001-Lima)

¿Los contratos de trabajo sujetos a modalidad son válidos desde su presentación a la Autoridad Administrativa de Trabajo? La validez jurídica de los contratos de trabajo sujetos a modalidad es consecuencia de la observancia de requisitos formales como su presentación oportuna a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para efectos de su conocimiento y registro. (Exp. N°1801-96-BS (S))

¿Los contratos modales pueden celebrarse verbalmente? Un contrato que no sea de plazo indeterminado debe reunir ciertos requisitos para su

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legalidad, tales como el de constar por escrito observando las formalidades exigidas para su validez (artículos 72 y 73 del mismo Decreto Legislativo N° 728). Así, omitir estos requisitos, determinan que se apliquen los efectos señalados en el numeral 77 de la norma en mención. En ese sentido, si se señala que el pacto fue hecho verbalmente, de conformidad con el inciso segundo del artículo 27 de la Ley N° 26636, ello resulta inaceptable por cuanto se contraviene con expresas normas legales. Por tanto, admitir un planteamiento como este haría que se cree un precedente, en donde un empleador pueda disponer a su libre albedrío e interés, la interpretación y desacato de lo establecido en la ley. (Exp. N° 02583-2002-BE (S))

¿Produce efectos legales el contrato modal celebrado luego de iniciada la relación laboral? La celebración de un contrato de trabajo a plazo determinado con posterioridad al inicio de la relación laboral no surtirá sus efectos legales al no haberse señalado desde un comienzo limitación alguna de plazo para la prestación laboral. (Exp. N° 2384-93-CD (S))

¿Emitir un memorándum recordando el vencimiento de un contrato modal viola la Constitución? Si el contrato es uno de plazo determinado, para un programa específico con fechas de inicio y terminación establecidas; el hecho de emitir un memorándum recordando el vencimiento del plazo, no constituye violación a la Constitución, pues ello es consecuencia lógica del contrato celebrado por ambas partes. (Exp. N° 591-96-AA-TC-Loreto)

f.1. Contratos de exportación no tradicional Los contratos de exportación no tradicional son una modalidad de contrato de trabajo preexistente a la legislación laboral vigente. Sin embargo, están reconocidos por el artículo 80 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que señala que estos contratos, contemplados en el Decreto Ley N° 22342, se regulan por sus propias normas, aunque también les son aplicables las normas generales sobre aprobación de los contratos sujetos a modalidad, contenidas en el decreto supremo antes referido. La Corte Suprema ha emitido un muy importante precedente vinculante en torno a este tipo de contratos (Cas. N° 1370-2005), en el que se dice, por un lado, que ellos pueden tener una duración superior a tres años, al no estar sujetos a un periodo máximo de tiempo; y, en segundo lugar, que a efectos de determinar si en un supuesto concreto se ha desnaturalizado un contrato de este tipo, debe analizarse: 1) el número de trabajadores contratados bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2) el volumen y porcentaje de la producción que se exporta y el que se destina al mercado interno; 3) el número de trabajadores de la empresa sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y 4) las variaciones producidas en las contrataciones de trabajadores en el régimen del Decreto Ley N° 22342; entre otros hechos.

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¿Cuáles son las condiciones para la contratación de trabajo por actividades de exportación no tradicional? El Decreto Ley N° 22342, Ley de Promoción de Exportaciones no Tradicionales, tuvo por finalidad crear un marco jurídico especial orientado a promover mejores condiciones que incentiven y favorezcan la actividad empresarial, dirigida a la exportación de productos no tradicionales, como una forma de lograr una mayor inversión que repercuta no solo en el incremento de las fuentes de trabajo, sino también en la obtención de más divisas, y con tal objeto, entre otros aspectos, reguló en su artículo treinta y dos, el régimen laboral aplicable a los trabajadores de la empresa industrial de exportación no tradicional, que en términos de su artículo 7, es aquella que exporta directamente o por intermedio de terceros, el cuarenta por ciento del valor de su producción anual efectivamente vendida, señalando que estas empresas podrán contratar personal eventual, en el número que requieran, dentro del régimen establecido por el Decreto Ley N° 18138, para atender operaciones de producción para exportación en las condiciones que se señalan a continuación: a. La contratación dependerá de: 1) Contrato de exportación, orden de compra o documentos que la origina; y 2) Programa de producción de exportación para satisfacer el contrato, orden de compra o documento que origina la exportación. b. Los contratos se celebrarán para una obra determinada, en términos de la totalidad del programa y/o de sus labores parciales integrantes y podrán realizarse entre las partes cuantas veces sea necesario, observándose lo dispuesto en el presente artículo. c. En cada contrato deberá especificarse la labor a efectuarse y el contrato de exportación, orden de compra o documento que la origine, y; d. El contrato deberá constar por escrito y será presentado a la Autoridad Administrativa de Trabajo, para su aprobación dentro de sesenta días, vencidos los cuales si no hubiere pronunciamiento, se tendrá por aprobado. (Cas. N° 1370-2005-PV)

¿Qué se debe especificar en los contratos modales de trabajo de exportación no tradicional? En cada contrato de trabajo del Régimen Especial de Exportación no Tradicional deberá especificarse la labor a efectuarse, el contrato de exportación, y la orden de compra o documento que lo origina; por lo que la exigencia de la presentación de los documentos correspondientes al contrato de exportación, orden de compra y la certificación de la empresa como exportadora, para la aprobación de la Autoridad de Trabajo, resulta una condición no contemplada en la ley. (Exp. N° 5591-91-Lima)

Si no se ha acreditado el compromiso celebrado por la empresa con empresas extranjeras para la exportación de productos no tradicionales, y la consiguiente necesidad de tener que cumplir tales compromisos a que se refieren los contratos de trabajo, dichas

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contrataciones a plazo fijo han quedado desvirtuadas, en razón de que el trabajador continuó trabajando sin contrato alguno. (Exp. N° 3322-93-CD)

¿Para celebrar los contratos modales de trabajo de exportación no tradicional debe identificarse la labor a realizar por el trabajador? Si la empresa acredita la relación laboral habida con el agente, está sujeta al régimen de contratación a plazo fijo durante toda la extensión de su tiempo de servicios; las excepciones que gozaba como empresa exportadora de productos no tradicionales le permitían contratar personal para producción justamente, no importando la identificación de las labores especificas que debía cumplir un trabajador, por lo que este elemento no es causal de invalidez de los contratos. (Exp. N° 2949-93-R)

¿Se desnaturaliza el contrato de exportación no tradicional si tiene una duración superior a tres años? El solo hecho que el contrato de exportación no tradicional tenga una duración superior a tres años no lo desnaturaliza, pues el artículo 32 del Decreto Ley N° 22342, no circunscribe la celebración de los contratos de trabajo, bajo su amparo a un periodo máximo de tiempo. (Cas. N° 1370-2005-PV)

¿Qué debe examinarse para determinar si se ha desnaturalizado un contrato de exportación no tradicional? Para determinar si se ha desnaturalizado el contrato de exportación no tradicional, correspondía, entre otros puntos relevantes, examinar: 1) el número de trabajadores que la emplazada ha contratado bajo el régimen del artículo 32 del Decreto Ley N° 22342; 2) el volumen y porcentaje de su producción que dedican a la exportación y al mercado interno; 3) el número de trabajadores de la empresa, sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y 4) las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto Ley N° 22342. (Cas. N° 1370-2005-PV)

f.2. Desnaturalización La ley ha cuidado de establecer los casos específicos en los cuales los contratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la finalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos “modales” convenidos se entenderán de duración indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá prestando labores luego del vencimiento del plazo fijado (convencional o legal), de la desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de la obra convenida, según el caso.

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Sobre este tema, una gran problemática jurisprudencial se produjo con relación a los contratos modales de obra o servicio, surgiendo la duda de si su duración podía superar el límite legal máximo (5 años), luego de lo cual quedarían desnaturalizados. En nuestra opinión, lo razonable es que estos contratos duren lo que dure la realización de la obra, sin que haya necesidad de plazo límite alguno. La Corte Suprema consideró, sin embargo, que si bien a dichos contratos no se les debería aplicar el límite máximo legal de duración, de todos modos deben durar un máximo razonable, que se fijó en ocho (8) años (Cas. Nº 1809-2004-Lima, reafirmado luego por la Cas. Nº 10042004-Tacna-Moquegua, ambos con la calidad de precedente vinculante). Posteriormente, se emitió otro fallo jurisprudencial (Cas. Nº 1817-2004-Puno, también precedente vinculante) que relativizó el plazo de ocho (8) años fijado, al señalar que un proyecto especial del Estado, por la naturaleza de sus objetivos, está sujeto a un plazo resolutorio que no se expresa en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de las metas del proyecto y que por su envergadura suelen ser de largo plazo; de modo que en estos casos el plazo máximo debe fijarse a la luz de las circunstancias concretas, aplicándose un criterio de razonabilidad. Finalmente, en torno a los efectos legales de transgredir la prohibición de recontratar bajo modalidad de trabajadores permanentes antes del año de su cese, que no están precisados en la ley, la Corte Suprema (Cas. N° 720-99-Arequipa) entiende que respecto del nuevo contrato no surtirán efecto las cláusulas contra las condiciones en las cuales vino laborando el trabajador recontratado; lo que creemos principalmente está referido a que no se tendrá en cuenta el plazo del nuevo contrato (que deberá considerarse como indeterminado), y que las labores a efectuarse deberán ser necesariamente permanentes y no temporales Asimismo, la corte señala que recobrará vigencia el contrato resuelto en lo pertinente, lo que, nos parece, estaría referido a lo mismo (es decir, a las disposiciones contractuales que guarden relación con el plazo del contrato y a la naturaleza de las labores). ¿Por qué los contratos modales tienen un plazo máximo de duración? Según la doctrina, los contratos de trabajo sujetos a modalidad se inscriben en la categoría del contrato de trabajo a plazo determinado, vale decir aquellos cuya duración se establece en el momento de celebrarse el contrato, y que como tales no regirán indefinidamente sino que prevén expresamente que solo durarán por cierto tiempo, ya sea por un plazo cierto, por la naturaleza del trabajo a realizar, o por estar sometido a una determinada condición. Es en este sentido que el legislador, atendiendo a la naturaleza especial del contrato de trabajo, ha fijado un límite temporal máximo de cinco años de duración de los contratos de trabajo sujetos a modalidad, sancionando su inobservancia con la declaración de la existencia de un contrato de trabajo de duración indefinida. (Cas. N° 1082-2001-Lima)

Si el trabajador sigue laborando luego del vencimiento, ¿el contrato modal se convierte en uno de duración indefinida? Vencido el plazo estipulado en el contrato de trabajo a plazo fijo, si el trabajador

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continúa prestando servicios, se entenderá que el contrato se ha convertido en uno de duración indefinida. (Exp. N° 1850-90-Lima)

Cumplido el plazo de duración de los últimos contratos de trabajo sujetos a modalidad se debe extinguir la relación laboral; pero ella continúa después de la fecha de vencimiento del plazo; es procedente considerar la variante de la relación laboral a una de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso a) del artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. (Exp. N° 04168-2005-PA/TC)

¿Se puede desnaturalizar el contrato modal que no supera el plazo máximo legal de duración? En un contrato a plazo fijo, si la relación no supera la duración máxima de cinco años ininterrumpidos a que se refiere el segundo párrafo del artículo 74 del Decreto Legislativo Nº 728, no se produce la desnaturalización del contrato laboral, puesto que dada la naturaleza de los contratos celebrados entre las partes, su empleador se encuentra facultado para decidir su renovación o no. (Exp. N° 9802-2005-PA/TC)

¿Se consideran a plazo indeterminado los contratos modales que superan el plazo máximo legal? Si los contratos de trabajo sujetos a modalidad suman en conjunto, un total mayor a los cinco años, han superado el máximo legal de cinco años previsto por el artículo 74 del Decreto Supremo N° 003-97-TR. En consecuencia, de conformidad con el inciso a) de su artículo 77, se han desnaturalizado, debiendo ser considerados como de duración indeterminada. (Cas. N° 1237-2001-Piura)

¿La desnaturalización del plazo hace nulo todo el contrato de trabajo sujeto a modalidad? En caso de desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, no procede declarar la nulidad de todo el contrato, quedando sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado que se ha pactado, por haber violado la prohibición existente al perseguir una finalidad ilícita o contraria a la ley. (Cas. N° 2292-97)

De lo establecido por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 77, se desprende como consecuencia directa de la desnaturalización del contrato de trabajo sujeto a modalidad, que queden sin efecto las cláusulas relativas al plazo determinado, convirtiéndose en un contrato de plazo indeterminado; es decir, se producirá la nulidad parcial de dicho contrato respecto de las referidas cláusulas. (Cas. N° 3329-97-Arequipa)

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¿La no renovación de un contrato modal que excedió el plazo máximo legal genera la reposición en vía constitucional? Si se celebran varios contratos modales que exceden el plazo máximo legal, en realidad la relación laboral es de naturaleza indeterminada, de manera que el acto mediante el cual se pone fin al vínculo laboral constituye un despido arbitrario. En consecuencia, existiendo la obligación de justificar el término del vínculo laboral, debe procederse a la reincorporación del trabajador en su puesto de trabajo, por haberse vulnerado su derecho al trabajo. (Exp. N° 4016-2004-AA/TC)

¿El contrato modal celebrado para superar los niveles de producción se desnaturaliza por el carácter permanente de la labor? En el contrato sujeto a modalidad celebrado con la finalidad de superar los niveles de producción en una empresa, sin que se haya excedido el plazo estipulado por ley para los contratos de naturaleza temporal, no constituye su labor permanente causal de desnaturalización del contrato modal; no cabe aplicarle las formalidades del despido, dispuestas en el Decreto Legislativo Nº 728, ya que el contrato se extinguirá por su cumplimiento. (Cas. N° 520-97-Lambayeque)

¿Se desnaturaliza el contrato modal de inicio de actividades si el departamento específico donde se labora existía con anterioridad a la suscripción del contrato? Si el departamento específico donde laboraría el trabajador existía con mayor anterioridad a la fecha de suscripción del contrato, este no corresponde a uno de inicio de actividades por un nuevo giro en la empresa, habiendo quedado así, desnaturalizado. No podría alegarse que el contrato modal suscrito obedece a las necesidades del mercado, por cuanto no fueron los términos bajo los cuales se celebraron los contratos, más aún cuando no se acredite el incremento coyuntural en las necesidades del servicio. (Cas. N° 2805-97)

¿Cuándo se entiende desnaturalizado un contrato para obra o servicio específico? El contrato de trabajo sujeto a modalidad para servicio específico es aquel que se celebra entre el empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada, la cual será la que resulte necesaria para dicho fin. Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio específico, si el trabajador continúa prestando servicios efectivos, luego de concluida la obra materia de contrato, sin haberse operado renovación. (Exp. N° 04773-2004-AA/TC)

¿Cuál es el plazo máximo para el contrato modal para obra o servicio determinado? Tratándose de derechos derivados de un contrato laboral sujeto a modalidad, en los

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que la obra o servicios prestados por el trabajador sea específico, dicho contrato se convertirá en uno indeterminado si los periodos laborados por el trabajador exceden los ocho años de labor. (Cas. N° 1809-2004-Lima)

Si bien la contratación de un trabajador mediante un contrato modal para obra o servicio específico, en virtud de su especial regulación, no se encuentra sometida expresamente a un plazo máximo para su duración, ello en modo alguno puede distorsionar su especial naturaleza accidental y temporal, al punto de abrir por este vacío un supuesto ejercicio abusivo del Derecho; por tal razón su límite temporal debe ser definido en cada caso concreto a la luz del principio de razonabilidad. En tal sentido, los servicios prestados bajo un contrato de obra o servicio específico por un lapso igual o superior a ocho años para un proyecto especial del Estado acarrean la desnaturalización del contrato, debiendo entenderse que el contrato de trabajo era a plazo indeterminado y que el cese por finalización de la obra o servicio específico constituye un despido arbitrario. (Cas. N° 1004-2004-Tacna-Moquegua)

Si la vocación de la entidad no se encuentra sometida a un plazo indeterminado, pues la naturaleza de sus objetivos como proyecto especial está sujeta a un plazo resolutorio que no expresa ciertamente en una medida de tiempo preestablecido, sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, invocándose un criterio de razonabilidad y en cautela del derecho fundamental del trabajo, se establece que no se han cumplido estos requisitos mínimos para desnaturalizar el contrato de trabajo sujeto a modalidad celebrado. (Cas. N° 1817-2004-Puno)

¿Se desnaturaliza el contrato modal si se realizaron labores no contratadas y no se señala la causa objetiva de contratación? Se considera que hay subordinación y dependencia cuando el agente realiza labores fuera del ámbito para el que se le contrató y si los contratos modales no señalan la causa objetiva de la contratación, sino solo generalidades, se demuestra su desnaturalización. (Cas. N° 684-2002-Lima)

Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; en tal sentido, al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado. (Exp. N° 06080-2005-PA/TC)

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¿Produce efectos el contrato modal suscrito cuando el agente ya se encontraba laborando para la empresa? Si el contrato modal fue suscrito cuando el agente ya se encontraba efectivamente prestando servicios personales y subordinados para la empresa, sus efectos y consecuencias merecen ser analizados a la luz de sus disposiciones, por lo que debe declararse la desnaturalización de la relación laboral modal; por ende, la invalidez e ineficacia de todos y cada uno de los contratos modales suscritos entre las partes y concluir en la existencia de un contrato de trabajo de naturaleza indeterminada. (Cas. N° 1066-2001-Lima)

El derecho a la estabilidad laboral no puede ser suprimido mediante la celebración de un contrato de trabajo sujeto a modalidad con posterioridad a la adquisición del citado derecho, debido a que la modificación de las condiciones de trabajo, aun cuando se haga con intervención del trabajador, no puede ser perjudicial a este ni recortarle sus derechos, resultando nulo el pacto que los contiene. (Exp. N° 393-94-R/S)

¿Para poner fin a un contrato modal que encubre una relación laboral indeterminada es necesaria una causa justa de despido? Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al trabajador, ni que haya especificado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específico; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencionados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se configura un despido incausado y arbitrario. (Exp. N° 06080-2005-PA/TC)

¿La ruptura del vínculo laboral sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación permite la reposición en vía constitucional? En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carácter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo constitucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la finalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refiere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, significaría incurrir en el absurdo de interpretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga

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exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución. (Exp. N° 1397-2001-AA/TC)

Si hay simulación en los contratos modales celebrados, ¿procede la reposición del trabajador? Al acreditarse la existencia de simulación en los contratos modales, estos deben ser considerados como contratos de trabajo de duración indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artículo 77 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, lo que constituye una vulneración al derecho constitucional al trabajo, por lo que corresponde declarar fundada la demanda de amparo y ordenar la reposición del trabajador en su puesto de trabajo. (Exp. N° 02565-2005-PA/TC)

¿Cuáles son los efectos de contratar bajo modalidad a un trabajador permanente cesado sin haber transcurrido un año desde el cese? Si bien es cierto, la ley no precisa cuáles son los efectos de transgredir la prohibición de contratar bajo las figuras modales de contratación laboral a aquellos trabajadores permanentes que hubieren cesado sin antes haber transcurrido un año de producido dicho cese, también lo es que el nuevo contrato no surte efecto legal alguno en lo que concierne a las cláusulas que atenten contra las condiciones en las cuales ha venido laborando el trabajador, recobrando vigencia el contrato resuelto en lo pertinente. (Cas. N° 720-99-Arequipa)

Si se celebra un contrato de trabajo sujeto a modalidad con un trabajador que ostente la condición de permanente, sin que se haya esperado que transcurra el plazo mínimo de un año después de su cese para que pueda ser nuevamente contratado, el contrato celebrado no surtirá efectos respecto de las cláusulas que le otorguen al trabajador condiciones menos favorables que las anteriores, recobrando, en estos casos, vigencia el contrato anterior. (Cas. N° 1372-2000-Arequipa)

f.3. Renovación Como puede verse en este punto de la obra, la jurisprudencia ha fijado varios criterios en torno a la renovación de los contratos modales. Destaca principalmente que se diga (Exp. N° 065-88-CUS) que la continuación de la asistencia del trabajador al centro de labores, luego de vencido el plazo del contrato y sin que se le impida el ingreso, no importa una renovación tácita, lo que tendría que acreditarse debidamente (podría ser simplemente una desnaturalización del contrato modal). Renovación sería, en estricto, la continuación de labores en el mismo puesto y por igual término al pactado en el contrato primigenio (Exp. Nº 0949-99-IND).

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¿Hay renovación tácita si al trabajador se le permitió el ingreso al centro de laborales luego de vencido el contrato? El hecho que el trabajador haya seguido asistiendo al centro de labores sin que se le impidiese el ingreso, luego de vencido el plazo de vigencia de su contrato, no importa de por sí una renovación tácita del contrato, la cual deberá ser acreditada debidamente. (Exp. N° 065-88-CUS)

¿Implica una renovación la continuación de labores en el mismo puesto y por igual término al pactado en el contrato primigenio? La continuación de labores en el mismo puesto, y por igual término al pactado en el contrato primigenio, implica la renovación del mismo en iguales términos. (Exp. N° 0949-99-IND)

¿Para alegar que existe renovación del contrato deben haberse pagado remuneraciones después del vencimiento? Para alegar una renovación de contrato el trabajador debe acreditar la existencia del pago de remuneraciones con posterioridad al vencimiento del contrato. (Exp. N° 1507-96)

g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral Siempre que no sean incompatibles con las normas laborales y por ser contratos de Derecho Privado, a los contratos de trabajo se les aplican supletoriamente las disposiciones generales sobre contratos del Código Civil, pues el artículo 1353 de esta norma señala que todos los contratos de Derecho Pivado quedan sometidos a las reglas generales sobre los contratos, salvo en cuanto resulten incompatibles con las reglas particulares; y, en general, se les aplica también toda la regulación de dicho código, pues el artículo IX del título preliminar de esta norma señala que sus disposiciones se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes (siempre que no sean incompatibles con su naturaleza). Como lo precisa la Casación N° 015-2001-Lima, por lo general se recurre a las normas del Código Civil ante la carencia de normas específicas. Como criterios relevantes, la jurisprudencia ha señalado (Cas. Nº 1185-96-Lima) que a los contratos de trabajo les son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución de obligaciones (en caso de responsabilidad por daños, por ejemplo) y que las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico se tienen en cuenta en materia laboral, pero que no pueden sustituir a las normas laborales especiales (Cas. N° 015-2001-Lima). ¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas del Código Civil? La relación laboral se desarrolla en virtud del contrato de trabajo, que puede ser verbal o escrito, de plazo determinado o indeterminado, o bajo modalidad. Siendo así que dicha relación entre trabajador y empleador está sujeta a las normas específicas de la legislación laboral vigente para cada tipo de trabajo, por lo que únicamente se recurre a las

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normas del Código Civil en vía supletoria, y por lo general ante la carencia de normas específicas, según sea el caso, teniendo como referencia los principios generales del derecho de contratos. (Cas. N° 015-200-Lima)

¿Al contrato de trabajo se le aplican las normas de inejecución de obligaciones o de responsabilidad extracontractual del Código Civil? A una relación de carácter laboral que vincule a las partes en virtud de un contrato de locación de servicios, le son aplicables las reglas civiles relativas a la inejecución de obligaciones, cuando se verifique el incumplimiento de alguna de las obligaciones a cargo de una de las partes que se generaron a partir del contrato que dio origen a la relación jurídica; no siendo en tal sentido aplicables las normas sobre responsabilidad extracontractual ya que nos encontramos ante eventos que pertenecen al ámbito de la relación contractual. (Cas. N° 1185-96-Lima)

Si la relación es laboral, ¿prima la realidad frente a la buena fe contractual y demás normas del Código Civil? Si se constata la existencia de una relación laboral a pesar de la celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferirse la aplicación de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos laborales que correspondan. El juzgador debe de aplicar la norma pertinente a la realidad en beneficio del trabajador. Si bajo la denominación de contrato de locación de servicios celebrado entre las partes, en realidad subyace uno estrictamente de naturaleza laboral, por la presencia de los elementos constitutivos de este último, entonces eran de aplicación las disposiciones generales, referentes a todos los contratos, que están normados en el Código Civil, en los artículos 1351, 1352, 1354, 1356, 1361, 1362, 1373, 1390 y 1402. (Cas. N° 054-2001-Lima)

¿Las normas sobre nulidad del acto jurídico se aplican preferentemente a las normas laborales? Las normas civiles sobre nulidad de acto jurídico constituyen normas de carácter general cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pueden sustituir a las normas laborales. (Cas. N° 015-2001-Lima)

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REMUNERACIONES, BENEFICIOS SOCIALES Y OTRAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO II

REMUNERA CIONES, BENEFICIOS SOCIALES REMUNERACIONES, Y OTRA S OBLIG ACIONES DEL EMPLEADOR OTRAS OBLIGA

1.

REMUNERACIÓN a. Características generales En la medida en que la remuneración que percibe el trabajador le sirve de sustento no solamente a él sino también a su familia, tiene naturaleza alimentaria, por lo tanto ha merecido especial protección, incluso, a nivel constitucional, confiriéndosele la calidad de “irrenunciable”. Sobre el particular, los pronunciamientos jurisdiccionales han reforzado dicho criterio y, a su vez, han invocado el criterio de “intangibilidad” de las remuneraciones, de modo que estas solo podrán ser afectadas cuando exista orden judicial que así lo determine, o cuando sea autorizado por el propio trabajador. En la práctica, y como ejemplos, estas situaciones pueden ser, respectivamente, un proceso judicial de alimentos iniciado por el/la cónyuge de un(a) trabajador(a) y préstamos otorgados por el empleador que se descontarán periódicamente de las remuneraciones. En este último caso, se requerirá autorización expresa del trabajador. La remuneración es, por definición, lo que el empleador paga al trabajador como contraprestación por sus servicios. Esta naturaleza contraprestativa ha sido destacada por la Corte Suprema que, en un afán académico ha analizado sus alcances y contenido, llegando a decir que las remuneraciones devengadas en un procedimiento de despido nulo no son, en rigor, remuneraciones sino más bien una indemnización, ya que no ha existido contraprestación de labores. ¿Las remuneraciones son irrenunciables e intangibles?

Las remuneraciones de los trabajadores son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador. (Exp. Nº 0818-2005-PA)

¿Qué se entiende por remuneración ordinaria? El término remuneración ordinaria implica todo lo percibido en forma diaria por el trabajador con las exclusiones establecidas en la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. (Exp. Nº 2495-2001-BE (S))

¿Por qué el pago de la remuneración tiene carácter alimentario? El pago de la remuneración es la contraprestación a cargo del empleador por el servicio

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prestado por el trabajador y tiene un carácter alimentario, pues dicha prestación, está dirigida a cubrir sus necesidades vitales y familiares. (Cas. Nº 924-2001-Lambayeque)

¿La remuneración y los beneficios sociales son derechos constitucionales? La remuneración y los beneficios sociales reconocidos al trabajador tienen prioridad sobre cualquier obligación del empleador, ya que son derechos constitucionales establecidos en el artículo 23 de la Constitución. Así, nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución por lo que tal derecho constitucional no puede ser puesto en cuestión en la relación laboral siendo que cualquier acto que conduzca a limitar el ejercicio del derecho constitucional que antecede, puede generar el reclamo atendible por el trabajador, por atentar contra una norma de orden público de mayor rango, como es la constitucional. (Cas. Nº 716-2002-Piura)

¿Pueden prestarse servicios laborales sin retribución alguna? Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En consecuencia, el trabajador tiene derecho a que el empleador pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado. (Exp. Nº 2684-2003-AA)

¿Pueden pagarse remuneraciones por labores no efectuadas? Si bien es cierto, las normas del Código Civil son aplicables supletoriamente a la relación laboral desarrollada en virtud de un contrato de trabajo, estas normas no pueden, sin embargo, sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados, pues la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que se presta y el pago de este servicio; y que si bien existen excepciones, como las vacaciones, la suspensión perfecta de labores, la nulidad de despido, y la licencia con goce de haberes, estas son determinadas por la ley. (Cas. Nº 155-2001-Lima)

El artículo 1361 del Código Civil referente a la naturaleza obligatoria de los contratos, el artículo 1362 del Código Civil sobre la ejecución de los contratos según las reglas de la buena fe y común intención de las partes, así como el artículo V del Título Preliminar del acotado Código sobre nulidad de acto jurídico, constituyen normas de carácter general cuyos principios se tienen en cuenta en la legislación laboral; sin embargo, no pueden sustituir a las normas laborales, para determinar que el empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados. (Cas. Nº 2116-2000-Lima)

La propia Constitución establece, en su artículo 24, que “El trabajador tiene derecho a

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una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y el espiritual”; sin embargo, el pago de tal remuneración únicamente procede cuando se ha producido la contraprestación efectiva de un servicio o labor. (Exp. Nº 0029-2001-AA)

¿Las remuneraciones devengadas son realmente remuneraciones? Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propiamente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de servicios prestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que establece la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor del trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituye una ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas que regulan otros aspectos de la realidad. (Exp. Nº 1201-98-R (A))

¿Las asignaciones fijas y permanentes forman parte de la remuneración del trabajador? Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso del tiempo ha pasado a formar parte de la remuneración del trabajador, por lo que eliminarla conllevaría a una disminución de su poder adquisitivo y por tanto de su nivel de vida, lo que es anticonstitucional. (Cas. Nº 1790-2000-Ucayali)

¿La retención indebida de la remuneración es sancionada con un doble pago? De conformidad con los artículos 47 y 49 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, se sanciona con doble pago cualquier retención efectuada por el empleador que no corresponda a adeudos a la empresa, cooperativas de ahorro y crédito y al depositario de la compensación por tiempo de servicios que se encuentren garantizados por el empleador. En tal sentido, la retención por concepto de adelanto de remuneración que no se encuentre acreditado como tal dará lugar a su devolución. (Cas. Nº 1340-98-La Libertad)

¿Cómo se fija el ingreso mínimo legal de los trabajadores ferroviarios? Si por convenio colectivo se ha establecido que el ingreso mínimo ferroviario será equivalente a tres veces el ingreso mínimo legal, el beneficio remunerativo se fijará en función a dicho factor de determinación, en virtud del artículo 4 de la Resolución Ministerial Nº 91-92-TR, que establece que el ingreso mínimo legal subsiste para los casos en que los convenios hubieren condicionado el monto de beneficios acordado en función de dicho ingreso. (Cas. Nº 2021-2000-Lima)

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b. Incremento remunerativo En reciente pronunciamiento la Corte Suprema ha definido el criterio de que un incremento remunerativo decidido unilateralmente por el empleador, para que se entienda otorgado y consecuentemente sea exigible en adelante por el trabajador, tiene que haberse entregado efectivamente, no siendo suficiente que la decisión ya haya sido adoptada –incluso– por el órgano supremo de la compañía: la Junta General de Accionistas. Es preciso que el trabajador perciba el incremento. Dicho esto, entonces, un aumento de sueldo que no haya surgido de la voluntad de ambas partes sino que se derive de la exclusiva voluntad del empleador, no será un derecho del trabajador sino hasta que le haya sido entregado de manera efectiva. Claro está, si contrariamente el beneficio fue pactado de común acuerdo entre las partes, sí será suficiente el solo pacto para que sea exigible, sin necesidad de esperar hasta su entrega efectiva. En nuestra opinión, el criterio plasmado por la Corte Suprema es extensible también a cualquier otro beneficio económico, no solo a los incrementos remunerativos. ¿Cuáles son las formas por las que se puede incrementar la remuneración de un trabajador? Las remuneraciones de los trabajadores pueden generalmente incrementarse entre otras formas: 1) mandato de la ley; 2) acuerdo de las partes, a través de convenio colectivo, y 3) por decisión unilateral del empleador. Las dos primeras formas indicadas genera el derecho irremediable a favor del trabajador; mientras que la tercera hipótesis para que se convierta en obligatoria debe necesariamente materializarse; pues la doctrina coincide en que los derechos surgidos de actos y hechos no normativos se incorporan al contrato de trabajo, cuando se advierte un comportamiento repetido entre las partes; por ello el solo hecho de tomar un acuerdo de junta de accionistas, no puede obligar a la demandada a aumentar la remuneración del actor. (Cas. Nº 221-2006-Lima)

¿El solo acuerdo de la junta de accionistas de una empresa para aumentar remuneraciones genera el derecho en favor de los trabajadores? El acuerdo de la junta de accionistas, no materializado o ejecutado, que modifica la escala salarial de la empresa aumentando las remuneraciones, no puede obligar a la empresa empleadora a aumentar la remuneración del trabajador. (Cas. Nº 221-2006-PV)

c. Reducción de remuneraciones y categoría La reducción de la remuneración es un acto válido cuando exista acuerdo expreso entre trabajador y empleador; en ningún caso debe obedecer a la voluntad unilateral del empleador.

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Tema importante respecto del cual han existido sucesivos pronunciamientos dispares de la Corte Suprema –eso sí, en periodos de tiempo distintos– es la decisión del empleador de asignar tratamientos diferenciados en cuanto a la remuneración de trabajadores que ocupan el mismo cargo o desempeñan las mismas funciones. La tendencia actual de los fallos judiciales es que no debe darse tratos desiguales cuando objetivamente no existan elementos que justifiquen la diferenciación, opinión esta última con la cual nos permitimos coincidir ya que, en nuestra opinión, por el mismo trabajo corresponde igual remuneración. Muy probablemente en la práctica empresarial los empleadores asignan remuneraciones diferentes a trabajadores de igual o similar categoría, por criterios de confianza y consideración a uno u otro. ¿Para reducir remuneraciones se exige el acuerdo entre trabajador y empleador? La reducción de remuneraciones solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio. (Cas. Nº 2224-2005-Lima)

La modificación de las condiciones económicas no alcanza a las remuneraciones ni a las condiciones laborales no precisadas. Toda reducción de la remuneración requiere acuerdo de partes. (Exp. Nº 683-93-SD-NEC)

¿La rebaja de sueldo o de categoría o la rotación del trabajador son admitidas por nuestro ordenamiento legal? Debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución, y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. (Exp. Nº 2906-2002-AA/TC)

¿Una sentencia puede obligar a una empresa a reconocer un puesto distinto del fijado para un trabajador? En la relación laboral, mientras no existan instrumentos normativos expresos, la organización interna del centro de trabajo es facultad exclusiva de la parte empleadora. No es posible que mediante una sentencia se obligue a una empresa privada a reconocer a un trabajador en un puesto distinto al que le ha asignado su principal, en tanto no exista norma, contrato o convenio que disponga lo contrario. (Cas. Nº 575-97)

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¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo? Procede el pago de reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre el actor y otro trabajador que desempeña en realidad su misma función, lo cual conlleva a discriminación. (Cas. Nº 100-2004-Lima)

El recibir una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo no implica una discriminación, ya que el empleador de no mediar convenio que lo obligue, puede aplicar un trato desigual en circunstancias desiguales, que pueden ser valorativos, lo que no hace que configure una discriminación. (Exp. Nº 1883-94-BS)

2.

BENEFICIOS SOCIALES a. Compensación por tiempo de servicios La Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) es un beneficio económico de naturaleza previsional, que se constituye por un fondo dinerario que le permita al trabajador afrontar las contingencias de su eventual cese en el trabajo. Este es un enunciado que lo encontramos en el texto de la ley y que justifica la relativa intangibilidad de este beneficio. Si bien el trabajador puede hacer retiros parciales de libre disposición de hasta el 50% de los depósitos, por regla general este beneficio debe ser gozado por él cuando cese en su empleo y como respaldo mientras se recoloca en el mercado laboral o, en todo caso, cuando cese definitivamente de la actividad productiva. Se deposita semestralmente en los meses de mayo y noviembre de cada año en una institución financiera elegida por el trabajador y mientras esté vigente el vínculo laboral; sobre el particular, la jurisprudencia ha expresado que esta periodicidad tiene como finalidad evitar el perjuicio al trabajador que le cause una eventual y futura insolvencia de su empleador, criterio con el cual nos permitimos coincidir, pues si fuera el caso que el pago de la CTS deba realizarlo el empleador en su integridad al cese del trabajador (sin hacer depósitos semestrales), podría sobrevenir imposibilidad si el empleador deviene en insolvente o quebrado antes que el trabajador cese, en cuyo caso, claro está, no podría cumplir con el pago de este beneficio, quedando el trabajador prácticamente desamparado. Continuando con las características principales de este beneficio, queda por decir que se devenga cumplido el primer mes de servicios. ¿Qué es la CTS?

La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carácter económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650 acorde con la

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naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos de cumplimiento obligatorio; estos depósitos que deben realizarse en forma semestral están a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepción referida a los convenios individuales de depósitos que la propia ley regula. (Cas. Nº 963-98-Cusco)

¿Desde cuándo se devenga la CTS? La compensación por tiempo de servicios es un beneficio social que se devenga desde el primer mes de iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea depositado en una entidad bancaria de su elección, teniendo estos depósitos efecto cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas, periodo que no puede volver a computarse. (Cas. Nº 1562-97-Lima)

a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo de servicios Sobre este tema no ha existido mayor novedad, ya que los pronunciamientos jurisprudenciales no han hecho sino ratificar los criterios legales para determinar el universo de trabajadores que tienen derecho a gozar del beneficio de la compensación por tiempo de servicios: aquellos que cumplen una jornada laboral mínima de cuatro (4) horas diarias y siempre que no participen en las ganancias de la empresa con el porcentaje establecido en el artículo 6 del TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados, una sentencia judicial, si bien de relativa antigüedad, reconoció el goce de este beneficio por periodos en los cuales se cumplían jornadas laborales de solamente dos o tres horas diarias, aunque en otros periodos durante la relación laboral el mismo trabajador sí superó el requisito mínimo llegando a cumplir hasta cinco horas diarias de labor y por los cuales, claro está, sí se abonaba el beneficio. El razonamiento del órgano jurisdiccional fue que no podía negarse el goce de la CTS cuando el trabajador no alcanzaba la jornada mínima pues, en ese caso en concreto, la disminución de la jornada de trabajo –y que significó la negación de este beneficio durante las jornadas disminuidas– fue decidida unilateralmente por el empleador. De otro lado, se ha ratificado la prohibición constitucional de no acumular tiempos de servicios prestados en regímenes laborales diferenciados, privado y público, extensible también a efectos de la compensación por tiempo de servicios. ¿Qué trabajadores gozan del beneficio de la CTS? Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación entre las partes es de naturaleza laboral y de acuerdo a ello establecer si el trabajador cumple con el requisito establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para que le puedan

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corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. (Exp. Nº 5547-96)

¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que cumple un horario variable? Si los horarios del trabajador eran variables (ciclos en que cumplía más de cinco horas diarias y otros en que hacía solo dos o tres), al haberse mantenido una relación de carácter permanente y al habérsele reconocido el beneficio de la CTS durante la mayor parte del tiempo de servicios, no pueden deducirse los periodos en los que el trabajador no cumplía el requisito por decisión arbitraria del empleador. (Exp. Nº 1832-95)

¿Tiene derecho a la CTS el trabajador que participó en las ganancias del negocio? Si se tiene que el empleador y el trabajador mantuvieron un régimen de coparticipación de las ganancias del negocio, esta situación a tenor de lo prescrito en el art. 6 del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, está excluida a gozar de dicho beneficio, por lo que deviene improcedente su pretensión. (Exp. Nº 5586-96)

¿Pueden acumularse para la CTS los servicios prestados bajo los regímenes de la actividad privada y pública? En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes. Es nulo todo acto o resolución en contrario. (Cas. Nº 1878-98-Chincha)

¿Los contadores tienen derecho a la CTS? La Ley Nº 13266 otorga a los contadores el beneficio de la compensación por tiempo de servicios; exigiéndose como requisito que se cumpla una jornada por lo menos de una hora diaria en las oficinas de la empresa. (Exp. Nº 059-95)

a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios Con relación a los conceptos que integran la remuneración computable para la CTS, la ley dispone que deben considerarse la remuneración básica más todos aquellos conceptos remunerativos que regularmente perciba el trabajador, tanto aquellos otorgados en dinero como en especie. Al respecto, siendo el beneficio de la CTS entregable en dinero, las remuneraciones en especie se integran en función del valor acordado por las partes o, en su defecto, por el de mercado.

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Tema importante y que ha merecido muchos pronunciamientos jurisprudenciales, todos unánimes, consiste en el pago de la CTS por periodos en los cuales el depósito no fue realizado, en cuyo caso debe tomarse como referencia la remuneración vigente en la oportunidad que correspondía hacer el depósito del beneficio, no así la última remuneración del trabajador. La única excepción a esta regla fue establecida en la propia norma y recogida por la jurisprudencia, y corresponde a la CTS acumulada hasta el 31 de diciembre de 1990, cuyos depósitos debían actualizarse según la remuneración vigente en la fecha de su depósito. Esta disposición, claro está, fue netamente coyuntural por la difícil situación económica que atravesaba el país por aquel entonces. En lo que respecta a la regularidad de las remuneraciones variables y complementarias, estas se incorporan también a la remuneración computable de la CTS, tales como horas extras o comisiones, no siendo así para el caso de bonificaciones extraordinarias, cuando no sean percibidas por lo menos en tres oportunidades dentro del semestre respectivo. Es importante hacer mención que estos criterios también son aplicables al momento de calcular otros beneficios sociales, como las gratificaciones legales y la remuneración vacacional. Por otro lado, se considera tiempo de servicios también el periodo devengado durante un proceso de impugnación de despido, debiendo abonarse el beneficio también por ese periodo. ¿Qué remuneración se toma en cuenta para la liquidación de beneficios sociales? La liquidación de beneficios sociales de todo trabajador se realiza teniendo en cuenta la última remuneración indemnizable y de acuerdo a las normas legales que tengan vigencia a la fecha. (Cas. Nº 1869-98-SCON)

¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS? Para el cálculo de la compensación por tiempo de servicios no debe tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese, toda vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación semestral, como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el cálculo debe realizarse tomando como base la remuneración vigente a la fecha en que debía efectuarse el respectivo depósito, debiendo computarse los intereses sobre este monto. (Cas. Nº 31-97-Tumbes)

Si bien la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 dispone que la compensación por tiempo de servicios será actualizada con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un año de compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con carácter

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cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe entenderse que esta disposición se encuentra referida a los depósitos con relación a los rubros efectuados, por lo que los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos de compensación por tiempo de servicios, manteniéndose la antigüedad solo para otra clase de derechos que pudieran corresponder al trabajador de acuerdo a las disposiciones legales vigentes. (Cas. Nº 586-2001-Chincha)

Habiendo cesado dentro de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650, no resulta amparable por aplicación de este, la pretensión de que se le liquide por todo el tiempo indicado con la última remuneración indemnizable resultante al cese, por cuanto de conformidad con la norma antes citada a los periodos depositados corresponde la vigente al devengarse cada uno. (Exp. Nº 5411-96)

La remuneración computable para cada periodo a depositarse de la CTS varía según la composición que tenga en ese momento; que esa obligación cumple el empleador al calcular independientemente los depósitos anuales y semestrales que debía hacer, liquidando incluso los intereses que corresponde a los que ya estaban vencidos. (Exp. Nº 1052-95)

¿La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo de servicios? La remuneración en especie es computable para la compensación por tiempo de servicios. (Cas. Nº 1293-98)

¿Forman parte de la remuneración computable las especies para uso y consumo personal de libre disponibilidad de trabajador? Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en zapatos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, etc, no constituyen condición de trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas remuneraciones en especie. (Cas. Nº 2073-97-Lima)

¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de los reintegros de la CTS a efectuarse? La compensación por tiempo de servicios deberá ser actualizada con la remuneración vigente a la fecha de realización de cada depósito. En tal sentido, se deberá efectuar el depósito respectivo considerando para tal efecto la remuneración computable vigente al 30 de junio de cada año en que debió depositarse, criterio confirmado posteriormente por

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la Quinta Disposición Transitoria y Final del Reglamento de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. Y siguiendo el principio de que lo accesorio sigue la suerte del principal, resulta obvio que los reintegros también deben seguir las mismas pautas para su pago. (Cas. Nº 1197-2001-Ica)

¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS acumulada al 31 de diciembre de 1990? La Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 debe ser interpretada en el sentido de que la remuneración que debe tenerse en cuenta para el pago de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de 1990 sea la vigente a la fecha que efectivamente se efectúa el depósito, hasta antes de la vigencia del Decreto Supremo Nº 004-97-TR. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

La CTS por la etapa anterior al 31-12-90 se actualiza con la remuneración vigente a la fecha de cada depósito; los posteriores al 31-12-90, deben hacerse de acuerdo a la remuneración vigente en los meses de abril y octubre de cada año. (Cas. Nº 407-98)

Debe tomarse en cuenta lo señalado en la 7ma. Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650, por lo que no se debe incluir 1/6 de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad en la remuneración computable de la compensación por el tiempo de servicios acumulado al 31 de diciembre de 1990, sino el 1/12 como precisa tal disposición. (Exp. Nº 6647-94)

¿Qué conceptos remunerativos se toman en cuenta para liquidar los beneficios sociales en el caso de una remuneración integral anual? Se incurre en error al no diferenciar que el básico es un concepto que forma parte de la remuneración, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprende todos los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente, resulta errónea la liquidación cuando se practica sobre la base de la remuneración integral (que ya incluye en su estructura los demás conceptos que el actor percibía en forma regular y permanente) más los conceptos que forman parte de la remuneración. (Cas. Nº 495-2005-Lima)

¿El periodo por el que abona remuneraciones devengadas se considera tiempo efectivo de trabajo para el pago de la CTS? El periodo por el que se abona remuneraciones devengadas después del despido injustificado de un trabajador, es reconocido como tiempo efectivo de labor para el pago

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de la compensación por tiempo de servicios, de acuerdo a lo que señalaba el artículo 27 del Decreto Supremo Nº 03-88-TR vigente a la época del despido, por lo que es procedente tomar para la liquidación la última remuneración. (Exp. Nº 5040-93)

¿Las horas extras son computables para la CTS? Las remuneraciones variables o imprecisas pueden ser de carácter principal o de carácter complementario, constituyendo las horas extras una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la Compensación por Tiempo de Servicios si son regulares; este requisito de regularidad se cumple si el trabajador ha percibido horas extras cuando menos tres meses en un periodo de seis. (Exp. Nº 5618-93-Lima)

¿Tienen carácter remunerativo las gratificaciones no reconocidas por la ley? Para efectos del contrato de trabajo, las gratificaciones percibidas por el trabajador durante el año tienen calidad de remuneraciones, pero no tienen la misma calidad aquellas gratificaciones que excedan las dos anuales que reconoce el ordenamiento laboral en materia de beneficios sociales. (Cas. Nº 1502-2000-Piura)

¿Qué bonificaciones no forman parte de la remuneración computable para la CTS? Las bonificaciones que tengan carácter eventual no forman parte de la remuneración computable para efectos de la determinación de la compensación por tiempo de servicios. (Exp. Nº 5482-97 BS)

¿Las bonificaciones por aniversario de la empresa o por 1 de mayo forman parte de la remuneración computable para determinar la CTS? Los conceptos de bonificación por aniversario y 1 de mayo no forman parte de la remuneración indemnizable para la CTS, por así disponerlo el Decreto Legislativo Nº 650. (Exp. Nº 4286-95)

¿La bonificación por onomástico es un concepto computable para la CTS? La bonificación por onomástico no es computable para la CTS, conforme a lo prescrito en el artículo 19 del Decreto Legislativo Nº 650. (Exp. Nº 4989-96)

¿Las bonificaciones transitorias son conceptos computables para la CTS? Son base para el cómputo del haber indemnizatorio de la CTS, la remuneración básica y toda cantidad que regularmente perciba el trabajador en dinero o en especie como

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contraprestación de su labor cualquiera sea la denominación que se les dé, siempre que sean de libre disposición del trabajador. Bajo esta premisa para la conformación del sueldo indemnizatorio, no deben comprenderse las bonificaciones transitorias, en tanto que estas cantidades solo adquieren efecto indemnizatorio, cuando se produzca su incorporación al básico. (Exp. Nº 1566-93)

¿El incentivo por asistencia y puntualidad tiene carácter remuneratorio? El incentivo de asistencia y puntualidad no adquiere carácter remunerativo al no cumplir con el requisito de regularidad, por estar condicionado a la asistencia y puntualidad del trabajador y a los recursos con los que cuente la institución. (Exp. Nº 097-97-BS (S))

¿La asignación por cónyuge es un concepto computable para la CTS? El sueldo indemnizable está conformado por la asignación por cónyuge, por ser de libre disposición del trabajador. (Exp. Nº 1490-93)

¿Son parte de la remuneración computable los conceptos de afiliación al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones? No se consideran incluidos dentro de la remuneración indemnizable los conceptos de afiliación al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. (Exp. Nº 7397-97-BS)

¿Tienen calidad remunerativa las gratificaciones extraordinarias u otros pagos a título de liberalidad? Las gratificaciones extraordinarias u otros pagos que recibe el trabajador ocasionalmente a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, no resultan computables para el cálculo de la compensación por tiempo de servicio. (Cas. Nº 913-99-La Libertad)

¿El boletaje por ruta es un concepto computable para la CTS? El boletaje por ruta no es objeto de percepción regular por el trabajador, pues está sujeto a que se recoja pasajeros durante el viaje; por tal motivo, no siendo el boletaje por ruta un pago de carácter periódico, no procede considerarlo para efectos de determinar la remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios. (Exp. Nº 5281-96)

a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios El debate se ha centrado principalmente en determinar si por el efecto cancelatorio

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que la ley atribuye a cada depósito de la compensación por tiempo de servicios (CTS), resulta viable o no revisar las correspondientes liquidaciones. Al respecto, el desarrollo jurisprudencial de los últimos años no ha sido unánime, ya que en algunos casos la Corte Suprema llegó a decir que no es posible reevaluar las liquidaciones –incluso– por el Poder Judicial de depósitos de CTS realizados con anterioridad; sin embargo, en otros fallos, que marcan la tendencia actual, el mismo tribunal se aparta de ese criterio y, acertadamente, ha establecido que sí pueden revisarse las liquidaciones cuando se presenten motivos justificados, por ejemplo, cuando se hayan realizado depósitos “diminutos” sobre la base de una remuneración computable inferior a la que debió considerarse. La revisión de la liquidación en esos casos tendrá como finalidad que se abonen los reintegros correspondientes, siempre sobre la base de la remuneración percibida por el trabajador en su oportunidad. A nuestro entender, esta última es la posición adecuada en la medida que la CTS, como cualquier otro beneficio social, es un derecho irrenunciable y como tal merece una especial protección que garantice su cumplimiento íntegro. Por otro lado, cuando el empleador no paga oportunamente este beneficio, los intereses que deben aplicarse no son los intereses legales sino aquellos que se hubieren generado de haberse realizado el depósito en la fecha que debió hacerse, vale decir, los intereses compensatorios que paga la institución financiera que maneja la cuenta del trabajador. En ese caso, los intereses deben calcularse desde la fecha en que debió hacerse el depósito hasta la fecha en que se hará efectivo el depósito tardío, sobre la base de la remuneración vigente también en aquella fecha. ¿Qué debe hacer el empleador si sus trabajadores no señalan la institución bancaria donde deban efectuarse los depósitos de la CTS? Si hubo omisión de los trabajadores en señalar la institución donde debían efectuarse los depósitos de la compensación por tiempo de servicios, el empleador ha debido proceder a efectuar el referido depósito en cualesquiera de las instituciones permitidas por esta Ley, bajo la modalidad de depósito a plazo fijo por el periodo más largo permitido. (Exp. Nº 1123-94)

¿Los depósitos de CTS tienen carácter cancelatorio? El texto original de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios disponía que dicho beneficio debía depositarse semestralmente en la institución bancaria elegida por el empleador con efecto cancelatorio. Posteriormente dicha norma fue sustituida, estableciéndose que la CTS sería de cargo del empleador y se depositaría semestralmente, pero sin hacer mención al efecto cancelatorio. No obstante esto, deberá entenderse que los pagos o depósitos realizados por el empleador tienen efecto cancelatorio, siempre que estos sean efectuados en la forma prevista por la Ley y no tenga que procederse a pagos por reintegros; siendo estos procedentes cuando así lo determine el órgano jurisdiccional en los casos en que los depósitos resultasen diminutos. (Cas. Nº 512-2001-Ayacucho)

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¿Los depósitos de CTS pueden ser revisados o reliquidados? Conforme a la Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 los depósitos de CTS efectuados según las normas de este dispositivo legal tiene[n] carácter cancelatorio por ello el Juez no está facultado a revisar los depósitos efectuados por la empleadora pues se atentaría contra la esencia y espíritu del acotado dispositivo legal. (Cas. Nº 1266-2000-Lima)

No se puede reliquidar todos los períodos depositados de la CTS sin justificación alguna y deducir el pago de los depósitos como si fuesen pagos a cuenta, dado que los depósitos de la reserva acumulada tienen carácter cancelatorio. Por ello el Decreto Legislativo Nº 650 da la oportunidad de formular observaciones a los depósitos efectuados, de modo que la facultad del trabajador de reclamar un reintegro de estos depósitos sólo estaría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remuneración computable o éste haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación. (Cas. Nº 1352-98-Chincha)

En cuanto a la compensación por tiempo de servicios debe hacerse notar que los depósitos hechos en una entidad financiera tienen carácter cancelatorio y no se puede revisar su conformación para reestructurarlo; que en esa condición los depósitos hechos no pueden volver a reconocerse. (Exp. Nº 3380-95)

Es indebida la reliquidación injustificada de todos los periodos depositados de la CTS, así como la deducción del monto de los depósitos como si fueran pagos a cuenta. (Cas. Nº 1515-98-Chincha)

La reliquidación de la CTS es indebida cuando se incrementa a los periodos depositados el monto de diversos elementos de la remuneración computable, así como cuando se introducen elementos excluidos del artículo 19 del Decreto Legislativo 650, tales como la ropa de calle, la bonificación por el primero de mayo, entre otros. (Cas. Nº 1351-98-Chincha)

Debe tenerse en cuenta que respecto al carácter cancelatorio de los depósitos de Compensación por Tiempo de Servicios, que el artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley de la materia, no puede ser interpretado en el sentido que los depósitos efectuados por el empleador tienen la condición de irrevisables en sede judicial, pues admitir tal criterio implicaría aceptar la validez de los mismos cualquiera fuera su monto aun cuando fuere diminuto, lo que además afectaría el carácter irrenunciable de los derechos laborales garantizado por el artículo 28 inciso 2) de la Constitución Política del Estado. (Exp. Nº 5034-2003-BE (S))

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¿Los depósitos de CTS pueden configurar un mero anticipo? No se puede atribuir el carácter de mero anticipo a los depósitos que el empleador hace de las compensaciones por tiempo de servicios, lo que margina considerar que, por expreso mandato del Decreto Supremo Nº 015-91-TR, que luego adquiere jerarquía formal de Ley a través del Decreto Legislativo Nº 650, tales beneficios tenían y tienen carácter cancelatorio. (Exp. Nº 2067-93)

¿Cuándo las liquidaciones conservan plena validez como documentos de pago con efecto cancelatorio? Si las liquidaciones fueron de conocimiento del trabajador oportunamente, pues se hallan suscritas por él, está cumplida la obligación de comunicación a que se refiere el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 650, y si no se hizo uso de la facultad de observación por incumplimiento de los requisitos señalados por el artículo 29 en la forma que prevé el artículo 30 de la citada norma, las liquidaciones conservan plena validez como documentos de pago con efecto cancelatorio. (Cas. Nº 0856-97-Lima)

¿Cómo se observan los depósitos de la compensación por tiempo de servicios? En caso de que el trabajador no se encontrare conforme con la liquidación efectuada por el empleador, podrá observarla por escrito debiendo el empleador proceder a su revisión en el plazo máximo de tres días útiles de recaída la observación, comunicando el resultado por escrito al trabajador. Si este no lo encontrare conforme podrá recurrir a la Autoridad Inspectiva de Trabajo. (Exp. Nº 3319-96)

¿Cuándo el trabajador puede reclamar un reintegro de su CTS? La facultad del trabajador de reclamar un reintegro de los depósitos de CTS solo estaría reservada a la circunstancia que se haya omitido incluir algún concepto en la remuneración computable o este haya sido reconocido con posterioridad a la liquidación, mas no cuando se trate de liquidar las cantidades consignadas para los distintos elementos de dicha remuneración compensatoria, por cuanto para ello la verificación debe ser inmediata. (Cas. Nº 1356-98-Chincha)

¿Puede el empleador pagar la CTS al liquidar los beneficios sociales de no haberla depositado en su oportunidad? Si el empleador incumple su obligación de efectuar el depósito de la CTS en su oportunidad, no constituye una alternativa sujeta a su voluntad el exceptuarse de efectuar dichos depósitos, encontrándose facultada a efectuar dicho pago en la liquidación de los beneficios sociales de los trabajadores, asumiendo los intereses legales que se hubieren generado si los depósitos se hubieren realizado en su oportunidad. (Cas. Nº 963-98-Lima)

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¿Cabe una retención indebida de la CTS si el trabajador suscribió un documento que autorizaba la retención? Si el trabajador suscribió mediante documento la autorización al empleador para que este retenga su CTS, entonces no se ha producido una retención indebida. (Cas. Nº 1874-2000-Lima)

¿A cuánto equivale el doble pago por retención de la CTS? La indemnización que establece el artículo 49 del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº 001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de esta última. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

¿Para que proceda el doble pago por retención de la CTS se exige la intencionalidad del empleador? Para que resulte procedente que se mande pagar el doble pago por retención de compensación por tiempo de servicios a que se refiere el artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 650, es necesario que el empleador haya efectuado intencionalmente dicha retención. (Exp. Nº 5281-96)

¿Debe pagarse intereses legales cuando no se efectúa el depósito de la CTS en su oportunidad? No habiendo cumplido el empleador con efectuar los depósitos materia de la CTS en las oportunidades correspondientes, debe efectuarlos con los intereses conforme al artículo 59 del Decreto Legislativo Nº 650 y no los intereses legales. (Exp. Nº 6644-96)

¿Cómo se calculan los intereses de los depósitos no efectuados de la CTS? Los intereses de los depósitos no efectuados deberán calcularse de conformidad con el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 015-91-TR vigente al cese del actor. (Exp. Nº 984-94)

¿Los intereses por el no depósito de la CTS se calculan sobre la base de la remuneración percibida al momento del cese del trabajador? En la omisión del depósito de la CTS como de la reserva acumulada, el empleador está obligado al pago de intereses que se hubiesen generado de haberse efectuado este oportunamente, lo que significa realizar el depósito calculado con la remuneración vigente a la fecha designada para esta obligación, como una medida de reactualización del monto de la compensación ante el perjuicio que acarrea tal omisión; pero estimar la remuneración de los justiciables al momento de su cese como la única para el cálculo de la compensación semestral y reserva, además aplicar los intereses que se hubiesen

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generado con esta misma base es permitir un enriquecimiento indebido no contemplado en la ley. (Cas. Nº 845-99-Ucayali)

¿Con qué bienes una empresa de servicios puede hacer pagos a cuenta de la CTS? La correcta interpretación del artículo 47 del TUO de la Ley de CTS, es que una empresa de servicios que pretenda pagar a cuenta de la compensación por tiempo de servicios, debe otorgar bienes que se encuentran a su libre disposición. (Cas. Nº 293-2001-Lima)

a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación por tiempo de servicios Hemos hablado anteriormente que por efecto de su intangibilidad, la CTS solo podrá afectarse, además de por órdenes judiciales, cuando el propio trabajador lo autorice, léase expresamente. En este último supuesto se sitúan, por ejemplo, obligaciones contraídas por el trabajador garantizadas o respaldadas con este beneficio. Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de establecer, reproduciendo el texto normativo, que la CTS solo puede garantizar: i) adelantos de remuneraciones, ii) pago del precio de venta o suministro de mercadería que le entregue su empleador, y iii) préstamos, en especial para casa habitación. En cualquiera de estos casos, cada uno de ellos o considerados en conjunto, la garantía no podrá superar el 50% del beneficio. En caso de deudas de naturaleza alimentaria que motiven un embargo sobre los ingresos del trabajador, la CTS solo puede ser afectada también hasta el 50%. Existe un supuesto adicional de retención de CTS, en los casos de comisión de falta grave que motiva el despido del trabajador y que haya causado perjuicio económico al empleador, para lo cual este deberá comunicar al depositario del beneficio que retenga el total acumulado que garantizará el resarcimiento económico de los daños causados. En este caso, el empleador debe iniciar el proceso judicial dentro de los 30 días naturales luego de la fecha de cese, debiendo también acreditar al depositario que ha iniciado el proceso judicial adjuntando una copia de la demanda. ¿Las deudas del trabajador se descuentan de la CTS? Cuando los trabajadores adeuden a sus empleadores sumas por concepto de préstamos, dichos montos se descontarán, en primer lugar, de los montos que deba abonar directamente el empleador al trabajador al cese del trabajador por concepto de Compensación por Tiempo de Servicios (CTS). (Cas. Nº 2788-97-Scon)

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¿Cuáles son las deudas del trabajador que pueden ser garantizadas por la CTS? Los depósitos de la CTS y sus intereses solo pueden garantizar sumas adeudadas por los trabajadores a sus empleadores por concepto de adelantos de sueldo, venta o suministro de mercadería o préstamos para casa habitación. Tratándose de otros tipos de créditos hasta con el 20% de aquellos, sin que en ningún caso supere el 50% del total del depósito de CTS y sus intereses. No se admiten otras excepciones. En ese sentido, resulta nulo de pleno derecho el contrato de mutuo en favor del trabajador si no consta en él que la suma adeudada fuera por adelantos de sueldos, venta o suministro de mercadería o préstamo para casa habitación, para ser descontados del depósito de CTS y sus intereses o que hubiera transcurrido no menos de dos años de realizado el primer depósito, que de ser el caso solo se podría afectar el 20% del depósito. (Exp. Nº 5467-93)

Un contrato de préstamo individual con cargo de remuneraciones o contrato de mutuo resulta atentatorio contra la intangibilidad del beneficio social de la CTS, si el contrato de mutuo no fue o por adelantos de sueldo, venta o suministros de mercadería o préstamo para casa habitación, para ser descontados de su depósito de compensación por tiempo de servicios, o que hubiera transcurrido menos de dos años de realizado el primer depósito. (Exp. Nº 5479-95)

Los empleadores pueden retener la compensación por tiempo de servicios por las deudas que tengan con ellos sus trabajadores cuando las mismas se hayan devengado con anterioridad a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 650. (Cas. Nº269-97-Lima)

¿Al préstamo con garantía de indemnización se le aplican las normas sobre la CTS? Los préstamos con garantía de indemnización otorgados con origen y connotación distinta a los convenios sobre adelantos de compensación por tiempo de servicios, no están incluidos dentro de los alcances de las disposiciones legales contenidas en el Decreto Legislativo Nº 650. (Exp. Nº 2596-95)

¿Puede embargarse la CTS para garantizar el pago de obligaciones alimentarias? Al obligado a prestar alimentos puede embargársele un monto por concepto de la CTS, lo que sirve para garantizar las futuras pretensiones que puedan devengarse en los casos en que se deje de prestar servicios, es decir, cuando ya no se labore, o cuando se perciba una pensión que no alcance a cubrir las necesidades básicas de el o los alimentistas. (Exp. Nº 1128-95-Lima)

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¿Pueden compensarse deudas del trabajador con la CTS? El artículo 47 del Decreto Legislativo Nº 650, no establece límites para la disposición de la compensación por tiempo de servicios del trabajador al momento del cese, por cuanto el sentido de la norma es claro al señalar que los adeudos del trabajador, serán descontados en su totalidad hasta que sea cubierta la acreencia y se reafirma este supuesto cuando dispone que si quedara saldo le será entregado al trabajador, debiendo constar en un documento este hecho. En consecuencia, se interpreta adecuadamente la citada norma al aprobarse la compensación por el total de la Compensación por Tiempo de Servicios del trabajador al momento de su cese. (Cas. Nº 862-2003-Lima)

a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de servicios Existen conceptos percibidos por el trabajador que no se incluyen en la remuneración computable del beneficio de la compensación por tiempo de servicios (CTS), por exclusión expresa de las normas que regulan este beneficio social. Analizando el listado de conceptos excluidos, podemos ver que el denominador común entre ellos es que, de una u otra manera, no encuadran en la definición legal de remuneración. En efecto, dichos conceptos, unos entregables en dinero y otros en especie, están taxativamente detallados en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, comprendiéndose entre ellos a las asignaciones (por educación, cumpleaños, etc.), las gratificaciones extraordinarias, las condiciones de trabajo, entre otros. En lo que respecta a las condiciones de trabajo, reiterados fallos jurisprudenciales han señalado que debe entenderse como tales a los conceptos que se otorgan al trabajador con ocasión de sus funciones y para su adecuada realización; en nuestra opinión, es condición de trabajo aquello que con su uso o utilización se facilita el desempeño del trabajador. Es decir, no son contraprestativos pues no retribuyen las labores ni constituyen ventaja o beneficio patrimonial. Puede citarse como condiciones de trabajo: los zapatos, botas, camisas y pantalones de tela, chompas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, etc. Otro concepto normativamente excluido de la remuneración computable, constituye la movilidad que se le otorga al trabajador para que asista al centro de trabajo (y retorne a su domicilio); sin embargo, para que esté excluido es preciso que efectivamente la suma que perciba el trabajador tenga dicha finalidad, caso contrario los tribunales pueden calificar tales montos, como ya lo han hecho en algunas oportunidades, como de libre disponibilidad del trabajador, consecuentemente remunerativos y computables no solo para la CTS sino para los demás beneficios sociales. ¿Las condiciones de trabajo son computables para determinar los beneficios laborales? No se consideran remuneración computable, entre otras, las condiciones de trabajo, es decir, todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de

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representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador, e independientemente de la forma como se efectúe su pago en dinero o en especie. (Cas. Nº 1524-2004-Lambayeque)

Las especies entregadas al trabajador para su uso directo con ocasión de su labor no son de su libre disponibilidad porque constituyen condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable para determinar los beneficios laborales, como los zapatos de trabajo, mameluco, kerosene, etc. (Cas. Nº 2073-97-Lima)

Que el costo o valor de las “condiciones de trabajo” no son consideradas al efecto del cálculo indemnizable, en razón de que estas se otorgan para el cabal desempeño de la labor y no como contraprestación por los servicios prestados. (Exp. Nº 4172-93)

La reiterada jurisprudencia de las Salas Laborales ha establecido que los bienes cuyo pago reclama el trabajador tales como zapatos, botas, camisas y pantalones de tela, chompas, guantes, casco, papel higiénico, jabón, detergente entre otros, constituyen condiciones de trabajo y no remuneración en especie; por lo tanto no son abonables al trabajador al término de la relación laboral. (Exp. Nº 5257-96)

¿El bono por vivienda o de casa es un concepto computable para la CTS? El bono por vivienda constituye una condición de trabajo contemplada como una remuneración no computable, cuyo valor estará determinado no por el valor del inmueble, sino por el costo mensual de usar una vivienda de ese tipo. (Cas. Nº 1533-97)

En el sueldo indemnizable para la CTS no se puede incluir el rubro de bono de casa, concepto que no tiene la calidad de fijo y permanente por cuanto se otorga a los trabajadores temporalmente, en tanto no se les da habitación conforme estipula la ley, representado en sí, la compensación de una condición de trabajo. (Exp. Nº 3059-96)

¿Son remuneraciones computables las asignaciones por uniforme, movilidad y refrigerio para la CTS? Las asignaciones por uniforme, movilidad o refrigerio no forman parte de las remuneraciones computables así como las bonificaciones transitorias o especiales que no reúnan los requisitos establecidos en la Décimo Quinta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650. (Exp. Nº 2067-93)

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La movilidad no se considera como remuneración computable; que, igualmente el refrigerio que no constituya alimentación principal, tampoco conforma la remuneración computable. (Exp. Nº 388-93)

La movilidad otorgada al trabajador tiene el carácter de condición de trabajo, lo que no está considerado como remuneración computable, pues no constituye beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador. (Cas. Nº 148-99-Lima)

La vestimenta constituye una condición de trabajo no computable para la CTS. (Cas. Nº 1293-98)

¿Es remuneración computable el monto pagado por movilidad no supeditado a la asistencia del trabajador? El monto pagado por la empleadora por concepto de movilidad, al no encontrarse supeditado a la asistencia del trabajador a su centro de labores, constituye una contraprestación por la labor desempeñada, al ser su percepción regular y permanente, y consignada además en las boletas de pago del trabajador. En tal sentido, dicho monto será considerado parte de la remuneración computable, al haber sido percibido de manera regular, conforme lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. (Cas. Nº 297-2001-Lima)

El carácter de fijo y permanente del abono de la colocación y movilidad no se perjudica por el hecho de que este se encuentre supeditado al trabajo efectivo del trabajador. Así por ejemplo, la remuneración básica también está sujeta a la asistencia y por ello no pierde tal naturaleza. En tal sentido al no probarse que el trabajador tuviera que rendir cuenta de lo percibido por movilidad y que lo ganado por colación tuviera que aplicarlo a determinado gasto, demuestra su libre disponibilidad. (Exp. Nº 4135-2002-IDL (S))

¿Los viáticos están comprendidos en la remuneración computable para la CTS? No estarán comprendidos dentro de la remuneración computable, a efectos de la determinación de la compensación por tiempo de servicios, los viáticos dados al trabajador, así como las horas extras que no hayan sido percibidas en forma fija y permanente. (Exp. Nº 3681-98-BS)

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b. Vacaciones Como sabemos, por cada año de servicios el trabajador tiene derecho de gozar de descanso vacacional de treinta (30) días naturales, condicionado también al cumplimiento del respectivo récord establecido en la ley. En estricto, el descanso vacacional tiene como finalidad que el trabajador se recupere física y mentalmente del agotamiento que le significa las labores de todo un año; es por ello que la ley le confiere protección especial, estipulando incluso indemnizaciones y pagos adicionales en caso de que el trabajador que adquiere el derecho de tomar vacaciones no las goce y, por el contrario, labore durante ese tiempo. Estos conceptos dinerarios conforman la llamada “triple vacacional” que incluye: i) una remuneración por el trabajo realizado, ii) una remuneración por el descanso físico adquirido y no gozado (remuneración vacacional propiamente dicha), y iii) una indemnización equivalente a una remuneración, como resarcimiento. Centrándonos específicamente en lo referido a la indemnización, anteriormente la postura de la Corte Suprema era que si el descanso vacacional (ya adquirido por el trabajador) no era otorgado por su empleador dentro del año siguiente de haber adquirido el derecho, pero sí en momentos posteriores durante la misma relación laboral (por ejemplo, a los 3 años), no correspondía al trabajador el pago de la indemnización, interpretando en tales oportunidades que el descanso, aunque tardío, finalmente era otorgado. La posición actual de los tribunales, sin embargo, se aparta considerablemente de este criterio, pues ahora se entiende que el descanso físico tiene que otorgarse necesariamente dentro del año siguiente de haber adquirido el trabajador el derecho de gozar del descanso, sin posibilidad de postergar el descanso, bajo pena de indemnización. En nuestra consideración, estamos de acuerdo con la posición actual de la Corte Suprema, pues sin perjuicio que se sustenta en el propio texto de la norma, también incentiva a los empleadores a otorgar oportunamente el descanso físico luego de cada año de servicios. No olvidemos que el descanso vacacional permite al trabajador recuperar sus energías por la prestación de labores. La Corte Suprema ha ido un poco más allá en su reflexión, sosteniendo que aun cuando sea el propio trabajador quien “autorice” a postergar su descanso vacacional para gozarlo luego del año en que debió disfrutarlo, igualmente tendrá que reconocérsele el pago de la indemnización. No es necesario deducir que este criterio encuentra su soporte en la irrenunciabilidad de los derechos laborales, con la cual nos permitimos coincidir. Ahora bien, para todos los casos de vacaciones no gozadas que supongan el pago de la “triple vacacional”, la remuneración computable es la que se encuentre vigente en la oportunidad en que se entregarán tales conceptos. Si se abonara al cese, será entonces la última remuneración. En el caso de los comisionistas, será el promedio de comisiones del último semestre. Un tema final que consideramos importante recoger de los pronunciamientos jurisdiccionales, se relaciona con la contratación de trabajadores sujeta a modalidad (a plazo fijo o determinado), y en caso de que el contrato sea renovado sucesivamente –sin interrupción y sin que se pierda la continuidad de las labores– el trabajador tendrá derecho a gozar de su descanso vacacional luego de cada año de servicios.

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¿Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días de trabajo efectivo? Para efectos de determinar el récord vacacional solo se computan días de trabajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de despido. (Exp. Nº 459-2002-BE (S))

¿Qué norma es aplicable para determinar el pago por vacaciones no gozadas? Las vacaciones no gozadas ni reclamadas en su debido momento, sufren una especie de mutación, pues se convierten de vacaciones simples a vacaciones no gozadas, resultando aplicable para su pago la norma vigente a la fecha de su reclamación. (Cas. Nº 986-2001-Ica)

¿Con qué remuneración se debe calcular el derecho vacacional generado antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 713? Respecto de las vacaciones no gozadas anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 713 y del Decreto Supremo Nº 019-89-TR, resultan de aplicación estas normas, dado que en esa época regía la Constitución Política de 1979, que permitía la retroactividad de las normas laborales, por lo cual el derecho vacacional se debe calcular con la remuneración que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad que se efectúe el pago. (Exp. Nº 3744-98-BS(S))

¿Qué remuneración se toma como referencia para las vacaciones si al trabajador se le adeudan días de descanso en distintos periodos? Si al trabajador se le adeudan días de descanso vacacional en distintos periodos, es procedente su pago con la última remuneración percibida conforme lo dispone el artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713. (Exp. Nº 4270-95-BS (S))

Tratándose de un trabajador comisionista, ¿es correcto liquidar las vacaciones no gozadas a partir de su última remuneración percibida? No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas en base a la última remuneración percibida por el trabajador, sin tener en consideración que tratándose de un trabajador comisionista el cálculo del monto adeudado por dicho concepto debe efectuarse en base al promedio de las comisiones percibidas por este en el último semestre laborado. (Cas. Nº 303-2006-Lima)

¿Cuánto debe recibir como remuneración vacacional el trabajador cesado luego del año de servicios? Si el trabajador cesó en fecha posterior al reconocimiento del derecho a vacaciones

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debe señalarse que todavía existía la posibilidad de goce de dicho descanso y por tanto le corresponde la remuneración vacacional prevista, equivalente a la mensual que percibía en dicha oportunidad. (Exp. Nº 4127-2002-BE (A-S))

¿Tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo correspondiente? No tiene derecho a vacaciones el trabajador que gozó de licencia en el periodo correspondiente, no habiendo efectuado prestación alguna a pesar de que se le abone su remuneración durante todo el periodo de la licencia. (Exp. Nº 6431-96-BS (S))

¿Corresponde el triple pago indemnizatorio si el trabajador no disfrutó del descanso vacacional dentro del año siguiente de adquirido el derecho? Cuando un trabajador no goce del descanso vacacional correspondiente dentro del año siguiente al de adquisición del derecho, tendrá derecho a recibir una remuneración por el trabajo realizado, una remuneración por el derecho al descanso vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remuneración por no haber gozado del referido descanso; es decir, le corresponderá una triple indemnización. (Cas. Nº 399-2000-Huaura)

Todo trabajador tiene derecho a treinta días de descanso por cada año completo de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguiente a aquel en que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el artículo 23 de la aludida norma legal. Si el empleador no acredita haber abonado las vacaciones pese a tener la obligación legal de hacerlo, al trabajador le corresponden dos remuneraciones por cada uno de dichos periodos, una por el descanso vacacional adquirido y no gozado, y una de indemnización por no haber disfrutado del descanso. (Exp. Nº 5832-97-BS-S)

¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si las partes acuerdan postergar el descanso vacacional? Procede la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional, incluso cuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con excepción de lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 713, es decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo menos de un descanso de siete días naturales. (Cas. Nº 2170-2003-Lima)

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¿Procede la indemnización por el no goce oportuno si el trabajador solicitó no salir de vacaciones? El incumplimiento en el otorgamiento de las vacaciones, aunque sea con el consentimiento o a solicitud del trabajador debe compensarse con triple remuneración. (Exp. Nº 1155-79)

¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si el trabajador gozó extemporáneamente del descanso vacacional? Si bien es cierto el primer párrafo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, dando a entender aparentemente que su no goce dentro del referido año da derecho automático a los tres conceptos que a continuación detalla por vacaciones no gozadas, también lo es que de la lectura de los siguientes párrafos, fluye con claridad que tales conceptos están condicionados al no goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios trabajados, toda vez que el inciso b) hace referencia al descanso adquirido y no gozado, es decir, no hecho efectivo y, el inciso c) informa sobre la indemnización por el no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrutándolo así sea con retraso. (Cas. Nº 1633-98-La Libertad)

La remuneración vacacional está condicionada al no goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios del trabajador. Por tanto, procede la indemnización por el no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso disfrutándolo así sea con retraso. (Exp. Nº 793-2001-A y S)

¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si la pérdida del descanso no fue total? El derecho a la triple remuneración por la falta de goce vacacional, se refiere a la pérdida total del periodo de descanso, no así a la de algunos días de este lo que más bien significa reducción del descanso permitido por la ley y que genera únicamente el pago doble. (Exp. Nº 918-85)

¿Debe pagarse la indemnización si el trabajador no gozó de vacaciones por encontrarse con descanso médico? No resulta procedente el pago triple si no gozó de vacaciones por encontrarse con descanso médico, hecho no imputable al empleador. (R. Subdirectoral Nº 385-81-931000-SRTH)

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Si la relación laboral se dio en virtud de contratos modales sin solución de continuidad, ¿corresponde vacaciones por cada año de servicios? Si el trabajador se encontró sujeto a una forma de contratación modal, pero sus servicios personales, subordinados y remunerados los desarrolló sin solución de continuidad en virtud de las sucesivas renovaciones de sus contratos de trabajo, se evidencia la propia vocación de la emplazada de mantener vigente la relación de trabajo. Entonces, si el trabajador no hizo uso del descanso anual remunerado que le otorga el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 713 vencido cada año de servicios prestado a la empresa, es indiscutible que le corresponde el derecho al pago por vacaciones no gozadas que contempla el artículo 23 del mismo decreto legislativo. (Cas. Nº 2319-2004-Lima)

¿Tienen derecho al pago indemnizatorio los gerentes que no gozan del descanso vacacional? No puede entenderse entonces que el artículo 24 del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, excluye del derecho al pago de la indemnización vacacional: 1. a los gerentes por su sola condición de tal; y 2. a los representantes del empleador que decidieron no [hacer] uso de su descanso vacacional; sino que esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a subordinación jerárquica. (Cas. Nº 2306-2004-Lima)

Los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del descanso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 pues el artículo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de trabajadores. (Cas. Nº 2076-2005-La Libertad)

El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR tiene como fin impedir que el personal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económicamente de esta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico, ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar por el pago de tal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o sus representantes no hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha indemnización. (Cas. Nº 965-2001-Lima)

Habiendo desempeñado el demandante el cargo de gerente técnico no le resulta aplicable el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, pues, se encuentra comprendido dentro de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR. (Exp. Nº 4452-2001-BE (A y S))

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¿Cómo se calculan los intereses correspondientes a los pagos de remuneraciones vacacionales? Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones se calculan así: a) cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el incumplimiento, solo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración, entonces no procede el pago de intereses; y, b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de este más los intereses legales que se generen a partir del día siguiente del mismo, y hasta el día de su pago efectivo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador, entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió dicho incumplimiento. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999)

¿Es obligatorio el libro de vacaciones? El libro de vacaciones es facultativo. No cabe efectivizar ningún apercibimiento por su no presentación. (Exp. Nº 3219-77)

c. Gratificaciones legales En lo que concierne a las gratificaciones legales, beneficio propio del régimen laboral privado, hay dos aspectos sobre los cuales no solían existir interpretaciones uniformes; el primero de ellos relacionado con la remuneración computable en caso de gratificaciones adeudadas por periodos anteriores y, por otro lado, qué debe entenderse por “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”. Con relación a las gratificaciones atrasadas, es unánime la posición de la Corte Suprema al referir que la remuneración a tomar en cuenta es la que percibía el trabajador en la fecha en que debió gozar del beneficio adeudado. Vale decir, aquella remuneración que gozaba al tiempo de cada gratificación no pagada. En nuestra opinión, el criterio es el correcto y encuentra su respaldo en el propio texto de la norma. Particular mención merece el segundo aspecto, esto es, la interpretación que debemos hacer del término “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio” como requisito para que efectivamente el trabajador tenga derecho a percibir las gratificaciones legales. Cabe resaltar que la ley se coloca en algunos otros supuestos que, sin que el trabajador esté laborando, igualmente tendrá derecho a percibir el beneficio, tales como: descanso vacacional, licencia con goce de haberes, trabajador subsidiado (incapacidad temporal o maternidad) u otro que por ley expresa se tiene como día remunerado para todo efecto legal. Sin embargo, la duda venía dándose en cuanto a los supuestos en los que el trabajador no se encuentra laborando en la fecha de pago pero sin que su situación encuadre en alguna de las citadas excepciones, por ejemplo, una licencia sin goce de haber, y

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que por cuestiones de equidad algunos empleadores reconocían el pago de las gratificaciones descontando los días de suspensión a razón de un treintavo (1/30) dándole a estos el tratamiento de una inasistencia injustificada. La posición que ha fijado nuestra jurisprudencia determina que para que se abonen las gratificaciones legales cuando el trabajador no esté laborando al 15 de julio o al 15 de diciembre, respectivamente, solo se consideran aquellos supuestos excepcionales y taxativos señalados en la ley; en ese sentido, cuando la norma refiere como requisito “labor en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”, implica que el trabajador deba estar laborando de manera efectiva y no únicamente tener vínculo laboral vigente, siendo los únicos supuestos excepcionales aquellos mencionados anteriormente. ¿Quiénes tienen derecho a gratificaciones? Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta ley, los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando. (Cas. Nº 898-2001-Arequipa)

¿Cuando la ley exige que el trabajador se encuentre laborando en el mes respectivo se refiere a labores efectivas? Para tener derecho a la gratificación es requisito indispensable que el trabajador se encuentre laborando en la oportunidad en que corresponda percibir el beneficio. Complementariamente, son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectivamente laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que se refieren los Decretos Leyes Nºs 22482 y 18846. En tal sentido, cuando la ley se refiere que el trabajador se encuentre trabajando para tener derecho a la gratificación, debemos entender que se refiere a la prestación de labores efectivas. (Cas. Nº 968-2001-Santa)

¿Qué remuneración se toma en cuenta para el cálculo de las gratificaciones? Las gratificaciones impagas deben ser equivalentes a la remuneración que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el beneficio; en tal sentido, no puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remuneración del trabajador. (Cas. Nº 1844-2005-Ica)

No existe ninguna disposición legal ni convencional que establezca que las gratificaciones impagas se abonen con la última remuneración percibida por el trabajador, sino por el contrario, la norma recogida por el artículo primero de la Ley Nº 25139, ratifica que

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estas serán equivalentes a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio. Las gratificaciones por Fiestas Patrias deben calcularse sobre la base de la remuneración histórica, es decir, la que percibía el trabajador a la fecha en que le correspondía, sin menoscabo del pago de los intereses correspondientes. (Cas. Nº 1620-97-Piura)

Es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad tomando como base la última remuneración percibida por el trabajador, lo cual implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en la norma convencional, y sin tener en consideración que el artículo 1 de la Ley Nº 25139 establece que cada uno de los montos de las gratificaciones será equivalente a remuneración básica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio laboral. (Cas. Nº 1709-2003-Ica)

¿Qué remuneración se toma en cuenta para reintegrar las gratificaciones no percibidas oportunamente? Al no existir norma legal que estipule que las gratificaciones no percibidas oportunamente debe reintegrarse con la última remuneración, la debe abonarse con la remuneración que en dicha oportunidad debía percibir y en todo caso tomando como referencia la remuneración mínima vital de esa oportunidad. (Exp. Nº 4641-98-BS (S))

¿Le corresponden gratificaciones al trabajador que en los meses de julio y diciembre tuvo una licencia sin goce de haber? Si el trabajador convino con su empleador para el otorgamiento de una licencia sin goce de haber en los meses de julio y diciembre; y no se ha acreditado el error, dolo u otro vicio de la voluntad en la celebración del acuerdo, máxime si efectivamente el trabajador hizo uso de dichas licencias en dichos meses, ni denunciando ante las autoridades competentes tales hechos, teniéndose que esos documentos llevan la firma de decenas de trabajadores; no se cumplen los requisitos que exige la ley que exigen prestación efectiva en dichos meses, por lo que el beneficio de pago de gratificaciones no puede ampararse. (Exp. Nº 4848-97-DA-S)

d. Participación en las utilidades La participación en las utilidades de la empresa es un derecho reconocido a los trabajadores por la propia Constitución Política, por cuanto, en rigor, no se puede negar que el buen resultado empresarial depende en buena medida del esfuerzo y dedicación de todo el personal. Sin embargo, solamente acceden al reparto de utilidades quienes trabajen para empresas generadoras de rentas de tercera categoría y bajo el régimen laboral del sector

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privado, que persigan fines lucrativos. Siguiendo este criterio, en su oportunidad la Corte Suprema señaló que las asociaciones sin fines de lucro no están obligadas a repartir utilidades entre sus trabajadores, aunque en la actualidad la Autoridad Administrativa de Trabajo (a nuestro parecer, erróneamente) viene manejando un criterio distinto, requiriendo también a estas asociaciones repartir utilidades a sus trabajadores. En cualquier caso, deben considerarse únicamente los días efectivamente trabajados, aunque sabemos que la ley dispone el cómputo también de días que si bien el trabajador no laboró de manera efectiva, la ley los tiene como laborados a efectos de las utilidades, tales como licencias y permisos sindicales hasta cierto límite, suspensión del vínculo laboral por cierre del establecimiento en aplicación de una sanción tributaria, etc. La obligación de distribuir utilidades, sin embargo, no impide al empleador compensar las pérdidas de ejercicios anteriores, luego de lo cual recién los trabajadores podrán percibirlas. Consideramos lógico este criterio, pues si sostenemos que en las ganancias de la empresa existe intervención activa de los trabajadores, lo habrá también en las pérdidas, y principalmente, la finalidad es conservar la fuente de riqueza que es la empresa. Con relación a los porcentajes de distribución, sabemos que la ley los ha clasificado según la actividad económica que desarrolla el empleador, se traten de actividades industriales, pesqueras, telecomunicaciones, comercio, mineras y otras que la ley ha agrupado como “empresas que realizan otras actividades”. Entre estas últimas, la jurisprudencia ha incluido la actividad de extracción de petróleo y gas, no pudiendo incluirse como parte o una derivación de “actividades mineras”, ya que la ley general que regula la actividad minera separa ambas actividades. ¿Qué trabajadores tienen derecho a participar de las utilidades de la empresa? Los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual, que equivale a la renta neta resultante después de la compensación de las pérdidas de ejercicios anteriores. (Cas. Nº 089-2000-Ica)

¿Cuándo los trabajadores tienen derecho a percibir utilidades? Los Decretos Legislativos Nºs 677 y 892 establecen que cuando una empresa tiene utilidades en un ejercicio económico se cubren primero las pérdidas de los ejercicios anteriores y si hubiera excedente, los trabajadores participarán en las utilidades mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual libre de impuestos. (Cas. Nº 1564-98-La Libertad)

¿Cuál es el fundamento para el reparto de utilidades a los trabajadores? La doctrina laboral sustenta y considera que el derecho de los trabajadores en la

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participación sobre las utilidades obtenidas por la empresa en virtud a su desarrollo económico les es reconocida, por cuanto en el mismo interactúan tanto el empleador como el trabajador, los cuales tienen una participación conjunta e indispensable con la finalidad de lograr los objetivos económicos de la empresa; que es en base a esta igualdad de esfuerzos que la ley les otorga a los trabajadores el derecho a compartir los beneficios económicos, lo cual se efectiviza con una participación proporcional de los trabajadores en las utilidades generadas. (Exp. Nº 3819-97-Lima)

¿Para determinar la participación de las utilidades se descuentan de la renta anual las pérdidas de ejercicios anteriores? Si bien el art. 2 del Decreto Legislativo Nº 677 establece que los trabajadores de las empresas que desarrollen actividades generadoras de rentas de tercera categoría y que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada, participan de las utilidades de la empresa mediante la distribución por parte de esta de un porcentaje de la renta anual antes del impuesto, por su parte la Sétima Disposición Complementaria, Transitoria, Derogatoria y Final de la Ley Nº 26513 precisa que la renta anual a que se refiere la norma antes aludida es la renta neta después de compensar las pérdidas de ejercicios anteriores. (Cas. Nº 089-2000-Ica)

Para la determinación permanente de la participación de las utilidades debe deducirse de las pérdidas que pudiera haber obtenido la empresa en ejercicios anteriores y que fueron deducibles tributariamente. (Cas. Nº 663-97-Callao)

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se determina sobre la renta neta, compensando las pérdidas arrastradas en el ejercicio anterior. Habiéndose determinado que la empresa tuvo pérdidas en el ejercicio anterior mayores a la utilidad que se obtuvo en el presente ejercicio, no corresponde la distribución de utilidades. (Exp. Nº 6401-96-Lima)

¿La participación de las utilidades se determina con relación a los días efectivamente laborados y a la remuneración del trabajador? La participación de los trabajadores en las utilidades de las empresas que desarrollan actividades generadoras de tercera categoría, sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se determina a partir de los días laborados y la remuneración del trabajador. En ese sentido debe entenderse como días laborados los días real y efectivamente trabajados. (Exp. Nº 0995-2002-PU)

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¿Qué documentación debe tenerse en cuenta para ordenar el pago de utilidades? Para poder ordenar el pago de utilidades a un trabajador, el juez debe verificar los balances anuales del empleador, así como las horas de labor prestadas por el trabajador. (Exp. Nº 6492-96-BS-S, Data 30,000 G.J.)

¿Tiene derecho a percibir utilidades el trabajador cesado antes de la distribución de dicho beneficio? La Constitución Política del Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa, la que debe efectuarse de acuerdo a lo establecido por el Decreto Legislativo Nº 677, por razones de temporalidad; así los trabajadores que hubieran cesado antes de la fecha en la que se distribuya la participación de utilidades, tienen derecho a cobrar el monto que les corresponda, debiendo la empresa mantener la suma correspondiente a los montos no reclamados en una cuenta a disposición de los ex trabajadores, es decir, el trabajador conserva su derecho a las utilidades, pese a haber cesado con anterioridad a la distribución. (Cas. Nº 3784-97-Lima)

¿Puede pedirse una nueva liquidación de las utilidades distribuidas cuando se produce la rectificación de la declaración jurada de utilidades? Los trabajadores deben solicitar que se efectúe una nueva liquidación cuando se realizó el reparto de las utilidades y no cuando se produjeron las rectificaciones de declaraciones juradas del reparto de dichas utilidades. (Exp. Nº 4762-2004-AA)

¿Las asociaciones deben repartir utilidades a sus trabajadores? El reparto de utilidades solo es admisible en las empresas que generan renta de tercera categoría, esto es, en las empresas de comercio, industria y otras expresamente consideradas por ley conforme al Decreto Legislativo Nº 892. En consecuencia, siendo [que] se trata de una asociación civil sin fines de lucro la pretensión de utilidades insolutas deviene en infundada. (Exp. Nº 4859-98-Lima)

¿La empresa absorbente asume la obligación de pago de utilidades en las fusiones de empresas? Si al realizarse la fusión los trabajadores cambian de empleador pues su primigenia empresa empleadora es incorporada societariamente por otra empresa, se puede inferir que durante ese estado de tránsito inmediato entre su ex empleador y su nuevo empleador operó un cese ficticio, pues la relación laboral continúa vigente sin desmedro del cambio de empleador efectuado, empleador este último que asume la obligación de pago, por lo que se tiene que a los trabajadores les asiste el derecho a cobrar el monto que le es

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propio por haber generado utilidades en la empresa anterior, criterio corroborado en el artículo 8 del D. Leg. Nº 892 que precisa la forma de pago de la participación de utilidades en caso de fusión de empresas. (Exp. Nº 3819-97-Lima)

¿Qué porcentaje de utilidades deben repartir las empresas de extracción de petróleo y gas? Conforme se advierte de lo previsto por el artículo 7 de la Ley Nº 26221, Ley Orgánica de Hidrocarburos, el Estado peruano ha calificado a la actividad del petróleo como una actividad de hidrocarburos que contiene legislación propia, actividad que se encuentra exceptuada también del ámbito de aplicación de la Ley General de Minería, según se aprecia del artículo I del Título Preliminar del Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Supremo Nº 014-92-EM, por consiguiente, resulta evidente la distinción entre las actividades mineras y de hidrocarburos. En virtud de lo expuesto, con respecto al reparto de utilidades el porcentaje aplicable a la actividad de extracción de petróleo crudo y gas natural es de 5% pues corresponde al rubro “empresas que realizan otras actividades”, conforme al artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892. (Cas. Nº 2046-2005-Lima)

e. Seguro de vida Las sentencias expedidas con relación a este beneficio social no han hecho sino reproducir el texto normativo que lo regula y las características principales de su contratación y cobertura, tales como: i) la regla general de que el trabajador debe cumplir cuatro (4) años de servicios para acceder al seguro, y ii) la contratación es colectiva y no individual. La colectividad como naturaleza principal del contrato de seguro de vida implica que la póliza a contratar debe incluir a todos los trabajadores del empleador, agrupados. En caso de que uno de los trabajadores comprendidos en la póliza extinga su vínculo laboral con la empresa, puede seguir manteniendo la cobertura a su favor; empero, el pago de la prima será asumido con su propio peculio y bajo su responsabilidad. Sobre el particular, un pronunciamiento jurisprudencial que consideramos interesante, rechazó la pretensión de cobro de indemnización formulada por los herederos de un trabajador fallecido que a la fecha de su deceso no tenía vínculo laboral con la empresa y lamentablemente no continuó con el pago de las primas, con lo cual sus herederos beneficiarios no pudieron cobrar suma alguna. Finalmente, la Corte Suprema ha establecido la obligatoriedad de contratar el seguro de vida, no pudiendo modificarse ni sustituirse por el otorgamiento de un beneficio económico. ¿Qué requisito debe cumplirse para tener derecho al beneficio social del seguro de vida? La póliza de seguro de vida es un beneficio social, empero para que el empleador se

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encuentre obligado a aquella el trabajador debe contar con un récord de servicio no menor a cuatro años según lo señala la primera disposición final transitoria del Decreto Legislativo Nº 688. (Cas. Nº 584-2001-Loreto)

¿Se afecta el derecho constitucional a la seguridad social si no se contrata o paga el seguro de vida? Si la empresa no afirma que se haya cancelado, debidamente y de acuerdo a ley, el seguro de vida reclamado por el agente, ni señala cuánto es lo que realmente les corresponde a los deudos del causante, ello demuestra que se desconoce el derecho constitucional a la seguridad social del agente, que es irrenunciable. (Exp. Nº 394-2001-AA/TC-Lima)

¿En qué momento se considera cumplida la obligación de contratar la póliza de seguro de vida? La obligación de contratar la póliza de seguro de vida se considera efectivamente cumplida cuando la empleadora entrega dicho documento a los trabajadores en su fecha de cese, con las primas al día a fin de que sean ellos los que continúen pagándolas por mantenerlas vigentes, de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 688, y no solo cumpla con tomar la póliza. (Cas. Nº 104-98-Lambayeque)

¿La póliza de seguro de vida se contrata exclusivamente en forma grupal? En la actualidad se encuentra consolidada en la legislación sobre seguros de vida para los trabajadores en general, la forma exclusiva del seguro de vida grupal –Decreto Legislativo Nº 688–, con la única excepción señalada en su Segunda Disposición Transitoria Final para los trabajadores que se encontraban bajo el régimen de la Ley Nº 24916 –póliza individual– y optaran por mantener ese régimen dentro del plazo que la misma norma señalaba. (Cas. Nº 2599-98-Huaura)

Si bien es cierto que un trabajador tiene derecho a un seguro cada cuatro años de servicios, sin embargo con el Decreto Legislativo Nº 688 este seguro de vida se debe tomar en forma grupal o colectivamente, en beneficio del cónyuge o conviviente. (Cas. Nº 524-97-Lambayeque)

¿La obligación de asegurar la vida del trabajador puede ser transformada en un beneficio económico? No corresponde transformar en un beneficio económico la obligación formal de asegurar la vida del trabajador. (Cas. Nº 2594-98-Huaura)

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¿El empleador está obligado a entregar al trabajador la póliza del seguro de vida? No existe amparo legal para la entrega por parte del empleador de las pólizas de seguro de vida con las primas actualizadas a favor del trabajador. Para tal efecto, debe tenerse en cuenta que la referida póliza es tomada en forma colectiva por el empleador a favor de los trabajadores, según lo dispone el artículo primero del Decreto Legislativo Nº 688. Además, según el artículo 18 del mencionado decreto legislativo en caso de cese de la relación laboral y el trabajador decidiera mantener en vigor el seguro, este debe asumir por su cuenta el pago de las primas. Abundando sobre el tema el artículo 7 del decreto legislativo acotado dispone que el empleador se encuentra obligado solamente con relación a la entidad aseguradora en lo concerniente a la toma del seguro y al pago de las respectivas primas, excluyendo en forma tácita alguna forma de pago al trabajador. (Cas. Nº 3440-97-Junín)

El trabajador no puede exigir que se le entreguen las pólizas del seguro de vida o su liquidación indemnizable por cuanto dicho seguro tiene carácter grupal o colectivo, por lo cual su pretensión deviene en improcedente. (Cas. Nº 524-97-Lambayeque)

¿El trabajador que cesa en su empleo puede seguir pagando la prima y continuar con la cobertura del seguro? Los artículos 10 y 18 del Decreto Legislativo Nº 688, facultan al trabajador que cesa en su empleo a continuar con la cobertura del seguro, asumiendo por su cuenta el pago de la prima respectiva, para este efecto tiene el plazo de un mes para que manifieste su deseo de mantenerlo. (Exp. Nº 614-98-Lima)

¿Puede exigirse el beneficio del seguro de vida si al momento de la muerte ya no había vínculo laboral? Resulta improcedente exigir el beneficio de seguro de vida laboral, cuando el causante no tenía ya la calidad de trabajador del empleador al momento de la contingencia de su fallecimiento. El beneficio del seguro de vida a cargo de la emplazada resulta improcedente, toda vez que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 688, el trabajador que cesa al empleo y decida mantener su seguro en vigor, asume por su cuenta el pago de la primas por ante la compañía aseguradora. (Exp. Nº 5052-97-Lima)

No existe en nuestro ordenamiento jurídico norma legal alguna que disponga que el empleador que no ha cumplido con tomar a favor de sus trabajadores la póliza de seguro de vida que establecía la Ley Nº 4916 deba liquidar las pólizas y pagar su monto a sus servidores. (Exp. Nº 2083-97-BS (A))

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f. Seguro complementario de trabajo de riesgo El seguro complementario de trabajo de riesgo (SCTR) debe ser contratado por las empresas que desarrollan actividades que la ley califica como riesgosas, considerándose como tales a aquellas que por su realización entrañan un peligro, para la salud o la vida, de quienes directamente realizan la actividad, o para aquellos que sin realizarla, de alguna manera también quedan expuestos a los mismos peligros. Dichas actividades están taxativamente clasificadas en la ley. Partiendo de ese criterio, la ley obliga la contratación del SCTR no solo a favor de los trabajadores que realizan la actividad riesgosa sino también a favor de las personas ubicadas dentro del área de influencia, por estar también expuestas a los mismos riesgos. Las contingencias que se encuentran cubiertas por este seguro son la enfermedad profesional y la muerte del trabajador, que son sucesos inciertos que de alguna u otra manera también están protegidos por nuestra legislación, pero que no exime ni sustituye la obligación de contratar el SCTR, por cuanto, en palabras del órgano jurisdiccional, tienen naturaleza distinta. Así, en una oportunidad, ante una demanda planteada por un trabajador exigiendo a su empleador el pago de una indemnización por haber contraído una enfermedad profesional dentro del centro de trabajo, y a pesar que se tenía contratado el SCTR, el Poder Judicial no rechazó el pedido en la medida que, según su criterio, no se oponen ni sustituyen la una a la otra ya que forman parte de dos esferas distintas: laboral y seguridad social, respectivamente. De igual manera, la Corte Suprema se ha pronunciado por la relación entre el SCTR y el seguro de vida, manifestando que tampoco se contraponen entre sí, por lo que la contratación de uno de ellos no exime ni libera al empleador de contratar el otro. Que se contrate el seguro complementario de trabajo de riesgo ¿impide al trabajador reclamar una indemnización por la enfermedad profesional adquirida? El hecho de contratar un seguro complementario de trabajo de riesgo, no significa que los trabajadores estén imposibilitados de reclamar una indemnización por enfermedad profesional adquirida en su centro de labores, por cuanto un seguro de tal naturaleza se ubica en el ámbito de la seguridad social y no en el Derecho Laboral y por ello tal contratación no puede dejar liberado al empleador de toda responsabilidad por los infortunios de trabajo, permitiendo que ella incumpla con otorgar a los trabajadores mejores condiciones de higiene y seguridad, con el fácil argumento que todo accidente será asumido por el seguro antes mencionado. Si existe responsabilidad por parte del empleador de la enfermedad profesional adquirida por su ex trabajador al no otorgar condiciones adecuadas de higiene industrial para desarrollar las labores, incumplió el contrato de trabajo y en consecuencia se encuentra sujeta al pago de una indemnización por el daño causado. Dicha indemnización tiene carácter indemnizatorio y cuyo resarcimiento solo puede expresarse en el pago de una suma dineraria. (Exp. Nº 3831-2003-IND (A y S))

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¿El seguro de vida y el seguro complementario de trabajo de riesgo son derechos que se contraponen? La indemnización por fallecimiento natural del trabajador se produce ante el incumplimiento del empleador de contratar un seguro de vida, mientras que el seguro complementario de trabajo de riesgo se otorga como una cobertura adicional frente a los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales sufrido por los afiliados regulares del Seguro Social de Salud, siendo obligatorio y por cuenta de las entidades empleadoras en el caso que desarrollen actividades de alto riesgo. Teniendo en cuenta el campo de protección de cada uno de los derechos sociales analizados, se aprecia que no se contraponen entre sí al momento de su ejercicio, por lo cual no existe disposición legal que impida su otorgamiento simultáneo ni que excluya el goce de uno de ellos por el ejercicio del otro. (Cas. Nº 780-2002-Del Santa)

g. Otros beneficios económicos Existen otros beneficios económicos que pueden gozar los trabajadores, originados por mandato legal, voluntad unilateral del empleador o por acuerdo de las partes, colectivo o individual. En el caso de la asignación familiar, es un beneficio legal que perciben los trabajadores que tienen a su cargo hijos menores de edad, pudiendo extenderse hasta que cumplan 24 años siempre y cuando sigan estudios superiores. Aun cuando el trabajador cumpla estos requisitos, no tendrá derecho a percibirla si no comunica a su empleador que tiene carga familiar, entendiéndose con la presentación de las respectivas partidas de nacimiento de sus niños. Por una cuestión de coherencia en el criterio, el trabajador deberá acreditar con los recibos de pago de derechos académicos emitidos por los centros educativos superiores, que su hijo sigue estudios de esa naturaleza luego de cumplida la mayoría de edad, para que pueda continuar percibiendo la asignación familiar. De otro lado, un beneficio de mucha recurrencia en la práctica empresarial, lo constituyen los incentivos por productividad fijados por el empleador o por acuerdo de partes, que buscan premiar e incentivar el mejor desempeño del trabajador que incremente la productividad de la empresa. Sobre el particular, la Corte Suprema ha establecido que si son otorgados ocasionalmente y no de manera regular, recibirán el mismo tratamiento que el de una gratificación extraordinaria. Además, en la medida en que estos incentivos premian la mayor productividad, el beneficio puede ser suprimido por la empresa en caso de crisis económica, pues esta coyuntura refleja que no se han cumplido los requisitos para su goce. Es importante precisar que una gratificación extraordinaria otorgada con regularidad, por dos años consecutivos, se convierte en ordinaria y obligatoria. Este criterio que hasta la fecha se sigue utilizando, data de muchos años atrás. Compartimos esta posición pues, por definición, una gratificación supuestamente extraordinaria tendría que ser eventual, caso contrario su aparente naturaleza esporádica se desnaturaliza y evidencia que la intención del empleador es realmente otorgar un beneficio constante. En el caso de la actividad textil, se ha ratificado la vigencia de la llamada “prima textil”

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equivalente al 10% de la remuneración de los trabajadores de la industria textil, con lo cual queda zanjada cualquier duda o incertidumbre que se pudiera haber tenido en la medida que sus normas generadoras datan ya de hace varias décadas. ¿Cuáles son los requisitos para tener derecho a una asignación familiar? Para tener derecho a percibir la asignación familiar se debe tener vínculo laboral vigente, mantener a su cargo uno o más hijos menores a 18 años. El trabajador se encuentra obligado a acreditar la existencia del hijo que tuviere. (Exp. Nº 10119-98-Lima)

¿En qué caso el incentivo por productividad califica como gratificación extraordinaria? Para que el incentivo por productividad sea considerado como una gratificación extraordinaria, esta deberá otorgarse en la forma de pagos percibidos ocasionalmente, y no si se ha otorgado en cantidad invariable pero en forma fija y permanente por cerca de dos años consecutivos. En tal sentido, no se puede pedir el reintegro de estos incentivos si la supresión de estos se debe a motivos de carácter económico de la empresa, ya que dicho pago tenía relación directa con el incremento de la producción de la demandada. (Exp. Nº 3695-99-H(S)-Lima)

¿La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho irrenunciable? La bonificación extraordinaria por vacaciones es un derecho adquirido del trabajador y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución, su pago tiene carácter prioritario sobre cualquier otra obligación del empleador. (Exp. Nº 1358-2001-AA)

¿Debe seguirse pagando la prima textil? De acuerdo con el artículo 2 del Decreto Supremo del 10 de julio de 1944, la prima textil es un pago al que tienen derecho los trabajadores de la industria textil, equivalente al diez por ciento de su remuneración, habiéndose extendido los efectos de la norma antes citada a todos los centros de trabajo mediante Decreto Supremo del 24 de julio de 1944. Así, el Decreto Supremo del 10 de julio de 1944 y el Decreto Supremo del 24 de julio de 1944, no han sido objeto de derogación expresa ni puede considerarse que hayan quedado derogados tácitamente por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 757, pues, no contienen una fórmula de indexación salarial que contradiga esta última norma legal. (Exp. Nº 4878-2001-IDL (S))

Las gratificaciones anuales o semestrales entregadas en forma consecutiva por dos años pierden su carácter extraordinario y se convierten en ordinarias. (Exp. Nº 1844-80-Lima)

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JORNADA Y HORARIO DE TRABAJO

CAPÍTULO III

JORNAD A Y HORARIO DE TRABAJO JORNADA

1. JORNADA DE TRABAJO El tiempo de duración del trabajo ha sido y será una materia sensible en toda relación laboral, pues constituye un elemento que grafica con claridad la contraposición de intereses entre el empleador y los trabajadores: estos querrán siempre laborar menos tiempo, en oposición a la intención de todo empleador que es tener a disposición a su personal el mayor tiempo que sea posible. Es justamente este conflicto el que llevó a fijar jornadas máximas de trabajo, tanto en lo que respecta al trabajo diario como a nivel semanal: 8 horas diarias o 48 semanales. La finalidad que las respalda es proteger la salud física y psíquica del trabajador, liberándolo de cumplir jornadas extenuantes, como ha sido señalado por la Corte Suprema. Sobre este particular, el Tribunal Constitucional ha emitido sendos pronunciamientos respecto al tratamiento que debería darse a las llamadas jornadas “atípicas” o “acumulativas”, que en palabras de dicho tribunal deben ser razonables y proporcionadas, atendiendo siempre a la actividad del empleador. Señala, a su vez, que dichas jornadas, si bien pueden superar tanto el límite diario como el semanal, el promedio obtenido en un periodo de tres semanas no puede superar ninguno de los dos límites, recogiendo así los criterios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). Con relación al tratamiento de un sector laboral que en la práctica suele desconocer el derecho de no trabajar en exceso la jornada máxima de labores, la Corte Suprema ha señalado que la jornada de los guardianes también está sometida a los límites de 8 horas diarias o 48 semanales. Cabe destacar que el empleador tiene la potestad de modificar tanto la jornada como el horario de trabajo, como manifestaciones del ius variandi del que goza, eso sí, debiendo respetar los límites máximos establecidos en la Constitución y la ley, sin embargo pueden existir otros criterios a tener en cuenta, por ejemplo, una situación particular se dio en el caso de un trabajador a quien se le modificó su jornada laboral incorporándosele los días sábados, pero que por sus convicciones religiosas alegó que no podía realizar labores en ese día. En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional consideró que no existieron razones objetivas que sustenten la inclusión de los días sábado en la jornada, por lo que amparó el pedido del trabajador y dejó sin efecto la modificación planteada por el empleador. ¿Cuál es la jornada máxima laboral? Si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de trabajo (diaria y semanal), tampoco obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales) Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la Administración Pública y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48

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horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifican una jornada menor a la máxima. (Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

El artículo 25 de nuestra Carta Magna, concordante con el Convenio Nº 1 y Nº 52 de la Organización Internacional del Trabajo - OIT, establece que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarentiocho horas semanales. (Exp. Nº 1072-96-AA/TC)

¿El carácter eventual y la duración de la jornada determinan la inexistencia de la relación laboral de subordinación? El carácter eventual y la duración de la jornada no determinan la inexistencia de la relación laboral de subordinación, debiendo entenderse que por esta última el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, existiendo contrato de trabajo en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados. Así resulta una obligación del empleador, inscribir al trabajador en el registro de planillas cualquiera fuera los días y horas de trabajo y remuneración abonada y en caso de incumplimiento se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios contenidos en la demanda. (Exp. Nº 0611-2002-BE (S))

¿Cuál es el límite máximo de las jornadas laborales acumulativas o atípicas? Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de nuestra Constitución Política vigente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas acumulativas, el promedio de horas trabajadas no pueden superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto Constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales. (Exp. Nº 1396-2001-AA/TC)

Conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, esto es, concordando el artículo 25 de nuestra Constitución Política con las disposiciones de la OIT, se desprende que las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración; que es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias o cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres semanas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice; que [e]l establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable; [l]as jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos; y que [e]l caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más

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protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una jornada semanal mayor, por ejemplo, el artículo 4 del Convenio N° 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo. (Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

La jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica del trabajador. Las jornadas de trabajo acumulativas o atípicas de los trabajadores, son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno, caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarentiocho horas semanales. (Cas. Nº 812-99-La Libertad)

La limitación de la jornada de trabajo tiene como fin el de proteger la salud física y psíquica del trabajador. En tal sentido, aun en los casos de jornadas acumulativas o atípicas, en las que el trabajador labora más cada día de labores, deberá respetarse el límite máximo de cuarentiocho horas semanales, que por estar consagrado en una norma constitucional, prevalece sobre lo establecido en un convenio colectivo. (Cas. Nº 821-99-SCO)

¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los trabajadores mineros? La jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, según los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo N° 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución Política del Perú, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia. (Exp. Nº 4635-2004-AA/TC)

¿Cuál es el límite máximo de la jornada laboral de los guardianes? Si se pactó que la jornada de trabajo de los guardianes y operadores fuera de doce horas; se debe precisar que tanto en la Constitución de 1979, como en la vigente, se estableció que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o de cuarentiocho horas semanales como máximo, tal como lo prescribe el artículo 25 de la Constitución Política de 1993. Es evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la salud física y psíquica del trabajador. La parte final del primer párrafo del artículo veinticinco de la Constitución vigente prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un

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turno, caso en el cual trabajará más cada día de labores, pero con un máximo de cuarentiocho horas semanales; que, siendo esta una norma constitucional, es claro que prima sobre lo establecido por las partes, por lo cual la jornada establecida transgrede los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado. (Cas. Nº 812-99)

¿La jornada de trabajo puede afectar el ejercicio del derecho al descanso semanal y anual remunerados? El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compensación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tiene derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso. Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o convertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. (Exp. Nº 4635-2004-AA)

¿Se puede modificar la jornada u horario de trabajo? Según lo preceptuado por el artículo 44 de la Constitución Política de 1979, existe la posibilidad jurídica de modificar la jornada de trabajo por ley o por pacto colectivo, respetándose el límite máximo de 48 horas de trabajo semanales. (Exp. Nº 164-95-AA/TC)

El empleador, al haber modificado el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas (sino más bien reducirlo en quince minutos), actuó en el marco de las facultades que le reconoce la ley en el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO del Decreto Legislativo N° 854, Ley de jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, modificado por Ley N° 27671. (Exp. Nº 4169-2004-AA/TC)

Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo y la tolerancia, así como modificarlos de acuerdo a sus necesidades de producción, sin causar perjuicio. (R.S.D. Nº 226-86-3SD-DEN)

¿La nueva jornada laboral que incluye los días sábados puede aplicársele al trabajador cuyas creencias religiosas le prohíben trabajar ese día? La objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábados planteada por el trabajador, encuentra fundamento si la empresa no aporta razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de

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la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del trabajador, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa. (Exp. Nº 0895-2001-AA/TC)

¿Quién debe acreditar que el trabajador labora menos de cuatro horas? Corresponde al empleador acreditar que el trabajador no laboraba por más de cuatro horas en el centro de trabajo. (Exp. Nº 3844-93-BS)

2. TRABAJO EN SOBRETIEMPO Se entiende como trabajo en sobretiempo aquel que es prestado fuera de la jornada ordinaria de trabajo, tanto a las labores cumplidas antes que la jornada se inicie como aquellas realizadas luego que esta haya culminado. Coloquialmente el sobretiempo es llamado “horas extras”, y su realización implica el pago al trabajador de las sobretasas fijadas por la ley. El trabajo en sobretiempo tiene naturaleza extraordinaria para cubrir eventuales necesidades operativas de la empresa, que hagan necesario adelantar las labores o prolongarlas luego de finalizada la jornada. Por definición, el sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, por lo tanto, solo se desarrollará cuando exista autorización expresa del empleador y, a su vez, consentimiento del trabajador para realizarlo. No obstante, la jurisprudencia se ha pronunciado respecto de la posibilidad de que la autorización y consentimiento sean otorgados tácitamente, cuando de los hechos se pueda inferir que tanto empleador como trabajador estuvieron de acuerdo en la realización de trabajo en sobretiempo, aun cuando no lo hayan convenido expresamente. Finalmente, existen también pronunciamientos jurisdiccionales que recogen la situación excepcional consistente en que los trabajadores estén obligados a prestar trabajo en sobretiempo, y será cuando ocurran eventos de caso fortuito o fuerza mayor que pongan en peligro las personas y los bienes de la empresa, o la continuidad de la actividad productiva, en cuyo caso los trabajadores pierden la facultad de aceptar o no el trabajo extraordinario y, por el contrario, estarán obligados a realizar “horas extras”. ¿Para establecer horas extras se toma en cuenta las necesidades de la empresa? La implantación de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideración las necesidades de la empresa. (Exp. Nº 710-91-ACA)

¿Para la realización de trabajo en sobretiempo es necesario el acuerdo entre el empleador y el trabajador? Por trabajo extraordinario se entiende al realizado más allá de la jornada ordinaria, su

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otorgamiento y realización son voluntarias, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos, debe ser el resultado de un acuerdo, salvo que sea el resultado de un hecho fortuito o fuerza mayor cuando el hecho tiene el carácter de inevitable. (Cas. Nº 2501-98)

La jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es de carácter voluntario de este, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y nadie puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva. (Cas. Nº 1822-98)

El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el empleador, entendiéndose entonces que para la concesión de horas extras debe haber un acuerdo entre ambas partes. (Exp. Nº 1436-98-BS (S))

¿El acuerdo para el trabajo y pago de horas extras puede ser tácito? La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo. (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000)

El Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue. (Cas. Nº 1103-2001-Lima)

¿Para que proceda el pago de horas extras basta que se haya laborado fuera de la jornada de trabajo? Para que sea procedente el pago de horas extras, la ley no exige la existencia de convenio previo. En tal sentido, de una correcta interpretación tanto del Decreto Ley Nº 26136 (que regula las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo) como del D.Leg. Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo) se infiere que para que sea aplicable el pago por concepto de horas basta que se haya laborado fuera de la jornada de trabajo, debiendo efectuarse el pago

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con la sobretasa mínima del veinticinco por ciento, salvo convenio que determine pago mayor. (Cas. Nº 684-99-Callao)

La Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, al señalar que el trabajo es voluntario, se refiere a que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justificados que la misma ley prevé. Asimismo, el artículo 23, en su parte final, de la Constitución Política del Perú, prohíbe la realización de trabajo sin la debida retribución. De lo cual resulta, que el afirmar que no genera pago alguno los servicios extraordinarios que se hubiesen efectuado si es que no hubo consentimiento y control por parte del empleador, implica hacer distinciones donde la ley no las hace. (Cas. Nº 105-2002-Callao)

¿Los trabajadores no sujetos a control pueden percibir horas extras? El trabajador que labora sin fiscalización inmediata, ni obligación de registrar sus salidas del trabajo, está excluido del derecho a percibir remuneraciones por jornadas extraordinarias. (Exp. Nº 2411-81)

Es infundado el reclamo por horas extras, domingos y feriados, si el trabajador por la categoría laboral que ostentaba no tuvo control superior. (Exp. Nº 2755-79)

Quien realiza labores fuera del centro de trabajo en una situación parecida a la de un comisionista o destajero ¿puede exigir el pago de horas extras? Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente se verifica que no eran bajo el cumplimiento de una jornada de trabajo, sino más bien en el desarrollo de tareas fuera del centro de trabajo (práctica de manejo que dirigía en vehículos de la empresa) lo que se traduce en una situación parecida a la de un comisionista o destajero, en consecuencia no puede estimarse la pretensión de labor extraordinaria (pago de horas extras). (Exp. Nº 0546-94-BS (S))

Si el agente es comisionista (vendedor-cobrador); no tiene derecho a percibir horas extras, no tiene horario, cumple funciones sin control, aun cuando tenga que salir con supervisores o inspectores, el mayor o menor rendimiento está en relación con el esfuerzo y la comisión percibida. (Exp. Nº 365-81-S)

¿Se deben pagar horas extras si la naturaleza del servicio exige viajes prolongados? En cuanto a sobretiempos, domingos y feriados, la propia naturaleza del servicio que

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se cumple por viajes prolongados, da lugar a exceso de jornada o trabajo en domingo o feriado, lo que no significa un sobretiempo permanente ni menos fijo, ni un trabajo en días de descanso semanal continuo, si los viajes no tienen lugar ni podrían serlo diariamente. (Exp. Nº 4249-78)

¿Se deben pagar horas extras si se establece que el trabajador debe estar en la empresa antes de la hora de ingreso? Si el contrato de trabajo establece que el servidor está obligado a presentarse con media hora de anticipación a la señalada como jornada habitual de 8 horas, implica un sobretiempo que debe ser abonado como tal. (Exp. Nº 5720-79)

a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo Existen casos especiales de trabajadores que, por su categoría o por la naturaleza de las labores que desarrollan, no están protegidos por la jornada máxima de trabajo (8 horas diarias o 48 semanales), quienes no están obligados a registrar sus ingresos y salidas, ni tienen derecho a percibir “horas extras”. Dichos trabajadores son únicamente los siguientes: i) personal de dirección, que por su alta jerarquía casi se les identifica con el empleador y ostentan su representación; ii) trabajadores que prestan servicios intermitentes, vale decir con lapsos o intervalos de inactividad; y iii) trabajadores que no están sujetos a fiscalización inmediata, que son aquellos que cumplen sus labores sin supervisión inmediata del empleador o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo. Es importante destacar que la jurisprudencia no ha admitido la posibilidad de que los trabajadores de confianza estén también exceptuados del goce de “horas extras”, al haber ratificado como únicos supuestos especiales los tres antes indicados. ¿Los administradores y demás trabajadores de dirección tienen derecho a horas extras? Los administradores, en tanto que ejercen las funciones de representación de su empleador y de control frente al personal, tienen la calidad de trabajadores de dirección; por lo cual, en virtud de lo dispuesto por el artículo 5 en razón de ejercer funciones de representación de su empleador y de control frente al personal tienen la calidad de trabajadores de dirección, en consecuencia por mandato de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máxima de labores, y no les son por tanto aplicables las disposiciones que regulan el trabajo en sobretiempo. (Exp. Nº 3145-98-BS)

¿El trabajador que realiza labores intermitentes tiene derecho a horas extras? Si el trabajo está referido a un servicio intermitente, no se encuentra comprendido

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dentro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido aplicable el pago de horas extras. (Cas. Nº 1122-2001-Callao)

¿Quienes prestan servicios de vigilancia y seguridad tienen derecho a horas extras? La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de las ocho horas, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras, más aún, cuando el mismo ha sido reconocido por el empleador mediante el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria. (Exp. Nº 99-1564)

¿La jornada de los trabajadores de transporte terrestre puede generar horas extras? La jornada de los trabajadores de transporte terrestre, no genera horas extras. (Exp. Nº 1694-96-BS)

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SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

CAPÍTULO IV

SUSPENSIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

Se suspende el vínculo laboral cuando las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, principalmente la de prestar servicios en caso del trabajador, y pagar la remuneración en caso del empleador, una de ellas o ambas, se suspenden por un lapso de tiempo. Si la suspensión se extiende a ambas obligaciones se dice que opera de modo perfecto, e imperfecto si pese a la suspensión el empleador debe seguir abonando la remuneración. Los motivos por los cuales opera la suspensión están establecidos en la ley y dependerá de cada uno de ellos si la suspensión es perfecta o no. En algunos casos, la naturaleza –perfecta o imperfecta– está establecida en la ley; en otros deben aplicarse criterios generales. Por ejemplo, un caso que llamó nuestra atención consistió en un trabajador que fue detenido y recluido por tres días, por motivos ajenos a la relación laboral, determinando los tribunales que la suspensión operó de modo perfecto ya que la causa del hecho no tuvo su origen en la relación laboral sino en la vida personal del trabajador, con lo cual nos permitimos coincidir. Por otro lado, debe destacarse que, luego de la suspensión del contrato de trabajo, corresponde que el trabajador se reincorpore a sus labores, pues el vínculo laboral se ha mantenido, suspendido, pero no se ha extinguido. De impedírsele ello, el empleador estaría incurriendo en un hecho irregular. ¿Si la suspensión del trabajador fue por causa justa puede exigirse el pago de haberes? Habiéndose suspendido oportunamente la relación laboral por causa justa no es atendible el pago de haberes demandado por el trabajador. (Exp. Nº 628-96-AA/TC)

¿El mandato de detención que recluye al trabajador por algunos días debe entenderse como un abandono de trabajo? El mandato de detención que recluye al trabajador por más de tres días no se puede equiparar a una citación judicial, policial o militar que constituye licencia con goce de haber, sino que se puede tomar como una ausencia que se justifica en una causa de fuerza mayor que impidió laborar al servidor, la misma que originaría una licencia sin goce de haber, dado que el motivo de la detención es ajeno a las obligaciones laborales. (Exp. Nº 1115-99-Lima)

No se reputa abandono violento del empleo para los efectos a que se contrae la ley la ausencia al trabajo por detención del servidor durante el tiempo en que este se encuentre imposibilitado de concurrir a sus labores por dicha causa, salvo caso de sentencia judicial. (Exp. Nº 409-93-CD)

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¿Una vez concluido el periodo de suspensión perfecta de un trabajador el empleador puede decidir no reincorporarlo? El artículo 11 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala que se suspende el contrato de trabajo cuando cesa temporalmente la obligación del trabajador de prestar el servicio y del empleador de pagar la remuneración respectiva, sin que desaparezca el vínculo laboral. En este sentido, subsistiendo y estando vigente el vínculo laboral con el trabajador, una vez finalizada la suspensión perfecta de labores el empleador debe proceder a la inmediata reincorporación del trabajador suspendido. En caso contrario, se estaría frente a una vulneración del contenido del derecho al trabajo, toda vez que el propio empleador impide que el trabajador preste el servicio, pese a existir vínculo laboral. Por tanto, comprobándose la negativa y omisión de la empresa demandada de reincorporar a los trabajadores suspendidos, se ha producido una vulneración de su derecho al trabajo. (Exp. Nº 3828-2006-PA/TC)

¿Puede solicitarse la suspensión temporal perfecta de labores mientras dure el procedimiento de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas? El empleador puede solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo la suspensión temporal perfecta de labores durante el periodo que dure el procedimiento de terminación de la relación de trabajo por causas objetivas, solicitud que además se considera aprobada con la sola recepción de dicha comunicación, por lo que esta medida no configura un despido arbitrario, sino tan solo la suspensión de algunas obligaciones de las partes contratantes, pues el contrato de trabajo aún continuaba vigente. (Cas. Nº 611-98)

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EXTINCIÓN DEL VÍNCULO LABORAL

CAPÍTULO V


1. RENUNCIA Mientras el empleador solo puede despedir o cesar al trabajador por causa justa u objetiva, el trabajador puede poner fin unilateralmente a la relación laboral en cualquier momento vía renuncia, sin expresión de causa y sin importar la duración determinada o indeterminada del contrato celebrado. Se busca con ello que nadie se encuentre sometido a un vínculo contractual de subordinación en contra de su voluntad (si es que ya no se quiere laborar para determinada persona). El trabajador debe cumplir, sin embargo, con dar aviso por escrito de su renuncia con 30 días de anticipación y permanecer en su puesto de trabajo durante ese periodo, siempre que el empleador no lo exonere (expresa o tácitamente) de esta obligación. La renuncia es un acto que, generalmente, no es motivo de conflictos laborales; no obstante, se han presentado relevantes criterios jurisprudenciales sobre la llamada “puesta a disposición del cargo”, que en ocasiones es promovida por el propio empleador y que debería tener efectos diferentes en caso de que nos encontremos o no frente a trabajadores de dirección o confianza, como se verá más adelante. Por otro lado, importante ha sido también la Casación N° 086-2003-La Libertad, en la que se le ha reconocido validez y eficacia a la renuncia formulada bajo condición (por ejemplo, el trabajador fija como condición para renunciar que se le reconozcan derechos laborales por un periodo inicial de relación contractual con la empresa en locación de servicios). Para la Corte Suprema solo habrá renuncia en estos casos si el empleador cumple la condición del trabajador. ¿Para revocar la renuncia se requiere la aceptación del empleador? La renuncia es un acto de carácter voluntario y unilateral, que se formaliza a la mera presentación del documento al empleador y solo podría quedar sin efecto si el dador del empleo conviene en ello, toda vez que el derecho del empleador a poder buscar el reemplazo del trabajador renunciante comienza precisamente en el momento que el trabajador formaliza su renuncia. (Exp. N° 496-92-CD)

¿La renuncia requiere de una respuesta del empleador? La renuncia es un acto unilateral del trabajador que al expresarse voluntariamente no requiere respuesta del empleador para convalidar su eficacia legal. (Exp. Nº 725-95 R (S))

¿Vale la carta de renuncia presentada por persona iletrada? Tiene también validez la carta de renuncia presentada por un iletrado y por tanto se

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acredita que ha existido voluntad de rescindir el vínculo laboral si dicho documento contiene la firma de dos testigos letrados que puedan así ratificarlo. (Exp. Nº 3398-85)

¿Puede reconocerse el aumento de remuneraciones dispuesto después del cese del trabajador que decidió finalizar la relación laboral antes de los treinta días de ley? Cuando un trabajador haya cesado por causa objetiva, habiendo decidido dar por terminada la relación laboral en fecha anterior al cumplimiento del plazo de treinta días otorgado por la ley para tal caso, no será posible el reconocimiento a dicho trabajador del aumento remunerativo otorgado por el empleador en fecha posterior a la del cese efectivo; por lo cual, la negativa ante el reclamo del trabajador respecto de este aumento no importará un acto de discriminación en el reconocimiento de sus derechos laborales. (Cas. Nº 789-99-Lima)

¿Es injustificado el despido producido luego de haberse aceptado la renuncia del trabajador? Será injustificado el despido efectuado luego de que el empleador haya contestado la carta, por medio de la cual el trabajador puso su cargo a disposición, aceptando su renuncia. (Exp. Nº 2198-92-BB.SS)

¿Hay despido arbitrario si no se acepta la condición fijada por el trabajador al renunciar? Se configura el despido arbitrario si solo se acepta la renuncia más no la condición impuesta por el trabajador, pues no es posible concertar la renuncia obviando la condición, ya que ello equivaldría a dar trámite a una renuncia simple y pura que no solo constituye una causa de extinción de la relación de trabajo distinta a la que es materia de análisis. (Cas. Nº 086-2003-La Libertad)

a. Puesta del cargo a disposición del empleador Poner a disposición el cargo es el acto por el cual un trabajador deja a consideración del empleador la decisión de que se siga o no con el vínculo laboral. Es, en el fondo, un pedido de renovación de confianza en el trabajo que se desempeña. Si el empleador acepta la puesta a disposición del cargo, la relación laboral termina como si se tratase de una renuncia, con los mismos efectos legales. En algunas ocasiones es el empleador quien solicita (o exige) al trabajador que ponga su cargo a disposición. Legalmente, sin embargo, ningún trabajador está obligado a acatar tal requerimiento. Cuando un trabajador de dirección o confianza pone a disposición su cargo, no tiene

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relevancia legal alguna que haya existido o no un requerimiento previo del empleador, pues siempre se entenderá producida la renuncia con la aceptación de este último. La pérdida de la confianza justifica el fin de la relación laboral en estos casos. Si el trabajador no es de dirección o confianza, en cambio, la jurisprudencia correctamente entiende que tras el pedido del empleador de que se ponga el cargo a disposición puede esconderse un despido indirecto (por acto de hostilidad) o arbitrario, ambos pasibles de indemnización. De ahí que en la Casación N° 173-04-Lambayeque se establezca que para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador a pedido del superior jerárquico no baste verificar este hecho y la correspondiente aceptación del empleador, ya que deben considerarse las circunstancias que rodean los hechos, pues podría estarse encubriendo un despido arbitrario. ¿Qué requisitos de validez debe cumplir la puesta a disposición del cargo? El acto por el cual el trabajador pone su cargo a disposición como supuesto para la terminación de la relación laboral constituye un acto jurídico unilateral recepticio que como tal requiere para su validez no solo la concurrencia de los requisitos que contempla el artículo 140 del Código Civil, sino también que la voluntad exteriorizada del agente concuerde con su voluntad interna, lo que se produce cuando esta ha sido adoptada con plena libertad, intención y discernimiento. (Cas. Nº 2115-2004-Lima)

¿Poner el cargo a disposición se equipara a una renuncia voluntaria? El poner a disposición el cargo por parte del trabajador no es equiparable a una renuncia voluntaria al empleo, máxime si tal hecho se produce en cumplimiento de requerimientos del empleador, pues en el primer caso el trabajador se somete a las decisiones que tome el empleador respecto al cumplimiento de la relación laboral, y en el segundo se produce la extinción voluntaria del vínculo de trabajo. En tal sentido, la decisión de la parte empleadora de dar por concluida la relación laboral configura un despido arbitrario que excede los términos de la puesta a disposición del cargo. (Exp. Nº 2379-94-BS (S))

Para que la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador sea equivalente a una renuncia, es imprescindible que la renuncia sea una expresión de libre voluntad del trabajador a efectos de dar por terminada la relación laboral, por cuanto, la decisión de renunciar al puesto de trabajo está directamente relacionada a la expresión de voluntad del trabajador. (Cas. Nº 2031-2004-Cono Norte de Lima)

¿Poner a disposición el cargo de confianza se equipara a la renuncia? Si bien los trabajadores de confianza no ejercen poder de mando o representan al empleador, su cercanía a este o al personal que lo representa hace que gocen de un estatus especial al interior de la empresa y que su permanencia en el cargo dependa

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exclusivamente de la confianza que en ellos se deposita. La confianza es un atributo que solo puede calificarlo quien lo otorga, en este caso el empleador o el personal de dirección, quienes así como la otorgan pueden retirarla, para lo cual es necesario que de alguna manera hagan saber al trabajador que ha perdido la confianza. El artículo 28 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR establece que “la puesta a disposición del cargo aceptada por el empleador, equivale a una renuncia y se encuentra comprendida dentro de los alcances del artículo 5 de la ley”. De lo expuesto se puede concluir que tanto fáctica como jurídicamente resulta procedente equiparar la puesta a disposición del cargo de confianza con una renuncia del mismo. (Exp. Nº 225-2004-IND (S))

¿La aceptación de la puesta a disposición del cargo puede encubrir un despido arbitrario? Para analizar la puesta a disposición del cargo por parte del trabajador a pedido del superior jerárquico no basta verificar dicho hecho y la correspondiente aceptación por parte del empleador. Es necesario tener en consideración las circunstancias que rodean los hechos, pues puede tratarse de un despido arbitrario encubierto. (Cas. Nº 173-04-Lambayeque)

b. Incentivo a la renuncia El empleador tiene la facultad de solicitarle a un trabajador su renuncia, ofreciéndole para ello un incentivo económico u otras ventajas. En ningún caso, sin embargo, podrá imponer estas condiciones, pues el trabajador es libre de aceptar o no el incentivo que se le plantee al no estar legalmente obligado a renunciar. El incentivo por renuncia se convierte así en un efectivo mecanismo legal para poner fin a una relación laboral y sin mayores conflictos. Como criterios relevantes, la jurisprudencia suprema ha determinado que el incentivo por renuncia no es un acto de liberalidad, al estar sujeto a la condición de que se produzca la renuncia, y que además es equiparable a una indemnización por despido arbitrario. Estos criterios tienen particular aplicación práctica cuando el empleador pretende compensar deudas de los trabajadores, como se verá en el capítulo referido a las “deudas laborales” de la presente obra. ¿Qué es el incentivo para renunciar? La relación laboral se puede extinguir por mutuo disenso entre el trabajador y el empleador, lo que dará lugar a la suscripción de un acuerdo que conste en forma independiente o en la liquidación de beneficios sociales y como consecuencia del cual el empleador podrá otorgar una gratificación extraordinaria que tiene el carácter de incentivo, representado por una suma de dinero que se otorga como contraprestación de la decisión del trabajador de terminar voluntariamente el contrato de trabajo. (Cas. Nº 2200-97-Piura)

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¿El empleador tiene amplias facultades para establecer los requisitos, condiciones y formas de pago del incentivo por retiro voluntario? En un programa de incentivos por retiro voluntario, el empleador tiene amplias atribuciones para establecer los requisitos, condiciones y formas de pago, mientras que el trabajador carece de facultades para cuestionar la forma como se lleva a cabo dicho programa. (Exp. Nº 4855-96-RI)

¿Los incentivos para renunciar se pueden compensar con la indemnización por despido arbitrario? Aplicando la ley debe establecerse que no es susceptible de compensación la parte de los incentivos que equivalga a la indemnización por despido arbitrario. Sin embargo, la diferencia que no ha generado contraprestación específica sí puede ser compensada con cualquier deuda establecida a favor del trabajador. (Cas. Nº 1123-97-Sullana)

¿El incentivo para renunciar es equiparable a la indemnización por despido arbitrario? Los incentivos que el empleador ofrezca al trabajador con el fin de concluir la relación laboral ofrecidos, constituyen un derecho del trabajador equiparable a la indemnización por despido arbitrario que le hubiese correspondido de haberse producido dicha eventualidad, y sin que medie acuerdo de voluntades. En consecuencia, debe diferenciarse entre los incentivos y las sumas otorgadas en un acto de liberalidad, dado que ambas tienen distinta naturaleza jurídica y merecen un tratamiento diverso. (Cas. Nº 457-2000-Lima)

El incentivo ofrecido en forma de conclusión de la relación laboral constituye un derecho del trabajador equivalente a la indemnización que pudiera haberle correspondido por un despido arbitrario a producirse en el caso de no existir un acuerdo de voluntades. (Cas. Nº 0151-98-Junín)

¿Para que proceda el incentivo por renuncia debe darse necesariamente la renuncia? Para efectos del perfeccionamiento y ejecución del acuerdo referido al incentivo por renuncia debe darse necesariamente la renuncia, dado que si se mantiene la relación laboral, aun cuando el empleador lo haya solicitado, se entenderá que la obligación fue disuelta por voluntad de ambas partes. (Cas. Nº 2781-97-Santa)

Si una oferta de incentivos por renuncia voluntaria quedó sin efecto, ¿puede aplicarse a las nuevas condiciones de trabajo? La promesa unilateral formulada por el empleador de otorgar incentivos por la renuncia

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voluntaria de los trabajadores que se acojan a ella, está sujeta a condiciones y plazos, deviniendo en exigible solo en el caso de que estos se cumplan, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en los artículos 1986 y siguientes del Código Civil. Habiéndose dejado sin efecto la oferta con incentivos y posteriormente formulada otra, no se puede aplicar a las nuevas condiciones de trabajo la oferta anterior (dejada sin efecto) y tratar de establecer una obligación que nunca fue prevista de esa manera. (Cas. Nº 747-97)

Si la nueva oferta de incentivos es aceptada, ¿se sustituyen las obligaciones generadas anteriormente? Si la nueva oferta impone nuevas condiciones y esta fue aceptada por el trabajador al recibir los incentivos acordados y al cesar en el trabajo, significa que se efectuó la sustitución de obligaciones generadas anteriormente, ejecutando el trabajador, voluntariamente, el nuevo acuerdo. (Cas. Nº 0557-98-Ica)

2. DESPIDO El despido, como medio de extinción del contrato de trabajo, ha sido el centro de las divergencias que se observan en la jurisprudencia nacional y, en el fondo, de una importante problemática social. Es decir, ¿debe darse una mayor protección a los trabajadores en las relaciones laborales frente al despido?; ¿debería el empleador tener la facultad de despedir al trabajador con el que no desea laborar, favoreciéndose la circulación laboral y reduciéndose los costos laborales (lo cual, además, podría reducir la informalidad laboral)?; o, ¿es menester proteger mejor a los trabajadores frente a los abusos de sus empleadores, que buscan reducir costos laborales a costa de pagar menos beneficios o derechos laborales? En épocas pasadas la estabilidad laboral era mayor y, por lo tanto, despedir a un trabajador resultaba una tarea complicada. En los años noventa, sin embargo, el régimen se flexibilizó, incluso en el aparato estatal, pudiéndose despedir a un trabajador aun cuando este no hubiera cometido falta alguna (el llamado despido arbitrario o sin expresión de causa), pagándose únicamente una indemnización y sin que el trabajador tuviera derecho a la reposición en su puesto de trabajo. Esta situación se mantuvo por un tiempo pero fue posteriormente limitada por diversos fallos del Tribunal Constitucional, mediante los cuales se permitió la reposición en algunos supuestos de despido arbitrario no contemplados en las normas laborales ordinarias, dándosele una mayor estabilidad laboral a los trabajadores. Por todo lo señalado, el panorama jurisprudencial de la conflictiva figura del despido es amplio y de suma relevancia práctica, como se verá en adelante. a. Cuestiones generales El cumplimiento de los requisitos, forma y prueba del despido son los aspectos sobre los que comúnmente giran las controversias jurisprudenciales, tanto judiciales como constitucionales.

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Entre otros temas relevantes, la jurisprudencia ha determinado que si bien el cobro de los beneficios sociales implica la aceptación del trabajador de la terminación del contrato de trabajo, ello no supone aceptar la “legalidad” del despido y que, de ser el caso, el trabajador podrá exigir la indemnización por despido arbitrario. Asimismo se ha reafirmado en muchas sentencias que no procede el despido mientras exista una suspensión del contrato de trabajo, particularmente en los casos de descanso médico o vacaciones. ¿Cuáles son los requisitos de procedencia del despido? Es requisito de procedencia del despido que el empleador acredite la existencia de la falta grave imputada al trabajador, y el cumplimiento de sus obligaciones legales y convencionales de trabajo. (Exp. Nº 536-90-S-Callao)

¿El impedimento del ingreso del trabajador al centro de labores acredita el despido? Impedir el ingreso del trabajador en el local del empleador no constituye hecho suficiente para acreditar el despido, sino que deberá comprobarse además la voluntad del empleador de negarle la entrada al trabajador en forma definitiva. (Exp. Nº 4542-93-R (S))

¿Se puede deducir o presumir el despido? El despido debe ser probado objetivamente, pues este no se presume ni se deduce como lo señala la reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal de Trabajo. (Exp. Nº 10264-91-Lima)

¿La probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo? Se interpreta incorrectamente el artículo 37 del D.S. Nº 003-97-TR, cuando se entiende que la probanza del despido se circunscribe y limita al despido directo, el cual lógicamente contiene la voluntad clara y explícita del empleador de extinguir la relación laboral. Este razonamiento no toma en consideración que la norma no está redactada en tales términos, sino que además tampoco considera el que legislativamente se haya previsto otras posibilidades como el despido indirecto derivado de los actos de hostilidad, entre otros, que no pueden ser soslayados razonablemente, puesto que el propósito y sindéresis de la norma denunciada, apunta a poner en evidencia aquella voluntad destinada a extinguir la relación laboral al margen de las causas justificadas que contempla la ley. (Cas. Nº 086-2003-La Libertad)

¿El despido puede ser revocado unilateralmente por el empleador? El despido es considerado como un acto recepticio y en esa medida cuando es comunicado al trabajador no es posible su revocación, salvo que se dé el caso en que la parte

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patronal como el servidor estén de acuerdo. Cabe agregar que no desvirtúa la ruptura unilateral del vínculo laboral el hecho de que el empleador haya invitado a la trabajadora a reincorporarse a sus labores. (Exp. Nº 375-2002-IND (S))

¿Se puede despedir al trabajador durante la suspensión del contrato de trabajo o vacaciones? No está permitido despedir al trabajador mientras recibe prestaciones de Seguridad Social o de accidente de trabajo, aun en el caso de que el despido se produzca dentro del periodo de prueba. El despido producido en estas circunstancias equivale a despido injustificado. (Exp. Nº 3322-76)

No se puede despedir a un trabajador, mientras este se encuentre con tratamiento médico. (Exp. Nº 245-90-CD)

La ley prohíbe la destitución del trabajador cuando estaba de vacaciones. (Exp. Nº 106-86-TILL)

Se encuentra bien efectuado el despido realizado durante el descanso vacacional del trabajador. (Exp. Nº 1350-93)

¿Se pueden aceptar los certificados médicos presentados después de efectuado el despido? No procede, por resultar extemporáneos, la aceptación de los certificados médicos presentados con posterioridad al despido; más aún cuando los mismos se encuentren fechados con posterioridad. (Exp. Nº 097-89)

¿El cobro de la CTS implica la aceptación del despido? Si bien el cobro de la compensación por tiempo de servicios por parte del trabajador se entiende como la manifestación de su voluntad de dar por terminada la relación contractual de trabajo, esto ni implica su aceptación del despido efectuado por su empleador, quedando expedito su derecho a reclamar la indemnización que resulte de dicho despido, en tanto se demuestre que fue arbitrario, si la demanda no tiene como pretensión la reposición sino el pago de la referida indemnización. (Exp. Nº 2800-98-CTS-S)

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¿Hasta cuándo puede retrotraerse el despido? No puede retrotraerse el despido a fecha anterior de entregada la carta al trabajador afectado. (Exp. Nº 1006-93-R)

¿Actualmente existe el requisito de la prestación exclusiva a un empleador para acceder a la estabilidad laboral? La Ley de Fomento al Empleo ha establecido la supresión de la prestación de servicios exclusivos para un solo empleador como requisito para adquirir el derecho a la estabilidad laboral. (Exp. Nº 3899-94-R (S))

¿Cuál es la forma adecuada de probar la reiterancia en la comisión de una infracción? La forma adecuada de demostrar la reiterancia en la comisión de una infracción es a través de la realización por escrito de una advertencia o exhortación al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá en causal de su despido. (Cas. Nº 1218-98-Lima)

¿Las certificaciones policiales que no observan el principio de inmediatez sirven para probar la reiterancia de la falta? Si bien las certificaciones policiales pueden no cumplir con la observancia del principio de inmediatez que establece la Ley de Fomento del Empleo, sí constituyen una muestra de la inconducta que mantiene el trabajador en el centro de trabajo, configurándose así la reiterancia a que hace referencia la norma, como requisito para que proceda el despido. (Cas. Nº 99-97-Cono Norte)

¿Pueden suspenderse y despedirse a un trabajador por una misma falta? No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole (la suspensión y el despido) a una misma falta del trabajador. (Exp. Nº 1214-94-R)

Es improcedente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mismos hechos que anteriormente dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la afirmación del empleador de que recién conoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la primera sanción, ya que el empleador debió haber investigado debidamente los hechos. (Exp. Nº 294-93-CD)

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¿Hay una doble sanción ilegal si al trabajador se le descuenta de su remuneración y se le despide por inasistencias injustificadas? Se realiza una doble sanción contra el trabajador cuando se configura falta grave por inasistencias injustificadas y a este se le descuenta por los días no laborados y posteriormente se le despide. (Exp. Nº 1244-2002)

¿Un trabajador que cumplió la sanción de suspensión puede ser despedido por la misma falta? Si por la falta cometida al trabajador se le impuso la medida disciplinaria de suspensión sin goce de haberes, medida que luego fue privada de efecto por el empleador para proceder a despedir al trabajador, sin que se haya tenido en cuenta que este ya había cumplido la medida disciplinaria que se le había impuesto, motivo por el que no se le podía sancionar nuevamente; el despido efectuado deviene arbitrario. (Cas. Nº 1499-2000-Lima)

¿Es necesaria una causa justa de despido para la conclusión de un contrato de locación de servicios que encubre una relación laboral? Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la denominación servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se configuraría un despido arbitrario. (Exp. Nº 02169-2006-PA/TC)

b. Despido de trabajadores de confianza La ley no establece regulación alguna en relación con el despido de un trabajador de confianza sujeto al régimen laboral de la actividad privada; por lo tanto, a diferencia de otras legislaciones, nuestra normatividad no regula el “retiro de la confianza” como una causal de despido. Podría pensarse, entonces, que el despido de un trabajador de confianza tiene los mismos requisitos y efectos legales que el despido de cualquier otro trabajador; pero ello no es del todo exacto. Si bien la jurisprudencia reconoce que el trabajador de confianza tiene derecho a la indemnización por despido arbitrario cuando se le retire la confianza y sea despedido, también se ha señalado que no tendrá derecho a ser repuesto en su trabajo bajo la alegación de que el despido fue ilegal, a diferencia de lo que sucede con otros trabajadores y en aplicación de los criterios fijados por el Tribunal Constitucional. La Casación N° 1978-2000-Lima señala así que un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puede solicitar su reposición aunque el despido sea injustificado.

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¿Los trabajadores de dirección o confianza están protegidos contra el despido arbitrario? Todo trabajador de confianza cuenta con estabilidad laboral relativa, y ante un despido arbitrario puede accionar por el pago de una indemnización. Se reconoce la existencia de igual trato a todos los trabajadores que laboran bajo el régimen de la actividad privada, sin discriminación por la labor efectuada, ya sea de dirección o de confianza. (Cas. Nº 2037-2000-Piura)

La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadores de confianza de la actividad pública, se extiende también a los trabajadores de confianza de las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aquellos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde el cobro de una indemnización por despido arbitrario. (Cas. Nº 1489-2000-Piura)

¿El retiro de confianza de un trabajador de dirección es un despido arbitrario? El retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, no obstante que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, puesto que este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tendrá como efecto el pago de la indemnización correspondiente. (Cas. Nº 820-2002-Lambayeque)

Si el cargo de confianza del trabajador no consta en las planillas, ¿cabe el despido amparado en dicha calidad? Será improcedente el despido de un trabajador, amparado en su calidad de trabajador de confianza, cuando de la revisión del libro de planillas se compruebe que no figura el cargo de confianza, y que el nombramiento del trabajador en dicho cargo lo haya realizado el empleador poco antes de su despido. (Exp. Nº 2365-91-CD)

¿Un trabajador de confianza despedido puede solicitar su reposición? Un trabajador de confianza por la naturaleza de las funciones a su cargo no puede solicitar su reposición aunque el despido sea injustificado. (Cas. Nº 1978-2000-Lima)

c. Procedimiento de despido El procedimiento de despido exige una carta de preaviso, con una antelación no menor de 6 días (salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que se demuestre la capacidad o se corrija la deficiencia) por la cual se le indique al trabajador, con precisión, la falta

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cometida y así este formule sus descargos. Es un trámite ineludible, pues tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional consistentemente han dejado sin efecto los despidos que no siguen el procedimiento establecido, principalmente por afectación del derecho de defensa. Se exige también en estos casos el cumplimiento del principio de inmediatez, como se analizará más adelante. ¿La falta grave se comunica por escrito? La falta grave debe ser comunicada oportunamente por escrito al trabajador, ya que la inobservancia de este requisito hace suponer el olvido de los hechos ocurridos, en razón de lo cual no podrán ser luego invocados para ser sancionados. (Cas. Nº 586-97-Junín)

¿Se tipifica correctamente la causal si la falta grave imputada en la carta de preaviso fue la “disminución de la productividad”? La falta grave imputada al trabajador no está tipificada, si en la carta que le fue dirigida por el empleador se le atribuía la “disminución de la productividad”, cuando la ley laboral señala como causal de despido “la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción”. Esta falta de precisión de la causa de despido no permite al trabajador ejercer eficazmente su derecho de defensa, que junto con la tipicidad de la falta son aspectos constitutivos del derecho a un debido proceso, amparado en la Constitución, y su violación lesiona además el derecho al trabajo, lo cual vicia de inconstitucionalidad al referido despido. (Exp. Nº 1112-98-AA/TC)

La disminución de la productividad es una falta del trabajador no tipificada en la Ley de Fomento del empleo, ya que solo se señala como causal de despido “la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción”. Esta falta de precisión de la causa de despido no permite al trabajador ejercer eficazmente su derecho de defensa, que junto con la tipicidad de la falta son aspectos constitutivos del derecho a un debido proceso, amparado en la Constitución, y su violación lesiona además el derecho al trabajo, lo cual vicia de inconstitucionalidad al despido. (Exp. Nº 745-97-AA/TC)

¿La falta imputada en la carta de despido puede ser genérica? La empresa incumple el trámite previsto por la normatividad laboral, a efecto de despedir al trabajador, si la falta imputada en la carta de despido resulta genérica y no se especifica en qué consiste. (Exp. Nº 4634-2003-ND (S))

¿Es nula la carta de despido en la que se atribuyen nuevas faltas? No devendrá en nula la carta de despido en la que se añada nuevas faltas a las

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indicadas en la carta original de cargos, siempre y cuando no sea variada la falta grave materia de la imputación inicial. (Exp. Nº 1437-92-CD)

¿El supuesto despido inmediato por falta grave flagrante debe ser analizado restrictivamente? Excepcionalmente, se permite cesar en el acto al trabajador cuando este ha cometido falta grave flagrante y, por ende, no resulte razonable otorgarle la posibilidad de justificar su conducta. Es evidente que, en Derecho, la regla de excepción prima sobre toda regla general, sin embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restrictiva, por tanto el término flagrante está ligado a la concepción “que se está ejecutando actualmente”. Pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores, estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando supongan que la falta grave es tan clara que no necesita de pruebas. (Cas. Nº 780-2005-Lima)

¿Debe concederse derecho de defensa al trabajador que incurre en falta grave flagrante? La flagrancia a que hace referencia el artículo 31 del D.S. Nº 003-97-TR supone la comisión de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realización, frente a la cual no resulta razonable la concesión del derecho de defensa, por su evidencia. (Cas. Nº 915-99-Ayacucho)

d. Principio de inmediatez El artículo 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que tanto para la remisión de la carta de preaviso como para la comunicación del despido debe observarse el principio de inmediatez. En virtud de este principio, las comunicaciones referidas deben remitirse al trabajador sin mayor intervalo de tiempo, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las circunstancias del caso concreto y teniendo en cuenta la falta cometida. Por lo tanto, la inmediatez no es una medida de tiempo exacta, es decir, no es un único plazo (fijo) dentro del cual debe remitirse la comunicación; aun cuando algunos fallos jurisprudenciales, incluso con carácter vinculante, han fijado algunos términos referenciales en determinados casos. Por ejemplo, el despido no es correctamente efectuado (salvo que alguna circunstancia especial justifique la demora de la comunicación) si el empleador observa que el trabajador se presenta en el centro de labores con claros síntomas de ebriedad y produce daños a bienes de la empresa, pero luego de un mes recién le remite a este la carta de preaviso y no de modo inmediato; o si en el mismo caso, luego de haber remitido la carta de preaviso y con el descargo del trabajador, el empleador se demora más de un mes en despedir al trabajador; situación en la que tampoco se cumpliría con el principio de inmediatez, asumiéndose que el empleador

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ha olvidado la falta cometida y por lo cual no podrá alegarla como causal de sanción alguna contra el trabajador. ¿Qué es el principio de inmediatez? Por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador deben comunicarse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando la violación de sus derechos u obligaciones laborales configuren actos de hostilidad o causas justas de despido; dado que de no efectuarse dicha comunicación o hacerla de manera extemporánea supondrá el olvido de los hechos ocurridos y tardía cualquier imputación posterior, resultando inválidos para reclamar o sancionar. (Cas. Nº 494-97)

¿Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez? Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requisito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al despido por parte del empleador y la comunicación por escrito de esta situación al trabajador afectado. (Exp. Nº 521-90-S-Callao)

¿Desde qué momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse el incumplimiento de una obligación laboral? La comunicación inmediata no se podrá dar en tanto el empleador o el trabajador no conozca que se le están afectando sus derechos; dado que uno no puede reclamar o sancionar lo que no conoce; significándose entonces que es a partir del momento en que se toma conocimiento de la afectación que debe observarse el cumplimiento del principio de inmediatez. (Cas. Nº 494-97)

El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos. (Cas. Nº 1676-98-Huaura)

El principio de inmediatez auspicia la rápida reacción del empleador para sancionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva más bien a la presunción del perdón u olvido de la misma, pero la inmediatez resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente. (Cas. Nº 140-98-Tacna)

El empleador no puede despedir por causa relacionada con la capacidad o con la conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no menor de seis días para

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que demuestre su capacidad, debiendo observarse el principio de inmediatez que en este caso implica que el empleador esté en un trato directo con el trabajador, señalándole las causas de su deficiencia, y si a pesar de ello este no corrige su incapacidad, procede el despido por causa justa. (Cas. Nº 260-97-Lima)

¿Cuál es el plazo para comunicar un incumplimiento laboral? La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto. (Cas. Nº 882-99-Huánuco)

El artículo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedimiento previo al despido como el despido mismo a la observancia del principio de inmediatez que impone que la actuación del empleador ejerciendo su facultad sancionatoria sea inmediata al conocimiento de la falta de su trabajador, pues lo contrario supone la remisión u olvido de su comisión pero como se aprecia esta norma no delimita a un periodo específico esta exigencia de inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio de razonabilidad. Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha en que el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le cursa la carta de imputación de cargos, es un plazo absolutamente proporcional y razonable. (Cas. Nº 677-2006-La Libertad)

Si la empleadora comunicó al trabajador las faltas cometidas por este cuando habían transcurrido 18 días de investigados los hechos, no existe inmediatez, lo que supone el olvido de los hechos ocurridos. (Exp. Nº 1964-93 CD (S))

Si entre la fecha en que el empleador conoció de la falta y la notificación que este cursó a su trabajador median seis días, los mismos que razonablemente no pueden atentar contra el principio de inmediatez, dado que este no tiene un término específico e irrestricto que pueda contabilizarse con exactitud. (Exp. Nº 3668-93-CD (S))

Hay condonación de la supuesta falta grave y hace inviable el despido posterior, si desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le comunicó el despido al demandante, transcurrió un tiempo prolongado (siete años). En consecuencia, se ha transgredido el principio de inmediatez. (Exp. Nº 264-2001-AA/TC-Lima)

La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la falta

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cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha “perdonado” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria correspondiente. En tal sentido, existe incumplimiento del principio de inmediatez si se tomó conocimiento de la presunta falta cometida por el trabajador pero no se cursó la carta de preaviso respectivo y se dejó que transcurra más de un año para ejercer la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una sanción extemporánea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad dictado en un contexto específico. (Cas. Nº 1754-2003-Ica)

¿Hay un plazo determinado para la comunicación del despido? Si bien queda claro que tanto para el empleador como para el trabajador es exigible la observancia del principio de inmediatez en el procedimiento de despido, a fin de garantizar el derecho de defensa del trabajador a través de su descargo oportuno y una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación del despido; también es cierto que la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis días para la comunicación del despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial, que está directamente relacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador, así como la complejidad de la falta grave imputada. (Cas. Nº 552-2000-Huánuco)

¿El principio de inmediatez exige una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación del despido del trabajador? El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su imputación y la comunicación del despido del trabajador, debiendo existir proximidad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisión y la sanción; siendo un plazo razonable que el procedimiento de despido hubiera durado 33 días. (Cas. Nº 1917-2003-Lima)

La inmediatez exigida por la ley está referida a la carta de preaviso con respecto al conocimiento o culminación de la investigación de los hechos que configuran la falta grave, pero no a la carta de despido, la que no tiene plazo para ser cursada por el empleador, dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto. (Exp. Nº 1987-94-R (S))

¿Para establecer si hubo inmediatez se toma en cuenta el tipo de falta cometida? El principio de inmediatez no puede aplicarse con rigidez, porque el juzgador lo debe evaluar teniendo en cuenta además la falta cometida. (Exp. Nº 016-91-S-CD)

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¿Se viola el principio de inmediatez si hay demora en la investigación por la necesidad de hacer auditorías? Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez, por lo que el trabajador no puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta por la demora en la comunicación. (Cas. Nº 708-2002-San Martín)

¿Se viola el principio de inmediatez si quedan detallados todos los pasos ejecutados en el procedimiento preliminar? El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que da lugar al despido se debe comunicar ésta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supone el olvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora. (Cas. Nº 1839-2000-Arequipa)

¿Desde qué momento se evalúa si hubo inmediatez tratándose de instituciones bancarias? Tratándose de instituciones bancarias no puede exigirse la inmediatez a partir de la ocurrencia de los hechos, pues las investigaciones internas para establecer la veracidad de los mismos requieren de algunos días, tal como en el caso en que la verificación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido al cliente del banco, habiéndose por lo tanto producido su despido con arreglo a ley. (Cas. Nº 1177-97)

¿Puede imputarse en cualquier momento la causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso? La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que, si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. (Exp. Nº 05412-2005-AA/TC)

3. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA CON LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR Los despidos vinculados con la capacidad del trabajador que se ven mayormente en

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la jurisprudencia nacional son los que tienen como razón el rendimiento deficiente, sea respecto de la propia capacidad del trabajador en particular como respecto del rendimiento promedio en las labores y bajo condiciones similares. Sobre el tema puede notarse que nuestra normatividad no deja al libre criterio del empleador determinar si el rendimiento del trabajador es inadecuado, sino que esto debe estar establecido de forma objetiva. De ahí que la jurisprudencia señale que en estos casos el despido requiere que el empleador haya establecido previamente el rendimiento promedio que en condiciones normales debió cumplir el trabajador. Asimismo, y en aplicación de la normativa laboral, a efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones de capacidad, debe otorgársele un término de 30 días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. ¿Procede el despido en caso de incapacidad temporal del trabajador para prestar el servicio? Cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enfermedad o accidente del trabajador que le impidan cumplir con la prestación laboral, no procederá el despido. (Exp. Nº 349-92-CD)

Es improcedente el despido del trabajador que se encuentre ausente a causa del estado de enfermedad, y que esté gozando de las prestaciones del Sistema de Seguridad Social. (Exp. Nº 012-91-S-Callao)

¿El despido por bajo rendimiento productivo exige que el empleador fije previamente un rendimiento promedio? El despido a causa de bajo rendimiento productivo requiere que el empleador haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condiciones normales pueda ser cumplido por el trabajador, y que además sea verificado por la Autoridad de Trabajo, según lo señala el artículo 34 del D.S. Nº 001-96-TR. (Exp. Nº 2505-2003-IDA(S))

¿Para despedir por rendimiento deficiente debe hacerse la medición de capacidad del trabajador con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares? No basta que en la carta con la que se notifica el despido de un trabajador se consigne la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento del Empleo, señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. (Exp. Nº 976-96-AA-TC)

¿El despido por bajo rendimiento exige especificar si dicha causa justa se relaciona con la conducta del trabajador o con su capacidad? El “bajo rendimiento” puede ser incluido tanto como una causa justa relacionada con

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la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 24). Por ello, el empleador debe especificar o detallar cuál es la causal justa (capacidad o conducta) por la que despide al trabajador y, debe comprobarla o demostrarla, mas no solo mencionarla. (Laudo Nº 022-2005-CCRD-FPF-B)

¿Para despedir al trabajador que desaprobó las evaluaciones de capacidad debe otorgársele un plazo para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia? A efectos de despedir a un trabajador que fue desaprobado en las evaluaciones de capacidad, debe otorgarse treinta días naturales al trabajador para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. (Cas. Nº 885-2001-Lima)

Para que proceda el cese por causal de incapacidad del trabajador, deberá concedérsele en primer lugar un plazo de treinta días naturales para que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido. (Cas. Nº 875-2001-Lima)

4. DESPIDO POR CAUSA JUSTA VINCULADA A LA CONDUCTA DE TRABAJADOR Las causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador son la falta grave, la condena por delito doloso y la inhabilitación del trabajador. Solo la primera de ellas ha sido desarrollada de forma relevante por la jurisprudencia, teniendo en cuenta que los dos otros supuestos presentan menos problemática probatoria y, por lo tanto, un trabajador se verá en mayor dificultad de cuestionar una condena penal o la inhabilitación sufrida. No sucede lo mismo con las faltas graves, que dejan un amplio margen para el análisis probatorio y para determinar si en el caso concreto una conducta específica acreditada tipifica como falta grave o no. a. Falta grave: cuestiones generales Los incumplimientos contractuales esenciales que constituyen falta grave están especificados en la ley. No obstante, por su naturaleza amplia, algunos de dichos supuestos involucran un número indeterminado de conductas (como sucede con la causal de incumplimiento de obligaciones de trabajo que supongan el quebrantamiento de la buena fe laboral). De ahí que deban seguirse una serie de reglas generales interpretativas a los efectos de fijar una conducta configura o no una falta grave. Entre otros es particularmente importante el criterio fijado en la Casación Nº 737-99-Ayacucho en el sentido de que al no hacer la ley una precisión sobre la forma como determinar el nivel de gravedad de la conducta del trabajador que tipifica como falta, corresponderá al empleador decidir si se justifica o no la sanción de despido, no aplicándose aquí el criterio de gradualidad de la sanción. Por otro lado, la jurisprudencia correctamente

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también ha determinado que las faltas graves se configuran por su comprobación en el proceso laboral, sin importar el carácter penal o civil de la conducta. ¿Qué es una falta grave? La falta grave es la infracción de los deberes esenciales que emanan del contrato en la que incurre el trabajador, de modo tal que haga irrazonable la subsistencia de la relación. En este orden de ideas, se considerarán faltas graves, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que suponga el quebrantamiento del principio de buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del reglamento interno de trabajo o del reglamento de seguridad e higiene industrial. (Cas. Nº 852-2001-Lima)

¿La falta grave debe ser una actividad personal y directa del trabajador? Para que se configure la falta grave, esta debe provenir de una actividad personal del trabajador, la cual deberá ser, además, similar a las que efectúa al servicio del empleador. Asimismo, la falta deberá ser cometida directamente por el trabajador y tendrá que ser de tal naturaleza que haga irrazonable la subsistencia de la relación laboral entre empleador y trabajador. (Cas. Nº 620-98-SCON)

¿Es facultad del empleador valorar el nivel de gravedad de la falta cometida y determinar si se justifica el despido? En vista de que la ley, al determinar como causas justas de despido, entre otras, la comisión de faltas graves, no realiza una distinción en cuanto al grado de gravedad de tales faltas ni precisa qué sanción corresponde según el nivel de gravedad; es facultad del empleador efectuar la valoración de las faltas cometidas, y en base a esta, decidir si la conducta constituye causa justa de despido o se trata de una simple infracción que no quebranta la relación laboral. (Cas. Nº 737-99-Ayacucho)

¿El análisis de la falta grave se hace con prescindencia de las implicancias civiles o penales? Las faltas graves se configuran por su comprobación en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos puedan revestir. (Exp. Nº 100-2003-AA/TC)

El análisis de la falta grave y de su comprobación objetiva en el fuero laboral será hecha por el juez competente con prescindencia de la relevancia o alcances que el acto pueda tener en materia civil o penal. (Exp. Nº 228-89-S-Callao)

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La falta grave laboral se configura con prescindencia de las derivaciones de caracter penal o civil que dichos hechos pudieran revestir. (Exp. Nº 1506-92-BS)

¿La demostración de la falta grave puede remitirse a la investigación realizada en el proceso penal? Tratándose de hechos cuya gravedad está además demostrada por su contenido penal y en los que participaron una pluralidad de trabajadores de la empresa en concierto con terceros, la demostración de la falta grave quedaba necesariamente condicionada a una investigación, remitiéndose la empresa a la realizada en el proceso penal. (Cas. Nº 2171-97)

¿Procede la indemnización de daños y perjuicios por falta grave en caso esta no haya sido sancionada previamente? Para la procedencia de la acción de indemnización por daños y perjuicios derivados de la comisión de falta grave, no es necesario que esta última haya sido sancionada previamente, por lo que en estos casos la conducta atribuida al trabajador resulta independiente de la forma como se ha producido la extinción del vínculo laboral. (Exp. Nº 2300-97-I (A))

b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de la buena fe laboral El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral debe ser considerado como el supuesto básico o tipo de falta grave, en tanto toda falta grave involucra en el fondo incumplir obligaciones laborales y afectar la buena fe laboral. En esa línea, este supuesto general funciona como una cláusula abierta que permite incluir conductas lesivas no tipificadas expresamente como falta grave pero que no observen los deberes esenciales del trabajador, la lealtad u honestidad que necesariamente deben existir en el desarrollo de las actividades laborales, lo que deberá evaluarse en cada caso. La buena fe laboral, por lo tanto, sirve de criterio informador de la contratación laboral y, en general, de sustento de cualquier causal de despido. Sobre la causal que analizamos, un hito importante lo puso la Casación Nº 1622-2000Arequipa, que dejó establecido, como criterio supremo, que en el análisis del incumplimiento de obligaciones laborales (y, por ende, para determinar que se ha quebrado la buena fe laboral) no es necesario verificar que la conducta del trabajador sea dolosa, lo que releva al empleador de probar esto último. En el fondo, una falta grave es un incumplimiento laboral serio, sea por dolo o culpa, que hace irrazonable que se mantenga vigente el vínculo laboral dadas las circunstancias. Otros fallos importantes son los referidos a la responsabilidad de los trabajadores con

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cargos de dirección o confianza, como la Casación N° 794-99-Lima, sobre los actos de disposición de bienes de la empresa por parte de los gerentes; y más recientemente la Casación Nº 1210-2005-Lambayeque, precedente vinculante que concibe como falta grave que un trabajador de dirección oportunamente no realice las acciones de control pertinentes para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de las actividades de sus subordinados. ¿El despido por incumplimiento de obligaciones exige una conducta dolosa? Se interpreta erróneamente el artículo 25 del D.S. Nº 003-97-TR al introducir el dolo como elemento configurativo de la causal de despido por incumplimiento de las obligaciones de trabajo, lo cual no resulta indispensable para acreditar la existencia de la falta grave referida. (Cas. Nº 1622-2000-Arequipa)

La falta laboral se determina por el incumplimiento de las obligaciones de trabajo, sin importar si existió dolo por parte del trabajador o si este se benefició con los hechos producidos. (Exp. Nº 3933-96-R (S))

¿Qué elementos deben tenerse en cuenta en la evaluación y calificación de una falta grave por negligencia en el cumplimiento de las funciones? En la evaluación y calificación de una falta grave por negligencia en el cumplimiento de las funciones debe tenerse en cuenta el cargo desempeñado por el trabajador, la experiencia y la antigüedad en el ejercicio del mismo, así como el perjuicio causado al empleador. (Exp. Nº 6385-97-IND)

¿Incurre en falta grave el trabajador que percibe montos mayores a los que le corresponden y no lo comunica? El trabajador que perciba indebidamente montos mayores a los que le corresponden, como consecuencia de la adulteración de las planillas y boletas de pago por parte de tercera persona, omitiendo informar de esta situación irregular a su empleador, incurrirá en falta grave, al constituir dicho acto un atentado contra el principio de buena fe laboral; y que tendrá como consecuencia inmediata el despido por causa justificada, sin importar para tal efecto si el trabajador tuvo participación o no en los referidos actos irregulares que causaron el cobro indebido. (Cas. Nº 313-98-Lima)

Un trabajador incurre en falta grave cuando por acción de tercero percibe sumas adicionales a las que le correspondían como remuneración normal, no informando de tal hecho al empleador y aun cuando no se haya acreditado su complicidad. (Cas. Nº 640-98)

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¿Percibir irregularmente beneficios remunerativos y CTS solo es falta grave si el trabajador tuvo participación o responsabilidad en la confección de las planillas? El error en el pago de las remuneraciones y en los depósitos de CTS es falta grave solo si se acredita la participación y responsabilidad del trabajador beneficiado en la confección de las planillas. En todo caso, es procedente que el empleador efectúe los descuentos respectivos, y los depósitos en exceso se considerarán pagos a cuenta. (Exp. Nº 1550-97-R (S))

¿Cabe el despido de quien incurre en actos reiterados de indisciplina? El incumplimiento injustificado de obligaciones lesiona la buena fe contractual y atenta contra esta la conducta indisciplinada del trabajador. En tal sentido, es procedente el despido del trabajador que incurre en actos reiterados de indisciplina. (Exp. Nº 1239-94-CD (S))

¿Cabe aplicarse una sanción si las irregularidades cometidas en el manejo económico de la empresa no están reglamentadas internamente? Si se verifica que el trabajador era responsable del manejo económico de la institución para la cual laboraba, le será aplicable la sanción correspondiente, sin importar que las irregularidades realizadas por este se encuentren o no reguladas en el Reglamento Interno del Centro de Trabajo. (Cas. Nº 1011-99-Lambayeque)

¿Es falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerio retornándose después de la hora señalada? Constituye falta grave el incumplimiento recurrente del horario de refrigerio retornando después de la hora señalada. En tales casos procederá el despido justificado cuando el empleador acredite haber aplicado al trabajador diversas medidas disciplinarias por su inconducta, requiriéndolo para que cumpla con el horario y sea puntual en su labor. (Exp. Nº 1399-93-CD)

¿Es falta grave la inobservancia de normas expresas de prudencia? Constituye falta grave por incumplimiento injustificado de labores, la inobservancia de normas expresas de prudencia. (Exp. Nº 2095-96-CD-S)

¿Incurre en falta grave el gerente que dispone de los bienes de la empresa sin autorización? En una relación laboral para hacer uso de los bienes en forma regular el trabajador necesita autorización de la empresa para disponer de ellos, por más que desempeñe el cargo de gerente. (Cas. Nº 794-99-Lima)

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¿El incumplimiento de las obligaciones de trabajo puede estar referido a actos del trabajador de su actividad particular? El incumplimiento de las obligaciones de trabajo está referida a la ejecución de las funciones que el trabajador debe cumplir en el centro de labores y no a aquellas que se derivan de la actividad particular que este realice fuera de su jornada de trabajo. (Exp. Nº 1189-90-CL)

¿La falta de acciones de control del trabajador sobre el personal a su cargo es falta grave? El caso del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control pertinentes para supervisar el correcto desempeño y desarrollo de los servicios de los trabajadores bajo su supervisión, encaja perfectamente –como falta grave– en la correcta interpretación que se hace del inciso a) del artículo 25 veinticinco del Decreto Supremo Nº 003-97TR, al violar la buena fe laboral. (Cas. Nº 1210-2005-Lambayeque)

¿Puede despedirse al trabajador que no tomó medidas para evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando? La conducta omisiva del trabajador se encuadra dentro de los alcances de la norma [del] artículo 25 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR (es falta grave, entre otras, el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral) si no tomó las medidas destinadas a evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando. Esta omisión de sus deberes-labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral y es causal de despido. (Cas. Nº 092-2002-Lima)

¿La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar es causal de despido? La negativa del trabajador a prestar servicios en determinado lugar no constituye causal que justifique el despido cuando dicha negativa esté motivada por el peligro que implicaría para la integridad física del trabajador el trasladarse al lugar requerido. (Exp. Nº 2425-91-CD)

¿Es falta grave suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de cheques sin fondos sin tener facultades? Suscribir en representación de otro funcionario autorizaciones para el pago de cheques sin fondos, sin tener facultades para ello, constituye falta grave laboral que justifica el despido del puesto de trabajo por causarle perjuicio al empleador. (Exp. Nº 5513-96-BS (S))

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¿Se produce una falta grave cuando el cajero incurre en reiterados faltantes de caja? Existe falta grave cuando un cajero incurre en reiterados faltantes de caja que no han sido debidamente excusados, lo cual revela el incumplimiento injustificado de sus obligaciones de trabajo y lesiona la buena fe contractual. (Exp. Nº 2897-97-BS)

¿El cajero de banco que vende formularios a precio mayor que el establecido incurre en falta grave? Aquel que aprovechando su condición de cajero de un banco venda al público determinados formularios por un precio mayor al establecido, incurrirá en un incumplimiento de sus obligaciones funcionales, habiendo actuado además con mala fe; lo cual ameritará la sanción por la comisión de falta grave. (Exp. Nº 1544-92-R (S))

¿Incurre en falta grave el trabajador que entrega a otro una boleta con mayor remuneración a fin de ser usada para la gestión de un préstamo bancario? El entregar a un trabajador una boleta de pago con sumas mayores a su remuneración con el fin de ser utilizada para la gestión de un préstamo ante una entidad bancaria; constituye un hecho que reviste particular gravedad, pues un mayor monto remunerativo reflejado en una boleta de pago frente a lo consignado en los libros de planillas de la demandada, conllevaría que dichos libros de planillas devienen ilegales por contemplar montos menores que en la boleta en análisis, así como los documentos de aportaciones a la seguridad social. (Exp. Nº 1017-97-ND-S)

¿Incurre en falta grave el trabajador que injustificadamente demore en efectuar el depósito de los cheques cuyo control le fuera encargado? El trabajador que injustificadamente demore en efectuar el depósito en los bancos de los cheques cuyo control le fuera encargado por su empleador, causándole un perjuicio económico, incurrirá en falta grave al haber incumplido sus obligaciones funcionales y haber dispuesto de los bienes del empleador en su propio beneficio. (Exp. Nº 1080-93-CD)

¿Es falta grave la adulteración de la tarjeta de asistencia? El trabajador que adultera su tarjeta de asistencia con el objeto de modificar su horario de ingreso comete falta grave. (Exp. Nº 3738-98-R (S))

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¿Es falta grave la consignación de montos mayores a los pagados en las facturas de gastos del trabajador? La presentación de facturas por gastos realizados por el trabajador a nombre de la empresa por un monto mayor al realmente pagado constituye falta grave. (Exp. Nº 3797-94-R (S))

¿El soborno a un proveedor es causal de despido? El soborno solicitado por un trabajador a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de compra, constituye una clara transgresión no solo al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador, velando siempre por los intereses de este, constituyendo la infracción una falta grave y por lo tanto causal de despido. (Cas. Nº 1052-97-Lima)

c. Apropiación de bienes del empleador La ley considera falta grave la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de estos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; y si bien no ha habido pronunciamientos supremos relevantes sobre el particular, algunos requisitos para la configuración o prueba de esta causal han sido fijados en instancias inferiores. Aquí se muestran dos de ellos, resultando particularmente relevante que se exija la percepción de un beneficio por parte del trabajador que se apropia del bien, así como el perjuicio por parte del empleador; y además la necesidad de acreditar la preexistencia del bien, prueba lógica en situaciones de este tipo. ¿Qué requisitos se exigen para que se configure la falta grave de apropiación de bienes del empleador? Para que se configure la falta grave por apropiación de bienes del empleador es necesario que concurran los siguientes requisitos: que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero; y que dicho acto cause perjuicio al empleador. (Exp. Nº 028-89-2JT-Arequipa)

¿Para la validez el despido por apropiación debe acreditarse la propiedad y preexistencia del bien sustraído del empleador? No será válido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador, cuando este no logre acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del bien supuestamente sustraído. (Exp. Nº 6382-97-R)

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d. Presentación de información falsa al empleador Presentar información falsa al empleador es una clara falta grave, pues supone una seria afectación de la lealtad y confianza que debe existir en toda relación laboral. La ley exige que en estos casos la información falsa sea brindada con la intención de causarle perjuicio al empleador u obtener una ventaja. En una sentencia reciente –Casación Nº 2147-2004-Lima– y con carácter vinculante, la Corte Suprema interpretó que el animus nocendi (o voluntad del trabajador de causar un perjuicio al empleador para obtener una ventaja para sí) es requisito indispensable para la configuración de la falta grave analizada. Es decir, que no es suficiente acreditar el hecho objetivo de la información falsa, sino que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador. Esto sirvió a la Corte Suprema para resolver que no incurre en falta grave el trabajador que ingresó a la empresa presentando un documento falso (para acreditar un requisito exigido en la convocatoria con el cual no contaba), por no concurrir allí un ánimo de perjudicar al empleador. Particularmente, el criterio nos parece equivocado, pues de la ley se desprende que basta que el trabajador haya tenido el ánimo de obtener una ventaja para sí con la entrega de la información falsa (como sucedió en el caso planteado, aun cuando fuere en los momentos previos al inicio de la relación laboral) para que se configure la falta grave, sin que sea indispensable acreditar el ánimo de perjudicar al empleador. ¿Para que se configure la causal de despido por brindar información falsa es necesario el ánimo de perjudicar al empleador? Cuando se alude a la causal de falta grave contemplada en el inciso d) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esto es, proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero para que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí. Entonces, para la configuración de la mencionada falta no basta la acreditación del hecho objetivo de la información falsa, sino que también se requiere que la falsedad obedezca a la voluntad del trabajador de causar perjuicio al empleador. (Cas. Nº 2147-2004-Lima)

¿De presentarse certificados médicos fraudulentos procede el despido? El contrato de trabajo se rige por el principio de buena fe, por lo que la presentación de certificados médicos fraudulentos rompe dicho principio y hace devenir procedente el despido. (Exp. Nº 641-90-S-Callao)

e. Competencia desleal Si bien la ley no explicita en qué consiste la falta grave de competencia desleal, se refiere a los casos en los que el trabajador efectúa actividades económicas que compiten directamente con las del empleador. Es indudable que si el trabajador debe ser leal al empleador, además de cumplir sus órdenes, no puede ser su competidor, salvo

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que el empleador conozca y tolere tal situación (caso en el cual ya no podrá hablarse de deslealtad). La deslealtad se da en la medida que el trabajador no informe al empleador sobre sus actividades particulares y, en su caso, aproveche la posición de trabajador en su beneficio y en perjuicio de su empleador. ¿Para declarar procedente el despido por actos de competencia desleal debe oficiarse a la municipalidad y a la Sunat pare verificar la efectiva implementación del negocio? Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador, es necesario que el juez investigue ante la municipalidad y ante la Sunat sobre dichos actos, toda vez que resulta determinante conocer la efectiva implementación del negocio, debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular. (Exp. Nº 2571-98-ND)

f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas La reiterancia es un requisito para que se configure la falta grave por concurrencia en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, salvo, dice la ley, cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. Como lo señala la Casación Nº 787-2002-Junín, en este último caso la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. Puede cuestionarse, sin embargo, este criterio, pues el estado de embriaguez o de drogadicción revela una falta de responsabilidad respecto de cualquier tipo de trabajador y cualesquiera que fuera el trabajo realizado. Por lo demás, hacer el distingo que plantea la ley para no exigir la reiterancia suele ser dificultoso en la realidad. Si se trata de la naturaleza de la función, pareciera que la no exigencia de la reiterancia se restringiría a los trabajadores de dirección, sin tener en cuenta que la misma responsabilidad de no asistir al centro de labores ebrio o drogado la tiene cualquier trabajador ¿Se pueden hacer distingos de este tipo? ¿no es de algún modo discriminatorio? Y en cuanto a la naturaleza del trabajo, la distinción parecería sustentarse en que hay labores que demandan más responsabilidad o cuidado que otras, como las riesgosas, lo cual obvia que toda labor debe efectuarse responsablemente. No vemos razón para exigir la reiterancia en unos casos y en otros no; nos parece que el tratamiento debería ser uniforme, en uno u otro sentido. ¿Se exige la reiterancia para la configuración de la falta grave por concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción? La causal contenida en el artículo 25 inciso e) del D.S. Nº 003-97-TR, sobre la concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez o drogadicción, debe interpretarse estableciéndose que la falta contenida en ella comprende dos supuestos; el primero

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consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa. (Cas. Nº 787-2002-Junín)

Si la empresa realiza actividades riesgosas, ¿debe exigirse la reiterancia para la configuración de la falta grave por concurrencia al centro de labores en estado de embriaguez? Si las labores que realizaba el trabajador eran riesgosas, se incurre en falta grave con la concurrencia en estado de embriaguez al centro de trabajo, aunque no sea reiterada, pero que, por la naturaleza de la función o del trabajo, reviste excepcional gravedad. (Cas. Nº 787-2002-Junín)

g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave de palabra Ha sido amplio el tratamiento jurisprudencial de la falta grave por actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra al empleador, sus representantes, al personal jerárquico o a otros trabajadores. Sobre el particular, es importante que la jurisprudencia haya dejado sentado (Exp. Nº 3935-99-ID-S) que no pueden entenderse injurioso el rechazo por el trabajador de las imputaciones formuladas sobre su vida personal, y que este no falta el respeto a su empleador si le advierte de la posibilidad de denunciarlo por sus afirmaciones, que en el fondo es el ejercicio de un derecho. No está en la misma situación, sin embargo, el trabajador que formula contra el personal jerárquico de su empleador una denuncia penal sin elementos de juicio, situación discutida en la Casación N° 420-99-Lima, por lo cual de advertirse el carácter calumnioso de la denuncia debería proceder el despido. Por último, es importante también la Casación N° 1938-98, en cuya virtud no se exige que la injuria sea grave para que se configure la falta grave. ¿Está obligado el trabajador a prestar respeto y consideración al empleador, sus representantes y a sus compañeros de labores? La relación laboral obliga al trabajador a prestar respeto y consideración al empleador, a sus representantes y a sus compañeros de labores, con la finalidad de mantener la armonía y paz social que debe imperar en todo centro de trabajo. (Exp. Nº 919-90-S (CD))

¿Son faltas graves los actos de violencia contra el empleador? La participación de un trabajador en la toma del centro de labores, y en actos

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de violencia contra su empleador constituye una falta grave que justifica el despido del mismo. (Exp. Nº 1189-93-CD)

¿Es falta grave la agresión física del empleador fuera del centro laboral? Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral. (Exp. Nº 845-92-CD)

¿Incurre en falta el trabajador que rechaza las imputaciones que le hizo el empleador sobre su vida personal y manifiesta su voluntad de denunciarlo? Admitir que el empleador o sus representantes pudieran intervenir en la vida personal de sus servidores constituiría una infracción al artículo 2 inciso 7) de la Constitución Política del Estado que garantiza el derecho a la intimidad personal y familiar; de acuerdo a lo indicado queda claro que al rechazar las imputaciones sobre su vida personal, el trabajador no falta el respeto a su empleador, y que tampoco formula amenaza alguna contra él al manifestarle la posibilidad de denunciarlo por sus afirmaciones, pues esta posibilidad es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador o representante del mismo. (Exp. Nº 3935-99-ID (S))

¿Se incurre en falta grave si se formula denuncia penal contra el personal jerárquico del empleador? Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula denuncia penal contra el personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficiente para acreditar el ilícito penal imputado, y en consecuencia el despido resulta justificado. (Cas. Nº 420-99-Lima)

¿Interesa la gravedad de la injuria para que esta se considere causal de despido? La ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. (Cas. Nº 1938-98)

¿Es faltamiento grave de palabra la denuncia formulada contra el empleador que carece de fundamentos? Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia formulada

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contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas. (Exp. Nº 9175-92)

¿Es faltamiento de palabra remitir una carta a nombre del sindicato que contiene términos que afectan el honor y la dignidad de los representantes de la empresa? Constituye faltamiento grave de palabra el haber suscrito una carta remitida a la empresa a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la empresa y en forma reiterada. (Exp. Nº 1035-94)

¿Referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores es falta grave? No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un momento en que la relación entre las partes no era muy armoniosa. (Exp. Nº 2196-98-DN (S))

¿La falta grave del faltamiento de palabra puede darse respecto de terceros? El faltamiento de palabra puede darse entre compañeros de trabajo, más no respecto a terceros que, perteneciendo a otra empresa, se encuentren prestando servicios en otra. (Exp. Nº 1509-92-CD (S))

¿Ingresar sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa y azotar la puerta al salir es causal de despido? No constituye acto de violencia que justifique el despido el que el trabajador haya ingresado sin autorización a la oficina del gerente general de la empresa y haya azotado la puerta al salir, correspondiendo la aplicación de una sanción menor. (Exp. Nº 951-94-R)

h. Daño intencional a bienes de la empresa La ley concibe como falta grave los daños intencionales sobre los bienes de la empresa. Como se observa, la actuación dolosa del trabajador es exigida en estos casos. Ahora, ¿qué sucede si el daño se produjo por negligencia? Como se observa en el fallo aquí incluido, la Corte Suprema entiende que se trataría de un incumplimiento de una obligación laboral conforme al supuesto general de falta grave, por lo cual también sería causa de despido. De esta forma, la Corte Suprema opta por ampliar los alcances de la falta grave en estos casos, no restringiéndolo a los actos intencionales que producen daños a la empresa, sino también a las actuaciones negligentes que importen

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una inobservancia de las normas internas, no obstante que en apariencia la ley apuntaba únicamente a sancionar con despido las conductas dañosas dolosas. La solución, sin embargo, nos parece adecuada, pues no hay razón para no sancionar con despido una grave negligencia en el desarrollo de las actividades laborales si ello evidencia una falta de responsabilidad en la conducta del trabajador que haga irrazonable la continuación del vínculo laboral, por no responder al patrón standard esperado conforme a las reglas de la buena fe laboral, más aún si se producen daños a los bienes de la empresa. ¿Para determinar si el daño causado por el trabajador configura una falta grave es relevante la cuantía? El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora a pesar de que tenía conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que está previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuantía del daño causado, como resulta del primer parágrafo del inciso a) del artículo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (Cas. Nº 106-98-Santa)

i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o por más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, y la impuntualidad reiterada; son faltas graves y, por ende, causales de despido. Como se observa en los extractos de jurisprudencia recogidos en este punto, la no aplicación de la sanción de despido en estos casos depende de que el trabajador comunique y justifique su inasistencia de modo oportuno y suficiente. Así, por ejemplo, es injustificada la inasistencia del trabajador enfermo que no comunicó inmediatamente a su empleador su situación, de modo que este último pudiera adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas o efectuar las comprobaciones del caso (Cas. Nº 421-97-Huaura). Del mismo modo, que se realice una huelga no exime al trabajador de comunicar a su empleador su imposibilidad de concurrir a laborar por dicha circunstancia. En suma, como lo señalan nuestros tribunales, la falta grave por las ausencias injustificadas queda configurada al no justificar el trabajador la inasistencia o justificarla de manera inoportuna (Exp. Nº 1079-92-CD). ¿Cuándo se configura la falta grave del abandono de trabajo? La falta grave de abandono de trabajo, prevista en el inciso h) del artículo 25 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se configura cuando el trabajador, sin justificación alguna, deja de asistir a su centro de trabajo por más de tres días consecutivos, o por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario; lo que denota que el trabajador tiene una conducta tendiente a incumplir el contrato de trabajo por sí mismo. (Exp. Nº 09423-2005-PA/TC)

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Las inasistencias injustificadas del trabajador al centro de labores por más de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días constituye una falta grave. (Exp. Nº 3284-94-R)

¿Cuál es el plazo para presentar el certificado médico que justifica la inasistencia? La presentación del certificado médico junto con la carta de descargo para justificar las inasistencias será extemporánea cuando se realice después de transcurridos los tres días establecidos en la ley. (Exp. Nº 2246-96)

No será considerado como oportuno el aviso de la justificación que le impidió concurrir a laborar efectuado por el trabajador mediante la presentación de un certificado médico a su empleador al séptimo día de sus ausencias. (Exp. Nº 2588-94-R)

¿Es justificada la falta del trabajador que no dio aviso inmediato de su enfermedad al empleador? Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento, en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a lo sostenido, se considera ausencia injustificada. (Cas. Nº 421-97-Huaura)

¿La ausencia es justificada si el certificado médico presentado no es rechazado por el empleador? El certificado médico presentado por el trabajador en el descargo y que no es tachado por el empleador, genera como consecuencia que las ausencias de aquel sean justificadas. (Exp. Nº 941-93-S (CD))

¿Tener problemas de movilidad o tener que llevar a la familia al médico justifican las inasistencias repetidas al centro de trabajo? No constituyen causas de fuerza mayor que permitan justificar las inasistencias, el haber tenido problemas de movilidad y el haber tenido que llevar el trabajador a su esposa e hijos al médico; por lo que procederá el despido justificado al haber incurrido en un número considerable de faltas injustificadas. (Exp. Nº 1091-92-CD)

¿La realización de una huelga exime al trabajador de la obligación de justificar sus inasistencias? La realización de una huelga no exime al trabajador de la obligación de comunicar a

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su empleador su incapacidad para concurrir a laborar, pudiendo en todo caso regularizar tal situación posteriormente. En tanto que la falta grave por las ausencias injustificadas quedará configurada al no justiciar dichas inasistencias o justificarlas de manera inoportuna. (Exp. Nº 1079-92-CD)

5. DESPIDO ARBITRARIO Un despido es arbitrario cuando no existe una causa justa de despido, cuando esta última no es demostrada en juicio o, finalmente, si el despido se realiza sin seguir el procedimiento legal. Frente a un despido arbitrario la legislación ordinaria obliga al empleador a pagar una indemnización al trabajador, equivalente a un sueldo y medio por año, con un tope de doce remuneraciones. En consecuencia, la normativa laboral dejó de lado la reposición como mecanismo de protección del trabajador frente a un despido arbitrario, restringiéndola como medida correctiva para los casos de despido nulo. Así lo observa la Corte Suprema en la Casación Nº 1733-2000-Lima, en la que se señala que los mecanismos (excluyentes) que puede poner en práctica el trabajador en ejercicio de sus derechos frente al despido, son el pago de una indemnización por despido arbitrario o la reposición por nulidad de despido. Esta situación produjo que los empleadores tuvieran libertad para despedir a sus trabajadores sin expresión de causa y con la única obligación de pagar la indemnización por despido arbitrario, además de los beneficios laborales correspondientes; lo cual no fue aceptado por el Tribunal Constitucional, que en su sentencia emitida en Expediente Nº 1124-2001-AA-TC/Lima (más su resolución aclaratoria) señala que es inconstitucional el despido sin expresión de causa, procediendo la reposición vía proceso de amparo. Más adelante el Tribunal Constitucional también diría que es inconstitucional el despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, procediendo la reposición también en estos casos (Exp. Nº 2158-2006PA/TC). Se redujo así el ámbito de aplicación de la indemnización por despido arbitrario a los despidos por causa justa alegada por el empleador, pero no demostrada en juicio. ¿Cuándo un despido es arbitrario? El despido realizado sin cumplir con las formalidades previstas en los artículos 31 y 32 del Decreto Legislativo Nº 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral (D. S. Nº 003-97-TR), deviene en un despido arbitrario correspondiéndole al actor percibir la indemnización prevista en el artículo 38 de la norma mencionada. (Exp. Nº 0441-2002-IND (S))

Si el empleador no ha cumplido con la formalidad establecida en el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, para dar por extinguida la relación laboral

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por causa justa recortándole así el derecho de defensa del trabajador, su despido deviene en arbitrario. (Exp. Nº 4905-2003-IND (S))

Cuando el contrato de trabajo sea resuelto por el empleador de manera arbitraria, sin otorgarle al trabajador el plazo de seis días para que proceda a su descargo de ley, cuando la causa de despido esté relacionada con su conducta o capacidad, este quedará facultado para exigir el pago de una indemnización por despido arbitrario. (Cas. Nº 743-98)

Al efectuarse el despido de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el artículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por no haberse expresado causa, dicho acto resulta nulo. (Exp. Nº 1124-2001-AA-TC-Lima)

Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”, procediendo en estos casos la reposición. (Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)

¿En qué consiste la protección contra el despido arbitrario por superación del periodo de prueba? La protección contra el despido arbitrario que otorga el artículo 10 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR a los trabajadores que superan el periodo de prueba, se refiere a la protección “reparadora” contra el despido arbitrario, la cual se materializa mediante pago de una indemnización, por lo que no le es aplicable cuando el trabajador pretende que se ordene su reposición. (Exp. Nº 03329-2005-PA/TC)

¿Es arbitrario el despido ordenado por un funcionario de la empresa que carece de facultades para ello? Se produce un despido arbitrario cuando la extinción de la relación laboral es efectuada por un funcionario de la empresa que no está investido con facultades para dicho acto. (Cas. Nº 1639-2000-Lima)

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¿Es arbitrario el despido ordenado por el administrador de una empresa insolvente que carece de facultades para ello? Es arbitrario el despido de un trabajador que es cesado por el administrador de una empresa insolvente cuando este carecía de facultades para dicho acto. (Cas. Nº 471-01-Del Santa)

¿Hay despido arbitrario si no se renueva el contrato a un trabajador que superó el plazo máximo de los contratos modales? Se ha producido la desnaturalización del contrato al sobrepasarse la duración máxima de la renovación de los contratos sujetos a modalidad –más de 5 años– tal como se encuentra delimitado en el artículo 74 del D.S. Nº 003-97-TR, por lo que el contrato laboral se convirtió en uno de naturaleza indeterminada; por lo que al no renovarle el contrato se ha configurado el despido. (Exp. Nº 2164-2003-IDA (S))

¿Puede haber despido arbitrario si se cesó a un trabajador conforme a una ley vigente? El hecho de que un órgano administrativo haya actuado conforme a una ley vigente, al despedir arbitrariamente a uno de sus trabajadores, no la exime de responsabilidad por los daños ocasionados como consecuencia de dicho acto, ya que la autonomía que la Constitución le reconoce, no puede ser opuesta cuando se afecta el debido proceso. (Cas. Nº 2773-2003–Huaura)

¿La reposición constituye un mecanismo de protección contra el despido arbitrario? La Constitución Política del Perú otorga protección contra el despido arbitrario, estableciendo los mecanismos que pueda poner en práctica el trabajador en ejercicio de sus derechos, los que están dados por el pago de una indemnización por despido arbitrario y la nulidad de despido, los que son excluyentes. En tal sentido, la reposición no se encuentra considerada en nuestro ordenamiento como uno de dichos mecanismos. (Cas. Nº 1733-2000-Lima)

¿Hay despido de hecho si el empleador no cumple la reposición del trabajador ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo? Se considera que hay despido de hecho cuando el empleador no cumpla con la reposición del trabajador ordenada por la Autoridad Administrativa de Trabajo, como en el marco de un procedimiento de solicitud de suspensión de laborales. (Exp. Nº 004-93-TR)

¿Caduca el derecho de reclamar la indemnización por despido arbitrario? Vencido el plazo de treinta días para accionar judicialmente el despido arbitrario, tal

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como lo dispone el Decreto Supremo Nº 05-95-TR (TUO de la Ley de Fomento del Empleo), no es procedente pretender la indemnización por dicho despido. (Cas. Nº 482-97-Ayacucho)

¿El plazo de caducidad de la acción por despido arbitrario se aplica en caso de una indemnización por cese pactada convencionalmente? El plazo de caducidad de la acción de indemnización por despido arbitrario no resulta aplicable cuando se trata de una indemnización por cese pactada convencionalmente. (Exp. Nº 022-2002-Lima)

¿La demanda de indemnización por despido arbitrario implica el pago de remuneraciones devengadas? La pretensión de pago de indemnización por despido arbitrario no implica el pago de remuneraciones devengadas si es que la expectativa de reposición no existe, pues tales conceptos son consecuencia de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico de despido, asumiéndose que la relación laboral subsistió durante todo el tiempo que duró el proceso de impugnación, ya que la declaración de ineficacia implica que el despido fue inexistente. (Cas. Nº 1053-97-Lima)

a. Indemnización Existen muy importantes criterios jurisprudenciales de la Corte Suprema en torno a la indemnización que se paga en caso de despido arbitrario. En primer lugar, se determinó que su tope es de doce remuneraciones ordinarias, y no de doce “sueldos y medio” (o dieciocho remuneraciones ordinarias, como en algunas sentencias se dijo). Este criterio también fue adoptado por los magistrados superiores en el Pleno Jurisdiccional Laboral del año 2000. Otra importante precisión se hizo en relación con el pago de otros daños derivados del despido, pues se dijo que la indemnización por despido arbitrario es el único pago a efectuarse por los daños derivados del despido, por lo cual no puede demandarse monto adicional alguno en la vía civil (Cfr. Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). En tal sentido, la referida indemnización cubre todos los daños sufridos por el trabajador como consecuencia del despido (Cas. Nº 399-99-Lima), y para su pago no es necesario probar la cuantía de dichos daños (Cas. Nº 114-2002-Piura). ¿Cuál es el monto máximo indemnizatorio por despido arbitrario? La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales. (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000)

De una correcta interpretación de la norma del artículo 38 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se desprende que el tope máximo de doce remuneraciones que

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fija esta norma para la determinación del monto indemnizatorio por despido arbitrario, se refiere a la remuneración ordinaria, y no a doce remuneraciones por cada año de servicios a razón de una remuneración y media. (Cas. Nº 1002-2001-Callao)

La determinación del monto correspondiente por concepto de indemnización por despido arbitrario, que haya sido hecha multiplicando la remuneración básica por 18, constituye un error evidente de interpretación del artículo 38 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que regula dicho cálculo, y que establece el máximo de doce remuneraciones que corresponde pagar por concepto de dicha indemnización. (Cas. Nº 1137-99-Chincha)

La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales, que siendo esto así, al haberse dispuesto el pago de dieciocho remuneraciones por dicho concepto se ha interpretado erróneamente la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. (Cas. Nº 774-99-Chincha)

¿La indemnización legal es el único pago que recibe el trabajador por los daños producidos por el despido arbitrario? El artículo 67 del Texto Único Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo Nº 05-95-TR, es muy claro cuando dice, que en caso de despido arbitrario por no haberse expresado causa, el trabajador tendrá derecho al pago de una indemnización como única reparación del daño sufrido. (Exp. Nº 1052-97-AA/TC-Lima)

Un despido arbitrario declarado por juez competente no origina per se una indemnización por daños y perjuicios en la vía civil distinta de la indemnización laboral, si es que no llega a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente. (Cas. Nº 2683-2002-La Libertad)

¿La indemnización legal por despido arbitrario cubre todos los daños ocasionados por el despido? Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la cual nuestra legislación laboral (Decreto Supremo Nº 003-97-TR) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a sueldo y medio por año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones; que este sistema tarifario es interpretado por la doctrina tradicional como aquella que cubre la totalidad de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales que se consiga directa o

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indirectamente por la resolución del contrato, mientras que otros autores opinan que la indemnización tarifaria solo involucra el aspecto laboral, mas no el civil. (Cas. Nº 399-99-Lima)

¿Cuál es el tiempo de servicios mínimo a efectos del pago de la indemnización por despido arbitrario? Si bien el texto original del artículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728 no establecía en forma expresa un tiempo de servicios mínimo para efectos del pago de la indemnización por despido injustificado, este se debe entender, lógicamente, cuando el trabajador ha pasado el periodo de prueba. (Cas. Nº 2984-97-Lima)

¿Para que proceda fijar la indemnización por despido el trabajador debe probar la cuantía de los daños y perjuicios sufridos? La indemnización por despido es concebida en la doctrina como la sanción que se impone al empleador por la ruptura abusiva e ilegal de la relación de trabajo, inscribiéndose nuestro ordenamiento legal dentro del sistema indemnizatorio tarifado, ya que la indemnización por despido es fijada ex lege, de tal modo que no resulte necesario que el trabajador alegue, ni tenga que probar la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados por el despido. (Cas. Nº 114-2002-Piura)

¿Qué remuneración sirve de base para la indemnización por despido arbitrario en caso de remuneraciones variables o comisiones? La remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial por despido en caso de remuneraciones variables o comisiones es el promedio del total de las sumas efectivamente recibidas y no de los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computados los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (Cas. Nº 1373-98-Tacna)

Para definir cómo se obtiene la remuneración que sirve de base para el cálculo de la indemnización especial por despido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comisiones, se debe interpretar separada o conjuntamente los dos párrafos del artículo 55 del Reglamento del TUO de la Ley de Fomento del Empleo, norma que pone énfasis en los ingresos percibidos en el tramo final de la relación laboral y no en el periodo calendario que precede al despido, por cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas efectivamente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no pueden ser computables los periodos no laborados por razón de una suspensión perfecta del contrato de trabajo. (Cas. Nº 1370-98)

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6. DESPIDO NULO El despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada no produce en todos los casos los mismos efectos legales ni genera iguales derechos para los trabajadores. Para determinar con claridad qué efectos desencadena la verificación de un despido en una particular situación laboral es necesario verificar también cuáles fueron las causas que lo produjeron. En el caso del despido nulo, la causa o razón determinante del despido es manifiestamente contraria al ordenamiento legal, constituyendo en el fondo una grave violación de derechos fundamentales del trabajador. Este despido se caracteriza porque su impugnación legal deriva en la posterior reposición del trabajador despedido en su puesto de trabajo, procediendo en virtud de causales taxativamente establecidas en la ley. a. Cuestiones generales Como se señala en la Casación Nº 582-2003-Apurímac, el despido nulo y el despido arbitrario responden a hechos generadores distintos, fijados claramente en la ley: el primero se sustenta en causales de nulidad, y el segundo en hechos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador. En esa línea, la Casación N° 1210-2001-Lambayeque dejó establecido también que no cabe alegar la nulidad de despido por causales (o hechos generadores) distintos de los contemplados en la ley. No obstante ello, a través de diversos fallos el Tribunal Constitucional ha nulificado despidos por violación de derechos constitucionales, aun cuando no se estuviere frente a una de causales de despido nulo reguladas por la legislación ordinaria. Es decir, que es nulo todo despido que, en general, atente contra derechos fundamentales, ampliándose así los supuestos de nulidad de despido que conllevan a la reposición del trabajador en su puesto de trabajo. ¿Cabe plantear la nulidad de despido por supuestos distintos de los legalmente establecidos? Si por la fecha en que se sucedió el despido es de aplicación el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, esta norma en su artículo 29 prevé cinco supuestos claramente definidos por los cuales procede la nulidad de despido, siendo que ante cualquier otro caso no cabe su procedencia; en consecuencia al demandarse la nulidad de su despido sin basarse en alguno de los supuestos previstos en dicha norma, resulta improcedente la demanda. (Cas. Nº 1210-2001-Lambayeque)

¿Se pueden peticionar simultáneamente los despidos nulo y arbitrario? El petitorio de la demanda se torna confuso y deficiente cuando simultáneamente se interpone una acción por despido nulo y despido arbitrario, ya que de conformidad con el artículo 52 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, su ejercicio es excluyente, toda vez que responden a un hecho generador distinto, en el primer caso, a causales de nulidad, y, en el segundo, a hechos relacionados con la conducta o capacidad del trabajador, fijados en

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la ley para ambas acciones. Por tanto este vicio debe ser subsanado para efectos de que el órgano jurisdiccional emita un pronunciamiento al respecto. (Cas. Nº 582-2003-Apurímac)

¿En los procesos de nulidad de despido se discute la justificación del despido? En los procesos de nulidad de despido no se encuentra en discusión ni debe acreditarse la justificación del despido, por tanto, ello no puede ser exigido al empleador. (Cas. Nº 102-98-Chincha)

Si en un proceso de nulidad de despido se prueba que el despido fue justificado, ¿es congruente que se conceda la pretensión alternativa de indemnización por despido arbitrario? Si un trabajador demanda como pretensión principal la nulidad de despido, y como alternativa el otorgamiento de una indemnización por despido arbitrario, resultará incongruente que el juez, luego de haber determinado que el trabajador incurrió en falta grave que justifica su despido, ordene a su vez el pago de una indemnización por despido arbitrario. (Cas. Nº 1472-2000-Puno)

¿Desde cuándo se calcula el plazo para interponer la demanda de despido nulo? El cómputo del plazo de 30 días para plantear la demanda de caducidad de la acción judicial en los casos de nulidad de despido deberá realizarse a partir del vencimiento del plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Sin embargo, deberá entenderse que ello resulta válido solo cuando tal emplazamiento lo ha efectuado el trabajador dentro de los 30 días de producido el hecho. (Exp. Nº 3252-97-H-A)

¿Es nulo el nuevo despido que se produce estando en ejecución de sentencia un proceso judicial anterior sobre nulidad de despido? Si a la fecha del nuevo despido el proceso judicial anterior sobre nulidad de despido se encontraba en ejecución de sentencia, se entiende que se ha producido una nueva causal de nulidad de despido, conforme al inciso c) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR. (Cas. Nº 607-2002-Tacna)

¿Se aplican las causales de nulidad de despido a los trabajadores municipales cuyo régimen laboral se inició antes del 1 de junio del 2001? La Ley Nº 27470 (Ley que modifica el artículo 52 de la Ley Orgánica de Municipalidades, referido al régimen laboral de los trabajadores) rige para las relaciones laborales iniciadas a partir del 1 de junio del 2001. No obstante si estamos ante la presencia de una continuidad laboral iniciada antes de la promulgación de la citada norma, automáticamente se produce el cambio de régimen laboral y por ende sus efectos son transmisibles y

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adoptan los trabajadores dicho régimen laboral de la actividad privada. Por lo tanto, en este contexto sí es aplicable el proceso de nulidad de despido dentro de los parámetros del proceso laboral ordinario por ser este el procedimiento que establece la Ley Procesal Laboral. (Cas. Nº 1202-2003-Lambayeque)

¿En los procesos sobre nulidad de despido el juez puede emplear presunciones o apelar a los indicios? En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el juez no puede utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetivamente la causa real que motivó el despido. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997)

b. Efectos Como lo señala la Casación Nº 1173-2001, la nulidad del despido restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiese sido interrumpida. La consecuencia es que el trabajador será repuesto en sus labores y tendrá derecho a percibir las remuneraciones devengadas por el periodo dejado de laborar como consecuencia del despido ilegal. Al igual como sucede con la indemnización en el caso del despido arbitrario, la reposición es la medida legal que repara todos los daños ocasionados por el despido (Cas. Nº 2687-97-SCON), de modo tal que el trabajador no podrá solicitar indemnización por daño alguno, sino únicamente el pago de las remuneraciones devengadas señaladas. Relevante también es que la jurisprudencia haya dejado sentado que el cobro de los beneficios sociales, si bien no restringe el cobro de la indemnización por despido arbitrario, no permite una posterior acción de reposición por nulidad de despido en vía ordinaria ni por proceso de amparo. ¿La nulidad del despido tiene como efecto jurídico considerar que el despido nunca existió? Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo, se restablece automáticamente la relación laboral entre las partes, como si este nunca hubiese sido interrumpido, pues el acto lesivo sobre el cual ha recaído pronunciamiento jurisdiccional es el acto mismo del despido; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al transcurrido antes del cese. (Cas. Nº 1173-2001-Lima)

El efecto jurídico que se desprende de la declaratoria de nulidad del despido consiste en considerar que este nunca existió y por ello el artículo 400 del Decreto Legislativo Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– dispone que al declararse fundada

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la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo laboral. (Exp. Nº 405-2002-JT)

¿En qué casos se ordena la reposición en el empleo? La legislación positiva señala que la reposición en el empleo se ordena cuando el despido que fue objeto el trabajador, basado en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 29 del D. S. Nº 003-97-TR, es declarado nulo; o también cuando se acredite objetivamente en el proceso que hubo violación del fuero sindical regulado por los artículos 30 y 31 del D. L. Nº 25593. (Cas. Nº 1241-2003-Chincha)

¿En el despido nulo la reposición repara el daño producido? Cuando el despido sea arbitrario por no haberse expresado causa o no haberse demostrado esta en el proceso, el trabajador tendrá derecho a una indemnización como única reparación por el daño sufrido. Sin embargo, si se acredita que el despido tuvo como causa un hecho que está dentro de alguno de los supuestos de despido nulo, no existiendo por lo tanto causa justificada de despido, la declaración de nulidad acarreará, como reparación por el daño sufrido, la reposición del trabajador. (Cas. Nº 2687-97-SCON)

¿La reposición del trabajador debe hacerse bajo las mismas condiciones que tenía antes de ser despedido? Para que se considere cumplido el mandato de reposición, la misma deberá realizarse en la misma categoría que ostentaba el trabajador antes de ser despedido, ya que de lo contrario se estaría produciendo un cambio desfavorable en las condiciones de trabajo. (Exp. Nº 1906-92-CD)

¿Procede la reposición si el trabajador cobró sus beneficios sociales? Procede la reposición en el empleo cuando el despido ha sido declarado nulo por la autoridad judicial; sin embargo, el cobro de beneficios sociales por parte del trabajador, con anterioridad a la expedición de sentencia, extingue definitivamente el vínculo laboral e impide el ejercicio de la opción de reposición por parte de este. (Exp. Nº 2003-95-CD (A))

El cobro de beneficios sociales extingue definitivamente el vínculo laboral impidiendo la opción de reposición y dando únicamente derecho al pago de la indemnización en caso que el despido fuese injustificado. (Exp. Nº 1119-91-CD)

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¿Da lugar a reposición el despido que se produzca durante las vacaciones? El despido o cese de un trabajador durante su descanso vacacional no es causal de reposición. (Cas. Nº 1733-2000-Lima)

¿Al trabajador cesado indebidamente le corresponder recibir las remuneraciones dejadas de percibir? Al restituirse el derecho conculcado y reincorporarse al trabajador a su empleo se restablece la relación laboral entre las partes, como si esta nunca hubiera sido interrumpida; en consecuencia, jurídicamente el tiempo transcurrido fuera del empleo debe ser idéntico al de antes del cese, pues de no reconocérsele al trabajador repuesto ningún atributo durante ese periodo, se estaría desnaturalizando la acción de amparo. De tal modo, se debe ordenar el pago de remuneraciones devengadas durante el periodo fuera del empleo. (Cas. Nº 1154-2001-Lima).

Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en cuanto a la Compensación por Tiempo de Servicios que al encontrarse vigente su vínculo laboral desarrollado sin solución de continuidad corresponde ordenar su depósito con los intereses financieros en atención a lo previsto en los artículos 21, 22 y 55 del Decreto Supremo Nº 001-97-TR. (Cas. Nº 1724-2004-Lima)

Las normas laborales deben ser aplicadas preferentemente a las disposiciones del Código Civil, que tiene carácter supletorio, y por consiguiente no se puede solicitar el pago de remuneraciones en caso no se haya prestado servicios efectivos al empleador (al haber mediado un despido arbitrario), en tanto el trabajador no se encuentre en alguno de los supuestos excepcionales contemplados en la legislación laboral. (Cas. Nº 052-2001-Lima)

¿En qué debe sustentarse la imposibilidad material para la reposición del trabajador en el puesto que desempeñaba al producirse el despido? La imposibilidad material para la reposición en el mismo puesto que venía desempeñándose al producirse el despido, debe sustentarse en hechos de tal naturaleza que no dependan de la voluntad de la empresa y que vuelvan por tanto inexigible el cumplimiento. No constituye imposibilidad material el hecho de que el puesto está ocupado por otro, por convenir al servicio de la empleadora. (Exp. Nº 0778-80-TT-LL)

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¿Qué debe hacerse en caso de imposibilidad material de reponer al trabajador en su puesto? Al existir la imposibilidad material de reponer al trabajador en su puesto, la ley previendo este supuesto, da al empleador la posibilidad de reponer al trabajador en un puesto similar y de categoría no inferior. (Exp. Nº 1982-97-R (A))

¿El pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del trabajador solo procede en los casos de nulidad de despido? Únicamente procede el pago de remuneraciones devengadas por reincorporación del trabajador en los supuestos de nulidad de despido, los que se encuentran regulados en el artículo 29 del D.S. Nº 003-97-TR. Asimismo, el cese temporal derivado del despido del trabajador y su posterior reincorporación, por el tiempo dejado de laborar, tampoco puede equipararse a la suspensión imperfecta de labores a que se refieren los artículos 11 al 15 del referido decreto supremo, por cuanto el caso de autos no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos específicos previstos en dicha normatividad, por lo que no procede el pago de remuneraciones por el tiempo no laborado. (Cas. Nº 1793-2000-Lima)

¿Cuáles son las remuneraciones dejadas de percibir que deben pagarse por efecto de la nulidad del despido? Se debe entender por remuneraciones dejadas de percibir aquellos pagos que le hubiera correspondido percibir al trabajador, si no hubiera sido objeto de despido, es decir, la remuneración ordinaria y todos los aumentos, bonificaciones, asignaciones y otros conceptos que por disposición legal o pacto colectivo se le hubieran otorgado durante el periodo que estuvo despedido. En ese sentido, el efecto jurídico de la declaratoria de nulidad de despido consiste en considerar que dicho acto nunca ocurrió y por ello al declararse fundada la demanda de nulidad de despido debe ordenarse el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el ilegal término del vínculo laboral tal como lo prescribe el artículo 40 del D.S. Nº 003-97-TR. (Exp. Nº 405-2002-ND (A))

¿Las remuneraciones devengadas tienen naturaleza de indemnización? Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse propiamente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de servicios prestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemnización que establece la ley como sanción para el empleador que despide injustificadamente, en favor del trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situación excepcional constituye una ficción legal que no puede someterse a la óptica y perspectiva de otras normas que regulan otros aspectos de la realidad. (Exp. Nº 1201-98-R (A))

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¿La movilidad y alimentación integran el pago de remuneraciones devengadas por el trabajo no prestado por causa imputable al empleador? Forman parte de las remuneraciones devengadas los conceptos de movilidad y alimentación, puesto que dichos montos hubiesen sido percibidos por el trabajador de haberse realizado las prestaciones de trabajo, y si esto no ocurrió por acto imputable al empleador que lo despidió injustificadamente. (Exp. Nº 2784-97-CD-A)

¿Al trabajador repuesto le corresponde el pago por participación en utilidades? El periodo dejado de laborar por el trabajador en caso de despido nulo, será considerado como de trabajo efectivo para todos los fines, incluyendo los incrementos que por ley o convención colectiva le hubieran correspondiendo al trabajador, excepto para el récord vacacional, según lo establece el artículo 54 del Reglamento (D.S. Nº 001-96-TR) del TUO del D.Leg. Nº 728. Sin embargo, dicha norma no es aplicable en caso se solicite participación en utilidades en la medida que el agente haya seguido una acción de reposición contra la empleadora, en tanto en el primer caso el acto jurídico del despido resulta nulo y en el segundo el despido resultó injustificado. Cabe indicar que además la norma en mención resulta ser una de excepción respecto a la prestación efectiva de servicios como condición para el reconocimiento de los beneficios correspondientes, y conforme prevé el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, la Ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía. (Exp. Nº 0995-2002-PU (S))

Si se varió la pretensión de reposición por una de indemnización por despido injustificado, ¿procede pagarse remuneraciones devengadas? Solicitar la variación de la pretensión de reposición por una de indemnización por despido injustificado, da lugar a considerar por terminado, desde dicha fecha, el vínculo laboral por cuanto solo se pretende ser indemnizado por el despido producido. Por tanto teniendo en cuenta que la finalidad del inciso b) del artículo 78 del D.Leg. Nº 728 es pagar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo que se produjo el despido hasta la ejecución de la sentencia, procede el reconocimiento de las remuneraciones devengadas durante el tiempo que estuvo vigente el pedido de reposición, si el propio solicitante luego dio por extinguida su relación laboral con su pedido de variación. (Cas. Nº 133-2002-Lima)

¿Desde cuándo se aplica el interés legal a las remuneraciones devengadas? El interés legal sobre montos devengados, se genera a partir del día siguiente de aquel en que se produjo el incumplimiento hasta el día de su pago efectivo, sin que sea necesario que el trabajador exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de la obligación al empleador o pruebe haber sufrido algún daño. (Exp. Nº 1844-99-BS)

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¿La demanda de nulidad de despido suspende los efectos del despido y la obligación del trabajador de devolver el inmueble que la empresa le proporcionó? La interposición de demanda de nulidad de despido no suspende los efectos del mismo ni enerva la obligación del trabajador de efectuar la devolución del inmueble que la empresa le había proporcionado con ocasión de la relación laboral, pues al haber consagrado nuestra legislación el sistema despido-constitutivo y no el de despido-propuesta, la extinción del vínculo laboral se produce sin requerir pronunciamiento administrativo o judicial. (Cas. Nº 111-T-97)

c. Causales La acción de nulidad de despido no estuvo contemplada en nuestra legislación anterior al Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento al Empleo, norma que recién introdujo esta figura. Bajo el concepto de despido nulo se engloban distintos supuestos de despido por razones discriminatorias o de reacción. La gravedad de dichos supuestos está en relación con lo derechos tutelados, que incluso tienen contenido constitucional. Las causales de nulidad de despido son: a) la afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales; b) ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad; c) presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes; d) la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y e) el embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto. c.1. Por desarrollo de actividades sindicales En la medida en que no puede restringirse el derecho constitucional a afiliarse a un sindicato o a participar en actividades sindicales (el numeral 1 del artículo 28 de la Constitución señala que el Estado garantiza la libertad sindical), el despido motivado en tales hechos es nulo; además del despido que tiene como razón que el trabajador sea candidato o representante de los trabajadores, o el haber actuado en esta calidad. En el caso de los representantes sindicales, la jurisprudencia (Cas. Nº 953-2001-Ucayali) ha señalado que la nulidad de despido se da únicamente respecto de quienes gozan de la protección del fuero sindical (que es una garantía para los dirigentes sindicales de que no serán despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la empresa sin que medie justa causa debidamente demostrada, o sin su aceptación). No obstante, para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de un trabajador, es necesario que la organización sindical le comunique sobre la candidatura o elección del trabajador como dirigente sindical; en caso contrario no podrá accionarse por despido nulo (Cas. Nº 307-97-SCON).

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Finalmente, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (Decreto Supremo N° 001-96-TR) precisa que en estos casos el despido nulo procede: a) si se trata de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, cuando el despido se produjo dentro de los treinta días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta días después de concluido este; y, b) cuando se trata de representantes de trabajadores, procede la acción de despido nulo aun cuando el despido se haya producido dentro de los noventa días posteriores al cese del representante en su cargo. ¿La causal de nulidad de despido de un representante sindical se aplica solo respecto de quienes gozan del fuero sindical? La nulidad de despido por tener la calidad de representante sindical únicamente es aplicable en aquellos casos en que estos gozan de la protección del fuero sindical, situación de la cual no goza el trabajador que es afiliado al sindicato con la calidad de asesor interno, y que por tanto no reúne las características de un representante y menos le puede alcanzar tal protección. (Cas. Nº 953-2001-Ucayali)

¿Para declarar nulo el despido por ejercerse un cargo sindical es necesario acreditar el nexo causal? En la carta de emplazamiento dirigida a la demandada no consta que la accionante hubiera actuado en calidad de delegada a efectos de poder establecer que su empleadora tuvo conocimiento de tal designación, aspecto importante en el presente caso para poder apreciar la existencia de nexo de causalidad entre la elección de la demandante como delegada y la decisión de la emplazada de despedirla, de manera que la causal invocada de participación en actividades sindicales no se encuentra acreditada. (Exp. Nº 0482-2002-ND (S))

¿Puede despedirse a un dirigente sindical sin causa justa? No es posible alegar la razonabilidad de la sanción (despido) impuesta al trabajador, si queda establecido que este ostentaba la condición de dirigente sindical y por lo tanto resultan plenamente aplicables las normas de protección del fuero sindical contenidas en los artículos 30 y 31 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, en virtud de los cuales el trabajador no podía ser despedido de su centro de trabajo, sino por causa justa debidamente demostrada. (Cas. Nº 1460-2003-Lima)

¿Para que se configure la nulidad de despido es requisito que el sindicato haya comunicado al empleador sobre la candidatura o elección del trabajador como dirigente sindical? Para que sea oponible a un empleador la calidad de dirigente sindical de un trabajador, como causal en su demanda por despido nulo, es necesario que la organización

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sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del trabajador como dirigente sindical; ya que de por sí, los dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido. (Cas. Nº 307-97-SCON)

¿Puede ser nulo el despido si cuando se produjo este último el trabajador no era ya dirigente sindical? Se considera que ha existido despido nulo si se adquiere la convicción que el móvil oculto del empleador para cesar al demandante fue su actividad sindical desempeñada en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del actor. (Exp. Nº 2685-2003-ND (S))

¿Hay nulidad de despido del representante sindical que participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de un trabajador? La relación de causalidad o nexo causal entre el despido la calidad de actor se configura si el trabajador, en su calidad de representante de los trabajadores (representante gremial), participó en un reclamo de carácter gremial por el despido de uno de los trabajadores ante su empleador, y no hay pruebas que acreditan que aquel trabajador haya cometido las faltas graves que se le imputan, como que coaccionara a los trabajadores para que paralizaran sus labores, y trasunta que dicha paralización fue un acto de rechazo ante el despido de un compañero, que debió ser evaluado y sancionado teniendo en cuenta el principio de razonabilidad como así se efectivizó con otros trabajadores, configurándose en el presente caso un acto de despido-represalia contraviniendo normas que garantizan a determinados trabajadores, pertenecientes al fuero sindical a no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos sin su aceptación. (Exp. Nº 589-03-ND (S))

¿Es nulo el despido del trabajador que recolecta firmas con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato? Constituye despido nulo el efectuado contra un trabajador por haber promovido actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de la empresa. (Cas. Nº 1675-98-Huaura)

c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador La causal de nulidad del despido por queja o reclamo del trabajador es la mejor tratada en la jurisprudencia suprema, la que ha precisado los alcances de las disposiciones legales sobre el tema, dilucidándose casos particularmente conflictivos. Como regla fundamental, la Corte Suprema ha establecido, en calidad de precedente vinculante, que para que se configure el supuesto debe probarse el nexo-causal entre el despido y la causa alegada (la queja o reclamo formulado) o, en otras palabras, que el

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despido fue producto de una represalia por parte del empleador (Casación N° 6732006-Junín). Por otro lado, se ha aclarado que la queja o reclamo que configura la causal no es aquel que se dirige directamente al empleador, sino el planteado ante la autoridad administrativa o judicial (Cas. Nº 874-2004-Junín); y necesariamente de naturaleza laboral (Cas. Nº 800-2002-Lima), por lo cual se descartan los reclamos o demandas de otra índole, como los civiles o penales (aun cuando este criterio sea cuestionable, pues lo que en el fondo se deben proscribir son los actos de represalia por el ejercicio –en general– del derecho a acceder a la tutela del Estado). De ahí que, por ejemplo, a criterio de nuestras cortes una simple tramitación efectuada ante EsSalud no configure esta causal de nulidad (Cas. Nº 137-2005-Del Santa), pero sí el despido que tiene como motivo la solicitud de una visita inspectiva (Cas. Nº 1363-2005-Lima, que constituye precedente vinculante). ¿Para que se configure la nulidad de despido la queja puede ser una reclamación directa que el trabajador hace a su empleador? Para que se configure la nulidad de despido, la queja o reclamo no se debe referir a una reclamación directa que el trabajador haga a su empleador, sino a aquellas que han sido materializadas y formalizadas en sede administrativa o judicial, exigiéndose además para su configuración que el recurrente demuestre la existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, a fin de evidenciar que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. (Cas. Nº 874-2004-Junín)

¿Para que se configure la nulidad de despido por queja deben existir conductas precedentes del empleador a fin de impedir arbitrariamente el reclamo? Para que se configure la causal de nulidad de despido por queja o reclamo ante el empleador, es necesario que el trabajador no solo presente una queja o reclamo contra el empleador ante las autoridades competentes, sino que es requisito sine qua non para su procedencia que existan actitudes o conductas precedentes de este último que evidencien el propósito de impedir arbitrariamente cualquier reclamo de sus trabajadores. (Cas. Nº 1080-2001-Lima)

Para que se configure la causal de despido nulo se requiere que la queja o reclamo hayan sido planteados contra el empleador ante las autoridades administrativas o judiciales competentes, y que se acredite que las mismas estuvieron motivadas por las actitudes o conductas del empleador dirigidas a impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores; supuestos jurídicos que exigen por parte del órgano jurisdiccional un examen riguroso de la evidencia presentada. (Cas. Nº 763-2002-Lambayeque)

Es nulo el despido que tenga por motivo presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Sin embargo, es necesario

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para que se configure esta causal, que ambos presupuestos hayan sido precedidos por actitudes o conductas del empleador que evidencien su propósito de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores; entre las cuales pueden considerarse la rebaja de los trabajadores en su categoría laboral, así como el impedimento de su ingreso al centro de labores, no obstante haber hecho uso de un descanso médico, que a su vez hayan motivado que los trabajadores solicitaran la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo e interpusieran demanda sobre cese de actos de hostilidad. (Cas. Nº 663-2002-Lambayeque)

¿Para que sea nulo el despido por queja debe acreditarse el nexo causal entre reclamo y el despido y que, por ende, este último fue motivo de una represalia? En caso de nulidad de despido, el trabajador no solo debe acreditar su despido sino además el motivo del mismo para lo cual no es suficiente demostrar la existencia del proceso judicial instaurado sino que es de su cargo probar la existencia del nexo-causal entre el despido y la causa alegada, esto es, que el hecho fue producto de una represalia por parte del empleador. (Cas. Nº 673-2006-Junín)

No es suficiente acreditar la existencia de un proceso o una queja contra el empleador, pues es esencial acreditar la existencia de un nexo causal entre tales procedimientos y el despido. (Cas. Nº 1598-2000-Callao)

Un despido nulo debe tener un nexo de causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del trabajador la prueba de aquel despido. (Cas. Nº 2095-2000-La Libertad)

A efectos de la nulidad del despido, no es suficiente la existencia de una queja o reclamo en sede judicial o administrativa, sino que debe acreditarse que el motivo del despido es producto de una represalia producida por una queja impuesta. No es supuesto de nulidad de despido la queja interpuesta ante el empleador. (Cas. Nº 1274-2001-Ica)

¿Para que sea nulo el despido por queja contra el empleador el reclamo debe preexistir al despido? La configuración del despido nulo puede sustentarse en uno de los supuestos que contempla el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad, norma que contiene el supuesto de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes. Pero, para ello el reclamo tiene que ser preexistente a la nulidad de despido que se invoca; pues, en efecto, un despido nulo debe tener un nexo de

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causalidad con el motivo real que lo produce, siendo de cargo del demandante la prueba de aquel despido. Así, todo despido fáctico que carece de causa justificada resultará ser arbitrario y no da lugar a la nulidad ni a la reposición pretendida, sino únicamente a una indemnización especial. (Cas. Nº 489-2001-Piura)

¿Para que se configure el despido nulo la queja debe ser de índole laboral? Para que se configure la causal del inciso c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la queja o el proceso entablado contra el empleador debe ser de índole laboral, es decir, debe referirse a afectaciones de los derechos laborales derivadas de la relación de trabajo o de los derechos fundamentales. (Cas. Nº 800-2002-Lima)

Es una causal de nulidad del despido el hecho de que el trabajador haya presentado una queja o participe en un proceso contra su empleador ante las autoridades competentes, debiendo tenerse en cuenta que el reclamo puede ser de naturaleza administrativa o judicial en materia de trabajo. Por otro lado la Ley Procesal del Trabajo en el artículo 24 inc. 3, ha establecido que corresponde al trabajador probar la existencia de la nulidad del despido cuando la invoque, sin embargo esta disposición ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido que recae sobre el trabajador la carga de aportar indicios razonables que demuestren que su despido se encuentra afectado por alguna causal de nulidad, ya que no es posible aportar una prueba evidente o directa, debido a que la parte patronal generalmente en estos casos oculta los verdaderos móviles de su decisión resolutoria, los que no se manifiestan al exterior, por lo que difícilmente podrían ser probados por el trabajador. (Exp. Nº 591-2002-ND (A y S))

¿Para que se configure el despido nulo la queja o reclamo tiene que plantearse en la vía procesal laboral? La queja, reclamo o proceso al que se refiere el inciso c), del artículo 29 del D.S. Nº 003-97-TR hace referencia a los incumplimientos o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo o sus derechos fundamentales. No resulta válida la interpretación que pretende reducir los reclamos a los presentados en la vía procesal laboral en sentido lato, excluyendo la defensa de los derechos que el trabajador intente en otra vía. (Exp. Nº 3134-2002-ND (S))

¿Para que se configure la nulidad de despido por queja el proceso iniciado contra el empleador debe ser contencioso? Cuando la norma establece que la nulidad del despido se configura con la presentación de una queja o la participación del trabajador en un proceso contra el empleador, motivados por los actos de este orientados a impedir el ejercicio del derecho de

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reclamación de sus trabajadores, no distingue si se trata de proceso contencioso o no contencioso. (Exp. Nº 0349-99-ND)

¿Para que se configure la nulidad del despido por queja este debe ser una reacción inmediata del empleador frente al proceso iniciado por el trabajador? Se considera que el despido no constituye una represalia del empleador, por haber formulado el trabajador reclamaciones de carácter laboral en procesos judiciales y administrativos, si ha transcurrido tiempo suficiente desde la interposición de las mencionadas reclamaciones, por lo que no puede considerarse que existió una reacción inmediata del empleador. (Exp. Nº 2851-97-ND (S))

Tratándose de una demanda por nulidad de despido, no existirá relación de inmediatez que justifique la declaración de dicha nulidad, cuando entre el hecho que se arguye como la verdadera causal del despido y el despido mismo media un lapso de seis meses. (Cas. Nº 1813-97-Ica)

¿Es nulo el despido por la tramitación de un reclamo ante EsSalud? La simple tramitación efectuada por un trabajador ante EsSalud no configura el supuesto legal que prevé el inciso c) del artículo veintinueve del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, para que el despido sea nulo, pues cuando dicha norma se refiere a presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, debe entenderse que la queja, el reclamo o proceso seguido contra el empleador debe ser de naturaleza laboral, es decir, referirse al incumplimiento o conductas del empleador que afecten los derechos del trabajador derivados de la relación de trabajo, o sus derechos fundamentales planteados ante autoridad judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo 47 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR. (Cas. Nº 137-2005-Del Santa)

¿Es nulo el despido del trabajador que solicitó una inspección de trabajo? Considerando que no es lo mismo presentar una solicitud que plantear una queja, pues entre ambas existe una relación de género y especie, ya que mientras la primera grafica un simple pedido, la segunda además, supone la manifestación de la disconformidad con algo y/o alguien, y/o el reclamo por el incumplimiento de una obligación patronal, se debe considerar nulo el despido de un trabajador que solicita una visita inspectiva a través de la cual buscaba la comprobación del incumplimiento de las normas laborales por parte de su empleador. (Cas. Nº 1363-2005-Lima)

Si el trabajador presentó ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo una solicitud para que se verificara que no se encontraba registrado en planillas, hecho que

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fue constatado por el inspector de trabajo, se puede concluir pues que el actor presentó una queja contra su empleador por motivos de naturaleza laboral; siendo posteriormente despedido, es decir después de realizada la inspección de trabajo, sin que existiera una causa válida. En ese sentido, resulta creíble que el real móvil del despido fue la represalia por haber participado en un reclamo ante la Autoridad Administrativa de Trabajo, configurándose así un despido nulo. (Exp. Nº 3993-2003-ND (A y S))

El despido del trabajador fue como consecuencia de la inspección laboral solicitada ante el Ministerio de Trabajo, por lo que acreditaba nulidad del despido, pues para su configuración el trabajador solo debe acreditar que sus reclamos pueden ser de naturaleza administrativa o judicial. (Cas. Nº 749-2002-Lima)

¿La solicitud de regularización de cálculo de un beneficio laboral constituye una queja? Si el trabajador presenta una solicitud a su empleador para regularizar el cálculo de un beneficio laboral, esta no puede ser tomada como una queja contra el empleador por tratarse de una petición que no puede ser asimilada a una queja, ya que esta supone la manifestación de disconformidad y/o reclamo del incumplimiento de una obligación del empleador. (Cas. Nº 1655-2003-Tacna)

¿Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaración testimonial contra el empleador? Es nulo el despido que se efectúa porque el trabajador prestó declaración testimonial con trascendencia probatoria en un proceso ante un juzgado de trabajo, pues el trabajador únicamente cumplió con su obligación de colaborar con la administración de justicia al concurrir al requerimiento judicial para prestar declaración. (Cas. Nº 516-2001-La Libertad)

Si el proceso judicial se inició hace más de tres años, ¿tendrá un nexo de causalidad con el despido? Si bien el trabajador puede haber participado en un proceso judicial contra su empleador, esta no es la causa que motivó su despido si en aplicación del principio de inmediatez debe considerarse que han transcurrido más de tres años desde que se inició el procedimiento judicial, no produciéndose por ello razonablemente el nexo de causalidad que exige la normatividad laboral, debido a que el tiempo transcurrido disipó el efecto de la interposición o participación en un proceso contra el empleador ante las autoridades correspondientes, habiéndose omitido considerar la necesidad de la existencia de un nexo causal cierto y existente a la fecha del despido. (Cas. Nº 1264-2001)

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¿Para que se configure la nulidad del despido por queja es suficiente que el trabajador esté en la relación de miembros del sindicato que inició el proceso contra el empleador? Para que se configure la causal de nulidad de despido a que se refiere el inciso c) del artículo 62 de la Ley de Fomento de Empleo, no será suficiente el simple hecho de presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante la autoridad competente, sino que dicho acto deberá estar precedido además por actitudes o conductas del empleador que evidencien la intención de impedir arbitrariamente los reclamos de sus trabajadores; siendo pertinente agregar, respecto a la participación en la queja o proceso contra el empleador, que esta debe ser activa por parte del trabajador, no siendo suficiente figurar en la relación de miembros del sindicato. (Cas. Nº 1465-98-SL)

c.3. Por discriminación El despido que se sustenta en un acto discriminatorio es nulo por violentar derechos constitucionales. La ley precisa qué discriminaciones configuran la causal: por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. De ahí que la Casación Nº 1811-2000-Ucayali señale que estas son las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificado como nulo, de modo que, por ejemplo, no calza en el supuesto la aparente discriminación ocasionada por el empleador que no reconoció derechos adquiridos por un trabajador. Para determinar cuándo nos encontramos frente a una discriminación, el Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo (Decreto Supremo Nº 001-96-TR) precisa que se entenderá por discriminatoria la notoria desigualdad no sustentada en razones objetivas y el trato marcadamente diferenciado entre varios trabajadores. ¿Cómo se manifiesta la discriminación en el trabajo? Discriminar en el empleo y la ocupación consiste en dispensar a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el puesto de trabajo de que se trate. Merma las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. La discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos. Asimismo, la discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavorecen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad. (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC)

¿Es un acto de discriminación despedir a un incapacitado por su incumplimiento de obligaciones laborales? Una cosa es que se disuelva el vínculo de trabajo por discriminación negativa derivada de la situación de incapacitado, e inclusive, de no observarse su especial condición y

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practicarse la discriminación positiva que exige la cláusula de la igualdad jurídica del artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, como, en efecto, este Supremo Tribunal de la Constitucionalidad ha tenido oportunidad de advertir en causas donde se planteaba tal asunto; y otra bastante distinta es que la disolución del vínculo obedezca a la comprobación (además de haberse aceptado) de la comisión de actos que, en el ejercicio de las labores del actor, significaban la transgresión de principios elementales que rigen la relación de trabajo (...) La condición de impedido físico que el actor pudiere tener no faculta ni autoriza impunidad o irresponsabilidad con los deberes y obligaciones que surgen de una relación de trabajo, sino únicamente un tratamiento especial en cuanto a las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el centro donde se realiza la prestación del trabajo. (Exp. Nº 363-97-AA/TC)

¿Es un acto de discriminación que a uno solo del total de trabajadores no se le haya renovado el contrato? No configura un acto de discriminación el renovar el contrato de todos los trabajadores menos el de uno, por cuanto para la configuración de dicho acto es necesario acreditar que el móvil del despido obedeciere a una de las causales de discriminación previstas en la Constitución (artículo 2.2) y en la ley (artículo 29, inciso d) del Decreto Supremo Nº 0397-TR). Así la carga de la prueba recae sobre el trabajador a tenor de lo establecido en el artículo 27 inciso 3) de la Ley Procesal del Trabajo. (Exp. Nº 223-2003-ND (S))

¿Que se sancione a un trabajador y a otro no es causal de despido nulo por discriminación? La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma es causal de nulidad del despido motivado en alguno de estos supuestos. Sin embargo, el hecho de que ante la comisión de una falta se sancione a un trabajador y a otro no, no constituye un supuesto de discriminación en base al cual pueda invocarse la nulidad del despido, por tratarse de una interpretación errónea de los alcances del concepto de discriminación. (Cas. Nº 741-96-Ayacucho)

¿No haber reconocido derechos adquiridos del trabajador es una causal de despido nulo por discriminación? Las únicas causales de discriminación para que el despido pueda ser calificado como nulo son aquellas que tienen como origen el sexo, raza, religión, opinión u idioma. No encaja en este supuesto la aparente discriminación ocasionada al no haber reconocido el empleador derechos adquiridos por el trabajador. (Cas. Nº 1811-2000-Ucayali)

c.4. Por motivo de embarazo Las trabajadoras embarazadas tienen una particular protección en la legislación laboral,

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por los derechos con los que cuentan durante el desarrollo de la relación laboral (descanso pre y posnatal) y por la protección especial que reciben frente a un eventual despido. Así, pues, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al parto, la ley presume que ha tenido por motivo el embarazo y se considera nulo, salvo que el empleador acredite la existencia de una causa justa para despedir. Sobre el tema, particularmente relevante es la Cas. Nº 275-2005-Arequipa, que en calidad de precedente vinculante ha dicho que no es necesario que la trabajadora haya notificado o comunicado por escrito el embarazo al empleador para que se configure esta causal de despido, no obstante lo señalado en la ley (Decreto Supremo N°003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, que dice que el despido será nulo siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido). A tenor de dicho fallo, la formalidad de la notificación queda de lado cuando el embarazo de la madre gestante es evidente para el empleador. ¿Cuándo es nulo el despido de una trabajadora embarazada? Es nulo el despido a la trabajadora embarazada producida en cualquier momento del periodo de gestación (o dentro de los noventa días posteriores al parto) cuando es presumible que el despido se deba embarazo en la medida que el empleador no acredita la existencia de una causa justa que lo lleve a realizarla y más aún cuando este fue notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido. Si la trabajadora embarazada solicitó en forma escrita a su empleador personal de apoyo para realizar sus labores dado que se encontraba en estado de gestación adjuntando a esto constancia de embarazo normal, se acredita de manera indubitable y fehaciente que la entidad se encontraba plenamente enterada del estado de gravidez en que se encontraba la accionante. Por tanto, de no acreditarse la causa justa del despido, este deviene en nulo. (Exp. Nº 2089-2003-ND (S))

Si el embarazo de la trabajadora es evidente, ¿se requiere la notificación documental al empleador para que se configure el despido nulo? Cuando en el último párrafo del inciso e) del artículo 29º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral dispone como exigencia la notificación documental del embarazo al empleador para oponerla como causal de despido, lo que se busca es evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traducen su real situación especial, de allí que la exigencia de la notificación cuando se trata de una madre en evidente estado de gestación resulta irrazonable, pues no cabe duda que su empleador conoce de su estado de gravidez. En consecuencia, la formalidad de la notificación queda de lado cuando se evidencia el embarazo de la madre gestante, pues la mencionada notificación no determina la protección a la que se encuentra sujeta. (Cas. Nº 275-2005-Arequipa)

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7. ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO (DESPIDO INDIRECTO) Cuando el trabajador es víctima de actos de hostilidad, tiene el derecho de accionar con la finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, excluyentemente también puede optar por no demandar el cese y darse por despedido, teniendo en cuenta las complicadas circunstancias laborales existentes. De darse esta última opción, nos encontraremos frente a un despido indirecto, cuya verificación genera a favor del trabajador el derecho a exigir el pago una indemnización idéntica a la que corresponde por despido injustificado, además de los beneficios sociales que pudieran corresponderle. El artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR contiene una relación de los actos de hostilidad que son equiparables al despido (o sea, que pueden producir un despido indirecto): a) la falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente; b) la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría; c) el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio; d) la inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador; e) el acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia; f) los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma; y g) los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador. Cualquier otro tipo de actos de hostilidad que pudiera verificarse podría ser objeto de una demanda de cese de hostilidad, pero no configuraría un despido indirecto. En ese sentido, la Casación N°890-2004-Callao ha dicho que cualquier acto de hostilidad no previsto en la ley se reputa como un incumplimiento de obligaciones laborales, pero no faculta al trabajador a terminar la relación laboral. ¿Cuáles son los actos de hostilidad? El artículo 30 de Decreto Supremo Nº 003-97-TR, señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral; en este sentido, cualquier acto no previsto en el mencionado artículo se considera como un incumplimiento de obligaciones laborales que no faculta al trabajador a dar por terminada la relación laboral. (Cas. Nº 890-2004-Callao)

¿Para que sea de hostilidad el acto debe carecer de motivación? La hostilidad como acto del empleador puede tomar diversos matices, encontrándose la rebaja remunerativa y la baja de categoría como una muestra de ellos. Pero para calificarlos como hostiles, dichos actos deben carecer de motivación por parte del empleador. Es necesario tener presente que el empleador tiene entre sus atribuciones el poder de dirección del empleador y puede, atendiendo a la necesidad de la empresa, efectuar cambios en las condiciones y modalidades de trabajo, todo ello debidamente justificado. La necesidad de la empresa podría obligar al empleador a tomar medidas, como rebajar

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la remuneración y modificar la categoría del empleado, sin que estos signifiquen actos hostiles. (Cas. Nº 624-2002-Lima)

¿Cuáles son las opciones del trabajador frente a un acto de hostilidad? El trabajador que sea víctima de actos de hostilización podrá optar, de manera excluyente, entre dar por concluido el contrato de trabajo o interponer la demanda por hostilidad. Debe tenerse en cuenta que si decide dar por terminado el contrato y demandar la indemnización correspondiente, tendrá un plazo para hacerlo de treinta días posteriores a la fecha de resolución del contrato. (Cas. Nº 1440-97-Lima)

¿Una posible afectación futura califica como un acto de hostilidad? El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura. (Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿El incumplimiento en el pago de remuneraciones es un acto de hostilidad? El solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador. (Exp. Nº 984-98-BS (S))

¿La reducción de remuneración es un acto de hostilidad? La posibilidad de reducir las remuneraciones está autorizada expresamente por la Ley Nº 9463, siempre que medie aceptación del trabajador. Igual situación es contemplada, a contrario sensu, por el artículo 30, inciso b), del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, y el artículo 49 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que consideran la reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría como acto de hostilidad equiparable al despido. (Exp. Nº 009-2004-AA/TC)

¿El cambio de cargo a uno de inferior categoría es un acto de hostilidad? Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una variación de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y que además repercutió en su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específica que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; entonces, el empleador ha incurrido en la causal de hostilidad consistente en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría. (Cas. Nº 407-2002-Lima)

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¿La privación de una bonificación por supervisión puede ser calificada como un acto de hostilidad? Si se ha privado al trabajador de su bonificación por supervisión entonces existe un acto hostilizatorio de rebaja de categoría o remuneración, pues se ha perjudicado con el acto descrito a dicho trabajador. (Cas. Nº 133-2001-Lima)

¿Se configura el acto de hostilidad si el cambio de categoría hace perder al trabajador una bonificación relacionada con su cargo? Si el empleador dispuso un cambio de cargo del trabajador, lo que importó una variación de funciones de este último ubicándolo en una categoría inferior a la que ostentaba y que además repercutió su remuneración, pues le hizo perder la bonificación específica que se le otorgaba por el cargo antes desempeñado; aquel ha incurrido en las causales de hostilidad consistentes en la reducción inmotivada de la remuneración y de la categoría. (Cas. Nº 407-2002-Lima)

Si la empresa llevó a cabo un procedimiento de reorganización, ello puede dar origen a que cierto personal de la empresa vea modificada la denominación del cargo desempeñado, sin que ello implique una rebaja en su categoría ni perjuicio en su contra. Sin embargo, no se observa el criterio de razonabilidad si a pesar de realizar las mismas labores que desempeñaba el trabajador bajo la denominación de jefe de grupo, se elimina la bonificación por supervisión y con ello se le modificó la denominación del cargo a técnico II, configurándose el acto hostilizatorio de rebaja de categoría y, consecuentemente, de remuneración. (Cas. Nº 441-2002-Lima)

¿El acto hostilizatorio debe ser cierto para que se ampare la demanda de cese? El hecho hostilizatorio para que pueda ampararse la demanda de cese debe tener existencia concreta, cierta, y no una posibilidad de afectación futura. (Exp. Nº 1059-98-H (S))

¿Es acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turno de noche a efectos de racionalizar la producción? No se considera acto de hostilidad la supresión de una sección que funcionaba en turno de noche a efecto de racionalizar la producción, procediendo para ello a transferir al personal al turno de día, aun cuando el cambio de turno signifique la no percepción de las bonificaciones por trabajo nocturno. (R.S.D. Nº 325-86-SD-T-Areq.)

¿Atenta contra la dignidad del trabajador que se le rote de labores administrativas a hacer labores de limpieza? Aunque todo trabajo es digno, el haber trasladado al recurrente a realizar trabajo de

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campo representa un vejamen, por lo que el hecho de rotarlo para que realice labores de limpieza cuando se desempeñaba realizando labores administrativas constituye un atentado contra la dignidad. (Exp. Nº 1256-2002)

¿Desde cuándo se computa el plazo de caducidad de la acción en caso de actos de hostilidad? El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caducidad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador. De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la Ley a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a partir de ese momento. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización, entre otros, caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. El cómputo del plazo se inicia desde el día siguiente de vencido el plazo otorgado al empleador para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Se debe entender que el hecho hostilizatorio no se configura con la conducta del empleador, sino con la negativa de este a enmendar dicha conducta después del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién a esta parte, el plazo para accionar judicialmente. (Cas. Nº 762-98-Lima)

No obstante que el artículo 30 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, señala como actos de hostilidad el no pago oportuno de las remuneraciones o beneficios sociales, este derecho debe ser ejercido dentro de un plazo de treinta días, en cuyo caso caduca el derecho, máxime si el artículo treinta del Decreto Legislativo Nº 650 señala que el plazo máximo para realizar las observaciones a los depósitos efectuados es de tres días, que no habiendo ejercido su derecho en su oportunidad, este tiene efecto cancelatorio. (Cas. Nº 1562-97-Lima)

¿Antes de accionar judicialmente por actos de hostilidad se debe emplazar al empleador? Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la que esté afiliado el trabajador. (Exp. Nº 02-96-L)

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¿Qué requisitos se exigen para que se entienda producido el despido indirecto? Los tres requisitos de fondo para la validez del acto en que consiste el despido indirecto son: 1) tipificación expresa del incumplimiento anotado en Ley, artículo 30 inciso a) del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; 2) proporcionalidad en la decisión del actor ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones y 3) oportunidad - inmediatez en la decisión del actor como consecuencia del acto hostil. (Exp. Nº 094-2003-BS (S))

¿El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputar inasistencias injustificadas es causal de despido indirecto? El retiro de la tarjeta de marcación del trabajador con el objeto de imputarle inasistencias injustificadas como causal de despido, constituye una actitud del empleador que evidencia su intención de despedir indirectamente al trabajador. (Exp. Nº 1293-92-CD)

¿Procede la indemnización por despido indirecto cuando hubo renuncia? Cuando se acredite que el trabajador presentó su carta de renuncia al empleador no procederá el pago de una indemnización por despido indirecto. (Exp. Nº 2313-92-BS)

a. Acoso sexual La legislación nacional incorporó de manera orgánica y sistemática los supuestos de prevención y sanción del hostigamiento sexual en el trabajo en la Ley Nº 27942, Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, y su Reglamento (Decreto Supremo Nº 010-2003-MINDES); lo que constituyó un importante avance en la regulación de estos temas, aun cuando existían antecedentes en la Ley Nº 24514 y en el Decreto Legislativo Nº 728, norma que establecía expresamente que el acoso sexual constituía un acto de hostilidad del empleador contra el trabajador. En el escenario internacional, el hostigamiento sexual abarca dos supuestos que no necesariamente son legislados de manera conjunta: el hostigamiento sexual vertical (chantaje sexual) o acoso quid pro quo, que es realizado por el jefe frente a su subordinado; y el hostigamiento sexual horizontal o acoso sexual ambiental (entre trabajadores sin relación de subordinación). Nuestra legislación solo contempla el supuesto del acoso sexual vertical, como lo señala la sentencia del Expediente Nº 2613-2001-BE (Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Lima). Se trata de una evidente insuficiencia legislativa y jurisprudencial, pues no hay motivo para no regular y sancionar de modo específico el acoso horizontal, muy común en las relaciones laborales. Y es que también en este caso el trabajador se ve obligado a trabajar en un ambiente hostil, ofensivo y humillante, creado por una o varias conductas de carácter sexual suficientemente severas o graves, recayendo en el empleador la responsabilidad de adoptar las medidas pertinentes para corregir la situación.

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¿Nuestra legislación tipifica el despido por acoso sexual horizontal? Una conducta para ser considerada acoso sexual debe consistir en el solicitar en forma directa o indirecta o tratar de obtener de cualquier manera favores de naturaleza sexual u homosexual de un trabajador que se encuentra en una situación de subordinación jerárquica o de alguna otra clase de dependencia, todo ello a cambio que este último logre alguna ventaja o beneficio en el trabajo. No se demuestra el acoso sexual en caso de relaciones horizontales, debiendo dejarse en claro además que dicho comportamiento por sí mismo no está tipificado como causal de despido directo en nuestra legislación. (Exp. Nº 2613-2001-BE (S))

8. PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL CONTRA EL DESPIDO El desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional sobre los alcances de la protección constitucional contra el despido arbitrario ha sido extenso, como podrá apreciarse en esta parte de la obra. Como consecuencia de dicho desarrollo se dejó establecida la posibilidad de que un trabajador obtenga la reposición en su puesto de labores cuando se produzcan despidos incausados o fraudulentos, supuestos creados por el tribunal y no contemplados por la legislación ordinaria, la que habla de modo general de “despido arbitrario o injustificado” y solo admite la reposición en los supuestos específicos de despido nulo. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que en aplicación de la legislación laboral ordinaria creada durante los años noventa, en la práctica se creó el “derecho” del empleador de despedir a un trabajador sin que medie causa relevante alguna, pagándose únicamente la indemnización legal respectiva. El Tribunal Constitucional, sin embargo, consideró que esta situación violaba derechos fundamentales y en el Expediente Nº 1124-2001-AA señaló que el artículo 27 de la Constitución, que establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador a dar una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del citado derecho constitucional, configurando la “facultad de despido arbitrario” para el empleador. En suma, como a criterio del tribunal no puede vaciarse de contenido el artículo 27 de la Constitución que otorga protección adecuada contra el despido arbitrario, procede la reposición frente a este tipo de despidos (siempre que sean incausados o fraudulentos), aun cuando no se configure una causal legal de despido nulo. Esta situación no deja de ser cuestionable, sobre todo porque en la práctica se ha creado una doble vía para la tutela de derechos laborales (el amparo y la vía ordinaria), obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (la reposición y la indemnización, respectivamente) sin que nada justifique ello. Si corresponde al legislador desarrollar los alcances de la protección constitucional contra el despido arbitrario, y la indemnización fue el mecanismo por el cual se optó (reservándose la reposición para los supuestos graves de despido nulo) no se entiende la intervención del Tribunal Constitucional y el establecimiento de un régimen paralelo, ocultado bajo la noción de “residual”, con la creación de figuras legales

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inexistentes en la ley, que desordena las competencias y hace caótico ( y confuso) el acceso a la justicia laboral. No necesariamente se logra así la mejor tutela de los trabajadores. ¿Cuál es el fundamento del cuestionamiento de un despido en vía constitucional? La razón por la que el juez constitucional puede revisar si un despido se ha producido conforme a la Constitución, no reside en el hecho de calificar si dicha medida fue adoptada en los términos establecidos por el artículo 24 del Texto Único del Decreto Legislativo Nº 728, a efectos de precisar si procede o no la reposición o, en su caso, la indemnización, sino en el hecho de determinar si el acto concreto de despido se ha producido o no vulnerando derechos fundamentales. Si no existe acreditación plena de los hechos atribuidos, carece de todo sustento haberle aplicado la sanción más drástica, lo que significa que el proceso al que fue sometido no puede juzgarse debido, no solo desde el punto de vista formal sino, sobre todo, desde el punto de vista sustantivo. (Exp. Nº 1001-2001-AA/TC-Huánuco)

¿Cómo se materializa la protección “preventiva” contra el despido establecida en la Constitución? El artículo 27 de la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. En el régimen laboral de la actividad privada, regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, esta protección “preventiva” se materializa a través del procedimiento previo al despido establecido en el artículo 31 de dicha ley, que prohíbe al empleador despedir al trabajador sin haberle imputado causa justa de despido y otorgado un plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse de dichos cargos, salvo el caso de falta grave flagrante. (Exp. Nº 10089-2005-PA/TC)

Si el despido se hizo conforme al procedimiento legal, ¿puede cuestionarse vía amparo? Si un trabajador fue despedido de acuerdo con los lineamientos del artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no podrá cuestionar a través de un proceso de amparo la arbitrariedad del despido, debido no solo a que en este tipo de procesos constitucionales no existe una etapa probatoria, sino que además la discusión sobre la comisión de una falta grave no puede llevarse a cabo en la vía constitucional. (Exp. Nº 3963-2004-AA/TC)

¿El Tribunal Constitucional es competente para calificar la constitucionalidad del despido? El Tribunal Constitucional es competente para realizar la calificación del despido laboral no en los términos establecidos por el artículo 34 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es decir, no se va a determinar si procede el pago de una indemnización, sino que se va

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evaluar si la decisión de despedir al demandante le ha lesionado, o no, algún derecho fundamental; por lo que, en caso de que ello se constate, deberá pronunciarse conforme al efecto restitutorio propio de los procesos constitucionales, según lo establece el artículo 1 del Código Procesal Constitucional. (Exp. Nº 00436-2006-PA/TC)

Si el trabajador cobra sus beneficios, ¿puede ser protegido constitucionalmente contra el despido arbitrario? Si en el desarrollo de un proceso de amparo el trabajador hace efectivo el cobro de su indemnización y beneficios laborales, no se recorta de modo alguno la protección procesal constitucional frente al despido, y menos aún se “constitucionaliza” este, sino que, ante la opción resarcitoria escogida previamente por el trabajador, resulta evidente que el juez constitucional se encuentra privado de pronunciarse por la argumentada lesividad, puesto que el trabajador, con su voluntario accionar, determinó que la opción ejercida en cuanto al cobro de la indemnización satisfizo la protección contra el despido consagrada en nuestra Constitución. (Exp. Nº 2010-2005-PA/TC)

Si el trabajador ha suscrito la liquidación por compensación por tiempo de servicios, consignándose además el pago de la indemnización por despido arbitrario y demás beneficios sociales, estos conceptos acreditan la extinción de la relación laboral entre las partes, por tanto no se ha configurado despido arbitrario. (Exp. Nº 532-2001-AA/TC-Loreto)

¿Cuál es el procedimiento de despido a seguir a efectos de no violar disposiciones constitucionales? La entidad empleadora cumple con respetar el contenido esencial del derecho al debido proceso administrativo para proceder a efectuar la interrupción del vínculo laboral que lo unía con el trabajador, si comunicó a este las faltas que habría cometido así como el plazo que, de acuerdo a ley, tenía este para ofrecer su descargo, cumpliéndose estrictamente las pautas previstas en el Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo. No existe violación del derecho constitucional a la libertad de trabajo, si la entidad, en base a causas objetivas debidamente previstas en la ley, decidió disolver el vínculo laboral que la unía. (Exp. Nº 394-97-AA-TC-Lima)

¿En la vía constitucional el trabajador debe probar la existencia del despido? Si las pruebas actuadas no acreditan que el trabajador fuera despedido, y del acta de inspección practicada por el inspector de trabajo no aparece como verificado el hecho que se reputa como lesivo al derecho constitucional, es de aplicación lo dispuesto por el artículo 37 del TUO del Decreto Legislativo Nº 728, pues ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen; quien los acusa, debe probarlos. (Exp. Nº 731-96-AA/TC)

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¿Se puede violar un derecho constitucional cuando se extingue el vínculo laboral de un trabajador en su periodo de prueba? No se viola derecho constitucional alguno cuando se extingue el vínculo laboral de un trabajador en su periodo de prueba. (Exp. Nº 1230-2000-AA/TC-Arequipa)

¿Puede alegarse la violación de derechos constitucionales en las sanciones disciplinarias temporales? No se evidencia la vulneración o amenaza de violación de los derechos constitucionales al trabajo y del debido proceso si se trata de una sanción disciplinaria de carácter temporal y no se advierte flagrante violación de normas de procedimiento. (Exp. Nº 278-97-AA/TC-Lima)

¿Es inconstitucional el despido de un impedido físico que no incurre en falta grave? Al proceder la empresa a despedir a su trabajador sin tener en cuenta principalmente su condición de impedido físico que le faculta tener un tratamiento especial en cuanto a las condiciones de acceso, desenvolvimiento y permanencia en el empleo donde realiza la prestación de su trabajo, y sin que este haya incurrido en la comisión de falta grave, establecida en la ley, que constituya causa justa para extinguir la relación laboral; ha vulnerado sus derechos constitucionales a través de un acto viciado de inconstitucionalidad, que torna a la disolución de vínculo laboral del trabajador en contraria al principio de igualdad, e inclusive transgresora de la especial protección que se debe brindar a quienes se encuentran en la situación de impedidos físicos (discapacitados), toda vez que se disuelve el vínculo laboral por discriminación negativa derivada de la particular condición de discapacitado; además de que, no obstante observarse dicha especial condición, no se haya practicado en su favor la discriminación positiva que exige la cláusula de la igualdad jurídica consagrada en el artículo 2, inciso 2) de la Constitución Política del Estado. (Exp. Nº 324-99-AA-TC-Tacna)

¿Procede la reposición del trabajador cuyo despido fue declarado inconstitucional en la vía de amparo? En el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente. (Exp. Nº 6956-2000-AA/TC)

Si el trabajador es absuelto en un proceso penal, ¿puede ser repuesto? Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo. (Exp. Nº 0318-2001-AA/TC-Lima)

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¿Cabe la reposición en una empresa paralizada? Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral. (Exp. Nº 103-92-AA/TC-Lima).

Si persiste el incumplimiento de la reposición, ¿el empleador puede efectuar un nuevo despido? La carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facultada para proceder a un nuevo despido. (Exp. Nº 8078-2005-PA/TC)

¿La reposición lograda vía amparo da derecho al trabajador a percibir todos los beneficios económicos que tenía antes de ser despedido? El efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo. En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo. (Cas. Nº 649-2001-Callao)

¿Puede generarse el derecho a pago de remuneraciones devengadas como consecuencia de la invalidez de un despido declarado vía amparo? El artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral no vincula el pago de remuneraciones devengadas únicamente a la acción de nulidad de despido, por lo que debe concluirse que la acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada, el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir en tanto que por vía de una sentencia de acción de amparo también se puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse que no se produjo. (Cas. Nº 1724-2004-Lima)

No procede el pago de remuneraciones devengadas por un periodo no trabajado, como consecuencia del despido que posteriormente fue dejado sin efecto mediante sentencia de amparo. (Cas. Nº 2105-2000-Lima)

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Si el agente consideraba que su despido era nulo, y su pretensión accesoria era la de reclamar las remuneraciones que se devenguen, debió recurrir a la vía ordinaria y entablar una demanda sobre nulidad de despido ante la jurisdicción especializada, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizado, pero si optó por interponer una acción de amparo constitucional, tenía que saber que la pretensión estaba limitada al derecho garantizado por la Carta Magna que es el de restablecimiento de la relación laboral. (Cas. Nº 649-2001-Callao)

El Tribunal Constitucional, al resolver sobre el pago de remuneraciones por periodos no laborados, ha establecido que dicho pago no procede porque la remuneración constituye una contraprestación por un servicio realmente efectuado. (Cas. Nº 071-2001-Lima)

Procederá el pago de las remuneraciones devengadas, solo cuando esta reclamación se derive de un proceso de nulidad de despido, mas no de una acción de amparo que adquirió la calidad de cosa juzgada, y que además no es objeto de control de la corte de casación. (Cas. Nº 093-2002-Lima)

Ordenar la reposición laboral a través de una acción de amparo supone la generación de efectos jurídicos sobre el periodo transcurrido desde que se produce la violación del derecho hasta su restitución por mandato judicial, con la finalidad de que la situación laboral del trabajador sea exactamente la misma, por cuanto el efecto de esta garantía constitucional guarda relación con una nulidad de despido. Así, establecer que el pago de las remuneraciones devengadas previstas en la norma solo es procedente para los casos de despidos nulos, significa que sobre ella, ha operado una interpretación restrictiva. (Cas. Nº 044-2002-Lima)

La acción de nulidad de despido no es la única que puede originar para un trabajador del régimen laboral de la actividad privada el pago de remuneraciones dejadas de percibir, pues una sentencia de acción de amparo que declara fundada la demanda también puede lograr los mismos efectos para el trabajador, partiendo del presupuesto básico que en ambos casos el cese del trabajador carece de validez no habiéndose producido. En tal virtud, el vínculo laboral en ambos casos queda suspendido en forma perfecta, siendo procedente el pago de remuneraciones y beneficios dejados de percibir durante el tiempo que duró el cese. (Cas. Nº 214-2002-Lima)

¿En la vía de amparo se cobran las remuneraciones devengadas derivadas de una reposición? Si un trabajador repuesto pretende que se le paguen las remuneraciones que dejó de

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percibir durante el tiempo que permaneció separado del cargo, debe tenerse en cuenta que las remuneraciones que se reclaman, tienen naturaleza indemnizatoria y no restitutoria, por lo se deja a salvo su derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente y no en la de amparo. (Exp. Nº 03720-2006-PA/TC)

No cabe en el caso de la reposición disponer el pago de remuneraciones devengadas, por cuanto ellas corresponden a un periodo no trabajado en el cual, por lo tanto, no hubo contraprestación; consecuentemente, tal solicitud posee naturaleza indemnizatoria, y no restitutoria, debiendo quedar a salvo el derecho respectivo, el mismo que no puede ejercitarse en esta vía sumaria. (Exp. Nº 849-2002-AA/TC)

¿Cómo se paga la CTS devengada en caso de reposición por violación de derechos constitucionales? Corresponde al trabajador el derecho al pago de las remuneraciones y beneficios dejados de percibir por todo el periodo que se extendió su cese indebido, salvo en lo que respecta a la compensación por tiempo de servicios que por su naturaleza y al encontrarse vigente el vínculo laboral, desarrollado sin solución de continuidad debe ordenarse su depósito con los intereses financieros correspondientes, debiéndose, al efectuarse la liquidación de estos derechos no solo deducirse los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes, conforme lo establece el artículo 40 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral sino también excluirse aquellos conceptos cuyo otorgamiento este condicionado expresamente a la asistencia real y efectiva de sus labores, a efectos de lograr una solución razonable de la controversia. (Cas. Nº 454-2005-Lima)

a. Despido sin expresión de causa En la resolución aclaratoria de la sentencia del Expediente Nº 1124-2001-AA (que en la práctica modificó los alcances de esta última), se dejó establecido que la inconstitucionalidad del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, se refiere únicamente a los despidos sin causa alguna (inmotivados) y no a los meros despidos arbitrarios (con causa alegada pero no demostrada). Es decir, se proscribe la mal denominada “facultad de despido arbitrario”. Así, para que un despido no viole derechos constitucionales, el empleador debe expresar una causa justa de despido, siguiéndose el procedimiento de ley, aun cuando dicha causa alegada no se pruebe en juicio. La salvedad son los casos en los que la causa alegada se refiera a hechos notoriamente inexistentes o falsos, conocido como despido fraudulento y que también es inconstitucional (Cfr. Exp. Nº 2158-2006-PA/TC). ¿El despido sin expresión de causa es inconstitucional? El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR,

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establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a. El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional. (Exp. Nº 1124-2001-AA)

El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión. (Exp. N° 1124-2001-AA/TC)

La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que venía desempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. (Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)

No puede despedirse a una persona que ya goza del derecho al trabajo sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es como contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, que habilita al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión. (Exp. Nº 976-2001-AA/TC)

La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos. (Exp. Nº 100-2002-AA/TC-Lima)

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¿Si el despido fue sin causa se debe reponer al trabajador? La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, se encuentra afectada de nulidad –y, por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona. En tales circunstancias, resulta evidente que tras producirse una modalidad de despido arbitrario como la descrita, procede la reposición como finalidad eminentemente restitutoria de todo proceso constitucional de tutela de derechos. Al respecto, la protección adecuada a que se refiere el artículo 27 de la Constitución no puede ser interpretada como una facultad de disposición absolutamente discrecional por parte del legislador, que habilite como alternativa exclusiva y excluyente la representada por la indemnización, toda vez que debemos tener en cuenta que el propósito de los procesos constitucionales es la restauración de las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, tal como lo establece el artículo 1 de la Ley Nº 28237. (Exp. Nº 03971-2005-PA/TC)

El proceso de amparo sigue siendo la vía idónea cuando se trate de despidos arbitrarios sin invocación de causa, toda vez que la vía laboral ordinaria no posibilita la reposición; de modo que esta última no puede ser considerada como una vía igualmente satisfactoria. En efecto, la protección adecuada contra el despido arbitrario que brinda la Constitución, se manifiesta en la opción reparadora (reposición) o en su opción resarcitoria (indemnización). (Exp. Nº 07772-2005-PA/TC)

La extinción de la relación laboral fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, sin expresión de causa, constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, razón por la que el despido carece de efecto legal y es repulsivo al ordenamiento jurídico. Por lo que debe reincorporarse en el cargo que venía desempeñando, sin abonar las remuneraciones dejadas de percibir durante el periodo no laborado. (Exp. Nº 1400-2002-AA/TC)

b. Despido fraudulento La figura del despido fraudulento fue creada por el Tribunal Constitucional en el Expediente Nº 2158-2006-PA/TC. Se configura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegada en la vía de amparo y permite la reposición del trabajador en sus labores. Con ello, se restringe el ámbito de aplicación del despido arbitrario, sujeto a indemnización, a los casos en los que se despide alegándose una causa razonable o posible, pero que no es demostrada en el proceso respectivo. Con la figura del despido fraudulento se termina de configurar el contenido constitucional de la protección adecuada contra el despido arbitrario, a criterio del Tribunal Constitucional.

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¿En qué consiste y cuáles son los efectos del despido fraudulento? Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”, procediendo en estos casos la reposición. (Exp. Nº 2158-2006-PA/TC)

9. OTRAS CAUSALES DE EXTINCIÓN Además de la renuncia y el despido, existen otras causales de extinción de un contrato de trabajo, que son tratadas en esta parte de la obra. No se incluyen la causal de fallecimiento del trabajador, sobre la cual no se ha encontrado jurisprudencia relevante alguna; ni la causales de terminación de la obra o servicio, cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; supuestos desarrollados extensamente al analizarse los contratos de trabajo y, específicamente, los contratos sujetos a modalidad. a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador La incapacidad física o mental del trabajador, que le impida prestar sus servicios laborales, extingue el contrato de trabajo. Debe tratarse de una invalidez absoluta y permanente (pues la parcial y temporal solo suspende el contrato de trabajo). Según la ley, la incapacidad debe ser determinada por EsSalud, o el Ministerio de Salud o la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Las principales situaciones de invalidez están relacionadas con accidentes de trabajo o enfermedades laborales. ¿La enfermedad profesional de la neumoconiosis (silicosis) produce incapacidad permanente en el trabajador? La neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afección respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro estadios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodos prolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración ventilatoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, que provoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar. Se diagnostica con una radiografía de tórax que muestra el patrón típico de cicatrices y nódulos característicos. En atención a lo descrito, tanto la Organización Internacional del Trabajo como la Organización Mundial de la Salud han dictado directivas para su diagnóstico, prevención y tratamiento. Aunque médicamente no es posible predecir la manifestación, desarrollo y evolución de esta enfermedad profesional, pues puede presentarse luego de un corto tiempo de exposición a los polvos inorgánicos, o muchos

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años después de ello, su origen (contingencia) sí está determinado de manera única y directa, en todos los casos, en el ejercicio de la actividad laboral, así como la irreversibilidad y degeneración progresiva de la salud de quien la padece. Por consiguiente, se concluye que la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) produce incapacidad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de su manifestación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, dependiendo del grado de evolución diagnosticado en la evaluación médica ocupacional. (Exp. Nº 10172-2005-PA/TC)

b. Jubilación obligatoria La jubilación obligatoria es causal de extinción del vínculo laboral, y se presenta cuando el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación a cargo de la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) y el empleador se obliga a cubrir la diferencia entre dicha pensión y el 80% de la última remuneración ordinaria percibida por el trabajador, monto adicional que no podrá exceder del 100% de la pensión, y a reajustarla periódicamente en la misma proporción en que se reajuste dicha pensión. Este tipo de jubilación se distingue de la jubilación regular o potestativa, que es solicitada o por el trabajador (Cfr. Exp. N° 2920-93-R). También es obligatoria la jubilación, y además automática, cuando el trabajador cumple setenta años de edad, salvo pacto en contrario. Un tratamiento especial de la jubilación obligatoria puede verse también en la jurisprudencia sobre el régimen laboral especial de los profesores. ¿La causal de jubilación obligatoria se asimila a la jubilación regular o al despido? Una de las causales de extinción del contrato de trabajo instalada en el artículo 52 inciso f) del Decreto Legislativo Nº 728, es la jubilación calificada del trabajador. Dicha jubilación es de carácter obligatorio y funciona “ope lege”, como excepción de la jubilación regular que es potestativa del trabajador. Esta figura jurídica de la jubilación forzosa es distinta al despido laboral contemplado en los artículos 58 y siguientes de la Ley de Fomento del Empleo, consistente en el acto unilateral adoptado por el empleador, y debe resolverse por lo tanto de acuerdo a su naturaleza, reuniendo la probanza idónea que califique los presupuestos señalados por la ley. (Exp. N° 2920-93-R)

¿La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubila obligatoriamente al trabajador? La obligación de pagar una pensión diferencial solo surge cuando se jubila obligatoriamente al trabajador, es decir, cuando se invoca como causa para cesarlo el haber alcanzado el límite de edad para trabajar y transferirlo al goce de la pensión correspondiente, participando incluso en el trámite de obtención de la misma. Si la empresa ha optado por despedirlo y pagarle la indemnización correspondiente, no habiendo aceptado la petición

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hecha sobre el trámite de la pensión de jubilación, no se podía generar el derecho a la pensión complementaria. (Cas. N° 1269-97)

c. Mutuo disenso El mutuo disenso implica el acuerdo entre el empleador y el trabajador para poner fin a la relación laboral. En estricto, no suele presentarse en la práctica; pues normalmente lo que se da es la renuncia del trabajador tras el pedido expreso del empleador; o la puesta a disposición del cargo por el trabajador y la aceptación del empleador, situación que la ley asimila también a una renuncia. Si se acredita que hubo mutuo disenso, ¿procede el pago de una indemnización en favor del trabajador? Si los agentes suscribieron convenio de mutuo disenso con el cual pusieron fin al vínculo laboral existente, queda totalmente desvirtuado el despido injustificado. (Cas. N° 780-97)

Si del contenido de una transacción extrajudicial, se observa que el empleador y trabajador llegaron a un acuerdo sobre la extinción del contrato laboral, resulta irrelevante que en la liquidación de beneficios sociales, de fecha anterior al acuerdo, aparezca como motivo de cese el despido. No procede aquí el pago de una indemnización especial. (Cas. N° 576-97)

d. Causas objetivas El llamado despido económico por causas objetivas tiene como fundamento una situación particular que atraviesa el empleador y que le impide seguir contando con un trabajador (con un grupo o con el total de trabajadores), por lo cual debe extinguirse el vínculo laboral. En el fondo, así como la invalidez permanente es causal de extinción del contrato de trabajo porque el trabajador ya no puede cumplir con su obligación de prestar el servicio laboral; en el caso de las causas objetivas es ahora el empleador quien no puede cumplir con su obligación de pagar la remuneración y los beneficios laborales. Las referidas causas objetivas son el caso fortuito y la fuerza mayor; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación de la empresa, la quiebra; y la reestructuración patrimonial conforme a la Ley N° 27809, Ley General del Sistema Concursal. De estas causas, no se han ubicado sentencias relevantes sobre el fin de la relación por caso fortuito o la fuerza mayor, que es el hecho inevitable, imprevisible e irresistible (que no derive del riesgo propio de la actividad de la empresa) que hace imposible la prosecución de las labores.

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¿Es causa injusta de despido el cese por causas objetivas? No es despido por causa injusta el cese al amparo del artículo 86 inciso d) del Capítulo VII “Del Cese Colectivo por Causas Objetivas” del Decreto Legislativo Nº 728. (Exp. Nº 654-97-AA/TC)

¿Es nulo el cese colectivo si se incumplieron las formalidades relativas a la solicitud? El no cumplimiento oportuno por parte del empleador de las formalidades obligatorias exigidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, relativas a la presentación de la solicitud de cese colectivo de sus trabajadores, tendrá como consecuencia la nulidad del despido colectivo. (Cas. Nº 679-97)

¿La desaprobación de las pruebas periódicas de aptitud y capacidad es causal objetiva de despido? Son causales justas de despido aquellas que se refieren a la conducta y capacidad del trabajador. En tal sentido, constituye causal objetiva de despido la desaprobación de las evaluaciones periódicas que determinan su nivel de aptitud o capacidad para el trabajo a las que someta el empleador, no solamente a trabajadores que están al servicio de organismos públicos, sino también a aquellos del régimen privado que laboren en dependencias del Sector Público. (Cas. Nº 1048-98-Lambayeque)

¿Cuándo es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en un proceso de reducción de personal? Es válida la conclusión del contrato de trabajo sustentada en un proceso de reducción de personal, cuando esta responda a una racionalización administrativa derivada de la necesidad de reorganización en un estado de emergencia, configurándose así una causa económica y/o técnica que justifica la reducción de personal. (Exp. Nº 0882-92-BS)

¿Se asimila a un despido la suspensión de labores en un trámite de cese colectivo? La suspensión de labores decidida por el empleador con motivo del trámite de cese de colectivo seguido ante la Autoridad Administrativa de Trabajo no es un despido si el trabajador tomó conocimiento de la existencia de dicho trámite con antelación a los hechos. (Exp. Nº 6263-97-ID-S)

d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos Los motivos económicos, tecnológicos o estructurales, a diferencia del caso fortuito y

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fuerza mayor, se refieren a riesgos propios de la actividad empresarial que pueden derivar en la necesidad de cesar trabajadores, lo que generalmente se expresa en programas de racionalización de personal. La problemática jurisprudencial observada sobre este tema está en relación con trámite legal para efectuar el cese de los trabajadores en estos casos. Debe recordarse que la extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas mencionadas solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa, y se siga el procedimiento de ley (Artículo 48 del D.S. N°00397-TR). ¿Puede efectuar un despido por necesidades económicas el empleador que en una conciliación se obligó a despedir al trabajador solo por causa grave? Si el empleador se obligó en una conciliación judicial a no despedir al trabajador sino por causa de falta grave, habiendo inclusive restringido su propio derecho de cesarlo mediante los programas de racionalización de personal que venían desarrollando, es decir, se le concede al trabajador el derecho de estabilidad limitándolo a las causales de despido por existencia de una falta grave; al haberse despedido sin acreditar dicha falta grave el trabajador debe mantener su puesto de trabajo. (Cas. Nº 1477-98-Lima)

¿Desde cuándo se entiende producido el despido cuando la solicitud de terminación colectiva de contratos de trabajos es desaprobada? Si la terminación colectiva de contratos de trabajos y suspensión temporal perfecta de labores solicitada por la empresa fue desaprobada por una primera Resolución Directoral y es confirmada por una segunda Resolución Directoral, es en la fecha de notificada esta última que los trabajadores toman conocimiento de la desaprobación, determinándose entonces que la fecha de cese es esta, debiendo computarse a partir del día siguiente el plazo de caducidad que es de 30 días naturales producido el hecho en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad. (Exp. Nº 279-2002-BE (A y S))

Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas es rechazada, ¿debe comunicarse a los trabajadores que se reincorporen a sus labores? Si la solicitud de extinción de los contratos de trabajo por causas económicas, no fue admitida a trámite por la Autoridad de Trabajo, pues la empleadora no cumplió con subsanar las omisiones que adolecía la solicitud, correspondía a esta comunicar a los trabajadores afectados con la suspensión perfecta, para que se reincorporen inmediatamente a sus labores, utilizando el mismo medio con el que les fue notificada la suspensión. Si nada de esto ocurrió, la medida adoptada por la empleadora se convirtió en una suspensión indefinida, la misma que la jurisprudencia laboral ha equiparado al despido. (Exp. Nº 99-1805-161301JT01)

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d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra La disolución y liquidación de una empresa empleadora puede provenir de un trámite conforme a la normativa especial de cada tipo de entidad (hay normas especiales sobre disolución y liquidación de sociedades, asociaciones, fundaciones, comités, empresas individual de responsabilidad limitada, cooperativas, instituciones bancarias, instituciones del mercado de valores, administradoras de fondos de pensiones y empresas agrarias); pero también puede derivar de un trámite concursal. En este último caso, el artículo 83.2 de la Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, establece que, entre otras, son atribuciones y facultades del liquidador: “e) Cesar a los trabajadores del deudor”. La quinta disposición final de la misma norma precisa que solo desde la suscripción del convenio de liquidación se podrá cesar a los trabajadores, para cuyo efecto se cursará aviso notarial con una anticipación de diez (10) días calendario a la fecha prevista para el cese; señala además que los ceses anteriores a la suscripción de dicho convenio se regirán por las leyes laborales vigentes. ¿La disolución, liquidación, quiebra y la reestructuración patrimonial son causas objetivas de un cese colectivo? No existe la declaración de insolvencia como causa objetiva, sino resumiendo: la disolución, liquidación, quiebra, reestructuración patrimonial. (Exp. Nº 2642-2001 IND (S))

d.3. Por reestructuración patrimonial La Ley Nº 27809, Ley General del Sistema Concursal, permite que el empleador insolvente sea reestructurado o liquidado, según lo decida la junta de acreedores. Si se opta por lo primero, la junta de acreedores está facultada para reemplazar a los directores, gerentes, administradores y representantes del deudor (exista o no vínculo laboral de por medio); sin embargo, no podrá cesarse colectivamente a los trabajadores, pues cualquier terminación del vínculo laboral durante el periodo de reestructuración deberá hacerse conforme a la legislación laboral vigente (es decir, deberá concurrir una causa legal de cese o despido). Solo de optar la junta de acreedores por la liquidación de la empresa podrá cesarse colectivamente a los trabajadores. ¿Qué norma regula el procedimiento de cese por reestructuración patrimonial como causal objetiva de despido? Una de las causales objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo es la reestructuración patrimonial. El procedimiento de cese de personal de empresas sometidas a la Ley de Reestructuración Patrimonial [Ley General del Sistema Concursal] debe sujetarse a lo dispuesto por dicha norma legal. (Cas. Nº 931-99-SCON)

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¿La declaración de insolvencia de una empresa es suficiente para que proceda al cese colectivo de trabajadores? La declaración de insolvencia de una empresa no es suficiente para proceder al cese colectivo de trabajadores, sino por el contrario debe interpretarse dentro del contexto de la norma, es decir, que cuando dicho dispositivo se refiere al administrador o liquidador, cualquiera de estos corresponde a la designación efectuada por la junta de acreedores según opte por la reestructuración de la empresa o la disolución y liquidación, al ser inherentes a ellas, el estado de insolvencia declarado previamente a la empresa. (Exp. Nº 894-2002-IND (S))

La declaración de estado de insolvencia de una empresa no es motivo suficiente para que el administrador de dicha empresa insolvente tenga las facultades suficientes como para poder cesar colectivamente a los trabajadores de la misma, en tanto y en cuanto no cuente, previamente, con la ratificación de la junta de acreedores o haya sido nombrado por esta de acuerdo a la Ley Concursal. (Cas. Nº 1879-2000-Lima)

¿El empleador insolvente puede despedir a sus trabajadores? En una empresa en estado de insolvencia, los únicos funcionarios autorizados para cesar de manera colectiva a los trabajadores son el administrador o liquidador nombrado por la junta de acreedores y no los empleadores insolventes o administración causante del estado de insolvencia, resultando inválido y, por ende, arbitrario el despido del trabajador. (Cas. Nº 1109-2003-Del Santa)

¿Viola derechos constitucionales la empresa declarada en insolvencia que cesa colectivamente al personal excedente? Al ser la empresa declarada en insolvencia y al acogerse a la legislación concursal y luego de realizar los trámites correspondientes, se encuentra facultada para realizar el cese colectivo del personal calificado como excedente; por tanto no viola ningún derecho constitucional. (Exp. Nº 99-1157)

¿Las cartas de cese enviadas por la empresa declarada insolvente vulneran derechos constitucionales? Si la administración de una empresa declarada insolvente cursó las cartas de cese, actuó de acuerdo con lo previsto en el D.S. Nº 003-97-TR y a la legislación concursal y en ejercicio de las facultades que estos le otorgan, habiéndose limitado a seguir el procedimiento de cese establecido, por lo que no se ha acreditado la amenaza de derecho constitucional. (Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)

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DEUDAS LABORALES

CAPÍTULO VI

DEUD AS LABORALES DEUDA

1. PAGO Con relación a la forma y momento de pago de los derechos laborales, y a los sujetos obligados, se han presentado diversas situaciones problemáticas que han sido resueltas por la jurisprudencia nacional. Por ejemplo, es relevante que nuestras cortes dilucidaran hace algunos años la procedencia del pago en especie de los beneficios sociales, de manera excepcional, siempre que exista acuerdo entre las partes y una valorización que no afecte los derechos del trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998). Igualmente, es fundamental el desarrollo que se ha efectuado sobre las empresas vinculadas y el pago solidario de las deudas laborales. Nótese que si bien el pago de la totalidad de los derechos y beneficios sociales debería hacerse dentro de las cuarentiocho (48) horas de finalizada la relación laboral, muchas veces ello no se da en la práctica por diversas razones, sea porque el incumplimiento o la falta de reconocimiento de determinados derechos por parte del empleador, como por la existencia de deudas del trabajador que podrían ser compensadas. Como consecuencia, surgen cuestionamientos adicionales relacionados con el pago de intereses, la actualización de deudas, la concurrencia de acreedores del empleador –que activa la preferencia de pago de las deudas laborales–, etc., que serán tratados más adelante. ¿Para tener derecho a los beneficios sociales es requisito cumplir con una jornada laboral mínima de cuatro horas diarias? Para poder ser titular de los beneficios sociales que otorga nuestra legislación laboral es requisito indispensable que el trabajador cumpla con una jornada laboral mínima de cuatro horas diarias para un mismo empleador, condición que deberá ser probada por el trabajador mediante algún documento que resulte idóneo para tal fin. (Exp. Nº 3631-2003-ND)

¿Cuándo debe efectuarse el pago de beneficios sociales en caso de despido o retiro del trabajo? En caso de despido o retiro del trabajo, los empleadores pagarán la indemnización por tiempo de servicios, los salarios devengados, el importe vacacional y demás beneficios sociales que adeuden al trabajador, dentro de las 48 horas siguientes a la expiración del contrato de trabajo. (Exp. Nº 337-93-SL-CSJJ)

¿Los beneficios sociales pueden ser cancelados en especie? Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional siempre

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que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los derechos del trabajador. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1998)

Si bien el monto de la liquidación de beneficios sociales debe ser pagado al trabajador íntegramente por el empleador y en dinero en efectivo, es posible que dichos beneficios sean cancelados con bienes en especie, no pudiendo descontarse de la liquidación el IGV por cuanto el trabajador no es comprador, siendo asumido dicho pago por el empleador. (Cas. Nº 107-97-Chimbote)

¿Procede la dolarización de los pagos a cuenta de los beneficios sociales? No procede amparar el pedido de dolarizar los pagos hechos a cuenta de los beneficios sociales cuando no existe pacto expreso, pues estando regulada dicha deuda en moneda nacional no puede exigirse que se efectivice en moneda distinta, en aplicación de los artículos 1234 y 1235 del Código Civil. (Exp. Nº 3611-94-BS (S))

a. Solidaridad En la Casación Nº 050-2001-Lima se hizo un análisis muy relevante en torno a la vinculación de empresas y al pago solidario de deudas laborales, señalándose que se trataba de una laguna del Derecho; empero, en la Casación Nº 932-2002-Lima, que constituye precedente vinculante, se ordenó el pago solidario de una deuda a una persona jurídica que era propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades el empleador. Con este último fallo se dejó sentada la posibilidad de que la vinculación económica genere solidaridad legal en el pago de deudas laborales, aun cuando la ley no lo señala así y sin recurrirse necesariamente a la figura del abuso de la personalidad jurídica (como consecuencia de la proscripción constitucional del abuso del derecho) o al fraude. En nuestra opinión, sin embargo, estos últimos mecanismos son los que viabilizarían de mejor modo la extensión de la obligación de pago a agentes distintos del empleador formal y sin aplicar una solidaridad no regulada expresamente en la ley. Por otro lado, un precedente vinculante más reciente ha establecido que tanto el empleador original como el nuevo empleador son obligados solidarios en el caso de una “novación subjetiva” (cambio de empleador), derivada de una transferencia empresarial. Este criterio es cuestionable por las mismas razones expresadas en el párrafo anterior y en tanto el nuevo empleador (que asume el patrimonio de su transferente) debe ser considerado como único obligado por las deudas laborales no pagadas al efectuarse la transferencia, salvo que se produzca una situación de fraude (cuando la finalidad o propósito de la transferencia fue justamente que quedaran impagas tales deudas).

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¿Está regulada en nuestra legislación la solidaridad para el pago de derechos laborales en caso de empresas vinculadas? Si bien el artículo 1183 del Código Civil señala que la solidaridad no se presume y que solo la ley y el título de la obligación la establecen en forma expresa, lo cierto es que la realidad de la vinculación económica no puede examinarse dentro de los alcances del citado dispositivo legal, por tratarse de una situación distinta. En otras palabras, se trata de una cuestión controvertida que al ser examinada a partir de la relación hechos y normas, no es posible encontrar en nuestra legislación laboral positiva disposición específica para solucionarla. Es decir, se trata de un hecho (vinculación económica) que no se encuentra regulado por ninguna norma y que, según la doctrina, constituye una laguna del Derecho. (Cas. Nº 050-2001-Lima)

Si una persona jurídica es propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades, ¿el empleador es responsable solidario por las deudas laborales de este? Existe obligación solidaria entre dos empresas para asumir el pago de los beneficios sociales de los trabajadores tanto por la naturaleza persecutoria de los derechos laborales, señalada en el artículo tres del Decreto Legislativo Nº 856, como por la existencia de la vinculación económica, si una de ellas es propietaria de las acciones y del inmueble en el que desarrollaba sus actividades la segunda. (Cas. Nº 932-2002-Lima)

Aun cuando una persona jurídica sea la principal accionista de la empresa empleadora, no pueden reputársele las obligaciones laborales que están reservadas a esta última por la responsabilidad limitada y anónima de las acciones, aun cuando haya suscrito algún documento estableciendo formas de pago de deudas que correspondían a esa otra persona. (Cas. Nº 1241-98-Lima)

¿El nuevo empleador asume las obligaciones laborales generadas en forma retroactiva a la fecha de la novación subjetiva producida? En virtud del principio de despersonalización del empleador aun cuando se haya producido una novación subjetiva en la relación laboral por el cambio de empleador, ello no extingue el contrato de trabajo, ni lo modifica, por el contrario, importa transferir al adquirente los contratos de trabajo del personal que laboraba en el negocio cedido asumiendo así el nuevo titular todas las obligaciones derivadas de este, aun las generadas en forma retroactiva a la fecha en que asume tal condición. (Cas. Nº 951-2005-Lima)

¿Hay responsabilidad solidaria en caso de falta de constitución de la empresa empleadora? Si la empresa en formación se encuentra todavía pendiente de constituirse social y

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legalmente, este hecho acredita la irregularidad con que actuaba la mencionada sociedad y por ende, ella y sus miembros integrantes, resultan obligados solidarios a afrontar sus obligaciones laborales frente a terceros. (Exp. N° 1375-92-BS)

b. Descuentos y compensación La regla básica, reconocida en la jurisprudencia, es que la compensación de deudas laborales solo procede respecto de los montos entregados al trabajador a título de gracia. De ahí que se haya establecido que el incentivo por renuncia (que no se entrega a título de gracia sino para hacer efectiva una renuncia) no pueda compensar deudas laborales, criterio que, sin embargo, fue moderado por las Casaciones Nºs 17-98SCON y 2279-97, que señalaron que es compensable la diferencia (exceso) de valor entre el incentivo por renuncia y lo que se hubiera pagado por indemnización por despido arbitrario. Correctamente la jurisprudencia ha dicho que el pago a título de gracia compensa cualquier beneficio laboral y no solo el pago de la CTS (Cas. Nº 2462002-Arequipa). Ahora, una problemática particular se ha producido en caso de que se pretendan compensar deudas laborales del empleador con los daños producidos por el trabajador sobre los bienes o patrimonio de la empresa; pues, por un lado, se ha dicho que procede la compensación recíproca entre la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999); pero, sin embargo, no procede la compensación entre la compensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil (cuando el empleador es el agraviado), lo cual no parece tener mayor justificación práctica o jurídica. ¿En qué casos pueden descontarse de los beneficios sociales las deudas que el trabajador tenga frente al empleador? Las cantidades de dinero que adeuden los trabajadores a sus empleadores al cese de la relación laboral, únicamente podrán descontarse del monto de sus beneficios sociales, si la deuda emana de adelanto de remuneraciones, venta o suministro de mercaderías o préstamos para casa-habitación del trabajador, conforme al artículo 50 del Decreto Legislativo Nº 650. (Exp. Nº 5458-93)

¿Para que proceda la compensación de deudas laborales es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia? Para que proceda la compensación respecto de obligaciones de naturaleza laboral, es necesario que la suma entregada por el empleador sea a título de gracia, es decir, por el acto de liberalidad del empleador no resulte obligación alguna para el trabajador como contraprestación; que sea en forma pura, simple e incondicional, que dicho acto no contenga elementos accidentales (condición, plazo o cargo), que puedan

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postergar su eficacia, incidir en la existencia de sus efectos o impongan una obligación a cargo del trabajador beneficiario de la liberalidad. Reuniendo estas características además de las formales, la suma entregada por el empleador como acto de liberalidad compensará aquellas resultantes del convenio individual o colectivo de la ley o la costumbre, que la autoridad judicial mande pagar a consecuencia de la demanda interpuesta por el trabajador, no señalándose ninguna prohibición o limitación para la extinción de las obligaciones del empleador cualquiera fuera su origen por efectos de la compensación. (Cas. Nº 069-2002-Arequipa)

Son compensables las sumas de dinero entregadas por el empleador cuando tienen la calidad de sumas a título de gracia, es decir que son entregadas en forma pura e incondicional. (Cas. Nº 622-2001-Lima)

¿La suma entregada a título de gracia solo se compensa con la CTS? La aplicación del pago recibido a título de gracia únicamente a la Compensación por Tiempo de Servicios, importa la realización de una distinción donde la ley no la hace; lo cual originaría un aprovechamiento indebido por parte del trabajador, quien estaría discutiendo no la falta de pago de un crédito impago, sino que el pago que recibió no tenga aplicación y/o efecto alguno, no obstante haber sido otorgado con arreglo a la norma pertinente. (Cas. Nº 246-2002-Arequipa)

¿Qué se exige para amparar la compensación de una suma entregada a título de gracia? Para amparar la procedencia de la compensación de una suma graciosa entregada al trabajador con la que mande pagar la autoridad judicial, debe constar expresamente que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme a lo dispuesto por el artículo supuestamente violado, esto es dejar expresa constancia en la liquidación de compensación por tiempo de servicios dicha formalidad. En ese sentido, la empresa que hizo entrega de una suma graciosa de dinero sin indicar expresión de causa, tanto más que las normas son de estricto cumplimiento para todos, debe asumir las consecuencias. (Cas. Nº 110-98-Lima)

¿El pago de beneficios sociales puede compensarse con el incentivo por renuncia voluntaria del trabajador? No pueden ser materia de compensación los incentivos que otorgó la empresa demandada al trabajador demandante con el fin de obtener su renuncia voluntaria al cargo que venía desempeñando, pues el artículo 60 del Decreto Legislativo Nº 650 está referido a una suma de dinero que se otorga como liberalidad del empleador sin necesidad de una contraprestación de parte del trabajador y, en tanto que los incentivos ofrecidos para la conclusión de la relación laboral constituyen un derecho del trabajador equivalente a la

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indemnización que pudiere haberle correspondido por un despido arbitrario a producirse en el caso de no existir acuerdo de voluntades. (Cas. Nº 1123-97-Sullana)

La suma abonada al trabajador por incentivo al retiro no tiene carácter compensable en tanto que no se presenta como un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia; por lo que no resulta procedente deducir la compensación por tal concepto. No obstante esto, la Corte Suprema en sentencia de casación consideró que si la cantidad otorgada por incentivo es elevada, sí tiene efectos compensatorios. (Cas. Nº 181-2002-Arequipa)

La compensación de sumas de dinero otorgadas por empleados a título de gracia es procedente cuando se hace efectivo sin condición alguna, sea el cese o posteriormente, siendo que no es amparable cuando es entregada en base a un programa de incentivo destinado a retribuir la pérdida del empleo, por ser contraria al espíritu del artículo 60 del D.Leg. Nº 650. (Exp. Nº 4818-2001-BS (S))

Los depósitos entregados como incentivos por renuncia voluntaria no pueden tener el carácter de gracia y surtir efectos compensatorios (Cas. Nº 102-2002-Lima)

La compensación graciosa supone que el empleador ha otorgado a favor de su trabajador una suma de dinero en forma liberal, pura, simple e incondicional y que posteriormente se le determina un adeudo a favor del mismo trabajador, en cuyo caso ese dinero entregado graciosamente le sirve para pagar su deuda; el incentivo económico que otorga el empleador a favor de su trabajador para que este renuncie, es una figura distinta, pues tiene una finalidad específica, esto es, conseguir la extinción del contrato de trabajo (vía renuncia). Por lo tanto, dicha suma de dinero entregada al trabajador no es liberal, ni incondicional, no procediendo la compensación. (Cas. Nº 603-2004-Lima)

¿Tiene carácter compensable la diferencia entre el incentivo por renuncia y lo que el trabajador hubiera recibido como indemnización por despido arbitrario? Si bien lo entregado como incentivo para renuncia voluntaria no puede tener el carácter de gracia ni surte efectos compensatorios, también lo es que no se puede permitir un abuso por parte del trabajador, quien bajo el argumento de derechos irrenunciables, obtenga una suma bastante elevada como incentivo, que de una correcta interpretación de la ley, el empleador nunca habría entregado. En tal sentido, la elevada suma entregada al trabajador tendrá el carácter de contraprestación por su renuncia en la proporción equivalente al monto total que hubiera recibido en caso de haber sido despedido de manera

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arbitraria; de forma tal que de quedar una diferencia, esta recién tendrá la calidad de liberación que podrá ser compensada con lo que el empleador adeude al trabajador (Cas. Nº 17-98-SCON)

No es susceptible de compensación la parte de los incentivos que equivalga a la indemnización, empero la diferencia luego de deducir la indemnización es compensable con cualquier deuda que se tenga a favor del trabajador. (Cas. Nº 2279-97)

¿Procede la compensación de deudas entre la CTS y el monto mandado pagar como reparación civil? No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de servicios y el monto mandado pagar en un proceso penal por concepto de reparación civil. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999)

¿Procede la compensación de deudas entre la indemnización por despido arbitrario y los daños y perjuicios que debe pagar el trabajador? Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999)

¿Cuál es la oportunidad para proponer la compensación de créditos laborales? La oportunidad procesal para proponer la compensación de créditos, es incluso en ejecución de sentencia, ya que al no verse afectado como cosa juzgada, no se está variando lo resuelto con carácter definitivo en la sentencia, sino aceptando una suma adeudada por el acreedor que pueda ser deducida de lo ordenado a pagar. Así si se rechazara esta posibilidad se estaría admitiendo un abuso de derecho prohibido por el art. II del T.P. del Código Civil. (Exp. Nº 0030-2002-IND (A))

¿En un proceso de indemnización por daños y perjuicios contra un ex trabajador se pueden retener la totalidad de los beneficios sociales? No se puede efectuar la retención de la totalidad de los beneficios sociales a resultas del proceso de indemnización por daños y perjuicios iniciado contra un ex trabajador. En este sentido, solo procede la retención de lo que le corresponde al trabajador por compensación por tiempo de servicios, no siendo posible la retención de los demás conceptos que el empleador debe pagar al trabajador al cese del vínculo laboral. (Cas. Nº 090-2006-Lima)

c. Superprivilegio y carácter persecutorio La preferencia legal y constitucional del cobro (o pago) de las deudas laborales ha

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sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia. En la Sentencia en Casación N° 3235-2002 la Corte Suprema dijo que la preferencia de cobro de los créditos laborales vence incluso a una garantía hipotecaria. Luego, en la Sentencia en Casación N°1303-2003 estableció que la preferencia de los créditos laborales vencía al tercero registral y que tenía carácter persecutorio de los bienes del empleador. Sin embargo, en la reciente Casación Nº 2117-03-La Libertad, con carácter vinculante, varió este último criterio, señalando que el tercero que de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores. En nuestra opinión, extender la protección de la preferencia de cobro laboral al tercero registral (de buena fe, se entiende) era excesivo, pues generaba mucha inseguridad en el sistema de transferencias. Del mismo modo es excesivo que se le atribuya carácter persecutorio a dicha preferencia, cual si fuera un derecho real (lo que no se desprende de la regulación constitucional), pues la figura que a todas luces debe utilizarse en estos casos es la del fraude; es decir, que resulten ineficaces para las transferencias (o garantías) que se efectúen con el propósito concreto de eludir deudas laborales, que es finalmente y en estricto lo que se quiere (y debe) proscribir. ¿Cuál es el fundamento de la preferencia de cobro de los créditos laborales? La naturaleza del carácter preferente de los créditos laborales se basa en el hecho de que la relación laboral genera una vinculación de tipo personal y además patrimonial entre el trabajador y el empleador. El primer vínculo está referido a las condiciones laborales, mientras que el segundo es una garantía que vincula el patrimonio del deudor al cumplimento de las obligaciones convencionales y legales. Por lo tanto, se busca proteger los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales. (Cas. Nº 851-2001-Lima)

¿Cuáles son los presupuestos y la finalidad de la acción persecutoria de los beneficios sociales? La acción persecutoria de los beneficios sociales se enmarca necesariamente a partir de dos presupuestos: i) la irrenunciabilidad de derechos de los trabajadores; y, ii) su abono con carácter prioritario. Estos dos presupuestos dan fundamento o fuerza a la acción persecutoria tendiente al cobro de las acreencias laborales. La acción persecutoria tiene por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues estos constituyen la garantía para el pago de las acreencias laborales; en ese sentido no se trata solo de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirentes con el empleador, sino de lo que se trata es de identificar los bienes, esto es, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos. (Cas. Nº 747-2001-Lima)

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La acción persecutoria tiene por finalidad identificar los bienes del empleador deudor, con el fin de garantizar el pago de las acreencias laborales. No se trata de identificar quién o quiénes ejercen actualmente la posesión de los bienes de la empresa originaria, o si hay algún vínculo familiar o personal de los terceros adquirientes con el empleador; lo que se trata es de identificar los bienes, tener la certeza de que pertenecieron al empleador deudor y, eventualmente, realizarlos, para ello debe integrarse a la relación procesal al tercero en cuyo patrimonio recaerá finalmente la decisión del proceso, para que tenga acceso al derecho de defensa. (Cas. Nº 1097-2001-Lima)

¿La preferencia en el cobro de créditos laborales es oponible al tercero adquirente de buena fe? El tercero que de buena fe adquiere bienes de un deudor laboral no pierde su adquisición, aun cuando el referido deudor pudiere haber efectuado la transferencia con el propósito de eludir sus obligaciones con sus trabajadores. (Cas. Nº 2117-03-La Libertad)

El artículo 24 de la Constitución Política del Estado es un dispositivo de jerarquía superior a cualquier otra norma legal vigente en nuestro país, sin interesar si el derecho del demandado se encuentre registrado, pues un derecho de carácter laboral siempre va a tener preeminencia frente a cualquier otro. En consecuencia, aplicando la prelación o privilegio de los créditos laborales prevista en la segunda parte del artículo 24 de nuestra Carta Magna, el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador. (Cas. Nº 1787-2002-La Libertad)

El segundo párrafo del artículo 24 de la Constitución Política del Estado, determina que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tienen prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador, norma que por su rango constitucional tiene supremacía respecto al artículo 2014 del Código Civil, norma legal referida a la buena fe del tercero adquiriente. (Cas. Nº 1303-2003-Lambayeque)

¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es oponible a los derechos o garantías reales? Si un agente tiene su acreencia laboral reconocida, estableciéndose sus beneficios sociales y dándose así por concluido el proceso laboral, se desprende de ello que el derecho del trabajador puede ser opuesto al derecho real de una entidad ejecutante tanto más si esta entidad no ha demostrado en el proceso que los ejecutados tuvieran otros bienes libres para responder por los créditos laborales del tercerista. (Cas. Nº 110-2003-Santa)

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Frente al principio de la fe registral previsto en el Código Civil artículo 2016, la hipoteca constituida a favor del Banco estaría en primer rango y el embargo del demandante en segundo rango, sin embargo es de aplicación preferente el artículo 24 de la Constitución Política del Estado –norma de mayor jerarquía, con preeminencia sobre otra– que proclama en relación al pago de beneficios sociales, “el trabajador tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador”, como así lo ha establecido la sentencia de mérito, resultando intrascendente discutir sobre la validez del vínculo laboral. (Cas. Nº 1572-2003-Arequipa)

Atendiendo a la supremacía constitucional, el principio de prioridad en el pago de remuneraciones y beneficios sociales recogido en el segundo párrafo del artículo 24 de nuestra Carta Magna resulta aplicable al de autos, encontrándose los bienes del deudor afectos al pago íntegro de los créditos laborales adeudados, incluso, sobre los derechos de garantía que tiene el demandante. (Cas. Nº 3235-2002-Lambayeque)

¿El pago de derechos laborales tiene preferencia frente al derecho de garantía a favor de una entidad financiera? En función de la interpretación de las normas contenidas en la Constitución que reconocen la preferencia de pago de beneficios sociales, la primacía de esta norma sobre otras de menor jerarquía y la potestad de administrar justicia por el juez observando la Constitución, se debe realizar el control difuso y privilegiar al trabajador en el pago de sus deudas, por sobre aquellas reconocidas a las entidades financieras aun cuando estuvieren garantizadas. (Cas. Nº 237-2002-La Libertad)

¿Cuáles son los requisitos para ejercitar la preferencia de cobro de créditos laborales en caso de simulación o fraude a la ley? Para la viabilización del carácter preferente o prioritario de los adeudos laborales con carácter persecutorio en caso de simulación o fraude a la ley, deben cumplirse dos condiciones previas: 1) que exista extinción de las relaciones laborales; y 2) incumplimiento de las obligaciones con los trabajadores. Si se verifican estos dos supuestos previos, la conducta injustificada del empleador prevista en el artículo tercero inciso b) del Decreto Legislativo Nº 856 será fraudulenta. Si por el contrario, se han satisfecho las exigencias laborales y no existe incumplimiento en la conducta del empleador, no contendrá el elemento del fraude. (Cas. Nº 341-2001-Lima)

¿Cómo se prueba la preferencia de cobro de créditos laborales? Siendo el trabajador un acreedor favorecido ante otro acreedor de su empleador, no hay otros derechos por sobre los de él, privilegio que opera siempre; quedando establecida la prioridad del derecho del trabajador, amparado por normas de rango constitucional;

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por lo que ante la amenaza de su derecho, este no estaba obligado a probarlo solo y únicamente con una sentencia firme. (Cas. Nº 1724-02-Lima)

No hay ninguna duda de que los créditos laborales tienen preferencia, porque así lo establece la Constitución y la ley; pero esas preferencias se refieren a créditos laborales ciertos, cuya existencia, legitimidad y cuantía han sido debidamente acreditados, lo que requiere que el juzgador compruebe los elementos que configuran la relación laboral previa: como son libros y registros de planillas de remuneraciones, boletas de pago, pagos de aportaciones a la seguridad social, y desde luego la existencia del centro laboral. De otro modo, se estaría creando la posibilidad de simulaciones de créditos, en fraude de derechos legítimamente constituidos. (Cas. Nº 1733-2005-Santa)

¿La preferencia de cobro de los créditos laborales es aplicable en los procedimientos concursales? El artículo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede excluir a los titulares de derechos de crédito de origen laboral, protegidos por el artículo 24 de la Constitución, el cual prescribe que: “El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante con el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los créditos laborales. Si un grupo de acreedores (…) ha dispuesto de bienes de la masa en concurso en contra de las normas que regulan el procedimiento concursal ordinario; y asimismo, con sus actos han obstaculizado la liquidación (…) han vulnerado los principios que rigen este procedimiento así como el derecho al pago efectivo de los créditos laborales, contemplado en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú. (Exp. Nº 0446-2004-AA)

d. Actualización La actualización de deudas se justifica en situaciones de gran inflación, como las que sufrió nuestro país en épocas pasadas, y en las que las deudas laborales perdían con el tiempo su valor adquisitivo. Ante las divergencias sobre la procedencia o no de la actualización, el Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997 dejó claramente establecido que el juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya. La actualización nunca impide el cobro de los intereses legales que correspondan, pues ambas figuras responden a finalidades distintas: la actualización busca que lo adeudado no pierda su valor adquisitivo; los intereses compensan el no uso del dinero (por el no pago oportuno por parte del empleador).

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Si la moneda pierde sustancialmente su capacidad adquisitiva, ¿procede la actualización de la deuda laboral? Las remuneraciones y demás créditos laborales generados durante la relación laboral constituyen deudas de valor, debido a que su propósito y finalidad es conseguir el bienestar del trabajador y su familia, que lógicamente no sería posible si como consecuencia de no pagarse oportunamente, sufren una pérdida significativa de su capacidad adquisitiva por causa de la variación del signo monetario. Ante situaciones excepcionales en las que la moneda pierde substancialmente su capacidad adquisitiva, debe actualizarse el valor de los créditos laborales a efectos de cautelar el carácter alimentario que intrínsecamente poseen, por estas razones no es posible pasar por alto que las fluctuaciones del valor de la moneda debido a la inflación y otros fenómenos económicos ocasionen que el salario se vea despojado de su capacidad adquisitiva hasta el punto de perder también toda significación económica. (Cas. Nº 1305-2001-Lima)

¿Para actualizar una deuda laboral qué factores referenciales se emplean? El juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remuneración mínima vital o concepto que la sustituya. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997)

¿Para actualizar una deuda laboral debe establecerse la deuda exacta originalmente contraída expresada en el signo monetario en el que debió pagarse? Si bien se actualizan las obligaciones laborales impuestas en función a la última remuneración percibida por el trabajador a la fecha en que se postula la pretensión; debe tenerse en cuenta que la fórmula de actualización a valor constante contenida en el artículo 1236 del Código Civil impone la obligación de establecer la deuda exacta contraída originalmente expresada en el signo monetario con el cual hubiese correspondido su abono de haberse pagado oportunamente, como dato previo e indispensable para determinar la posibilidad de su actualización a partir de la pérdida del valor nominal de las pretensiones dinerarias que se hayan distorsionado con el transcurso del tiempo por la devaluación del signo monetario. (Cas. Nº 1080-2004-Huánuco-Pasco)

e. Intereses En aplicación de la legislación vigente, los intereses laborales se aplican desde el día siguiente en que se produjo el incumplimiento por parte del empleador y hasta el día de su pago efectivo. En la práctica, sin embargo, las liquidaciones de intereses en ocasiones se hacen de forma global y no desde la fecha de surgimiento del derecho específico, lo cual es un grave error. Asimismo, se obvia que en el caso del no pago de

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DEUDAS LABORALES

la CTS, debería pagarse el interés bancario capitalizable y no el interés legal, en tanto la CTS es un derecho que debe depositarse en una entidad financiera y que, por lo tanto, genera tal tipo de interés. El Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999 fijó el criterio a seguirse para el pago de intereses respecto de deudas surgidas de convenios colectivos, como puede verse en esta parte de la obra; y sobre el pago de intereses por vacaciones no gozadas (criterio que puede verse en el capítulo sobre los beneficios laborales, al tratarse la figura del descanso vacacional). ¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales? Los intereses legales laborales deben liquidarse desde el día siguiente del incumplimiento, entendiéndose como tal la fecha de cese o renuncia, hasta el día de su pago efectivo. (Cas. Nº 2482-97)

¿Desde cuándo se devengan los intereses por deudas laborales derivadas de convenios colectivos? Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios económicos acordados en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abonarse retroactivamente, se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o se lauda la convención colectiva o de la fecha que se señale en ella para su cumplimiento. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1999)

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INTERMEDIACIÓN LABORAL

CAPÍTULO VII

INTERMEDIA CIÓN LABORAL INTERMEDIACIÓN

En otras realidades jurídicas, la intermediación laboral se restringe a los supuestos de servicios temporales, por razones de labores ocasionales o para suplir a un trabajador, sin que importe si la actividad desempeñada por el trabajador destacado es principal o accesoria respecto del objeto social de la empresa. En el Perú, sin embargo, la intermediación puede emplearse también para el caso de actividades accesorias no temporales, es decir, para labores permanentes pero no vinculadas con la actividad principal de la empresa. De ahí que además de los servicios temporales, nuestra legislación permita otras dos formas de intermediación: por servicios complementarios y por servicios especializados. Ahora, si bien una característica indispensable de la intermediación como figura autónoma es que exista subordinación del trabajador destacado frente a la empresa usuaria, en el fondo el elemento de la subordinación resulta compartido por la empresa de intermediación (empleador formal) y la empresa usuaria (empleador real); aunque ello no se da en todos los casos, pues en la intermediación de servicios especializados, como lo señala la Ley Nº 27626, la empresa usuaria carece de facultad de dirección sobre las tareas que realiza el personal destacado. Esto, en nuestra opinión, distorsiona la regulación de la intermediación laboral y en la práctica dificulta la distinción entre esta figura y la llamada tercerización u outsourcing. Si la intermediación se contrató con una empresa de servicios no autorizada, ¿la relación laboral del trabajador es con la empresa “usuaria”? Los pagos efectuados al trabajador destacado por la empresa usuaria de sus servicios y la contratación de esta con una empresa de servicios no autorizada, determinan la existencia de una relación directa de la empresa usuaria con el trabajador destacado. (Exp. Nº 3339-94-R (S))

1. TERCERIZACIÓN La tercerización u outsourcing es una figura contractual que permite que determinado aspecto de la actividad de una empresa (un proceso productivo, una gestión, etc.) sea realizado por un tercero. La razón económica de ello es clara: en ocasiones es más eficiente derivar a un tercero especializado el desarrollo de determinadas actividades que la empresa no puede realizar de modo idóneo, ahorrándose los costos de esta eventual ineficiencia. De ahí que la tercerización sea empleada actualmente de modo muy difundido. A efectos laborales, interesa destacar que los trabajadores de la empresa de tercerización se encuentran subordinados exclusivamente a ella, sin vínculo alguno con la empresa cliente. Ello aun cuando el trabajo pudiera realizarse en el local de esta

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última. La inexistencia de la subordinación a la empresa cliente debería ser, entonces, lo que permita distinguir a una tercerización y que, como consecuencia, solo la empresa de outsourcing se responsabilice por los derechos de los trabajadores, así como exigirles el cumplimiento de sus deberes. En nuestro país, sin embargo, al existir una “intermediación” de servicios especializados sin subordinación, el criterio principal de distinción se elimina. En el fondo, se regula como intermediación un supuesto de verdadera tercerización. Se crea así un problema grave para determinar en la práctica si el supuesto concreto es intermediación o tercerización, específicamente cuando las labores se efectúan en el local de la empresa cliente o usuaria. Finalmente, la jurisprudencia ha precisado (Cfr. Exp. Nº 3000-2006-IDNL) que la actividad principal, nuclear o distintiva de la empresa, no puede ser tercerizada. ¿Fue constitucional la inclusión de la tercerización en el Reglamento de la Ley de las Empresas Especiales de Servicios? El reglamento introdujo la tercerización de servicios con la finalidad de excluirla del ámbito de la aplicación de la Ley Nº 27626, Ley de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de Trabajadores. Por tanto, en este aspecto se excedió la potestad reglamentaria conferida por la Constitución, al regularse una figura no contemplada en la ley. No obstante, ello no implica la proscripción del outsourcing o tercerización como instrumento de gestión empresarial, que puede desarrollarse válidamente de acuerdo con lo dispuesto por el Código Civil, la Ley General de Sociedades y en las normas de minería, petróleo, telecomunicaciones o construcción civil, en materia de contratación y subcontratación. (Exp. Nº 2435-2002-CC-POP)

¿Las actividades principales de una empresa pueden ser objeto de tercerización? Si bien la tercerización u outsourcing es una modalidad contractual con miras a que una empresa beneficiaria, satisfaga el requerimiento de un bien determinado o servicio especializado –no de una prestación personal de los trabajadores de la contratista como en la intermediación laboral–, también lo es que existen determinadas actividades, tales como la principal, nuclear o distintiva de la empresa, que no pueden ser tercerizadas. Por lo tanto, al verificarse la realización de alguna actividad prohibida mediante tercerización, en aplicación del principio de la primacía de la realidad, debe colegirse, independientemente de la buena fe plasmada en los contratos celebrados, que estos se han desnaturalizado, lo que implica el reconocimiento de una relación laboral. (Exp. Nº 3000-2006-IDNL (S))

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RELACIONES COLECTIVAS

CAPÍTULO VIII

RELA CIONES COLECTIV AS RELACIONES COLECTIVA

1. LIBERTAD SINDICAL La libertad sindical es un derecho constitucional que se traduce en la autodeterminación que toda persona tiene, en el marco de una relación laboral, para agruparse con sus pares y constituir sindicatos. Por extensión natural, este derecho incluye también el de afiliarse o no a un sindicato ya existente, así como desafiliarse del que ya se integra y, si se desea, reafiliarse. Este derecho se extiende también a las personas contratadas como independientes, quienes también están facultadas a constituir organizaciones sindicales que velen por sus intereses, o decidir no hacerlo o no continuar. En una de sus sentencias, el Tribunal Constitucional ha realizado todo un desarrollo sobre diversos aspectos de este derecho, que en buena cuenta es la base que soporta los otros dos grandes derechos colectivos: negociación colectiva y huelga. De ese modo, se ha establecido que se trata de un derecho que no puede estar sujeto a limitación o restricción en su ejercicio, salvo, en nuestra opinión, el interés común y la armonía social. Sin embargo, la Constitución Política detalla algunos grupos de trabajadores quienes están excluidos del goce de este derecho, por ejemplo, miembros de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, Jueces y Fiscales, y aquellos miembros de la Administración Pública que ocupan cargos de confianza. En rigor, coincidimos con el criterio del tribunal, sí estamos hablando de una negación absoluta no solo de la libertad sindical, ya que no les es permitido agruparse colectivamente, sino también del derecho de huelga conforme está redactada la propia norma constitucional. El tribunal ha desarrollado también el concepto, que se maneja mucho en la doctrina laboral, de la “dimensión plural” de la libertad sindical, a cuyo amparo, este derecho incluye también la potestad de desarrollar actividades sindicales con plena autonomía y sin injerencia de terceros. Sin lugar a dudas, la protección de este derecho no debe centrarse únicamente en el tratamiento individual de cada trabajador sino también su manifestación en cuanto al colectivo de trabajadores, caso contrario no podría hablarse de una adecuada regulación. El desarrollo de actividades sindicales del colectivo o de sus dirigentes mientras realicen actividades propias del sindicato, constituyen expresiones de la dimensión plural de este derecho. ¿Cómo se define a la libertad sindical? Se define a la libertad sindical como la capacidad autodeterminativa para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindical. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fundamentación de las organizaciones sindicales. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

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¿Cuáles son los alcances de la libertad sindical? Conforme al artículo 28 de la Constitución, el Estado reconoce el derecho de sindicación y garantiza la libertad sindical. En tal sentido, la libertad sindical protege a los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos; es decir, protege a los representantes sindicales para su actuación sindical. Sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades tales como el derecho de reunión sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. En efecto, esta es la protección sindical conocida como fuero sindical, que es una de las dimensiones del derecho de sindicación y de la libertad sindical que se deriva del artículo 28 de la Constitución y que tiene protección preferente a través del amparo. (Exp. Nº 5474-2006-PA/TC)

¿Qué facultades comprenden la libertad sindical? El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical. La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autónomo de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como: -

El derecho a fundar organizaciones sindicales.

-

El derecho de libre afiliación, desafiliación y reafiliación en las organizaciones sindicales existentes.

-

El derecho a la actividad sindical.

-

El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.

-

El derecho a que el Estado no interfiera –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cuál es el aspecto orgánico de la libertad sindical? El aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales. (Exp. Nº 3311-2005)

¿Cuál es el aspecto funcional del contenido esencial? El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se refiere a la facultad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, (...) implica la protección

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del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado de un sindicato u organización análoga. (Exp. Nº 3311-2005-PA)

¿Cuáles son los aspectos de la dimensión intuito personae de la libertad sindical? La libertad sindical se manifiesta en dos planos: el intuito personae y el plural. La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos: -

Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.

-

Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a desafiliarse de una organización sindical (...).

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lectura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano: -

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución).

-

Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución).

-

Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confianza o dirección (artículo 42 de la Constitución). (Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Qué protege la libertad sindical en su dimensión plural? La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sindical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libremente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afiliados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. (Exp. Nº 3311-2005-PA)

Sin la protección sobre la autonomía sindical no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afiliados en

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procedimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga. (Exp. Nº 0206-2005-PA)

La libertad sindical plural plantea tres aspectos: -

Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad jurídica y la diversidad sindical.

-

Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales.

-

Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cómo se manifiesta y cuáles son los alcances de la libertad sindical en su aspecto orgánico? El acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, entendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgánico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la personería jurídica la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisitos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan decisiones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente. (Exp. Nº 3039-2003-AA)

¿El derecho a la libertad sindical puede ser materia de limitación o restricción? El derecho a la libertad sindical del que gozan los trabajadores se encuentra amparado en el artículo 28, numeral 1 de la Constitución Política del Estado, consecuentemente no puede ser materia de limitación o restricción alguna. (Cas. Nº 827-2002-Lima)

¿El derecho a la libertad sindical podría tener alcances actualmente no previstos? Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del derecho constitucional a la libertad sindical que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyectando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas manifestaciones. (Exp. Nº 1124-2001-AA)

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2. SINDICATO Una de las manifestaciones principales de la libertad sindical, sino la más importante, es el derecho de los trabajadores de organizarse en conjunto y constituir sindicatos con la finalidad de proteger sus intereses frente al empleador, obtener de estos mejoras a nivel económico, moral, entre otras. Son los sindicatos, entonces, la expresión más útil de defensa y promoción de sus afiliados. Tales organizaciones sindicales pueden agrupar a trabajadores que ejercen un mismo oficio o profesión, o que trabajan para un mismo empleador, siempre que cumplan con los requisitos establecidos en la ley para que puedan formar parte de la organización, llámese, i) ser trabajador de la empresa, ii) no estar calificado como personal de dirección o de confianza, salvo que el estatuto del sindicato lo permita, y iii) no encontrarse afiliado a otro sindicato. Manifestación de la protección que se confiere a los sindicatos es la facultad de autogobernarse a sí mismos, por lo tanto, no es posible que un tercero, en especial el empleador, intervenga en la dirección de una organización sindical que corresponde exclusivamente a sus afiliados y representantes. Según lo tratado en acápites anteriores, proteger la autonomía sindical redunda en la dimensión plural de los sindicatos, que también debe ser garantizada. La jurisprudencia ha llegado a señalar que como consecuencia de su facultad de autorregulación, los sindicatos pueden dictar normas inter partes, de obligatorio cumplimiento en el marco de su ámbito, así como suprimirlas o modificarlas. Al respecto, estas normas que la jurisprudencia denomina inter partes no son otras que las emitidas por la organización sindical dentro de su ámbito de gobierno, que regulan las relaciones de estas con sus afiliados, o con otros sindicatos de su ramo, gremio u otro. No debe confundirse con aquellos otros actos que el sindicato realiza con el empleador, como los convenios colectivos, que reciben un tratamiento distinto. ¿Qué es un sindicato? El sindicato es una organización o asociación integrada por personas que, ejerciendo el mismo oficio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los mismos objetivos. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿Cuáles son los objetivos de un sindicato? Los objetivos del sindicato son los siguientes: -

Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros.

-

Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislación establece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:

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-

Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su ámbito, en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

-

Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento.

-

Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o reclamaciones de carácter individual.

-

Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).

-

Promover el mejoramiento cultural, así como la educación general, técnica y gremial de sus miembros. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

¿En qué consiste la facultad de autorregulación de las organizaciones sindicales? Por la autonomía sindical, las organizaciones sindicales tienen facultades de autorregulación, la misma que consiste en el poder gobernarse a sí misma en procura de los intereses del grupo organizado, en virtud de ello tiene la facultad de producir normas inter partes, facultad que se extiende a su supresión o modificación. (Cas. Nº 418-2001-Lima)

¿Qué se exige para ser miembro de un sindicato? Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado exige lo siguiente: -

Ser trabajador de la empresa, profesión u oficio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el periodo de prueba.

-

No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente lo admita.

-

No encontrarse afiliado a otro sindicato. (Exp. Nº 0008-2005-PI)

a. Representación del sindicato Cuando hablamos de representación de un sindicato nos referimos a la potestad atribuida por la ley a la organización para representar a sus afiliados, en los conflictos con el empleador que sean de naturaleza colectiva. Es la atribución de un sindicato de actuar en nombre y representación de sus afiliados, así como obligar a estos con sus actos, y pactar también a su favor derechos de contenido económico o de otra naturaleza. Implícito está en la definición de sindicato, así como en la personería gremial que la ley le atribuye expresamente, que la organización sindical ostenta la representación de

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sus afiliados, mas debe quedar claro que, en rigor, no se sustituya a la voluntad de estos como así ha sido aclarado por los tribunales. La jurisprudencia ha manifestado también que los sindicatos pueden representar a sus afiliados también en caso de conflicto de derechos individuales de sus afiliados, que consideramos acertado en la medida que el apoyo que brinde el sindicato puede ser de mucha utilidad para el trabajador en la solución de su problema. Sobre el particular, es preciso resaltar que un conflicto de naturaleza individual pero que involucre a todo el colectivo de los trabajadores no es de por sí un conflicto de índole colectivo; aquellos (conflictos individuales) a diferencia de estos (conflictos colectivos) aluden a derechos propios de los trabajadores considerados como tales (beneficios sociales, despido individual, etc.); mientras que en los conflictos colectivos los intereses en juego pertenecen a la colectividad concebida como tal, por ejemplo, mejoras salariales, de condiciones de trabajo, estabilidad del sindicato, actividades sindicales, etc. Hecha esta aclaración, cuando el sindicato actúa en representación de sus afiliados en caso de conflictos individuales, correctamente los tribunales están exigiendo la existencia de un poder, en el que consten las facultades de representación expresas. No se exige así para el caso de conflictos de carácter colectivo, en los que la representación del sindicato surge por su propia naturaleza, como ya hemos tratado. Ahondando en la diferenciación entre conflictos individuales y colectivos, en un caso analizado por el Tribunal Constitucional un empleador despidió a todos los miembros de la junta directiva de un sindicato, lo cual, en principio, podría referirse a conflictos individuales de cada uno de los miembros de la junta, en cuyo caso si el sindicato accionaba requería estar expresamente apoderado; sin embargo, por las consecuencias propias del hecho, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la acción de amparo interpuesta por el sindicato aun sin contarse con poder expreso, en el entendido que por las circunstancias de dichos despidos se estaba afectando al sindicato en sí, por lo que no se exigió poder alguno. En ese sentido, debemos entender que el tribunal calificó el conflicto como uno de carácter colectivo. Existen otras situaciones en las cuales, en opinión de los tribunales, no es posible la intervención del sindicato por ser personales de cada trabajador, por ejemplo, la solicitud de reexamen de la liquidación de compensación por tiempo de servicios, que los tribunales judiciales solo atribuyen a los trabajadores individualmente considerados. El mismo criterio se utiliza para el cese de los actos de hostilidad, que solo puede ser planteado por el trabajador presuntamente hostilizado. No compartimos esta posición extrema de los tribunales, pues consideramos que un sindicato podría representar a sus afiliados en conflictos individuales; lo cual les favorecería por la presión que podrían ejercer frente al empleador, claro está, siempre y cuando exista autorización expresa. ¿Los sindicatos se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen en la defensa de sus intereses y de sus afiliados? Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores cuando intervienen

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en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afiliados. Consecuentemente, la representatividad de los sindicatos para defender sus intereses, así como los de sus dirigentes y afiliados, tiene pleno sustento constitucional. (Exp. Nº 3311-2005-PA)

¿Puede el sindicato accionar en defensa de una pluralidad de derechos laborales individuales? Cuando se trate del reclamo de una pluralidad de derechos laborales individuales, el sindicato podrá accionar en representación de los trabajadores solo a través del respectivo poder que les confiera tal representación. (Exp. Nº 3749-99-JT)

La representatividad sindical se extiende a la reclamación de un acto del empleador que afecte los derechos de una pluralidad de trabajadores. (Exp. Nº 5167-96-H (S))

¿Un sindicato puede observar los depósitos de CTS? El Decreto Legislativo Nº 650 no contempla que las observaciones que por escrito puedan formular los trabajadores respecto a las liquidaciones de la compensación por tiempo de servicios que efectúe el empleador puedan ser realizadas por las organizaciones sindicales a las que se encuentren afiliados, infiriéndose por el contrario que estas son de naturaleza individual. (Exp. Nº 5958-96)

¿Tiene el sindicato legitimidad para interponer la acción de amparo si el despido de trabajadores abarca a los miembros de su junta directiva? Es constitucionalmente inaceptable desestimar la pretensión de amparo del sindicato alegándose que este no contaba con poder de representación de sus afiliados, tratándose de la protección de los intereses de quienes forman parte de un sindicato, pues si bien los efectos del despido repercuten en la esfera individual de cada uno de los trabajadores afectados, tal medida también repercute, indirectamente, sobre la propia organización sindical si el despido incluye a todos los miembros de la junta directiva del sindicato, lo que se presenta, ab initio, como una lesión a la propia institución sindical. (Exp. Nº 632-2001-AA/TC)

¿El sindicato puede solicitar el cese de un acto de hostilización contra un trabajador? Antes de accionar judicialmente por el cese de la hostilización, el trabajador debe emplazar por escrito a su empleador para que dentro de determinado plazo enmiende su conducta o efectúe su descargo. Debido a que se trata de una reclamación de carácter individual, dicho emplazamiento no puede ser efectuado por la organización sindical a la que esté afiliado el trabajador. (Exp. Nº 02-96-L)

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¿Quién conoce de las acciones planteadas por los sindicatos en representación de los trabajadores? Las acciones planteadas por los trabajadores a través de la agrupación que los representa, son de conocimiento de los Jueces de Trabajo. (Exp. Nº 173-92-A)

¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenada beneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes? Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el artículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado por los sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. (Exp. Nº 1124-2001-AA-TC-Lima)

¿La falta de personería jurídica del sindicato hace inexistente su facultad de representación? Si la organización sindical no tiene existencia legal al no cumplir con los requisitos y trámites exigidos en la ley, deviene en inexistente la representación que se arroga para suscribir o emitir comunicados o cualquier otro documento en su nombre, de lo que se concluye que la intervención de cualquiera de sus miembros en ese contexto carece de realidad. (Cas. Nº 125-2002-Lima)

¿En caso de despido masivo e inconstitucional la reposición ordenada beneficia a todos los trabajadores afiliados a los sindicatos demandantes? Al efectuarse los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional como el artículo 34, segundo párrafo de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, dichos actos resultan nulos. Y tratándose de un interés colectivo el representado por los sindicatos demandantes, el amparo de la demanda ha de extenderse a los afilados de los sindicatos afectados o amenazados. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional. (Exp. Nº 1124-2001-AA-TC-Lima)

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b. Representantes Al ser una organización que agrupa un universo amplio de trabajadores, el sindicato debe actuar a través del órgano en el que recae la representación legal, que por mandato de la ley es la junta directiva, cuyos miembros deben ser elegidos por los trabajadores afiliados siguiéndose el procedimiento que el estatuto del sindicato fije. La junta directiva en tanto tal –y no sus miembros individualmente considerados– tiene la representación legal del sindicato, criterio que ha sido enfatizado por el Tribunal Constitucional al no aceptar el trámite de una demanda de amparo presentada en nombre de la organización sindical, que fue suscrita únicamente por dos miembros de la junta directiva. Consideró que la representación no era suficiente. Somos de la opinión que la demanda hubiera tenido mejor suerte si los dos únicos directivos que la suscribieron hubiesen sido autorizados expresamente por la junta directiva para interponer la demanda mediante un poder especial, en cuyo caso ya no sería necesario que el resto de directivos la suscriban. En la práctica, este procedimiento permite acelerar los trámites y evitar el tiempo que toma que todos y cada uno de los dirigentes firmen los documentos sindicales. De otro lado, un tema interesante comentado por la Corte Suprema es la naturaleza que tiene la relación entre el sindicato y sus representantes, precisándose que es de tipo asociativo y no laboral. A nuestro modo de ver, no era preciso que exista un pronunciamiento expreso de los tribunales en cuanto a este tema pues resulta obvio. Empero, en ese caso un ex dirigente sindical exigió judicialmente el pago de una “asignación por retribución dirigencial” como contraprestación por el desempeño del cargo, pretensión que fue denegada y con lo cual nos permitimos coincidir: un sindicato podrá actuar como empleador de un tercero (ajeno al sindicato) que le preste servicios, mas no podrá serlo de uno de sus afiliados por su desempeño como dirigente o por cualquier otra actividad propia del sindicato. En lo que concierne a la elección de los miembros de la junta directiva, los tribunales han señalado que la obligación de comunicar al empleador surge cuando aquellos son elegidos y designados como tales, y no cuando los candidatos postulen y se inscriban antes de la elección. ¿El subsecretario general o el secretario de defensa representan judicialmente a un sindicato? Si una demanda ha sido suscrita por el subsecretario general y por el secretario de defensa del sindicato, y no así por la mencionada junta directiva, la misma que tiene la representación legal del sindicato, de conformidad con lo prescrito por el artículo 23 del Decreto Ley Nº 25593, por lo que en el presente caso se verifica la representación defectuosa o insuficiente del demandante; no habiéndose acreditado que la junta directiva haya facultado a los recurrentes para ejercer la representación del mismo. (Exp. Nº 1350-2000-AA/TC-Moquegua)

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¿Es laboral la relación entre un miembro o representante de los trabajadores y el organismo sindical? Si una persona es un miembro o representante de los trabajadores en un organismo sindical de grado superior, la relación existente entre él y el organismo es de naturaleza asociativa (por tratarse de una asociación sin fines de lucro) y no laboral. En tal sentido, la pretensión consistente en el pago de la asignación por retribución dirigencial, no constituye un conflicto intrasindical, por cuanto no está en discusión la calidad de miembro del comité ejecutivo nacional ni la validez legal y existencia jurídica del organismo sindical. (Cas. Nº 1440-2004-Lima)

¿Debe comunicarse a la empresa la postulación e inscripción de un trabajador como candidato a representante de los trabajadores? El artículo 4° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, está relacionado directamente con el principio de la no intervención en la actividad sindical, por lo que su aplicación es obligatoria para impedir la interferencia de la actividad sindical y menoscabo de la privacidad de los actos internos que competen única y exclusivamente al sindicato, como es la postulación e inscripción de un trabajador como candidato a representante de los trabajadores, y una vez finalizada la elección recién el ente gremial tiene el deber de comunicar a su principal y al Ministerio de Trabajo (dentro de cinco días) la nómina de las personas que integran la Junta Directiva del Sindicato. (Cas. Nº 398-98-Lima)

3. PERMISOS Y LICENCIAS SINDICALES No podríamos hablar de una adecuada protección de la libertad sindical, creemos, si los dirigentes sindicales no tuvieran la posibilidad real de desarrollar actividades propias de la organización, por ejemplo, reuniones con otros sindicatos del ramo, con los dirigentes de las federaciones o confederaciones a las cuales esté integrado el sindicato de empresa, etc., que tienen como finalidad la promoción, consolidación y desarrollo de la organización, consecuentemente, de los trabajadores afiliados. Por ello es que la ley de relaciones colectivas de trabajo, acertadamente, consagra los llamados “permisos” o “licencias” sindicales, remunerados, destinados a facilitar la actividad sindical durante la jornada legal o convencional instituida en el centro de trabajo, y siempre que coincida con la citación o reunión que motiva el permiso. El régimen de los permisos y licencias sindicales en lo que se refiere a plazos de duración y dirigentes a quienes se les concederán, puede ser libremente acordado por las partes en el convenio colectivo. De no pactarse o no existir convenio colectivo, lo dice la norma, y lo confirma la jurisprudencia, es que los permisos solo se otorgarán por treinta (30) días naturales por año calendario, por dirigente, y solo a favor de los siguientes directivos: secretario general, secretario adjunto, secretario de defensa y secretario de organización. Punto adicional es el procedimiento que debe seguir el dirigente para solicitar los

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permisos y licencias, de modo que la solicitud sea puesta en conocimiento del empleador con una anticipación razonable para que pueda prever la ausencia del trabajador y adoptar las medidas del caso a fin de no perjudicar la continuidad de las labores. Por una cuestión de coherencia, es un asunto que puede ser acordado en el convenio colectivo tan igual que la duración y cargos beneficiados con las licencias; sin embargo, para aquellos casos en los que no exista acuerdo, la jurisprudencia no ha establecido un plazo concreto para presentar la solicitud ya que solo menciona que debe hacerse “con antelación”, caso contrario el empleador estará facultado para denegar el pedido. En el caso que analizó el órgano jurisdiccional, el dirigente sindical había solicitado el permiso el mismo día en que debía hacerse efectivo, lo cual es irrazonable. En este orden de ideas, podemos inferir que el otorgamiento de licencias y permisos es un derecho asignado a determinados dirigentes sindicales, aquellos señalados en la ley u otros que se acuerden, para que realicen actividades propias de la agrupación, por un plazo que también puede ser pactado colectivamente. El trámite de la solicitud debe hacerse con la debida anticipación, bajo pena de ser denegada por el empleador. ¿Qué permisos el empleador debe conceder a los dirigentes sindicales a falta de convenio colectivo? A falta de convenio colectivo, el empleador solo está obligado a conceder permiso a los dirigentes sindicales para la asistencia a actos de concurrencia obligatoria, que en ningún caso excederá de los treinta días por año calendario. (Cas. Nº 1157-98-La Libertad)

¿Cómo se debe hacer el pedido de licencia sindical? La solicitud de licencia sindical debe ser efectuada con antelación al día de su utilización y con la correspondiente sustentación de los motivos que originan el pedido, a efectos de que el empleador pueda autorizar la licencia y redistribuir las labores de los trabajadores beneficiados con el permiso. Por ello, no se entiende autorizada la licencia con la sola presentación de la solicitud el mismo día, estando facultado el empleador a denegar el pedido. (Exp. Nº 4081-95-ID (S))

4. FUERO SINDICAL El fuero sindical consiste en la protección que brinda la ley a determinados trabajadores de no ser despedidos ni trasladados sin causa justa debidamente comprobada, o sin su aceptación. Del universo de trabajadores protegidos podemos citar a: i) los miembros de los sindicatos en formación, aunque solo por un tiempo específico, ii) los miembros de la junta directiva de los sindicatos, federaciones y confederaciones, iii) los candidatos a dirigentes o delegados, que se extiende luego del proceso

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electoral, iv) los miembros de la comisión negociadora de un pliego de reclamos; entre otros. En buena cuenta lo que busca proteger el fuero sindical es el libre desarrollo de actividades sindicales en las distintas etapas de vida de la organización: constitución del sindicato, elección de autoridades, negociación colectiva, etc., de modo tal que los trabajadores involucrados en dichas actividades no sean separados arbitrariamente de la empresa, o trasladados injustificadamente –o sin su consentimiento– a una zona geográfica ajena a su habitual centro de trabajo y limitárseles así el ejercicio de sus derechos sindicales. Con relación a su estabilidad laboral, los trabajadores protegidos por el fuero sindical no podrán ser cesados por acto arbitrario de la empresa, caso contrario, el despido será calificado como nulo y serán repuestos en sus empleos. Sobre este tema, la jurisprudencia se ha encargado de ahondar en situaciones en las cuales, si bien es cierto fueron cesados algunos trabajadores protegidos por el fuero sindical, los hechos fueron justificados y, por ende, no obedecieron a un acto arbitrario del empleador, quedando los dirigentes sindicales fuera del alcance de protección del fuero sindical. Entre tales hechos tenemos el cese colectivo por razones objetivas (económicas, estructurales, etc.) y la comisión de falta grave. Con relación al primero de los supuestos citados, el caso analizado por la Corte Suprema se refirió a un programa de racionalización de personal por incapacidad del empleador de seguir contando con los trabajadores comprendidos en el programa, seguramente porque ya no podía continuar asumiendo los costos laborales, todo lo cual puede asimilarse como causas objetivas (económicas y estructurales), que obviamente no obedecen a una voluntad directa y arbitraria del empleador, sino al riesgo mismo que conlleva todo negocio. En el segundo caso, el trabajador fue cesado por la comisión de falta grave, comprobada. Nos parece adecuada la posición fijada por la Corte Suprema en las sentencias bajo comentario, ya que el fuero sindical, como cualquier otro derecho, no es absoluto ni fue concebido para proteger al trabajador frente a cualquier situación de cese o traslado, pues en la realidad pueden ocurrir situaciones cuyo efecto será similar (cese) pero que no implicaron arbitrariedad del empleador: déficit financiero de la empresa (que lo obligue a disminuir su personal) y/o hecho propio del trabajador (comisión de falta grave). ¿Qué garantiza el fuero sindical a los trabajadores? De conformidad con el inciso a) del artículo 31 del Decreto Ley Nº 25593 (Ley que regula las relaciones laborales de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada), la pertenencia al fuero sindical garantiza a determinados trabajadores el no ser despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa, sin que medie justa causa debidamente demostrada, o sin su aceptación. (Exp. Nº 4771-97-ND (S))

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¿El cese colectivo por ejecución del programa de racionalización de personal puede incluir a los representantes de trabajadores? La condición de ser representante de los trabajadores no es motivo para excluir a un trabajador de la ejecución del programa de racionalización de personal, puesto que el cese colectivo no obedece a causas imputables a la conducta del trabajador, lo que en todo caso habilitaba un despido, sino que el programa responde a causas objetivas de la empresa, traducidas en la incapacidad de la demandada de seguir contando con esos recursos humanos, previos trámites y autorizaciones administrativas. (Exp. Nº 540-96-AA/TC-Lima)

¿El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo por insolvencia del empleador? El fuero sindical queda levantado ante el cese colectivo efectuado al amparo de las normas que regulan los supuestos de insolvencia del empleador. (Cas. Nº 769-98-Lima)

¿Despedir a un representante sindical por falta grave afecta el derecho al fuero sindical? La protección del fuero sindical, en la legislación laboral, no comprende aquellos actos considerados como falta grave, razón por la cual la decisión del empleador de despedir a un representante sindical por falta grave no afecta el derecho al fuero sindical. (Cas. Nº 297-99-Del Santa)

¿Qué debe entenderse por “actividad sindical” a efectos de considerar nulo el despido? La actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los trabajadores de la empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir iniciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del Decreto Supremo Nº 00397-TR, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo. (Cas. Nº 292-2001-Lima)

Si se despidió justamente a las personas que forman parte del sindicato, ¿puede presumirse que el despido tuvo como motivo la afiliación sindical? Si las personas que fueron despedidas por la empresa son miembros del sindicato; resultando coincidente que las personas con las que la mencionada empresa concluyó unilateralmente la relación laboral hayan sido precisamente las que conforman tanto el

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Sindicato Unitario de Trabajadores y la Federación de Trabajadores, es el criterio de afiliación sindical el que ha determinado la aplicación de la medida de despido. Por esta razón, tal acto lesiona la libertad de sindicación al haberse procedido al despido de personas que tienen la condición de afiliados a los sindicatos; circunstancia que implica la vulneración al citado derecho constitucional. (Exp. Nº 1124-2001-AA)

¿Es nulo el despido de quien es candidato a la junta directiva de un sindicato? Se considera un acto irrestricto de libertad sindical cuando el despido de un trabajador se produce en circunstancias que este se encontraba como candidato a la junta directiva de su sindicato. El despido producido en tal circunstancia es nulo. (Cas. Nº 450-2001-Lima)

5. NEGOCIACIÓN COLECTIVA La negociación colectiva es el segundo de los grandes derechos colectivos consagrado en la Constitución Política y que, en nuestra opinión, recoge la esencia y finalidad de la libertad sindical como derecho fundamental de los trabajadores, que como recordamos es la de poder agruparse y conformar sindicatos. Por la negociación colectiva los trabajadores adquieren la posibilidad de conseguir sus objetivos directamente de su empleador, en trato directo y en las reuniones que libremente decidan con la empresa. El fruto más importante de este derecho es el convenio colectivo. El Tribunal Constitucional ha señalado el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva, vale decir, partiendo de esta afirmación, es preciso que las autoridades nacionales diseñen y acondicionen el contexto adecuado para que empleadores y sindicatos negocien, lo cual redundará en el bienestar de ambas partes y, por ende, de la sociedad. Como anotación adicional, importa destacar que el derecho de negociación colectiva no es exclusivo de las organizaciones sindicales sino también de los trabajadores de una empresa que no reúne el número mínimo (20) para constituirlas. ¿Cómo se expresa principalmente el derecho constitucional a la negociación colectiva? El derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa principalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condiciones nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. (Exp. Nº 0785-2004-AA)

¿Cómo promueve el Estado las negociaciones colectivas? El artículo 28 de la Constitución debe interpretarse en el sentido de que, si bien la

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labor de fomento y promoción de la negociación colectiva, implica, entre otras acciones, que el Estado promueva las condiciones necesarias para que las partes negocien libremente, ante situaciones de diferenciación admisible, el Estado debe realizar determinadas acciones positivas para asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando esta sea la única vía para hacer posible la negociación colectiva”. (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima).

A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen privado deben observar dos aspectos muy concretos, a saber: -

Fomentar el convenio colectivo.

-

Promover formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la expedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

a. Convenio colectivo El convenio colectivo es el acuerdo entre empresa y trabajadores destinado a regular, en el marco de las atribuciones que la ley otorga a las partes, las relaciones laborales al interior de la empresa o en referencia a una actividad económica o gremio de trabajadores. La jurisprudencia ha establecido los siguientes elementos del convenio colectivo: i) agentes negociales, empleadores y sindicatos; ii) contenido negocial, que no es sino aquellos que serán materia de acuerdo; iii) la fuerza vinculante del acuerdo. Se ha señalado que existen dos tipos de convenios colectivos, que en nuestra realidad dependerá del régimen laboral en que nos encontremos. En el caso del régimen privado es el modelo horizontal; en el caso del régimen público, el vertical. En el primero, a diferencia del segundo, el poder negocial de las partes es limitado, dada la naturaleza especial del Estado actuando como empleador. ¿Qué es un convenio colectivo? El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía

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laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa. El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en conflicto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son los elementos del convenio colectivo? Los elementos del convenio colectivo son: -

Los agentes negociadores.

-

El contenido negocial.

-

La fuerza normativa y la eficacia de la convención colectiva. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes establecen una convención colectiva? La convención colectiva es establecida por los representantes de los trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características del convenio colectivo? Entre las principales características del convenio colectivo se cuentan las siguientes: -

La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello, en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.

-

La aplicación retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de reclamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.

-

Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.

-

Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, traspaso, venta, cambio de giro del negocio. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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¿Qué tipos de convenio colectivo existen? Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo: -

El modelo vertical: La normatividad estatal limita en términos bastante específicos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.

-

El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.

En nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿La autonomía colectiva permite excluir convencionalmente a determinados trabajadores del ámbito de aplicación y a efectos de la convención colectiva? En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente [que] se excluya a trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y [a] efectos de la convención colectiva, en su perjuicio. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997)

El origen de la negociación colectiva está en el pliego de reclamos o peticiones que presenta la organización sindical para iniciar la discusión de los derechos que van a ser reconocidos en el convenio colectivo, el mismo que lleva implícito un mandato de los trabajadores representados en ese momento por la organización, para negociar en nombre de ellos, cuyos resultados se consagran al finalizar esta en trato directo, conciliación o arbitraje. En consecuencia, se transgrede el principio de igualdad ante la ley por constituir un acto discriminatorio el excluir a los trabajadores que al término de la negociación ya no tenían vínculo laboral, pues no están autorizadas las partes negociadoras, ni los árbitros, para delimitar en esa forma los efectos de un convenio colectivo. (Cas. Nº 2120-1997-Lima)

b. Jerarquía y fuerza vinculante Los tribunales han sido tajantes al negar la naturaleza de norma material a los convenios colectivos, por lo que estos no tienen la jerarquía ni pueden recibir el tratamiento de una ley, aunque nuestras cortes sí confirman su fuerza vinculante según está recogido en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Sobre la fuerza vinculante, se entiende que el convenio colectivo obliga a las personas que lo celebraron y a quienes estuvieron representados en la suscripción del acuerdo. Asimismo, la fuerza vinculante se extiende a las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración del convenio colectivo. Claro está, es importante aclarar que por la autonomía de las partes, estas pueden determinar la fuerza vinculante de algunas cláusulas pactadas especialmente a un grupo de trabajadores.

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¿Los convenios colectivos son normas de derecho material? Los convenios colectivos no son normas de derecho material. (Cas. Nº 1713-2000-Lima)

¿Cuál es la jerarquía de un acta de trato directo? Un acta de trato directo equivale a una convención colectiva de trabajo y por consiguiente tiene la misma jerarquía que un laudo arbitral. (Cas. Nº 1153-97)

¿A quiénes alcanza la fuerza vinculante del convenio colectivo? El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga: -

A las personas celebrantes de la convención colectiva.

-

A las personas representadas en la suscripción de la convención colectiva.

-

A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración de la convención colectiva (...).

Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de dirección o desempeñen cargos de confianza. En suma, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes puedan establecer el alcance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

En virtud de las normas constitucionales y las leyes pertinentes que protegen los derechos reconocidos de los trabajadores y establecen su carácter irrenunciable, se tiene que los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes celebrantes. Sin embargo, dicha protección no alcanzará al trabajador que no haya intervenido en la suscripción de dicho convenio por haber dejado de tener vínculo laboral con el empleador al momento de dicha suscripción. (Cas. Nº 3174-97-Lima)

¿Se asimilan la promesa unilateral y el convenio colectivo? Por la promesa unilateral el promitente queda obligado, por su sola declaración de voluntad, a cumplir una determinada prestación a favor de otra persona, siendo pertinente destacar que la obligación del promitente tiene su origen en la sola declaración de este y que el contenido de dicha obligación es una prestación a favor de otra persona, por lo que el derecho surgido de la obligación del promitente solo ingresa al patrimonio del beneficiario cuando este presta su asentimiento, convirtiéndose en acreedor. Así resulta que la

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figura de la promesa unilateral es de naturaleza distinta a la de un convenio colectivo, en donde concurre la voluntad de los trabajadores, representados por un sindicato, y la del empleador y/o empleadores, con la finalidad de solucionar discrepancias de orden laboral. (Cas. Nº 347-98-Lima)

¿Las disposiciones de una ley priman sobre las regulaciones más beneficiosas contenidas en un convenio colectivo de fecha anterior? Según el artículo 29 del D. S. Nº 011-92-TR cabe la posibilidad que en los convenios colectivos se pacten cláusulas delimitadoras destinadas a regular el ámbito y vigencia de estos. Este supuesto se evidencia en el presente caso ya que en base a esta cláusula delimitadora se excluyó al actor de los alcances del convenio colectivo firmado entre la empresa y los trabajadores cuando este ya no tenía vínculo laboral con aquella. (Exp. Nº 1722-2003-IDL (S))

¿Qué es el convenio colectivo articulado o por rama de actividad? El convenio colectivo articulado, que se aplica en el régimen privado, consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específico de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la única forma posible de negociación colectiva. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Beneficia a los trabajadores el acta de compromiso que es parte integrante de la negociación colectiva? Si el acta de compromiso suscrita es parte integrante de la negociación colectiva que rigió en el seno de la empresa, entonces sus beneficios resultan de aplicación a favor de los trabajadores involucrados en dicha negociación colectiva. (Cas. Nº 1115-2001-Lima)

¿Los convenios colectivos pueden establecer condiciones que contravengan normas de carácter imperativo? Los convenios colectivos tienen fuerza de ley entre las partes que los suscriben, siempre que sus acuerdos no sean contrarios a las normas de orden público, que por su propia naturaleza, son de carácter imperativo y no admiten pacto en contrario. (Cas. Nº 2430-98)

Si bien es cierto en un convenio colectivo las partes pueden pactar diferentes condiciones de trabajo (pues tiene fuerza vinculante), también lo es que dicho convenio no puede contravenir normas de carácter imperativo consagradas en la Constitución. De ser así, el convenio colectivo, por ser un acto jurídico, deviene en nulo sobre la base del artículo V del Título Preliminar del Código Civil y 140 del mismo cuerpo legal. (Cas. Nº 963-99-La Libertad)

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¿Por convenio colectivo o laudo arbitral pueden reducirse derechos laborales? El laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenidos en convenios anteriores, en tanto, no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las leyes. (Cas. Nº 135-2004-Del Santa)

¿Los representantes sindicales pueden pactar en contra de los trabajadores? Los trabajadores integrantes de las organizaciones sindicales en asamblea general, delegan su representatividad en otros trabajadores expresamente elegidos por la mayoría absoluta de trabajadores, quienes obviamente los deben representar adecuadamente por haber recibido un mandato respecto de sus intereses. En consecuencia, los representantes de los trabajadores (mandatarios), se obligan a realizar uno o más actos jurídicos, por cuenta y en interés de sus representados (mandatarios), pero de ninguna manera pueden extralimitarse válidamente “pactando” contra ellos, máxime aun cuando el referido “acuerdo” es atentatorio al inciso 1 del artículo 26 de la Constitución del Estado, donde se establece que en toda relación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, consecuentemente no se puede aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentran en casos o situaciones similares. (Cas. Nº 1816-2000-Lima)

¿Los representantes sindicales pueden suscribir pactos por los cuales se les otorgue derechos distintos de los demás trabajadores? En virtud del principio de igualdad de oportunidades sin discriminación, aplicable a una negociación colectiva, los representantes sindicales no podrán suscribir pactos por los cuales se les otorgue derechos distintos a trabajadores que se encuentren en casos o situaciones similares. (Cas. Nº 1878-2000-Lima)

¿Puede darse autorización a los dirigentes sindicales para modificar un acuerdo, convenio o acto jurídico posterior? No responde a parámetros mínimos de razonabilidad y logicidad que por acuerdo celebrado en asamblea general, a determinados dirigentes sindicales se les autorice la modificación de un acuerdo, convenio o acto jurídico que es expedido en forma posterior a aquel acuerdo, como en el caso de un laudo arbitral cuyo cumplimiento se propende expedido con fecha posterior. (Cas. Nº 729-2006-Del Santa)

¿El aumento de remuneraciones obtenido vía pliego de reclamos alcanza a los trabajadores que cesaron antes de aprobarse el incremento? Cuando por absolución de un pliego de reclamos se otorgue un aumento de remuneraciones,

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dicho aumento alcanzará también a los trabajadores cuyo vínculo laboral concluyó antes de la aprobación de dicho incremento. (Exp. Nº 036-85-TCA)

¿Los aumentos de remuneración otorgados por disposiciones legales son aplicables a los trabajadores cuyos incrementos se fijan por negociación colectiva? Los aumentos de remuneración otorgados en virtud de disposiciones legales no son aplicables a los trabajadores cuyos incrementos remunerativos y demás beneficios se establecen por intermedio de negociación colectiva; no pudiendo por tanto dichos trabajadores percibir ambos aumentos en simultáneo. (Cas. Nº 778-98-Lima)

¿La convención colectiva alcanza a quienes se afilian al sindicato y comparten la misma calidad profesional y condiciones que los trabajadores representados? La fuerza vinculante de una convención colectiva alcanza no solo a los trabajadores en nombre de quienes se celebró, así como a los trabajadores que se incorporen con posterioridad a las empresas comprendidas en ella, sino también a quienes les sea aplicable entendiéndose por tales entre otros supuestos por la textura abierta de tal prescripción a los trabajadores que comparten objetivamente la misma calidad profesional y condiciones en el centro de trabajo con aquellos en cuyo nombre se concluyó la convención colectiva y que vengan posteriormente a afiliarse al sindicato que la adoptó. (Cas. Nº 1381-2005-Cono Norte-Lima)

¿Los trabajadores de confianza están excluidos de los beneficios de un convenio colectivo? Si el trabajador ocupaba un puesto de confianza, tal situación lo excluye del pago de los beneficios que emanan de convenios colectivos, los cuales están conferidos únicamente a los trabajadores sujetos a negociación colectiva tal como lo advierte el artículo 42 de la Ley Nº 25593. (Cas. Nº 399-99)

¿El trabajador de confianza que pactó una remuneración integral tiene derecho a los incrementos remunerativos establecidos por un convenio colectivo? Si el trabajador pactó con la empresa que su remuneración era integral y dentro de ella se encontraban subsumidos todos los beneficios que le corresponden, de acuerdo con la actividad que realizaba, y además, el trabajador nunca objetó las cláusulas de dicho contrato, estas surten sus efectos legales y, por ende, no corresponde incremento alguno proveniente de los convenios colectivos por haberse ocupado actividades de un cargo de confianza y haber pactado su remuneración de acuerdo con lo dispuesto por el D. Leg. Nº 728. (Cas. Nº 686-2002-Lima)

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¿Qué debe verificar el juez cuando se pacta un beneficio menor al establecido por convenio colectivo anterior? En la aplicación de un convenio colectivo de trabajo en el que se haya pactado un beneficio menor al vigente establecido por convenio colectivo anterior, el juez deberá observar que no se vulneren los mínimos indisponibles por la normativa estatal, y que en tal acuerdo los trabajadores hayan sido representados de conformidad con el artículo 49 del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, o su norma sustitutoria. (Pleno Jurisdiccional Laboral 1997)

¿Por convenio colectivo se puede fijar una jornada de trabajo mayor a la legal? Debido a que constitucionalmente se establece una jornada legal máxima de ocho horas diarias o cuarenta y ocho semanales, las partes, incluso por convenio colectivo, no pueden pactar una jornada mayor a la establecida por la Carta Magna, pero sí podrán pactar una jornada menor, toda vez que lo que se protege es el desgaste fisiológico del trabajador, el cual no puede ser compensado por ningún salario. (Cas. Nº 1684-2003-La Libertad)

¿Por convenio colectivo se puede establecer la forma de pago de la CTS? Si la empleadora pacta con sus trabajadores dentro de alguno de sus aspectos lo referido a la forma como pagar la compensación por tiempo de servicios y dicho acuerdo fue aprobado por la Autoridad Administrativa de Trabajo, resulta ser ley entre las partes. (Exp. Nº 2296-93)

¿El empleador puede suprimir las horas extras que fueron pactadas a través de un convenio colectivo? Aun cuando las horas extras y su compensación fueran materia de un convenio colectivo, su supresión no es unilateral y arbitraria en tanto obedezca al deseo de los trabajadores. Además, el empleador tiene la facultad de otorgar o suprimir la implementación de las horas extras de acuerdo a sus necesidades. El trabajo extraordinario es voluntario, no puede obligarse a los trabajadores a cumplir con él, como tampoco se puede obligar al empleador a otorgarlo. (Exp. Nº 710-91-ACA)

¿Cuáles son los alcances de la fijación de un ingreso mínimo en un convenio colectivo? Cuando a través de una cláusula incluida en un convenio colectivo se fije un ingreso mínimo, dicho acto no implica el aumento de las remuneraciones, ya que no se limita simplemente a fijar mínimos. Es así que dicho pacto opera en dos momentos: cuando se pacta que toda remuneración inferior a la suma que establece la cláusula será elevada por lo menos a dicho mínimo; y cada vez que el factor en base al cual está fijado el

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concepto (ingreso mínimo legal) sea elevado, será reajustado a su vez el concepto mismo, y por consiguiente todas las remuneraciones individuales que hayan quedado por debajo del nuevo valor. (Cas Nº 1831-98)

¿Puede incumplirse un convenio colectivo por dificultades económicas? El cumplimiento de las obligaciones emergentes de los pactos colectivos no puede eludirse bajo argumentos de dificultad económica por la que atraviesa la empresa. Las únicas formas de cumplimiento de las obligaciones están previstas en la Sección Segunda del Libro VI del Código Civil, a las que podrá arribarse a través de una nueva negociación entre las partes, de modo que mientras no se modifiquen sus alcances, deberán ejecutarse en esta vía. (Exp. Nº 2745-93-ID (S))

¿De existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia? El artículo 46 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo señala que de existir un nivel de negociación en determinada rama de actividad esta mantendrá su vigencia. Y si la negociación colectiva del periodo anterior, ha sido entablada y resuelta a nivel de rama de actividad, entonces resulta claro que dicho nivel es el que se encuentra vigente a la fecha y no podría ser modificado de forma unilateral; correspondiéndole en todo caso a las partes, de común acuerdo, decidir un nivel de negociación. (Res. Direc. Nº 050-2003-TR/DRTPEL)

¿Cómo se determina el monto de pago por boletaje si en el convenio colectivo que establece dicho concepto no se señala una suma determinada? Cuando por convenio colectivo, el empleador y el sindicato hayan acordado el pago por el porcentaje de boletaje, no habiéndose establecido, sin embargo, tal pago como una suma determinada, procederá el mismo, pero será el juez quien deberá fijar prudencialmente el monto y según corresponda a derecho. (Cas. Nº 1014-97-SL)

c. Vigencia y caducidad El plazo de vigencia de los convenios colectivos puede ser determinado libremente por las partes, y está establecido en la ley que si no se pacta expresamente, se entenderá que es de un (1) año. En todos los casos los convenios colectivos caducan a la fecha de su vencimiento, sea el plazo pactado o el establecido en la ley, salvo que las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga, total o parcial. Adicionalmente, le es permitido a las partes fijar cláusulas con carácter permanente, vale decir, que trasciendan la vigencia del convenio y sean exigibles por un tiempo

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superior. De acuerdo con los criterios esgrimidos por la Corte Suprema, el carácter “permanente” de una cláusula debe estipularse de manera expresa; de modo que si las partes con cada renovación del convenio, renuevan también la vigencia de algunos beneficios que no tienen la naturaleza “permanente”, no puede inferirse que aquellas cláusulas no permanentes (renovadas sucesivamente) adquieran la condición de permanentes. En nuestra opinión, es importante tener presente este criterio cuando se pretenda instituir un beneficio con ese carácter. ¿Cuándo caduca un convenio colectivo? La caducidad automática que prescribe la ley está referida a que ante la falta de acuerdo entre las partes, los convenios colectivos no ratificados caducarán inmediatamente al vencimiento de su plazo. (Cas. Nº 878-2002-Lima)

De acuerdo a la Cuarta Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley Nº 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, la negociación colectiva en trámite o la primera negociación colectiva cuya convención laudo o resolución rija a partir de la vigencia de dicho Decreto Ley, debía incluir la revisión integral de todos los pactos y convenios colectivos vigentes sobre condiciones de trabajo y remuneraciones, debiendo procederse a falta de acuerdo conforme a las normas establecidas en dicho dispositivo legal, y que una de las características de la convención colectiva es la de caducar de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo en aquello pactado con carácter permanente o cuando las partes acuerden expresamente su renovación o prórroga total o parcial, como establece el inciso d) del artículo 42 de la mencionada norma legal. (Exp. Nº 2612-2001-BE (S))

¿Caducaron los convenios colectivos celebrados con anterioridad al Decreto Ley Nº 25593 que fueron revisados y ratificados? Los convenios colectivos celebrados con anterioridad al Decreto Ley Nº 25593 que no hayan sido revisados y ratificados después de la vigencia de esta ley se considera que han caducado. Esta conclusión incluiría los puntos de convenios colectivos que sí fueron ratificados pero que en dicho acto no se les incluyó expresamente. (Cas. Nº 423-2001-Ica)

¿Han concluido todos los convenios que fijaron un reajuste automático de remuneraciones de aplicación colectiva a partir de factores externos? Todos los convenios colectivos que establecieron un reajuste automático de remuneraciones de aplicación colectiva sobre la base de factores externos, concluyeron definitivamente en su aplicación y ejecución el 13 de diciembre de 1991. (Cas. Nº 1752-97-Junín)

En virtud de lo dispuesto por el artículo 1 del Decreto Legislativo 25541, concluyó el 13

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de diciembre de 1991 el sistema de indexación salarial, por el cual, a través de los convenios colectivos, se establecían mecanismos de reajuste automático de remuneraciones en función a la variación de precios, al valor de la moneda extranjera, a la remuneración base, o cualquier otro de similar naturaleza. (Cas. Nº 2470-98-SCON)

¿Los beneficios pactados sobre indemnización especial por extinción del contrato de trabajo solo alcanzan a los trabajadores que cesaron durante la vigencia del convenio colectivo? Los pactos colectivos caducan de modo automático al vencimiento de su plazo, conforme lo señala el inciso d) del artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. En consecuencia, corresponderá a un trabajador percibir los beneficios pactados sobre la indemnización especial por extinción del contrato de trabajo, al producirse el cese durante la vigencia del convenio colectivo que contiene dicho pacto. (Cas. Nº 2021-2000-Lima)

¿El retiro por el sindicato de la exigencia de un beneficio implica un acuerdo de no prórroga o renovación? El pago de un beneficio pactado en un convenio colectivo no puede dejarse sin efecto en forma unilateral, sino a través de una nueva negociación. Si el sindicato retira el reclamo del pago referido, y siendo un beneficio opcional y que las partes no habían pactado con carácter permanente, se entiende que no han acordado la renovación o prórroga del mismo. (Exp. Nº 1617-2002-INL (S))

¿Adquieren carácter permanente las cláusulas no permanentes de una convención colectiva que son renovadas o prorrogadas total o parcialmente? La renovación o prórroga total o parcial de determinadas cláusulas convencionales que no tienen el carácter de permanente lo que hacen es traer del pasado convenios colectivos para darles vigencia (en forma total o parcial) únicamente durante el periodo en que rige el convenio colectivo nuevo dentro del cual se pacta. En tal sentido, debe concluirse que la interpretación correcta del inciso d) del artículo 43 de la Ley de Relaciones Colectivas es que las cláusulas convencionales pierden validez y eficacia de modo automático al vencimiento de su plazo, salvo que se haya pactado en forma expresa su carácter de permanente. (Cas. Nº 650-2005-Piura)

6. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS LABORALES Por la propia naturaleza de un diferendo laboral colectivo y de lo que empleador y sindicato negocian, no es frecuente que la solución del conflicto provenga del trato directo de las partes sino que, en algunos casos, necesitarán del apoyo o intervención de un tercero, en la medida que cada una suele mantener su posición sin ceder mayor terreno o, en todo caso, intenta ceder lo menos posible.

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Para ello, la ley de relaciones colectivas de trabajo consagra tres mecanismos alternativos de solución de conflictos de los cuales las partes voluntariamente pueden valerse a fin de zanjar pacíficamente sus diferencias; por ejemplo, cuando sobrevenga imposibilidad de seguir negociando directamente porque las relaciones entre las partes llegaron a ser tirantes o complejas y es conveniente la presencia de terceros que ayuden a aliviar las tensiones. Tales mecanismos son: la conciliación, la mediación y el arbitraje; en los cuales existe participación –muy activa en unos casos, en menor grado en otros– de un tercero que dirimirá el conflicto o, en su caso, solo actuará como un orientador. Sobre el particular, en una sentencia relativamente reciente, expedida por el Tribunal Constitucional, se hizo mención a la finalidad y razón de ser de estos mecanismos: que el conflicto no se extienda demasiado en el tiempo y, contrariamente, encuentre rápida solución, a fin de consolidar la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica. Hacemos hincapié que estos mecanismos alternativos tienen el mismo sustrato que la negociación directa, cual es solucionar pacíficamente un conflicto, pues el fracaso de las vías pacíficas determinará la transición a una etapa mayor, que es la huelga. Acelerar el trámite de solución de un conflicto debe ir de la mano con la búsqueda de una solución justa para ambas partes, o en palabras del propio tribunal: “satisfacción mancomunada”, con lo cual nos permitimos coincidir, pues si en aras de solucionar rápidamente una discrepancia desplazamos injustamente a una de las partes, es claro que a nivel interno el conflicto se mantendrá y no lograremos la paz laboral que los propios tribunales y autoridades invocan. A futuro, aquel conflicto podrá renacer. La aplicación de estos mecanismos, no obstante, es voluntaria para ambas partes. En los casos de conciliación o mediación, el tercero intervendrá en el conflicto formulando planteamientos o interponiendo sus buenos oficios para acercar a las partes, respectivamente. En el caso del arbitraje, que también es una vía pacífica, el tercero (árbitro) atribuirá el derecho discutido a una de las partes, no a ambas. ¿Por qué se justifica la promoción de mecanismos alternativos para solucionar pacíficamente los conflictos laborales? La promoción de la solución de conflictos laborales a través de la conciliación, mediación y arbitraje se justifica en razón de: -

Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se prolongue indefinidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.

-

Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífica, a las pretensiones de las partes contendientes en el conflicto laboral. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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¿Cómo se viabiliza la promoción de los mecanismos alternativos para solucionar pacíficamente los conflictos laborales? La promoción de formas de solución pacífica de los conflictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, mediación y arbitraje. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cómo se origina una conciliación dentro de una negociación colectiva? La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las partes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abierta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del conflicto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimiento de conciliación. Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las partes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de oficio. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

a. Conciliación De los tres mecanismos alternativos de solución de conflictos previstos en la ley, en la conciliación las partes conservan aún la plena capacidad de solucionar, por sí mismos, la discrepancia. Decimos esto por cuanto el rol que la ley le ha asignado al conciliador es el de un “apaciguador”, pudiendo interponer únicamente sus buenos oficios, pero no plantear propuestas concretas de solución; además, la conciliación solo extinguirá el conflicto si las partes tienen a bien hacerlo, sin que la voluntad del conciliador sustituya a las partes o sea determinante para dirimir el diferendo. Ello ha sido considerado por el Tribunal Constitucional al definir la institución de la conciliación laboral, señalando que su finalidad es “ajustar” o “componer” los ánimos de las partes enfrentadas, apaciguar y frenar la confrontación y sugerir vías de entendimiento, todo lo cual representa un papel activo aunque limitado solo a dichas atribuciones. El inicio de la conciliación presupone la terminación de la etapa de negociación colectiva directa y, en su caso, puede ser dispuesto de oficio por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, cuando las circunstancias del caso así lo justifiquen. Entre las principales características de la conciliación recogidas en la jurisprudencia podemos citar su rapidez, reserva, flexibilidad y decisividad. Con relación a la decisividad, el acta de conciliación tiene el mismo valor que una sentencia, laudo o resolución. ¿Qué es la conciliación laboral? La conciliación laboral se define como el acto de ajustar o componer los ánimos de las

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partes, que tienen posturas opuestas entre sí. Se trata de una forma interventiva de solución pacífica del conflicto laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consiste en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos oficios” induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que alcancen por sí mismos un acuerdo que ponga fin al conflicto. La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características de la conciliación laboral? Las principales características de la labor conciliadora en la conciliación laboral son: -

Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

-

Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del conflicto.

-

Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las personas o entes ajenos al conflicto.

-

Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que suponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuál es el rol del conciliador en la conciliación laboral? El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes en la conciliación laboral. El conciliador interpone sus “buenos oficios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fin al conflicto. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué es la mediación laboral? La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento a la solución del conflicto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específicamente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solución. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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b. Mediación Es la mediación, en rigor, una derivación de la conciliación, aunque con participación más activa de quienes cumplen la labor de mediadores. Para entender el campo de actuación de este mecanismo alternativo de solución de conflictos debemos situarnos en cualquiera de los siguientes dos escenarios: i) que las partes autoricen que desde el inicio de la conciliación, los funcionarios (conciliadores) asuman mayor protagonismo y actúen también como mediadores, o ii) que en el trámite de la conciliación, esta no vaya cumpliendo su finalidad y se necesite que el conciliador asuma, en adelante, un rol más protagónico en la búsqueda de la solución. La jurisprudencia se ha encargado de definir este “mayor protagonismo” precisando que el mediador, a diferencia del conciliador, puede realizar propuestas de solución, plantear fórmulas conciliatorias, etc; en suma, dejar atrás aquellas limitaciones de su rol preliminar de conciliador y que le impedían involucrarse a profundidad en la resolución del diferendo. Es importante destacar que, tan igual que la conciliación, la mediación opera siempre a pedido de las partes, es voluntaria para estas. Los planteamientos o sugerencias que formule el mediador pueden ser aceptados o desestimados por las partes, no son vinculantes; vale decir, aun en la mediación las partes mantienen su decisión de resolver o no el conflicto. ¿Cuáles son las características de la mediación laboral? Entre las principales características de la mediación laboral se tiene: -

Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las partes en conflicto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y formula una vía de solución.

-

Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

-

Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-

Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuál es el rol del mediador en la mediación laboral? El tercero interviniente en la solución del conflicto juega como mediador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directamente sugiere las propuestas de solución. La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en conflicto, alternativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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c.

Arbitraje

A diferencia de la conciliación y la mediación en las que la voluntad de las partes sigue siendo relevante en la resolución del conflicto, en el arbitraje las partes ya no tendrán intervención directa en la solución, pues esta provendrá de un tercero: el órgano arbitral, a través del laudo arbitral. La única excepción es que aun en caso de un arbitraje en trámite, las partes celebren un convenio colectivo “extra proceso”. En rigor, el sometimiento al arbitraje presupone el fracaso de la etapa conciliatoria, o de mediación si fuera el caso, para que sea un tercero quien resuelva el conflicto, Las partes son libres de acceder al mecanismo del arbitraje, empero, cuando son los trabajadores quienes lo solicitan, se convierte en obligatorio quedando obligado el empleador a someterse al fuero arbitral. Caso contrario sucede cuando los trabajadores han optado por hacer uso del derecho de huelga, ya que en este escenario, si los trabajadores desean someter el diferendo a arbitraje se requerirá del consentimiento del empleador para iniciar el procedimiento. En nuestra opinión, este tratamiento es adecuado, pues si los trabajadores optaron por ejercer el derecho de huelga, se entiende que no desean valerse de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El laudo es el fallo emitido por el órgano arbitral que resuelve el conflicto, el cual solo puede recoger una de las propuestas de las partes, no combinarlas; pero en la medida que es un fallo de equidad, sí puede atenuar posiciones extremas. El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo para ambas partes, tiene los mismos efectos que un convenio colectivo. Excepcionalmente, solo puede ser impugnado si está viciado de nulidad o si reduce derechos establecidos en la ley para los trabajadores. Los tribunales han establecido que los efectos de un laudo arbitral pueden ser restringidos mediante un convenio colectivo, es decir, cuando exista acuerdo entre las partes. En palabras del órgano jurisdiccional, que el laudo arbitral solo pueda ser impugnado en dos supuestos excepcionales tiene como razón de ser impedir que las partes desconozcan sus efectos, sin embargo, si media acuerdo de las partes sí es posible modificar su contenido. ¿Qué es el arbitraje laboral? El arbitraje se define como el acto de resolución extrajudicial de un conflicto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuando los actos de conciliación o mediación no han solucionado el conflicto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el diferendo a arbitraje. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cómo se origina un arbitraje laboral? El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión voluntaria, en donde las partes en conflicto, a través de sus negociadores, acuden a un tercero neutral para la

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solución del conflicto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculados a los resultados de un arbitraje por mandato de la ley. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las características del arbitraje laboral? Entre las principales características del arbitraje laboral aparecen las siguientes: -

Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el conflicto.

-

Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

-

Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las personas o entes ajenos al conflicto.

-

Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes pueden ser árbitros en el arbitraje laboral? El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del conflicto. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿El laudo arbitral tiene la misma fuerza vinculante que un convenio colectivo? Los laudos emitidos en un proceso arbitral surten los mismos efectos que las convenciones adoptadas en negociación directa. Por tanto, ambas tienen fuerza vinculante, resultando de obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró y para quienes les sea aplicable, entendiéndose en este último supuesto a todo aquel que tenga una expectativa real y concreta con dicho acuerdo. (Cas. Nº 135-2004-Del Santa)

¿Cuáles son los alcances de un laudo arbitral? Los laudos arbitrales tienen la misma naturaleza y surten idénticos efectos que las convenciones adoptadas en una negociación directa. La cuarta Disposición Transitoria y Final del D.L. Nº 23593 dispuso la revisión de todos los pactos y convenios anteriores a él, posibilitando que a través del laudo arbitral ello se haga posible; y, el laudo arbitral o convenio puede desmejorar o restar derechos y beneficios obtenidos en convenios anteriores, en tanto no afecte derechos mínimos establecidos en la Constitución y las leyes. Siendo así, los casos futuros vinculados con los puntos en discusión deben resolver conforme al criterio desarrollado en la presente resolución. (Cas. Nº 300-2002-El Santa)

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¿El laudo arbitral es inimpugnable e imperativo? El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de inimpugnable e imperativo. Nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judicial del laudo en los dos casos siguientes: -

Por vicio de nulidad.

-

Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

El laudo arbitral, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral que lo emita, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes que lo suscriben no pudiendo ser variado en todo o en parte por ninguna persona ni autoridad administrativa o jurisdiccional, solo es susceptible de impugnación en caso de nulidad y por establecer menores derechos a los contemplados por la ley para los trabajadores. (Cas. Nº 1874-97-SCON)

¿Un laudo arbitral puede ser modificado de común acuerdo por las partes? El artículo 66 de la Ley Nº 25593, establece: “El Laudo, cualquiera sea la modalidad del órgano arbitral, es inapelable y tiene carácter imperativo para ambas partes. Es susceptible de impugnación ante la Sala Laboral de la Corte Superior, en los casos siguientes: a) Por razón de nulidad, b) Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores” (sic). Esta norma tiene una doble finalidad: i) evitar que uno de los sujetos colectivos pretenda desconocer unilateralmente el laudo; ii) la posibilidad que tiene cada una de las partes de impugnarlo (por separado) vía judicial, siempre y cuando se den alguno de los supuestos señalados; mas no impide que las partes de común acuerdo puedan modificarlo a través de un acuerdo en forma directa; en razón que la ley permite a las partes modificar todos los convenios colectivos anteriores, con el único requisito que no violenten la ley y la Constitución. (Cas. Nº 135-2002-Lima)

Teniendo las partes que intervinieron en el acuerdo colectivo inicial capacidad suficiente para modificar el convenio colectivo que contenía el laudo arbitral expedido, no se atenta contra los derechos amparados por el artículo 26 de la Constitución Política del Perú cuando hay expresión de voluntad plena de las partes. (Cas. Nº 552-98-SCON)

¿Por negociación colectiva cabe reducir el periodo de aplicación de un laudo arbitral? En doctrina se conoce la negociación in peius, a través de la cual se pueden pactar condiciones inferiores a las adquiridas, si media la voluntad plena de las partes ante la existencia de una causa de fuerza mayor o caso fortuito. Así, cabe modificar un convenio colectivo que contiene un laudo arbitral, a través de un convenio colectivo modificatorio

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del mismo rango y calidad instrumental, con el cual se reduzca el periodo de aplicación del mismo, si ello obedece a una causa de fuerza mayor que impedía al empleador cumplir con las obligaciones generadas en el laudo, poniendo en riesgo la subsistencia del centro de trabajo”. (Cas. Nº 2914-97)

Por acta negociada entre las partes cabe restringir los efectos de un laudo, disponiéndose que los incrementos de remuneraciones solo se abonen a partir de otra fecha posterior a la fijada en el laudo, lo que se justifica por la situación de crisis que atraviese la empresa, configurándose una causa de fuerza mayor que le impida cumplir con las obligaciones establecidas en el laudo, incluso poniendo en riesgo la subsistencia del centro de trabajo. En doctrina se conoce a estas decisiones como una negociación in peius o en peor, a través de la cual se puede pactar condiciones inferiores a las adquiridas previamente. (Cas. Nº 3355-97-SCON)

¿El laudo arbitral que excluye expresamente de sus efectos a los trabajadores sin vínculo laboral vigente puede beneficiar a estos? Si el laudo arbitral contiene la exclusión expresa de sus efectos para aquellos ex trabajadores sin vínculo laboral vigente a la fecha de su inscripción (beneficiando solo a los trabajadores con vínculo vigente a la fecha del presente laudo) al emitirse el laudo arbitral con posterioridad al término del vínculo laboral de un trabajador, este no se encuentra comprendido dentro de sus alcances ni le corresponden los beneficios remunerativos del laudo. (Cas. Nº 1873-97-Piura)

7. DERECHO DE HUELGA Cuando hacemos mención que la negociación colectiva tiene por finalidad, entre otras, mejorar las condiciones de trabajo a través del otorgamiento de beneficios económicos, condiciones de trabajo u otros; es preciso instituir mecanismos complementarios en los casos que las negociaciones no prosperen, sea por obstinación de los empleadores o, como sucede en muchas oportunidades, por trabas que suelen suscitarse durante las negociaciones, siempre y cuando, claro está, los pedidos de los trabajadores sean legítimos y merezcan tutela. Ese mecanismo es la huelga y presupone la finalización de las negociaciones; en suma, es una medida que consiste en la paralización de las labores, que debe ser acordada mayoritariamente por los trabajadores e implica un abandono del centro de trabajo. Los tribunales han consagrado su esencia, como un medio y no un fin en sí misma, como medida de fuerza respaldada por el derecho, debiendo ser ejercida de manera pacífica y en armonía con el interés público, que no perjudique a la colectividad. Un tema que ha sido analizado a nivel jurisprudencial, es determinar qué trabajadores

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son titulares del derecho de huelga: si son solamente aquellos que se encuentran afiliados al sindicato o todos los trabajadores, incluso los no afiliados. La Corte Suprema ha señalado que son todos los trabajadores titulares de este derecho, aun cuando en la práctica la huelga está condicionada a un acto del sindicato, que es la aprobación mayoritaria, bien sea de los trabajadores comprendidos en el ámbito comprendido en la huelga o del sindicato mismo, según el caso. Entre las facultades de los trabajadores, está la de determinar si la huelga será por un plazo determinado o indeterminado, a su libre decisión. De no establecerse expresamente el plazo de duración, se entiende que es indefinido. La huelga se dirige contra el empleador o grupo de empleadores, con los cuales se esté negociando, sin que se extienda a personas que no están involucradas en las negociaciones ni el conflicto. Al respecto, los tribunales consideraron como inasistencia injustificada la ausencia de un trabajador que se adhirió “por solidaridad” a una huelga en cuyo ámbito no estaba comprendido su empleador. Creemos que esta posición es muy importante para conocer un poco más, la naturaleza instrumental de la huelga, que solo debe dirigirse hacia el empleador con quien se negocia. Finalmente, no debe ser equiparado a una huelga el hecho de que los trabajadores aprovechen su hora de refrigerio para realizar movilizaciones y reclamos, pues la huelga debe ser iniciada de manera formal y siguiéndose los cauces legales. ¿En qué consiste el derecho de huelga? El derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué es una huelga? Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores. La huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Solo los trabajadores sindicalizados tienen derecho a la huelga? Si bien la doctrina tiene opiniones dispares sobre qué trabajadores son titulares del derecho de huelga, ya sea respecto a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a

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la de los trabajadores adscritos a una organización sindical; se estima que su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organización sindical. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Pueden ejercerse actos violentos o violarse derechos en el ejercicio de derechos colectivos como la huelga? El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan configurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos. (Exp. Nº 03311-2005-AA)

La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Podría ejercerse el derecho a la huelga aun si no hubiera normas que lo regulen? En aquellos casos en que no exista legislación sobre la huelga, tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho humano. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Cuáles son las facultades que se vinculan al derecho a la huelga? Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las siguientes: -

Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

-

Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

-

Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

-

Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

-

Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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¿El ejercicio del derecho de huelga presupone el agotamiento previo de negociación directa con el empleador? El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la materia controvertible. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al Sector Público, exige que esta acción de cesación transitoria de la actividad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Qué debe tomarse en consideración para convocar a una huelga? La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo siguiente: -

La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las privaciones y daño económico para las partes en conflicto.

-

La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿Quiénes están impedidos de ejercer la huelga? La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de ejercer el derecho de huelga: -

Los funcionarios de la Administración Pública con poder de decisión o con cargo de confianza o de dirección (artículo 42 de la Constitución).

-

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución).

-

Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución). (Exp. Nº 0008-2005-AI)

¿La huelga debe ejercerse en armonía con el interés social o con el interés público? Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución señala, por equívoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. Es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desventajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. (Exp. Nº 0008-2005-AI)

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¿Las ausencias durante la huelga constituyen el ejercicio regular de un derecho? Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular de un derecho. (Cas. Nº 03-97-Lima)

¿Se puede considerar injustificada la inasistencia del trabajador por razón de una huelga mientras la Autoridad Administrativa no se pronuncie al respecto? Dado que la huelga es un derecho consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política del Estado, no procede considerar inasistencias injustificadas a los trabajadores que hayan participado de una huelga, mientras no se pronuncie al respecto la Autoridad Administrativa de Trabajo. (Exp. Nº 1220-90-CD)

¿El hecho de encontrarse en huelga inhibe al trabajador de justificar su inasistencia? El hecho de encontrarse en huelga los trabajadores no impide al trabajador presentar oportunamente dicha certificación a su empleador. El trabajador debe dar aviso oportuno de las inasistencias para que estas puedan ser consideradas como justificadas. (Exp. Nº 1079-92-CD)

¿Es justificada la inasistencia del trabajador que se adhirió por solidaridad a la huelga de trabajadores de otra empresa? No es justificada la inasistencia del trabajador que alegue haberse adherido por solidaridad a la huelga llevada a cabo por los trabajadores de una empresa distinta a su empleador; por lo que dicha inasistencia será sancionada como falta. (Exp. Nº 1272-92-CD)

¿Incumplen sus obligaciones los trabajadores que realizan una movilización durante la hora de refrigerio? La movilización de un grupo de trabajadores que reclaman el incumplimiento del pago de sus remuneraciones durante la hora del refrigerio, no significa un incumplimiento de las obligaciones laborales, más aún si es que la empresa no ha sufrido perjuicio alguno, por lo que deviene nulo el despido por ejercicio de la actividad sindical. (Cas. Nº 324-2003-Lima)

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RÉGIMEN LABORAL PÚBLICO

CAPÍTULO IX


1. CUESTIONES GENERALES En estricto, el régimen laboral público es el regulado por el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Sin embargo, en la actualidad, la mayor parte de las trabajadores del Estado prestan sus servicios bajo el régimen laboral de la actividad privada (Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único del Decreto Legislativo N° 728) o como servicios no personales (contratos de locación de servicios), lo que constituye una evidente ilegalidad. En ningún ámbito como en las instituciones públicas se evidencia más el desorden y la inseguridad en el trabajo (en una misma entidad pueden concurrir trabajadores de carrera, del régimen laboral privado o por honorarios profesionales) y la violación de los derechos laborales que el mismo Estado pretende garantizar. Esta situación caótica ha exigido que la jurisprudencia fije criterios para solucionar los problemas que se presentan en la práctica y ante la ausencia de una legislación que solucione integralmente la situación. En esa línea, particularmente importante ha sido la Casación Nº 1364-2005-Lima, que en calidad de precedente vinculante ha legitimado la existencia de regímenes diferenciados al interior del sector público, al señalar que una vez determinado que en la relación de un agente con el Estado existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta última debe ser calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral al que pertenezca, sea de la actividad pública o de la actividad privada (la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, aplicándose en este caso la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 728). Si se determina que existe una relación laboral con el Estado, ¿qué régimen legal laboral se aplica? Una vez determinado que en la relación entre las partes existen todos los elementos típicos elementales de una relación laboral, esta es calificada dentro de la normativa correspondiente al régimen laboral que pertenece, como la actividad pública o la actividad privada, la cual también puede ser desarrollada por el Estado como parte empleadora, y por tanto se aplica la normativa contenida en el Decreto Legislativo Nº 728. (Cas. Nº 1364-2005-Lima)

¿Una norma puede modificar el régimen laboral de un trabajador público? Debe precisarse que la expedición de una norma, salvo en el caso de que el trabajador haya aceptado expresamente la modificación de su régimen laboral, no puede convertir un régimen público en uno privado, ya que la ley no tiene efectos retroactivos, y porque, de no mediar aceptación expresa, la aplicación de esa norma importaría la violación del artículo 62 de la Constitución Política del Perú, que garantiza que

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los términos contractuales también los de índole laboral no pueden ser modificados por las leyes. (Exp. Nº 07390-2005-PA/TC)

Si no se cumplieron las disposiciones administrativas de contratación de personal, ¿puede existir una relación laboral con el Estado? Si bien pueden existir disposiciones administrativas en el Sector Público que establezcan que la forma de contratación de determinado personal sea realizada bajo la figura del contrato de locación de servicios, esto no impide que cuando una labor sea realizada cumpliendo los requisitos esenciales del contrato de trabajo sea reconocida como tal. (Cas. Nº 2169-2003-Lima)

Si se prestan servicios para proyecto especial estatal de carácter temporal, ¿puede configurarse una relación laboral? No obstante que la existencia de una entidad como proyecto especial estatal se encuentra sometida a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo preestablecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, la relación de trabajo habida con el trabajador debe ser considerada como de duración indeterminada pues no se puede dejar de aplicar el principio de primacía de la realidad o de veracidad que constituye un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Estado, pues el contrato de trabajo constituye un contrato realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. (Cas. Nº 339-2005-Puno)

2. CARRERA ADMINISTRATIVA Como lo señala el Decreto Legislativo Nº 276, la carrera es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública. En el fondo, es la parte especializada o profesional del servicio permanente que se presta para el Estado y a la cual se ingresa en función del mérito. En esa línea se pronuncia la Casación Nº 2308-2005-Lambayeque (precedente vinculante), que señala que la efectivización del derecho a la incorporación a la carrera administrativa requiere el cumplimiento de las formalidades predeterminadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que exista plaza vacante. La situación laboral de un servidor de carrera es muy distinta de la de los funcionarios públicos (y que la de los trabajadores del régimen laboral privado), pues aquel goza de estabilidad laboral; lo que supone que solo puede ser removido por causales legales específicas y luego de seguírsele un procedimiento administrativo disciplinario al

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interior de la entidad. En funcionario público, en cambio, y conforme a la regulación del Decreto Legislativo Nº 276, puede ser removido con el simple retiro de la confianza. ¿Para el ingreso a la carrera administrativa qué formalidades deben cumplirse? De acuerdo con el principio de legalidad, la efectivización del derecho a la incorporación a la carrera administrativa, requiere el cumplimiento de las formalidades predeterminadas que exige un proceso de evaluación previo concurso y siempre que exista plaza vacante. Los requisitos de incorporación a la carrera administrativa son de orden e interés público, pues refieren al uso adecuado del presupuesto público. (Cas. Nº 2308-2005-Lambayeque)

Para el ingreso a la carrera administrativa se debe cumplir el requisito establecido en el inciso d) del artículo 12 (del Decreto Legislativo Nº 276), esto es, presentarse y ser aprobado en el concurso de admisión. (Exp. Nº 015-93-AA/TC)

De conformidad con el artículo 40 de la Constitución; la ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. (Exp. Nº 1056-96-AA/TC)

¿Cuál es la normativa laboral aplicable a los funcionarios del Sector Público nacional? Tratándose de un funcionario del Sector Público nacional, los derechos que son objeto de su pretensión deben ser dilucidados en aplicación del Decreto Legislativo Nº 276 o Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, compulsándola o relacionándola con Ley General de Procedimientos Administrativos, y demás pertinentes al caso. Siendo así, la demanda de un funcionario no debe ser calificada siguiendo las normas del Derecho Laboral privado, sino siguiendo las normas del Sector Laboral público. (Cas. Nº 0930-98)

¿Qué trabajadores públicos no están comprendidos en la carrera administrativa? El artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 276 establece que no están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, y no están comprendidos en los beneficios de dicha ley los servidores públicos contratados para desempeñar labores en proyectos de inversión, proyectos especiales. (Exp. Nº 160-97-AA/TC)

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¿Están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados o los funcionarios que desempeñan cargos de confianza? Estando a lo establecido por el artículo 40 de la Constitución, no están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñan cargos de confianza. (Exp. Nº 385-96-AA/TC)

No están comprendidos en la carrera administrativa los servidores públicos contratados, ni los funcionarios que desempeñan cargos de confianza. Si se acredita que la situación laboral del trabajador era la de un funcionario de confianza, no le alcanza el derecho a la estabilidad laboral establecido por el artículo 100 del Decreto Supremo Nº 005-90PCM; razón por la cual no puede aducirse que hubo despido arbitrario. (Exp. Nº 501-96-AA/TC Piura)

Al haber ejercido el trabajador un cargo de confianza no le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y, en tal virtud, no puede invocar la violación de sus derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no está sujeto a procedimiento normado para los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa. (Exp. Nº 320-96-AA/TC)

¿A quiénes se considera funcionario y servidor público? Debe entenderse que se consideran funcionarios solo a aquellos sujetos que se encuentran bajo el régimen de la Ley Nº 11377, asimismo se considera servidor a quien presta servicios al Estado. Por ello ambos términos no pueden ser identificados. Si el agente a la fecha de dación del Decreto Ley Nº 20530 se encontraba efectivamente laborando como obrero contratado para el Estado, de ello resulta que era un servidor público. (Cas. Nº 200-2002-Callao)

¿El término “personal de servicio interno” comprende a todo trabajador, sea obrero o empleado? La Ley Nº 25066 establece en su artículo 27, tres condiciones que se requieren para su aplicación: a) que el trabajador tenga la condición de funcionario o servidor público; b) que el funcionario o servidor público se encuentre laborando real y efectivamente a la dación del Decreto Ley Nº 20530 en calidad de nombrado o contratado; y, c) que al 21 de junio de 1989, fecha de dación de la ley, el funcionario o servidor público deba continuar prestando servicios al Estado dentro de los alcances de la Ley Nº 11377 y el Decreto Legislativo Nº 276. Así, si se ingresó a laborar en calidad de obrero y luego es promovido a empleado, reuniendo los requisitos exigidos por la Ley –en inicio referida–, debe tenerse presente que el artículo 6 párrafo d) de la Ley Nº 11377, no es de carácter excepcional, sino genérica y por ello admite ser interpretado analógicamente o extensivamente, máxime si de su propio texto resalta el término “análogo” (y demás servidores manuales que

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realicen labores de naturaleza análoga con plaza de presupuesto en una repartición del Estado) Por lo tanto el término “personal de servicio interno” es comprensivo a todo trabajador, sea obrero o empleado. (Cas. Nº 219-2002-Lima)

El que un agente ingrese a laborar como obrero permanente (ascensorista), para después desenvolverse como conserje y portapliegos, siendo nombrado finalmente empleado de carrera, ello implica que ha realizado funciones de obrero de servicio interno. Así según el artículo sexto de la Ley Nº 11377 establece cuatro clases de empleados públicos: a) empleados de carrera; b) empleados a Contrata; c) empleados Adscritos; y, d) personal de servicio interno. Por ello, si en este último caso, la norma no utiliza la denominación “empleado” de servicio interno, sino genéricamente hace referencia al “personal de servicio interno”, lo que permite colegir, que evidentemente no existía impedimento alguno para que los obreros permanentes destinados al servicio interno puedan ser comprendidos en este extremo, máxime cuando la exigencia esencial de la norma era que se trate de servidores manuales, característica que desde siempre se ha atribuido a los servidores obreros. (Cas. Nº 031-2002-Callao)

¿Los servidores públicos de carrera están prohibidos de emitir opiniones? Lo que la Ley de Carrera Administrativa prohíbe a los servidores públicos es emitir opinión a través de los medios de comunicación sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa. Los funcionarios públicos podrán efectuar declaraciones públicas solo sobre asuntos de su competencia y cuando estén autorizados. (Exp. Nº 771-99-AA/TC)

¿Qué responsabilidades asumen los servidores públicos durante el ejercicio del cargo? De acuerdo al artículo 25 del Decreto Legislativo Nº 276, los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácter disciplinario por las faltas que cometan. (Exp. Nº 569-97-AA/TC)

3. REMUNERACIONES Y BENEFICIOS LABORALES La Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, ha introducido muy importantes criterios generales sobre los aspectos remunerativos de los servidores públicos. Así, a tenor de esta norma la competencia laboral será uno de los principales factores a considerar para fijar las remuneraciones públicas (criterio ausente en la actual Ley de Carrera Administrativa). Con ello, dos empleados de igual rango o nivel no ganarán necesariamente lo mismo, pues percibirá más quien esté mejor capacitado o desarrolle mejor sus labores. El criterio, por supuesto, promueve la eficiencia de la prestación de los servicios públicos, pero requiere que se delineen con precisión los parámetros

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remunerativos. Y es que la eficiencia de un funcionario no debe ser confundida –como sucede en la práctica– con la creación de burocracias doradas en determinadas instituciones públicas, sobre todo las que gozan de autonomía económica y a costa del encarecimiento del servicio. Dentro de este mismo tema, otra buena medida de la Ley Marco del Empleo Público es no permitir la doble remuneración para los empleados públicos y, por ende, tampoco el pago de una pensión cuando se percibe un sueldo del Estado o viceversa. Ningún funcionario o servidor es doblemente necesario. En materia jurisprudencial, las principales divergencias sobre los aspectos remunerativos de los servidores públicos han girado en torno a la reducción, el congelamiento y hasta el no pago de retribuciones o derechos laborales, principalmente en razón de necesidades presupuestarias, lo que fue cuestionado por el Tribunal Constitucional (Cfr. Exp. Nº 1063-99-AC/TC); y sobre la naturaleza y derecho de cobro de determinaciones beneficios creados en favor de los servidores (bonificaciones, sobre todo) pero sin carácter remunerativo (o sea, no computables para determinar otros derechos de los servidores), como una forma fraudulenta y precaria de otorgar “aumentos remunerativos”. ¿Para el pago de remuneraciones o beneficios sociales de un trabajador es relevante si la entidad estaba en capacidad de efectuarlo? Independientemente de si el Poder Judicial estaba en capacidad o no de realizar el pago o de si el Ministerio de Economía tuvo la posibilidad o no de otorgarlo; el pago de las remuneraciones y beneficios sociales tiene preferencia sobre cualquier otra obligación del empleador, principio recogido en la actual Constitución Política del Estado en su artículo 24. (Exp. Nº 1063-99-AC/TC)

¿Cabe la reducción inmotivada de remuneraciones de un servidor público? El artículo 1 de la Ley Nº 9463 establece taxativamente que la reducción de remunerativa aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos adquiridos por servicios ya prestados. Realizando la interpretación de este dispositivo legal, corresponde precisar que si es cierto que dicha ley reconoce la posibilidad de la reducción de remuneraciones, también es cierto que tal reducción solamente será válida en la medida en que exista un acuerdo expreso entre el trabajador y el empleador, pues de lo contrario la reducción inmotivada constituiría una rebaja inmotivada de la remuneración, lo que se encuentra prohibido por ley y se considera un acto hostilizatorio. (Cas. Nº 2224-2005-Lima)

¿Fue legal la prohibición de otorgar incrementos de remuneraciones a los trabajadores de las empresas del Estado sujetos al régimen laboral de la actividad privada? El Decreto Supremo Nº 057-90-TR fue dictado al amparo de la atribución conferida al Poder Ejecutivo por el numeral 20 del artículo 211 de la Constitución Política de 1979 y

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dentro del programa de estabilización económica iniciada por el gobierno en el año de 1990, se prohibió a las empresas del Estado cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, otorgar todo tipo de incremento de remuneraciones procedente de convenios colectivos o decisión unilateral del empleador, los mismos que solo podían ser autorizados por el Estado. De tal forma que al contener el Convenio Colectivo de 1978 una cláusula que fijaba un sistema de reajuste de remuneraciones prohibido por el Decreto Supremo resulta de aplicación este último, dado el rango y jerarquía que le otorgaba el Decreto Ley Nº 25872, en consecuencia dicha norma resultaba aplicable al caso, ya que por tratarse de una situación de crisis grave o de emergencia, el Estado conforme al artículo 132 de la misma Carta Constitucional se encontraba autorizado a intervenir en la actividad económica, dictando para ello medidas transitorias de carácter extraordinario. (Cas. Nº 1537-2003-San Martín)

¿Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal vulnera algún derecho constitucional? Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupuestal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de carácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año, debido a la carencia de presupuesto. (Exp. Nº 0642-2004-AA)

¿Cabe el pago de remuneraciones por los periodos no laborados por el cese indebido en la carrera administrativa? Es improcedente que se pretenda que la Administración cumpla con el pago de las remuneraciones dejadas de percibir durante el tiempo que duró el cese indebido de la carrera administrativa, al no haberse producido la contraprestación correspondiente, vale decir, el trabajo efectivamente realizado. (Exp. Nº 064-97-AC/TC)

¿La compensación por tiempo de servicios de los trabajadores públicos puede ser variada por convenio colectivo? El Decreto Legislativo Nº 276 establece el beneficio de la compensación por tiempo de servicios para el personal nombrado, al momento del cese, beneficio que es uniforme para todo el Sector Público, resultando imposible el pacto vía convenio colectivo de un régimen distinto del establecido por la ley para el Sector Laboral Público. (Cas. Nº 2430-98-Lima)

¿Hasta cuando tuvo vigencia la cláusula de reajuste automático de remuneraciones o cláusula de garantía? La vigencia de la cláusula convencional de reajuste automático de remuneraciones,

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denominada cláusula de garantía, concluyó con la dación del Decreto Supremo Nº 05790-TR, después del cual no puede operar. (Cas. Nº 2434-98-Loreto)

¿Cómo se efectúa el pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad de servidores públicos? El pago de aguinaldos por Fiestas Patrias y Navidad de servidores públicos se otorga conforme a los dispositivos legales que cada año emite el Gobierno y se percibe únicamente en una sola repartición pública, correspondiendo otorgarla a aquella que abone los incrementos por costo de vida. (Exp. Nº 948-99-AA/TC)

¿Cuál es la naturaleza de las “propinas” al personal profesional? El pago por concepto de “propinas” al personal profesional constituye pago por concepto de jornadas extraordinarias reguladas en el artículo 55 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de remuneración del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276. (Cas. Nº 068-2005-Huánuco-Pasco)

¿Los daños ocasionados por el servidor pueden ser descontados por la entidad? El descuento de la liquidación de beneficios sociales a fin de resarcir el daño económico ocasionado a la entidad no se ajusta a Ley, en razón a que por disposición expresa del artículo 12 de las normas sobre el Presupuesto del Sector Público, solo pueden afectar la planilla única de pago los descuentos establecidos por ley, por mandato judicial, por préstamo administrativo y otros conceptos aceptados por el servidor. (Exp. Nº 719-96-AA/TC)

¿Para percibir una bonificación son acumulables las labores prestadas por el servidor en distintos regímenes laborales? Siendo diferentes los regímenes laborales en los que labora un agente, al no poder acumularse estos, no se cumple con el tiempo necesario para percibir la bonificación del 30%; por lo que no existe interpretación errónea e incorrecta aplicación de la Ley Nº 23643, teniendo presente que el Estado en el ejercicio de sus funciones y con las facultades que tiene, puede actuar frente a los trabajadores, sea bajo el régimen de la actividad privada o bajo el régimen de la actividad pública, de acuerdo a las leyes que rigen en las diferentes actividades o servicios que presta. (Cas. Nº 121-2001-Tacna)

¿Es ilegal la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en el reconocimiento administrativo expreso previo? Los artículos 53 del Decreto Legislativo Nº 276 y 124 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM

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no establecen que para que los trabajadores sujetos a las normas del régimen laboral de actividad pública con derecho a la bonificación diferencial gocen de este beneficio, previamente el trabajador deba ser reconocido mediante resolución administrativa. Por lo tanto, la negativa a conceder la bonificación diferencial basada en el reconocimiento administrativo expreso previo es ilegal. (Cas. Nº 1457-2004-Puno)

¿A qué servidores les corresponde bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 037-94? Los servidores administrativos del Sector Educación, así como de otros sectores que no sean del Sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales y auxiliares de la Escalas Nºs 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonificación especial del Decreto de Urgencia Nº 037-94, por ser económicamente más beneficiosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría a un trato discriminatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonificación otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 937-94. (Cas. Nº 1871-2005-Lambayeque)

¿Para que un trabajador del Sector Público interponga una demanda de beneficios laborales debe agotar la vía administrativa previa? Para que un trabajador sujeto al régimen público interponga una demanda de beneficios laborales, debe agotar la vía administrativa previa; y luego, de ser el caso, impugnar judicialmente la decisión administrativa; en cuyo caso, le corresponde a las salas superiores laborales y mixtas conocer dicha impugnación. (Cas. Nº 962-2001-Apurímac)

¿Por acción de cumplimiento se puede exigir el pago de la compensación por tiempo de servicios reconocida y fijada en resolución administrativa firme? Vía acción de cumplimiento se puede disponer que se abone el monto por concepto de compensación por tiempo de servicios reconocido y fijado mediante resolución administrativa con calidad de cosa decidida, dado el tiempo transcurrido desde su otorgamiento y la prelación de las remuneraciones y beneficios sociales de los trabajadores sobre cualquier otra obligación del empleador. (Exp. Nº 1088-2002)

4. JORNADA DE TRABAJO La principal divergencia jurisprudencial en materia de la jornada de trabajo de los servidores públicos estuvo relacionada con la posibilidad de que pudieran percibir pagos extraordinarios por horas extras. En un inicio, y alegando razones de corte presupuestal, la Corte Suprema consideró que tales trabajadores están prohibidos de laborar horas extras y cobrar por ello. En la Casación Nº 2426-97-La Libertad se dijo incluso

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que al ampararse el pago de horas extras se contravienen no solo normas de autoridad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; pues si el trabajador contractualmente se obligó a percibir una remuneración única mensual y los derechos laborales legalmente establecidos, no puede hacer (ni exigir) cobro adicional alguno. Con el tiempo, sin embargo, la Corte Suprema (en nuestra opinión, de forma correcta) varió su posición, y en la Casación Nº 623-2003-Piura dijo que el hecho de laborar para una entidad del sector público sujeta a normas de cumplimiento y justificación presupuestal que prohíben el pago de horas extras, no implica que estas no se hagan efectivas si es que efectivamente se realizaron labores extraordinarias, ya que por mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento. ¿Cuál es la jornada diaria máxima de trabajo en la Administración Pública? El artículo 25 de la Constitución Política del Estado y los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) Nºs. 1 y 52, establecen que la jornada máxima de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales. El Decreto Legislativo Nº 800, del 3 de enero de 1996, establece que las entidades de la Administración Pública tendrán un horario corrido de siete horas con cuarenta y cinco minutos, en una sola jornada de trabajo, que regirá de lunes a viernes, derogando todas las normas que se le opongan. Si el agente es servidor de la Administración Pública, está comprendido en el supuesto de la citada norma, que no se opone a lo establecido por la OIT ni por norma constitucional alguna. (Exp. Nº 725-96-AA/TC)

¿Los trabajadores de entidades públicas pueden percibir pagos por horas extras? El hecho de laborar para una entidad del Sector Público que se encuentra sujeta a normas de cumplimiento y justificación presupuestal de la República donde las normas de austeridad prohibían el pago de horas extras, no implica que estas no se hagan efectivas ya que por mandato constitucional nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento, por lo que amparar dicha norma estatal implicaría amparar el ejercicio abusivo del derecho. (Cas. Nº 623-2003-Piura)

Las leyes del presupuesto establecen normas de austeridad en las ejecuciones presupuestales de los organismos del Sector Público en materia de remuneraciones, quedando prohibidas de realizar, entre otros, gastos por concepto de horas extraordinarias. (Cas. Nº 2857-97-La Libertad)

Al haberse amparado el pago de horas extras se contravienen no solo normas de

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autoridad presupuestal, sino también normas de orden público y de fiel cumplimiento; si el trabajador se sometió o convino contractualmente a percibir una remuneración única mensual así como el pago de las gratificaciones y bonificaciones previstas por ley, no estando incluidas las horas extras, por lo que puede inferirse que no hubo pacto o acuerdo alguno de ambas partes referentes al pago de las horas extras. (Cas. Nº 2426-97-La Libertad)

5. ESTABILIDAD LABORAL Y GARANTÍA DEL NIVEL ADQUIRIDO La estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter permanente a la relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del trabajador; solo excepcionalmente de la del empleador. La estabilidad laboral se clasifica en absoluta y relativa. La diferencia entre ambas está en el grado de libertad del empleador para disolver la relación laboral. En ese sentido hay estabilidad absoluta cuando se niega al empleador de manera total la facultad de disolver una relación de trabajo por un acto unilateral de su voluntad, salvo por causales justificadas que deberán acreditarse. Por su parte, la estabilidad relativa autoriza al empleador en grados variables, a extinguir la relación laboral por un acto unilateral de su voluntad mediante el pago de una indemnización. En el régimen laboral público funciona la estabilidad laboral absoluta para los servidores de carrera (los funcionarios públicos carecen de estabilidad laboral), cuyo cese exige la concurrencia de una causal de ley y un procedimiento administrativo. La estabilidad laboral, junto con la garantía del nivel adquirido son dos de los principios que rigen la carrera administrativa, y evitan que el funcionario público sea destituido de la Administración Pública injustificadamente; y que bajo ninguna circunstancia pueda ser removido a un nivel ocupacional inferior. ¿El despido de un trabajador que goza de estabilidad laboral afecta el contenido esencial del derecho al trabajo? Se afecta el contenido esencial del derecho al trabajo cuando a un trabajador público, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento establecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos. (Exp. Nº 0661-2004-AA)

¿Se puede disponer que un servidor de carrera ocupe una plaza de menor nivel? Al disponerse que el servidor de carrera ocupe una plaza de carrera de menor nivel, se contraviene lo dispuesto en los incisos b) y c) del artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 276, que establece que la carrera administrativa es permanente y se rige por los principios de estabilidad y garantía del nivel adquirido. (Exp. Nº 685-96-AA/TC)

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¿Los servidores públicos pueden ser trasladados a entidad distinta sin su consentimiento? Es derecho de los servidores públicos, no ser trasladados a entidad distinta sin su consentimiento. (Exp. Nº 101-96-AA/TC)

6. PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO Como lo señala la Casación Nº 1211-2006-Ica, a un trabajador público que no haya cometido alguna de las faltas tipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento, no puede aplicársele una sanción prevista solo para tales faltas. De ahí que solo pueda ser destituido en los supuestos permitidos por la ley y previo procedimiento administrativo disciplinario, lo que garantiza su protección contra el despido arbitrario, conforme a la Constitución. Ahora bien, gran parte de la problemática laboral del Estado está en relación con los trabajadores con los que cuenta y que no son de carrera (régimen laboral público) o que incluso ni siquiera pertenecen al régimen laboral de la actividad privada (formalmente hablando, aun cuando sean trabajadores por primacía de la realidad). ¿Les alcanza la protección constitucional contra el despido arbitrario? La jurisprudencia nacional ha sido consistente en señalar que ello es así. Incluso, como se observa en la Casación Nº 149-2005-Piura, que constituye precedente de observancia obligatoria, quienes por más de un año y de forma ininterrumpida efectúen labores de naturaleza permanente para el Estado, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Decreto Legislativo Nº 276, y conforme a los procedimientos allí establecidos. ¿El agente que realiza labores de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado está protegido contra el despido arbitrario? Al haberse prestado servicios de naturaleza permanente en forma ininterrumpida por más de un año para un ente del Estado, el servidor había adquirido el derecho que reconoce el artículo 1 de la Ley Nº 24041, que señala que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo Quinto del Decreto Legislativo número 276, y con sujeción al procedimiento establecido en él. En armonía con el artículo 22 de la Constitución Política del Estado que reconoce el derecho al trabajo de cuyo contenido esencial forma parte también el derecho a no ser despedido sino por causa justa, esta norma persigue cautelar el derecho de todo servidor público contratado para labores de naturaleza permanente y que haya prestado servicios en forma ininterrumpida por más de un año a no ser pasible de un despido arbitrario buscando así la interdicción del despido arbitrario. (Cas. Nº 149-2005-Piura)

Si atendiendo al principio de la primacía de la realidad la relación contractual que existía entre las partes, tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y permanencia,

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propias de una relación laboral reconociéndose que superados tres años de servicio ininterrumpidos, en labores de naturaleza permanente y dentro del marco legal del D. Leg. Nº 276, el trabajador se encuentra protegido contra despido arbitrario y de ser el caso procede ser despedido por las causas previstas en la norma en mención. (Exp. Nº 1987-2003-AA/TC)

¿Cómo se despide al trabajador que ha realizado labores de carácter permanente e ininterrumpido por más de un año para el Estado? En aplicación del principio de primacía de la realidad, más allá del texto del contrato, importa determinar si la labor ha sido desempeñada de forma subordinada, dependiente y con carácter de permanencia, a lo que debe sumarse que los servidores públicos que laboren por más de un año en funciones de naturaleza permanente solo pueden ser destituidos mediante procedimiento administrativo. (Exp. Nº 991-2000-AA/TC)

Si se acredita que el trabajador ha desempeñado, por más de un año, labores de naturaleza permanente y en forma ininterrumpida, está amparado por la Ley Nº 24041. Al no encontrarse comprendido en ninguno de los supuestos del artículo 2 de dicha ley, no puede ser obligado a cesar ni ser destituido sino por las causas previstas en el D. Leg. Nº 276 y con sujeción al procedimiento administrativo establecido en él. Por lo que la decisión de dar por concluida la relación laboral con el trabajador, sin observar el procedimiento antes señalado, resulta lesiva de sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la defensa. (Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)

Si el agente tiene la condición de trabajador contratado, pero se acredita que desarrolló labores de carácter permanente, con sujeción a horario, dependencia y subordinación jerárquica por más de un año ininterrumpido, tiene la calidad de trabajador permanente al amparo de lo establecido en el artículo 1 de la Ley Nº 24041; en consecuencia no puede ser separado de la entidad, salvo por comisión de falta grave y previo proceso administrativo. (Exp. Nº 1275-97-AA/TC)

¿Los trabajadores de confianza públicos o privados pueden ser despedidos sin expresión de causa? La protección contra el despido arbitrario que otorga la ley a favor de los trabajadores de confianza de la actividad pública se extiende también a los trabajadores de confianza de las empresas que se rigen por las normas de la actividad privada. Por lo que, a aquellos trabajadores que hayan sido despedidos sin expresión de causa, les corresponde el cobro de una indemnización por despido arbitrario. (Cas. Nº 1489-2000-Piura)

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¿Cabe sancionar a un trabajador público por una falta no tipificada? Si no se ha señalado que el trabajador público haya cometido alguna de las faltas tipificadas por el Decreto Legislativo Nº 276 y su reglamento, no puede aplicarse una sanción prevista solo para tales faltas. (Cas. Nº 1211-2006-Ica)

¿Se puede despedir por inasistencias a un trabajador estatal sin un previo procedimiento administrativo? Si una entidad estatal considera que un empleado hizo abandono de trabajo al haber incurrido en inasistencias a su centro de trabajo por un tiempo superior a tres días consecutivos, encontrándose el trabajador dentro de los alcances de la Ley Nº 24041, solo podía ser cesado o destituido por falta grave, previo proceso disciplinario, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 05-90-PCM, por lo que debe instaurarse dicho proceso administrativo, a fin de permitirle al trabajador el ejercicio de su derecho de defensa. (Exp. Nº 1144-99-AA/TC)

Si se busca la reposición en el empleo, ¿debe necesariamente agotarse la vía previa administrativa? Agotar la vía previa, de ninguna manera podría ocasionar agresión irreparable en contra del agente cuyo objetivo es el de ser repuesto en su puesto de trabajo, hecho que no se vería afectado por el discurrir del tiempo, en tanto se resuelva su reclamación administrativa. (Exp. Nº 089-92-AA/TC-Lima)

¿Para accionar constitucionalmente por derechos laborales frente al Estado se debe agotar la vía administrativa previa? Debe acreditarse fehacientemente, que contra el supuesto acto lesivo en la relación laboral con el Estado se han interpuesto los recursos impugnativos pertinentes con el propósito de agotar la vía administrativa prescrita en la normativa sobre la acción de amparo. (Exp. Nº 657-97-AA/TC-Puno)

¿En la vía del amparo puede analizarse si el cese laboral de un servidor público es violatorio de sus derechos si los hechos son controvertibles? Si los hechos expuestos por el agente demandante, que le sirven de apoyo para considerar que su cese laboral es violatorio de sus derechos como servidor dentro del régimen de la actividad pública, son controvertibles y requieren probanza para su dilucidación, ello no puede ser resuelto en la vía sumarísima del amparo, por carecer esta de estación probatoria. (Exp. Nº 264-96-AA/TC)

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¿Cabe reponer a un servidor público que renunció? La carrera administrativa de los servidores públicos se extingue por renuncia, por lo que habiendo desaparecido toda relación laboral no es factible reponer las cosas al estado anterior a la supuesta violación o amenaza de violación del derecho constitucional. (Exp. Nº 639-96-AA/TC)

¿Cabe la reposición de un trabajador de confianza? No procede la reposición de los trabajadores de confianza del Sector Público que se encuentran bajo el régimen laboral de la actividad privada, a pesar de que el retiro de la confianza no constituya una causa justa de cese laboral. Sin embargo, se deja a salvo el derecho del trabajador afectado de solicitar la indemnización por despido arbitrario en la vía laboral. (Exp. Nº 4492-2004-AA/TC)

7. CESE POR EXCEDENCIA DE PERSONAL, POR REESTRUCTURACIÓN Y REORGANIZACIÓN DE ENTIDADES La jurisprudencia legitimó la destitución o despido de trabajadores del Estado (del régimen laboral público o del privado) en los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia, reorganización o reestructuración de entidades publicas, siempre que se cumplan las disposiciones legales vigentes, a fin de no vulnerar derechos fundamentales (Cfr. Cas. Nº 2070-2000 San Martín y Expediente Nº 582-97-AA/TC); aun cuando en algún fallo del Tribunal Constitucional se haya dicho que esta forma de destituir servidores públicos vulnera el derecho al trabajo y el principio de jerarquía de normas (Cfr. Exp. Nº 1305-99-AA/TC). La problemática jurisprudencial sobre esta materia puede observarse, más bien, en relación con la forma como en la práctica se efectuaron las evaluaciones de personal y la eventual vulneración de derechos en tales casos. Así, por ejemplo, prohibir la publicidad de los resultados del proceso de evaluación atenta contra el derecho de defensa de los afectados por el cese producido (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima). De igual modo, implica un trato discriminatorio (y, por ende, inconstitucional) que se someta a un grupo de trabajadores a reglas distintas de evaluación de las de otro grupo, sin que exista elemento objetivo alguno que justifique una diferencia de trato de este tipo (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima). ¿Cómo se observa la adecuada protección constitucional en el caso del cese de los servidores públicos por causal de excedencia? La adecuada protección constitucional contra el despido arbitrario, supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada, por lo que los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia, deben realizarse con escrupulosa observancia de las disposiciones legales vigentes, a fin de no vulnerar derechos fundamentales de sus servidores. (Exp. Nº 582-97-AA/TC)

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La adecuada protección contra el despido arbitrario, a que se refiere el artículo 27 de la Constitución del Estado, supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada; por lo mismo, los procesos especiales de cese de los servidores públicos por causal de excedencia, deben observar la normatividad vigente a fin de evitar la vulneración de los derechos fundamentales de dichos trabajadores. (Exp. Nº 1256-99-AA/TC)

¿El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica es causal de cese de los servidores públicos? El derecho de estabilidad laboral constitucionalmente consagrado supone que el trabajador no puede ser despedido sino por causa justa debidamente comprobada; por lo que los procesos especiales de cese de los servidores públicos por reestructuración y reorganización, deben realizarse con escrupulosa observancia de las pautas previstas en la ley autoritativa, a fin de no vulnerar los derechos fundamentales. (Exp. Nº 509-96-AA/TC)

El proceso de reorganización administrativa y reestructuración orgánica no está comprendido como causal de cese de los servidores públicos, por lo que si se produce este se vulnera el derecho al trabajo y el principio de jerarquía de normas. (Exp. Nº 1305-99-AA/TC)

¿Puede cesarse por causal de excedencia a un trabajador público sujeto a régimen laboral privado? Si el trabajador laboró para la entidad pública bajo el régimen laboral de la actividad privada, y fue despedido por causal de excedencia, al desaprobar la evaluación de rendimiento laboral, entonces no se ha producido un despido arbitrario ya que la evaluación del desempeño en el trabajo, alcanza a todos los trabajadores independientemente del régimen laboral. (Cas. Nº 2070-2000-San Martín)

¿Cuál es la naturaleza del plazo otorgado para la ejecución de programas de incentivos en caso de la reestructuración y reorganización de una empresa del Estado? Tratándose de la reestructuración y reorganización de una de las empresas del Estado y habiéndose concedido un plazo general de noventa días, dentro del cual debía ejecutarse programas de incentivos, se interpreta que este plazo no está sujeto a caducidad por cuanto la ley no ha previsto sanción para el incumplimiento. (Cas. Nº 1605-98)

¿Es causa justa de despido cesar a un trabajador por desaprobar el examen del programa de evaluación de personal? El cese de un trabajador como consecuencia de la desaprobación del examen realizado

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como parte de uno de los programas de evaluación de personal de la Administración Pública, constituye una causa justificada de despido, en virtud de la cual no procederá por lo tanto el reclamo de una indemnización por despido arbitrario. (Cas. Nº 510-2001-Lima)

¿El cese irregular en aplicación de la normativa sobre evaluación de personal da lugar a reposición por despido nulo? Si bien es verdad el irregular procedimiento en la evaluación que autoriza el Decreto Ley Nº 26093, puede dar lugar a un despido arbitrario, también lo es que la consecuencia de este no puede derivar en la reposición a que se refiere el artículo 29 del Decreto Suprema Nº 003-97-TR, sobre el despido nulo, por no estar inmerso dentro de las causales del mismo, y tampoco se puede sustituir la indemnización que ha sido prevista para los casos de despido arbitrario, por la de reposición, ya que debe demandarse únicamente uno de los supuestos. (Cas. Nº 891-2001-Cusco)

¿Puede cuestionarse la evaluación de personal efectuada si el trabajador participó en forma voluntaria y fue cesado por no obtener el puntaje mínimo aprobatorio? No se observa irregularidad alguna que vicie un proceso de evaluación del rendimiento laboral, si el trabajador participó en forma voluntaria y al no haber obtenido el puntaje mínimo aprobatorio conllevó que se disponga su cese por causal de excedencia. (Exp. Nº 1068-97-AA/TC)

¿Puede plantear un amparo el trabajador que no objetó oportunamente la supuesta extemporaneidad en la programación de la evaluación a la que se sometió voluntariamente? Si el trabajador se sometió voluntariamente a la evaluación, no habiendo objetado oportunamente la supuesta extemporaneidad en la programación de la evaluación correspondiente, este detalle conduce a inferir que si el resultado le hubiera sido favorable no lo objetaría; o sea, es dudosa la autenticidad ética de la interposición de la acción de amparo. En este caso, la entidad se concreta a aplicar la ley, y en tal sentido, no viola derecho constitucional alguno, máxime, si el trabajador hizo uso de los medios de defensa que la ley le franquea, es decir ha ejercido su derecho de defensa, y así mismo, no hay discriminación si el trabajador fue sujeto a evaluación conjuntamente con otros trabajadores; por último, no existe despido arbitrario, si el despido fue consecuencia del resultado de la evaluación a la que se sometió voluntariamente el trabajador. (Exp. Nº 745-97-AA/TC-Juliaca)

¿Puede cuestionar la evaluación de personal efectuada el trabajador que no objetó ni se presentó a rendir la prueba de conocimiento? Si el trabajador no se presentó a rendir prueba de conocimiento desobedeció una

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norma de la entidad que tenía la obligación de acatar en su calidad de trabajador, por lo cual no pueden cuestionarse los resultados del proceso de evaluación de personal. (Exp. Nº 860-97-AA/TC)

¿Se vulnera el derecho al debido proceso si en la evaluación de personal se analizaron periodos laborales distintos de los autorizados? Al considerarse en la evaluación de personal periodos de desempeño laboral anteriores al periodo que era objeto del proceso de evaluación autorizado por resolución, se vulnera de manera manifiesta el derecho al debido proceso. (Exp. Nº 446-96-AA/TC)

¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distinta de la fijada para otro grupo? Si un grupo de trabajadores es evaluado en fecha distinta de la de otro grupo de trabajadores de la misma institución, ello no supone que exista un atentado contra el principio de igualdad ante la ley. (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima)

¿Hay discriminación si un grupo de trabajadores es sometido a reglas distintas de evaluación? Sí implica un trato discriminatorio el que se someta a uno de los grupos de trabajadores sujetos a evaluación a reglas distintas de las del otro grupo sin que exista algún elemento objetivo que permita justificar una diferencia de trato. (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima)

¿Se atenta contra el derecho de defensa de los trabajadores si se prohíbe la publicidad de los resultados del proceso de evaluación de personal? Al prohibirse la publicidad de los resultados del proceso de evaluación, se atenta contra el derecho de defensa que tienen todos los afectados por una decisión adoptada por la administración. (Exp. Nº 535-2000-AA/TC-Lima)

¿Queda eliminada la designación de un trabajador cuando no se pruebe la vacancia del puesto necesaria para que la designación sea regular? De conformidad con el artículo 8 de la Ley Nº 25334, las plazas vacantes que se produzcan por las renuncias voluntarias en aplicación del proceso de reorganización del Estado así como por cese de personal, solo podrán ser cubiertas por reasignación, ascensos o rotación de personal. En tal sentido, no podrá afirmarse que existe una eliminación de la designación del trabajador cuando no se pruebe que se presentó la vacancia del puesto necesaria para que tal designación fuese regular; por lo que procederá el pago

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de los beneficios sociales al trabajador en base a la última remuneración percibida correspondiente al puesto realmente desempeñado. (Cas. Nº 325-2001-Lima)

¿Puede solicitar la nulidad de una resolución de cese de personal uno de los trabajadores cesados? Si el petitorio de un agente es que se declare nula la resolución de cese de personal, ello constituye un imposible jurídico si en dicha resolución aparecen, además del demandante, otras personas, no pudiendo este arrogarse el derecho de aquellas. (Exp. Nº 431-96-AA/TC)

¿Qué requisitos deben cumplirse para que se configure el retiro voluntario con incentivos? Son requisitos para la configuración del retiro voluntario con incentivos, que exista invitación expresa por parte del empleador de pagar el incentivo, y la aceptación del trabajador de retirarse a cambio de dicho pago. (Exp. Nº 4954-96-BS (S))

8. NEPOTISMO El artículo 1 del Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, Reglamento de la Ley Nº 26771, sobre nepotismo, señala las entidades a las que alcanza la norma, esto es, aquellas cuyos funcionarios no pueden contratar parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por razón de matrimonio (sea por injerencia directa o indirecta). En la Casación Nº 726-02-Cajamarca, que constituye precedente vinculante, se analizó –sin embargo– el caso de un funcionario del Ministerio de Salud que aparentemente favoreció la contratación de su esposa en un comité (Comité de Gestión del Proyecto Comunidades Salubles) conformado por entidades públicas y privadas (entre ellas, la Minera Yanacocha), que no calzaba en los tipos de entidades a las cuales les resultan aplicables las normas sobre nepotismo. Se evidenció con ello un vacío en estas normas, al no incluir a determinadas entidades que sin ser propiamente parte del aparato estatal, cumplen funciones e involucran recursos públicos de modo que un funcionario pueda igual aprovechar su posición y efectuar una injerencia indirecta en una de estas entidades para favorecer a sus allegados o familiares. ¿Hay nepotismo si un funcionario público tuvo injerencia indirecta en la contratación de su cónyuge como personal de un comité conformado por entidades públicas y privadas? Se configura el nepotismo en caso el funcionario público haya tenido injerencia indirecta para la contratación de su cónyuge como personal de comité conformado por entidades públicas y privadas, supuesto contenido en la Ley Nº 26771 sobre nepotismo. (Cas. Nº 726-02-Cajamarca)

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9. REGLAS PARTICULARES En este punto se incluyen algunos criterios jurisprudenciales aplicables a específicos servidores del Estado. Destaca principalmente la profusa jurisprudencia emitida en relación con los servidores municipales, sobre su régimen laboral, forma de contratación y derechos laborales. También se observan algunos criterios aplicables a los profesores del Estado, ejecutores coactivos y funcionarios del servicio diplomático. a. Servidores municipales El régimen laboral de los servidores municipales es muy particular, pues como lo señala la Casación Nº 491-2002-Lambayeque, los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos legalmente sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tal como lo establece la Ley Orgánica de Municipalidades. Como consecuencia, se ha emitido profusa jurisprudencia sobre la contratación de determinado tipo de trabajadores municipales, particularmente en el caso de las labores de limpieza pública, que por ser un actividad propia y permanente de las municipalidades no justificaría la contratación de trabajadores bajo modalidad o plazo fijo (Exp. Nº 9372002-AA-TC). La jurisprudencia igualmente extendió la protección contra el despido arbitrario de quienes realizan labores de naturaleza permanente para una municipalidad, sin contrato de trabajo y por más de un año consecutivo; aplicándose la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, y procediendo incluso la reposición en el puesto de labores (Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura). ¿Los servidores municipales están sujetos al régimen laboral público o al privado? La regulación inicial del régimen laboral de los obreros municipales los ubicaba dentro del régimen laboral de la actividad privada. A partir del 1 de enero de 1984, se estableció taxativamente que los obreros municipales son servidores públicos sujetos exclusivamente al régimen laboral de la actividad pública y tienen los mismos deberes y derechos que los del gobierno central; norma que fue posteriormente modificada por la Ley Nº 27469, la cual estableció que los obreros que prestan sus servicios a las municipalidades son servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, lo cual ha sido reproducido por el segundo párrafo del artículo 37 de la vigente Ley Orgánica de Municipalidades. No obstante lo dicho, deberá tomarse en cuenta la fecha del cese de los obreros municipales para determinar cuál de las mencionadas es la norma aplicable a cada caso, con el fin de establecer a su vez el marco normativo aplicable al régimen laboral que le corresponda al trabajador. (Cas. Nº 491-2002-Lambayeque)

¿Puede negarse la licencia del ejercicio del cargo a un funcionario municipal que decide postular a un cargo público? La norma Ley Orgánica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del derecho reconocido en el artículo 31 de la Constitución, el cual establece que los ciudadanos

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tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por la ley orgánica. La Constitución precisa, en el artículo 23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora de no otorgar licencia para el ejercicio del cargo y la reducción remunerativa afecta el derecho del agente reconocido en el artículo 31 de la Carta Magna. (Exp. Nº 3331-2003-AA)

¿Puede anularse la licencia otorgada a un funcionario municipal? La licencia otorgada a un servidor municipal se encuentra amparada por el principio de irrevocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estaría vulnerando el derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artículo 23 de la Constitución. (Exp. Nº 2202-2002-AA/TC)

¿Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios otorgados por el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público alcanzan a los trabajadores de los gobiernos locales? Los aumentos de remuneraciones, bonificaciones o beneficios de cualquier otro tipo que otorgue el Poder Ejecutivo a los servidores del Sector Público no son aplicables al personal que presta servicios en los gobiernos locales, conforme al literal e) del Decreto de Urgencia Nº 011-99 y al numeral 9.2 del artículo 9 de la Ley Nº 27013. Ello en razón de que estas normas persiguen que sean los gobiernos locales los que, en uso de su autonomía y mediante la negociación bilateral o colectiva, determinen los alcances de las bonificaciones que se conceden, ya que tales conceptos se encuentran sujetos a su disponibilidad presupuestal. (Cas. Nº 871-2005-Amazonas)

¿El servidor de limpieza que prestó servicios “no personales” a una municipalidad por más de un año estuvo en relación laboral? Si el agente prestó servicios por más de un año bajo un “contrato de servicios no personales”, en calidad de servidor de limpieza pública, labor que es propia de las municipalidades y, por ende, de carácter permanente; a la fecha de su cese el demandante había adquirido la protección prevista en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, encontrándose en relación laboral pública, sustentada en el principio de condición más beneficiosa, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución. (Exp. Nº 937-2002-AA-TC)

¿Las labores de limpieza pública pueden contratarse bajo modalidad? La labor de limpieza pública es propia de las municipalidades y por ende de carácter permanente, por lo que no entraría dentro del supuesto de la norma de los contratos bajo modalidad. (Exp. Nº 937-2002-AA-TC)

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Si se hicieron labores de jardinería o limpieza para una municipalidad por más de un año, ¿se obtiene protección contra el despido que justifique una reposición? Si el agente prestó servicios para la entidad municipal en calidad de jardinero y obrero de limpieza durante más de un año consecutivo, labores propias de las municipalidades, que son de naturaleza permanente. Por tal razón, a la fecha de su cese, había adquirido la protección prescrita en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, sustentada en el principio de protección al trabajador, referido a la aplicación de la condición más beneficiosa a este, que la Constitución ha consagrado en su artículo 26, inciso 3), por lo que procede la reposición. (Exp. Nº 1996-2003-AA/TC-Piura)

¿Los regidores pueden efectuar un cese del personal por causal de excedencia? El cese del personal por causal de excedencia debe realizarse con escrupulosa observancia de las normas vigentes a fin de no vulnerar derechos fundamentales. Los regidores carecen de competencia para realizar acciones que originen el cese del personal. (Exp. Nº 999-97-AA/TC)

Los regidores ejercen función de fiscalización y vigilancia de los actos de la administración municipal, careciendo de competencia para realizar acciones que originen el cese de personal; en consecuencia, se ha vulnerado el derecho constitucional de la demandante a un debido proceso. (Exp. Nº 586-97-AA/TC-Ica)

¿Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas de trabajadores permanentes? Procede la acción de cumplimiento para la inscripción en planillas de trabajadores permanentes y para que se le expida boletas de pago a un obrero municipal al que se le reconoció tal calidad por sentencia judicial. (Exp. Nº 509-2000-AC/TC)

b. Otros servidores Si bien los fallos jurisprudenciales que se recogen en este punto son pocos y referidos a muy específicos servidores del Estado, los criterios que fijan en algunos casos son extensibles a otro tipo de trabajadores. Destaca, por ejemplo, que la jurisprudencia fije un criterio de transparencia para determinar la incompatibilidad del ejercicio de una profesión con el desempeño de un cargo público, en este caso el de ejecutor coactivo (Exp. Nº 2235-2004-AA/TC); o que se apele a criterios de especialidad y jerarquía para determinar la norma que fija el nivel remunerativo de los profesores del Estado, existiendo

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normas de carácter transitorio (Exp. Nº 2000-029-160101SL01), por citar dos supuestos relevantes. ¿Un ejecutor coactivo puede ejercer su profesión de abogado? El cargo de ejecutor coactivo pertenece también a la esfera de cargos de la función pública incompatibles con otros tantos privados, con excepción de la docencia universitaria y, en virtud de ello, por efecto del principio de transparencia, está limitado en el ejercicio de algunos derechos fundamentales y, en particular, del libre desempeño de la profesión de abogado. (Exp. Nº 2235-2004-AA/TC)

¿Qué norma se aplica para determinar el nivel remunerativo de un profesor del Estado? Cuando sean de aplicación dos normas, deberá preferirse la norma específica y la de mayor jerarquía. En este caso, tanto la Ley del Profesorado como el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM (norma de carácter transitorio que regula los niveles remunerativos de toda la Administración Pública), resultan aplicables para la determinación del nivel remunerativo de un profesor que trabaja al servicio del Estado. Sin embargo, deberá preferirse la primera por ser una norma específica y tener mayor jerarquía; más aún si el referido profesor había adquirido derechos laborales en virtud de esta norma, ya que, en virtud del principio protector, no podrán aplicarse al trabajador nuevas condiciones que impliquen una desmejora respecto de las condiciones con las que contaba antes de dicho cambio. (Exp. Nº 2000-029)

¿Se puede exigir el respeto de la estabilidad laboral si se ha dispuesto dar por concluido el encargo otorgado al profesor con el objeto de designar un nuevo docente? Si se ha dispuesto dar por concluido el encargo otorgado al profesor, con el objeto de designar un nuevo docente, no puede alegarse estabilidad laboral alguna en una plaza, respecto de la cual, ni se es titular, ni mucho menos se puede alegar duración ilimitada. (Exp. Nº 171-95-AA/TC-Lambayeque)

Si no hay causa justa debidamente comprobada, ¿cabe la separación de un funcionario del servicio diplomático? Se vulnera el derecho de defensa y el debido proceso cuando no se ha podido establecer la causa justa debidamente comprobada, que amerite la separación del agente del servicio diplomático. (Exp. Nº 1052-97-AA/TC)

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FISCALIZACIÓN LABORAL

CAPÍTULO X

FISC ALIZA CIÓN LABORAL FISCALIZA ALIZACIÓN

Es conveniente destacar que la normativa sobre inspecciones de trabajo ha sufrido diversas modificaciones sustanciales en el último bienio, por lo que las resoluciones que hemos analizado, administrativas y judiciales, expedidas con anterioridad a tales variaciones, reproducen un tratamiento que ya no se encuentra vigente. Empero, existen criterios que pueden ser aplicables hasta la fecha, tal es el caso de la facultad de los inspectores de aplicar el principio de primacía de la realidad en las diligencias inspectivas que practiquen, a partir de la verificación de los hechos que directamente comprueben. Esta facultad, sin embargo, exige que los inspectores dejen constancia en el acta de los hechos que observan y que a su entender deben ser analizados a la luz de ese principio; caso contrario, la Autoridad Administrativa de Trabajo no podrá aplicarlo cuando fiscalice a los empleadores. Si el inspector no señala en el acta qué hechos lo llevan a presumir la relación laboral, ¿cabe aplicar la primacía de la realidad? La posibilidad de aplicar en este caso el principio de primacía de la realidad, es de precisar que ello supone que existan hechos fácticos que se encuentren en contradicción con la formalidad declarada por las partes; de tal manera que el derecho prefiere la realidad material a la formalidad aparente; que en este caso el inspector no ha señalado en el acta cuáles son los hechos fácticos que lo llevan a las conclusiones anotadas en el acta, siendo en consecuencia imposible determinar si es que se ha aplicado correctamente este principio. (Exp. Nº 1441-2001-DRTPSL-DTPSC-DIHSO)

¿Se invalida el acto de inspección si no fue suscrita por el representante del empleador? Las actas elaboradas por los inspectores de trabajo, constituyen en instrumentos públicos que merecen fe, mientras no se pruebe lo contrario, por lo que el hecho que la referida acta no haya sido suscrita por la persona que representó al empleador no la invalida. (Exp. Nº 1990-93-CD)

¿Los inspectores deben liquidar los reintegros salariales en ejecución de la resolución administrativa que ordena se cumplan los convenios colectivos sobre categorización? La resolución administrativa por la cual se ordena el cumplimiento de los convenios colectivos sobre categorización, entendida como una clasificación de cargos por categorías, con los reintegros salariales a que hubiere lugar, no constituye una obligación de dar sino una de hacer, por lo que resulta irregular la actuación de los inspectores de la Autoridad

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de Trabajo cuando confeccionan liquidaciones de reintegros salariales como producto de la ejecución de las resoluciones antes mencionadas, lo cual carece de eficacia jurídica y no podrá obligar en ningún caso a las partes ni a los niveles jurisdiccionales. (Cas. Nº 794-97-Lambayeque)

¿La inspección no programada solo puede efectuarse cuando el vínculo laboral se encuentra vigente? Estando a la finalidad de la inspección no programada de constatar determinados hechos vinculados a la relación laboral que requieran su comprobación o que denoten el incumplimiento de normas legales o convencionales, resulta contrario a sus propios fines que ello solo pueda efectuarse cuando el vínculo laboral se encuentre vigente, máxime aun cuando esa fue solicitada para constatar un despido arbitrario, para el cual la Autoridad Administrativa de Trabajo está facultada expresamente a prestar su concurso. (Exp. Nº 1854-98)

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REGÍMENES ESPECIALES

CAPÍTULO XI


1. TRABAJADORES EXTRANJEROS De acuerdo con lo establecido en las normas que regulan la contratación de trabajadores extranjeros en nuestro país (Decreto Legislativo Nº 689 y Decreto Supremo Nº 014-92-TR), la prestación de sus servicios está condicionada al previo cumplimiento de los siguientes dos requisitos: primero, que su contrato sea aprobado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo y, en segundo lugar, que la autoridad migratoria (Dirección General de Migraciones) le otorgue la correspondiente visa de trabajo. En rigor, entonces, una persona de nacionalidad extranjera no podrá desarrollar labores en territorio peruano hasta que no se satisfagan dichos requisitos; sin embargo, con frecuencia en la práctica el extranjero comienza a laborar, mientras se van tramitando tanto el contrato como la visa, lo cual ha generado dudas sobre el tratamiento que debía darse a ese tiempo laborado no autorizado. Sobre el particular, la Corte Suprema ha entendido que, pese a que formalmente son labores no autorizadas, no pueden ser desconocidas, por lo tanto deben reconocerse igualmente los derechos y beneficios devengados por ese tiempo. Funda su criterio en el principio de “primacía de la realidad”, que confiere mayor relevancia a lo ocurrido en la realidad de los hechos antes que los documentos y otras formalidades. Aun cuando concordamos con la posición de la corte por ser beneficiosa al trabajador, creemos que no debería significar una flexibilidad en la contratación de extranjeros, ya que igualmente necesitan autorización para trabajar en nuestro país, y sobre todo que sea otorgada con anterioridad al inicio de las labores. De otro lado, la Corte Suprema también ha ratificado que los trabajadores extranjeros tienen derecho a todos los beneficios establecidos para el régimen privado, sin distinción. ¿La labor realizada por el trabajador extranjero antes de la aprobación del contrato laboral genera derechos laborales? Si bien está establecido legalmente que los contratos de trabajo celebrados con extranjeros surtirán efecto a partir de la fecha de su aprobación por la autoridad administrativa competente, los servicios prestados con anterioridad a esta fecha no podrán ser desconocidos, ya que, en virtud del principio de supremacía de la realidad, prevalece la prestación de servicios realizada por común acuerdo entre las partes. (Cas. Nº 452-97-Cajamarca)

¿Un trabajador extranjero tiene derecho a gratificaciones? A pesar de que el contrato de trabajador extranjero no considere el pago de gratificaciones

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por Fiestas Patrias y Navidad (aun percibiendo beneficios superiores a los de los trabajadores nacionales, si la remuneración tenía la calidad de integral), dichas gratificaciones resultaban exigibles, porque el trabajador extranjero tiene derecho a los beneficios establecidos a favor de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada, siendo uno de esos derechos precisamente las mencionadas gratificaciones. (Cas. N° 1936-98-Lima)

2. OBREROS DE CONSTRUCCIÓN CIVIL El régimen de construcción civil consagra particulares beneficios a los trabajadores en él comprendidos, y ha sido diseñado teniendo en cuenta la naturaleza misma de los servicios, por ejemplo, su eventualidad. Debemos convenir que una empresa constructora, por lo general, no realiza obras de manera ininterrumpida que haga que los obreros estén ocupados todo el tiempo, por el contrario, las obras suelen ser eventuales y por temporadas, con intervalos de tiempo entre una y otra durante los cuales los obreros no realizan labor efectiva. Es por ello que los beneficios sociales del régimen general (compensación por tiempo de servicios, gratificaciones legales y vacaciones) que también son considerados en este régimen, tienen, no obstante, un tratamiento particular, amén de los demás beneficios económicos que percibe este grupo de trabajadores: bonificación única de construcción, bonificación por altura, etc. En este orden de ideas, todos los obreros de una empresa que realiza actividades de construcción civil, incluso aquellos que sean contratados por una entidad de la Administración Pública, están sometidos a este régimen especial, no pudiendo aplicárseles un régimen distinto. Sin embargo, en alguna oportunidad, muchos años atrás, la Corte Suprema opinó lo contrario al señalar que sí es posible sustituir los regímenes y aplicarles el general. Particularmente, no compartimos aquel antiguo criterio del tribunal supremo en el entendido de que los derechos establecidos para este grupo especial de trabajadores son igual de irrenunciables que cualquier otro derecho laboral; por lo tanto, si tales beneficios especiales han sido concebidos teniendo en consideración la singular naturaleza de las labores de construcción, les resultará desfavorable y consecuentemente inconstitucional. Como conclusión adicional de las jurisprudencias analizadas, la responsabilidad solidaria que existe entre el dueño de la obra y el contratista en el pago de las remuneraciones y beneficios sociales de los obreros de construcción civil, solo se extiende a los obreros (operarios, oficiales y peones) y no a los demás trabajadores, por ejemplo administrativos y empleados. Cualquier duda que sobre el particular haya podido existir ha sido zanjada por la jurisprudencia, con la cual nos permitimos coincidir por cuanto la solidaridad establecida en el régimen especial se sostiene en la naturaleza especial de las labores de los obreros, no así de los empleados de la empresa de construcción, que sí realizan labor efectiva de manera ininterrumpida y, además, no están expuestos a los riesgos propios de la actividad de construcción.

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¿Quiénes son responsables por las obligaciones salariales y económicas de los trabajadores de construcción civil? En el cumplimiento de las obligaciones salariales y económicas a los trabajadores de construcción civil, son responsables solidariamente el dueño de la obra y el contratista que tiene a su cargo la ejecución de la obra. (Exp. Nº 434-90-S-Callao)

¿Los trabajadores de construcción civil gozan de estabilidad laboral relativa? Los trabajadores obreros de la industria de la construcción civil no gozan de la estabilidad absoluta, pero sí de estabilidad relativa. La estabilidad relativa consiste en que solo pueden ser despedidos sin previo aviso al cierre de la semana laboral y siempre que la obra para la que fueron contratados haya concluido. (Exp. Nº 0452-90-TT-LL)

¿El trabajador consignado en una planilla denominada de construcción civil necesariamente tiene esta condición? El mero hecho de que se consigne al trabajador en una planilla denominada de construcción civil no le otorga a este dicha condición, si en las boletas de pago aparece laborando en otra condición, hecho que determina que sus labores sean reputadas como pertenecientes al régimen laboral común. (Exp. Nº 1734-92-CD)

¿Los trabajadores de construcción civil pueden acogerse al régimen laboral común? El Decreto Legislativo Nº 727, Ley de Fomento a la Inversión Privada en la Construcción, ha sido dictado al amparo del artículo 188 de la Constitución y la Ley Nº 25337; que, la aplicación del artículo 14 del citado dispositivo (los trabajadores que sean contratados por las empresas a que se refiere este título, para la ejecución de obras civiles, regirán sus contratos y remuneraciones mediante acuerdo individual o colectivo con sus empleadores conforme a la legislación laboral común. Los contratos se celebrarán por obra o servicio y las remuneraciones se podrán fijar libremente, por jornal, destajo, rendimiento, tarea u otra modalidad) no constituye violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales invocados en tanto no es compulsivo, sino que brinda a los trabajadores la opción de acogerse al régimen laboral común mediante la contratación con empresas constructoras de inversión limitada en ejercicio de su derecho a contratar con fines lícitos y a elegir y ejercer libremente el trabajo con sujeción a la ley, garantizado por los incisos 12 y 13 del artículo 2 de la Constitución vigente. (Exp. Nº 2094-92, Sala de Derecho Constitucional y Social)

¿Un empleado puede alegar la solidaridad en el pago que favorece a los trabajadores de construcción civil con relación al propietario de la obra? Si bien una persona puede demostrar cabalmente quién es el propietario de la obra de construcción donde él laboró, no puede invocarse la solidaridad en el pago de beneficios

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sociales por cuanto si la categoría en que se desempeñó fue la de empleado; pues la solidaridad está reservada para los trabajadores de construcción civil por su régimen especial, al cual no pertenece el actor, de modo que la acción debió dirigirse contra el empleador específico. (Exp. Nº 3003-93-BS (S))

¿Qué régimen laboral se aplica a los trabajadores de construcción civil de las municipalidades o gobiernos regionales? No corresponde aplicar a los trabajadores que laboran para las entidades públicas como las municipalidades y los gobiernos regionales y otros en obras de construcción civil, el régimen general que disponen las respectivas leyes orgánicas para todos sus trabajadores, pues estos deben ser pagados por el régimen especial de construcción civil por aplicación del principio in dubio pro operario y el principio de a igual trabajo, igual remuneración. (Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)

Los obreros comunes al servicio de las municipalidades estuvieron sometidos al régimen laboral privado, hasta que la actual Ley Orgánica de Municipalidades los incorporó al régimen público regulado por el Decreto Legislativo Nº 276. Sin embargo, esa disposición solo tiene efecto para los obreros que realicen tareas propias y permanentes de las municipalidades, no habiendo comprendido en sus efectos a otro sector de trabajadores que tienen un régimen distinto dentro de la actividad privada, que son los de construcción civil, los cuales por la naturaleza temporal de sus labores tienen otro sistema de derechos, cuyo origen estuvo en los decretos supremos del 23 de octubre de 1942 y 2 de marzo de 1945. (Cas Nº 1616-98)

¿En las municipalidades y los gobiernos regionales debe hacerse la distinción entre trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil? Debe hacerse en las municipalidades y los gobiernos regionales la distinción entre trabajadores obreros y trabajadores de construcción civil, teniendo en cuenta el valor de la obra que debe ser de más de cincuenta UIT. (Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005)

¿Deben expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico las normas incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil? Si el trabajador de construcción civil presta servicios para una multiplicidad de empleadores, se torna difusa la posibilidad de que pueda contar con una organización sindical a nivel de empresa, resultando prácticamente inviable el que pueda negociar varias veces al año. Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil y con el fin de que la negociación colectiva no se torne en inoperante, es razonable y justificado que el Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva

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negociación. En ese sentido, deberán expulsarse de nuestro ordenamiento jurídico aquellas normas que resulten incompatibles con un eficaz fomento de la negociación colectiva en el sector de construcción civil y, de ser el caso, expedirse normas que sin desconocer que el nivel de negociación debe fijarse por acuerdo mutuo, establezcan como nivel de negociación el de rama de actividad cuando no pueda arribarse a dicho acuerdo. (Exp. Nº 0261-2003-AA/TC-Lima)

¿Capeco representa a todos los empleadores del sector construcción? Capeco es la entidad que, en representación de los empleadores del sector construcción, lleva adelante la negociación colectiva por rama de actividad con la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, la cual ostenta la representación de los trabajadores de construcción civil. En ese sentido, la negociación colectiva por rama de actividad en dicho sector, celebrada por Capeco y la Federación de Trabajadores de Construcción Civil del Perú, cumple con las exigencias de los artículos 28 de la Constitución; 4 del Convenio N.° 98 de la OIT; y 46 y 48, inciso b), del Decreto Supremo N.° 010-2003-TR. Por tanto, y dado que la negociación colectiva por rama de actividad deriva directamente de las normas citadas, la cual es vinculante para una constructora y sus trabajadores del ramo de la construcción civil, no se hace indispensable el otorgamiento de una representación formal y expresa por parte de la referida constructora a Capeco. (Exp. Nº 1300-2005-PA/TC)

3. MÉDICOS Con relación a este sector de trabajadores, la ley establece una jornada de trabajo especial de seis (6) horas diarias o de treinta y seis (36) semanales, o mensual de ciento cincuenta (150) horas, que incluye también el trabajo de guardia. Si debemos encontrar una explicación a esta particular jornada, seguramente será la especial naturaleza de la labor de los médico-cirujanos que los obliga a mantener inalterable su concentración, caso contrario, si por razones de cansancio o agotamiento corporal o mental el cirujano realiza una mala praxis, pondrá en peligro la salud y/o la vida de los pacientes sometidos a su intervención. Es justamente por ello, creemos, que la Corte Suprema ha ratificado la jornada máxima de este grupo de trabajadores, que es inferior a la jornada máxima legal de 8 horas diarias o 48 semanales, mencionando además que ella no podrá ser variada, no siendo eficaz aumentarla aun cuando haya sido pactada en el contrato de trabajo. Invoca este tribunal la irrenunciabilidad de los derechos laborales, en este caso derechos atribuidos a un sector especial que merece un tratamiento diferenciado en cuanto a la duración de su jornada, por las razones de interés público anteriormente comentadas. De otro lado, la bonificación por guardia que perciben los médico-cirujanos debe ser abonada aun cuando el profesional haya inasistido por razones de salud, siempre y cuando se compruebe.

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¿Puede pactarse una jornada de trabajo distinta de la establecida en la ley para los médicos cirujanos? El Decreto Legislativo Nº 559 constituye un régimen especial de trabajo que regula el trabajo del médico cirujano en todas las dependencias del Sector Público nacional y Sector Privado en lo aplicable, señalándose expresamente en su artículo noveno que la jornada es de 6 horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de 36 horas o mensual de 150 horas, incluyendo el trabajo de guardia, y considerándose como guardia extraordinaria la jornada que exceda las 150 horas mensuales; por tanto, el contrato de trabajo que establezca una jornada ordinaria distinta a la señalada en el dispositivo bajo análisis será inaplicable en dicha parte, pues el artículo 1354 del Código Civil, no es lícito ni posible contratar contra la ley, máxime aún si de por medio se encuentra el ejercicio de derechos que fluyen de la relación de trabajo cuya irrenunciabilidad tiene protección constitucional prevista en el artículo veintiséis de la Carta Magna, razón por la cual procede el pago de horas extras. (Cas. Nº 1130-2001-San Martín)

¿Desde cuándo procede el pago de la bonificación por guardia? De conformidad con lo establecido en el artículo 109 de nuestra Constitución vigente, la ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano. Por mandato de dicho precepto constitucional, al entrar en vigencia el Decreto Legislativo Nº 559–Ley del Trabajo Médico, quedó expedito el derecho del médico al pago de su bonificación por guardia, ya que al venir prestando sus servicios a favor de su principal, sigue vigente su derecho a percibir el total de sus remuneraciones. En consecuencia, procede al pago de la bonificación por las guardias exoneradas por razones de salud debidamente acreditadas, en estricta aplicación de lo preceptuado en el artículo 2 inciso 2) de la Constitución Política del Estado, sobre el principio de igualdad ante la ley. (Exp. Nº 1250-99-AA/TC)

4. PESCADORES Para el caso de los pescadores, la labor jurisprudencial se ha dirigido principalmente a determinar los elementos para los que sí son aplicables las normas generales, por ejemplo en materia de despido del trabajador y reparto de utilidades. Con relación al tratamiento del despido de un trabajador pesquero, cuando este incurra en la comisión de una falta grave, el empleador está obligado a actuar rápidamente desde que toma conocimiento que el trabajador la ha cometido, vale decir, cumpliendo el principio de inmediatez que se le exige a cualquier empleador del régimen privado. De esa manera, una vez conocida la falta, el empleador debe imputar la falta y otorgar al trabajador un plazo de 6 días naturales para que formule sus descargos, luego de lo cual, efectuado o no el descargo, recién podrá cursar la carta de despido. En nuestra opinión, la exigencia de inmediatez es aplicable a todo trabajador, independientemente del régimen laboral al que esté asimilado, pues se sostiene en principios e intereses mayores como son el derecho de defensa y el debido proceso.

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En lo que respecta a la participación en las utilidades, las empresas pesqueras están obligadas a repartirlas entre sus trabajadores por ordenarlo así la normativa correspondiente, sin que exista exoneración alguna que las libere de esa obligación y que en una oportunidad invocó una empresa del ramo. ¿Se aplica la normativa laboral privada y el principio de inmediatez al despido de un trabajador pesquero? El reglamento de capitanías regula la facultad de sancionar a los trabajadores pesqueros si en su ejercicio incumplen alguna regla, sin embargo ello no implica una facultad que excluya la normativa aplicable para los trabajadores de la actividad privada, tal como es el caso del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, es así que en caso de despido debe observarse el principio de inmediatez. (Cas. Nº 1125-2001-Del Santa)

¿Para fijar los derechos laborales del trabajador pesquero anchovetero debe determinarse si la empresa es una pequeña empresa de extracción de anchoveta (PEEA)? Para determinar los derechos laborales del trabajador pesquero es imprescindible analizar si la empresa es una pequeña empresa de extracción de anchoveta - PEEA, a fin de poder satisfacer todos los presupuestos normativos contenidos en la Segunda Disposición Final del Decreto Supremo Nº 009-76-TR, así como la naturaleza de las embarcaciones en que laboró; sosteniendo la empresa demandada y como argumento de defensa no haber sido ni ser actualmente una Pequeña Empresa de Extracción de Anchoveta constituida como una Sociedad Comercial de Rltda., más bien, afirma ser una Sociedad Anónima; empero pese a tales alegaciones, ni en la sentencia apelada ni en la que motiva el presente recurso, se ha efectuado análisis alguno al respecto, transgrediendo las sentencias de mérito el derecho al debido proceso que tiene la empresa demandada. (Cas. Nº 838-2003-Moquegua-Tacna)

¿Es relevante el lugar de origen de la embarcación para determinar el régimen legal aplicable a los pescadores anchoveteros? Resulta de suma relevancia dilucidar el origen de las embarcaciones donde el trabajador prestó sus servicios, puesto que el Decreto Supremo Nº 00-76-TR se dictó para regular las relaciones laborales entre las Pequeñas Empresas de Extracción de Anchoveta (PEEAs) y los trabajadores de las embarcaciones transferidas a estas, a tenor de lo dispuesto en la Segunda Disposición Transitoria del Decreto Ley Nº 21558, se deben regir por tales normas, mientras que de no estar incluidas dentro de estos parámetros, por la modernidad de la embarcación, mayor capacidad, mejor tecnología y otros, podrían estar reguladas por los pactos colectivos suscritos. (Cas. Nº 1047-2003-Del Santa)

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¿Los trabajadores pesqueros tienen derecho a participar en las utilidades del empleador? Ningún dispositivo legal exonera a la actividad pesquera del abono de la participación en las utilidades, derecho que es reconocido en el artículo 29 de la Constitución, que a su vez es desarrollada por el D. Leg. Nº 677 y en forma posterior por el D. Leg. Nº 892. Así, las empresas inmersas dentro del sector pesquero, perceptoras de renta de tercera categoría, tienen la obligación de pagar utilidades a sus trabajadores en un porcentaje ascendente al 10% de la renta anual antes de impuestos (artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 892). (Exp. Nº 1039-2003-PU (S))

¿A cuánto equivale la compensación pesquera por cese? La Sala Plena del Tribunal de Trabajo ha aclarado que “La compensación por cese en la actividad pesquera es equivalente a la Compensación por Tiempo de Servicios y su pago corresponde a la Caja de Beneficios Sociales del Pescador a través de las aportaciones que este reciba de los empleadores o armadores, con las limitaciones y obligaciones que señala la ley”. (Directiva Jurisdiccional Nº 05-87-SP/FTCCLL)

5. TRABAJADORES DE HOTELES, RESTAURANTES Y SIMILARES Los trabajadores que cumplen labores en hoteles, restaurantes y establecimientos similares, tienen derecho a percibir un importe por concepto de “recargo al consumo”, que no podrá exceder del 13% del valor de los servicios prestados. Evidentemente, es adicional a su remuneración y demás beneficios sociales. Por disposición expresa de la norma que lo estipula, el recargo al consumo no tiene naturaleza remunerativa, cuya explicación es, a entender del órgano jurisdiccional, que dicha suma no es pagada por el empleador a su trabajador, sino que es asumido directamente por los consumidores, que son terceros ajenos al empleador. ¿El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles, restaurantes y otros, forma parte integrante de sus remuneraciones? El porcentaje del consumo que perciben los trabajadores de hoteles, restaurantes y otros, forma parte integrante de sus remuneraciones; por lo que dicho concepto deberá incluirse en el monto liquidatorio de remuneraciones devengadas. (Exp. Nº 1625-93-CD-A)

No se debe incluir como parte de la remuneración computable el porcentaje de consumo, no teniendo este concepto carácter remunerativo, siendo de naturaleza variable de acuerdo a los ingresos percibidos por el consumo, costo que no es asumido directamente por el empleador. (Exp. Nº 5223-94)

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El 10% por consumo de la Ley Nº 25988 no tiene carácter remunerativo en razón de que este monto no lo paga el empleador sino más bien los usuarios (terceras personas en la relación laboral); que a mayor abundamiento este monto ni siquiera es base imponible del Impuesto General a las Ventas, contribuciones a la seguridad social ni Fonavi. (Exp. Nº 3541-93-BS)

6. TRABAJADORES AL SERVICIO DEL HOGAR En la presente jurisprudencia, a pesar de haber sido emitida antes de la dación de la norma que regula el régimen de los trabajadores del hogar, se fijan algunos criterios que pueden ser aplicados incluso en la nueva regulación; por ejemplo, se ha zanjado cualquier duda que pudiera existir en cuanto al régimen laboral de los trabajadores que realizan limpieza en un edificio multifamiliar, cuyas labores no se pueden asimilar a este régimen especial exclusivo para quienes realizan labores al interior de un hogar familiar. En nuestra opinión, no se asimilan a trabajadores domésticos quienes realizan limpieza y mantenimiento de las áreas comunes como pasadizos, escaleras, recepción y primer piso. ¿Los trabajadores de los edificios están sujetos al régimen laboral de los trabajadores del hogar? La labor de limpieza y otros de un trabajador que hace el mantenimiento de un edificio multifamiliar es propia de los que están bajo la actividad privada sujetos a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, por lo que no se encontraría dentro del supuesto de la norma de los trabajadores del hogar. (Cas. Nº 090-2002-Lima)

7. FUTBOLISTAS En el caso de los futbolistas profesionales, los pronunciamientos analizados provienen de la Cámara de Resolución y Disputas de la Federación Peruana de Fútbol, por ser este el fuero privativo establecido para dirimir los conflictos de índole laboral entre los futbolistas y los clubes profesionales que los contratan. La naturaleza de esta cámara es la de un tribunal arbitral, creado por voluntad unánime de los clubes y la agremiación de futbolistas. Es importante destacar, que la actividad de este tribunal ha sido dilatada en los últimos tiempos, debido a conflictos que han trascendido la esfera privada de las partes, pues muchos de ellos son incluso de público conocimiento. Entre los principales fallos expedidos por la cámara, podemos comentar los siguientes: 1.

Que la relación entre el club de fútbol y el futbolista es necesariamente laboral, no pudiendo ser de otra manera, por ejemplo, civil.

2.

Que para el caso de los directores técnicos (entrenadores), sí pueden tratarse de contratos civiles no laborales.

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En nuestra opinión, no existen elementos objetivos que justifiquen la diferenciación de tratamientos entre uno y otro. 3.

Que para el caso de las remuneraciones adicionales o complementarias que se pacten sujetas a condición suspensiva, por ejemplo, los premios, es preciso que esta se encuentre claramente detallada en el contrato. A nuestro entender, este criterio se sostiene en el hecho que el contrato de un futbolista debe ser celebrado por escrito necesariamente, pues así lo ordena la normativa vigente.

4.

Las primas que perciben los futbolistas recibirán el tratamiento de una bonificación extraordinaria cuando no sean otorgadas regularmente sino solo de modo eventual. En el caso que analizó la cámara, si bien la prima fue única en el año, su pago fue fraccionado en cuotas periódicas, sin embargo, ello no enervó su naturaleza extraordinaria.

5.

Tema de singular interés ha sido el tratamiento de la estabilidad laboral del futbolista, en la medida que en la práctica muchos ceses de futbolistas han operado por “bajo rendimiento”, según criterio del club deportivo. Sobre el particular, los últimos fallos de la cámara han postulado que el contenido de una causal de cese como la mencionada, no puede ser dejada a la libre determinación de los clubes, además, ha establecido que para todo despido de un futbolista debe cumplirse el mismo procedimiento que establece la ley para el régimen general: carta de imputación de cargos, descargos del trabajador y carta de despido, observando siempre la inmediatez.

6.

Cuestión adicional analizada por la cámara, vinculada también a la estabilidad laboral del futbolista, es la separación de un jugador de las prácticas o entrenamientos, que a entender del tribunal podría ser un acto hostil debiendo el trabajador proceder según las reglas propias de esta calificación.

¿Cuál es la normativa aplicable al régimen laboral de los futbolistas? La Ley Nº 26566, que norma la relación laboral de los futbolistas profesionales con los clubes deportivos de fútbol, establece en su artículo 1 que tal relación laboral se sujeta a las normas que rigen la actividad privada, lo que hace aplicables al caso las disposiciones pertinentes de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, TUO del Decreto Legislativo Nº 728 aprobado por D.S. Nº 003-97-TR. (Laudo Nº 007-05-CCRD-FPF-B)

¿Se admite legalmente el contrato civil celebrado en paralelo al contrato laboral del futbolista? Si el contrato de locación de servicios no constituye un anexo del contrato de trabajo y se ha ofrecido para sustentar las condiciones que regían la relación club - futbolista profesional, se concluye que se trata de un contrato de naturaleza civil firmado en paralelo al

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de naturaleza laboral, produciéndose la figura de la doble contratación, práctica que antes se ha detectado en algunos clubes de fútbol con la intención de evadir obligaciones de índole laboral que la ley establece en beneficio del futbolista profesional. Si este documento de carácter privado no ha sido registrado por las partes ante la ADFP o la FPF, carece de reconocimiento en el ámbito deportivo, tal como lo dispone la Resolución Nº 008-FPF-2003 que reconoce solo los contratos o sus anexos registrados. (Laudo Nº 011-05-CCRD-FPF-A-2005)

¿El contrato de dirección técnica es laboral si no se acredita la subordinación? De no existir medios probatorios que acrediten una supuesta “subordinación” y con ello la existencia de un vínculo laboral entre las partes, se debe calificar a la relación contractual derivada del contrato de dirección técnica suscrito por las partes como uno de naturaleza civil. (Laudo Nº 032-2006-CCRD-FPF-B)

¿La remuneración a pagarse al futbolista solo contempla los días efectivamente laborados? La remuneración que deba percibir el jugador debe contemplar solamente los días efectivamente laborados y tener en consideración las reglas expuestas para el cálculo del pago del descanso semanal obligatorio. (Laudo Nº 023-2005-CCRD-FPF-B)

¿Cuándo la prima puede ser considerada una bonificación extraordinaria? La legislación laboral vigente permite que el empleador pueda entregar en calidad de liberalidad cualquier bonificación adicional, la misma que adquirirá la calidad de remuneración regular cuando sean percibidas por lo menos durante tres meses. La prima solo puede ser considerada como una “bonificación extraordinaria” cuando el derecho de percibirla se devenga en un solo acto, pero el hecho de pactar que el derecho de cobrar la referida “bonificación extraordinaria” o prima se difiera para ser pagado en alícuotas periódicas no desnaturaliza la calidad de la misma, subsistiendo el derecho de exigir su pago por parte del trabajador. (Laudo Nº 020-05-CCRD-FPF-B)

Si la condición para que opere el doble pago de la remuneración no se incluyó en el contrato, ¿puede exigirse el doble pago? Si la condición suspensiva para que opere el doble pago de la remuneración era que el jugador “adquiera la condición de titular en un porcentaje importante de los partidos jugados durante el año”, tal como lo ha alegado el club, debió consignarse expresamente dicha condición suspensiva en el contrato, así como debió quedar claramente establecido cuál era el porcentaje necesario para que adquiera condición de titular. (Laudo Nº 021-2005-CCRD-FPF-B)

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¿Los premios por logros obtenidos pueden ser descontados? Es inadmisible que el club efectúe descuentos al jugador respecto de premios, pues dichos premios ya han sido ganados por el jugador y otorgados por el empleador, y por tanto no cabe que sean descontados. (Laudo Nº 18-2005-CCRD-FPF-B)

¿Los futbolistas gozan de protección contra el despido arbitrario y están sujetos a un periodo de prueba? El artículo 79 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral - Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que los trabajadores contratados bajo el régimen de la actividad privada y a plazo determinado gozan de protección contra el despido arbitrario, durante la vigencia del contrato, una vez superado el periodo de prueba. Por otro lado, el artículo 10 de la referida ley, dispone que el periodo de prueba es de tres meses, a cuyo término el trabajador alcanza derecho a la protección contra el despido arbitrario. (Laudo Nº 031-2006-CCRD-FPF-B)

¿Para el despido de un jugador se sigue el procedimiento establecido en la normativa laboral privada? El artículo 31 del Decreto Legislativo Nº 728 prescribe que el empleador no puede despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de 6 días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulan, agregando el artículo 32 que el despido deberá ser comunicado por escrito mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del mismo y la fecha del cese. Si el club no ha presentado como medios probatorios las cartas, se presume fundadamente que se ha configurado un despido arbitrario. (Laudo Nº 003-04-A-CCRD-FPF)

Según el artículo 31 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, “el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia”, resultando aplicable esta norma a los despidos de jugadores profesionales. (Laudo Nº 013-CCRD-FPF-B)

¿Qué reglas se aplican para determinar la indemnización por despido arbitrario de un jugador? Dada la naturaleza temporal del contrato de trabajo de servicio profesional deportivo suscrita entre el jugador y el club, son de aplicación las reglas para la determinación de la

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indemnización por resolución arbitraria del contrato de trabajo contenidas en el artículo 76 del Decreto Legislativo Nº 728, las mismas que establecen que “el pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de 12 remuneraciones”. (Laudo Nº 008-05-A-CCRD-FPF)

¿Se puede despedir a un jugador por la causal genérica de “bajo rendimiento”? De los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye que ninguno de los dos requisitos del despido fueron cumplidos por el club, puesto que este despidió al jugador alegando simplemente un “bajo rendimiento” sin establecer de manera precisa cuál es la causal justa contemplada por ley y sin haber demostrado con ningún documento u otro medio probatorio dicha causal. Es necesario mencionar que el “bajo rendimiento” podría ser incluido tanto como una causa justa relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b) del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b) del artículo 24). Por ello, el club debió especificar o detallar cuál era la causal justa (capacidad o conducta) por la que estaba despidiendo al jugador, y debió comprobarlo o demostrarlo, mas no solo mencionarlo. (Laudo Nº 022-2005-CCRD-FPF-B)

¿Implican un despido no impartir órdenes o separar a un jugador del entrenamiento? La simple inacción del empleador al no impartir ordenes de trabajo o encargar tareas al trabajador, o la mera separación de un jugador de un determinado entrenamiento, no constituyen en sí mismos actos que evidencien o menos aún generen un despido sino, en estricto, actos que pueden, llegado el caso, denotar prácticas hostilizatorias. (Laudo Nº 040-2007-CCRD-FPF-B)

¿Al jugador se le puede oponer el pacto consistente en considerar el bajo rendimiento del jugador como “causal que será estimada y determinada únicamente por el club”? De conformidad con el artículo 22 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, para el despido de un trabajador sujeto al régimen laboral de la actividad privada “es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”, disposición que ostenta carácter de irrenunciable por imperio del artículo 26 de la Constitución Política del Estado. La fórmula legal antes reseñada y el carácter imperativo que le confiere la Constitución impide oponer al jugador un pacto como aquel cuya aplicación propugna el club, consistente en considerar el bajo rendimiento del jugador como “causal que será estimada y determinada únicamente por el club”. (Laudo Nº 014-CCRD-FPF-B)

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¿Cómo se distribuye la carga de la prueba de las partes en los procedimientos por conflictos sobre contratos futbolísticos? De conformidad con el artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636, en materia laboral la carga de la prueba corresponde a ambas partes, siendo de cargo del trabajador probar la existencia del vínculo laboral, y del empleador probar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en las normas legales, los convenios colectivos, la costumbre, el reglamento interno y el contrato individual de trabajo. La razón de ser de dicha norma consiste en que es el empleador, y no el trabajador, el que tiene control y manejo de todos los instrumentos que formalizan el cumplimiento de las obligaciones de ambas partes en el contrato de trabajo y concretamente todos los correspondientes al pago de remuneraciones y beneficios, situación que también se presenta tratándose de los futbolistas profesionales. (Laudo Nº 033-2006-CCRD-FPF-B)

8. ARTISTAS Como sabemos, el pase intersindical está diseñado para los artistas extranjeros que desarrollarán sus actividades en territorio peruano. Sobre el particular, la Corte Suprema ha señalado que al encontrarse comprendido en los conceptos que debe asumir el artista, como impuestos, utilidades y otros gastos, es el público usuario quien finalmente asume su pago. A efectos de cumplir con la obligación de abonar el concepto de pase intersindical, el artista y el empresario son solidariamente responsables. ¿Quiénes deben responder por el pago del “pase intersindical”? El denominado “pase intersindical” hace referencia al cobro que se hace al artista extranjero por actuar en territorio nacional, pago que es asumido, en buena cuenta, por el público usuario, dado que las presentaciones artísticas son actividades netamente comerciales y en cuyo costo se encuentran incluidos los impuestos, gastos y utilidades que el empresario debe cubrir en forma solidaria con el artista extranjero, promotor o representante o contratante en el Perú. En ese sentido, quien organice económicamente las actividades artísticas o contrate artistas por intermedio de terceros responderá, solidariamente con estos, del pago de las remuneraciones y derechos sociales. (Cas. Nº 76-2004-Lima)

9. PROFESORES Como temas más importantes tratados a nivel jurisprudencial, se sostiene que los profesores universitarios deben agotar la vía administrativa en caso de desconocimiento de derechos laborales, a excepción cuando el acto lesivo sea realizado “de hecho” por el centro educativo, esto es, que no medie resolución formalmente expedida. En los primeros, deben interponer los recursos impugnatorios internos antes de recurrir a la vía judicial. De otro lado, los centros universitarios están facultados a sancionar las faltas de los

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docentes, de acuerdo con lo expresado en la ley y en el respectivo estatuto, siendo esta una atribución que ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional, el cual, en una oportunidad, rechazó una demanda de amparo planteada por un docente sobre la base de la facultad de la universidad para tipificar los hechos sancionables. Con relación a los contratos de trabajo de los docentes, la Corte Suprema ha señalado que en la medida que estos son a plazo fijo, no pueden desnaturalizarse ya que la norma fija plazos máximos de duración de los contratos, así como condiciones especiales en caso de su renovación. En nuestro particular criterio, nos oponemos parcialmente a esta posición, sobre todo por cuanto la continuación de labores luego de vencido un contrato a plazo fijo implica la voluntad tácita de continuar el vínculo laboral, si bien por un período también a plazo fijo dada la especial naturaleza de las labores docentes, lo que no puede ser desconocido. En lo que se refiere al cese de los docentes por razones de edad, existen pronunciamientos dispares y contradictorios entre sí, pues en unas oportunidades los tribunales han manifestado que la edad no es determinante en el caso de la docencia, no pudiéndose concluir que disminuya necesariamente las aptitudes que se necesitan. En otra oportunidad, por el contrario, la corte llegó a señalar que la jubilación obligatoria a los 70 años se aplica en caso de profesores sometidos al régimen laboral público. ¿Debe agotarse la vía administrativa en caso de conculcarse los derechos de un profesor previstos en la Ley Universitaria? El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha conculcado los derechos previstos en el artículo 52 de la Ley Universitaria y cuando exista resolución denegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54 de la misma Ley. No necesitará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de hecho, los beneficios laborales contemplados en este último numeral. (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000)

¿Puede alegar vulneración de derechos constitucionales el profesor cesado por incumplir las disposiciones estatutarias sobre presentación de informes? Si el estatuto de la universidad establecía como una de las obligaciones de los profesores universitarios presentar informes sobre el desarrollo de su labor docente, de investigación, consejería y de proyección universitaria; y el profesor, pese a estar obligado a preparar y presentar los informes al año sobre el desarrollo de su labor lectiva y no lectiva, no presentó ningún informe; su demanda de amparo resulta infundada en razón a que la universidad demandada actuó con arreglo a las atribuciones que la Ley Universitaria y su estatuto universitario le confieren, no habiendo vulnerado los derechos constitucionales invocados. (Exp. Nº 567-97-AA/TC)

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¿Se aplican las causales de desnaturalización a los contratos sujetos a modalidad de los docentes? Tratándose del contrato de trabajo de un docente que no es de carrera, no podrá invocarse alguna de las causales de desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad con el fin de convertirlo en uno de plazo indeterminado, puesto que ello implicaría la inobservancia de la normativa especial que regula su situación laboral, la cual establece cuáles son los plazos máximos para su contratación y las condiciones para su renovación, así como la opción de convertirse en docente ordinario por concurso. (Cas. Nº 1571-2000-Lambayeque)

¿Los profesores gozan de estabilidad laboral relativa? Armonizando los alcances del régimen laboral de la actividad privada con el régimen especial de profesores, debe tenerse presente que los docentes gozan de estabilidad laboral (artículo 13 inciso a) de la Ley Nº 25212) siempre y cuando cumplan con la jornada laboral ordinaria de 24 horas pedagógicas, prevista en el artículo 262 del Decreto Supremo Nº 19-90-ED, con la salvedad [de] que cada hora pedagógica tiene una duración de 45 minutos. (Exp. Nº 886-92-CD)

¿Cabe la reposición del profesor si su contrato de trabajo tenía plazo de vigencia? Si el contrato de trabajo del profesor tenía plazo de vigencia, por el transcurso del tiempo su reposición en ese puesto de trabajo deviene en imposible. (Exp. Nº 972-98-AA/TC)

¿Procede el pago de remuneraciones devengadas si el profesor no efectuó labores y es repuesto? La pretensión para que se le paguen sus remuneraciones, beneficios y gratificaciones, no procede por cuanto el pago de una remuneración solo es procedente como contraprestación del trabajo realizado, siendo que ello no ha ocurrido en el presente caso, lo cual conlleva a su vez la improcedencia de los beneficios y gratificaciones demandadas. (Exp. Nº 972-98-AA/TC)

¿De cuántos días es el derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares? El derecho vacacional de los profesores de los centros educativos particulares sigue siendo de sesenta días según su norma especial, ya que para modificar dichos derechos se necesita una norma expresa, así se desprende del artículo tercero de la Ley del Profesorado, que precisa que son aplicables a los profesores las disposiciones que se dicten, respectivamente, a favor de los trabajadores del Sector Público y del Privado, en cuanto sean compatibles con la presente ley. (Cas. Nº 1052-99-Lima)

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¿Qué jornada mínima cumplen los profesores de colegios particulares para acceder al beneficio de la CTS? La jornada mínima de cuatro horas diarias exigida por el artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 650 para acceder a la Compensación por Tiempo de Servicios, es equivalente a la jornada pedagógica de 12 horas semanales para los profesores de centros particulares, por concordancia interpretativa de los artículos 18 y 62 de la Ley del Profesorado Nº 24029. (Exp. Nº 1868-95)

¿Puede despedirse a un docente por estrictas razones de edad? El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsabilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria por razones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. (Exp. Nº 1485-2001-AA/TC)

El solo hecho de llegar a una determinada edad no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección que por ley corresponde en el ámbito de sus responsabilidades. En consecuencia, privar a un docente de ejercer la cátedra universitaria por razones de edad es atentar contra su derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario. (Exp. Nº 241-97-AA/TC)

En el caso de los profesores universitarios sujetos al régimen laboral de la actividad privada, se establece sin excepciones que estos cesarán al alcanzar los setenta años de edad. Dicha limitación no es aplicable para aquellos docentes que se encuentren bajo el régimen laboral de la actividad pública. (Cas. Nº 397-2001- Arequipa)

10. MODALIDADES FORMATIVAS LABORALES Las modalidades formativas laborales no generan una relación de trabajo entre el joven asimilado a este programa y la empresa que lo contrata y los tribunales de trabajo han conocido de casos en esta materia, especialmente a efectos de establecer criterios para distinguirla adecuadamente de una relación laboral. El tratamiento normativo actual que regula la incorporación a las empresas de jóvenes bajo cualquiera de estas modalidades formativas es relativamente nuevo, y la jurisprudencia expedida a propósito de esta materia recoge las disposiciones de la legislación anterior.

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No obstante ello, sí podemos recoger algunos criterios aplicables hasta la actualidad, por ejemplo, en lo que se refiere a la desnaturalización de cualquiera de las modalidades formativas por no haberse celebrado por escrito el convenio correspondiente y presentarlo a la Autoridad Administrativa de Trabajo, en cuyo caso se presume la existencia de una relación laboral entre la empresa y el joven. Como sabemos, la formalidad de los convenios ha existido tanto en la anterior como en la actual regulación, exigiéndose la celebración por escrito y presentación al Ministerio de Trabajo dentro de los plazos legales. El órgano jurisdiccional analizó el caso de una empresa que incorporó a un joven para que realice sus prácticas preprofesionales, pero sin suscribir convenio alguno y, consecuentemente, sin haber informado al Ministerio de Trabajo de ello; y así, aplicando correctamente una causal de desnaturalización que existe también en la actualidad, llegó a determinar que entre la empresa y el joven (supuestamente practicante) existió una relación de índole laboral y no formativa. De esta manera, ordenó que se reconozcan todos los beneficios sociales propios de un trabajador subordinado. ¿Los convenios de prácticas profesionales están sujetos al conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo? Las prácticas a cargo de las empresas son las profesionales, las cuales están sujetas a convenio escrito que debe ser puesto a conocimiento de la Autoridad Administrativa de Trabajo, como prevén los artículos dieciséis y diecisiete de la Ley de Formación y Promoción Laboral. (Exp. Nº 1628-2002-IDA (A-S))

¿Un convenio de prácticas preprofesionales puede acreditarse con comprobantes de caja? Los comprobantes de caja no pueden demostrar por sí mismos la existencia de un convenio de prácticas prerofesionales, acreditando por el contrario el pago de una remuneración permanente por el trabajo desempeñado. (Exp. Nº 1128-93-BS (S))

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ABREVIA TURA S ABREVIATURA TURAS

Cas:

Casación

Exp:

Expediente

FUENTES

La Constitución en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Diálogo con La Jurisprudencia - Gaceta Jurídica S.A. Data de 30,000 Jurisprudencias de Gaceta Jurídica. Diálogo con la Jurisprudencia. Actualidad, análisis y crítica jurisprudencial. Gaceta Jurídica S.A. Pleno Jurisdiccional Distrital Corte Superior de Justicia de Moquegua 2005. Pleno Jurisdiccional Laboral 1997. Pleno Jurisdiccional Laboral 1998. Pleno Jurisdiccional Laboral 1999. Pleno Jurisdiccional Laboral 2000. Rendón Vásquez, Jorge. “Derecho del Trabajo Individual”. Edial. Lima, 2001. Toyama Miyagusuku, Jorge. “Instituciones del Derecho Laboral”. Gaceta Jurídica. Lima, 2005.

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JURISPRUDENCIA LABORAL

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ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL

Presentación de la obra .................................................................................. 5

CAPÍTULO I Contrato de trabajo (Parte general) ............................................................... 9 1. Principios del Derecho Laboral .................................................................... 9 a. Igualdad y no discriminación ................................................................... 9 b. Irrenunciabilidad de derechos ............................................................... 12 c. Primacía de la realidad ......................................................................... 14 d. In dubio pro operario ............................................................................. 15 e. Buena fe ................................................................................................ 17 f. Protector o tuitivo .................................................................................. 18 g. Continuidad ........................................................................................... 19 h. Razonabilidad ....................................................................................... 19 2. Tratamiento constitucional de los derechos laborales................................ 20 a. Derecho y libertad de trabajo ................................................................ 21 3. Contrato de trabajo .................................................................................... 24 a. Elementos esenciales ........................................................................... 24 a.1. Presunción de existencia de contrato de trabajo y desnaturalización de los contratos de locación de servicios ................. 25 b. Registro en planillas .............................................................................. 33 c. Período de prueba ................................................................................ 34 d. Poder directriz del empleador ............................................................... 34 d.1. Lugar y forma de la prestación del servicio .................................... 35 d.2. Reglamento interno de trabajo ....................................................... 36 e. Trabajadores de dirección y de confianza ............................................. 37 f. Contratos sujetos a modalidad (a plazo fijo) ......................................... 38 f.1. Contratos de exportación no tradicional .......................................... 40 f.2. Desnaturalización ............................................................................ 42 f.3. Renovación ..................................................................................... 48 g. Aplicación supletoria de normas civiles en la relación laboral .............. 49

CAPÍTULO II Remuneraciones, beneficios sociales y otras obligaciones del empleador ................................................................................................... 51

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1. Remuneración ............................................................................................ 51 a. Características generales ..................................................................... 51 b. Incremento remunerativo ...................................................................... 54 c. Reducción de remuneraciones y categoría ........................................... 54 2. Beneficios sociales ..................................................................................... 56 a. Compensación por tiempo de servicios ................................................ 56 a.1. Trabajadores con derecho a la compensación por tiempo de servicios ......................................................................................... 57 a.2. Remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios .................................................................................... 58 a.3. Depósito de la compensación por tiempo de servicios .................. 63 a.4. Pago de deudas del trabajador con cargo a la compensación por tiempo de servicios .................................................................. 68 a.5. Conceptos que no integran la compensación por tiempo de servicios ......................................................................................... 70 b. c. d. e. f. g.

Vacaciones ............................................................................................ 73 Gratificaciones legales .......................................................................... 78 Participación en las utilidades ............................................................... 80 Seguro de vida ...................................................................................... 84 Seguro complementario de trabajo de riesgo ....................................... 87 Otros beneficios económicos ................................................................ 88

CAPÍTULO III Jornada y horario de trabajo ........................................................................ 91 1. Jornada de trabajo ..................................................................................... 91 2. Trabajo en sobretiempo ............................................................................. 95 a. Situaciones particulares de trabajo en sobretiempo ............................. 98 CAPÍTULO IV Suspensión del vínculo laboral ................................................................. 101

CAPÍTULO V Extinción del vínculo laboral ..................................................................... 103 1. Renuncia ................................................................................................. 103 a. Puesta del cargo a disposición del empleador .................................... 104 b. Incentivo a la renuncia ........................................................................ 106 2. Despido .................................................................................................... 108

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ÍNDICE GENERAL

a. b. c. d.

Cuestiones generales ......................................................................... 108 Despido de trabajadores de confianza ................................................ 112 Procedimiento de despido ................................................................... 113 Principio de inmediatez ....................................................................... 115

3. Despido por causa justa vinculada con la capacidad del trabajador ........ 119 4. Despido por causa justa vinculada a la conducta de trabajador .............. 121 a. Falta grave: cuestiones generales ...................................................... 121 b. Incumplimiento de obligaciones de trabajo y quebrantamiento de la buena fe laboral .................................................................................. 123 c. Apropiación de bienes del empleador ................................................. 128 d. Presentación de información falsa al empleador ................................ 129 e. Competencia desleal ........................................................................... 129 f. Concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas ............................................................................ 130 g. Actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento grave de palabra ........................................................................................... 131 h. Daño intencional a bienes de la empresa ........................................... 133 i. Abandono de trabajo y ausencias injustificadas ................................. 134 5. Despido arbitrario ..................................................................................... 136 a. Indemnización ..................................................................................... 139 6. Despido nulo ............................................................................................ 142 a. Cuestiones generales ......................................................................... 142 b. Efectos ................................................................................................ 144 c. Causales ............................................................................................. 149 c.1. Por desarrollo de actividades sindicales ..................................... 149 c.2. Por presentar queja o reclamo contra el empleador .................. 151 c.3. Por discriminación ...................................................................... 157 c.4. Por motivo de embarazo ............................................................ 158 7. Actos de hostilidad equiparables al despido (despido indirecto) .............. 160 a. Acoso sexual ....................................................................................... 164 8. Protección constitucional contra el despido ............................................. 165 a. Despido sin expresión de causa ......................................................... 171 b. Despido fraudulento ............................................................................ 173 9. Otras causales de extinción ..................................................................... 174 a. Invalidez absoluta y permanente del trabajador .................................. 174 b. Jubilación obligatoria ........................................................................... 175 c. Mutuo disenso ..................................................................................... 176 d. Causas objetivas ................................................................................. 176 d.1. Motivos económicos, tecnológicos, estructurales y análogos .... 177 d.2. Disolución y liquidación de la empresa, y quiebra ...................... 179 d.3. Por reestructuración patrimonial ................................................. 179 285


CAPÍTULO VI Deudas laborales......................................................................................... 181 1. Pago ......................................................................................................... 181 a. Solidaridad .......................................................................................... 182 b. Descuentos y compensación .............................................................. 184 c. Superprivilegio y carácter persecutorio ............................................... 187 d. Actualización ....................................................................................... 191 e. Intereses ............................................................................................. 192

CAPÍTULO VII Intermediación laboral ................................................................................ 195 1. Tercerización ............................................................................................ 195

CAPÍTULO VIII Relaciones colectivas ................................................................................. 197 1. Libertad sindical ....................................................................................... 197 2. Sindicato ................................................................................................. 201 a. Representación del sindicato .............................................................. 202 b. Representantes ................................................................................... 206 3. Permisos y licencias sindicales ................................................................ 207 4. Fuero sindical ........................................................................................... 208 5. Negociación colectiva .............................................................................. 211 a. Convenio colectivo .............................................................................. 212 b. Jerarquía y fuerza vinculante .............................................................. 214 c. Vigencia y caducidad .......................................................................... 220 6. Mecanismos alternativos de solución de conflictos laborales .................. 222 a. Conciliación ......................................................................................... 224 b. Mediación ............................................................................................ 226 c. Arbitraje ............................................................................................... 227 7. Derecho de huelga ................................................................................... 230

CAPÍTULO IX Régimen laboral público ............................................................................ 235 1. Cuestiones generales .............................................................................. 235 2. Carrera administrativa .............................................................................. 236 3. Remuneraciones y beneficios laborales ................................................... 239 286

ÍNDICE GENERAL

4. 5. 6. 7.

Jornada de trabajo ................................................................................... 243 Estabilidad laboral y garantía del nivel adquirido ..................................... 245 Protección contra el despido .................................................................... 246 Cese por excedencia de personal, por reestructuración y reorganización de entidades .................................................................... 249 8. Nepotismo ................................................................................................ 253 9. Reglas particulares .................................................................................. 254 a. Servidores municipales ....................................................................... 254 b. Otros servidores .................................................................................. 256

CAPÍTULO X Fiscalización laboral ................................................................................... 259 CAPÍTULO XI Regímenes especiales ................................................................................ 261 1. Trabajadores extranjeros ......................................................................... 261 2. Obreros de construcción civil ................................................................... 262 3. Médicos ................................................................................................. 265 4. Pescadores .............................................................................................. 266 5. Trabajadores de hoteles, restaurantes y similares ................................... 268 6. Trabajadores al servicio del hogar ........................................................... 269 7. Futbolistas ................................................................................................ 269 8. Artistas ................................................................................................. 274 9. Profesores ................................................................................................ 274 10.Modalidades formativas laborales ............................................................ 277

Abreviaturas ................................................................................................ 279

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PROBLEMAS Y SOLUCION LABORAL.pdf

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