L A R E S P O N S A B IL ID A D A D M IN IS T R A T IV A Y PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS F r a n c is c o J a v ie r A ld u n a t e R a m o s
L A R E S P O N S A B IL ID A D A D M IN IS T R A T IV A Y PROCEDIMIENTOS DISCIPLINARIOS F r a n c is c o J a v ie r A ld u n a t e R a m o s
Esta obra se terminó de imprimir el 16 de mayo de 2011 © Copyright 2011, Francisco Javi Ja vier er Aldu Aldunate nate R aamos. mos. ISBN 978-956-337-092-8 Inscripci Inscr ipción ón N° 20314 3 Reg istro istro de P ropiedad Intelectual Intelectual de Ch ile ile T H O M S O N R E U T ER ER S P U N T O L E X M iraflores iraflores 38 3, piso 10, Santiago Santiago Mesa Ce ntral (562) 510 500 0 www.puntolex.cl Impresión: CyC Impresores Ltda. Impreso en Chile D e r e c h o s R e s e r v ad ad o s
A m i s t r e s a m o r e s , P a o la , F r a n c i s c a y F l o r e n c i a . . . la s lu c e s d e m i ca m in o G ra c ia s p o r su a m o r d e e s p o s a y d e h ija s
ÍNDICE Pág.
PRÓLOGO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS F U N C IO N A R I O S P Ú B L I C O S ............................................. 1.
1
C O N C E P T O D E R E S P O N S A B IL ID A D A D M IN I S T R A T IV A ......................................................................................
2.
P R I N C I P I O S ................................................................................
3.
P E R S E C U C IÓ N D E L A R E S P O N S A B I L I D A D A D
2 4
M IN IS T R A T IV A ..........................................................................
6
4.
IL ÍC IT O S A D M IN IS T R A T IV O S .............................................
7
5.
C O N C L U S I O N E S .................... ............................. ......................
9
P R O L E G Ó M E N O S ................................................................
11
CAPÍTULO PRIMERO R E S P O N S A B I L I D A D A D M I N I S T R A T I V A .........................
19
P R IN C IP IO S Q U E I N F O R M A N L A R E S P O N S A B I L I D A D A D M I N I S T R A T I V A . . .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. . .. .. . .. .. . .. .. . .. .. . .
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P R IN C I P I O D E L D E B I D O P R O C E S O O D E L D E B I D O J U Z G A M I E N T O ...............................................................................
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P R IN C IP IO D E L A D E B ID A D E F E N S A .....................................
34
P R O P O R C I O N A L I D A D D E L A S S A N C I O N E S ........................
35
P R IN C I P IO P R O R E O .....................................................................
36
P R IN C IP IO D E I N E X C U S A B I L I D A D .........................................
37
PR IN C IPIO D E L A IN D E P E N D E N C IA D E L A S S A N C I O N E S ...............................................................................................
37
P R IN C IP IO D E T I P I C ID A D ............................................................
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P R IN C IP IO D E IN S T A N C IA S D IF E R E N C IA D A S ...................
41
P R IN C IP IO D E U N I V E R S A L I D A D .............................................
42
PR INC IPIO D E PR E SC R IPC IÓ N D E LA R E S P O N S A B I L ID A D A D M IN I S T R A T IV A .......................................................
43
C A P ÍT U L O S E G U N D O LA PROBIDAD Y TRANSPARENCIA ADMINIS T R A T I V A ...........................................................................................
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EL P R IN C IPIO D E P R O B ID A D A D M IN IST R A T IV A E N L A L E Y N ° 1 8 . 8 3 4 , E S T A T U T O A D M I N I S T R A T I V O ..............
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E S TA D O :
N O R M A T IV A .....................................................................................
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I N H A B I L ID A D E S D I R E C T A M E N T E R E L A C I O N A D A S C O N E L P R IN C IP IO D E P R O B I D A D A D M I N I S T R A T IV A .............................................................................................
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¿C Ó M O A C R E D IT A U N A P E R S O N A N O E ST A R IN C L U ID A E N A L G U N A C A U S A L D E I N H A B I L I D A D ? ..........
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¿Q U É P A SA SI D E T O D A S F O R M A S S E N O M B R A O C O N T R A TA A U N A P E R S O N A Q U E I N C U R R E E N U N A C A U S A L D E I N H A B I L I D A D ? ............................................
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¿S E A P L IC A N E ST A S IN H A B IL ID A D E S A L A S P E R S O N A S C O N T R A T A D A S A H O N O R A R IO S O S E G Ú N E L C Ó D IG O D E L T R A B A J O ? .......................................................
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P E R S O N A S C O N T R A T A D A S M E D IA N T E U N C O N T R A T O D E T R A B A J O ....................................................................
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¿ Q U É P A S A SI A L G U N A D E L A S IN H A B IL ID A D E S R E L A C IO N A D A S D IR E C T A M E N T E C O N L A P R O B ID A D SE P R E SE N T A D E S P U É S Q U E L A P E R S O N A IN G R E S Ó A L A A D M I N I S T R A C I Ó N ? ........................................
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Á M B IT O D E A P L I C A C I Ó N ..........................................................
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C O N T E N I D O D E L A D E C L A R A C I Ó N D E I N T E R E S E S ...........
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C O N T E N ID O
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DE
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M O N I O ................................................................................................
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P U B L I C I D A D ....................................................................................
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A C T U A L I Z A C IÓ N D E L A D E C L A R A C I Ó N D E IN T E R E S E S ..................................................................................................
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A C T U A L IZ A C IÓ N D E L A D E C L A R A C I Ó N D E P A T R I M O N I O ............................. .................................. ..........................
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CAPÍTULO CUARTO RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. PROCE D IM IEN TO S D IS C IP L IN A R IO S..........................................
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R E S P O N S A B I L I D A D A D M I N I S T R A T I V A ............................. ...
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C O N C E P T O .......................... .................................... .........................
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N O R M A T IV A A P L I C A B L E ...........................................................
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O B L I G A C I O N E S F U N C I O N A R I A S ............................................
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P R E S C R IP C IÓ N D E L A A C C IÓ N D IS C IP L IN A R IA ...............
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T I T U L A R D E L A A C C I Ó N . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
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P R O C E D I M IE N T O S D IS C IP L IN A R IO S C A R A C T E R Í S T IC A S
DEL
SU M A R I O
A D M IN I S
T R A T IV O Y D E L A IN V E S T I G A C I Ó N S U M A R I A 1 .- R E S O L U C I Ó N
QUE
ORD EN A
LA
INSTR UC
C I Ó N D E P R O C E D I M I E N T O D I S C I P L I N A R I O ................
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2 . - F I S C A L O I N V E S T I G A D O R . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..
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3 .- L A S I M P L I C A N C I A S Y R E C U S A C I O N E S ( a rtíc u lo s 1 3 2 , 1 3 3 y 1 3 4 , E s ta tu t o A d m i n i s tr a t iv o ).........................
137
4 . - F O R M A C I Ó N D E L P R O C E S O ( a rt íc u l o s 1 2 6 y 1 3 0 de l E statu to A d m in ist r a tiv o )......................................................
138
5 .- N O T IF IC A C IO N E S ...................................................................
139
6 . - P E R Í O D O I N D A G A T O R I O (a r tíc u lo s 1 3 5 , 13 7 , E s tatu to A d m in ist r a tiv o ).................................................................
14 0
7 . - D U R A C I Ó N ( ar tíc u lo s 1 2 6 , 1 3 5 , E s ta tu t o A d m i n i s t r a t i v o ) ...........................................................................................
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Pág. 8 .-
F O R M U L A C IÓ N D E C A R G O S Y T É R M IN O D E L A E T A P A I N D A G A T O R I A (a r tíc u lo s 1 2 6, 1 3 5 , 1 3 7 , 14 0, E statu to A d m in ist r a tiv o )..................................................
9 .-
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P R E S E N T A C I Ó N D E D E S C A R G O S (a rt íc u lo s 1 26 , 13 8, E statu to A d m in ist r a tiv o )..................................................
143
1 0.- D I C T A M E N , V I S T A O I N F O R M E ( a rtíc u lo s 1 2 6, 13 9, E statu to A d m in ist r a tiv o ).................................................. 11.- R E S O L U C I Ó N
DE A U TO R IDA D
(a r tíc u lo s
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1 26 ,
140 , E statu to A d m in ist r a tiv o )..................................................
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12.- L A S A N C I Ó N ............................................................................
147
1 3.- R E A L I Z A C I Ó N D E N U E V A S D I L I G E N C I A S . .................. 14.- N U L I D A D ................................................................................... 1 5 .- R E C U R S O S
CO NTR A
R E S O L U C IO N E S
1 48 148
QUE
A P L I C A N M E D I D A S D I S C I P L I N A R I A S .......................... C O R O L A R IO .....................................................................................
150 1 50
E X T IN C I Ó N D E R E S P O N S A B I L ID A D A D M IN I S T R A T IV A ......................................................................................................
15 5
B IB L IO G R A F ÍA .................................................................................
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PRÓLOGO
RESPON SABILIDAD AD MINISTRATIVA DE LOS FUNCIONA RIOS PÚBLICOS El novel profesor de derecho público don Francisco Aldunate Ramos nos pide acom eter la tarea de escribir un prólogo a su libro “La Responsabilidad Administrativa y Procedimientos Discipli narios”, que al igual que su ópera prima, “Manual Práctico de De recho Administrativo”, es una obra propedéutica, completa y útil para abogados de libre ejercicio, abogados funcionarios y jueces, lo que justifica merecidamente su publicación y hace predecible su éxito editorial. En cuanto al autor del libro, el profesor Aldunate Ramos, cono cemos su sólida formación en derecho constitucional y administra tivo, su trayectoria profesional y académica, habiendo colaborado en su tiempo con nuestro bufete y en quehaceres universitarios, y más tarde desarrolla una carrera meritoria en el servicio público. Al mismo tiempo, el profesor Aldunate Ramos ha desarrollado una carrera académica en un c u r s u s h o n o r u m , que se inicia como ayudante hace más de una década, hasta el profesorado hoy, con todas las atendibles limitaciones que impone el servicio público y la dedicación de su asesoría letrada. En cuanto a la obra, el prólogo no es un ejercicio de hagiogra fía, sino que debe ser una excusa para abordar, sumariamente al i
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menos, un tema central: la responsabilidad administrativa de los servidores públicos; tema tratado en todas sus aristas por la obra prologada. 1. C O N C E P T O D E R E S P O N S A B I L ID A D A D M IN I S T R A TIVA a. Responsabilidad y control del pod er son reglas de oro de un Estado de Derecho, como bien se expresan en los torales artícu los 6o y T de la Constitución Política de la República, y admiten naturalmente divisibilidad tanto del Estado como persona jurí dica (responsabilidad patrimonial del Estado Legislador, Estado Administrador y Juzgador), com o de los agentes del Estado (res ponsabilidad política, responsabilidad constitucional, responsa bilidad administrativa, responsabilidad penal funcionaría y civil funcionaría). La responsabilidad administrativa em ana del Estado de Derecho en cuanto forma jurídico política de organización es tatal, y se puede conceptualizar como el atribuir sanciones a una determinada conducta -activa u omisiva- por infracción de nor mas prohibitivas o imperativas atingentes a la función adminis trativa. Los elementos objetivos que la integran son tres: acción u omisión, la contravención de una norma del bloque de legalidad preestablecida y la oposición entre la conducta y la norma, de manera que es posible establecer una infracción a la normativa que le sirve de fuente. Los elem entos subjetivos se relacionan con la culpabilidad dolosa o simple por falta a la diligencia debida. (Barra Gallardo, 2009, p. 931). 1
BAR RA GA LLA RD O, Nancy. 2009. Ley N° 18.834, sobre estatuto administrativo. Tomo II.
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b. Para Silva Cimma, la responsabilidad administrativa o fun cionaría es el deber que les asiste a los agentes del Estado de responder cuando infringen las obligaciones y prohibiciones que les imponen las normas estatutarias.11 c. El maestro mexicano Serra Rojas (1999, p. 985) la define como aquella responsabilidad que surge de actos u omisiones de las autoridades administrativas de toda clase; en el ejercicio de sus funciones y cuando violan, quebrantan o desconocen las nor mas a que deben atenerse y lesionan intereses públicos o de los particulares.111 d. Las relaciones jurídicas entre el Estado y los funcionarios se regulan por las normas del derecho estatutario (v.gr. Estatuto Administrativo general o estatutos especiales), que garantiza la igualdad ante la ley y obliga a que en el desempeño de la fun ción pública se cumplan los deberes y obligaciones preceptivos, se respeten las prohibiciones instituidas, y entre estos deberes se exige al empleado “comportarse con dignidad en el desempeño de su cargo”, lo que e q u i v a l e , e s e n c i a l y f u n d a m e n t a l m e n t e , a r e s p e t a r y o b e d e c e r l o s m a n d a t o s d e l a s l e y e s . Este principio de subordinación a la ley -en sentido amplio- constituye el pi lar fundamental en que descansa la disciplina social (CGR. Dic tamen N° 28.268 de 1966). El artículo 5o de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), dispone que: “Las autoridades y funcio narios deberán velar por la eficiente e idónea administración de los medios públicos, y p o r e l d e b i d o c u m p l i m i e n t o d e l a f u n c i ó n II III
SILVA CIM M A , E. (1993). Derecho A dm inistrativo chileno y Com parado. La función pú blica. P. 125. SE RR A RO JAS , A ndré s (199 9). Diccio nario de cien cia política. LÍNAM. M éxico.
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”, y el artículo 8o de la misma ley dice que: “Los órganos de la Adm inistración del Estado a c t u a r á n p o r p r o p i a i n i c i a t i v a e n e l c u m p l i m i e n t o d e s u s f u n c i o n e s , o a petición de parte cuando la ley lo exija expresamente o se haga uso del derecho de petición o reclamo, procurando la simplificación y rapidez de los trámites”.
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e. Para la doctrina, la responsabilidad adm inistrativa es exp re sión del i u s p u n i e n d i del Estado y la existencia de una cierta iden tidad de principios con la responsabilidad penal (Cury, Mendoza, sentencia N° 244, de 1996, del Tribunal Constitucional, Dictamen N° 39.447, de 1994, de la Contraloría General de la República). 2.
PRINCIPIOS
De la doctrina y jurisprudencia administrativa de la C ontralo ría General de la República expresada en dictámenes recaídos en aplicación de las normas que rigen la responsabilidad administra tiva, el órgano contralor extrae los siguientes principios :1V a. De legalidad de las sanciones. Procede la aplicación de alguna de las cuatro medidas disciplinarias contempladas en el Estatuto Administrativo (Art. 121; censura, multa, suspensión de empleo, destitución) mediante decreto o resolución tomado de ra zón por la Contraloría General de la República. b. De interdicción de la arbitrariedad. Esto significa que la autoridad administrativa, en el ejercicio de su función, no puede efectuar discriminaciones o distinciones arbitrarias, l o q u e o c u r r e 1V
Contraloría General de la República (2008). Estatuto Ad ministrativo Interpretado, Con corda do y Comentado.
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c o n a q u e l l o s a c t o s q u e n o t i e n e n fu n d a m e n t o j u r í d i c o o c a r e c e n de una
m o t i v a c ió n
o fu n d a m e n t o
r a c io n a l
(CGR. Dictámenes
N°s. 37.119/2000; 38.859/2006; 4.168/2008). c. Del debido proceso o del debido juzgam iento. Es decir, que para aplicar una medida disciplinaria la autoridad sancionadora debe sujetarse a un procedimiento disciplinario. d. De la debida defensa. Implica la formulación de cargos al funcionario inculpado y que le sean válidam ente notificados. e. De proporcionalidad de la sanción en relación con los he chos imputados. • f. Pro reo. Este principio de derecho penal también es aplica ble en el ámbito sancionador administrativo. g. De inexcusabilidad. Desconocimiento de las normas no exime de responsabilidad. h. De independencia de las sanciones. Responsabilidad ad ministrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal. El artículo 15 de la Ley N° 18.575 (LOCBGAE), dice que: “El personal de la Administración del Estado estará sujeto a respon sabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarles”. También lo dice el artículo 120 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo. i. De tipicidad. Este principio de naturaleza penal no tiene la misma aplicación en el ámbito sancionador administrativo y no existe necesariamente un catálogo de conductas ilícitas.
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j. De instancias diferenciadas. Este principio im plica el dere cho de segunda revisión de las sanciones impuestas por un supe rior jerárquico. k. De universalidad. Todo funcionario está afecto a responsa bilidad como consecuencia del ejercicio de sus funciones. No hay personas administrativamente irresponsables. 3.
P E R S E C U C I Ó N D E L A R E S PO N S A B I L ID A D A D M I NISTRATIVA
a. El Art 119 del Estatuto Adm inistrativo previene que la apli cación de una medida disciplinaria, deberá ser acreditada median te investigación sumaria o sumario administrativo. b. Organos competentes. El Estatuto Administrativo y la Ley N° 10.336 orgánica constitucional ficta de la Contraloría Gene ral de la República contemplan competencias para investigar y sumariar, según sea el caso, al jefe superior de la institución, al secretario regional ministerial, al director regional de servicios nacionales desconcentrados (Art. 126 del EA), todos de la Admi nistración Activa, y al Contralor General de la República o fun cionario de la Contraloría facultado (Art. 132, Ley N° 10.336). c. Procedimiento. Se rige por el Estatuto Administrativo y la Ley N° 10.336. Además, los sumarios instruidos por la CGR se rigen por la Resolución N° 236 de 1998 del órgano contralor (Re glamento de Sumarios). Esta señala que el procedimiento tiene tres etapas, indagatoria, acusatoria y resolutiva y que el plazo de sustanciación no es superior a 90 días. El inicio de una investiga ción es por oficio o denuncia.
L a R e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s tr a t i v a v P r o c e d im i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
L a R e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s tr a t i v a v P r o c e d im i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
d. de la acción disciplinaría: cuatro años (Art. 158 del Estatu to Administrativo). 4.
ILÍCITO S AD M INISTRATIVOS
El ilícito administrativo no se construye sobre la base de la tipicidad de conductas infraccionales como en el ilícito penal. Su fuente se relaciona con el régimen de derecho, prohibiciones y obligaciones, estatuidas en la ley que rige la función pública cuyo incumplimiento puede situar al funcionario o autoridad en una conducta adm inistrativam ente punible. El cum plimiento de la ley, a su vez, nos remite tanto a las leyes estatutarias, como a las leyes específicas que rigen la función y actividad de un órgano admi nistrativo. Como normas estatutarias se deben mencionar dos cuerpos le gales fundamentales, el Estatuto Administrativo (Ley N° 18.834 y demás estatutos especiales de la función pública administrativa) y las normas generales de probidad contenidas en la Ley N° 18.575 (LOCBGAE). La primera se hace cargo de las relaciones entre Estado y el per sonal de los órganos y servicios públicos, estableciendo su régimen de función pública o propiamente laboral de los funcionarios (artí culo 1°) a través de un pliego de conductas exigibles propias de una buena administración, así como de prohibiciones para garantizar el desempeño objetivo e imparcial de sus funciones. Las normas sobre probidad, por su parte, constituyen una de las bases de la Administración del Estado como principio rector de la actividad de la Administración Pública aplicable a todas las
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autoridades y funcionarios públicos. El artículo 54 de la Ley N° 18.575 dice que c o n s i s te e n o b s e r v a r u n a c o n d u c t a f u n c i o n a r í a i n t a c h a b l e y u n d e s e m p e ñ o h o n e s to y l e a l d e l a f u n c i ó n o c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l i n t e r é s g e n e r a l s o b r e e l p a r t ic u l a r .
Señala también la ley en su artículo 55 que el interés gene ral:
S e e x p r e s a e n e l r e c to y c o r r e c t o e j e r c ic i o d e l p o d e r p ú b l i c o
p o r p a r t e d e l a s a u t o r i d a d e s a d m i n i s t r a t i v a s ; e n l o r a z o n a b l e e i m p a r c i a l d e s u s d e c i s io n e s ; e n l a r e c t i t u d d e e j e c u c i ó n d e l a s n o r m a s , p l a n e s , p r o g r a m a s y a c c i o n e s ; e n l a i n t e g r i d a d é t ic a y p r o f e s i o n a l d e l a a d m i n i s t r a c i ó n d e l o s r e c u r s o s p ú b l i c o s q u e s e g e s t i o n a n ; e n l a e x p e d i c i ó n e n e l c u m p l im i e n t o d e s u s f u n c i o n e s l e g a l e s , y e n e l a c c e s o c i u d a d a n o a la i n f o r m a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a , e n c o n f o r m i d a d a l a le y .
El inciso final del artículo 52 de la misma ley previene que la inobservancia del principio de probidad acarreará las responsabi lidades y sanciones que determinen la Constitución y las leyes y el artículo 63 precisa que la infracción a las conductas de probi dad hará incurrir en responsabilidad y traerá consigo las sancio nes que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará efectiva con sujeción a las normas estatutarias que rijan al órgano u organismo en que se produjo la infracción. El cuadro de conductas infraccionales, por tanto, es amplio a partir de actuaciones contrarias al régimen de probidad. El artícu lo 64 de la Ley acerca la definición de estas actuaciones, cuando señala que contravienen especialmente el principio de la probidad administrativa las siguientes conductas: contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño de los cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante la Administración. 8
L a
R e s po n s a b il id a d
A d m in i s t r a t i v a
y
P r o c e d im ie n t o s
D is c i p l i n a r io s
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P r o c e d im ie n t o s
D is c i p l i n a r io s
Consecuentemente, la definición precisa de una actuación como contraria a la probidad corresponde sea realizada en sede de investigación sumaria o sede administrativa. En tal sentido, inciden especialmente en esta definición dos elementos, a saber, la ley especial orgánica, que rija las funciones de la autoridad o del funcionario correspondiente, y los hechos que integran las actuaciones de los mismos a efectos de ponderar si en éstas ha concurrido la razonabilidad e imparcialidad de las decisiones, en tre otros factores concordantes con el interés general, así como el cumplimiento de los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que exige la probidad de la función pública. 5.
C O N C L U S IO N E S
a. La responsabilidad administrativa, como expresión del i u s p u n i e n d i del Estado, se constituye, incluida su variante disci plinaria, en el régimen sancionador de conductas infraccionales aplicable a las personas que ejercen la función pública. b. El ámbito de la responsabilidad administrativa se extiende tanto a las inconductas i n t e r n a c o r p o r i s de los funcionarios, como al ejercicio e x t e r n a c o r p o r is de la función administrativa. c. El tipo específico de conductas ilícitas y la imposición de sanciones es una construcción propia de la policía administrativa o de la jurisdicción adm inistrativa, según el caso. En nuestro país, la persecución, decisión acerca de la responsabilidad administra tiva y aplicación de sanciones compete a la Administración Activa (servicio público u órgano estatal que corresponda y a su jefatura superior), sin perjuicio de las facultades de Contraloría General de la República, la que se limita a la proposición de sanciones a la Administración, salvo el caso del D.L. N° 799. 9
P
r ó l o g o
d. Las actuaciones específicas de la autoridad o funcionario pueden ser objeto de responsabilidad administrativa disciplinaria cuando son contrarias tanto al estatuto administrativo como a los principios de probidad de la función pública. e. La responsabilidad administrativa es compatible, dada la divisibilidad de responsabilidades, con la responsabilidad civil y penal de los funcionarios, más aún, el sumario concluido es usualmente un reparo ficto (demanda) en el juicio de cuentas. f. El valor de los principios penales en materia de respon sabilidad administrativa y ejercicio del derecho administrativo sancionado!* es muy relativo y discutido en nuestro medio, de lo cual es un buen ejemplo el alcance efectivo de la prohibición de la r e f o r m a t i o in p e i i is . g. En el ámbito penal, la responsabilidad se configura en el Código Penal a partir de una tipificación especial para los sujetos que ejercen la función pública, según antes se ha descrito suma riamente. Finalmente, al concluir el prólogo encom endado, sólo me res ta felicitar al autor por esta segunda obra que enriquece el ca tálogo de la disciplina y contribuye a una mejor práctica de los abogados en estas materias. También extend er estas felicitaciones a la editorial THOMSON REUTERS PTJNTOLEX, por hacerse cargo de la producción, edición y distribución del libro. F r a n c i s c o Z ú ñ i g a U r b in a
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OEGÓMENOS
El maestro Rafael Bielsa1plantea,
r e sp e c to d e l r é g i m e n d is
c i p l i n a r i o q u e r ig e p a r a l o s f u n c i o n a r i o s p ú b l i c o s ,
que éste debe ser esencialmente imperativo y claro, y puesto que se trata de sanciones, las garantías del funcionario o empleado deben estar bien determinadas. Agrega, además, que las normas fundamentales, en punto de disciplina, y que convendría instituir en el estatuto, son las relati vas a los puntos siguientes: 1. Determinación de las penas en relación con la clase de he chos o actos que las generan. 2. Garantías jurisdiccionales y de procedimiento. 3. Qué decisiones pueden ser apeladas y cuáles pueden ser objeto de revisión, pues este recurso debe limitarse a cier tas sanciones y ser condicionado. Una simple revisión del Título V de la Ley N° 18.834, Esta tuto Administrativo2, que se refiere a la responsabilidad adminis trativa, nos permite determinar que estos principios que releva el
Rafael BIELSA: L a F u n c i ó n P ú b l i c a , caracteres jurídicos y políticos, la moralidad adm inis trativa; Roque DEPALMA Editores, Buenos Aires, 1960. Cuyo tex.to refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por Decreto Fuerza Ley N° 29 del M inisterio de Hac ienda, del año 2005.
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P r l e g ó m e n o s
profesor Bielsa allá por el año 1960, se encuentran plen amente re cogidos y sistematizados en el citado cuerpo estatutario, a saber: 1. Determ inación de las penas en relación con la clase de he chos o actos que los generan: Inciso final artículo 121: L a s m e d i d a s d i sc i p l in a r i a s s e a p l ic a r á n t o m a n d o e n c u e n t a l a g r a v e d a d d e la f a l ta
c o m e tid a y
la s c ir c u n s ta n c i a s a t e
n u a n t e s o a g r a v a n t e s q u e a r r o je e l m é r i t o d e l o s a n t e c e dentes.
2. Garantías jurisdicciona les y de procedim iento: I n c i s o
se
g u n d o a r t í c u l o 1 19 , q u e e s t a b l e c e q u e l a m e d i d a d i s c i p l i n a r ia d e b e r á s e r a c r e d ita d a m e d i a n t e u n a
i n v e s ti g a c i ó n
s u m a r i a o s u m a r i o a d m i n i s tr a t i v o .
3. Qué decisiones puede n ser apeladas y cuáles pueden ser objeto de revisión, pues este recurso debe limitarse a ciertas sanciones y ser condicionado: A r t í c u l o 1 4 1 , q u e e s t a b l e c e e l r e c u r s o d e r e p o s i c ió n y a p e l a c i ó n e n s u b s id i o , a d e m á s d e l a r e v is ió n d e l e g a l id a d d e l p r o c e d i m i e n t o d i s c i p l in a r io q u e e f e c tú a C o n t r a lo r í a G e n e r a l d e l a R e p ú b l ic a a l r e a l iz a r la t o m a d e r a z ó n d e l o s D e c r e t o s o R e s o l u c i o n e s q u e r e s u e l v e n i n v e s t ig a c i o n e s a d m i n i s t r a t i v a s a p l i c a n d o s a n c i o n e s a l f u n c i o n a r io .
Por su parte, el ex Con tralor General de la República, don E n rique Silva Cimma3, nos entrega un concepto que necesariamente debe vincularse con la responsabilidad administrativa y que nos permitirá referimos en detalle a ella y, por cierto, a las obligaEnrique SILVA CIMM A: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o v c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción P ública; Editorial Jurídica de Ch ile, prime ra edición, año 2003.
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e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s tr a t iv a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
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e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s tr a t iv a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
dones funcionarías y al principio de Probidad Administrativa, el concepto de FUNCIÓN PÚBLICA. Para el profesor Silva Cimma, la Función Pública se “ puede conceptualizar como la actividad que desarrolla la dotación o elemento humano de la Administración del Estado para poner en funcionamiento el servicio púb lico ”.
Es en el ejercicio de dicha actividad, que el elemento humano, el funcionario, debe dar cumplimiento al conjunto de deberes y obligaciones que se le imponen en el Estatuto Administrativo y/o en leyes especiales y cuya transgresión lo hacen sujeto de respon sabilidad. Por su parte, el Profesor Hugo Caldera4, al referirse al con cepto de función pública, nos indica que como consecuencia del ingreso regular de una persona en el desempeño de un cargo o empleo público adquiere la calidad jurídica de funcionario, por lo que dicha persona queda sometida a un sistema normativo complejo que comprende normas constitucionales, leyes orgáni cas constitucionales, leyes ordinarias y textos reglam entarios que contienen una serie de derechos, deberes, de prohibiciones y de u n s i s t e m a d e r e s p o n s a b i l i d a d cuyo contenido es impuesto de pleno derecho como efecto jurídico de su incorporación a la fun ción pública; en consecuencia, el funcionario queda sometido a una regularización jurídica de índole estatutaria y reglamentaria preestablecida por el ordenamiento jurídico de derecho público. 4
H u g o C A L D E R A D E L G A D O : T r a ta d o Ltda., Santiago de Chile, año 2001.
d e D e r e c h o A d m i n is t r a t iv o ;
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tanto, el perfeccionamiento de los trámites del acto de nombramiento, de acuerdo con lo prescrito en el procedimien to administrativo, que aplica las normas constitucionales, legales y reglamentarias que conforman el ordenamiento jurídico de la función pública, se crea entre la administración y el funcionario una relación jurídica cuyo contenido lo constituye un complejo de derechos y de obligaciones recíprocos. El contenido de esta relación jurídica da origen al fenómeno que se denom ina “vínculo de función pública”. Según el propio profesor Silva Cimma las principales carac terísticas de la función pública se refieren a tres aspectos especí ficos, a saber: 1. Su á m b i t o : La función pública está delimitada por dos principios de rango constitucional: El de Legalidad y el de la Competencia (contenidos en los artículos 6o y T de la Constitución Política de la República). En virtud del pri mero, la autoridad administrativa sólo puede disponer o realizar aquello que le está previa y expresamente permi tido por la ley, adoleciendo de nulidad todo acto en con trario, mientras que el segundo, se remite a la esfera de acción o poderes jurídicos que la ley asigna a los órganos administrativos. 2. Su e j e r c i c i o : La función púb lica impone a quien la ejecuta el deber estatutario de dedicación al cargo. Dicho deber, por su parte, impone al funcionario obligaciones precisas y determinadas indispensables para que la función pública que se ejerza sea eficiente y eficaz. 14
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e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s t r a t iv a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l in a r io s
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3 . S u e x t e n s ió n :
La función pública es improrrogable e inde
legable. Recordemos que el funcionario y/o quien realiza esta función pública se encuentra vinculado al Estado por un régimen legal y de derecho público denominado Estatuto y más precisamente Es tatuto Administrativo, el que conforme al Diccionario de la Real Academ ia de la Lengua española se puede definir como el “r é g i m e n j u r í d i c o a l c u a l e s t á n s o m e t id a s l a s p e r s o n a s o l a s c o s a s , e n r e l a c i ó n c o n l a n a c i o n a l i d a d o e l t e r r i to r i o
”5.
Este Estatuto, como régimen jurídico al que están sometidos los funcionarios de la Administración del Estado, tiene autono mía conceptual y no se halla referido a una ley determinada, sino que configura un concepto jurídico de rango constitucional con un sentido y alcance propios, que determ ina que los funcionarios de la Administración están sometidos a un régimen de derecho público preestablecido, unilateral, objetivo e impersonal, fijado por el Estado6. Ello significa que el vínculo jurídico que une al funcionario con el Estado y que nace del nombramiento, no es de naturaleza contractual, sino que legal y reglamentaria, por lo que no cabe aplicarle disposiciones que se refieren a los contratos regidos por el derecho privado.
Diccionario de la Real A cadem ia de la Lengua Española, España, 1996. F r a n c i s c o A L D U N A T E R A M O S : M a n u a l P r á c t i c o d e D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o ; Editorial THOMSON REUTERS PUNTOLEX; Santiago Chile, primera edición, año 2009.
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a inco rporación
de una persona a este régimen jurídico es tatutario debe ser libremente decidida, pero una vez decidido el ingreso se incorpora a un sistema que regula integralmente sus derechos, obligaciones y m odalidades de desempeño; un sistema integral de regulación del empleo público, aplicable al personal fundado en principios jerárquicos, profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso, la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el empleo y po r cierto, la r e s p o n s a b i l i d a d a d m i n i s t r a t i v a . Este régimen encuentra su origen en la ley y en su estable cimiento y regulación predomina el interés general orientado al bien común por sobre el interés particular7.
Los principios fundamentales que inspiran la legislación es tatutaria, entre los que se encuentran el sistema jerárquico y la probidad adm inistrativa, se aplica a todos los servidores públicos, cualquiera sea el estatuto al que se encuentran afectos y aun cuan do ese régimen sea el Código del Trabajo. De lo dicho podemos indicar que las normas que rigen la ac tividad de los funcionarios públicos presentan las siguientes ca racterísticas8: 1.
, ya que están estable cidas a priori, es decir, antes del ingreso de la persona al
E s u n a n o r m a g e n e r a l e i m p e r s o n a l
Enrique SILVA CIMMA: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o - . Tomo IV, La Fun ción Pública; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003. Enrique SILVA CIMMA: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pública; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003.
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Público y la autoridad que elabora estas normas las hace sin hacer distingos fundados en razones persona les de los funcionarios a quienes se aplican. 2. S o n o b l i g a t o r i a s , ya que al funcionario sólo le queda la posibilidad de acatar y aceptar las normas estatutarias pre establecidas por la autoridad. 3. L a a u t o r i d a d p u e d e m o d i f i c a r las normas estatutarias vi gentes en forma unilateral, cuando razones de interés pú blico así lo aconsejen y éstas se pueden disponer en cual quier momento. Pues bien, el objeto del presente texto es dar cuenta detallada de qué debemos entender por R e s p o n s a b ilid a d A d m in i s tr a tiv a ; para ello primero me abocaré al estudio del concepto de Respon sabilidad, para luego dar cuenta, a la luz de la norma estatutaria, de las obligaciones funcionarías a la luz del concepto de probidad administrativa, tan en boga últimamente, para luego cerrar el es tudio con los procedimientos previstos en la ley para determinar las responsabilidades administrativas, esto es, las investigaciones sumarias y sumarios administrativos.
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profesores Barra y Celis11al referirse a la responsabilidad señalan que ella se puede conceptualizar como “ as um ir las c o n s e c u e n c i a s d e u n a determinada c o n d u c ta - a c t iv a u o m i s i v a - y lo s e f e c t o s q u e d e r i v e n d e e lla .
Dicho de otro modo, la responsabilidad importa el deber que se impone a una persona de responder por los daños que produzca su actuar. En esta materia podemos distinguir la Responsabilidad Con tractual que, como lo dice su nombre, pone a una persona en la necesidad de resarcir los perjuicios que causa cuando incumple un contrato, y la Extracontractual, que impone el deber de res ponder por los daños y perjuicios que se causen a otro sin estar ligados por un contrato. De esta materia, el Derecho Civil se pre ocupa a propósito de los delitos y cuasidelitos civiles, los cuales se distinguen en cuanto a si el autor actuó con dolo o culpa. E l p r i n c i p i o g e n e r a l , e n d e f i n i tiv a , e s q u e a q u e l q u e l ia i n f er id o u n d a ñ o a o tr o e s o b l ig a d o a la in d e m n i z a c i ó n .
Lo anterior tiene su contrapartida en el Derecho Público y es pecíficamente, en el ya referido artículo 119 del Estatuto Admi nistrativo, que señala que e l f u n c i o n a r i o q u e i n f r in g e s u s o b l i g a c io n e s o d e b e r e s f u n c i o n a r i o s p o d r á s e r o b j e to d e a n o t a c io n e s d e d e m é r i to e n s u h o j a d e v id a o d e m e d i d a s d i s c ip l in a r i a s .
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G a br ie l C E LI S D A N Z1 NG E R y N a nc y B A R RA G A L LA R D O : M a n u a l d e R e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s t r a t i v a ; Editorial PU NT OL EX ; Santiago, Chile, primera edición, año 2009.
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P o r ¡o t a n t o , e n t e n d e r e m o s q u e ¡ a r e s p o n s a b i li d a d s e r á a d m i n i s tr a t iv a c u a n d o s e p r o d u z c a r e s p e c t o d e a l g u i e n q u e e j e r z a f u n c i o n e s p ú b l i c a s e n c o n t r a v e n c i ó n a l a s n o r m a s y p r i n c i p i o s i m p e r a t i v o s y l e g a l e s q u e d e t e r m i n a n s u a c tu a r .
Dicho de otro modo, incurre en responsabilidad administrati va el funcionario que infringe u omite los deberes o prohibicio nes establecidos po r el Estatuto Adm inistrativo. Dicha infracción debe ser acreditada a través de una investigación sum aria o suma rio administrativo (artículo 119 del Estatuto Administrativo). Para el profesor H ugo Caldera12, la Responsabilidad más que Administrativa es Responsabilidad Funcionaría, la que define como “aquella en que incurren los funcionarios de la Admi nistración del Estado cuando con sus actuaciones u omisiones infringen los deberes o incurren en conductas prohibidas en razón de los cargos que desempeñan
El fundamento de la referida distinción del profesor Caldera se encuentra en que para él, la Responsabilidad Administrativa es una relación jurídica directa que se produce entre el Estado-Fisco o alguno de sus órganos públicos personificados, con la víctima de un perjuicio, como consecuencia de actuaciones u omisiones irregulares imputables a los órganos administrativos. Más allá del distingo que nos propone el profesor Caldera y a modo de intentar una propia definición, puedo decir que la Res12
H ugo CA LD ER A DE L G AD O: T r a t a d o Ltda.; Santiago de Chile, año 2001.
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ponsabilidad Administrativa “es personal e imputable a un tipo especial de persona, denominada funcionario público, quien se ve en la obligación de responder por los efectos que causen sus actos como tal, cuando estos se han verificado en infracción de los deberes que le impone el Estatuto funcionario
Los funcionarios públicos o quienes ejercen una función pú blica (en el concepto que nos da el profesor Silva Cimma), se encuentran afectos a responsabilidades de diversa índole, penal, civil y administrativa, y en algunos casos, a responsabilidad po lítica; en este sentido, el artículo 120 del Estatuto Adm inistrativo establece como regla general que la sanción administrativa es in dependiente de la responsabilidad civil y penal, no excluyendo, por ende, la condena, el sobreseimiento o la absolución judicial, la posibilidad de aplicar al empleado una m edida disciplinaria so bre los mismos hechos. P R I N C IP IO S Q U E I N F O R M A N L A R E S P O N S A B IL ID A D A D M I N I S T R A T I V A 13
Previo a ver los Principios que informan la Responsabilidad Administrativa, daré un breve repaso a la fuente legal de ésta, mi rada que nos permitirá entender la importancia que esta materia tiene. La primera, y más importante, referencia legal al Principio de Responsabilidad Administrativa lo encontramos en la Constitu Enrique SILVA CIM M A: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pública; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003.
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ción Política de la República, así, los incisos 2o y 3o del artículo 7o nos señalan que: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresa mente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las le yes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
Luego, el artículo 38 de la Carta Política nos señala que: “Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaría y los principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes... Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Ad ministración del Estado, de sus organismos o de las municipali dades, podrá reclam ar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funciona rio que hubiere causado el dañó".
La ley a la que se hace referencia en el citado artículo 38 de la Carta Política es la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases G enerales de la Adm inistración del Estado14, la que en su artículo 15 señala que el personal de la Adm inistración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, l a r e s p o n s a b i lid a d a d m in i s tr a t iv a y l a c e s a c i ó n d e f u n c i o n e s . A mayor 14
Cuyo texto refundido, coordinado y sistem atizado fue fijado por Decreto con Fuerza de Ley 1-19653, del año 2001, del M inisterio Se cretaría Gene ral de la Presidencia.
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a bundamiento,
el artículo 18 de esta ley señala que el personal de la administración del Estado estará sujeto a responsabilidad ad ministrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle; principios que reitera luego en su artículo 43 y principalmente, en su Título III de la Probidad Administrativa. Luego, el artículo 119 del Estatuto Adm inistrativo la define del modo siguiente: El empleado que infringiere sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. Los funcionarios incurrirán en responsa bilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sum ario administrativo. La responsabilidad administrativa, a partir de esta definición, es personal, en el sentido de que recae solam ente sobre el emp lea do que incurre en contravención a sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las responsabilidades que puedan corresponder a los je fes superiores por su negligencia en las funciones de dirección, control y supervigilancia respecto de sus subalternos15. Si bien la anterior definición no lo contem pla, es preciso seña lar que la responsab ilidad administrativa puede n acer tanto de un hecho positivo del funcionario público, por ejecutar una acción
15
Artículo 64, Ley N° 18.834; Serán obligaciones especiales de las autoridades y jefaturas las siguientes: a) Ejercer un control jerárquico permanente del funcionamiento de los órganos y de la actuación del personal de su dependencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia en el cum plimien to de los fines establecidos, c om o a la legalidad y opo r tunidad de las actuaciones.
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que está sancionada expresamente, como también por omisión, al dejar el funcionario de realizar una acción que importe inobser vancia de deberes funcionarios. Ahora bien, la responsabilidad adm inistrativa puede originar se por dolo o culpa en el actuar del funcionario. El funcionario obra o incurre en omisión dolosa cuando tiene la intención positi va de incum plir una obligación o deber administrativo, vale decir, actúa o deja de actuar a sabiendas de que está incurriendo en un ilícito administrativo. En cambio, su conducta adolecerá de culpa cuando por imprudencia, falta de cuidado o negligencia incum ple obligaciones o deberes administrativos. Lo anterior, entonces, fija el principio legal, incluso de ran go constitucional, de que los funcionarios públicos están sujetos a responsabilidad cuando actúan con infracción a sus deberes y obligaciones, reconociéndose las potestades disciplinarias de la administración. Dicha potestad disciplinaria y su ejercicio se encuentran lata mente regulados en el Título V de la Ley N° 18.834, sobre Res ponsabilidad Administrativa, potestad disciplinaria que además de la referida regulación, reconoce una serie de principios que la informan, mismos que se entienden como el conjunto de ideas matrices que caracterizan a la responsabilidad ad m inistrativa16.
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E nriq ue SILVA CIM M A : D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pública; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003.
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Entre estos principios los más destacados
son:17
PR IN CIP IO DE LEG AL IDAD DE LAS SA NC ION ES18: Principio de legalidad o de imperio de la ley: Este principio está reseñado en el artículo T de la Constitución y corresponde a la clave conceptual histórica del Estado de Derecho.
17 18
Ley N° 18.834, Estatuto Adm inistrativo Interpretado, Coordinado y Comentado, Jurisprudencia Adm inistrativa, E ditorial Co ntralon a General de la República; Santiago de Chile, año 2002. En este sentido, Dictamen N° 78.008, de 24 de diciem bre de 2010: Se ha dirigido a esta Contraloría General don XXXXX, funcionario de Carabineros de Chile, p a r a s o l i c i t a r u n p r o n u n c i a m i e n t o s o b r e l a l e g a li d a d d e l a sa n c i ó n d i sc i p l in a r i a d e c u a t r o d í a s d e a r r e s to , c o n s e r v i c io s , q u e s e le a p l ic ó p o r n o c o n c u r r i r a c u m p l ir s u s la b o r e s c u a n d o s e e n c o n
Requerido su informe, la referida entidad policial ha manifesta do, en síntesis, que la potestad disciplinaria fue ejercida opo rtuna y adecua dam ente, teniendo el afectado la posibilidad de e jercer tod os los recursos que las norm as institucionales contem plan para e stos casos. So bre el particular, cabe señalar que el artículo 33, inciso cuarto, de la Ley N° 18 .96 1, Org ánica Con stitucional de Carabineros de Chile, dispone que los servidores de dicha institución policial gozarán de los derechos que establezca la ley, entre ellos, la licencia médica, la que se concederá en conformidad a la ley aplicable al personal de la Ad ministración Civil del Estado, según se señala en el artículo 46, letra c), N° 2, del D.F.L. N° 2, de 1968, del M inisterio del Interior, Estatuto de su Personal. En seguida, se debe indicar que el artículo 22, N° 3, letra h), del Decreto N° 900, de 1967, del Ministerio del Interior, apro batorio de Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile, considera falta pretextar una enfermedad o exagerar una dolencia para eludir el servicio. Al respecto, considerando que la licencia médica, confo rme con el criterio conten ido en el Dictamen N ° 33.264, de 2009, entre otros, de este origen, permite ausentarse del trabajo, su goce debe tener un motivo legítimo, lo que no ocurre cuando con el uso de ella se pretende evitar o eludir el cumplimiento de las obligaciones funcionarías, pues en ese caso su utilización se aparta de la función social de recup eración y rehab ilitación de la salud, para la cual el ordenam iento jurídico otorga ese permiso, pudiendo, por ende, dicha conducta ser constitutiva de la referida infracción. Pues bien, de los antecedentes tenidos a la vista, aparece que el señor Fernando Galaz Ramírez, m ediante la resolución N° 116, de 2010, de la Prefectura Santiago C ordillera, fue sancion ado con cuatro días de arresto, porque el día 17 de noviembre de 2009, después de haber sido notificado que debía efectua r servicio dispon ible en la unidad, con currió en la mañan a de ese mismo día a una consulta médica extra institucional aduciendo presentar dolores musculares, en la que se le otorgó licencia médica por siete días, lo que permite inferir que el actuar del interesado, al obtener dicho permiso, tuvo por finalidad eludir el cumplimiento de aquel turno”. Base de datos jurisprudencia administrativa www.contraloria.cl t r a b a c o n l i c e n c ia m é d i c a .
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significado es doble, ya que, por una parte, se relaciona con la primacía de la ley como fuente del derecho, mientras que, por otra, hace mención a la reserva de ley o a ciertas materias especificadas en la carta política máxima que quedan al amparo exclusivo de la normación legal. La ley, de esta forma, manifiesta su condición de primera fuente del derecho por su primacía, que proviene de su naturaleza, al constituir un acto estatal fruto del Parlamento como órgano de representación política en un Estado democrático. S
El concepto de Estado de Derecho es fuertem ente ideológico y la ley no ha de entenderse como un simple n o m e n i n r i s , sino como un acto estatal preciso. La ley, cabe señalar, puede ser en tendida en términos de concepto material y formal. Con indepen dencia de estas dos acepciones histórico conceptuales, la expre sión principio de legalidad continúa afincada en la ley como acto y decisión del Parlamento. El artículo T de la Constitución se refiere al principio de lega lidad, en especial a su primer significado com o primacía de la ley, conforme al cual concierne al órgano la competencia y el procedi miento. En virtud de este postulado, la fuente genérica de los órganos estatales, sean éstos supremos o no suprem os, es la ley, así como la de la com petencia o fragmento de potestad atribuida a un órgano. Además, de acuerdo con este principio, el procedim iento o iter formalizado en que un órgano desplaza su competencia, la que se traduce en actos estatales, es la ley. Es posible concluir, por tanto, que órgano, procedimiento y competencia son las tres bases del principio de legalidad. 27
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El artículo T del texto fundamental chileno expresa lo a con tinuación transcrito: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su comp e tencia y en la forma que prescriba la ley. “Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o dere chos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Prem isa básica de derecho público. La igualdad ante la Ley es una garantía constitucional asegurada a todos los habitantes del país y las relaciones jurídicas que vinculan al Estado con los fun cionarios se regulan por las normas del Estatuto Administrativo que garantiza esa igualdad, obliga que en el ejercicio del desem peño público se cumplan los deberes y obligaciones, se respeten las prohibiciones instituidas, y entre esos deberes se exige al em pleado comportarse con dignidad en el desempeño de su cargo, lo que equivale, esencial y fundamentalmente, a respetar y obedecer los mandatos de las leyes. Este principio de subordinación a la ley constituye el pilar fundamental en que descansa la disciplina social. C o n f o r m e a e ste p r i n c ip i o d e le g a lid a d n o p u e d e n a p l i c a r s e o t r a s sa n c io n e s a d m in i s t r a t iv a s q u e la s e x p r e s a m e n t e c o n t e m p l a d a s e n e l E s t a tu t o A d m in i s tr a t iv o . P o r e llo , la e n u meración de las medidas disciplinarias que contempla dicho E s t a tu t o so n d e c a r á c t e r ta x a t iv o , la s q u e d e b e r á n r e s p e t a r s e e n f o r m a e s t r ic t a .
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DE INTE RD ICCIÓN DE LA AR BITRA
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El artículo 19 N° 2, inciso segundo, de la Constitución Políti ca, consagra este principio al señalar que: “Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias”. Lo anterior, en el marco de la Administración Pública importa que la autoridad administrativa en el ejercicio de sus facultades no pueda efec tuar discriminaciones o distinciones arbitrarias, lo que ocurre con aquellos actos que no tienen fundamento jurídico o carecen de fundamento racional. En Dictamen N° 4.168 del año 2008, Contraloría General de la República, ha manifestado que la ausencia de motivación del acto administrativo, constituye un vicio que recae en un requisito esencial del mismo, ya que, tratándose de actos administrativos discrecionales, como es el caso, la m o t iv a c i ó n e s u n e l e m e n t o n e c e s a r io p a r a c a u t e la r la j u r i d i c i d a d d e l a c to , a c o r d e c o n l o s ar tículos 6o y 7o de la Constitución Política, y el principio de in t e r d i c c i ó n d e l a a r b it r a r i e d a d , s e g ú n lo p r e s c r i to p o r e l a r t íc u l o 1 9, n u m e r a l 2 , d e la m is m a C a r t a F u n d a m e n t a l. 19
En este sentido, Dictamen N° 77.321, de 22 de diciembre de 2010: “Los recurrentes expo nen, en primer lugar, que tanto los cargos como la vista fiscal infringirían la obligación de precisar específicame nte las infracciones en que h abría incurrido la inculpada, lo que afectó su derecho a defensa, y que la autoridad administrativa habría tomado decisiones carentes de motivos y fundam entos racionales, lo que, a juicio de los solicitantes, vulnera el principio de la i n t e r d i c c i ó n d e l a a r b i tr a r i e d a d . Al respecto, resulta oportuno pu ntualizar que traído a la vista el expediente sumarial, se han analizado los cargos formulados y el dictamen del instructor, verificándose que en ellos, a diferencia de lo que sostienen los interesados, se de tallan porm enorizadam ente los hechos que co nstituyen las actuaciones que se imp utaron a la suma riada y que justifican la aplicación de la medida disciplinaria en com ento, especificando las fojas del ex pediente dond e se encuen tran agregad os los testimon ios, hechos y diligencias que se tuvieron p resentes para su acreditación y p ara resolver en las respectivas etapas pro cesales”. Base de datos de jurispru den cia adm inistrativa www.contraloria.cl
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el objeto de precisar el concepto de acto discrecion al citó al profesor Silva Cimma20, que dentro de la clasificación que nos entrega de los actos adm inistrativos distingue entre actos de regla dos y actos discrecionales; así, dentro de un régimen de derecho, como es el nuestro, la Administración debe actuar subordinada a la Ley, vale decir, a normas positivas, legales y reglamentarias que regulan la actividad de la administración, por lo que cada vez que sus actos ejecuten una ley o un reglamento nos encontrare mos en presencia de un acto reglado, un acto sometido a normas predeterminadas. Con
Sin perjuicio de ello, a menudo la autoridad ejecutiva necesita usar de la potestad que lo faculta para administrar el Estado en sentido amplio, en cuyo caso y sin que ello importe obviamente arrasar con la Ley, podrá emanar de esta autoridad un acto que no será reglado, porque no estará ejecutando una ley o un reglam en to, sino que será un acto discrecional, un acto emanado de la mera voluntad de esa administración. Esto no quiere decir que el acto discrecional se otorga de ma nera arbitraria, es potestad de derecho, y como tal 110 puede trans formarse en arbitraria, que sería precisamente la negación del de recho. Así, para distinguir un acto discrecional de uno reglado se parte del hecho de que determinadas actividades administrativas quedarán reguladas por las normas de la Constitución Política, por los preceptos legales y aun consecuentemente, por las de tipo reglamentario, y se dice, entonces, que un acto será reglado cuan 20
En riqu e SILVA C'IMM A: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pú blica; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 20 03.
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se halla subordinado a determinados preceptos o normas de legislación positiva, entendiendo en este sentido el vocablo legis lación desde un punto de vista amplio. do
Por lo anterior, el acto reglado será un acto de ejecución y de autoridad (siguiendo al profesor Silva Cimma), que tiene poi finalidad ejecutar un precepto norm ativo ya preestablecido, y dis crecional será el acto que nace de esta inmensa actividad estatal en que el órgano administrador lo dicta en función de administrar el Estado sin entrar necesariamente a ejecutar una norma prees tablecida, sino que sencillamente persiguiendo la administración en sí. Lo anterior no quiere decir que el acto discrecional sea ar bitrario, por el contrario, cuando el Presidente de la República o cualquiera autoridad administrativa a quienes les competen funciones administrativas actúen en el campo de lo discrecio nal, no pueden hacerlo al margen del derecho (artículo 6o de la
Constitución Política: Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República). La discrecionalidad, por tanto, es una potestad jurídica y al decir de los profesores García de Enterría y Fernández21, la discrecionalidad es esencialmente una libertad de elección entre al ternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios extrajuG A R C Í A D E E N T E R R Í A , E d u a r d o , y R a m ó n F E R N Á N D E Z , T o má s : A d m i n i s t r a t i v o , Tomo I, Civitas, España, 1989.
C u r so d e D e r ec h o
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rídicos no incluidos en la ley y remitidos al juicio subjetivo de la Administración. L a d i s c r e c i o n a l i d a d c o n s i s t e , e n d e f i n i t i v a 22, e n q u e ¡a a u t o r i d a d a d m i n i s tr a t iv a t i e n e a m p l ia s f a c u l t a d e s p a r a p o n d e r a r l a m a y o r o m e n o r g r a v e d a d d e la s f a lt a s y la s c ir c u n s ta n c i a s a t e n u a n t e s o a g r a v a n te s q u e la s ro d e e n , c o m o a s im is m o , p a r a r e s o l v e r s o b r e e l c a s t ig o a a p l ic a r .
Por excepción, eso sí, hay situaciones en que la ley obliga a aplicar un castigo disciplinario específico para sancionar infrac ciones administrativas determinadas, como por ejemplo: Inciso final del artículo 72 de la Ley N° 18.834, que dispone que los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancio nados con destitución, previa investigación sum aria, y l o el artícu lo 125 del mismo cuerpo legal, que dispone que la destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nom bramiento de poner término a los servicios de un funcionario. La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los siguientes casos: a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa jus tificada; b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 84 de este Estatuto; c) Condena po r crimen o simple deli to, y d) Efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al princi pio de probidad de las que haya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o Enrique SILVA CIMM A: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i h m o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pública; Editorial Jurídica de Chile, primera edición, año 2003.
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el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado, e) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales. PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO O DEL DEBIDO JUZGAMIENTO23: De acuerdo con este principio, el ejercicio de
la p o te s t a d s a n -
c i o n a d o r a q u e a s is t e a lo s ó r g a n o s a d m i n i s tr a t iv o s , d e b e s o m e t e rs e, a l o m e n o s , a c i e r t a s r e g l a s p r o c e d i m e n t a l e s q u e g a r a n t i c e n la d e f e n s a d e l a p e r s o n a a q u ie n s e im p u t a l a p e r p e t r a c i ó n d e u n h e ch o s a n c io n a b le ,
salvo que ese hecho por su naturaleza sea susceptible de ser acreditado en forma objetiva mediante certifi cados o simple verificación. Por tanto, las facultades que asisten al titular de un órgano ad ministrador, en orden a ejercer sus facultades sancionatorias, de ben conformarse a las ritualidades mínimas de los procesos, tales En este sentido, Dictamen N u 78.393, de 27 de diciem bre de 2010: “So bre el particular, cabe m a nifestar que de la docu m entación acom paña da, aparece que el proceso discipl inario en estudio se instruyó para establecer las causas y la respon sabilidad del afectado -qu ien cum plía funciones de seguridad de un Senador de la Repú blica-, por habe r cobrado v iáticos, en el período que med ia entre el 25 de m ayo d e 2008 y el 31 de julio de 200 9, lapso en el cual la referida autoridad se en contraba fuera del país. En este contexto, el recurrente plantea qu e la circunstancia de no habérsele notificado la existencia del sumario instruido en su contra, en el cual, durante su sustanciación, se le solicitó una cuenta escrita de sus labores, constituiría un vicio que afectaría su legalidad. Al respecto, cabe señalar que mediante la orden N° 407, de 2009, del Jefe de la Brigada de Homicidios Rancagua, se instruyó el procedimiento que nos ocupa, acto administrativo que no le ftie notificado al interesado, om isión que no co nstituye una infracción a un trám ite esencial que tenga influencia decisiva en el resultado del mismo, considerando que la jurisprudencia adm inistrativa de esta En tidad de Con trol, conten ida en los dictám ene s Nos 11.079, de 1993, y 24.414, de 2007, entre otros, informó que son diligencias de ese tipo aquellas cuyo olvido privan al afectado de su derecho a defenderse opo rtunam ente, situación que no ha ocurrido en la especie, toda v ez que, según los antecedentes tenidos a la vista, al recurrente se le tom ó de clara ción, formuló sus descargos, y, asimismo , presentó los recursos que la norm ativa que regula la ma teria le otorga”. Base de datos jurispru den cia adm inistrativa www.contraIoria.cl
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oír al inculpado, ponderar los hechos y resolver conforme al mérito de autos. Toda decisión que carezca de estos elementos mínimos es nula. Por tanto, previo a la aplicación de las sanciones que consulta la ley, deberá instruirse un sumario administrativo o una inves tigación sumaria, con el objeto de reunir los elementos de juicio que determinen la aplicación de una medida disciplinaria. P R I N C I P I O D E L A D E B I D A D E F E N S A 24:
íntimamente ligado al anterior, este principio importa la obligatoriedad dentro del sumario de formular cargos, cuando a juicio del Fiscal instructor, a algún funcionario le asiste la 24
En este sentido, Dictam en N° 65.120, de 02 de nov iembre de 2010: “En prime r lugar, en armonía con el artículo 6Qde la Constitución Política de la República, que consagra el prin cipio de supremacía constitucional, y lo indicado por los dictámenes N°s. 28.226, de 2007, y 62.188, de 2009, ambo s de esta Con traloría General, normas de derecho público referidas a derech os, libertades o garan tías de las persona s, o que limiten las potestade s estatales, deben ser interpretadas extensivamente, razón por la cual, cabe concluir que en la instrucción de los procedimientos aludidos rige plenamente la garantía del debido proceso contenida en el artículo 19 N° 3, inciso quinto, del texto co nstitucional, que exige al legislador “ e s t a b l e c e r s i e m p r e l a s g a r a n t ía s d e u n p r o c e d i m i e n t o y u n a i n v e s t ig a c i ó n r a c i o n a l e s y j u s t o s ” . Dicha conclusión, por lo demás, ha sido sostenida por una reiterada jurisprudenc ia adm inis trativa de esta E ntidad de Control, man ifestada, entre otros, en los Dictámen es N°s. 15.643, de 2007, y 9.499, de 2009. Luego, es útil acotar que el mandato aludido es impuesto direc tamen te a la autoridad adm inistrativa en el artículo 18, inciso segund o, de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, al establecer que la administración deberá ejercer la potestad disciplinaria asegurando el derecho a un racional y jus to pro cedim iento. Ah ora bien, es mene ster hacer presente que las exigencias de racionalidad y justicia que tanto la Constitución Política de la República como la aludida Ley N° 18.575 efectúan, suponen que en el desarrollo de los procedimientos tendientes a determinar la concurrencia de responsabilidad administrativa de los funcionarios públicos, se aseguren las condiciones para que el inculpado pueda desplegar una d e b i d a d e f en s a en relación con las actuaciones que se verifiquen, lo que implica garantizar su acceso -personal o por medio de su representante- a las pruebas que se rindan”. Base de datos de jurispruden cia administrativa www.contraloria.cI
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responsabilidad por los hechos investigados. Si ello no ocurre se priva a los funcionarios de la posibilidad de defenderse ade cuadamente de las acusaciones que pudieran desprenderse de las investigaciones, P R O P O R C I O N A L I D A D D E L A S S A N C I O N E S 25:
En este punto y como primera cuestión, conviene citar el inciso final del artículo 121 del Estatuto Administrativo, que dispone textualmente: “Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las cir cunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes”. La autoridad administrativa, al ejercer su potestad sancionatoria, debe atenerse al mérito del proceso e imponer una sanción proporcionada con éste.
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En este sentido, Dictam en N° 23.82 4, de 9 de jun io de 2003 : “En este m ismo orde n de ideas, el principio de p r o p o r c i o n a l id a d d e l a s s a n c i o n e s i m p o n e a l a a u t o r i d a d a d m i n i s t r a t i v a la o b l i g a c i ó n d e e j e r c e r la p o t e s t a d d i s c i p l in a r i a d e m a n e r a p r o p o r c i o n a l a l m é r i t o d e l
y así establecerse exp resam ente en el decreto o r e s o l u c i ó n r e s p e c t i v o (aplica Dictamen N° 9.486, de 2003). Acord e con lo anterior, cuando la autoridad administrativa llamada a ejercer la potestad disciplinaria no lo hace, debiendo hacerlo, no sólo ampara o encubre al funcionario infractor, sino que incurre en una grave omisión y torcida utilización de sus facultades, lo que conlleva una falta de probidad, esto es, observar una conducta funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular, expresado en el recto y correcto ejercicio del poder público por las autoridades administrativas, en lo razonable e imparcial de sus decisiones y la rectitud de ejecución de las no rm as”. Base de datos jurisp ru dencia administrativa wvvw.contraloria.cl
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PR O R E O 26:
Son aplicables las medidas disciplinarias establecidas de acuerdo con la ley vigente al momento de la comisión de la in fracción (irretroactividad de la ley y en especial, de las normas sancionatorias). Principio universal es que las normas penales (en este caso sancionatorias) jamás tendrán efecto retroactivo, a menos que la nueva ley favorezca al inculpado. Los principios aludidos se ex tienden no sólo a la pena, sino que también a su monto y modo de cumplirla. Aunque más adelante se verán con más detalle las únicas san ciones susceptibles de ser impuestas en el marco de un procedi miento disciplinario son: Artículo 121, Estatuto Administrativo: Los funcionarios po drán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias: a) Cen su ra; b) Multa; c) Suspensión del empleo desde 30 días a tres meses, y d) Destitución.
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En este sentido, Dictam en N° 38.69 7, de 18 de agos to de 2008 : Ah ora bien, de lo expu esto es posible colegir que las causales que impiden el ascenso están taxativamente indicadas en el artículo 63 del Reglamento N° 8, norma que asimismo precisa, en concordancia con el inciso tercero del artículo 29 de la Ley N° 18.961, la etapa procesal a contar de la cual debe entenderse que un funcionario sometido a sumario, se encuentra inhabilitado para ascender, c o n c l u s ió n q u e s e a v i e n e a l p r i n c i p i o p r o - r e o a n t e s m e n c i o n a d o . En relación con lo expre sado, cabe entende r entonces que no será impedim ento para el ascenso , el mero som etimiento a suma rio de un funcionario, sino que aquél se configurará en el mom ento de la emisión del pertinente dictamen que formule un cargo o proponga una sanción de las características se ñaladas en el inciso segundo del artículo 63 del Reglam ento de Selección y Ascenso s”. Base de datos de Jurisprudencia Ad ministrativa www.contraloria.cl
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DE INEXC US AB ILIDAD :27
No es posible acoger como eximente de responsabilidad ad ministrativa el argumento de desconocimiento de las normas vi gentes, por cuanto el artículo 8o del Código Civil establece que nadie podrá alegar desconocimiento de la ley después que ésta haya entrado en vigencia. P R I N C I P IO
DE
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El artículo 120 del Estatuto Administrativo establece como regla general que la sanción administrativa es independiente de
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En este sentido se pron un cia Co ntraloría General en D ictame n N° 21.48 0, de 23 de abril de 2010, aunque no en el marco de pronunciamientos en funciones de materias de responsabi lidad: “Respecto a la eventual vulneración del principio de inexcusabilidad, contenido en el articulo 14 de la Ley N° 19.880, es menester anotar que el inciso primero de dicho precepto señala que la Ad m inistración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los proce dimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación, por ende, teniendo en cuenta que Carabineros de Chile ha dado respuesta a las presentaciones que el señor José Luis Flores Melgarejo le ha formulado, relativas a la posibilidad de reincorporarse, no se advierte de qué forma la actuación de dicha institución policial pueda importar una trans gresión del reseñado principio. Finalmente, en cuanto al hecho que el General Director de Carabineros no le habría otorgado audiencia, lo que, en opinión del ocurrente, importaría una infracción del artículo 19, N° 14, de la Constitución Política, corresponde señalar que esta disposición se refiere al derecho de petición, el que conlleva la obligación de los entes pú blicos de responder las solicitudes de los administrados, debiendo tomar una determinación frente a lo pedido, sea acogiendo o denegando lo solicitado, dándose debido conocimiento de la respuesta al solicitante, dentro de un plazo prudencial, la que por razones de certeza y buena técnica administrativa debe constar por escrito, tal como ocurrió en la especie”. Base de datos de jurisprude ncia adm inistrativa www.contraloria.cl En este sentido, Dictam en N° 56.567, de 11 de diciembre de 2003: “ Sum arios adm inistrativos son procesos específicam ente reglados po r Ley N ü 18.834, en que se contemplan diversas ins tancias para que los afectados puedan hacer valer sus derechos y que tienen por objeto garan tizar su ad ecuada defensa. S a n c i ó n a d m i n i s t r a t i v a e s i n d e p e n d i e n t e d e la r e s p o n s a b i li d a d c iv i l y p e n a l , d e m o d o q u e l a s a c t u a c i o n e s o r e s o l u c i o n e s r e f e r i d a s a e s ta ú l ti m a : a r c h i -
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responsabilidad civil y penal, no excluyendo, por ende, la con dena, el sobreseimiento o la absolución judicial, la posibilidad de aplicar al empleado una medida disciplinaria sobre los mismos he chos. la
Este principio consiste en que uno y otro tipo de responsabi lidades obedecen a fundamentaciones y circunstancias disímiles y que la finalidad perseguida con la aplicación de unas u otras es diferente, es decir, decir, que cada una de ellas posee diversa configura ción jurídica. jurídica . La discrecionalidad que tiene la autoridad y en la cual radica la potestad disciplinaria, no consiste en que pueda libremente de terminar si aplica una sanción o absuelve, no obstante estar feha cientemente acreditada la falta, sino que ello dice relación con la decisión a adoptar, pero atendiendo al mérito del proceso y a las circunstancias atenuantes y agravantes que concurran.
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v o p r o v i s io i o n a l , a p l i c a c i ó n d e l p r i n c ip i p i o d e l a o p o r t u n i d a d , s u s p e n s i ó n c o n d i c io io n a l d e l p r o c e d i m i e n t o , a c u e r d o s r e p a r a t o r i o s , c o n d e n a , s o b r e s e i m i e n t o o a b s o l u c i ó n ju j u d i c ia ia l , n o e x c l u y e n l a p o s i b i li l i d a d d e a p l ic i c a r u n a m e d i d a d i s c i p li l i n a r i a p o r lo l o s m i sm sm o s h e c h o s . P r i n c i p i o d e i n d e p e n d e n c i a d e la l a s s a n c i o n e s s e f u n d a m e n t a e n q u e u n o y o t r o t ip ip o d e r e s p o n s a b i l id i d a d e s o b e d e c e n a m o t iv i v a c i o n e s y p r o p ó s it it o s d i v e r s o s p a r a h a c e r l a s e f e c t i
Es así como en la responsabilidad civil civil son el perjuicio y la consiguiente indem nización del daño ca usado , en la penal, la la ocurren cia de un acto u omisión qu e la ley ley tipifica tipifica com o deli to y que con secuentem ente sanciona, y en la adm inistrati inistrativa, va, una infracción infracción a las las obligaciones funcionarías que conllevan una sanción que respo nde al interés interés público concretado m ediante la acción de la adm inistración. inistración. Au toridad adm inistrativa inistrativa puede aplicar la medida d isciplinaria isciplinaria de destitución: destitución: 1) cuando una ley expresam ente la señala señala como sanción para una determinada conducta, como ocurre por ejemplo en las letras a), b) y c) del artículo 119 de Ley N° 18.834 o en el artículo 101 del códig o tributario. 2) si si se trata de hecho s que vuln eran g ravem ente el principio de p robidad ad ministrativa, ministrativa, cuy o es el caso de las las condu ctas descritas en el artíc artículo ulo 62 de Ley N° 18.575”. Base de datos de jurisprud encia adm inistrativa inistrativa www.contraloria.cl vas.
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persona que sea lesionada en sus derechos por te Administración del Estado, sus organismos o de las municipali dades, puede pued e reclam ar ante los tribunale tribu naless que determ de term ine la ley ley,, si sin perjuicio de la responsabilidad que pueda afectar al funcionarte que haya acusado el daño (Artículo 38 de la Constitución Política de la República). El personal de la Admin Ad ministración istración del d el Estado estará sujeto sujeto a res ponsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad ci vil y penal que pueda afectarle (Artículo 17 de la Ley N° 18.575 Orgánica Orgánica Constituci Co nstitucional onal sobre Bases B ases Generales G enerales de la A dm inistra ción del Estado). La infracción infracción a las las conductas con ductas exigibles establecidas e stablecidas en el Títu lo III de la Ley N° 18.575 hará incurrir en responsabilidad y trae consigo las sanciones que determine la ley. La responsabilidad administrativa se hará efectiva con sujeción a las normas estatu tarias que rijan al órgano en que se produjo la infracción (Artículo 61 de la Ley N° 18.575). P R I N C I P I O D E T I P I C I D A D : 29
Este principio no ha sido consagrado de manera general en materia de Responsabilidad disciplinaria, sino que sólo excepcio
En este sentido, Dictamen N° 4.725, de 26 de enero de 2010, de Contraloría General de la República: “ Por otro lado, la la solicitante solicitante m anifiesta que se le estaría sancionan do por una con ducta que no se encuentra específicamente descrita en la ley, lo que vulneraría el p r i n c i p i o útil destacar que, segú n el criterio criterio conten ido en d e t i p i c id i d a d . En relación con esta m ateria, es útil los dictám enes N°s. 8.281, de 2001, y 58.851, de 2004, de este origen, e l p r i n c i p i o q u e a l e g a l a r e c u r r e n t e n o h a s id i d o e s t a b l e c id i d o d e m a n e r a g e n e r a l e n lo l o q u e a t a ñ e a la la r e s p o n s a -
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ya que ello exigiría la descripción de conductas antiju rídicas, lo que en la especie implicaría un detallado catálogo de ilícitos ilíci tos adm a dm inistrativos, lo que ha sta la fecha no ha ocurrido. Ni la Ley de Bases Gen erales de la Adm inistración inistración del Estado ni el Estatuto Administrativo establecen como fundamento de la Responsabilidad la comisión de una conducta previamente des crita en la ley. Por tanto, el principio de Tipicidad consagrado en materia penal, no tiene la misma aplicación en el campo administrativo, toda vez que el ejercici ejercicioo de la potestad punitiva del superior jerár jer ár quico de un Servicio o la cautela del correcto desempeño de los funcionarios, no se expresa a través de un catálogo de conductas ilícitas, sino que por intermedio de una enumeración de deberes, prohibiciones y obligaciones que se imponen a los funcionarios.
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dado que el ejercicio de la potestad punitiva del jefe de un servicio o la cautela del correcto desem peño de los funcionarios, no se exp resa a través de un listado listado de conductas ilícitas, sino que por medio de un catálogo de deberes, prohibiciones y obliga ciones, tal como ha ocurrido en la especie, en que a la afectada, según aparece a fojas fojas 860, se le imputó una serie de incumplimientos a dichos imperativos”. Base de datos jurisprudencia administrativa www.contraloria.cl
b i li l i d a d a d m i n is i s t r a t iv iv a ,
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e s p o n s a b i li d a d A d m i n i s tr a t iv a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
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PR INC IPIO DE INSTANCIAS DIFER EN CIA D A S30 El principio de instancias diferenciadas propio de los proce dimientos administrativos que contemplan una segunda revisión por un superior jerárquico, constituye una garantía para la protec ción de los derechos de los particulares frente al Estado. Este principio tiene consagración en la Ley de de Procedi miento Administrativo, que dispone que todo acto administrati vo es impugnable por el interesado mediante los recursos admi nistrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales; lo que en materia de Responsabilidad se consagra en el artículo 141 del Estatuto Administrativo, que dispone que en contra de la Resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los siguientes recursos: a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dic tado, y
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En este sentido, D ictame n Nu 21.530, de 09 de m ayo de 2006: “P or otra parte, la integración de la Junta Calificadora que evaluó el desempeño funcionario don XXXX, no se ajustó a derecho, toda vez que estuvo conformada, entre otros, por el Secretario Comunal de Pla nificación, don YYY, quien a su vez era su Jefe Directo y, en tal calidad, le correspondió prccalificcirlo, razón por la cual, d e b i ó a b s t e n e r s e d e p a r t ic i p a r e n e l a c u e r d o d e l a e v a lu a c i ó n d e f i n it iv a d e l r e c u r r e n t e , p u e s e l lo s i g n i fi c ó c l a r a m e n t e v u l n e r a r e l p r i n c i p i o d e in s ta n c ia ^ d i fe r e n c i a d a s p r o p i o d e lo s p r o c e d i m i e n t o s a d m i n i s t r a t iv o s , e s p e c i a l m e n t e e l c a l if k a t o H o , s e g ú n e l c u a l la a u t o r id a d q u e h a i n t e r v e n i d o e n u n a d e s u s e t a p a s , d e b e o b l i g a d a m e n t e a b s t e n e r s e d e p a r t i c i p a r en l a s ig u i e n t e f a s e d e e s e m i s m o p r o c e s o e v a luativo
’. Base de datos de jurisprud enc ia adm inistrativa www.conti aloria.el
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b) De apelación ante el superior jerárqu ico de quien im pu so la medida disciplinaria. El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carácter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso en que ésta no sea acogida. Los recursos deberán ser fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde la notificación, y deberán ser falla dos dentro de los cinco días siguientes. P R I N C I P IO D E U N I V E R S A L I D A D
Este principio implica que todo funcionario está afecto a res ponsabilidad como consecuencia del ejercicio de sus funciones, principio que emana como consecuencia del ingreso regular de una persona en el desempeño de un cargo o empleo público y adquirir la calidad jurídica de funcionario, por lo que dicha per sona queda sometida a un sistema normativo complejo que com prende norm as constitucionales, leyes orgánicas constitucionales, leyes ordinarias y textos reglamentarios que contienen una se rie de derechos, deberes, de prohibiciones y de u n s i s t e m a d e r e s p o n s a b i l i d a d cuyo contenido es impuesto de pleno derecho como efecto jurídico de su incorporación a la función pública, en consecuencia, el funcionario qued a sometido a una regularización ju rídica de índole estatutaria y reglamentaria p reestablecida p or el ordenam iento jurídico de derecho público. En definitiva, implica que conforme el régimen de Estado de Derecho, como el nuestro, no hay personas administrativamente irresponsables al Servicio del Estado.
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DE PRESCRIPCIÓN DE LA RESPONSA B I L I D A D AD M INISTR AT IVA 31 PRINCIPIO
En el texto actual del Estatuto, artículo 157, letra D, establece que la responsabilidad administrativa se extingue por prescrip ción de la acción disciplinaria, a su turno el artículo 158 indica que la acción disciplinaria de la Administración contra el funcio nario, prescribirá en cuatro años, contados desde el día en que éste hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. No obstante, si hubiere hechos constitutivos de delito la acción disci plinaria prescribirá conjuntamente con la acción penal32. La norma contenida en el actual Estatuto constituye una in novación respecto del contenido de la legislación anterior bajo la cual se entendió que la responsabilidad administrativa no se ex tinguía mientras el funcionario infractor continuará pertenecien do a la Administración del Estado, solución que indudablemente otorgaba un mayor resguardo a la debida observancia de las nor mas estatutarias y en especial, a las que se fundan en el principio de probidad administrativa33. A su turno, el artículo 159 del Estatuto establece que la pres cripción de la acción disciplinaria se interrumpe, perdiéndose el tiempo transcurrido, si el funcionario incurriere nuevamente en falta administrativa, y se suspende desde que se formulen cargos
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Eniique SILVA CIMMA: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Función Pública; Editorial Jurídica de Chile, prim era edición, año 2003. El íefcrido artículo fue modificado en este sentido po r la Ley Nü 19.653, deno m inada Ley de Probidad Ad m inistrativa, que a su tum o modifica la LOC BGA E. En iique SILVA CIMM A: D e r e c h o A d m i n i s t r a t i v o c h i l e n o y c o m p a r a d o ; Tomo IV, La Fun ción Pública; Ed itorial Jurídica de C hile, primera edición, año 2003.
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en el sumario o investigación sumaria respectiva. Además, si el proceso administrativo se paraliza por más de dos años o transcu rren dos calificaciones funcion arías sin que haya sido sancionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese interrumpido.
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LA PROBIDAD Y TRA NSPA REN CIA ADM INISTRATIVA
La Administración del Estado chileno cuenta con normas y mecanismos de prevención de irregularidades, los que consisten especialmente en el establecimiento de límites en el ingreso a la función pública, mecanismos de transparencia de la actuación de las autoridades y altos funcionarios (declaraciones juradas) y lí mites en las actuaciones laborales o económicas de los funciona rios (incompatibilidades). Los límites al ingreso a la función pública son denominados inhabilidades y persiguen que quienes postulan a la Administra ción cuenten, al momento de ingresar a ella, con capacidad de ve lar por el interés general y sin estar afectos a situaciones de riesgo importante, como son: el parentesco con determinados funciona rios, el litigio judicial o la existencia de contratos con el servicio o estar condenado penalmente. La obligación de presentar una Declaración Jurada de Patri monio pesa sobre las más altas autoridades de los poderes del Estado. Se trata de una enumeración o listado del patrimonio del funcionario. A lo anterior, se une la obligación de determinadas autoridades y funcionarios de entregar una Declaración Jurada de Intereses, destinada a transparentar especialmente sus intereses profesionales, comerciales e industriales. 45
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incompatibilidades, por su parte, están destinadas a que los funcionarios, en el desempeño de la función pública, cumplan la jornad a y no vean afectada la imparcialidad que les debe carac terizar. La ley fija incompatibilidades entre la función pública y algunas actividades privadas del funcionario, sea por la jom ada, por el tipo de actividad que realiza o por los riesgos del traslado de algunos funcionarios a entes del sector privado. De este pequeño resumen podemos inferir la importancia y magnitud que el tema de la probidad y la transparencia tiene para la Adm inistración Pública. Previo a señalar qué debem os entender por Probidad Adm inis trativa, me detendré, brevemente, en algunas definiciones legales sobre el tema, ellas en algún sentido nos permitirán conceptualizar la materia, pero también nos permitirán damos cuenta de la complejidad que éste tiene. En primer lugar, la Constitución Política de la República, artículo 8o, establece que “el ejercicio de las funciones públicas o b l ig a a su s t it u l a r e s a d a r e s t r ic t o c u m p l i m i e n t o a l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d e n t o d a s s u s a c t u a c i o n e s ”34.
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En esta m ateria resulta ilustrado r lo resue lto por C ontralo ría Ge neral de la Rep ública en Dic tamen N° 77.321, de 22 de diciem bre de 2010: “ Se han dirigido a esta C ontraloría General los señores XX X y ZZ Z, abogad os, en representación de doña YYY, ex funcionaria del Servicio de Im puestos Internos, para reclamar del sumario adm inistrativo ordenado instruir por R eso lución exenta N° 151, de 2010, de la Sub dirección de Co ntraloría Interna de ese organismo, al término del cual se le aplicó la medida de destitución, m ediante Resolución N° 22, de 2010, de la menc ionada unidad, de la cual se tomó razón el 19 de octubre pasado, determinación que, según estiman, se habría b asado en un proced imiento ilegal y arbitrario. Los recurrentes exponen, en primer lugar, que tanto los cargos como la vista fiscal infringirían la obligación de precisar específicamen te las infracciones en que habría incurrido la inculpada, lo que afec-
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tó su derecho a defensa, y que la autoridad administrativa habría tomado decisiones carentes de motivos y fundamentos racionales, lo que, ajuicio de los solicitantes, vulnera el principio de la interdicción de la arbitrariedad. A l r e s p e c t o , r e s u l ta o p o r t u n o p u n t u a l iz a r q u e t r a íd o a la v is t a e l e x p e d i e n t e s u m a r i a l , s e h a n a n a l iz a d o l o s c a r g o s f o r m u l a d o s y el d i c t a m e n d e l in s t r u c t o r , v e r i f ic á n d o s e q u e e n e l lo s , a d i f e r e n c i a d e l o q u e s o s t ie n e n lo s i n t e r e s a d o s , s e d e t a ll a n p o r m e n o r i z a d a m e n t e lo s h e c h o s q u e c o n s t it u y e n l a s a c t u a c i o n e s q u e s e im p u t a r o n a l a s u m a r i a d a y q u e j u s ti f ic a n la a p l ic a c i ó n d e l a m e d i d a d i sc i p l in a r i a e n c o m e n t o , e s p e c i f i c a n d o l a s f o j a s d e l e x p e d i e n t e d o n d e se e n c u e n t r a n a g r e g a d o s lo s t e s ti m o n i o s , h e c h o s y d i li g e n c i a s q u e s e tu v i e r o n p r e s e n t e s p a r a s u a c r e d i ta c i ó n y p a r a r e s o l v e r en l a s r e s p e c t i v a s e t a p a s p r o c e s a l e s .
Asimismo, s e h a c o n s t a t a d o q u e la s a l u d i
d a s p i e z a s se ñ a l a n c l a r a m e n t e l a s n o r m a s q u e v u l n e r ó la a f e c t a d a , e s to e s , l o s a r t íc u l o s 5 2 y 6 2 N ° 2 y N ° 5 d e la L e y N ° 1 8 . 5 7 5 , O r g á n i c a C o n s t i t u c i o n a l d e B a s e s G e n e r a l e s d e la A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o , a d e m á s d e la s l e tr a s b ), c) , d ) , g ) y j ) d e l a r t í c u l o 6 1 d e la L e y N ° 1 8 .8 3 4 , so b r e E s t a t u t o A d m i n i s t r a t iv o , s i e n d o d a b l e a ñ a d i r q u e d e a c u e r d o a l a r t íc u l o 1 2 5 d e e s t e c u e r p o l e g a l , e n a q u e l lo s c a s o s e n q u e s e le s i o n e g r a v e m e n t e e l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m i n i s t r a t iv a , c o m o a c o n t e c ió e n l a e s p e c i e , la a u t o r id a d n o s ó lo s e e n c u e n t r a f a c u l ta d a , s in o q u e d e b e a p l i c a r l a i n d i c a d a s a n c i ó n e x p u l s iv a , c r i te r i o q u e lia s id o r e c o g i d o , e n t r e o t r o s , en e l O f ic i o N ° 5 6 . 5 6 7 , d e 2 0 0 3 , d e e s t e e n t e f i s c a li z a d o r .
En tal sentido, es pertinente indicar que cuando la ley asigna una medida disciplinaria espe cífica para determinada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su juicio, merecería el comportamiento anómalo observado por el afectado, ni menos ponderar circunstancias que eventualmente podrían aminorar su responsabilidad funcionaría, tal como se ha informado en el Dictamen N° 6.971, de 2010, de este origen. Lo anterior perm ite colegir que la medida se encuentra d ebidam ente fundad a y que resulta cohe rente con los antecedentes reunidos en el suma rio, existiendo la necesaria p roporcionalidad de la misma, en relación con la magnitud de las infracciones administrativas en que la ex servidora incurrió, las cuales fueron fehacientemente acreditadas. Enseguida, los peticiona rios sostienen que en el procedimiento de la especie no se habría ponderado la prueba en la forma debida, alegando que la fiscal no evaluó co rrectame nte la idoneidad de los testim onios en que se fundó finalmente la decisión del órgano sancionador, lo que, en su opinión, infringe los principios de valoración de tales medios de convicción, en especial, el de la sana crítica. Sobre este punto, cabe tener presen te que, segú n los dictám enes N os 61.86 9, de 2004, 62.96 9, de 2009 y 58.022, de 2010, entre otros, de esta institución de control, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado po r quien sustancia el proceso disciplinario y po r la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria y que resulta ajeno a la competencia de esta entidad, la que deberá, en todo caso, representar lo actuado cuando se observe la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia en la tramitación y conclusión del proceso sumarial del caso. Luego, los recurrentes expresan que resultaría improcedente la medida disciplinaria de destitución que afectó a la interesada, puesto que debió aplicársele una multa de 10 a 30 unidades tributarias mensuales, la que correspondería en razón de haber incurrido en una omisión inexcusable de información relevante en sus declaraciones de intereses y patrimo nio, con form e lo establecido en el artículo 66 de la citada Ley N° 18.575.
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su parte, el artículo 61 letra G, de la Ley N° 18.834, estable ce como obligación de los funcionarios e l o b s e r v a r e s t r ic t a m e n t e e l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m in i s t r a t iv a , q u e im p l ic a u n a c o n d u c t a fu n c io n a r ía m o r a l m e n t e in t a c h a b l e y u n a e n t re g a
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Al respecto, es preciso observar que tal razonamiento omite considerar las consecuencias de los tres cargos restantes imputados a la sumariada, los cuales, dada su entidad, importan una contravención grave al principio de probidad administrativa, en especial el primero, a fojas 178 del expediente, siendo suficiente éste, por sí solo, para aplicar a la señora YYY, la máxima sanción que nuestro régimen general de responsabilidad administrativa contempla, esto es, la expulsión del funcionario. Fina lmen te, los ocurren tes hacen presente que, en form a coetánea al ingreso de su presentación de fecha 19 de octubre de 2010, este organismo de control tomó razón de la mencionada Resolución N° 22, de 2010, lo que habría determinado que en el examen de legalidad efectuado, no se consideraran los argumentos que actualmente exponen. En relación con lo anterior, es preciso puntualizar que de acuerdo con lo señalado en el Dictamen N° 15.060, de 2001, de este origen, las presentaciones que los funcionarios sancionados con una medida disciplinaria efectúen ante este organismo de control, durante el trámite de control previo de legalidad del acto que afina el respectivo procedimiento, para hacer presente los vicios de legalidad que, a su juicio, se hubieran producido durante su sustanciación, son consideradas como un antecedente en el contexto del aludido examen, de lo que es dable inferir, por una parte, que el deducirlas no resulta obligatorio para los afectados y, por otra, que tampoco constituyen un presupuesto para llevar a cabo ese trámite, en el cual este ente fiscalizador verifica que el proceso q ue sirve de fun dam ento a la decisión de la superioridad esté acorde con la normativa aplicable, tal como ocurrió en la especie, lo que, en definitiva, determ inó que la citada R esolución N° 22, de 2010, fuese cu rsada el 19 de octubre pasado, por encontrarse ajustada a derecho. Asimismo, cabe anotar que, cuando las alegaciones de los aludidos servidores son ingresadas con posterioridad a la toma de razón o en forma coetánea, como aconteció en el presente caso, esta entidad fiscalizadora trae a la vista el expediente sumarial y las contrasta con el mérito del proceso objetado, para compro bar si las falencias que se aducen existen y, en tal evento, si son de tal entidad que puedan afectar su legalidad. Es así como, efectuado el indicado análisis sobre las impugnaciones que se han opuesto en esta oportunidad, este organismo de control ha llegado a la plena convic ción de que el sumario administrativo tramitado, a cuyo término se aplicó a la ex servidora de que se trata la medida disciplinaria de destitución, así como el acto administrativo que dispuso esa sanción, se encuen tran conform es con las norm as y la jurisp rud enc ia vigentes en la materia, por lo que debe, necesariamente, rechazar los reclamos de los peticionarios. Sin perjuicio de lo antes expresado y como bien lo han hecho presente los ocurrentes, procede que esa autoridad dicte un acto administrativo que complemente la aludida resolución final y fije, dentro del rango previsto en el mencionado artículo 66 de la Ley N° 18.575, la multa que resulta aplicable a la señora Robles Alcayaga, por haber incurrido en la infracción que allí se describe, la cual fue establecida en el mismo proceso y debe ser sancionada en forma separada” . Base de datos jurispruden cia adm inistrativa www.contraloria.cl
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y le a l a l d e s e m p e ñ o d e su c a r g o , co n p r e e m in e n c ia del i n t e r é s público s o b r e e l p r iv a d o . honesta
Luego, el inciso segundo del artículo 52 de la Ley N° 18.575 la define como “...observar una conducta funcionaría intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preem i nencia del interés general sobre el particular”, principio al que se encuentran, estrictamente, obligados las autoridades de la Admi nistración del Estado, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración Pública, sean de planta o a contrata y cuyo incumplimiento acarrea las responsabilidades y sanciones que de terminen la Constitución, las leyes y el párrafo 4o de este T ítulo35, en su caso”. El principio básico en cuanto a probidad36, es que los funcio narios de la Administración del Estado deberán observar el prin cipio de probidad administrativa y las normas legales generales y especiales. La profesora Barra Gallardo37 indica “que existe una m araña, doctrinaria y normativa para precisar jurídicamente los conteni dos de estos conceptos (se refiere a la probidad y corrupción) y por cierto, la tendencia de cada uno de intentar una noción -más que una definición- desde la perspectiva o la especialidad que
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Se refiere al Titulo III de la Ley N° 18.575, artículos 52 y siguien tes. D e l M a n u a l d e P r o b i d a d y
T r a n s p a r e n c ia p a r a
SEGPRES. BARRA GALLARDO, Nancy: F e n ó m Lexis Nexis, Chile, Santiago, 2007
lo s fu n c io n a r i o s d e la A d m in is tr a c ió n d e l
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Editorial
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le resulte más afín”. Hay quienes sostienen que estos conceptos son dos caras de una misma moneda, “la probidad constituye un principio o virtud que apunta a establecer y ob tener un com porta miento debido desde el punto de vista mo ral y de otros deberes, la corrupción es el vicio de las conductas morales debidas y de los otros deberes, es decir, que altera la esencia de aquel principio o virtud respecto de los comportamientos esperados”. En la esfera pública implica, en consecu encia, que la probidad impone una conducta moral y debida, esto es, un comp ortamiento que involucra también a la juridicid ad, a la eficiencia y a la racio nalidad. ¿En q u é c o n s i s t e en t o n c e s e s t e p r i n c i p i o ? El Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua identifica el término “probidad” con “honradez” y define ésta, a su vez, como “rectitud de ánimo, integridad en el obrar”. Según la ley, el principio de probidad administrativa consiste en “o b s e r v a r u n a c o n d u c t a f u n c i o n a r í a i n t a c h a b l e y u n d e s e m p e ñ o h o n e s t o y l e a l d e l a f u n c i ó n o c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l i n t e r é s g e n e r a l s o b r e e l p a r t ic u l a r
Este principio importa, en definitiva, que los funcionarios pú blicos quedan obligados a38:
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BARR A GA LLA RD O, Nancy:
P r o b i d a d A d m i n is t r a t i v a , Lexis
Nexis, Chile, 2002.
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una conducta funcionaría intachable39.
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una conducta funcionaría intachable39.
En este sentido, Dictamen Nu 42.372, de 28 de julio de 2010: “Cabe destacar que el incul pado reclama que no se le puede atribuir una falta al principio de la probidad administrativa ni tampoco haber transgredido el artículo 61, letra b), del mencionado texto estatutario, esto es, no haber orientado el desarrollo de sus funciones al cumplimiento de los objetivos de la Dirección del Trabajo y a la mejor prestación de los servicios que a ésta corresponden, por cuanto la conducta que se le cuestiona no está asociada a su actuación en esta última ni con un desempeño deshonesto y desleal de su función o cargo en ese servicio, sino con actos rea lizados fuera de su calidad de fiscalizado!- de esa institución, p or lo que sólo pod ría estim arse que el deber infringido en este caso sería el previsto en la letra i) del artículo 61 de aquel cuerpo legal, vale decir, el no observar una vida social acorde con la dignidad del cargo, pro cediendo la aplicación de una sanción de menor gravedad. Sobre el particular, cabe recordar que e l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m i n i s t r a t iv a , c o n s a g r a d o e n e l a r t íc u l o 8 o d e l a C o n s t i t u c ió n P o l í t ic a y q u e lo s s e r v id o r e s p ú b l i c o s d e b e n o b s e r v a r en t o d a s s u s a c t u a c i o n e s p o r m a n d a t o d e lo d i s p u e s t o e n el a r t íc u l o 6 1 , le t r a g ), d e la L e y N ° 1 8 . 8 3 4 , e n a r m o n í a c o n el a r t í c u l o 5 2 d e la L e y N ° 1 8 . 5 7 5 , O r g á n i c a C o n s t it u c i o n a l d e B a s e s G e n e r a l e s d e la A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o , c o n s i s t e e n o b s e r v a r u n a c o n d u c t a f u n c i o n a r í a i n t a c h a b l e y u n d e s e m p e ñ o h o n e s t o y l e a l d e l a f u n c i ó n o c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l in t e r é s g e n e r a l s o b r e e l p a r t i c u la r , s e g ú n l o d e f i n e e l i n c i s o s e g u n d o d e e s t e ú l t im o p r e c e p t o
Pues bien, contrariamente a como parece entenderlo el recurrente, este ente de control, en su Dictamen N° 49.580, de 2008, entre otros, ha precisado q u e el p r i n c i p i o d e p r o b i d a d legal.
a d m i n i s tr a t iv a n o s ó lo c o n s t it u y e u n s in ó n i m o d e h o n e s t i d a d , s i n o q u e a l c a n z a a t o d a s la s a c t i v i d a d e s q u e u n f u n c i o n a r i o p ú b l i c o r e a l iz a e n e l e j e r c i c i o d e s u c a r g o , t e n i e n d o , i n c l u s o , p o r a p l i c a c i ó n d e ta l p r i n c i p i o , e l d e b e r d e o b s e r v a r u n a v i d a p r i v a d a a c o r d e
Lo anterior, por cuanto, tal com o lo ha con cluido el D ictamen N° 10.086, de 200 0, entre otros, de este origen, la calidad de se rvido r pú blico no sólo obliga al correcto desempeño de las actividades propias del respectivo empleo y de aquellas a que se acceda en virtud de tal calidad, sino que incluso afecta al comportamiento privado del funcion ario, en tanto pud iere significar, entre otros efectos, desp restigio del servicio o faltar a la lealtad debida a sus jefaturas , a sus co m pañeros y a la com unidad. En la especie, consta que el señor XXX, pese a encontrarse desempeñando como fiscalizador en la Inspección Provin cial del Trabajo de Valdivia, presentó licencias médicas ante la Municipalidad de Recoleta, entidad que ya no era su em pleadora, al hab er asumido a con tar del 27 de jun io de 200 6, en un cargo a contrata en la Dirección del Trabajo, lo que produjo una incompatibilidad entre am bos em pleos y el consecu ente cese en la plaza que servía en el citado m unicipio, a contar de la mism a fecha y por el sólo ministerio de la ley, con form e al tenor de lo pre visto en el ar tículo 86, inciso segundo, de la Ley N° 18.834. A sí, al ingre sar las referidas licencias m édicas ante una repartición distinta de aquella en que se encontraba desempeñando labores, queda en evidencia que el propósito p erseguido po r ese servidor, no era el ausentarse de su jornada de trabajo con el fin de aten der al restab lecim iento de su salud, com o lo prevé el artículo 111 del Estatuto Administrativo -puesto que continuó realizando funciones en la Dirección del Tiabajo-, sino uno diverso, que según se desprende de su propio testimonio, rolante a fojas 82 y siguientes de autos, era mantener vigente su vínculo laboral con la corporación edilicia, a la espeia de una eventual indemnización por años de servicios por parte de ésta. En este c o n l a d i g n i d a d d e la f u n c i ó n .
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Esto significa que las actuaciones de los servidores públicos deben adecuarse com pletam ente a los deberes que les fija la ley y c o n s t it u i r u n t e s ti m o n i o d e ét ic a p ú b l ic a a n t e la c o m u n id a d .
Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo40: Las fun ciones o cargos públicos implican prestar servicios para una en tidad especial: la Administración del Estado, que está a cargo del C o n t i n u a c ió n n o t a 3 9
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sentido, no resulta posible soslayar el hecho de que el inculpado haya pretendido valerse del citado b eneficio para fines particulares ajeno s a los previstos por el legislador, proced er que no se condice con su calidad de servidor público, más aún cuand o éste desem peña labores en una entidad fiscalizadora como es la Dirección del Trabajo, siendo dable entender que, para una institución como la indicada, que, entre otras funciones, debe supervigilar la aplicación de las leyes que garantizan los derechos sociales de los trabajadores, reviste especial interés que su propio personal ejerza, conforme al ordenamiento jurídico, los derechos que nacen de su calidad de funcionario de un órgano de la Administración, lo que no aconteció en la especie. De este modo y aun cuando pudiera entenderse que la conducta desplegada por el recurrente no se ha realizado en el directo ejercicio de sus funciones, dicha circunstancia en nada desvirtúa el hecho de que el servidor infringió el principio de probidad administrativa, tal com o se sostuvo, invariablem ente, en los cargos form ulados en su contra, en la resolución exenta que le aplicó la medida disciplinaria y en la que rechazó el recurso de reposición que pretendió im pugnarla, por lo que su alegación debe ser desestima da” . Base de datos de juris pruden cia administrativa www.contraloria.cl En este sentido, Dictam en N" 35.201 , de 29 de jun io de 2010: “Se ha remitido a esta Contraloría General para su control previo de legalidad, la Resolución N° 1, de 2010, que afina la investigación sumaria ordenada instruir por Resolución exenta N° 6.006, de 2009, de la Corporación de Asistencia Judicial de la Región Metropolitana, disponiendo el término del contrato de trabajo suscrito con el señor XXXX, sin derecho a indemnización alguna. Por su parte, el afectado ha solicitado a esta institución de control la invalidación de la Resolución exenta NQ2.041, de 2010, de la citada corporación, que dispuso la señalada medida, atendido que, en su opinión, tanto ese acto administrativo como el proceso sumarial que le sirvió de antecedente, infringirían la normativa vigente, por cuanto se fundarían en documentos de carácter reservado, relacionados con su comp arecencia a un núm ero de audiencias judiciales particulares durante su jornada de trabajo, los que se habrían obtenido en contravención a lo dispuesto en la Ley N° 19.628, Sobre Protección de Datos de Carácter Personal, lo que estima contrario a derecho. Sobre el particular, cabe señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley N° 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, compete a la autoridad administrativa, de oficio o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, pre via audiencia del interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la
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logro del bien común, como todos los poderes públicos, asumien do tareas que los agentes privados no pueden desarrollar y que C o n t in u a c i ó n n o t a 4 0
notificación o publicación del acto. En relación con lo anterior, esta entidad fiscalizadora ha manifestado, en sus Dictámenes N(,s 53.146, de 2005, y 27.879, de 2008, entre otros, que la invalidación debe ser resuelta por la misma autoridad que dispuso la medida supuestamente irregular, a través de la em isión de un nu evo d ecreto o resolución que ordene d ejar sin efecto el primitivamente dictado, aun cuando éste haya cumplido con el trámite de toma de razón ante este órgano contralor, y siempre que, por cierto, tal determinación sea procedente y los vicios se encuentren fehacientem ente acreditados. Por consiguiente, en esta materia, cumple con informar al requirente que la solicitud planteada en la especie debe formularse ante la superioridad de la cual emanó el acto administrativo que pretende impugnar, y no ante este ente de control. Ahora bien, en lo que se refiere al examen de juridicida d del docu m ento se ñalado qu e a este organismo contralor le correspond e realizar, cabe hacer presente que según aparece de los antecedentes tenidos a la vista, con fecha 5 de abril de 2010, el peticionario interpuso una denu ncia ante la Fiscalía Centro N orte del M inisterio Público, po r la presunta com isión del delito tipificado en el artículo 161 -A del Cód igo Penal, po r parte del S ubd irec tor Técnico de la Corporación de Asistencia Judicial, al haberse incorporado en el procedi miento disciplinario instruido a su respecto, Actas de Audiencias Preparatorias de causas sustanciadas en diversos Juzgados de Familia del país, que tendrían carácter reservado, sin contar con las autorizaciones respectivas que exige la citada Ley N° 19.628. Al respecto, se debe pre cisar que lo anterior no obsta a que esta entidad fiscalizadora se pronu ncie sobre la legalidad del proceso sum arial desarrollado, así como del acto adm inistrativo que proced ió a afinarlo, toda vez que, como bien se acreditó en el expediente, al menos 9 de las 16 audien cias a las que asistió el imputado son de carácter público, de modo que lo que en definitiva resuelva la Justicia Ordinaria en relación con la denuncia efectuada por el ocurrente, en nada puede alterar el resultado de la investigación, considerando que el inculpado no logró desvirtuar que su concurren cia a dichas audiencias tuvo lugar durante su jorn ada de trabajo, cond ucta que la autoridad adm inistrativa, en ejercicio de sus facultades, estimó contraria al principio de p robidad adm inistrativa, por cuanto al incurrir en ella, el infractor desatend ió el ejercicio de su función pública para desarrollar actividades de carácter particular. A mayor abundamiento, cabe consignar que, efectuado el análisis del procedimiento, se verificó que en su tramitación se cauteló el derecho fundamental del imputado a un debido proceso, ya que éste pudo hacer uso de diversas instancias de defensa. Asimismo, se constató que las faltas im putadas se encuentran fehacientem ente acreditadas en el ámbito adm inistrativo; ello no sólo con el mérito de la prueba documental, sino también con la testimonial y demás diligencias realizadas por el investigador. En efecto, las indicadas probanzas, en su conjunto, permiten arribar al convencimiento de que la actuación desplegada por el señor XXX se encuentra reñida con el señalado deber de probidad qu e debe observar todo servido r público, c o n s i s t e n t e e n m a n t e n e r u n a c o n d u c t a f u n c i o n a r ía i n t a c h a b l e y u n d e s e m p e ñ o h o n e s t o y l e a l d e l a f u n c i ó n o c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l in t e r é s g e n e r a l s o b r e e l p a r t ic u l a r , lo q u e n o a c o n t e c ió e n l a e s p e c i e , e s t i m á n d o s e , f in a l m e n t e , q u e l a s a n c i ó n i m p u e s t a g u a r d a c o r r e s p o n d e n c i a y p r o p o r c i o n a l id a d c o n l a g r a v e d a d d e l a s in f r a c c i o n e s c o m e t id a s . En
mérito de lo anteriormente expuesto, se ha tomado razón del acto administrativo”. Base de datos de jurisprudencia administrativa www.contraloria.cl
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son las que justifican la existencia del Estado, como la lucha co n tra la pobreza, la administración de justicia o la seguridad ciuda dana. Quien trabaja para el Estado se hace parte de esa tarea y, por lo tanto, debe actuar de manera recta y comprometida con ella, desarrollando una gestión no sólo honesta, también eficiente y eficaz. No se trata de un compromiso con el Gobierno específico que esté en funciones; consiste en un compromiso con los valores y principios de la Constitución y las leyes y, especialmente, con los derechos esenciales de las personas. Esa lealtad institucional es la que exige la Constitución y la que debe esperarse de todo servidor público. Darle preeminencia al interés general sobre el particular: Fi nalmente, el logro del bien común supone que los intereses parti culares deben conjugarse con el interés general que, finalmente, es el interés de todos. El bien común, dice la Constitución Política de la República (artículo Io, inc. 4o), implica “crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su m ayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías”. La misma Carta Fundamental dispone que el Estado está al servicio de las personas y no al revés. Pero esto no consiste en estar al servicio de algunas personas determinadas por sobre las demás; consiste en ponderar los intereses de todos y adoptar aquellas decisiones que permitan que los integrantes de la comunidad en su conjunto (“todos y cada uno”, según la Constitución) logren su máximo desarrollo, como resulta propio de un Estado democrático. Ese es el desafío de los servidores públicos: adoptar decisiones en función del interés general y no de intereses particulares que lo aparten de aquél. 54
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e s p o n s a b i li d a d A d m i n i s t r a t i v a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l in a r i o s
Para el Profesor Rafael Bielsa41, estos principios suponen con ductas éticas mínimamente esperables, como son: P o n e r la l e a lt a d a lo s m á s a l to s p r i n c ip i o s m o r a l e s y a l p a í s por sobre la lealtad a personas de gobierno, partido o su or g a n i z a c i ó n . El funcionario puede y debe tener sus convicciones
políticas o ideológicas, y ellas son respetables o tolerables, según sea el caso, cuando no se exteriorizan o concretan en actos arbi trarios o de favoritismo. El funcionario debe su lealtad a la ley y al superior jerárquico, cuando éste obra dentro de la ley y en defensa del interés público. E n t r e g a r e l t r a b a j o c o r r e s p o n d ie n t e a u n d í a c o m p l e to a c a m b i o d e l p a g o d e u n d í a c o m p l e t o ; dando al desempeño de
sus deberes su más honesto esfuerzo y por sobre todo, antepo niendo siempre el interés general por sobre el particular, y, Buscar para encontrar y usar la manera más eficiente y e c o n ó m ic a p a r a c u m p l ir c on la t a r ea , haciendo un uso racional
de los recursos públicos que nos han sido entregados en custodia o para el cumplimiento de nuestros fines. La corrupción, en cambio, pretende desviar las decisiones para que en vez de favorecer el interés general, beneficien a inte reses particulares.
Rafael BIELSA: L a F u n c i ó n P ú b l i c a , c a r a c t e r e s j u r í d i c o s t r a t i v a ; R oque DEPA LM A Editores, Buenos Aires, 1960.
y p o l í t i c o s , la m o r a l id a d a d m in i s
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p r o b id a d y tr a n s p a r e n c i a a d m i n i s i t m iv a
Conforme al artículo 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, el interés ge neral exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden jurídico, una gestión eficiente y eficaz, expresándose en: el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridades administrativas; lo razonable e imparcial de las decisiones de dichas autoridades; la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas y accio nes; la integridad ética y profesional en la administración de los recursos públicos que se gestionan; la expedición en el cumpli miento de las funciones legales, y el acceso ciudadano a la infor mación adm inistrativa42. Para perm itir que este principio se haga realidad, la ley adopta diversas medidas: establece inhabilidades e incompatibilidades para los servidores públicos (artículos 54, 55 y 55 bis de la Ley Orgánica Constitucional de Bases G enerales de la Administración del Estado), describe conductas que “contravienen especialmen te el principio de la probidad administrativa” (artículo 62 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis tración del Estado) y establece deberes positivos derivados de la probidad, como la necesidad de prestar ciertas declaraciones para acceder a cargos públicos, incluidas las declaraciones de intereses y de patrimonio de las altas autoridades.
M a n u a l d e p r o b i d a d ) ' t r a n s p a r e n c i a p a r a l o s f u n c i o n a r i o s d e l a a d m i n i s t r a c i ó n .
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¿ Q u i é n e s e s t á n sujetos a l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d ? 43
Las personas que prestan servicios en o para la Administra ción Central del Estado, las que pueden desempeñarse en cargos de planta, en empleos a contrata o en virtud de contratos a hono rarios, además de la situación particular de las personas regidas por las normas del Código del Trabajo. a) Personal de planta: Es el personal designado para desem peñar un cargo que corresponde a aquellos asignados por ley de manera permanente a cada institución. Considera las siguientes categorías: e
De carrera: Aquellos que ingresan por concurso público, gozan de estabilidad en el empleo (esto es, sólo pueden ser removidos por las causales señaladas en el artículo 146 del Estatuto Administrativo) y están sujetos a la carrera funcionaría (artículos 3°, letra f), y 4o a 6o del Estatuto Ad ministrativo).
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De exclusiva confianza: Aquellos que pueden ser libremen te designados y removidos en su cargo por el Presidente de la República o la autoridad facultada para disponer el nombramiento. La Constitución Política de la República define un reducido grupo de cargos sujetos a este régimen (artículo 32 N° 9, N° 10 y N° 12) y encarga a la ley definir el resto.
M a n u a l d e p r o b i d a d y
GALLARDO, Nancy,
tr a n s p a r e n c ia p a r a
lo s fu n c io n a r io s d e la a d m in is tr a c ió n
P r o b i d a d a d m i n i s t r a t iv a , LexisNexis,
, y BARRA
Chile, 2002.
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De Alta Dirección Pública: Aquellos d irectivos que están sujetos para su designación a los mecanismos de la Ley N° 19.882, de 2003, de manera que d eben ser elegidos de las temas o quinas elaboradas en virtud de tales mecanis mos, pero pueden ser libremente removidos, pagándoseles una indemnización si corresponde.
El personal de planta puede tener la calidad de titular, suplente o subrogante. •
Personal a contrata: Personas que desempeñan labores permanentes, mediante su adscripción a cargos de carácter transitorio, que se consultan en la dotación de una institu ción. Duran en su cargo hasta el 31 de diciembre de cada año, pero pueden cesar antes si el acto de contratación: es tablece una fecha anterior o señala que este vínculo puede terminar si los servicios dejan de ser necesarios.
•
Personal contratado a honorarios: Personas contratadas para ejercer labores que no son las habituales de la insti tución o que siéndolo, constituyen cometidos específicos. No tienen la calidad de funcionarios públicos y se rigen exclusivam ente por las norma s del contrato que celebraron y las normas civiles de arrendam iento de servicios inmate riales, o sea, no se les aplica ni el Estatuto Administrativo ni el Código del Trabajo. Esta forma de contratación está regulada, también, en las Circulares del Ministerio de Ha cienda N° 78, de 23 de diciem bre de 2002, y N° 3, de 17 de enero de 2003.
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8 Personal bajo el Código del Trabajo44: Personas que sus criben un contrato de trabajo en virtud de una norma espe cial que lo autoriza, quedando regido por las disposiciones del Código del Trabajo. Se trata de una figura que sólo se aplica a los casos en que la ley lo permite, como las empresas públicas creadas por ley (que son parte de la Ad ministración del Estado), las Corporaciones de Asistencia Judicial, el Fondo Nacional de Discapacidad o los Secreta rios Ejecutivos de los Consejos Regionales. El artículo 52 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado dispone, expresamente, que “deberán dar estricto cumplimiento al principio de la pro bidad administrativa” las autoridades de la Adm inistración Pública, cualquiera que sea la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la Administración del Estado, sean de planta o a contrata. En consecuencia, el principio de probidad se aplica a los casos a) y b) sin ninguna duda. La ley distingue “autoridades” y “funcionarios” para incluir en la órbita de la probidad a algunos servidores públicos que no son considerados funcionarios pero sí autoridades, como los mi nistros y los concejales. Tratándose de las personas contratadas a honorarios, la Ley N° 19.896, de 2003, les aplicó las mismas normas sobre inhabilida des e incompatibilidades que tienen los funcionarios públicos y que se basan en la probidad administrativa. Algunas leyes han aplicado M a n u a l d e p r o b i d a d y t r a n s p a r e n c i a p a r a l o s f u n c i o n a r i o s d e l a a d m i n i s t r a c i ó n .
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este último principio expresamente a personas contratadas a hono rarios (por ejemplo, la Ley General de Servicios Eléctricos a los in tegrantes del panel de expertos del sector eléctrico y su secretario). La Contraloría General de la República, sin embargo, ha se ñalado que aun cuando estas personas 110 tengan la calidad de funcionarios públicos son servidores del Estado y deben, por ello, cumplir “los principios jurídicos de bien común que sustentan el régimen estatutario de derecho público” (Dictamen Contralo ría General de la República N° 7.083/2001), lo que implica que debe aplicárseles el principio de probidad. C on todo, las personas contratadas a honorarios carecen de responsabilidad administra tiva, salvo aquellos que la Ley de Presupuestos autoriza contratar como “agentes públicos”. Por último, tratándose de personas contratadas conforme al Código del Trabajo resulta aplicable la jurisprudencia anterior, dado que también son “servidores estatales”. Además, el propio Código del Trabajo considera la falta de probidad como una causal para poner término a un contrato de trabajo (artículo 160 N° 1, letra a) y Contraloría General de la República los considera fun cionarios públicos. Jurisprudencia: Au nque las personas contratadas a honorarios no poseen el carácter de empleados públicos, son servidores del Estado al desempeñarse en virtud de un contrato suscrito con un organismo público, lo que origina que cuando actúan en tal cali dad han de anteponer el interés público sobre el privado. Deben ajustarse al principio de probidad administrativa no sólo los fun cionarios públicos, sino también quienes prestan servicios a una 60
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entidad de la Administración del Estado (Dictámenes Contraloría General de la República Rep ública N° 12.538/1999 12.538/1999 y N° 7.083/2001). 7.083/2001). El principio de probidad administr adm inistrativa ativa encuentra encu entra aplicación aplicación en todas las actuaciones de los los órganos de la Adm inistración inistración del Esta do y de sus agentes, los que deben ajustarse a él, de modo de hacer primar prim ar siempre el interés interés general por po r sobre el el particular (Dictamen Contraloría General G eneral de la República Repú blica N° 6.591/2000). Si bien el per sonal de las Corporaciones de Asistencia Judicial no está sujeto al Estatuto Administrativo, sino que a sus respectivos contratos de trabajo y las normas aplicables al sector privado, al desempeñarse en un servicio público descentralizado, integrante de la Adminis tración del Estado, tiene de todos modos la calidad de funciona rios públicos y la Contraloría General de la República, conforme lo dispone su Ley Orgánica en sus artículos Io y 6o, tiene plena competencia para interpretar y fiscalizar la normativa que se les aplica, aplica, como se ha informado por p or la reiterada reiterada jurispruden jurispru dencia cia de este organismo fiscalizador, contenida, entre otros, en los Dictámenes N° 11.889 y N° 40.873, ambos de 2001, sin que tenga injerencia en estas materias la Dirección del Trabajo (Dictamen Contraloría General de la República N° 49.757/2002; véase también los dictá menes N° 16.164/1994; N° 49.757/2002 y N° 28.616/2003). Transparencia45:
La función pública debe ejercerse con transparencia, de man e ra que permita y promueva el conocimiento de los procedimien
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contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en su ejercicio (artículo 13 de la Ley N° 18.575). Este principio dice relación con el derecho que tienen los ciudadanos a acceder a información de la administración, a través de requerir a la Ad ministración del Estado el conocimiento de los actos que efectúa a través de sus organismos y que se traduce en la obligación de los órganos órganos de la administración de perm iti itirr y prom over ove r este este co co nocimiento. Se dice que algo es transparente cuando a través de él pueden verse los objetos claramente. En este caso, lo que se persigue es que la Administración del Estado permita a la ciudadanía cono cer por qué y cómo actúa y qué decisiones adopta. Así, se podrá evaluar y fiscalizar directamente si se respeta el principio de pro bidad y, además, participar de la gestión pública. Por otra parte, la publicidad que permite la transparencia inhibe las conductas contrarias a la probidad, pues los servidores públicos no querrán verse expuestos a las posibles sanciones y a la censura social que generará la difusión de tales conductas. En 19 1999 99 se dispuso que la transp transparen arencia cia era uno de los los prin ci pios que debe o bservar la Ad ministración del Estado, añadiéndose que las funciones públicas debían ejercerse de una manera “que perm ita y promueva promue va el conocimiento de los procedim ientos, con tenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejerci cio de ella” (artículos 3o y 13 de la Ley O rgánica rgá nica Con C onstituc stitucion ional al de Bases G enerales de la A dm inistración inistración del Estado). La reforma constitucional de 2005 añadió una norma, que señala que “son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen”, enu 62
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merando las únicas excepciones en que puede establecerse que éstos sean reservad reser vados os o secretos: secretos: 1) el debido cum c um plim plimiento iento de las funciones de dichos órganos, 2) los derechos de las personas, 3) la seguridad segu ridad de la N ación y 4) el interés naciona na cionall (artículo 8o 8o,, in inc. c. 2o, de la Constitución Política de la República). En todos estos casos se necesita neces ita que una ley haya fijado fijado para el caso concreto la reserva, pero no cualquier ley: una de quorum calificado, o sea, una ley adoptada por la m ayoría abso luta de los parlamentarios parlame ntarios en ejercicio ejercicio (a diferencia de las leyes leyes simples, en que basta la mayo ma yo ría de los parlamentarios parlam entarios presentes). En virtud de lo anterior, puede decirse que en Chile la regla general es la publicidad de los actos, sus fundamentos y los pro cedimientos empleados al adoptarlos. La excepción, su reserva o secreto. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos “Claude Reyes y otros vs. Chile”, de 19 de septiembre de 200646: Esta sentencia, dictada a propósito de una demanda en contra del Estado de Chile, se refirió al derecho que tienen los particulares a requerir información en poder del Estado y al deber de éste de entregarla en los siguientes términos: “77. En lo que respecta a los hechos del de l presente pres ente caso, la Corte estima estim a que el el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a ‘buscar’ y a ‘recibir’ ‘informaciones’, protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restric ciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo am C u r s o d e e s p e c i a li l i z a c i ó n : P r o b i d a d A d m i n is is t r a t i v a .
Con trataría trataría General de la República, 2007. 2007.
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para el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamen tada cuando, por algún motivo permitido por la Convención, el Estado pueda limitar el acceso a la mis ma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir, a su vez, que ésta circule en la sociedad de manera que pueda co nocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas por el Estado de for m a sim ultá ne a...”. “86. El actuar del Estado debe encontrarse re gido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control dem ocrático de las gestio nes estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y consi derar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas. El acceso a la información bajo el control del Estado, que sea de interés público, puede permitir la participación en la gestión pública, a través del control social que se puede ejercer con dicho acceso”. “87. El control democrático, por parte de la sociedad a través de la opinión pública, fomenta la transparencia de las actividades estatales y promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre su gestión pública... Por ello, para que las per sonas puedan ejercer el control democrático es esencial que el Es
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el acceso a la información de interés público bajo su control. Al permitir el ejercicio de ese control democrático se fomenta una mayor participación de las personas en los intereses de la sociedad”. La transparencia tiene dos facetas47:
a) T r a n s p a r e n c i a A c t i v a : Consiste en la acción positiva del Estado de poner información a d isposición permanente del públi co, sin mediar requerimiento formal. La herramienta más sencilla para ello son los sitios Web que los servicios públicos m antienen, pues permiten que las personas que tengan acceso a internet pue dan contar con esa información en cualquier lugar y momento. Actualmente, los organismos públicos están obligados a publicar información relevante sobre su gestión en internet. Otro medio para poner inform ación a disposición del público son las Oficinas de Información, Reclamos y Sugerencias (OIRS). b) T r a n s p a r e n c i a P a s i v a : Consiste en la entrega de informa ción a las personas que la soliciten a la Adm inistración Pública, a través de los mecanismos especialmente dispuestos para ello. En estos casos se trata, como es lógico, de información que no está a disposición del público. Actualmente, el mecanismo consiste en reclamar el derecho a acceder a esta información a los Tribunales de Justicia.
M a n u a l d e p r o b i d a d y t r a n s p a r e n c i a p a r a l o s f u n c i o n a r i o s d e l a A d m i n i s t r a c i ó n d e l E s t a d o .
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y l a t r a n s p a r e n c i a ? 48:
Toda organización requiere de mecanism os de control que ve rifiquen su correcto funcionamiento. En el caso de la Administra ción del Estado destacan dos: el control extemo, que desarrolla la Contraloría General de la República, y el control interno, que les corresponde a las propias autoridades y jefaturas de cada servicio y a la Auditoría Interna que encabeza el Consejo de Auditoría interna G eneral de Gobierno. C o n t r a l o r ía G e n e r a l d e l a R e p ú b l ic a : L a
Contraloría General de la República fue creada en 1927 para controlar financiera, pri mero, y legalmente, después, a los órganos de la Administración del Estado. Es un organismo autónomo de rango constitucional (artículo 98 de la Constitución) y sus principales funciones son las siguientes: Controlar la legalidad de los actos de la Adminis tración del Estado. Esta función se realiza principalmente a través de la llamada “toma de razón” de los decretos y resoluciones y de la emisión de dictámenes. Estos últimos se refieren a asuntos que se relacionan con el Estatuto Administrativo y con la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que rigen el funcionamiento de los servicios públicos sometidos a su fiscalización, y cualquier otro asunto que se relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos. Los Dictámenes de Contra loría General de la República son obligatorios para los abogados, fiscales o asesores jurídico s que trabajen para la Administración 48
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Estado o instituciones sometidas al control de esta institución que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, los que se encuentran sujetos a la dependencia técnica de este organismo (artículos 6o, 9o y 19 de la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloria General de la República); Fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos del Fisco, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes. Para ello puede realizar auditorías y, si detecta irregularidades, iniciar investiga ciones o sumarios administrativos; Juzgar las cuentas de las per sonas que tengan a su cargo bienes públicos. Este organismo está a cargo del procedimiento que permite al Estado resarcirse de los perjuicios causados por un funcionario o ex funcionario que ad ministra mal los recursos estatales; L levar la contabilidad general de la Nación: imparte normas sobre contabilidad gubernamental y consolida los registros contables que deben efectuar los servicios, elaborando un Balance anual de la gestión financiera del Estado; Vigilar el cumplimiento de las disposiciones del Estatuto Admi nistrativo: los funcionarios y personas que hayan postulado a un concurso público para ingresar a la Administración del Estado, tienen derecho a reclam ar ante la Contraloría General de la Repú blica cuando se hubieren producido vicios de legalidad que afec taren los derechos que el Estatuto concede (artículo 160). Asim is mo, el artículo 6o de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República señala que a ésta le corresponde “exclusivamente” informar sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Ad ministrativo, lo que realiza a través de los dictámenes. C o n t r o l in t e r n o y G o b i e r n o : La
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Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado establece que las reparticiones encargadas del control interno en los órganos u organismos de
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del Estado tienen la obligación de velar por la observancia de las normas de sn Título III, titulado “De la Pro bidad Administrativa” (artículo 61, inc. 3o). Esta obligación es independiente de las atribuciones de la Contraloría General de la República, lo que significa que ésta mantiene intactas sus faculta des para efectuar auditorías cuando lo estime pertinente. Para apoyar el control interno fue creado, a través del D.S. N° 12/1997 SEGPRES (D.O. 29 de enero de 1997), un Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIG G), órgano asesor de la Presidencia de la República, a cargo de coordinar técnicamente la actividad de las unidades de auditoría interna de los servicios públicos dependientes o relacionados con el Ejecutivo, apoyar la generación y mantención de adecuados ambientes de control, ela borar documentación técnica, prestar orientación general y aseso ría en la actividad de auditoría interna y efectuar un seguimiento permanente de los objetivos de control definidos en cada nivel de la Adm inistración. C ada Ministerio cuenta con un “Auditor Minis terial”, que asesora al respectivo Ministro de Estado en materias de auditoría y control interno y en la coordinación de la auditoría interna de las instituciones dependientes o supervigiladas por di cha cartera. A su vez, cada servicio cuenta con un Auditor o una Unidad de Auditoría Interna. El CAIGG sugiere evitar que tales unidades ejecuten funciones de línea o sumariales. Dicho esto, corresponde entrar al análisis de las conductas ex presam ente contem pladas por el artículo 62 de la Ley N° 18.575, como atentatorias al principio de probidad49. E n e s t a m a t e r ia r e s u l ta f u n d a m e n t a l r e v is a r la s in s t r u c c i o n e s q u e c o n o c a s i ó n d e la s e l e c c io n e s p r e s i d e n c i a l e s y p a r l a m e n t a r i a s d e l a ñ o 2 0 0 9 e m i ti ó la C o n t r a l o r í a G e n e r a l
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C o n t in u a c i ó n n o t a 4 9
Con m otivo de las próxi mas elecciones de Presidente de la República, Senadores y Diputados, a efectuarse el día 13 de diciembre del año en curso, esta C'ontraloría General, en uso de sus atribuciones consti tucionales y legales, ha estimada necesario impartir las siguientes instrucciones. 1.- PRESC I N D E N C I A P O L Í T IC A D E L O S F U N C I O N A R I O S D E L A A D M IN I S T R A C I Ó N D E L ESTADO. En primer lugar, es necesario tener presente que de acuerdo con el principio de ju rid ic id a d , conte m pla do en los artículo s 6o y 7o de la C onsti tu ció n P olítica, y con lo dis p u e s to en ios artículos 2 o, 3o, 5o y 7o de L ey N° 18.575, Orgá nica Con stitucional de Ba ses Ge ne rales de la Administración del Estado, e s o b l i g a c i ó n p r i m o r d i a l d e l o s s e r v i d o r e s p ú b l i c o s d e la R e p ú b l ic a , a s a b e r : C i r c u l a r N ° 4 8 . 0 9 7 . F e c h a : l - I X - 2 0 0 9 :
p r o p e n d e r a l b ie n c o m ú n - a r t í c u l o I o d e la C o n s t i tu c i ó n P o l í t i c a - , d e b i e n d o c u m p l ir fie l
y e s m e r a d a m e n t e , d e n t r o d e su c o m p e t e n c i a , la s t a r e a s p r o p i a s d e s u s f u n c i o n e s , a fin d e a t e n d e r e f ic i e n t e m e n t e l a s n e c e s i d a d e s p ú b l ic a s a s u c a r g o . Por otro lado y tal como lo señala el artículo 52 de la referida L ey N° 18.575, l a s a u t o r i d a d e s d e l a A d m i n is t r a c ió n d e l E s t a d o , c u a l q u i e r a q u e s e a la d e n o m i n a c i ó n c o n q u e l a s d e s ig n e n la C o n s t i tu c i ó n y l a s l e y e s , y lo s f u n c i o n a r i o s d e l a A d m i n i s tr a c i ó n P ú b l ic a , s e a n d e p l a n t a o a c o n t r a t a , d e b e r á n d a r e s t r i c t o c u m p l im i e n t o a l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m i n i s t r a t i v a , el c u a l c o n s is te en o b s e r v a r u n a c o n d u c ta f u n c i o n a r í a in t a c h a b l e y u n d e s e m p e ñ o h o n e s t o y le a l d e l a f u n c i ó n o c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l in t e r é s g e n e r a l s o b r e el p a r t ic u l a r . S u in o b s e r v a n c i a , a g r e g a l a le y , a c a r r e a r á l a s r e s p o n s a b i l i d a d e s y s a n c i o n e s q u e d e t e r m i n e n la C o n s t it u c i ó n , la s le y e s y la p r o p i a L e y N ° 1 8 . 5 7 5 .
En armonía con lo anterior, el artículo 53 precisa que e l i n t e r é s g e n e r a l “ e x i g e e l e m p l e o d e m e d i o s i d ó n e o s d e d i a g n ó s t ic o , d e c i s ió n y c o n t r o l , p a r a c o n c r e ta r , d e n t r o d e l o r d e n j u r í d i c o , u n a g e s t i ó n e f i c i e n t e y e f i c a z . S e e x p r e s a e n e l r e c t o y c o r r e c t o e j e r c i c i o d e l p o d e r p ú b l i c o p o r p a r t e d e l a s a u t o r i d a d e s a d m i n is t r a t i v a s ; e n l o r a z o n a b l e e im p a r c i a l d e s u s d e c i s io n e s ; e n la r e c ti tu d d e e j e c u c i ó n d e l a s n o r m a s , p l a n e s , p r o g r a m a s y a c c i o n e s ; e n la i n t e g r i d a d é t i c a y p r o f e s i o n a l d e la a d m i n i s tr a c i ó n d e l o s r e c u r s o s p ú b l i c o s q u e s e g e s t io n a n ; e n la e x p e d i c ió n e n e l c u m p l im i e n t o d e s u s f u n c i o n e s l e g a l e s , y e n e l a c c e s o c i u d a d a n o a l a i n f o r m a c i ó n a d m i n i s t r a t i v a , e n c o n f o r m i d a d a la l ey .” . D e lo a n t e r i o r s e d e s p r e n d e q u e l o s c a r g o s p ú b l ic o s q u e s ir v e n f u n c i o n a r i o s , a u t o r i d a d e s y j e f a t u r a s , d e b e n d e s e m p e ñ a r s e c o n la m á s e s t r ic t a im p a r c i a l id a d , o t o r g a n d o a t o d a s la s p e r s o n a s d e m a n e r a r e g u l a r y c o n t i n u a l a s p r e s t a c i o n e s q u e l a le y i m p o n e a l r e s p e c t i v o s e r v i c i o , s in d i s c r i m i n a c i o n e s . P o r lo t a n t o , el fu n c i o n a r i o p ú b l ic o , en e l d e s e m p e ñ o d e s u c a r g o p ú b l ic o , n o p u e d e r e a l iz a r a c t iv i d a d e s a j e n a s a l m i sm o , c o m o s o n l a s d e c a r á c t e r p o l í ti c o , n i t a m p o c o v a l e r s e d e e s e e m p l e o p a r a f a v o r e c e r o p e r j u d i c a r a d e t e r m i n a d a c a n d i d a t u r a , t e n d e n c i a o p a r t id o p o l í t ic o .
En particular, cabe tener presente que el artículo 19 de la aludida Ley N° 18.575, aplicable a todos los órganos y servicios que integran la Administración del Estado, s e ñ a l a q u e e l p e r s o n a l q u e l a c o m p o n e , “ e s ta r á i m p e d i d o d e r e a l i z a r c u a l q u i e r a c t iv i d a d p o l í t ic a d e n t r o d e l a A d m i n i s t r a c i ó n ” , p r o h i b i c ió n q u e p e s a s o b r e q u i e n e s la i n t e g r a n , b ie n s e a c o m o
y j e f a t u r a s . Es necesario manifestar, además, que el citado precepto legal resulta plenamente aplicable a todos los servidore s públicos, cu alquie ra sea el estatuto juríd ico q ue los rija, y su debido respeto resulta esencial para garantizar el adecuado , im parcial y continuo fun cionam iento de los órganos de la Administración del Estado durante el período destinado por la ley para la promoción de las campañas destinadas a elegir al Presidente de la República, a los Senado-
funcionarios, autoridades
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C p ít u l o
s e g u n d o
- L a
p r o b i d a d
y
t r a n s pa r e n c ia
a d m in i s t r a
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i es
y a los Diputados, a fin de no desmedrar la obligación cjue pesa sobre estos entes de, en gtn eial, piom ovei el bien com ún y, en particular, la de satisfacer las necesidades colectivas que el orden am iento jurídico ha asignado a cada órgano e institución que desarrollan labores públicas. A l r e s p e c t o , e s ú t il e x p r e s a r q u e la m i s m a i d e a s e c o n t e m p l a e n l a l e tr a h ) d e l a r t íc u l o 8 4 d e L e y N ° 1 8 . 8 3 4 , s o b r e E s t a t u t o A d m i n is t r a t i v o , q u e e x p r e s a m e n t e p r o h í b e a lo s f u n c i o n a r i o s r e g i d o s p o r e s t e c u e r p o l e g a l : “ R e a l i z a r c u a l q u i e r a c t i v i d a d p o l ít ic a d e n t r o d e l a A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o o u s a r s u a u t o r i d a d , c a r g o o b i e n e s d e l a i n s t it u c i ó n p a r a f in e s a j e n o s a s u s f u n c i o n e s ” . L a s c o n c l u s i o n e s a n t e r i o r e s s e v e n r e f o r z a d a s , a d e m á s , p o r lo p r e s c r i t o e n e l a r t í c u lo 2 7 d e L e y N ° 1 9 . 8 8 4 , so b r e T r a n s p a r e n c i a , L í m i te y C o n t r o l d e l G a s t o E l e c t o r a l, s e g ú n e l c u a l : “ L o s f u n c i o n a r i o s p ú b l ic o s n o p o d r á n r e a l i z a r a c t i v id a d p o l í ti c a d e n t r o d e l h o r a r io d e d i c a d o a l a A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o , n i u s a r su a u t o r i d a d , ca r g o o b i en e s d e la i n s t it u c i ó n p a r a f i n e s a j e n o s a s u s f u n c i o n e s ” .
De lo expuesto resulta que los funcionarios, autoridades y je fa tu ra s, cualq u ie ra se a su je ra r quía, y con independ encia del estatuto jurídico que los rija, en el desem peño de la función pública que ejercen, están impedidos de realizar actividades de carácter político y, en tal virtud, v. gr., no pueden hacer proselitismo o propaganda política, promover o intervenir en cam pañas, participar en reuniones o proclam aciones para tales fines, asociar la actividad del organismo respectivo con determinada candidatura, tendencia o partido político, ejercer coacción sobre otros empleados o sobre los particulares con el mismo objeto, y , en general, valerse de la autoridad o cargo para favorecer o perjudicar, por cualquier medio, candidatu ras: tende ncias o partidos políticos. En razón de iguales fundamentos, configura también un ilícito administrativo usar para los indicados propósitos, los recursos públicos, así como los bienes fiscales, municipales o de otras entidades públicas, tal como se precisa en estas instrucciones. P o r e l c o n t r a r i o , a l m a r g e n d e l d e s e m p e ñ o d e l c a r g o , f u e r a d e l a j o r n a d a d e tr a b a j o y c o n r e c u r s o s y b i en e s p r o p i o s , e l e m p l e a d o , e n s u c a l id a d d e c i u d a d a n o , se e n c u e n t r a h a b i l it a d o p a r a e j e r c e r lo s d e r e c h o s p o l í ti c o s c o n s a g r a d o s e n e l a r t í c u l o 1 3 d e la C a r t a F u n d a m e n t a l , p u d i e n d o e m i ti r l ib r e m e n t e s u s o p i n io n e s e n m a t e r ia s p o l ít ic a s y p a r t ic ip a r e n a c t i v id a d e s d e e s a n a t u r a l e z a . C o n v i e n e a g r e g a r q u e t a le s a c t i v id a d e s , e n l a s c o n d i c i o n e s i n d i c a d a s , so n e s e n c i a lm e n t e v o l u n t a r ia s , si n q u e s e a a d m i s ib l e q u e a u t o r id a d e s o f u n c i o n a r i o s , p o r c u a l q u i e r m e d i o , c o a c c i o n e n a o t ro s e m p l e a d o s r e q u i r ié n d o l es s u p a r t i c i p a c i ó n , c o la b o r a c i ó n o i n t e r v e n c i ó n , d e c u a l q u i e r n a t u r a l e za , en l a s m i sm a s .
II.- REGULACIONES ATINGENTES A PERSONAL QUE DEBEN TENERSE ESPE C I A L M E N T E E N C U E N T A . 1.- Cumplimiento de la jornada de trabajo. L o s f u n c i o n a r i o s p ú b l ic o s d e b e n d a r e s t r ic t o c u m p l im i e n t o a su j o r n a d a d e t r a b a j o , l o q u e d e b e s e r fis c a l iz a d o p o r la a u t o r i d a d o j e f a t u r a q u e c o r r e s p o n d a , t o d a v e z q u e a q u é l la e s u n m e d i o f u n d a m e n t a l p a r a d a r c u m p l im i e n t o a la a t e n c i ó n c o n t in u a y p e r m a n e n t e d e la s n e c e s id a d e s d e la c o m u n i d a d , y q u e n o p u e d e v e r s e a l te r a d o , b a j o n i n g ú n a s p e c t o , p o r a c t iv i d a d e s d e c a r á c t e r p o l ít ic o , la s q u e , p o r lo m i sm o , se e n c u e n t r a n p r o h i b i d a s d u r a n t e d i c h a j o rn a d a .
Con viene resaltar que el artículo 65 del Estatuto A dm inistrativo establece que la jorna da ordinaria de trabajo de los funcionarios será de 44 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, no pud iendo exc eder de 9 horas diarias.
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s p o n s a b il id a d
A d m in is t r a t iv a
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P r o c e d im ie n t o s
D is c i pl in a r io s
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D is c i pl in a r io s
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111.- RESPONSABILIDADES Y DENUNCIAS. L a i n f r a c c i ó n a l a p r e c e p t iv a q u e r e g u l a l a s m a t e r i a s a n t e s a l u d i d a s , p u e d e s ig n i fi ca r , e n s u c a s o , q u e s e h a g a e f e c ti v a l a r e s p o n s a b i li d a d a d m i n is t r a t i v a y , c u a n d o c o r r e s p o n d a , l a r e s p o n s a b i l id a d c iv i l y / o p e n a l s e g ú n lo o r d e n a d o e n lo s a r t íc u l o s 1 5 8 y 1 5 9 d e L e y N ° 1 0 . 3 3 6 . V I .- P R O H I B I C I Ó N D E U S O D E B I E N E S , V E H Í C U L O S Y R E C U R S O S E N A C T I V I D A D E S P O L Í T IC A S . L o s r e c u r s o s q u e e l o r d e n a m i e n t o j u r í d i c o h a p u e s t o a d i s p o s i c i ó n d e lo s ó r g a n o s d e l a A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o p a r a e l c u m p l im i e n t o d e s u s f u n c i o n e s , d e b e n d e s t i n a r s e e x c l u s i v a m e n t e a l o s o b j e t iv o s p r o p i o s f ij a d o s t a n t o e n la C o n s t it u c i ó n P o l ít ic a c o m o e n la s l e y e s r e s p e c t i v a s . A s í e n t o n c e s , t a l c o m o s e a n t ic i p ó , e s t á p r o h i b i d o u s a r e s o s r e c u r s o s p a r a r e a l i z a r o fi n a n c i a r a c t i v i d a d e s d e c a r á c t e r p o l ít ic o , t a l e s c o m o h a c e r p r o s e l i ti s m o o p r o p a g a n d a p o l ít ic a e n c u a l q u i e r fo r m a o m e d i o s d e d i f u s ió n , p r o m o v e r o i n t e r v e n i r e n c a m p a ñ a s o e fe c t u a r r e u n io n e s o p r o c la m a c i o n e s y d i sp o n e r c o n t r a ta c i o n e s p a r a e s a s f i n a l id a d e s . E n e s t e c o n t e x t o , c a b e r e c o r d a r q u e s e g ú n lo o r d e n a d o e n l o s N ° s . 3 y 4 d e l a r t í c u l o 6 2 d e L e y N ° 1 8 .5 7 5 , im p l i c a u n a f a lt a a la p r o b i d a d a d m i n i s tr a t i v a e l e m p l e a r , b a j o c u a l q u i e r f o r m a , d i n e r o o b i e n e s d e la i n s t it u c i ó n , e n p r o v e c h o p r o p i o o d e t e r c e r o s y e j e c u t a r a c t i v i d a d e s , o c u p a r t i e m p o d e l a j o r n a d a d e t r a b a j o o u t i l iz a r p e r s o n a l o re c u r s o s d e l o r g a n i s m o e n b e n e f i c io p r o p i o o p a r a f i n e s a j e n o s a lo s i n s t i t u c i o n a l e s , p o r l o q u e t a le s a c t u a c i o n e s c o m p r o m e t e n la r e s p o n s a b i l i d a d a d m i n is t r a t i v a d e q u i e n e s i n f r in j a n t a le s d e b e r e s . D e b e h a c e r s e p r e s e n t e q u e lo s b i e n e s d e l o s s e r v i c io s p ú b l ic o s o l o s d e s t i n a d o s a e s o s o r g a n i sm o s p a r a e l c u m p l im i e n to d e s u fu n c i ó n y l o s e n t r e g a d o s e n s i m p l e a d m i n i s t r a c i ó n , n o p u e d e n s e r e m p l e a d o s p o r la s a u t o r i d a d e s o f u n c i o n a r i o s p a r a l a s a c t i v i d a d e s d e c a r á c t e r p o l ít ic o a n t e s e n u n c i a d a s , c o m o p o r e j e m p l o , c o l o c a r en e ll o s c u a l q u i e r c la s e d e d i st in t i v o s o a f i c h e s , p i n t a r l o s c o n c o l o r e s o s í m b o l o s q u e i d e n t if iq u e n a u n a d e t e r m i n a d a c a n d i d a t u r a , c o a l i c ió n o p a r t i d o p o l ít ic o o l l e v a r a e f e c t o en l o s m i s m o s c u a l q u i e r a c t i v i d a d e n a p o y o a é s t a s , y a s e a e n fo r m a d i r e ct a o i n d i r e c ta , t o d a v e z q u e e l l o n o s ó l o i m p l ic a o c u p a r t a l e s b i e n e s e n u n fin t o t a l m e n t e d i st in t o d e su o b j e t iv o , s in o q u e t a m b i é n i m p o r t a e l u s o d e r e c u r s o s f i n a n c i e r o s o f ís i c o s en b e n e f i c i o d e u n a d e t e r m i n a d a t e n d e n c i a p o l ít ic a . Uso de bienes muebles e inmuebles: De acuerdo con las
normas que regulan la administración de los bienes del Estado, éstos sólo pueden emplearse para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados, o de m anera excepc ional y en casos calificados, en otros fines de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad, siempre que su uso no entorpezca la marcha norm al de ésta o signifique un m enoscab o de la afectación p rincipal que el bien debe cum plir ni importe una discrim inación arbitraria. El ordenam iento jurídico impo ne a los funcionarios públicos la obligación de desempeñar su cargo con estricto apego al principio de probidad administrativa, por lo que deben observar una conducta funcionaría intachable, con absoluta preeminencia del interés público por sobre los intereses particulares. En este contexto, cabe ten er prese nte que, acord e lo dispue sto en el artículo 62 de la aludida Ley N° 18.575, contravienen especialmente el principio de probidad administrativa, las conductas que esa disposición señala, de manera que quien infringe tales deberes puede ser sancionado incluso con la medida disciplinaria de destitución o de término de la relación laboral. Entre tales conductas y con ocasión del presente instructivo, deben destacarse, particularmente, las que ensegu ida se enumeran: 1.- Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución,
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primero que debemos señalar es que la referida enumeración no es taxativa, sino que las conductas han sido enunciadas a título meram ente ejemplar, lo que se deduce de la palabra “especialmen te” empleada por el legislador en el encabezamiento de la norma; o
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en provecho propio o de terceros, incluyendo candidaturas, tendencias o partidos políticos. 2 . - Ejecutar actividades, ocup ar tiempo de la jorna da de trabajo o utilizar personal o recur sos del organismo en beneficio propio o para fines ajenos a los institucionales, incluyendo la participación en campañas, reuniones o proclamaciones de carácter político. Por tanto, los servidores del Estado se encuentran impedidos de realizar, en el ejercicio del cargo y dentro de la jornada, toda actividad política, emplear con propósitos proselitistas recursos públicos, sean bienes muebles o inmuebles, vehículos, medios de información, y en gene ral, cualquier otro recurso destinado al cumplimiento de la función pública incluidos, por cierto, los equipos computacionales o sistemas de información digital que los órganos de la Administración del Estado colocan a su disposición para el cumplimiento de las labores que el ordenamiento jurídico les encarga. 3.- Ejercer la autoridad que ha conferido la ley a los bienes de la institución para fines electorales, valiéndose del cargo para favorecer o pe rjudi car, por cualquier medio, candidaturas, tendencias o partidos políticos. Conforme a lo antes señalado, no pu eden los funcionarios, durante el ejercicio de su s funciones, llamar a votar por candidatos determinados, ni por conglomerados constituidos para fines políticos electorales. Tampoco pueden permitir que los beneficios que el Estado otorgue sean identificados en su entrega real por candidato alguno. Del mismo modo, los funcionarios no pueden discriminar en la convocatoria a cerem onias pú blicas que tengan por objeto concretar las funciones de los servicios que dirigen o a los cuales pertenecen, en des med ro o con favoritismo de candidatos legalmente inscritos, puesto que ello atenta contra los fines esenciales que debe resguardar todo funcionario en atención a la servicialidad que cara cteriza la actuación estatal. 4 . - Inter venir, en razón de las funciones, en asuntos en que tenga interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. 5.- Dispon er contrataciones de servicios no personales o a honorarios para finalidades ajenas a los objetivos del servicio o políticos. Es del caso reiterar que las autoridades y jefaturas, dentro del ám bito de su com petencia y en los niveles que corresponda, están obligadas a ejer cer un control jerárqu ico perm anente del func ionam iento de los organism os y de la actuación del personal de su dependencia, por lo que quienes sirven estos cargos están obligados, por la naturaleza de la posición qu e ocupan, a velar por el cum plimiento de las normas que en el presente instructivo se recuerdan. Cabe enfatizar que esta Contraloria General se encuentra en el im perativo de investigar las infracciones a los deberes de probida d adm inistrativa y de velar por el adecuad o resguardo de los bienes y recursos públicos, debiendo perseg uir las res ponsabilidades administrativas que deriven de su incumplimiento y aplicar las sanciones que el Derecho establezca, de acuerdo con la gravedad de la infracción cometida, incluyendo la destitución o término de la relación laboral, si corresponde. Ba se de datos de jurisprud encia administrativa www.contraloria.cl
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1. “Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de la función pública que se desempeña especto
de la información reservada, debemos tener presente que a partir de la entrada en vigor del nuevo texto de la Constitu ción Política de la República, la regla general es la publicidad de los actos de los órganos del Estado, siendo la reserva la excepción. Por información privilegiada debemos entender todo antece dente, dato o conocimiento que le signifique al funcionario obte ner una ventaja exclusiva o especial, generalmente de tipo econó mico, respecto de las demás personas. Se configura la causal cuando el funcionario utiliza este tipo de información de la cual hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, provecho propio o de terceros, sean éstos parientes o no. 2. “Hacer valer indebidamente la posición funcionaría para influir sobre una persona con el objeto de conseguir un benefi cio directo o indirecto para sí o un tercero (...)
Se refiere a presionar indebidamente a otra persona, sea fun cionario público o no, con el objeto de obtener alguna ventaja personal o en favor de terceros, bajo amenaza de utilizar en su contra las facultades que su cargo le otorga. 3. “Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros (...)”.5° 50
En este sentido, Dictam en N° 77.577 , de 22 de diciem bre de 2010: “So bre el particular, es del caso manifestar que, a fojas 48 del expediente se han formulado en contra del inculpa-
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4 . “E j e c u t a r a c t i v i d a d e s , o c u p a r t i e m p o d e l a j o r n a d a d e t r a b a j o o u t i l iz a r p e r s o n a l o r e c u r s o s d e l o r g a n i s m o e n b e n e f i c i o p r o p i o o p a r a f i n e s a j e n o s a l o s i n s t i t u c i o n a l e s
Po r
regla general, no existe incompatibilidad para que los funcionarios públicos ejerzan actividades particulares, siempre y cuando éstas se realicen fuera de la jom ad a de trabajo, con recur sos propios y no se refieran a materias específicas o casos concre tos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan. 5. “S o l i c i t a r ,
h a c e r s e p r o m e t e r o a c e p t a r ; e n r a z ó n d e l c a r g o
o f u n c i ó n , p a r a s í o p a r a t e r c e r o s , d o n a t i v o s , v e n t a ja s o p r i v i l e g i o s d e c u a l q u i e r n a t u r a l e z a ( . . .)
Se refiere a la prohibición de los funcionarios públicos de pedir, recibir o aceptar la promesa de recibir dinero, bienes o cual quier tipo de favor, lo que comúnmente se denomina coimas o sobornos, a cambio de ayudar a obtener a la persona a la cual se le solicita, o que ofrece o promete el otorgamiento de un beneficio, al que no tendría derecho de no m ediar la dádiva, u otorgárselo en condiciones más ventajosas que las normales. Ejemp lo de esto úl C o n t in u a c i ó n n o t a 5 0
do imputaciones que implican graves vulneraciones al principio de probidad administrativa, previsto en el artículo 61, letra g), de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en relación con el artículo 62, N° 3, de la Ley Orgánica Con stitucional de Bases G enerales de la A dm inistración del Estado N° 18.575, cons istente en '‘emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros”. Ahora bien, dicha conducta, acorde con lo dispuesto en el artículo 125, inciso segundo, de la anotada Ley N° 18.834, am erita ser sancionad a con la destitución del cargo, y no con una sanción correctiva com o ha ocurrido en la especie” . Base de datos de jurispru den cia adm inistrativa www.contraloria.cl
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podría considerarse la atención preferencial del trámite que el particular está realizando ante el organismo público, sin que exista un motivo razonable que lo amerite. La norma contempla algunas excepciones a esta regla agregando: “e x c e p t ú a m e d e e s ta
p r o h i b i c i ó n l o s d o n a t i v o s o f i c i a l e s y p r o t o c o l a r e s , y a q u e l l o s q u e a u to r iz a la c o s t u m b r e c o m o m a n i fe s ta c i o n e s d e c o r te s í a y b u e n a educación (...)
Respecto del primer grupo de donaciones permitidas no co rresponde efectuar mayores comentarios, en cuanto a aquellos autorizados por la costumbre, debemos entender que se trata de pequeños obsequios que pueden recibir los funcionarios de par te de los administrados como muestra de agradecimiento por la atención brindada. Dado que la ley no señala márgenes para determinar cuándo debe considerarse que están autorizados o no, habrá que analizar la situación caso a caso, a fin de evaluar las circunstancias bajo las cuales se recibió el obsequio y ver si el funcionario pudiera haberse sentido. Respecto del
‘‘m i l l a j e u o t r o b e n e f i c i o s i m i l a r q u e o t o r g u e n
la s lí n e a s a é r e a s p o r v u e l o s n a c io n a l e s o i n t e r n a c io n a l e s a lo s q u e v i a j e n c o m o a u to r i d a d e s o f u n c i o n a r io s , y q u e s e a n f in a n c i a d o s c o n r e c u r s o s p ú b l i c o s , n o p o d r á n s e r u t i li z a d o s e n a c t iv i d a
Se entiende que la bonificación de millaje entregada por vuelos aéreos debe acumularse a nombre del organismo o servicio público, la que podrá ser utilizada para financiar otros viajes institucionales. d e s o v i a j e s p a r t i c u l a r e s ( ...)
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6. “Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que s e tenga interés personal o en que lo tenga el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad . Las autoridades y funcionarios deberán abstenerse de par ticipar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su superior jerárquico la implicancia que les afecta (...)
Esta prohibición se justifica por el posible conflicto de intere ses que pudiere suscitarse entre el funcionario y el administrado en razón de vínculos de parentesco, principalmente, o de cual quiera otra circunstancia, económica, política, etc., que pudiere comprometer su imparcialidad al momento de adoptar una de cisión administrativa. La disposición obliga a los funcionarios que se encuentren en esta situación a manifestar a su superior la implicancia legal que los afecta para participar en un proceso de toma de decisión. 7. “Omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley la disponga”.
El inciso 2o del artículo 5o de la Ley N° 19.886 de bases sobre contratos administrativos de suministro y prestación de servicios, publicada en el Diario Oficial el 30 de julio de 2003, conocida también como Ley de Chile compra, establece: “ l a l i c i t a c i ó n p ú b l i c a s e r á o b l i g a t o r i a c u a n d o l a s c o n t r a t a c i o n e s s u p e r e n l a s
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1 . 0 0 0 u n i d a d e s tr ib u t a r ía s m e n s u a l e s, s a l v o l o d i s p u e s t o e n e l a r t ic u l o 8 o d e e s t a l e y
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su parte, el aludido artículo 8o establece los casos excep cionales en los que procede la licitación privada o el trato o con tratación directa. 8. “Contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legali dad que rigen el desempeño de los cargos públicos , con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciu dadanos ante la Administración”.
Se refiere a ejecutar la función pública en forma ineficien te, vale decir, sin cumplir con los fines institucionales u obrar excediendo facultades legales, cuando ello obstruya en forma importante las funciones del servicio o importe un menoscabo o perjuicio en el ejercicio de los derechos de los administrados ante organismos públicos. E L P R IN C IP IO D E P R O B ID A D A D M IN IS T R A T I V A E N L A L E Y N ° 1 8 .8 3 4 , E S T A T U T O A D M I N I S T R A T I V O
En el Estatuto Administrativo se consagra explícitamente el principio de probidad administrativa en términos prácticamente idénticos que en el ya estudiado artículo 52 de la LOC N° 18.575. En efecto, el artículo 61 letra g), establece como obligación funcionaría el “ o b s e r v a r e s t r i c t a m e n t e e l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m i n i s t r a t i v a q u e i m p l ic a u n a c o n d u c t a f u n c i ó n a r i a m o r a l m e n te i n ta c h a b le y u n a e n tr e g a h o n e s ta y l e a l a l d e s e m p e ñ o d e s u c a r g o , c o n p r e e m i n e n c i a d e l i n t e r é s p ú b l i c o s o b r e e l p r i v a d o ”.
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A d emás,
a propósito del principio de publicidad o transparen cia que rige los actos de la Administración, es preciso señalar que se debe entender tácitamente derogado lo prevenido en la letra h) del mismo artículo 61, ya que a partir de la entrada en vigor del nuevo texto de la Constitución Política de la República, sólo una ley de quorum calificado puede establecer la reserva o secreto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, sus fundamen tos y procedimientos utilizados, cuando la publicidad afectare al guno de los bienes jurídicos que se indican. Por lo tanto, no podrá exigirse como obligación de los funcio narios públicos el guardar secreto en asuntos que a los cuales se les revista del carácter de reservados en virtud de una simple ley, reglamento, naturaleza del acto o por instrucciones especiales de la autoridad. Finalmente, cabe señalar que en el Estatuto Adm inistrativo se consagra la observancia del principio de probidad en el ejerci cio de la función pública a través del establecimiento de procedi mientos para hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios y sanciones aplicables que se verá en detalle en este trabajo.
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O B L I G A C I O N E S F U N C IO N A R I A S Y NOR MA S DE PROBIDAD ADMINISTRATI ADMINI STRATIVA VA
Como primera cuestión y en consonancia con lo que ya se ha dicho, debemos tener en cuenta que las funciones del empleado son indelegables y, en consecuencia, el empleado tiene la obli gación de desempeñarlas personalmente, a menos que las leyes del Servicio autoricen expresamente la delegación, la que, en todo caso, se ejercerá previo decreto o resolución, según pro ceda. A este respecto, el empleado público cumplirá fiel y esmera damente sus deberes para con el Servicio y tiene la obligación de obedecer las órdenes que le imparta el superior jerárquico. Si el empleado estimare ilegal una orden deberá objetarla por escrito y si el superior la reitera por escrito, sólo en ese caso debe cumplirla, quedando en ese caso exento de toda responsabilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiese insistido en la orden. Todo funcionario funcion ario tiene la obligación obligació n de justificarse justifica rse ante su su perior jerárquico jerárqu ico de los cargos cargos que se le le form ulen con publicidad, publicidad, dentro del plazo que por éste se le fije, atendidas las circunstan cias del caso. 79
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El empleado debe atender cortés y e s m e r a d a m e n t e al público; debe com portarse con dignidad dig nidad en el desem peño de su cargo y en su vida social, y deberá guardar secreto respecto de los asuntos que revistan carácter de reservados. También estará obligado a proporcionar, con absoluta fidelidad y precisión, los datos que la administración le requiera relativos a situaciones personales o de la familia cuando ellos pued an ser de interés del Servicio. Servicio. L a s o b l ig i g a c i o n e s f u n c iioo n a r ííaa s q u e d e s c r ib i b e la l a n o r m a s on on : 1. P r o p i a s d e a u t o r id i d a d e s y j e fa f a t u r a s ( a r tí t í c u lo l o 6 4 E s t a tu tu t o Administrativo):
•
Ejercer un control jerárquico permanente permanen te del funcionamien to de los órganos y de la actuación del personal de su depen dencia, extendiéndose dicho control tanto a la eficiencia y eficacia eficacia en el cumplimiento cum plimiento de los fines establecidos, establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones51;
6 Vel Velar permanente permanentemente mente por el cumplimi cumplimient entoo de los los pla planes nes y de la aplicación de las normas dentro del ámbito de sus 51
En este este sentido, sentido, Dictamen N° 24.970, de 13 de mayo de 2009: “Se ajustó ajustó a derecho medida disciplinaria de destitución aplicada a ex jefe de la Sub Área de Maquinarias de la Direc ción Regional de Vialidad, pues en la investigación sumaria se logró establecer que el ex servidor incurrió en graves faltas en la ejecución de sus labores, a l n o f i s c a l i z a r n i e j e r c e r e l r e s p e c t i v o c o n t r o l je j e r á r q u i c o , que facilitaron las condiciones para el establecimiento de un sistema irregular de consumo de petróleo, provocando pérdidas al patrimonio fiscal. Al respecto, con form e al art/62 art/62 n um/8 de la Ley N” 18.575, se se infringe el el principio de prob idad administrativa, al incumplir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el des empeño de los cargos públicos. La facultad para ordenar la reapertura de un sumario radica en la autoridad sancionadora a quien le corresponde determinar si los nuevos antecedentes pueden alterar lo previamente resuelto”. Base de datos jurisprudencia administrativa w\yw. contraloria.cl
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atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia52, y 52
En este sentido , D ictam en N” 58.55 6, de 15 15 de diciem bre de 2005: “ Esta C on trataría General no ha tomado razón de la Resolución N° 49, de 2005, del Ministerio de Bienes Nacionales, que aplica la med ida disciplinaria disciplinaria de censura a don XX , Técnico, grado 12° 12° E.U.S. y absuelve de los cargos form ulados a doña YY„ Secretaria Regional M inisterial inisterial (S) de de Bienes N acion a les de la Vil Región, al término de los procesos administrativos acumulados, ordenados ins truir po r Resolucione s Exen tas N°s. 973, de la Su bsecretaría de Bienes N acionales y 160, 160, de la misma Secretaría Regional M inisterial, inisterial, toda toda vez que no se encuentra ajustada al mérito de los antecedentes sumariales en que se fundamenta. En efecto, tras analizar la documentación Ui r e s p o n s a b i li l i d a d a d m i n i s tr t r a t i v a d e la la adjunta, esta entidad de co ntrol d e b e c o n c l u i r q u e Ui f u n c i o n a r i a Y Y . n o h a s id id o s u f i c i e n t e m e n t e i n v e s t i g a d a , c o n s i d e r a n d o q u e e n s u c o n d i
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c i ó n d e j e f e s u p e r i o r d e l s e r v i c io io , t o m o t a l , e n c a r g a d a d e v e l a r p o r l a e je je c u c i ó n d e s u s f in in e s , l e e r a c x i g i b l e o b s e r v a r c o n m á s a c u c i o s i d a d l a s n o r m a s r e g l a m e n t a r i a s y l e g a l e s v i g e n t e s , y a d e m á s , e j e rc e r u n co n t r o l j e r á r q u i c o p e r m a n e n t e s o b r e el f u n c i o n a m i e n to d e l s e r v i c i o y l a a c t u a c i ó n e f ic i c i e n t e d e s u s e m p l e a d o s , d e b e r e s q u e n o o b s e r v ó a c a b a l iid a d , s i r v ie ie n d o d e b a s e a l o s c a r g o s f o r m u l a d o s e n s u c o n t r a a f o j a s 9 8 d e l c u a d e r n o N ° 2 , q u e e n s ín í n t e s i s s e r e fi f i er er e n a n o h a b e r e je r c i d o u n a d e c u a d o c o n t r o l t a n t o r e s p e c t o d e l o s p r o c e d i m i e n t o s a d m i n is i s t r a t i v o s v i g e n t e s d e s ti t i n a d o s a g a r a n t iz i z a r e l fi fi e l c u m p l im im i e n t o d e la l a s fu f u n c i o n e s a d e s a r r o l l a r p oi oi- e l p e r s o n a l a s u c a r g o c o m o t a m b i é n e n e l m a n e j o
y u t i lil i z a c i ó n d e v a l e s d e b e n c i n a p a r a v e h í c u l o s f is i s c a le l e s . Cabe recordar que dichas anom a lías, entre otras situaciones irregulares acaecidas en la Secretaría Regional Ministerial a su cargo, constan en el informe de auditoría elaborado por la Contrataría Regional del Maulé, inserto inserto a fojas 39 y siguientes del mismo ex pediente. En este este sentido, cabe destaca r que tas argumentos que tuvo en cuenta el instructor para proponer la absolución de la inculpada, con tenid os en la vista fiscal que rola en tre fojas 133 133 y 142, del cua dern o N° 2, esto es, que “ al enco ntrarse desemp eñan do dos jefatu ras superiores de servicio sim sim ultáneam ente, no disponía disponía de tiempo completo para cada una de ellas”, y además, que ‘siempre había existido de su parte intención de d esarrollar una gestión global basada en instrucciones claras y por es crito’, resultan insuficientes como para relevarla de toda responsabilidad en los cargos formulados en su contra, teniendo presente que tales tales predicam entos involucran re cono cer que no cum cum plió adecu adam ente con las obligacion es que le impon ía su su jerarquía. A hora bien, sin sin perjuicio de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta necesario agregar que no se encuen tra agotada la investigación en lo que concierne a la entrega y uso de vales de combustible para tas vehículos fiscales asignados al Servicio, como también al vehículo particular de la señora YY, irregularidad ésta que fue constatada por la Contrataría Regional del Maulé, lo que am erita la la reapertura del p roceso, a fin fin de que sean realizadas las diligencias tendientes a establecer si en las ocasiones en que pagó con estos cupone s la gasolina cargada en su coche particular, la interesada se encontraba desempeñando cometidos de carácter institucional, ya que de no ser ello así, procede formular en su contra el cargo correspondiente. En las condiciones anotadas, esta Contrataría General devuelve a esa superioridad sin tramitar el docum ento del rubro con sus antecede ntes, para tas fines anteriorm ente señalado s, estimando pertinente ag regar que si bien bien reco noce plenam ente que la potestad disciplinaria se radica en en la adm inistración inistración activa, sin embargo, tal prerrogativa debe ejercerla conform e al mérito del del proceso, lo que no se ha acreditado acreditado p lenamen te, a juicio de este organismo organismo , en la presente oportunidad”. B ase de datos jurispruden cia ad m inistrat inistrativa iva www.contraloria.cI
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Desempeñar sus funciones con ecuanimidad y de acuerdo a instrucciones claras y objetivas de general aplicación, velando permanentemente para que las condiciones de trabajo permitan una actuación eficiente d e l o s f u n c i o n a rios53.
53
En este sentido, Dictam en N° 46.465, de 19 de octubre de 2006: “N o se ajusta a derecho la m edida disciplinaria de m ulla aplicada a Directora Regional de Relaciones Económicas In ternacionales en sumario ordenado instruir para investigar los hechos relativos a situaciones no ajustadas al procedimiento establecido en la Ley N° 19.886, sobre Contratos Administra tivos de Suministro y Prestación de Servicios y a la normativa interna, referidas tanto a la gestión del presupuesto operativo como a proyectos de promoción de exportaciones en esa Dirección. Ello, puesto que se formularon, respecto de la inculpada, graves imputaciones que se encuentran debidamente acreditadas, y no desvirtuadas por la sumariada en las instancias que ha tenido para ejercer su defensa. Las dos primeras imputaciones, esto es, las relativas a compra de pasajes y gastos de representación, significan que la inculpada no cumplió los procedimientos de contratación establecidos en los artículos 5o a 10 de la ley aludida y su reglamento, Dto 250/2004 Hacienda, incurriendo así en conductas que contravienen espe cialmente el principio de la probidad administrativa, previstas en los artículos 62, Num. 7 y 8 de la Ley N° 18.575, en relación con lo dispuesto en el artículo 52 de la misma ley. Debe considerarse en este sentido, así como también en torno a los demás cargos imputados, que la sumariada, en su calidad de Directora Regional, no cumplió la obligación establecida del art/64, letra c), de la Ley Nü 18.834, que establece e l d e b e r d e d e s e m p e ñ a r s u s f u n c io n e s c o n e c u a n i m i d a d s e g ú n i n s t r u c c i o n e s c la r a s y o b j e t i v a s d e g e n e r a l a p l i c a c ió n , c o m o t a m p o c o a lo o r d e n a d o p o r el a r tí c u l o 3" d e l a lu d i d o R e g l a m e n t o , e n o r d e n a r e g ir s e
Lo anterior, considerando que existía, previam ente, un instructivo del Servicio sobre la ma teria po r lo que la servidora tuvo, necesa riamente, un conocim iento m ínimo de las normas sobre Contratos de Sum inistro y Prestación de Servicios, conforme a las cuales debió regir sus actuaciones. Por ende, la mayor respon sabilidad administrativa que le asiste a la inculpada se refiere principalmente a la naturaleza del cargo que desem peña, toda ve z que los funcionarios que sirven labores de jefatura, más am plias y complejas que las realizadas por funcionarios pertenecientes a estamentos de me nor nivel jerárquico, no sólo tienen m ayor acceso a la información, sino un m ayor deber de diligencia, cuidado y prudencia en su actuar, resultando inexcusable, entonces, que la citada funciona ría no se representara la irregularidad de contratar directame nte sin justificar y acre ditar el motivo de la causal mediante resolución del Servicio, la que, acorde con lo exigido por el artículo 49 del Re glam ento de la Ley Nu 19.886, debe ser fundada. Por tanto, la multa dispuesta no se condice con la entidad de aquellas conductas, las que configuran una grave falta al principio de probidad administrativa, que amerita ser sancionada con la destitución de su cargo” . Base de datos de jurispruden cia adm inistrativa www.contraloria.cl
p o r la s a u t o r i z a c i o n e s p r e s u p u e s t a r ia s p e r t in e n t e s .
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2 . O b l i g a c i o n e s p o s i t i v a s (a rtículo 6 1 E s t a t u t o ) 5 4 : 54
En relación con las obligaciones que impone el citado artículo 61 del Estatuto resulta ilustra dor el Dictamen N ° 77.321, de 22 de diciembre de 2010, que señala: “Se han dirigido a esta Co ntraloría General los señores XX X y Z ZZ, abog ados, en representación de doña YYY, ex funcionaría del Servicio de Impuestos hitemos, para reclamar del sumario administrativo ordenado instruir por resolución exenta N° 151, de 2010, de la Sub dirección de Con traloría Interna de ese organismo, al término del cual se le aplicó la medida de destitución, mediante R esolución N° 22, de 2010, de la m encion ada unidad , de la cual se tom ó razón el 19 de octu bre pasado, determ inación que, según estiman, se habría basado en un procedim iento ilegal y arbitrario. L os recurrentes e xpon en, en p rime r lugar, que tanto los cargos com o la vista fiscal infringirían la obligación de precisar específicam ente las infraccione s en que habría incurrido la inculpada, lo que afectó su derecho a defensa, y que la autoridad administrativa habría to m ado d ecisiones carentes de mo tivos y fund am entos racionales, lo que, aju icio de los solici tantes, vulnera el principio de la interdicción d e la arbitrariedad. Al respecto, resulta op ortuno puntualizar que traído a la vista el expediente sumarial, se han analizado los cargos formula dos y el dictamen del instructor, verificándose que en ellos, a diferencia de lo que sostienen los interesados, se detallan pormenorizadamente los hechos que constituyen las actuaciones que se imputaron a la sum ariada y que justifican la aplicación de la medida d isciplinaria en comento, especificando las fojas del expediente donde se encuentran agregados los testimo nios, hechos y diligencias que se tuvieron presentes para su acreditación y para resolver en las respectivas etapas procesales. A s i m i s m o , s e h a c o n s t a t a d o q u e la s a l u d i d a s p i e z a s se ñ a l a n c l a r a m e n t e l a s n o r m a s q u e v u l n e r ó l a a f e c t a d a , e s t o e s , l o s a r t íc u l o s 5 2 y 6 2 N ° 2 y N ° 5 d e la L e y N ° 1 8 . 5 7 5 , O r g á n i c a C o n s t i t u c io n a l d e B a s e s G e n e r a l e s d e l a A d m i n i s tr a c i ó n d e l E s t a d o , a d e m á s d e l a s le t r a s b ) , c ), d ) , g ) y j ) d e l a r t íc u l o 6 1 d e la L e y N ° 1 8 .8 3 4 , s o b r e E s t a t u t o A d m i n i s tr a t iv o , s ie n d o d a b l e a ñ a d i r q u e d e a c u e r d o a l a rt íc u l o 1 2 5 d e e s t e c u e r p o l e g a l, en a q u e l l o s c a s o s e n q u e s e le s i o n e g r a v e m e n t e e l p r i n c i p i o d e p r o b i d a d a d m i n i s t r a t iv a , c o m o a c o n t e c ió e n l a e s p e c i e , la a u t o r i d a d n o s ó lo s e e n c u e n t r a f a c u l t a d a , s in o q u e d e b e a p l ic a r la i n d i c a d a s a n c i ó n e x p u l s iv a , c r i t e r io q u e h a s i d o r e c o g i d o ,
En tal sentido, es pertinente indicar que cuando la ley asigna un a m edida disciplinaria específica para determ i nada infracción, la autoridad administrativa se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo ejercer las atribuciones privativas que le permiten determinar aquélla que, a su ju ic io , m erecerí a el com p ort am ie nto anóm alo o bserv ado p o r el afe cta do, ni m enos po n dera r circunstancias que eventualm ente podrían aminorar su responsabilidad funcion ada, tal como se ha informado en el Dictamen N° 6.971, de 2010, de este origen. L o anterior permite cole gir que la medida se encu entra debidam ente fundad a y que resulta coheren te con los antece dentes reunidos en el sumario, existiendo la necesaria proporcionalidad de la misma, en rela ción con la magnitud de las infracciones administrativas en que la ex servidora incurrió, las cuales fueron fehacientemente acreditadas. Enseguida, los peticionarios sostienen que en el procedimiento de la especie no se habría ponderado la prueba en la forma debida, alegando que la fiscal no evaluó correctamente la idoneidad de los testimonios en que se fundó final mente la decisión del órgano sancionador, lo que, en su opinión, infringe los principios de valoración de tales medios de convicción, en especial, el de la sana crítica. Sobre este punto, cabe tene r presen te que, según los dictám enes N os 61.869 , de 2004, 62.96 9, de 2009 y 58.022, de 2010, entre otros, de esta institución de control, el mérito que puedan tener los diversos elementos probatorios que consten en la investigación, es un aspecto que debe ser apreciado e n t r e o t r o s , e n e l O f ic io N ° 5 6 . 5 6 7 , d e 2 0 0 3 , d e e s t e e n t e fi s c a l i z a d o s
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por quien sustancia el proceso d isciplinario y por la autoridad que ejerce la potestad discipli naria, y que resu lta ajeno a la competencia de esta entidad, la que deberá, en todo caso, repre sentar lo actuado cua ndo se ob serve la existencia de alguna ilegalidad o arbitrariedad, lo que no se aprecia en la tramitación y conclusión del proceso sumarial del caso. Luego, los recu rrentes expresan que resultaría improcedente la medida disciplinaria de destitución que afec tó a la interesada, puesto que debió aplicársele una multa de 10 a 30 unidades tributarias mensuales, la que correspondería en razón de haber incurrido en una omisión inexcusable de información relevante en sus declaraciones de intereses y patrimonio, conforme lo estableci do en el artículo 66 de la citada Ley N° 18.575. Al respecto, es preciso ob servar que tal razo namiento omite considerar las consecuencias de los tres cargos restantes imputados a la su mariada, los cuales, dada su entidad, importan una contravención grave al principio de probida d a dm inistrativa, en especial el primero, a fojas 178 del expediente, siendo suficiente éste, por sí sólo, para aplicar a la señora Robles Alcayaga la máxima sanción que nuestro régimen general de responsabilidad administrativa contempla, esto es, la expulsión del fun cionario. Finalmente, los ocurrentes hacen presente que, en forma coetánea al ingreso de su presentación de fecha 19 de octubre de 2010, este organismo de control tomó razón de la me ncionada Resolución N° 22, de 2010, lo que habría determinado qu e en el examen de lega lidad efectuado, no se consideraran los argumentos que actualmente exponen. En relación con lo anterior, es preciso puntu alizar que de acuerdo con lo señalado en el Dictame n N° 15.060, de 2001, de este origen, las presentaciones que los funcionarios sancionados con una medida disciplinaria efectúen ante este organismo de control, durante el trámite de control previo de legalidad del acto que afina el respectivo procedimiento, para hacer presente los vicios de legalidad que, a su juicio, se hubieran prod ucido durante su sustanciación, son consideradas como un antecedente en el contexto del aludido examen, de lo que es dable inferir, por una parte, que el deducirlas no resulta obligatorio para los afectados y, por otra, que tampoco constituyen un presupuesto para llevar a cabo ese trámite, en el cual este ente liscalizador verifica que el proceso que sirve de fundamento a la decisión de la superioridad esté acorde con la normativa aplicable, tal como ocurrió en la especie, lo que, en definitiva, determinó que la citada Resolución N° 22, de 2010, fuese cursada el 19 de octubre pasado, por encon trarse ajustada a derecho. As imism o, cabe ano tar que, cuando las alegaciones de los aludidos servidores son ingresadas con posterioridad a la toma de razón, o en forma coetánea, como acontec ió en el presente caso, esta entidad fiscalizadora trae a la vista el expediente sum arial y las contrasta con el mérito del proceso objetado, para comprobar si las falencias que se aducen existen y, en tal evento, si son de tal entidad que puedan afectar su legalidad. Es así como, efectuado el indicado análisis sobre las impugnaciones que se han opuesto en esta oportunidad, este organismo de control ha llegado a la plena convicción de que el sumario adm inistrativo tram itado, a cuyo término se aplicó a la ex servidora de que se trata la m edida disciplinaria de destitución, así como el acto administrativo que dispuso esa sanción, se en cuentran conformes con las normas y la jurisprudencia vigentes en la materia, por lo que debe, necesariamente, rechazar los reclamos de los peticionarios. Sin perjuicio de lo antes expresado, y como bien lo han hecho presente los ocurrentes, procede que esa autoridad dicte un acto administrativo que complemente la aludida resolución final y fije, dentro del rango previsto en el men cionado artículo 66 de la Ley N° 18.575, la multa que resulta aplica ble a la señora Robles Alcayaga, por haber incurrido en la infracción que allí se describe, la cual fue establecida en el mism o proceso y debe ser sancionad a en forma sep arada” . Base de datos de jurisprudencia ad m inistrativa www.contraloria.cl
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•
Desem peñar personalmente las funciones del cargo en for ma regular y continua, sin perjuicio de las normas sobre delegación55;
•
Orientar el desarrollo de sus funciones al cum plimiento de los objetivos de la institución y a la mejor prestación de los servicios que a ésta correspondan;
•
Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a materializar los objetivos de la institución;
•
Cumplir la jom ad a de trabajo y realizar los trabajos ex traordinarios que ordene el superior jerárquico;
•
Cumplir las destinaciones y las comisiones de servicio que disponga la autoridad competente;
•
Obedecer las órdenes impartidas por el superior jerárqui co;
En este sentido, Dictam en N u 57.361, de 30 de nov iem bre de 2006: “ Proce de que profesiona l grado 8 del instituto de salud pública ejerza labores docentes a honorarios en Universidad. Ello, porque si bien el Art. 17 del D.L. N° 3.477/80 señala que los cargos que indica deben desempeñarse con dedicación exclusiva y prohibición legal absoluta del ejercicio libre de la respe ctiva profesión , el Art. 8 de la Ley N ü 19.863 otorga derec ho a realizar actividades docentes, según las m odalidades que determine el jefe de servicio, quien de be co nciliar la referida prerrogativa con los intereses públicos superiores contenidos en la Ley Nu 18.575, cuales son los principios de continuidad y permanencia del servicio público, de eficiencia y coordinación, de modo que el ejercicio de las labores pedagógicas no afecte el oportuno y cabal desempeño de las funciones del respectivo servicio, por lo que la autoridad podrá establecer modalidades o pautas generales para el desarrollo de tales actividades durante la jo m a d a de tr abajo , la s que pueden sig nif ic ar la fija ció n de hora ri os o día s de la se m ana en los cuales sea factible ejercer o no la docencia” . Base de datos jurispruden cia adm inistrativa www.contraloria.cl
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Observar estrictamente el principio de probidad administra tiva, que implica una conducta funcionaría moralmente inta chable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado;
6 Guardar secreto en los asuntos que revistan el carácter de reservados en virtud de la ley, del reglamento, de su natu raleza o por instrucciones especiales; •
Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
•
Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la ins titución le requiera relativos a situaciones personales o de familia cuando ello sea de interés para la Administración, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos;
•
Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario preste servi cios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo;
•
Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la adm i nistración y custodia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría Ge neral de la República, y
•
Justificarse ante el superior jerárq uico de los cargos que se le formulen con publicidad, dentro del plazo que éste le fije, atendidas las circunstancias del caso.
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Respecto de la obligación de obedecer las órdenes impartidas por su superior jerárqu ico es dable señalar lo siguiente: •
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Si el funcionario estimare ilegal una orden deberá represen tarla por escrito, y si el superior la reitera en igual forma, aquél deberá cumplirla, quedando exento de toda responsa bilidad, la cual recaerá por entero en el superior que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la reiterare, enviarán copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de los cinco días siguientes conta dos desde la fecha de la última de estas comunicaciones56.
En este sentido, Dictamen Nu 39.624, de 11 de septiembre de 2003: “Se ha dirigido a esta Contraloria Gen eral funcion ario de la Junta Nac ional de Jardines Infantiles, expon iendo la situación que le afecta, relacionada con el hecho de que en el ejercicio de sus labores como chofer del citado servicio, ha debido pagar numerosos partes por infracciones de tránsito, lo que estima injusto, toda vez que se encontraba cumpliendo órdenes superiores. Agrega que lo anterior, unido al des cuento q ue se le hace po r concepto de póliza, resulta perjudicial para su patrimo nio. Requ erido su informe, la Vicepresidenta Ejecutiva de la menc ionada entidad lo ha em itido m ediante oficio ordinario N° 1.388, de 2003, en el que señala que, habiéndose efectuado una reunión con el recurrente, éste no pudo precisar fechas ni tipo de infracciones cometidas, como tampoco exhibir comprobantes de pago de las multas que le habrían sido cursadas por dichos partes, aduciendo haberlos extraviado. Sob re el particular, cump le m anifestar que el a r t í c u l o 5 5 , l e t r a I ), d e l a L e y N ° 1 8 . 8 3 4 , E s t a t u t o A d m i n i s tr a t i v o , e s ta b l e c e q u e lo s f u n c i o n a r i o s ti e n e n l a o b l i g a c i ó n d e o b e d e c e r la s ó r d e n e s i m p a r t id a s p o r s u s u p e r i o r j e r á r q u i c o , y e l a r t íc u l o 5 6 d e l m i sm o t e x to c o m p l e m e n t a e s e d e b e r d i s p o n i e n d o q u e s i e l s e r v i d o r e s t im a il eg a l u n a o r d e n , d e b e r e p r e s e n t a r l a p o r e s c r it o y si e l su p e r i o r la r e i te r a d e i g u a l f o r m a , d e b o c u m p l i r la p e r o q u e d a r á e x e n t o d e t o d a r e s p o n s a b i l id a d , d e m o d o q u e si el i n t e re s a d o e s t im ó e n a lg ú n m o m e n t o q u e s e le e s t a b a d a n d o u n a o r d e n c u y o c u m p l im i e n t o le s ig n i fi ca r ía i n c u r r i r e n u n a i n fr a c c ió n a la s l e y e s d e l tr á n s i t o , d e b i ó h a c e r l o p r e s e n t e e n l a f o r m a i n d i c a d a . E n e s t e se n t i d o , c a b e l ia c e r p r e s e n t e q u e , s e g ú n l o i n f o r m a d o p o r e l S e r v i c io , el s e ñ o r E F n u n c a h a r e p r e s e n t a d o
En cuanto a la alegación del recu rrente, relativa al descuen to de que es objeto por con cepto de póliza de fianza, corresponde indica r que, de acue rdo co n lo dispuesto en los artículos 68 de la Ley N° 10.336 y 55, letra I), de la Ley N° 18.834, todo funcionario que tenga a su cargo la administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquier naturaleza, debe rendir una caución para asegurar el correcto cum plimien to de sus deberes. Sin embargo, es dable destacar a este respecto que, conform e a los registros que obran en po der de esta entidad fiscalizadora, se procedió í\ cance lar la póliza de fian za rendida p or el interesado a con tar del 5 de may o de este año, a solicitud de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. En estas condiciones y no advirtiéndose irregularidad o arbitrariedad alguna en las actuaciones del mencionado Servicio, no cabe sino desestimar la reclamación de don EF”. Base de datos de jurispm denc ia adm inistrativa www.contraloria.cl la il e g a li d a d d e u n a o r d e n , n i s i q u i e r a e n f o r m a v e r b a l .
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3.
Obligaciones negativas o prohibiciones (artículo 84 E s t a t u t o ) 57 57
En este sentido, Dictam en N° 75.45 9, de 07 de diciemb re de 201 0: ‘'Se ha rem itido a esta Contraloría General, para el trámite de toma de razón, h Resolución N° 2.660, de 2010, del Co mp lejo Asistencial Dr. Sótero del Río, mediante el cual se sancion a a las señoras Ximen a del Pilar Coñajagua Cáce res y Nelly Verónica Castro R odríguez, con la me dida disciplinaria de destitución, y a doña Verónica Patricia Bravo Pino, con censura, al término del sumario adm inistrativo dispu esto instruir, mediante la Resolución exen ta N° 881, de 2009, de esa re partición. Pov su parte, la señora C oñajagu a Các eres se ha dirigido a esta entidad de control, para so licitar la reap ertura del ex pediente disciplinario de que se trata, atendidas las razones que indica. En primer lugar, la reclamante expresa que la destitución sólo procede en los casos enumerados por el artículo 125 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norm a que según ex presa, no contem pla ninguno de los hech os que en su caso fueron m ateria del cargo único formulado, esto es, haber cobrado indebidamente por prestaciones médi cas realizadas en el mencionado centro hospitalario, a una serie de pacientes que deseaban operarse de gastrectomía, conducta que importa una infracción al artículo 61, letra g), de la citada ley, que exige a todo funcionario observar estrictamente el principio de probidad administrativa, e n r e l a c i ó n c o n l a p r o h i b i c i ó n f u n c i o n a r í a p r e v i s t a en e l a r t í c u l o 84, l e t r a f ), d e l m i sm o c u e r p o e s t a t u t a r io , e s t o e s , so l ic it a r , h a c e r s e p r o m e t e r o a c e p t a r d o n a t iv o s ,
Sobre el particular, es neces ario aclarar que contrariam ente a lo afirmado poi- la ocurrente, las actuaciones de un funciona rio que puedan im plicar una vulneración grave del referido principio de probidad, no están limitadas por las causales señaladas en el inciso segundo del artículo 125 de la citada Ley N° 18.834, por lo que la calificación de la naturaleza o entidad de la infracción com pete a la respectiva repartición pública, siendo forzoso colegir que respecto de la afectada se configuró ia hipótesis señalada en la precitada normativa, que permite aplicar la medida de destitución, criterio que ha í;ido precisado por la jurisprudencia de este origen en sus dictá men es N ns 7.727, 34.834 y 5 6.574, todos dí; 2010, debiendo, p or tanto, desestimarse esta ale gación. A cont inuación, la ocurrente req uiere la rebaja de la sanción im puesta a una de m enor entidad en atención a las circunstancias atenuantes que, a su juicio, obran en su favor, esto es, su irreprochable conducta anterior, corno también haber colaborado sustancialmente con el procedimiento. Sobre esta reclamación, es dable hacer presente que la ponderación de los hechos que co nstituyen las faltas que son materia del proced imiento d isciplinario, y la deter minación del grado de responsabilidad administrativa que en ellos les cabe a los imputados, son materias que, según se desprende de los artículos 140 y 141 de la L^y N° 18.834, se han entregado, de m anera primaria, a los órganos de la Ad ministración a ctiva, corresp ondiénd ole a esta Co ntraloría General, en todo caso, ob jetar la decisiOn de la superioridad si del examen de los anteceden tes sum ariales se aprecia alguna infracción al debido proceso, a la norm ativa legal o reglam entaria que reg ula la materia^ o bien, si se observ a alguna d ecisión de carácter arbitrario, tal como se ha sostenido, entre otros, en el Dictame n N° 13.177, de 2010, de este origen, circun stancia que, en la especie, no se ha verificado. Lueg o y en atención al primero de los aspectos señalados por la interesada, en cuanto a que no se habría considerado, al momento de aplicarle la medida que impugna, su irreprochable conducta funcionaría, se debe anotar, con arreglo al criterio contenido en los dictámene s Nus 27.446 y 4 2.893, am bos v e n t a j a s o p r i v il e g io s d e c u a l q u i e r n a t u r a l e z a p a r a s í o p a r a t e rc e r o s .
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A) Ejercer facultades, atribuciones o representación de las que no esté legalmente investido, o no le hayan sido dele gadas; B) Intervenir, en razón de sus funciones, en asuntos en que tengan interés él, su cónyuge, sus parientes consanguíneos hasta el tercer grado inclusive o por afinidad, hasta el se gundo grado, y las personas ligadas a él por adopción; C) Actuar enjuicio ejerciendo acciones civiles en contra de los intereses del Estado o de las instituciones que de él formen parte, salvo que se trate de un derecho que ataña directa mente al funcionario, a su cónyuge o a sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o por afinidad, hasta el segundo grado y las personas ligadas a él por adopción; C o n t in u a c i ó n n o t a
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de 2010, de este organismo fiscalizador, que el jefe superior del Servicio, al decidir imponer una determinada sanción disciplinaria, no se encuentra obligado a considerar, para rebajar la pena, la buena conducta anterior. Por otra parte;, en relación ton el hecho de haber cola borado su stancialmente con el procedimiento, que la señora C oñajagua Cácereg invoca para am inorar su responsabilidad adm inistrativa, cabe precisar que, según se desprende del exp e diente sumarial, la funcionaría sólo ha dado cumplimiento a las distintas etapas del proceso, concurriendo al mismo cuando así lo ha dispuesto el fiscal instructor, conducta que no puede ser considerada como atenuante de responsabilidad, ya que ella sólo obedece a una de las manifestaciones del ejercicio del derecho fundamental del imputado a un debido proceso, debiendo, po r tanto, descartarse su alegación por este concepto. F inalmente, en lo que atañe al hecho de que el fiscal del proceso no haya acogido todas las diligencias probatorias re queridas, correspond e precisar que conform e lo previene el artículo 138, inciso segund o del anotado texto estatutario y a lo sostenido por la jurisprudencia de esta entidad de control en los dictám enes N os 4.725 y 45.441 , am bos de 2 010, sólo es imp erativo para el fiscal recibir la prueba que el inculpado ofrece rendir, de modo que no se encuen tra obligado a acceder a la totalidad de las diligencias requeridas, debiendo ag regar que, en todo caso, la conducta que se le reprocha a la imputada se encuentra debidamente acreditada con el mérito de diversas actuaciones probatorias, en particular, con las declaraciones de testigos que afirmaron haber pagado a la señora Coñajagu a Cáceres po r un cupo para una cirugía bariátrica. En m érito de lo anteriorm ente expuesto, se cursa el señalado acto adm inistrativo”. Base de datos de juris prudencia adm inistrativa www.contriiloria.cl
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D) Intervenir ante los tribunales de justicia como parte, tes tigo o perito, respecto de hechos de que hubiere tomado conocimiento en el ejercicio de sus funciones, o declarar en juicio en que tenga interés el Estado o sus organismos, sin previa comunicación a su superior jerárquico; E) Someter a tramitación innecesaria o dilación los asuntos entregados a su conocimiento o resolución, o exigir para estos efectos documentos o requisitos no establecidos en las disposiciones vigentes; F) Solicitar, hacerse prom eter, o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terce ros; G) Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la jornada de tra bajo o utilizar personal, material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los insti tucionales; H) Realizar cualquier actividad política dentro de la Adminis tración del Estado o usar su autoridad, cargo o bienes de la institución para fines ajenos a sus funciones; I) Organizar o pertenecer a sindicatos en el ámbito de la A d ministración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o paralización de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de personas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado; 90
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Disciplinarios
J) Atentar contra los bienes de la institución, com eter actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro; K) Incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones pú blicas o privadas, o participar en hechos que las dañen, y L) Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los de más funcionarios. Se considerará como una a cción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del ar tículo 2o, inciso segundo, del Código del Trabajo. LA PROBIDAD Y LA TRANSPARENCIA EN EL IN GRESO A LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO: NOR MATIVA58 Las inhabilidades para ingresar a la Administración del Esta do59: El ordenamiento establece una serie de requisitos de ingreso a la Administración del Estado en los artículos 12 del Estatuto Adm inistrativo y 54 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Ba ses Generales de la Adm inistración del Estado. Dado que impiden el ingreso a la Administración del Estado también se les conoce como “inhabilidades”. Se trata de exigencias ligadas a la aptitud profesional, a la salud, al cumplimiento de ciertos deberes cívicos y a la probidad administrativa. El artículo 5o de la Ley N° 19.896, Ley N° 1H.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. M a n u a l d e p r o b i d a d y t r a n s p a r e n c i a p a r a l o s f u n c i o n a r i o s d e l a A d m i n i s t r a c i ó n d e l E s t a d o . S e c r e t a r i a G e n e r a l d e l a P r e s id e n c i a ; Chile, a d m i n is tr a t iv a
2008; BAR RA GA LLA RD O, Nancy:
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, LexisNtjxis, Chile, 2002 .
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de 2003, exige a los jefes de servicio informar a todos quienes vayan a ingresar o laboren en él, en cualquier condición jurídica, acerca de las diversas inhabilidades, incompatibilidades y prohi biciones que establecen las leyes, como asimismo, las modifica ciones legales que se le introduzcan a tal normativa. Este Manual cumple con ese propósito. Dentro de los requisitos de ingreso a la Administración destaca el ser ciudadano, lo que significa ser chileno, tener 18 años de edad y no haber sido condenado a una pena aflictiva. Es importante señalar que el requisito de la nacionalidad no es absoluto, pues excepcionalmente pueden designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial, si bien en igualdad de condiciones debe darse preferencia a los nacionales. Por otro lado, conviene recordar que los funcionarios que va yan a tener a su cargo la recaudación, administración o custodia de fondos o bienes del Estado, de cualquiera naturaleza, deberán rendir antes de iniciar sus funciones una caución para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones, la que po drá consistir en un seguro, una fianza u otras garantías, según un reglamento del Presidente de la República (artículos 68 de la Ley N° 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República, y 56 del D.L. N° 1.263/1975, sobre administración financiera del Estado). Si un Jefe de Servicio permite que uno de sus subalter nos desempeñe estas funciones sin rendir la respectiva caución responderá solidariamente con aquél por el cumplimiento de es tos deberes (artículo 69). 92
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INHABILIDADES DIRECTAM ENTE RELACIONADA S CON E L PR IN CIP IO DE PROB IDAD ADM INISTRA TIVA:60 Los requisitos de ingreso o inhabilidades ligadas más directa mente con la probidad son los establecidos en las letras e) y f) del artículo 12 del Estatuto Administrativo y en el artículo 54 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adminis tración del Estado, que son: C ese anterior en un cargo público p or mala calificación o por destitución: la persona que haya cesado en un cargo público por calificación deficiente o por aplicación de la medida disciplinaria de destitución no puede v olver a ingre sar a la Administración del Estado. La Contraloría General de la República lleva un registro de las personas inhabilitadas por esta causa, para evitar que se curse un nombramiento de alguna de ellas (artículo 38, letra f), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República). Sin embargo, si han transcurrido cinco años desde que se produjo la expiración en las funciones por cali ficación deficiente, esta inhabilidad queda sin efecto y la persona puede volver a ser nombrada. En cambio, tratándose de casos de destitución se requiere -además del transcurso del plazo- de la dictación de un Decreto Supremo de Rehabilitación, firmado por el Presidente de la República y el Ministro de la cartera de la que dependía o con la que se relacionab a la institución en que traba ja ba la persona interesada. La rehabilitación es una decisión priva tiva del Jefe de Estado; la person a destituida tiene sólo derecho a solicitarla. De igual modo, debe recalcarse que el único efecto del transcurso de este plazo y del Decreto de Rehabilitación, cuando es necesario, es permitir que la persona pueda postular a un cargo 60
Ley N° 18.575, Orgá nica Co nstitucional de Bases Generales de la Ad m inistración del Estado.
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público; ni exime de cumplir los demás requisitos ele ingreso a la Administración ni confiere derecho a reclamar como obligatoria la reincorporación. Condena por crimen o simple delito o inhabilitación para ejer cer funciones o cargos públicos: la persona que haya sido conde nada por un crimen o simple delito, o haya sido inhabilitada para el ejercicio de funciones o cargos públicos pierde la calidad de funcionaría y no puede reingresar a la Administración del Estado. Para evitar que esto ocurra, la Contraloría General de la Repú blica lleva un registro de las personas inhabilitadas por sentencia judic ia l para servir cargos u oficios públicos (artículo 38, letra e), de la Ley de Organización y Atribuciones de la Contraloría Ge neral de la República). Esta inhabilidad se encuentra contenida, además, en el artículo 54, letra c), de la Ley Orgánica Constitu cional de Bases Generales de la Administración del Estado. Sin embargo, la persona puede eliminar sus antecedentes penales por Decreto Supremo, acogiéndose a las disposiciones del artículo Io del D.L. N° 409/1932 (D.O. 18 de agosto de 1932), que exigen que hayan pasado entre dos y cinco años del cumplimiento de la pena y que se acredite una serie ele requisitos de buena conducta. En caso de que se eliminen estos antecedentes, la persona podrá volver a ser nombrada en un empleo público. Cabe señalar que esta inhabilidad no se aplica a las personas que reciben el beneficio de las medidas alternativas de remisión condicional de la pena, reclusión nocturna y libertad vigilada, y no hubiesen sido condenadas anteriormente por crimen o simple delito, pues dicho beneficio conlleva la omisión en sus certifica dos de antecedentes de las anotaciones prontuariales. 94
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Conlict os
de interés (contratos, litigios y parentesco): la Ley también impide que ingresen a la Administración aquellas perso nas que tienen intereses potencialm ente contrapuestos con los del Estado. Se trata de tres casos recogidos en el artículo 54, letras a) y b), de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado: Contratistas; las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cau ciones ascendentes a 200 unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la Administración del Estado, y los directores, administradores, representantes y socios titulares del 10% o más de los derechos de cualquier clase de sociedad que esté en la misma situación. Litigantes: las personas que tengan litigios pendientes contra la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consangui nidad y segundo de afinidad inclusive. Estas prohibiciones rigen también para los directores, administradores, representantes y so cios titulares del 10% o más de los derechos de cualquier clase de sociedad que tengan litigios pendientes contra el organismo al que se postula. Familiares: las personas que sean familiares de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administración al que postulan, hasta el nivel de jefe de depar tamento o su equivalente, inclusive. Concretamente, las que ten gan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad, inclusive. Con todo, esta inhabilidad no se aplica tratándose de familiares de Ministros de Estado. Dependencia de las drogas: no pueden asumir las funciones de subsecretario, jefe superior de Servicio o directivo superior de un órgano u organismo de la Adm inistración del Estado, hasta el grado de jefe de división o su equivalente, 95
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las personas que tuviesen dependencia de sustancias o drogas es tupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifiquen su consumo por un tratamiento médico (artículo 55 bis de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado). ¿C Ó M O A C R E D IT A U N A P E R S O N A N O E ST A R IN C L U I D A E N A L G U N A C A U S A L D E I N H A B I L I D A D ? : 61
a) Documentos o certificados oficiales. Los requisitos de ciu dadanía, el cum plimiento de las normas de reclutamiento, el nivel educacional y la compatibilidad del estado de salud con el cargo, se acreditan acompañando documentos o certificados oficiales auténticos. b) La acreditación de no incurrir en inhabilidades relativas a la probidad: la declaración jurada. Tratándose de los requisitos rela tivos a la probidad, la ley ha optado por requerir a las personas que ingresan a la Adm inistración las siguientes declaraciones juradas: en caso de tratarse de las inhabilidades relativas a estar conde nado por crimen o simple delito, se debe prestar una declaración jurada que acredite que la persona no está afecta a estas situacio nes (artículo 12 del Estatuto Administrativo y artículos 54, letra c), y 55 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). Adicionalmente, existen otros dos controles: la institución a la que se postula debe consultar al Servicio de Registro Civil e Identificación si el postulante está afecto a esta causal de inhabilidad (artículo 13 del Estatuto Adm i nistrativo), y la Contraloría General de la República verificará, al 61
Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Adm inistración del Estado .
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e s p o n s a b i l id a d A d m i n i s tr a t iv a y P r o c e d im i e n t o s D i s c ip l in a r i o s
controlar el decreto o resolución de nombramiento, si la persona se encuentra en su registro de personas inhabilitadas por senten cia judicial (artículo 38, letra e), de la Ley de Organización y Atri buciones de la Contraloría General de la República). El requisito de no haber cesado en el cargo por calificaciones deficientes o por aplicación de alguna medida disciplinaria se acredita, también, con una declaración jurada simple. El requisito de no depender de las clrogas se acredita mediante una declaración jurada de la persona, postulante en la cual señale expresamente no estar afecto a tal dependencia ni consum ir dichas sustancias, salvo que se trate de un tratamiento médico y se acompañen los antecedentes que lo justifiquen. La falsedad de estas declaraciones se encuentra sancionada en el artículo 210 del Código Penal. ¿ Q U É P A S A SI D E T O D A S F O R M A S S E N O M B R A O C O N T R A TA A U N A P E R SO N A Q U E IN C U R R E E N U N A C A U S A L D E I N H A B I L I D A D ? 62
Podría pasar que, pese a todos los resguardos que se han re visado, se nom bre o contrate a una persona que está en algun a de las situaciones señaladas en el artículo 12 del Estatuto Adminis trativo o los artículos 54 ó 55 bis de la Ley Orgánica Constitucio nal de Bases Generales de la Administración del Estado. Si ello ocurriese, la sanción legal es clara: dicho nombramiento o con tratación será nula. El artículo 63 de la misma norma regula tres efectos de esta nulidad: a) Rem uneraciones percibidas por la per62
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son.a inhábil: la inv alidación no obliga a que la persona restituya las remu neraciones percibidas, siempre que la inadvertencia ele la inhabilidad no le sea imputable. O sea, si la persona tuvo respon sabilidad -pQr ejem plo, om itió los antecedentes de la inhabilidad en S;u declaración ju ra d a - deberá devolver el dinero, b) Actos rea lizados por la persona inhábil: la nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de nu li dad. Esto persigue proteger a terceros que- ninguna responsabili dad tienen de lo ocurrido, c) Funcionarios que intervinieron en el nom bramiento: los funcionarios que intervienen en la tramitación de iin nombramiento irregular pueden sufrir consecuencias por ello. Si no advirtieron e?l vicio que lo invalidaba “po r negligencia inexcusable” , incurrirán en responsabilidad adm inistrativa. ¿S E A P L IC A N E S T A S IN H A B I L I D A D E S A L A S P E R S O N A S C O N T R A T A D A S A H O N O R A R I O S O S EG Ú N E L C Ó D I G O D E L T R A B A J O ? 63
ci) Personas contratadas a honorarios: las inhabilidades genera les y una adicional (conflictos de, interés). Aunque 1&Contraería General de la República ya había señalado en el pasado que las per sonas contratadas a honorarios estaban sujetas a las normas sobre inhabilidades (por ejemplo, Dictamen N° 7.083/2001), el artículo 5o de; la Ley 1S).896, de 2003, declaró expresamente que ellas están sometidas al régimen ú t inhabilidades e incompatibilidades con templado en Iqs artículos 54, 55 y 56 de la Ley Orgánica Constituciomil de Bases Generales de la Administración del Estado, lo que deberá indicarse en una cláusula del contrato respectivo. 63
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est£\ Ley exige dos cuestiones adicionales en estos contratoa; Declaración Jurada del contratado y certificación del Jefe de Servicio, si procede, Las personas contratadas a honora rios deben suscribir una declaración jurada simple, señalando si prestan servicios, en cualquier calidad jurídica, en otra reparti ción pública. Si fuere así, deben especificar en qué entidad, bajo qué calidad jurídica, el monto de las remuneraciones, las tareas contratadas y la duración de dicha prestación. El\ modelo de esta declaración está incluido como Anexc> en la Circular del Minis tro de Hacienda NC) 78, de 23 de diciem bre de 2002. El jefe del servicio correspondiente deberá constatar que no se produzca un actual o eventual conflicto de interesas por el cumplimiento de las funciones contratadas, y deberá certificar tal circunstancia. En Consecuencia, en c&so de que se produzca tal conflicto no po drá celebrarse el contrato. La ley considera que hay tal conflicto ‘‘cuando las labores? encomendadas en los diversos organismos pongan a la persona a quien se le ha encomendado tareas en am bos, en situación de lesionar los objetivos de cualquiera de esas entidades o cuando sus propios intereses personales puedan pug nar con lost de alguna de ellas” . Visación previa del Ministro respectivo. El Ministro respec tivo debe visar previamente el acto administrativo que aprobará k contratación de una persona cuando aquélla: está contratada a honorarios en otras entidades públicas; e^tá contratada por provee dores, contratistas o instituciones privadas que tengan convenios píira ejecución de proyectos o a las que se han otorgado tran sferen cias con o por parte de la repartición en que prestará servicios. Lo anterior no se aplica % las labores de docencia que dichas personas desarrollen en instituciones de educación superior. 99
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p e r s o n a s CO NTR ATA DA S M EDIANTE, UN C ON TRA TO DE 'TR AB AJO :64 A las personas que suscriban con tra to s de t rabajo con los or ganismos de la Adminis t ración del Es tada Se les deben aplicar las inhabilidades señaladas en lo¡$ ar tíclos; 54 y 55 bis de la Ley Orgánica Cons titcional d e Bast-s Generales de la Adminis tra ción del Es tado, anq e no las d^más que con t empla el Es tatto A d minis t ra tivo. Con todo, parece recomendable considerarlas; al momen to de Contratar personal. Por otra parte, la inobservancia de I q s deberes; de probidad y transparencia pueden fundamentar el término del contrato de trabajo (el propio Código del Trabajo considera que la falta de probidad es una causal para poner térinino a estos contratos, en su artículo 160 N° 1, letra a). ¿QUÉ PASA SI ALGUNA DE LAS INHABILIDADES r e l a c io n a d a s d ir e c t a m e n t e
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Pliede que las inhabilidades directamente vinculadas con la probidad se presenten una vez que la persona ya esté; trabajando para la Administración del Estado (salvo la del artículo 12, letra e), del Estatuto Administrativo). El artículo 64 de la Orgánica Constitucional de Bases Generales de la A(iministrac;ión del Es tado regula estos casos de la siguiente manara: Tratándose de las inhabilidades del artículo 54 de ki Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de U\ Administración del Estado -conflictos 64
Ley- N1’ 18.575, Org ánica Co nstitucional de Bases Generales dt ]a A dm inistración del Estada.
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de in t erés rela tivo s a con tra to s o li tigio s con el Es tado, relaciones de familia con los direc tivo s del Sei-yicio o condena por crimen o simple deli to-, el funcionario afec tado deberá: declararlas a su superior jerárquico, dentro de los diez días siguientes a su confi guración, y presentar la renuncia a sii función o cargo, Salvo una excepción: que la inhabilidad derive de la designación posterior de un directivo superior con el que se tiene un vínculo de familia. En este caso, no ssería justo que el subalterno debiese perder su empleo por el nom bramiento de un pariente -p o r ejemplo, un her mano o fuñado- Como directivo de la institución en que trabaja. Sin embargo, como igual se producirán conflictos de intereses, el subalterno deberá ser destinado a una dependencia ei\ que no se presente una relación jerárquica con su familiar, a menos que se trate ele un Ministro de lEstado o un Jefe Superior de Servi cio. En tídes casos, la jurisprudencia contralora ha señalado que cualquiera sea la oficina de destinación siempre se mantendría un vínculo de dependencia, por lo que es Suficiente para cum plir con la norma que el superior se abstenga de intervenir en los asuntos en que tuviese interés personal su familiar. Si la inhabilidad que Sobreviene es la dependencia de sustancias o drogas estupefacien tes o sicotrópicas ilegales, el funcionario afectado deberá: admitir la situación de dependencia ante su superior jerárquico y some terse a un tratamiento de rehabilitación, en alguna de las institu ciones acreditadas por la autoridad sanitaria respectiva, concluir ese programa satisfactoriamente y aprobar un control de consumo toxic ológ ito y clínieo que se le aplicará en forma reservada y res guardando su dignidad e intimidad. Cabe señalar que para detectar el consumo de estas sustancias, el reglamento contempla mecanismos de control entre los directi vos, los que serán aleatorios, imprevistos y reservados. Si la perso-
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na infectada omite informar que le ha sobrevenido alguna de Qstas inhabilidades o infringe los demás deberes que la ley le señala para estos casos, será sancionada con la destitución en el cargo. Las declaraciones de intereses, de patrimonio y de drogas: La Declaración de Intereses se encuen tra regulada po r el Decreto 99/2000 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que establece el Reglamento para la Declaración de Intereses de las autoridades y funcionarios de la Administración dc-1 Estado. La Declaración de Patrimonio se encuentra regulada por el Decreto 45/2006 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia que establece el Reglamento para la Declaración Patrimonial de E;ienes de la Ley N° 20.088, así como en el Dictamen N° 17.152/2006 de la. Contraloría General de la República. Á M B I T O D E A P L IC A C I Ó N :
Rige para todas las autoridades y funcionarios obligados a presentar la declaración de intereses a que alude el artículo 57, ¡así como el artículo 60 A de la Ley N c>18.575, que se des empeñen en los organismos de la Administración del Estado, a excepción del Banco Central de Chile y de las empresas del Estado que, en vir tud de leyes especiales, se encuentran sometidas a la legislación aplicable a las sociedades anonimías. A U T O R ID A D E S Y F U N C I O N A R I O S O B L IG A D O S A P R E SE N T A R L A D E C L A R A C IÓ N D E IN T E R E S E S Y L A D E C L A R A C I Ó N D E P A TR IM O N IO :
En primer término, cabe tener en consideración que, de acuer do con lo establecido en el artículo 60 A de la Ley N° 18.575, 102
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en relación con lo prescri to en el ar tíclo 57 del mismo cuerpo legal, deberán presen ta r una declaración de in tereses y pa t rimo nio el Presiden te de la República, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Intendentes y Gobernadores, los Secretarios Regionales Ministeriales, los Jefes Superiores de Servicio, los Embajadores, los Consejeras del Consejo de Defensa del Estado, el Contralor General de la República, los oficiales Generales y oficiales Superiores de las Fuerzas Armad as y niveles jerárquico s equivalentes de bis Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Alcaldes, Concejales y Consejeros Regionales. Igual obligación recae sobre las demás autoridades y funcio narios de la Administración del Estaco que desempeñen labores directivas, profesionales, técnicas o de fiscalizadores, liaste el nivel de jefe de departamento o su equivalente, sea que se trate de perso nal de planta o a contrata, siendo necesario precisar, a este respecto, que quienes se encuentran obligados ii efectuar las declaraciones aludidas son todos aquellos servidores que tengan asignadc» un gra do igual o superior al que la planta de personal del servicio de que se trate contemple para los jefes de departamento, aun cuando sus respectivos empleos pertenezcan a una planta distinta de la de estos últimos y cualquier^ sea la denominación de ella. Plazo para presentar la Declaración de Intereses y la Decla mación de Patrimonio: Conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 99/200, respecto de la declaración de intereses y al «artículo ll del Decreto 45/2006, respecto de lía declaración de patrimonio, ambas declaraciones deberán prestarse y presentarse clentro del plazo de 30 días contado desde la fechíi de asunción del Cargo que obliga a efectuarla.
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CON TENIDO DE LA DECLARAC IÓN DE INTERESES: Al respec to, es necesario t ener presen t e que, de conformidad con lo prescri to en el ar tíclo 14 del Decre to 99/2, es ta d e claración debe presen ta rse en un formulario que proporcionará la Unidad de RR.HH. (el cual se ob ti ene desde la página www. segpres.cl) y con t endrá la siguiente información: La individuali zación completa del funcionario o autoridad declarante, especi ficando el cargo y función que desempeña y el organismo de la Administración u órgano del Estado en que lo hace. La indicación de la fecha y lugar en que se otorga. Actividades profesionales, especificando el tipo de actividad; la naturaleza de la contrata ción; la individualización de la persona natural o jurídica a quien se presten los servicios o para quien se desarrolle la actividad; la rem uneración o la circunstancia de no haberla, y la antigüedad del vínculo. Colaboraciones o aportes, especificando su naturaleza y la forma que asume, sea ésta material, inmaterial o pecuniaria; el vínculo en virtud del que se efectúan; la individualización de la persona jurídica o entidad para quien se realicen; el tipo de institución de que se trate; la frecuencia con que se efectúan, y la antigüedad del vínculo. Actividades económ icas, especificando el tipo de actividad y la forma en que se realiza, y, para el caso que éstas asuman el carácter de una participación en personas ju rídicas con o sin fines de lucro, especificando la naturaleza de la participación; la naturaleza y entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, según corresponda; la individualización de la sociedad o asociación en que se participe y la actividad que ésta desarrolle; la circunstancia de intervenir o no en su admi nistración y el carácter de tal intervención, y la antigüedad del vínculo. Declaración de que los datos y antecedentes que se pro 104
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porcionan son veraces y exa cto s. Individualización del ministro de fe que autentifica el documento. C O N T E N ID O D E L A D E C L A R A C I Ó N D E P A T R IM O NIO: Al respecto, es necesario tener presente que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 13 del Decreto 45/2006, esta de claración debe presentarse en un formulario que proporcionará la Unidad de RR.HH. (el cual se obtiene desde la página www. segpres.cl) y contendrá la siguiente información: Individualiza ción completa del funcionario o autoridad declarante, indicando su núm ero de RU T y especificando el cargo y función que d esem peña, y el órgano de la Administración o del Estado, o sociedad anónima de las señaladas en el artículo 3o, en que lo hace. Indica ción de la fecha y lugar en que se otorga. Individualización de los bienes inmuebles que integren el patrimonio del declarante, espe cificando su destino; ubicación; rol de avalúos; número y año de la inscripción de propiedad y R egistro de Propiedad en que se en cuentra; prohibiciones, hipotecas, embargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con indicación de las respectivas inscripciones conservatorias, señalando su nú mero, año y los registros en que constan. Individualización de los vehículos motorizados que integren el patrimonio del declarante, especificando su tipo; marca; modelo; año de fabricación; número de motor; número de chasis; placa patente única; núm ero y año de su inscripción en el Registro N acional de Vehículos M otorizados. Individualización de los valores a que se refiere el N° 3 del artícu lo 10 de este reglamento que integren el patrimonio del declaran te, especificando el título o documento representativo del valor; 105
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su número de serie o folio en que se encuen tra registrado; la fecha de emisión; el emisor, y la cantidad, determinada o determinable, que represente en moneda de curso legal a la fecha de la decla ración. Individualización de los derechos a que se refiere el N° 4 del artículo 10 de este reglamento que integren el patrimonio del declarante, especificando el nom bre o razó n social y el núm ero de RUT de la sociedad o comunidad; el porcentaje de los derechos que correspondan al declarante y su naturaleza, y la individualiza ción de la persona natural o juríd ica relacionada a través de la que se tiene la participación, si correspondiere. Enunciación del pasi vo del declarante, si correspondiere, indicando las obligaciones o deudas que lo componen y señalando el tipo de obligación, la institución acreedora y el monto adeudado. Indicación del estado civil del declarante y, en caso de ser casado, especificación del régimen patrimonial que rige el matrimonio. Individualización de los bienes, valores y derechos señalados en los números 3, 4, 5 y 6 precedentes, de que sea titular o propietario el cónyuge del declarante casado bajo el régimen patrimonial de sociedad con yugal y en caso de que éste fuere mujer, constancia expresa de la exclusión de aquellos bienes que ella administre separadamente de conformidad con los artículos 150, 166 y 167 del Código Ci vil. Declaración expresa de que los datos y antecedentes que se proporcionan son veraces y exactos. Declaración expresa de que no se han omitido bienes ni datos relevantes. Sin perjuicio de lo anterior, el declarante podrá, voluntaria mente, incluir en su declaración otros valores, antecedentes y datos relativos a su patrimonio que estime conveniente consig nar, tales como cuentas corrientes bancarias, depósitos, cuentas de ahorro, etc. Asimismo, podrá enunciar su pasivo, aun cuando fuere inferior al valor que obliga a su declaración. 1 0 6
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PUBLICIDAD: De conformidad con lo esta blecido en el ar tíclo 59 y 60 D de Ley N° 18.575, ambas declaraciones serán públicas. Respec to de la Declaración de Intereses, deberá presentarse en tres ejemplares, dentro del plazo de 30 días contado desde el hecho o circunstancia que motiva su otorgamiento, que serán autentifica dos al momento de su recepción por el ministro de fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su defecto, ante notario. Uno de ellos será remitido a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda, para su custodia, archivo y consulta, otro se depositará en la oficina de personal del órgano u organismo que los reciba y otro se devolverá al interesado. La Declaración de Patrimonio se otorgará en dos ejemplares y deberá presentarse, dentro del plazo de 30 días con tado desde el hecho o circunstancia que motiva su otorgamiento, ante la Contraloría General de la República o la Contraloría Re gional respectiva, según corresponda. U n ejemplar se devolverá al interesado con un cargo o constancia de la recepción y su fecha, correspondiendo a la Contraloría General de la República o a la Contraloría Regional^ según el caso, mantener el otro ejemplar en sus respectivas dependencias, para su consulta pública. O B L I G A C I O N E S D E L A S O F I C I N A S D E P E R S O N A L : 65
Al respecto, es menester tener en consideración que el artículo 16 del aludido Decreto N° 99/2000, respecto de la declaración de 65
Ley N° 18.575, Org ánica Co nstitucion al de Bas es G ene rale s de la Adm inistración del Estado.
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in tereses y el artíclo 16 del aludido D ecreto N° 45/26, respec to de la declaración de pa t rimonio, dispone que será responsabi lidad del jefe de personal de los Órganos de la Adm inistración, o del funcionario equivalente: De la Declaración de Intereses: Con feccionar y ma ntener actualizada una lista con la o las autoridades y funcionarios de su repartición que deben efectuar la declaración de intereses, con indicación del nombre, apellido, cargo y grado. Proporcionar a los funcionarios y autoridades que corresponda, el formulario para la declaración de intereses, para lo cual po drá requerir del Ministerio Secretaría General de la Presidencia el formulario referido en el inciso final del artículo 14. Remitir a la Contrataría G eneral de la República o la Co ntrataría Regional, según corresponda, un ejemplar de cada declaración, dentro del pla^o de diez días contado desde su recepción. Lo anterior debe entenderse complementado con lo dispuesto en el artículo 17 del aludido texto reglamentario, el cual señala expresamente que “corresponderá al Jefe Superior del Servicio, en uso de sus facultades propias y en cum plimiento de sus funcio nes de dirección y control, adoptar medidas cond ucentes a lograr el cumplimiento de la obligación de presentar la declaración de intereses por parte de los llamados a efectuarla, así como velar porque se establezcan % este respecto procedimientos de inform a ción y difusión oportunos y adecuados”. El artículo 18 expresa que “el incumplimiento de las funciones anteriores no eximirá a los obligados a confeccionar la declaración de intereses, de la responsabilidad administrativa que la ley establece”. De la De claración de Patrimonio; Co nfeccionar y mantener actualizado un listado de la o las autoridades y funcionarios de su repartición que deben efectuar la declaración de patrimonio, con indicación del 108
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R e s p o n s a b il i d a d A d m i n i s t r a t i v a y P r o c e d i m i e n t o s D i s c i p l i n a r i o ;
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nombra, apellide), cargo y grado. Proporcionar a los funcionarios y au to ridades que corresponda, el formulario para la declaración de pa trimonio, pitra lo cual el respectivo organismo podi~á requerir del Ministerio Secretaría General de la Presidencia el formulario indicado en el artículo anterior. Lo anterior debe entenderse com plementado con lo dispuesto en el artículo 18 dei alucüdo texto reglamentario, el cual en armonía con lo establecido en el artículo 10° de Ley N° 1S.575, prescribe que corresponderá al Jefe Supe rior del Servicio de los órganos de la Administración del Estado, en uso ele sus facultades propias y en cum plim iento de sus funcio nes de cürección y control, adoptar medidas conducentes a lograr el cumplimiento de la obligación de, presentar la declaración de patrimonio por parte de los llamados a efectuarla, así como velar porque se establezcan a este respecto, procedimientos de infor mación y difusión oportunos y adecuados. ACTUA LIZACIÓN DE LA DECLARACIÓN DE INTE RESES; Tal como lo prescribe el artículo \ 'l del Decreto 99/2000, la de claración de intereses deberá actualizarse cada cuatro años, cada vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo y cuando ocurra algún hecho relevante que la modifique, dentro de ios 30 días siguientes a la fecha en que ocurra alguno de los indicados hechos. Cabe destacar que se entiende por hecho relevante todo hecho que afecte o altere las actividades profesionales y eco nóm i cas del funcionario o autoridad, en cualquiera de los contenidos descritos en los artículos 3o, 4o, 5o y 6 o del reglamento, a decir: “Artículo 3°.- Se entenderá por actividad profesional, el ejercicio o desempeño por parte de la autoridad o funcionario, de toda pro fesión u oficio, sea o no remunerado, cualquiera sea la naturaleza
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ju ríd ic a de la con t ra tac ión y la persona, na t ral o jurídica, a quien se pres ten esos servicios”. “A r tíclo 4o: S e repu ta rán ta mbién ac tividad es profesionales, las colaboraciones o aportes que los llamados a confeccionar la declaración realicen respec to d e corporaciones, fundaciones, aso ciaciones gremiales u o t ras personas jurídicas sin fines de lucro, siempre que cumplan con los siguientes requisitos: Que se trate de aportes o colaboraciones frecuentes. En tal sentido, tendrán la calidad de frecuentes las efectuadas en más de tres ocasiones durante el año calendario anterior a la fecha en que debe confec cionarse la declaración o su actualización, Que sean realizados en razón o con predominio de sus conocimientos, aptitudes o expe riencia profesional”. “Artículo 5°.- Se entenderá por actividad económica el ejer cicio o desarrollo por parte de la autoridad o funcionario, de toda industria, comercio u otra actividad que produzca o pueda produ cir renta o beneficios económ icos, incluyendo toda participación en personas jurídicas con o sin fines de lucro”. “Artículo 6 °.- La declaración de intereses deberá, contener una relación detallada de las actividades antes mencionadas. De esta forma, deberán ser incluidos los siguientes datos: Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas con fines de lucro o de participaciones en éstas, se deberá indicar el nom bre y tipo de la sociedad o asociación; su actividad; la antigüedad de la relación o participación; la calidad o naturaleza de ésta, sea que se par ticipe o no en la administración, y la naturaleza y entidad de lo aportado, indicando capital, trabajo y montos, según corresponda. Tratándose de servicios prestados a personas jurídicas sin fines de 110
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lucro o de par tic ipaciones en és ta s, se deberá indicar el nombre y ti po de organización; la an tigü edad de la relación y la calidad o na t raleza de ésta. Tratándose de las colaboraciones o aportes a que se refiere el artículo 4o, deberá indicarse el nombre y tipo de la persona jurídica sin fines de lucro favorecida y la forma que asume la colaboración o aporte”. A este respecto, es dable expresar que, en el evento de que el servidor haya actualizado su declaración por alguna de las cau sales que obligan a ello, el plazo de cuatro aíios fijado para una nueva actualización, debe contabilizarse desde la fecha en que se produjo el hecho que obligó a su anterior actualización. A C T U A L I Z A C IÓ N D E L A D E C L A R A C I Ó N D E P A TR I MONIO: Tal como lo prescribe el artículo 60 D de la Ley N° 18.575, la declaración de patrimonio deberá actualizarse cada cuatro años, cada vez que el declarante sea nombrado en un nuevo cargo y cuando, por cualquier causa, aquél concluya las funciones o cese en el cargo que motivó su otorgamiento, dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que ocurra alguno de los indicados he chos. No obstante^ el declarante podrá voluntariamente actualizar su declaración de patrimonio en otras oportunidades, por la ocu rrencia de hechos que afecten o alteren su situación patrimonial o económica en cualquiera de los contenidos de la declaración patrimonial, en cualquiera de los contenidos descritos en el Párra fo 3o, “De los bienes que conforman el patrimonio objeto de de claración”, del reglamento, esto es: “Artículo 6 °.- La declaración de patrimonio deberá contener una individualización com pleta de los siguientes bienes del declarante: Inmuebles de cualquier tipo,
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que t engan en propiedad, copropiedad, comunidad, propiedad fi duciaria o cualquier o t ra forma de propiedad. Vehículos mo to ri zados de cualquier- t ipo, que tengan en propieciad, copropiedad, com unidad u otras formas de propiedad. Valoras a que se refiere el inciso primero 4el artículo 3o de 1^ Ley N° 18.045, de que el declarante sea titular, esto es, cualesquiera títulos transferibles, sea que se transen en Chile o en el extranjero, tales como accio nes, opciones a la Compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo titulo de crédito o inversión. Derechos eu comu nidades o en socieclades constituidas en Chile o en el extranjero, sea en adm inistración o en capital, que el declarante tenga por sí o a través de sus personas relacionadas}”. “Artículo 7°.- L,a declaración de patrimonio deberá contener lina enunciación del pasivo cfel declarante, siempre que este sea Superior al equivalente a cien un idades tributarias men suales” . “Artícelo 8 o.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los dos artícu los precedentes, el declarante siempre podrá incluir en su declara ción otros valores, Antecedentes y datos relativos; a su patrim onio que estime conveniente consignar, tales como cuentas corrientes Mancarías, depósito^, cuentas de ahorro, etc. Asimismo, podrá Anunciar su pasivo, aun cuantió fuere inferior al valor que obliga 3 su declaración” . “Artículo 9o.- Si el obligado a prestar declaración patrimonial es casado bajo el régimen patrimonial de sociedad conyugal, de berá incluir en ella la individualizacióu c o m p l e t a de los mismos bienes indicados en el articulo 6 o, de que sea propietario o titular Su cónyuge. No obstante, si el cónyuge del declarante fuese mu
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jer, quedaran excluidos de la declaración todo s aquellos bienes que és ta ad minis t re separadamen t e, de conformidad con los ar tíclo s 150. 166 y I 6 7 del Código Civil’’. “A r tíclo 10.- La individualización de los bieiies en la decla ración pa trimonial deberá ser comple ta, en tendiéndose que lo es aquella que incluya los d ato s y an teceden tes suficientes p£ira la identificación de los mismos. Pcira tal efecto, deberán incluirse ne cesariamente, los siguientes datos y antecedentes: Tratándole de bienes inmuebles, se deberá indicar su destino; ubicación; rol de avalúos; núinero y año de la inscripción de propiedad y Registro de Propiedad en que ^e encuentra; prohibiciones, hipotecas, em bargos, litigios, usufructos, fideicomisos y demás gravámenes que les afecten, con indicación de las respectivas inscripciones conser vatorias, señalando su número, año y los registros en que constan. Tratándose de vehículos motorizados, se deberá indicar su tipo; marca; modelo; año de fabricación; número de motor; número de chasis; placa patente única; número y año de su inscripción en el Registro Nacional de Vehículos Motorizados. Tratándose de va lores o títulos; transabas, se deberá indicar el título o documento representativo del valor; su número de serie o folio en que se en cuentra registrado; la fecha de emisión; el emisor, y la cantidad, determinada c> determinable, que represente en moneda de curso legal a la fecha de la declaración. Tratándose de derechos que el declarante tenga, en capital o administración, por sí o a través de personas relacionadas, e¡n sociedades o comunidades de cualquier naturaleza, constituidas en Chile o en el extranjero, se deberá in dicar el nombre o razón social y el número de RU T de la sociedad o comunidad; el porcentaje de lo^ derechos que correspondan al declarante y su naturaleza, y la individualización de la persona natural o jurídica relacionada a través de la que se tiene la parfi-
cipación, si correspondiere. Sin perjuicio de lo es ta blecido pre cedentemente, el declarante podrá incluir en su declaración otros datos o antecedentes relativos a los bienes declarados que estime pertinente consignar, tales como su valor comercial o de merca do, su tasación fiscal, otros gravámenes o cargas que los afecten, etc.”.
C A P Í T U L O C U A R TO RESPON SABILIDAD ADM INISTRATIVA P R O C E D IM IE N T O S D I S C IP L IN A R I O S
Re to mando lo dicho has ta aho ra y conforme texto expreso de Ley, las relaciones entre el Estado y el personal de los minis terios, intendencias, gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se regulan por las normas de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo (artículo Io inciso Io de la Ley N° 18.834 de Estatuto Administrativo). El Estatuto Administrativo rige de un modo general y amplio a todos los ya señalados, regula la carrera funcionaría y considera especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabi lidad administrativa y la cesación de funciones (artículo 43 de la Ley N° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado). Contem plada en su Título V artículos 119 y siguientes, la Res ponsabilidad Administrativa, buscando fijar los límites al ejerci cio de la función pública. Grosso modo, la responsabilidad importa el deber que se im pone a una persona de responder por los daños que produzca su actuar. En esta materia podemos distinguir la Responsabilidad contractual, que como lo dice su nombre pone a una persona en 115
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la necesidad de resarcir los perjuicios que causa cuando incumple un contrato, y la extracontractual, que impone el deber de res ponder por los daños y perjuicios que se causen a otro sin estar ligados por un contrato. De esta materia, el Derecho Civil se preocupa a propósito de los delitos y cuasidelitos civiles, los cuales se distinguen en cuan to a si el autor actuó con dolo o culpa. El Principio General, en definitiva, es que aquel que ha infe rido un daño a otro es obligado a la indemnización. Lo anterior tiene su contrapartida en el Derecho Público y específicamente, en el referido artículo 119 del Estatuto Administrativo. Se señala en este artículo que el funcionario que infringe sus obligaciones o deberes funcionarios podrá ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias. Dentro de las medidas anteriores, por cierto, la más grave de ellas son las medidas disciplinarias y para que procedan es menes ter la acreditación de la infracción por medio de una investigación sumaria o de un sumario administrativo. Lo anterior no importa el hecho de que aquel funcionario que ha sido objeto de una ano tación de demérito 110 sea objeto de una medida disciplinaria por la misma causa (Dictamen 16312 del año 1996, de la Contraloría General de la República). La investigación sumaria y el sumario administrativo tienen por objeto establecer la existencia de hechos constitutivos de in fracciones a los deberes estatutarios y determinar las responsa bi lidades consiguientes. 116
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R e s p o n s a b i l i d a d A d m i n i s t r a t i v a y P r o c e d im i e n t o s D i s c ip l i n a r i o s
El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define el sumario como el conjun to de ac tacion es encam inadas a preparar el juicio criminal, haciendo cons ta r la perpe tración de los deli to s con las circuns tancia s que puedan influir en su calificación, deter minar la culpabilidad y prevenir el castigo de los delincuentes. Interpretando la citada definición podemos señalar que el su mario administrativo es el “conjunto de actuaciones encaminadas a preparar las medidas disciplinarias cuando conste la infracción a las obligaciones funcionarías” . El artículo 15 de la Ley N° 19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, Orgánica Cons titucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que el personal de la Administración del Estado se regirá por las normas estatutarias que establezca la ley, en las cuales se regulará el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad ad ministrativa y la cesación de funciones. A mayor abundamiento, el artículo 18 de esta Ley señala que el personal de la Adm inistra ción del Estado estará sujeto a responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle. Lo anterior, entonces, fija el principio de que los funcionarios públicos están sujetos a responsabilidad administrativa, recono ciéndose las potestades disciplinarias de la administración. La responsabilidad administrativa es personal, en el sentido que recae solamente sobre el empleado que incurre en contra vención a sus deberes funcionarios, sin perjuicio de las responsa bilidades que puedan corresponder a los jefes superiores por su negligencia en las funciones de dirección, control y supervigilan117
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cia respec to de sus sub alternos. Los; funcionarios públicos están someticlos a un régimen de derecho público preestablecido fijado por el Estado, ello significa que el vínculo jurídico que une al funcionario con el Estado y que nace del nombramiento, no es de naturaleza contractual, sinc) que lega] y reglamentaria66. RESP ON SAB ILIDA D AD M INISTRATIVA67 Los funcionarios incurrirán en responsabilidad a dministrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere suscep tible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario admi nistrativo. El empleado que infrinja sus obligaciones o deberes funcionarios puetle ser objeto de anotaciones de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias (artículo 119 de la Ley N° 18.8.34 sobre Estatuto Administrativo). La sanción que se puedíi imponer a un funcionario c^mo con secuencia de la acreditación de su responsabilidad administrativa es independiente de la responsabilidad civil y penal del funcio nario y, por lo tanto, las actuaciones o resoluciones referidas a ésta, tales como el archivo provisional, la aplicación del principio de oportunidad, U suspensión condicional del procedimiento, los acuerdo^ reparatorios, la condena, el sobreseimiento o la absolu ción judicial no excluyen leí posibilidad de aplicar al funcionario una medida disciplinaria en razón de los mismos hechos (artículo 120 de la Ley N° 18.834)68. 66 67 68
O JED A O JED A , Ben-iardo, M a n u a l P r á c t i c o d e S u m a r i o s . OJE DA OJE DA , Bernardo, M a n u a l P r á c t i c o d e S u m a r i o s . En este sentido, Dictam en N° 311, de 05 de enero <;le 2000: “Ex funcion ario de G end arm ería de Chile, se lia dirigiólo a esta Cont¡aloría Genera) solicitando un pronunciamiento a fin de
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que se d& t ennine el derec ho que le asis ti ría para ser reincorporado ’q esa repar tici ón, de la que fuera alejado po r la aplicación de la irt edida disciplinaria de des titci ón, al té rmico de un su mario adminis t ra t i v o . n d a su pe tici ón bas ado en la circuns t a n c i a d e que la causa criminal seguida ím t e el Juzgado de Le t ras de San Javier -Iiol N° 35.616- p0r los mismos hechos del sumario, fue sobreseída defini t i v a m e n t e en vir t d d e lo dispues to en el ar t í c l o N ° 4 8 N ° 1del C’ódigo de P rocedim ien to P enal, es to es, por n0 apa rece r en au to s presuncione s de que se haya vivificado el hecho que dio mo tivo a o rmar la causa. Requerido su informe, e] Direc to r Nacional de Gendarm ería de Chile lo h a emitido median t e oficio reservado N° 14.12.00/1680, de 1, expresando, en sín t esis, que en el sumario adminis t ra t i v o q edó plenamen t e acre di tada la in r acción a lqs deberes funcionarios com& tida por el inculpado, y agrega que no procede lt> reaper t ra del mismo, puer t o q e no se Hace valer ningún hecho o an t eceden t e nuevo qu& incida en el resul t a d o d e la inves tigaci ón o que se acredi t e la exis t encia (je un error de hecho Esencial en el procedimien t o . S o bre el par ticla r, cabe hacer presen t e que de los re gis t ros qufe obran en po der de es ta E n t i d a d F i s c a l i z a d l a s e h a p od id o c on s tata r que median t e resolución N° 47, de 14, de Gendarmería de Chile, se le aplicn al señor J.V. la medida disciplinaria de des titci ón al té rmino de un sumario adminis t ra tivC) o rdenado ins t ruir en su con t ra, documen t o q e fue to mado ra^ón por es t e organismo el 7 de noviembre de 14, por ajus ta rse a derecho. En relación cc,n la ma t er ia , &s ú til anota r qUe el inciso primero del ar tíclo 115 de la Ley Nl>18.834 invocado por el recurren t e, luego qe consagrar el principio básico de independencia de la responsabilidad adm inist ra t i v a en relación con la civil y penal, precep túa (qe si la medicia disciplinaria de des titci ón Se aplica como con secuenc ia exclusi va de hechos que revis t en carac t eres de deli to y en el Proce so criminal hub iere sido el funcio nario absuei to o sobreseído defini tiva m en t e, por no cons titi r deli to lo s hechos denunciados, es t á t endría derecho a ob t ener su reincorporación al servicio. Precisado lo an t erior, debe m a n i f e s ta rle que el exam en de los an t eceden t es acompañados demues t ra que en la si t a c ión del ocurren t e no concurren los dos supues to s esenciales que exige la norma es tatta ria rese ñada para ciar lugar a la Mencionada franquicia, de nat raleza excepcional. En efec to, d e la d o c u m e n t a c i ón t enida a ki vis ta se ha p odid o verific ar <;jvie la m ed ida de des titci ón impues ta al pe t i c i o n a rio no lo fue como consecuencia exclusiva de hechos que revis t a n c a rac t eres de deli to, sino que por haber incurrido en ac to s cons tittivo s de infracción a sus deberes funcionarios, consis t en t es en haber con t raído compromisos de carác t er económica con un recluso duran t e su desempeño como Jefe del Cen t ro de Cumplimien to P eni t enciario de San Javier, con t raviniendo con ello el ar tíclo 55 le t ra g) de la Ley N° 15?.834, en concordancia con el ar tíclo 5" le t ra c) dgl D.F.L. N° 1-71, de 17, del Minis t erio de Jus ticia, d e vnodo tal q e la sanción adminis t ra t i v a d e que fuera obje to tvo por fundamen to el juicio de í-eproche que en el ámbi to ncionavio m erecían k )S hechos indagados y acredi t a d o s en el sumario, en cuan to ellos configuraban en sí mismos graves fal ta s adminis t ra tiva s, independien t e m e n t e de la conno t a c i ón delic t n i q Ue a la vez: pud iera n re ves ti r. Asimismo, debe señalare que, conforme a (os an t eceden t es adjun to s, el juzgad o de Le t ras de San Javier, por sen t encia de 8 de sep ti embre de 17, recaída en el proceso rol N° 35.616, ins t ruido p0 r el deli to d e es taa, sobreseyó defini tiva m en t e la causa en vir t d d e la nori'na del ar t í c l o 4 8 N ° 1 d el C ó d ig o de Procedimien to P enal, et;to es, por cuanto en los autos no aparecen presunciones de que se haya verificado el hecho que dio motiv0 a formar la oausa. En estas condiciones, dable es inferir que dicha resolución judicial de sobreseimiento no beneficia í\1 peticionario, puesto que ella concierne a su presunta participación en el delito de estafa y ntj a los hechos materia
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CONCEPTO: La responsabilidad adminis tra tiva, es aquella en la que incurre el funcionario público que ha infringido obligaciones o deberes funcionarios, originando con ello la aplicación de una medida disciplinaria, lo cual deberá ser acredi tado median te una inves ti gaci ón sum aria o sumario adminis t ra tivo. N O M A TIVA APL ICAB LE:
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D.F.L. N° 2 de 2004, del M inis terio de H acienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre el Estatuto Administrativo.
•
Ley N° 18.575 de 2001, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.
PRO CE SO S O PR OC ED IM IENT OS que establece el Es tatuto Administrativo para perseguir la responsabilidad adminis trativa o disciplinaria: las normas por las que se rige son las establecidas en el Art. 126 de dicho Estatuto y, supletoriamente, I n v e s t ig a c i ó n S u m a r ia :
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de la imputación formulada du rante el sumario en el ámbito adm inistrativo, constitutivos de infracciones funcionarias. En consecuencia, por las consideraciones precedentes, este orga nismo de control debe manifestar que a don J.V. 110 le asiste el derecho a ser reincorporado, en los términos que solicita, al empleo que desempeñaba en Gendarmería de Chile, por no co nc urr irá su respecto los requisitos previstos en el inciso primero del artículo 115 del Esta tuto A dm inistrativo”. Base de datos jurisprud encia a dm inistrativa www.contraloria.cl.
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por las con tenidas en los ar tíclo s 11 a 15 del mismo. Consis te en un procedimiento a breviado que por disposición de la Ley será “fundamen talmente verbal” y que está previsto para investigar la ocurrencia de hechos que revisten aparentemente una relativa gravedad, pero que no pueden c alificarse desde el com ienzo como de mayor gravedad. El propio Estatuto considera la posibilidad de que se ponga término a una investigación sumaria, para iniciar un Sumario Ad ministrativo cuando los hechos investigados demuestren tener mayor gravedad de la que se les atribuyó al ordenar una investi gación sumaria. Sobre el particular se pronuncia el artículo 126 del Estatuto Administrativo, el que textualmente dispone: “Si el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corres ponda, estimare que los hechos son susceptibles de ser sancio nados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley, ordenará mediante resolución la instrucción de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsa bles y su participación, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador. Las notificaciones que se realicen durante la investigación su maria deberán hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá dejar copia íntegra 121
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de la resolución respec tiva. En esta última circunstancia, el fun cionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada. El procedimiento será fundamentalmente verbal y de lo ac tuado se levantará un acta general que firmarán los que hayan de clarado, sin perjuicio de agregar los documentos probatorios que correspondan, no pudiendo exceder la investigación el plazo de cinco días. Al término del señalado plazo se formularán cargos, si procedieren, debiendo el afectado responder los mismos en un plazo de dos días, a contar de la fecha de notificación de éstos. En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del procedimiento, el investigador señalará un plazo para rendirla, el cual no podrá exceder de tres días. Vencido el plazo señalado, el investigador procederá a emitir una vista o informe en el término de dos días, en el cual se con tendrá la relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones a que se hubiere llegado, formulando la proposición que estimare procedente. Como resultado de una investigación sumaria no podrá apli carse la sanción de destitución, sin perjuicio de los casos contem plados en el presente Estatuto69.
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La excep ción expresa que contem pla la norma está conten ida en el inciso final del artículo 72 del Estatuto que dispone: Los atrasos y ausen cias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.
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Conocido el informe o vista, la autoridad que ordenó la in vestigación sumaria dictará la resolución respectiva en el plazo de dos días, la cual será notificada al afectado, quien podrá inter poner recurso de reposición en el término de dos días, ante quien emitió la resolución, apelando en subsidio, ante el jefe superior de la institución. La apelación sólo procederá en caso de que la medida haya sido aplicada por otra autoridad. El plazo para resolver la reposición o el recurso de apelación, cuando corresponda, será en ambos casos de dos días. Objetivos de la Investigación Sumaria son: 1. Verificar la existencia de los hechos que hayan sido denun ciados o de que se haya tomado conocimiento directo. 2. Individualización de las personas responsables de los he chos denunciados o de que haya tomado conocimiento di recto. 3. Grado de participación que les hubiere cabido a las perso nas responsables de los hechos denunciados o de los que se hubiere tomado conocimiento directo. Obviamente, los hechos investigados como consecuencia de denuncia o del conocimiento directo deben, necesariamente, des de un comienzo, aparecer como “susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria” o ser impuesta su investigación “en el caso de disponerlo expresamente la Ley”. la normativa de este procedimien to se encuentra establecida en los artículos 119 a 159 del precita do texto legal. S u m a r io A d m in i str a t iv o :
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Es un procedimien to de índole cuasi jurisdiccional es ta ble cido para el esclarecimien to de hechos que revis tan na g rave dad que haga necesaria una investigaci ón más intensa, acuciosa y prolongada que la que pueda obtenerse con una investigación sumaria70. A diferencia del carácter fundamentalmente verbal de la in vestigación sumaria, el procedimiento denominado sumario ad ministrativo es esencialmente escrito. Señala el artículo 127 del Estatuto que: “Si en el transcurso de la investigación se constata que los hechos revisten una ma yor gravedad se pondrá término a este procedimiento y se dis pondrá, por la autoridad competente, que la investigación prosiga mediante un sumario adm inistrativo” por su parte, el artículo 128 dispone que si la naturaleza de los hechos denunciados o su gra vedad así lo exigiere, a juicio de la institución, el Secretario Re gional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, se dispondrá la instrucción de un sumario administrativo. Vale decir, el Sumario Administrativo puede comenzar como tal en forma independiente o ser consecuencia de una investiga ción sumaria. El Sumario Administrativo se orden ará por el jefe superior de la institución, el Secretario Regional M inisterial o el Director Re7(1
H ugo C A LD E R A D E LG A D O: T r a ta d o Ltda.; San tiago de Chile, año 2001.
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Ediciones Parlamento
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gional de servicios nacionales desconcen trados, según correspon da, median te resolución, en la cual designará al fiscal que es ta rá a cargo del mismo. El fiscal deberá tener igual o mayor grado o jerarquía que el funcionario que aparezca involucrado en los hechos. Si designado el fiscal, apareciere involucrado en los hechos investigado s un funcionario de mayor grado o jerarquía, con ti na rá aquél sus tanciando el procedimien to, ha s ta que disponga el cierre de la investigación. La resolución a que se refiere el artículo anterior será notificada al fiscal, quien designa rá un actuario, el que se entenderá en com i sión de servicio para todos los efectos legales. El actuario podrá ser funcionario de cualquier institución de la Administración del Estado regida por este Estatuto, tendrá la calidad de ministro de fe y certificará todas las actuaciones del sumario. Si hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se esté instruyendo el sumario, el fiscal podrá requerir a la autoridad que ordenó la instrucción del sumario la designación de un fiscal ad-hoc. El sumario se llevará foliado en letras y números y se formará con todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, a medi da que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se acompañen. Toda actuación debe llevar la firma del fiscal y del actuario. Las notificaciones que se realicen en el proceso deberán ha cerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos 12 5
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días consecutivos; en su domicilio o en su lugar de trabaje*, se lo n o ti i cará por car ta Certiicada, de lo cual deberá clejarse constancia. En am bos casos se deberá entregar copia íntegra de la resolu ción respectiva. Los funcionarios citados a declarar ante el fiscal deberán fijar en su primera comparecencia un domicilio dentro del radio u rbano en que la fiscalía ejerza sus funciones. Si no die ren cumplimiento a esta obligación, Se harán las notificaciones por carta certificada al domicilio registrado en la institución, y en caso de no contarse con tal información, en la oficina del afectado. El funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada. Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad ele inculpados, serán apercibiólos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o recusa ción en contra del fiscal o dlel actuario. Se considerarán causales de recusación, para los efectos se ñalados en el artículo anterior, sólo las siguientes: a) Tener el fis cal o el actuario interés directo o indirecto en los hechos que se investigan; b) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los inculpados, y c) Tener parentesco de con sangui nidad hasta el tercer grado y de afinidad hasta el segunclo, inclu sive, o de adopción con alguno de los* inculpados. Formulada la recusación, el fiscal o el actuario, según corres ponda, dejarán de intervenir, salvo en lo relativo a actividades que 110 puedan paralizarse sin comprometer el éxito de la inves12 6
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tígac ión.
La solici td de recusación £¡erá resuel ta en el plazo de dos días por el fiscal respec to del ac ta rio y p or la au to ridad que ordenó el sumario respec to del fiscal. En caso de ser acogida se designar^ un nuevo fiscal o a ct ario. El fiscal o el ac t ario podrán declararse implicados por algunas de las causales mencionadas en el artículo 133 o po r algún otro hecho que, a su juicio, les reste imparcialidad. En este caso resolverá la autoridad que ordenó el sumario en el mismo plazo indicado anteriormente, en lo relativo al fiscal y éste respecto del actuario. Cada vez que se nombre un nuevo fiscal o actuario se notificará al Sumariado para los efectos señalados en el artículo 132. El fiscal tendrá amplias facultades para realizar la investiga ción y los funcionarios estarán obligados a prestar la colaboración que se les ¡solicite. La investigación de los hechos deberá realizar se en el plazo de veinte días, al término de los cuales se declarará cerrada la investigación y se formularán cargos al o los afectados o se solicitará el sobreseimiento, para lo cual habrá un plazo de tres días. En casos calificados, al existir diligencias pencüentes decretadas oportunamente y no cumplidas por fuerza mayor, se podrá prorrogar el plazo de instrucción ciel sumario hasta comple tar sesenta días, resolviendo sobre ello el jefe superior de lg. insti tución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicio^ nacionales desconcen trados, según corresponda. En el curso de un Sumario Administrativo el fiscal podrá sus pender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados, como medida preventiva. La medida adoptada terminará al dic 127
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el sobreseimien to, que será no tiicado personalmen t e y por escrito por el a ct ario, o al emi ti rse el dic ta men del fiscal, según corresponda. En caso de que el fiscal proponga en su dic ta men la medida de des titción, podrá decre ta r que se man tenga la sus pensión preven tiva o la d es tinaci ón transito ria, las que cesarán au to má tica men te si la resolución recaída en el sumario o en al guno de los recursos que se in t erponga conforme al ar tíclo 141, absuelve al inculpado o le aplica una medida disciplinaria dis tinta de la des titción. Cuando la medida prorrogad a sea la suspensión preven tiva, el inculpado quedará privado del cincuen ta por cien to de sus remu neraciones, que tendrá derecho a percibir re troac tiva men t e si, en defin itiva, u ere absuel to o se le aplicara una sanción inferior a la des titción. En el even to de proponer el fiscal el sobreseimien to se en viarán los antecedentes al jefe superior de la institución, el Se cretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, en su caso, quien estará facultado para aprobar o rechazar tal proposición. En el caso de rechazarla, dispondrá que se complete la investigación dentro del plazo de cinco días. El sumario será secreto hasta la fecha de formulación de car gos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa. El inculpado será notificado de los cargos y tendrá un plazo de cinco días, contado desde la fecha de notificación de éstos, para 128
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presen ta r descargos, defensas y solici ta r o presen ta r pruebas. En casos debidamen te calificados, podrá prorrogarse el mismo por ot ros cinco días, siempre que la prórroga haya sido solici tada an tes del vencimiento del plazo. Si el inculpado solicitare rendir prueba, el fiscal señalará pla zo para tal efecto, el que no podrá exceder en total de veinte días. Contestados los cargos o vencido el plazo del período de prue ba el fiscal emitirá, dentro de cinco días, un dictamen en el cual propondrá la absolución o sanción que, a su juicio, corresponda aplicar. Dicho dictamen deberá contener la individualización del o de los inculpados; la relación de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; la participación y gra do de culpabilidad que les hubiere correspondido a los sumaria dos; la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes, y la proposición a la autoridad correspondiente de las sanciones que estimare procedente aplicar o de la absolución de uno o más de los inculpados. Cuando los hechos investigados y acreditados en el sumario pudieren importar la perpetración de delitos previstos en las leyes vigentes, el dictamen deberá contener, además, la petición de que se remitan los antecedentes a la justicia ordinaria, sin perjuicio de la denuncia que de los delitos debió hacerse en la oportunidad debida. Emitido el dictamen, el fiscal elevará los antecedentes del sumario al jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales des concentrados, según el caso, quien resolverá en el plazo de cinco 129
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días, dic tando al efec to na resolución en la cual absolverá al in culpado o aplicará la medida disciplinaria, en su caso. Tra tándo se de la medida de des titción, los an teceden t es se elevarán a la au to ridad facultada para hacer el nombramien to. No o bs tante, la au to ridad correspondien te podrá ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimien to, ijando n plazo para tales efec to s. Si de las diligencias ordenadas resul ta ren nuevos cargos, se no tiica rán sin más trám it e al afec tado, q ien t endrá un plazo e tres días para hac er observaciones. Ning ún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos. La aplicación de toda medida disciplinaria deberá ser notifica da al afectado. En contra de la resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria, procederán los siguientes recursos: a) De reposición, ante la misma autoridad que la hubiere dictado, y b) De apelación, ante el superior jerárquico de quien impuso la medida disciplinaria. El recurso de apelación sólo podrá interponerse con el carác ter de subsidiario de la solicitud de reposición y para el caso que ésta no sea acogida. Los recursos deberán ser fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde la notificación, y deberán ser falla dos dentro de los cinco días siguientes. Acogida la apelación o propuesta la aplicación de una m edida disciplinaria distinta, se devolverá la resolución correspondiente 130
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con el sumario, a fin de que se dicte en el plazo de cinco días la que corresponda por la autoridad competente. Vencidos los plazos de instrucción de un sumario y no estando éste afinado, la autoridad que lo ordenó deberá revisarlo, adoptar las medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabili dad del fiscal. Los vicios de procedimiento no afectarán la legalidad de la resolución que aplique la medida disciplinaria, cuando incidan en trámites que 110 tengan una influencia decisiva en los resultados del sumario. Los plazos señalados serán de días hábiles. Los funcionarios podrán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias: a) Censura; b) Multa; c) Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses, y d) Destitución. Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes. La censura consiste en la reprensión por escrito que se hace al funcionario, de la cual se dejará constancia en su hoja de vida, mediante una anotación de demérito de dos puntos en el factor de calificación correspondiente. La multa consiste en la privación de un porcentaje de la re muneración mensual, la que no podrá ser inferior a un cinco por ciento ni superior a un veinte por ciento de ésta. El funciona rio, en todo caso, mantendrá su obligación de servir el cargo. Se dejará constancia en la hoja de vida del funcionario de la multa 131
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impues ta, median te una ano taci ón de deméri to en el fac to r de ca lificación correspondien t e, de acuerdo con la siguien te escala: a) Si la mul ta no excede del diez por cien to de la remunera ción mensual, la ano taci ón será de dos pun to s; b) Si la mu lta es superior al diez por cien to y 110 excede del quince por cien to de la remuneración mensual, la ano taci ón será de tres puntos, y c) Si la multa es superior al quince por ciento de la remuneración mensual, la anotación será de cuatro puntos. La suspensión consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a setenta por ciento de las remuneracio nes y sin poder hacer uso de los derechos y prerrogativas inhe rentes al cargo. Se dejará constan cia de ella en la hoja de vida del funcionario, mediante una anotación de demérito de seis puntos en el factor correspondiente. La destitución es la decisión de la autoridad facultada para hacer el nombramiento de poner término a los servicios de un funcionario. La medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, y en los si guientes casos: a) Au sentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada; b) Infringir las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 84 de este Estatuto; c) Condena por crimen o simple delito, y d) Efectuar denuncias de irregulari dades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirma do tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado; e) En los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales. 13 2
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CAM PO DE APLICACIÓN: Tanto las inves tigaciones sumarias como los sumarios adminis trativos se aplican a funcionarios públicos, regidos por el Estatuto Administrati vo y por la norm ativa antes indicada, que se encuentran en la calidad jurídica de planta, contrata y contratados a honorarios (Agente Público afecto a responsabilidad administrativa), que han transgredido las obligaciones y deberes funcionarios señalados en los artículos 61, 64 y 84 del Estatuto Administrativo. O B L IG A C I O N E S F U N C IO N A R IA S : A r t íc u l o 61 d e l E s ta t u t o A d m in i s tr a t iv o En relación con la dedicación al cargo.
e Desem peñar personalm ente las funciones. • Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia. • Cumplir las destinaciones y las com isiones de servicio. • Cum plir la jom ad a de trabajo. • Realizar los trabajos extraordinarios ordenados. E n r e la c ió n c o n e l p r in c i p i o d e P r o b i d a d .
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Conducta funcionaría moralmente intachable y una entre ga honesta y leal al desempeño de su cargo, con preemi nencia del interés público sobre el privado. Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo. Guardar secreto en materias confidenciales. Obediencia y justificarse ante el superior jerárquico. Proporcionar con fidelidad y precisión los datos. 1
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Rendir fianza cuando en razón de su cargo tenga la admi nis tración y cus todia de fondos o bienes, de conformidad con la Ley Orgánica Constitcional de la Con traloría Ge neral de la República, y Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario preste servi cios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos, y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que tome conocimiento en el ejercicio de su cargo.
O b l ig a c i o n e s d e la s J e f a t u r a s ( a r t íc u l o 6 4 , E s t a tu t o A d m i nistrativo).
Control jerárquico. • Velar por cum plimiento planes, programas y normas. • Desem peñar funciones con ecuanimidad. Otras: leyes especiales. Eje: correcto uso de vehículos. 8 8
P r o h i b ic io n e s F u n c i o n a r i a s ( a r tíc u l o 8 4 , E s t a tu t o A d m i nistrativo).
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Representación indebida. Intervención en asuntos de interés personal o familiar. Actuación en contra del Estado. Intervención ante los Tribunales. Tramitaciones y exigencias innecesarias. Beneficios indebidos. Em pleo indebido de los recursos del Estado. Realización de actividades políticas y abusos de autoridad Sindicalización o interrupción de labores. Atentados contra los bienes de la institución. Atentados contra bienes públicos o privados.
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PRE SCR IPCIÓN DE LA AC CIÓN DISCIPLINAR IA: El plazo de prescripción de la acción para perseguir la respon sabilidad adminis t ra tiva es de cuatro años, contados desde el día en que el funcionario hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. TITUL AR DE LA ACCIÓN: Son titulares de la acción disciplinaria, los jefes superiores de Servicio o conforme la norma legal, el jefe superior de la insti tución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, y aquellos funcionarios en quienes se haya delegado formalmente tal facultad. P R O C E D I M IE N T O S D I S C IP L IN A R I O S CARACTERÍSTICAS DEL SUMARIO ADMINISTRA TIVO Y DE LA INVESTIGACIÓN SUMARIA 1.- RESOLUCIÓN QUE ORDENA LA INSTRUCCIÓN DE PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO (artículos 129, 130, 131, Estatuto Adm inistrativo). R e q u i s it o s o c a r a c t e r í s tic a s :
a) Debe ser dictada por la autoridad competente y contener la orden expresa de instruir Investigación Sumaria a Sumario Admi nistrativo, indicar los hechos a investigar, individualizar a los fun cionarios inculpados, si ello es posible (nombre, apellidos, RUT, 13 5
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plan ta, grado, etc.), e indicar la fue nt e legal o reglamen ta ria que auto riza la instrucción de la Investigación Sumaria o Sumario Admi nistrativo y/o la Resolución de delegación de facultades en su caso. b) Además, (iebe extenderse poi- escrito, numerarse, indicar el lugar de su expedición, si es “EXENTA” del trámite de “Toma de Ra zón” en Contraloría General de lía República, debe anteponerse la expresión “EXENTA” antes del número que le corresponda y debe ser notificada, a la mayor brevedad, en lo posible, en la m is ma fecha de su dictación, al Fiscal o investigador designado. No se notifica a los inculpados.
c) Én caso de que se instruya Investigación Sumaria o Suma rio Administrativo e n c o n t r a d e f u n c i o n a r i o d e t e r m i n a d o , h i R e s o l u c i ó n N° 5 2 0 d e C o n t r a l o n a G e n e r a l d is p o n í a q u e d e b ííi i n c l u i r s e o r d e n p a r a s u “ R e g i s tr o 5’ e n C o n t r a l o r í a G íe n er a l d^ l a R e p ú b l ic a , co»n l a s ig u i e n t e f o r m u l a : ANÓTESE; COMUNI
QU ESE Y REMÍTA SE esta Reso lución a la Contraloría General, para su Registro y control posterior” (articulo 10, N° 4, Resolu ción Nb 520 de 1994 de la Contraloría General); a contar del día 24 de noviembre de 2008. c o n f o r m e Resolución N° 1600, dichc> trámite ya NO debe realizarse. 2 .- F I S C A L O I N V E S T I G A D O R ( a r t íc u lo s 1 2 6 , 1 2 9 y 1 3 0, E s ta t u t o A d m in i s tr a t iv o ) F i s c a l o I n v e s t i g a d o r : es quien investiga los hechor, su com
petencia está dada por la resolución que instruye el Sumario o la Investigación Sumaria, sin perjuicio de investigar todas las irregu laridades que aparezcan de:la investigación y debe ser de igual o mayor grado o jerarquía que el inculpado y pertenecer al Servicio. 136
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A c t a rio: tratándose de Sumarios, el Fiscal debe designar a un Actuario, quien debe aceptar el cargo en forma expresa, de biendo quedar constancia de ello en el proceso mediante su firma. Tiene la calidad de ministro de fe, deberá filmar con el Fiscal todas las actuaciones del Sumario, num erar las piezas del proceso y efectuar, con la debida diligencia, las notificaciones que corres pondan. El Actuario debe pertenecer a la Administración Pública y estar regido por el Estatuto Administrativo. En la Investigación Sumaria no e§ obligatoria la designación de Actuario, pero también se puede designar con el objeto de ha cer más expeditas las diligencias indagatorias. Fiscal ad-hoc: para efecto de realizar diligencias fuera de la ciudad aliento de la Fiscalía, puede designarse a un Fiscal adhoc. Ser4 nombraclo por la autoridad que ordenó la instrucción del Sumario, mediante Resolución Exenta, a solicitud del Fiscal, indicándose la naturaleza de las diligencias encomendadas en la resolución de nombramiento, y remitirá, una vez terminada su labor, las actas y testimonios correspondientes al Fiscal. 3.- LAS I M P L I C A N C I A S Y RECU SAC IONES (artículos 132,133 y 134, Estatu to Ad m inistrativo) Concepto: Son medios que establece el Estatuto Administra tivo para que el Fiscal o Investigador y Actuario se abstengan de intervenir po r encontrarse afectos a determinadas; inhabilidades. a) Una vez puesto en conocimiento del inculpado la acepta ción del cargo de Fiscal o Investigador y Actuario, puede hacer valer su derecho a recusación en la primera comparecencia, para 137
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lo cual se le pregun ta rá si tiene causal de recusación o implicancia que foimular. b) §ólo se puede hacer efectiva la implicancia o recusación por las causales mencionadas en el Art. 133 y 134 del Estatuto Administrativo. c) E:i plazo piara hacerlas valer e$ de dos días, contados desde que el inculpado haya sido apercibido para que formule su soli citud dfe recusación. Sin perjuicio de que, si 1 causal es sobreviniente, puede plantearse en el momento en qiu- es conocida por el inculpado, para evitar su indefensión. d) L,as recusaciones contra el Fiscal o el Investigador, las re suelve la autoridad que ordenó el Sumario o Investigación y las deducidas contra el Actuario, las resuelve el Fiscal, en el plazo de dos días contado^ desde su interposición. 4.- FORMACIÓN DEL PROCESO (artículos 126 y 130 d e l E s ta t u t o A d m in i s tr a t iv o )
a) En la Investigación Sumaria, t i procedimiento será funda mentalmente verbal y de lo obrado se levantará un acta general que firmarán los que hayan declarado, en cambio, en el Sumario el procedimiento es escrito. b) El expediente deberá foliarse en letras y números (ej. “fs. diez [ 10 ]”, y se firmará con todas las declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que se vayan sucediendo y con todos los documentos que se acompañen. Se agregan ¿d expediente, ade más, las resoluciones que se dicten dándole curso. 13 8
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c) Se; interrogará individualmente por el Fiscal, en presencia del Actuario o por el Investigador, sin perjuicio de los careos que se decida efectuar. El Fiscal o Investigador podrán solicitar las aclaraciones o rectificaciones que estimen necesarias. Finaliza la diligencia leyéndose o permitiéndose la lectura al declarante, el que puede efectuar las modificaciones o aclaraciones que estime procedentes. El declarante debe firmar su declaración. 5.- NO TIFICAC IONE S a) En la primera comparecencia, los funcionarios citados a de clarar ante el Fiscal o Investigador deberán señalar un domicilio dentro del radio urbano en que la Fiscalía ejerza sus funciones. Si 110 lo señalare, será considerado como tal el que tenga registrado en la institución y, en caso de no contarse con tal información, la oficina del afectado. b) La regla general será notificar “personalm ente” . Si el fun cionario no fuere habido por dos días consecutivos, en su do micilio o lugar de trabajo, se notificará por carta certificada, de todo lo cual deberá dejarse Constancia. En esta última circuns tancia, el funcionario se entenderá notificado cumplidos tres (3) días desde que la carta haya sido despachada. Se acompaña al expediente recibo otorgado, por el Servicio de Correos, debien do quedar constancia en el espediente de toda notificación que Se practique. c) Las notificaciones, sean personales o por carta certificada, implican entrega de la Resolución que se notifica. Debe dejarse constancia de su entrega o envío, según el caso. 1 39
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6 .- P E R Í O D O I N D A G A T O R I O ( a r tíc u lo s 1 3 5 , 1 3 7, E s t a t u to A d m in i s tr a t iv o )
Obje tivo: Es aquel que ti ene por obje to inv es tiga r y recopilar los an teceden tes relacionados con el hecho que originó el proceso sumarial. a) En el Sumario, el período indaga to rio ti ene el carác t er de secre to, y sólo deja de serlo para el inculpado y su abogado, desde la fecha que se le formulen cargos. En caso de ordenarse la reaper t ra del proceso, volverá a ser secre to, ha s ta q e el Fiscal dicte una nueva Resolución form ulan do cargos. El inculpado o el abogado que asuma su defensa, formulados los cargos, podrá tomar conocimiento del proceso en el lugar de funcionamiento de la Fiscalía Instructora, no encontrándose obli gada la autoridad a otorgar copias del Sumario, pues ello no se en cuentra autorizado po r las normas estatutarias que rigen la materia. (Dictamen N° 2.852/87, de Contraloría General de la República). b) En la Investigación Sumaria, el secreto del proceso no está normado, sin embargo, se hace extensivo el secreto a este proce dimiento, en forma supletoria. 7 .- D U R A C I Ó N ( a r tíc u l o s 1 2 6, 13 5 , E s ta tu t o A d m in i s tr a tivo)
a) E n e l S u m a r io A d m in i st r a tiv o , la etapa indagatoria es de 20 días, a contar de la fecha de la Reso lución que lo ordena; plazo 140
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que puede prorrogarse hasta por 60 días en total para efec t a r dili gencias decre tada s oportna mente, mediante Resolución Exenta, agregándose copia de ella al expediente. b) E n la I n v e s t ig a c i ó n S u m a r ia , la indagación de los hechos se hará en el plazo de cinco días a contar de la Resolución que la ordena. No existe posibilidad de prórroga. Las diligencias efec tuadas fuera del plazo son válidas, sin perjuicio de la responsabi lidad del Fiscal o Investigador. 8 .- F O R M U L A C I Ó N D E C A R G O S Y T É R M I N O D E
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E T A P A I N D A G A T O R I A ( a r tí c u lo s 1 2 6 , 1 3 5 , 1 3 7 , 1 4 0 , E s ta tu to A d m i n is tr a t iv o )
a) E n lo s S u m a r io s A d m in is tr a t iv o s : •
Agotada la investigación o vencido el plazo legal para lle varla a cabo, el Fiscal deberá dictar una Resolución decla rando cerrado el Sumario y, en el plazo de tres días, proceder a la formulación de cargos o solicitar el sobreseimiento.
•
Formulación de cargos, es un acto adm inistrativo que se materializa en una R esolución del Fiscal, firmada por él y el Actuario y notificada al inculpado en forma personal o por carta certificada, en la que se señalan los hechos con cretos que implican infracción de deberes u obligaciones funcionarías, pueden hacerse en la misma Resolución de cierre de Sumario o en un acto distinto. El plazo para for mularlos es de tres días contados desde la fecha en que se declara cerrado el Sumario. 14 1
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Contenidos de esta Resolución: •
Individualización de cada uno de los inculpados (nombres y apellidos, escalafón, grado y RUT).
•
Descripción de la conducta infractora.
•
Normas legales o reglamentarias que se han transgredido, (artículos del Estatuto Administrativo u otras normas lega les o reglamentarias, si se estimare oportuno señalarlo).
•
Principales antecedentes del Sumario que acreditan el car go formulado.
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Es conveniente señalar el plazo que tiene el inculpado para presentar sus descargos o defensas y solicitar o presentar sus pruebas.
•
Puede form ularse un cargo por cada una de las infraccio nes que se estimen acreditadas.
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•
Deben formularse cargos separados por cada uno de los inculpados. En el caso que se estime por el fiscal que no hay mérito para form ular cargos en contra de un inculpado, propondrá el sobreseimiento. Esta solicitud deberá ser resuelta por la autoridad que ordenó el Sumario.
b ) E n l a I n v e s t ig a c i ó n S u m a r ia : 8
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Agotada la investigación o vencido el plazo para ello, el Investigador deberá proceder de inmediato al cierre de In-
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ves tigac ión, formulación de cargos o a proponer el sobre seimiento. •
El cierre de la Inves tigación Sumaría y la formulación de cargos pueden ser decre tado s en un mismo acto, iga lmen te si se solici ta sobreseimien to.
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puede imponerse sanción alguna si no se han form ula do cargos al inculpado legalmente notificados.
9 .- P R E S E N T A C I Ó N D E D E S C A R G O S ( a r tí c u lo s 1 2 6, 1 3 8 , E s ta t u t o A d m i n is t r a tiv o ) P L A Z O S : En ambos casos, el plazo empieza a correr a contar
de la notificación de los cargos. a) En el Sumario administrativo tiene un plazo de 5 días há biles, prorrogables por otros 5 días por el Fiscal a petición del inculpado, petición que debe se solicitada antes del vencimiento del prime r plazo. b) En la Investigación Sumaria, este plazo es de 2 días, no prorrogables (A rtículos 126 y 138, Estatuto Administrativo). C O N T E N I D O D E L E S C R I T O D E D E S C A R G O S , ( a rt íc u lo s 1 2 6 , 1 3 8 , E s ta t u to A d m in i st r a tiv o )
El inculpado puede hacer las alegaciones que estime proce dentes, acompañar antecedentes, defensas y solicitar o presentar pruebas. 143
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Si el inculpado solici ta re rendir prueba, el Fiscal o Inves tiga do r señalará un plazo para tal efec to, el que no podrá exceder de 20 días (Sumario) y de tres días (Investigación Sumaria). No están sujetos a formalidades y puede rendirse cualquier tipo de prueba. Su valor probatorio se determinará por el sentenciador de acuerdo con lo que la sana prudencia le indique. No son aplicables las leyes reguladoras de la prueba que rigen en materia Civil y Penal. M E D I O S P R O B A T O R IO S .
NO PRESENTACIÓN DE DESCARGOS. No constituye agravante. Se continúa con la tramitación del proceso, con prescindencia de dicho trámite. 10.- DICTAMEN, VISTA O INFORME (artículos 126, 1 3 9 , E s ta t u to A d m in i s tr a t iv o )
Contestados los cargos o vencido el plazo del período de pru e ba, el Fiscal o Investigador disponen de 5 y 2 días hábiles, respec tivamente, para evacuar su dictamen o informe, según se trate de Sumario o Investigación Sumaria. ES TR U CT U RA (mediante Resolución) Individualización del o de los inculpados; relación sucinta de los hechos investigados y la forma como se ha llegado a comprobarlos; la participación y grado de culpabilidad de los inculpados; la anotación de las circunstancias atenuantes o agravantes y cualquier otro antecedente del proceso, y debe pro nunciarse sobre las peticiones, alegaciones y con sideraciones he chas valer por los sumariados en sus escritos de descargos. P a r t e E x p o s iti v a :
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P a r t e R e s o l u t i v a : Proposición de sanciones o de absolucio
nes o sobreseimien to q e el Fiscal o el Inves tigado r es ti man pro cedente, respecto de cada uno de los inculpados. Si los hechos acreditados en el Sumario pueden importar la perpetración de un delito, el informe deberá contener la petición de que los antece dentes sum ariales sean remitidos a la justicia ordinaria. (Art. 139 y Art. 61 letra k), Estatuto Adm inistrativo). El dictamen o informe no se notifica al inculpado, pero tiene derecho a imponerse de su contenido. El expediente, junto al informe, debe remitirse a la autoridad que ordenó el proceso sumarial, para que dicte la Resolución co rrespondiente. 11.- RESOLUCIÓN DE AUTORIDAD (artículos 126 y 1 4 0, E s ta t u t o A d m in i s tr a t iv o )
a) El Director o la autoridad que hubiere ordenado la instruc ción del proceso sumarial, resolverá en dos (2) o cinco (5) días hábiles desde la recepción de los antecedentes, según sea Investi gación Sumaria o Sumario Administrativo, respectivamente. b) Puede resolver el proceso dictando una Resolución en la cual absuelva al inculpado o le aplique una medida disciplinaria. No obstante, la autoridad puede ordenar la realización de nuevas diligencias o la corrección de vicios de procedimiento, fijando plazo para tales efectos. Cuando esto ocurre y resultan nuevos cargos, debe notificarse al inculpado y éste tendrá un plazo de tres días para hacer sus observaciones. 145
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c) Es compe ten te para resolver la au to ridad que ordenó ins t ruir el proceso. Tra tándose de la medida de des titci ón, los an t eceden tes de berán elevarse a la au to ridad facul tada para hacer el nom bram ien to ( Direc to r Nacional). d) F o r m a l i d a d e s d e l a R e s o l u c i ó n : Indicación de lugar y fe cha de expedición, numeración correla tiva y está sujeta a toma de razón por la Contraloría General de la República cuando absuelve o impone medidas disciplinarias, para lo cual corresponde agregar la siguiente leyenda: “TÓ MESE RAZÓN, ANÓT ESE Y NOTIFÍQUESE”, y debe contener la firma de la autoridad que la dicta. ESTRUCTURA Número y fecha de la Resolución que or denó instruir el proceso, autoridad que la dictó, individualización del inculpado, hechos que han dado origen al proceso, disposicio nes legales y reglamentarias supuestamente infringidas, normas legales y reglamentarias o resoluciones que facultan para instruir procesos sumariales y sancionarlos. P a r t e E x p o s it iv a :
Somero análisis de los hechos acredita dos en el proceso, descargos, circunstancias eximentes, atenuan tes o agravantes, y conclusión del sentenciador. P a r te C o n s i d e r a tiv a :
Aplica medida disciplinaria o absuelve. Si aplica sanción debe disponer su anotación en la hoja de vida del funcionario. P a r t e R e s o lu t iv a :
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12.- LA SA NC IÓN a) Sólo puede aplicarse una medida disciplinaria al inculpado por los cargos que se le hayan formulado y debe es ta r expresa men te con templada en la ley, teniendo en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes y las características particulares de cada caso. b) Se puede imponer cualquiera de las sanciones establecidas en el Art. 121, del Estatuto Administrativo, salvo en los casos en que la Ley ha establecido una sanción específica para la infracción, pues en tal situación, encontrándose sus circunstancias suficiente mente acreditadas, sólo debe aplicarse aquella que la Ley señale. c) Se puede imponer censura o multa en sus diversos grados, en el caso que la sanción a aplicar sea destitución, la autoridad llamada a resolver será, no la que ordenó instruir el proceso, sino aquella que tiene facultad para efectuar los nombramientos; al respecto, debe tenerse presente las delegaciones de facultades que haya dispuesto dicha autoridad. (Art. 134, inc. 10, Estatuto Ad ministrativo). d) Toda Resolución que aplique medidas disciplinarias debe ser notificada al inculpado (Art. 140, Estatuto Administrativo). En definitiva, las medidas disciplinarias son CENSURA, MULTA, DESTITUCIÓN, SUSPENSION DEL EMPLEO; se establecen en el Art. 121 Estatuto Administrativo y se describen en los artículos 122, 123, 124 y 125 de la misma Ley. E s t a e n u m e r a c ió n e s ta x a ti v a . 147
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13.- REA LIZA CIÓN DE NUEVAS DILIGEN CIAS La au to ridad correspondien te podrá decre ta r la reaper t ra del Sumario, indicando las diligencias a efec t a r y fijando 1111 plazo para su realización antes de que se dicte el fallo (Art. 144, Esta tuto Adm inistrativo). 14.- NULIDAD a) El proceso puede ser declarado nulo, sea por haberse rec u rrido en vicios de procedimiento, sea porque se omitieron trámi tes que la ley o la jurisprudencia han declarado esenciales. b) Los vicios de procedimiento no afectan la legalidad de la Resolución que aplica medidas disciplinarias, cuando inciden en trámites que no tienen influencia decisiva en los resultados del Sumario (Art. 144, Estatuto Administrativo). P R IN C I PA L E S T RÁ M I T ES Y VI C I OS DE PR O C ED I MIENTO a) Competencia de la autoridad que ordena instruir el Sumario o que dicta Resolución que aplica sanciones. b) Apercibimiento al inculpado para los efectos de deducir recusación en contra del Fiscal y/o Actuario y del Investigador, en aquellos casos en que la inhabilidad de dichas personas haya influido en el resultado del proceso. c) Formulación de cargos, si procediere, y notificación de los mism os al afectado. 14 8
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d) No tiicación al inculpado de la Resolución conden at oria (su omisión impide el ejercicio de los medios de impugnación legales). e) Dar al inculpado o su abogado conocimien to del Sumario o de la Inves tigaci ón Sumaria, una vez terminado el proceso inda gatorio; su negación equivale a negar el derecho a defensa. f) Actuaciones del Fiscal o Investigador incomp etente o inhá bil que influyan en resultado del proceso. g) Aplicación de medida disciplinaria por hechos que no han sido objeto de cargos en contra del afectado. h) Y, en general, cualquier otro trámite o vicio de procedi miento que influya sustancialmente en lo dispositivo de la Reso lución final. PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR POR VICIOS D E P R O C E D I M I E N T O O P O R O M IS IO N D E T R Á M IT E S ESENCIALES a) No existe normativa en esta materia, pero supletoria mente pueden aplicarse las normas generales. En todo caso, la declaración de nulidad de todo un procedimiento no extingue la responsabilidad administrativa del inculpado, pues ésta sólo termina po r las causas señ aladas en el Art. 157, Estatuto Adm i nistrativo. b) El procedimiento se puede corregir: 14 9
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DE OFICIO: El Fiscal o Inves tigado r lo puede hacer, por sí mismo o de oficio, en cualquier es tado del proceso. PO R LA AUTO RIDAD: La auto ridad llamada a resolver, ya sea al conocer del dic ta men o informe, al pronunciarse sobre al gún recurso o al resolver sobre alguna pe tici ón de nulidad. PO R CO NT RA LO R!A GE NER AL: al conocer del t rámite de Toma de Razón de las resoluciones recaídas en es to s procedi mien to s. 15.- RECURSOS CONTRA RESOLUCIONES QUE APLICAN M EDIDAS DISCIPLINA RIAS a) INVESTIGACIÓN SUMARIA: Con t ra la Resolución que ordena una medida disciplinaria puede in terponerse, dentro de dos días, el recurso de reposición, para que sea resuelto por la misma autoridad que ordenó la medida, apelando en subsidio al Director Nacional, siempre que éste no haya sido dicha autoridad, puesto que en tal caso, no cabría la apelación. b) SUMARIOS ADMINISTRATIVOS: En contra de la Re solución que ordena medidas disciplinarias, puede interponerse, en el plazo de cinco días, el recurso de reposición, pa ra que éste sea re suelto por la misma autoridad que ordenó dichas medidas, apelan do en subsidio al Director Nacional, siempre que éste no haya sido dicha autoridad, puesto que en tal caso, no cabría la apelación. COROLARIO: En definitiva, el sistema de responsabilidad administrativa tie ne por finalidad velar por el cumplimiento de las obligaciones de 150
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los funcionarios, con el obje to de man t ener la eficiencia y eficacia del Servicio, a través de la conservación de la disciplina entre los funcionarios, y corregir el compor ta mien to del funcionario que se ha apar tado de sus deberes y obligaciones, a través de ano tacion es de demérito en su hoja de vida o de medidas disciplinarias, tales como separación del cargo o alejamiento del Servicio, mismas que deben ser acreditadas y sancionadas en el marco de un pro ceso jurisdiccional interno y propio de la Administración 71 y que En este sentido, D ictame n Nu 75.482, de 15 de diciem bre de 2010: “ Se ha dirigido a esta Contraloría General doña Carm en C astro Galarce, reclam ando que la M unicipalidad de Pirque no le ha pagado los honorarios, por la suma que indica, correspond ientes a los servicios presta dos en asesorías prop ias de su profesión de abogado , por el período q ue med ia entre el 15 de abril de 2010 y el 30 de jun io del mism o año -s in que se haya dictado el decreto que apruebe dicha contratación, según señala, y sin que acompañe el respectivo contrato-, labores cuya realización acreditaría con los antecedentes que remite. Requerido su informe al municipio, éste lo emitió mediante el oficio N° 337, de 2010, en el cual se expresa que la recurrente fue contratada para cum plir labores de asistencia judicial en el programa “ OPD Mi Com una M e Cuida Construyendo Familia”, en virtud del contrato a honorarios que se adjunta, aprobado por el decreto N° 342, del mismo año, al que se le puso término anticipado el 31 de mayo, en virtud de la cláusula cuarta de dicho convenio, que faculta a cualquiera de las partes para poner término ¡pso facto al mismo, habiéndosele pagado la retribución acordada. Añade la entidad ediliciaque, al contrario de lo alegado, no se convino con la interesada la celebración de otro contrato de prestación de servicios a honorarios, por lo que no es posible acceder a dicho entero, sin perjuicio que se ha ordenado la instrucción de una investigación sumaria para los fines de determinar si algún funcionario le hubiere encomendado alguna tarea de las que indica. Sobre el particular, cabe se ñalar que de con formidad con lo dispuesto en el artículo 4o, inciso tercero, de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, las personas contratadas a honorarios se rigen por las reglas que establezca el aludido contrato y no les son aplicables las disposiciones estatutarias contenidas en dicho cuerpo legal. E n e s t e c o n t e x t o , d e b e p r e c is a r s e q u e q u i e n e s p r e s t a n s e r v ic io s a l a A d m i n is t r a c ió n s o b r e la b a s e d e h o n o r a r i o s , n o p o s e e n la c a l id a d d e f u n c i o n a r i o s y t i e n e n c o m o n o r m a r e g u l a d o r a d e s u s r e l a c i o n e s c o n e l la , el r e s p e c t iv o c o n v e n i o , d e m o d o q u e l o s d e r e c h o s y o b l i g a c i o n e s r e c íp r o c o s d e l a s p a r t e s , se e n c u e n t r a n s u b o r d i n a d o s a l o a c o r d a d o p o r e l la s ( a p l ic a c r i t e r i o c o n t e n i d o e n l o s d i c tá m e n e s N ° s . 2 . 4 6 6 , d e 2 0 0 8 , y 26.483 , de 2009 ).
Pues bien, en el caso de la especie, la peticionaria adjunta documentos que dan cuenta que habría ejecutado labores en la Municipalidad de Pirque, inherentes a la profesión q ue posee, y que no son de aquellas acordad as en el contrato a honorarios aprobad o por el decreto N° 34 2, de 2010 -tale s com o la elaboración de informes en derecho de fechas 12 y 28 de m ayo de 2010, y asistencia a una audiencia judicial el día 24 de mayo del m ismo m es y año -, lo que, por lo
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reconoce una serie de principios que aseguran a los funcionarios el respe to del debido proceso legal72. C o n t in u a c i ó n n o t a 71
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demás, el municipio no desvir túa, d e manera que si se cons tata en la inves tigaci ón sumaria que se es t á llevando a efec t o q e efec tiva m en t e la recurren t e d e s e m p e ñ ó ta reas diversas de aquellas previs ta s en la referida convención, proce de que las m ismas le sean ret ribuidas, por cuan to d e lo con t rario se produciría un enriquecimien to sin causa para la Adminis t ración (aplica cri t erio con t enido en dic t ám enes N°s. 26.761, de 2005, y 56.23, de 2007 )”. Base de da to s jurisprudencia adminis t ra t i v a w w w . c o n t raloria.cl En es t e sen tido, D ic ta men N° 18.108, de 14 de mayo de 2002: “ Se ha rem itido a es t a C o n t raloria General la Resolución N° 1568, de 2002, del Hospi tal Clínico San Bo rja Arriarán, por la que se aplica a doña EV, don GG y don JV, la medida disciplinaria, de censura, al té rmino de una inves tigaci ón sumaria orden ada ins t ruir median t e la resolución exen ta N° 556, d e 2001, de esa superioridad, para su respec tivo t rámi t e de to ma de razón por es ta E n tidad d e C on t rol. Por su par t e, don JV se ha dirigido a es t e Organismo de Con t rol, impugnando la medida disciplinaria de censura que se le impone pues, en su concep to, el proceso en que se funda adolece de vicios de ilegalidad que, según señala, le perjudican gravemen t e, pues han significado que no ha podido asumir adecuadamen t e su defensa. Al efec to, expone el recurren t e que, habiendo solici tado, en su escri to d e descargos, diligencias proba to rias en apoyo de sus alegaciones, no se dio lugar a ellas, sin mo t i v o a l g n o q e fundamen ta ra la decisión de la fiscalía ins t ru c to ra de la inves tigaci ón y, además, no se le o to rgaron copias de lo obrado en el proceso, habiéndolo requerido formalmen t e, lo que acredi ta en es ta o por tnidad. En primer té rmino, cabe manifes ta r que, tanto el sumario adminis t ra t i v o c o mo las inves tigacion es sumarias, son procedimien to s reglados previs to s en la Ley N° 18.834, la que regula debidam en t e su t r a m i taci ón y permi t e a los afec t a d o s hacer v aler sus plan t eamien to s en las diversas ins tancia s con t empladas al efec to, la s cuales ti enen por finalidad garan tiza r una adecuada defensa, con miras a configurar un debido proceso (Aplica dic t ámenes N°s 2208, de 13, y 721, de 2002, a vía de ejemplo). Enseguida, en cuan to se refiere a la alegación del reclaman t e, en orden a que no se dio lugar por par t e del inves t i g a d o r a su soli ci t d d e rendir prueba, formulada en sus descargos, cabe hacer presen t e que dicha solici t d en un proceso adminis t ra tivo, es ta blecida en los ar tíclo s 120, inciso cuar to, y 132, inciso segundo, de la Ley N° 18.834, es un derecho es ta blecido en favor del inculpado, por lo que formulada esa pe tici ón, al fiscal sólo le corresponde proveerla y fijar el té rmino den t ro del cual deberán producirse las diligencias proba to rias, con sujeción al plazo máximo señalado en esas disposiciones, según corresponda, pero no est á facul t a d o para evaluar la procedencia o improcedencia de la rendición de prueb a y su corr ela t i v a recepción (Ap lica dic ta m e n N° 25.5 4, de 13). Por o t ra par t e , c o r r e s p o n d e h a c e r p r e s e n t e q u e lo s e m p l e a d o s a f e c t a d o s p or procesos d isciplinarios ti enen derecho a que se les proporcione, a sus expensas, las copias de los documen to s o fojas del respec tivo sumario que sean per ti n en t es, después, ob viamen t e, de finalizada la e ta pa indaga to ria secre ta. E s to, por cuan to el ar ticlo 1°, número 3, incisos cuar to y quin to, d e la Cons titción Polí t ica d e la República, consagra el principio de legalidad del juzgamien t o , q e garan tiza a toda s las personas norm as jus ta s y racionales en la sus t a n c i a c ión de los juicios y con ti endas, de m odo que la resolución saneiona to ria de la
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Respec to a lo ant erior, la responsabilidad adminis t ra tiva ti e ne un alcance para todo s los funcionarios del Servicio, es decir, desde el Jefe de Servicio has ta el ú lt imo funcionario que cumple jerarquía, conform e el principio de Universalidad. Los funcionarios cuya responsab ilidad hubiere sido acredi tada en el marco de un procedimien to di sciplinario podrán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias, mism as que son detalla das en el artículo 121 del Estatuto administrativo, cuya redacción es taxativa, no puede imponerse una sanción distinta de las aquí contempladas, esto es, Censura, Multa, Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses y Destitución. Respecto de las sanciones, resulta fundamental el principio contenido en el inciso final del artículo 1 2 1 , que nos indica que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gra
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autoridad, sea consecuencia de un proceso qu e se sujetó a esa garantía. El indicado principio contemplado en el mencionado precepto constitucional, en concordancia con los artículos 13 de la Ley N ° 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Gen erales de la Ad m inistración del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue fijado por el DFL. N° 1/19.653, de 2000, de la Secretaría General de la Presidencia, y 131, inciso segun do, de la Ley N° 18.834, alcanza a permitir el acceso a los antecedentes respec tivos y a proporcionar cop ia de los mismo s a los interesad os que seña la la ley y en la forma que ella establece, lo que constituye un imperativo que la Administración ha de respetar en todos los procedimientos que le corresponde sustanciar (Aplica dictámenes N°s. 40.946, de 1995, y 40.714, de 1999). En consecuencia, atendido lo expuesto y habiéndose verificado que, en efecto, en el proceso disciplinario en análisis se ha incurrido en los vicios que alega el recurrente, los que le han impo sibilitado asum ir adecuad am ente su defensa, esta Con traloría General devuelve, sin tra mitar, la resolución N° 1568, de 2002, de esa superioridad, con el objeto de que se disponga la reapertura del procedimiento respectivo, con el objeto de que la fiscalía provea la petición formulada por el señor JV en sus descargos y disponga la realización de las diligencias re queridas, ello sin perjuicio de que se le otorguen las copias del sumario que sean pertinentes para su defensa ”. Base de datos de jurisprude ncia adm inistrativa www.contraloria.cl
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vedad de la fa lta co me tida y las circuns tancia s a tenuan tes o agra vantes que arroje el mérito de los antecedentes; siguiendo este principio 110 puede desatenderse lo dispuesto en el artículo 125, que indica en definitiva que si del mérito de los antecedentes se constate una infracción que vulnere gravemente el principio de Probidad Administrativa 73 o se constatan los siguientes hechos: ausencia de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa justificada; infracción a las disposiciones de las letras i), j) y k) del artículo 84 de este Estatuto 74; ser condenado por crimen o simple delito75, y efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las que haya afirmado tener conoci miento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado y en los demás casos contemplados en este Estatuto o leyes especiales, no puede sino aplicarse la medida disciplinaria de destitución. Eventualmente, se puede sancionar con la medida disciplina ria de destitución, al comprobarse y quedar plenamente demos trado en el pertinente sumario administrativo la realización de ac ciones de acoso sexual, entendidas éstas como los requerimientos de carácter sexual que realice una persona en forma indebida, por 73 74
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Deberá verse en concordancia con el artículo 62 de la Ley N° 18.575. Ley N° 18.834, artículo 84, letras i) O rgan izar o per tene cer a sind icatos en el ám bito de la Administración del Estado; dirigir, promover o participar en huelgas, interrupción o parali zación de actividades, totales o parciales, en la retención indebida de pe rsonas o bienes, y en otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración del Estado; j) A tentar contra los bienes de la institución, com eter actos que produ zcan la destruc ción de materiales, instrumentos o productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro, y k) Incitar a destruir, inutilizar o interrum pir instalaciones pú blicas o privadas, o participar en hechos que las dañen. Cau sal de inha bilida d sobrevin iente a la luz de lo dispu esto en el artículo 12 del Estatuto, que dispone los requisitos de ingreso a la Administración: Letra f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, n i h a l la r s e c o n d e n a d o p o r c r i m e n o s im p l e d e l it o .
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cualquier medio, no consen tido s por quien los recibe y que ame nacen o perjudiquen su s itaci ón laboral o sus opor tnidades en el empleo. Otro principio que debe tenerse en cuenta es que la medida disciplinaria de destitución sólo puede devenir del curso de un Su mario Administrativo, salvo la excepción prevista en el inciso final del artículo 72 del Estatuto, que lo perm ite en el caso de una Inves tigación Sumaria incoada para investigar los atrasos o ausencias injustificadas en que hubiere incurrido algún funcionario. E X T IN C IÓ N
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Se sabe ya que se incurre en responsabilidad administrativa por parte de los funcionarios cuando la infracción a sus debe res y obligaciones es susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada m ediante Investigación Sumaria o Sumario Administrativo (artículo 119, inciso 2o, de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo), por su parte, esta responsabilidad administrativa se extingue: 1. Por muerte. La multa cuyo pago o aplicación se encontrare pendiente a la fecha de fallecimiento del funcionario, que dará sin efecto.
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Título V Dec reto con Fuerza de Ley N" 29, Hacienda , fija texto refundido, coordinad o y sistem atizado de la Ley N u 18.834, Sobre E statuto Ad m inistrativo.
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2. Por haber cesado en sus funciones. Si se encon t rare en t ra m itac ión un sumario adm inist ra tivo en el que es tvi ere in volucrado el funcionario, el procedimien to d ebe con tina r se hasta su normal té rmino y se deberá ano ta r en su hoja de vida la sanción que el mér ito del sumario determine. 3. Por el cum plimiento de la sanción. 4. Por la prescripción de la acción disciplinaria (artículo 157 de la Ley N° 18.834). 5. Prescripción de acción disciplinaria. En cuanto a la prescripción, es importante saber que la acción disciplinaria de la adm inistración contra el funcionario, prescribe en cuatro años contados desde el día en que éste hubiere incurri do en la acción u omisión que le da origen, y si hubieren hechos constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjun tamente con la acción penal (artículo 158 de la Ley N° 18.834).77 77
En este sentido , Dictam en Nu 17.316, de 17 de abril de 2007 : “ Esta C on trata ría Ge neral no ha dado cu rso la resolución N° 398, de 2007, del H ospital San Juan de Dios, m ediante el cual se aplica la medida disciplinaria de destitución a la señora XX, médico cirujano, de la Unidad de Emergencia del Hospital San Juan de Dios, al término de un sumario administrativo or denado instruir por resolución exenta N° 1.254, de 2001, de ese Centro Hospitalario, por no encontrarse ajustado a derecho. Sobre el particular, resulta menester señalar que del examen del expediente sumarial adjunto, aparece que el proceso disciplinario de la especie fue incoa do con el objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas que pudieren afectar a funcionarios del citado establecimiento en las irregularidades denunciadas por las deficientes atencione s m édicas rea lizadas al paciente, se ñor YY. Precisado lo anterior, resulta m enester señalar que, según consta en la docum entación acom pañada, los hechos irregulares por los que se aplica la sanción expulsiva a la señora X X ocurrieron el 8 de julio de 2001, aparec iendo q ue el proceso ad m inistrativo se paralizó con fecha 11 de enero de 2002, oportu nidad en que declaró ante la fiscalía instructora el testigo, señor ZZ, activándose nuevamente recién el 11 de noviem bre de 2005 , data en que se form ularon cargo s en contra de la afectada,
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según aparece a fojas 21 de los an t eceden t es, siendo sancionada median t e resolución exen ta N° 2.264, d e 2006. Cabe des t a c a r que la in t eresada alegó la prescripción de la acción disc ipli naria en los respec tivo s recursos que h iciera valer. Precisado lo an t erior, corresponde señalar que el ar tíclo 158, inciso primero, de la Ley N° 18.834, sobre Es tatto Ad minis t ra tivo, señala que “la acción disciplinaria de la Adminis t ración con t ra el funcionario, prescribirá en cua t ro años con t a d o s desde el día en que és t e hubiere incurrido en la acción u omisión que le da origen. Ad emás, el artíclo 15 del ci tado t ex t o n o rm a tivo, di spone qu e “ la prescripción de la acción disciplinaria se in t errumpe, perdiénd ose el ti e m p o t ranscu rrido, si el funcionario incurriere nuevam en t e en fal ta ad minis t ra tiva, y se suspende desde q ue se formulen cargos en el sumario o inves tigaci ón sumaria respec t i v a " . A g rega el inciso segundo, que si el proceso adminis t ra tivo se paraliza por más de dos años, o t ranscurren dos calificaciones funcionarías sin que haya sido sancionado el funcionario afec t a d o , c o n t i n a rá corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiere in t errumpido. Pues bien, en la especie, el plazo de pres cripción de la acción disciplinaria de la A dm inis t ración, a favor de la inculpad a, empe zó a co rrer, como se ha señ alado, el 8 de julio de 2001 , form ulánd ose cargos en su con t ra con fecha 11 de noviembre de 2005, da ta en que se suspendió, paralizándose luego por más de 2 años, circuns tancia q e permi t e con cluir que t ranscurrió en exceso el plazo de cua t ro años previs to por el ci tado inci so primero del ar tíclo 158 de la Ley N° 18.834, razón por la cual es dable concluir que se produjo la ex tinci ón de la responsabilidad adminis t ra tiva d e la servidora por prescripción de la acción disciplinaria. A su vez, y en lo que dice relación con el argumen to esgrimido por la superioridad p ara sos t ener que la acción disciplinaria de que se t ra ta no se encon t raría prescri ta, at endido a que median t e resolución exen ta N° 85, d e 15 de abril de 2005, la servidora fue some tida a n n evo sumario adminis t ra tivo para de t erminar even t a l es responsabilidades en ac to s de similar na t raleza a los inves tigado s en es ta o por tnidad, c mple con manifes ta r que revisados los an t eceden t es que obran en poder de es ta En tidad Fiscalizadora, ha sido posible cons tata r que no aparece ninguna resolución de té rmino que haya afinado dicho proceso disciplinario. En es t e orden de ideas, resul ta per ti n en t e señalar que, según lo dispone el inciso primero del ar tíclo 15, de la Ley N° 18.834, en la par t e que in t eresa, la prescripción de la acción disciplinaria se in t errumpe si el funcionario incurriere n u e v a m e n t e en fal ta ad minis t ra tiva. Po r su par t e, el ar tíclo 11 del ci tado c erpo norma tivo, es ta blece que la infracción a los deberes y obligaciones que se imponen a los funcionarios públicos “deberá ser acredi t a d a median t e inves tigaci ón sumaria o sumario adminis t ra tivo. A sí en t o n c es, de las disposiciones t ranscri ta s se desprende que, para que se in t errumpa la prescripción aludida, es me nes t er que el funcionario incurra en una nueva fal ta ad minis t ra ti va, ci rcuns tancia q e debe de t erminarse median t e el correspondien t e proceso disciplinario, siendo insu ficien t e para es to s efec to s la sola ocurrencia de un hecho que pueda reves ti r carac t eres de una infracción adm inis t ra tiva. En efec to, mien t ras la responsabilidad ad m inis t ra tiva por es ta n eva infracción no sea es ta blecida conforme a los procedimien to s con t emplados en la norma tiva p er ti n en t e, no se puede afirmar que dicha infracción realmen t e exis t e y que el empleado de que se t ra t e ha par tici pado en ella. En t o n c es, resul ta n ecesario hacer pre se n t e que, una vez afinado el proceso disciplinario ins t ruido con mo tivo d e una nueva fal ta c o m e tida por el mismo servidor y en el que se le aplique una medida disciplinaria, el plazo de prescripción de que se t ra ta se en t enderá in t errumpido a con ta r del día en que ocurrieron los hechos ma t eria de es ta n eva infracción y, si es menes t er, se ordenará la reaper t ra del proceso en que el afec tado e absuel to o sobreseído por una prescripción que en es t ric to
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La prescripción de la acción disciplinaria se in terrumpe, per diéndose el ti empo transcurrido, si el funcionario incurriere nue vamente en falta administrativa, y se suspende desde que se for mulen mu len cargos en el Sumario o Investigación S um umaria aria respectiva. respectiva. Si el proceso adm inistrativo inistrativo se paraliza por más de dos años o transcurren dos calificaciones funcionarias sin que haya sido san cionado, continuará corriendo el plazo de la prescripción como si no se hubiese interrumpido (artículo 159 de la Ley N° 18.834). Este es, en definitiva, el marco legal por el cual se rige la res ponsabilidad administrativa para los funcionarios de la Adminis tración del Estado, responsabilidad que encuentra su sustento en la especial calidad que estas personas tienen en el desempeño de sus funciones, en cuanto la activ ac tivida idad d que qu e desarro desa rrollan llan sirve sir ve para pa ra po p o n er en fu func ncio iona nam m iento ien to el servic se rvicio io públ pú blico ico,, cuyo fin último es la búsqueda igualitaria del bien común para quienes vivan en el territorio.
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rigor se interrumpió por una infracción posterior. (Aplica criterio contenido en dictámenes N°s. 6.926, de 2001, y 16.456, de 2004 , de esta Con trataría Gen eral). Finalm ente, cabe hacer presente que la pasividad del Servicio o el excesivo retardo que ha habido en la realización de las diligencias tendientes a dar término al procedimiento administrativo en examen, ha originado la imposibilidad de imponer una sanción administrativa, debilitándose, por ende, los fines correctivos, reparadores y ejemplificadores que se persiguen con tal proceso, razón por la cual y para evitar que en lo sucesivo se produzca una dilación semejante, esa repar tición deberá ordenar la instrucción de un proceso disciplinario para investigar la situación en comen to y determinar las eventuales responsabilidades com prom etidas en la dilación dilación del presente sumario administrativo, de todo lo cual deberá darse cuenta a este Organismo Fiscalizador. E n c o n s e c u e n c i a , e n v i r t u d d e l o e x p u e s t o , e s t a C o n t r a t a r í a G e n e r a l d e v u e l v e l a r e s o l u c i ó n N ° 3 9 8 , d e 2 0 0 7 , d e l H o s p i t a l S a n J u a n d e D i o s , a fi fin d e q u e e s a S u p e r i o r i d a d d i s p o n g a l a a b s o l u c i ó n d e l a s e ñ o r a X X , p o r h a b e r p r e s c r i to t o la l a a c c i ó n d i s c ip ip l i n a r i a a s u
jurisprude ncia adm inistrati inistrativa va www.contraloria.cl r e s p e c t o ” . Base de datos de jurisprude
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M A T I Z A D O ; T O M O I, E D I T O R I A L J U R Í D I C A D E C H I L E , C H I LE, 2007. P A N T O JA B A U Z Á , R O L A N D O : E ST A T UT O A D M IN I ST R A T IV O IN T E R P R E T A D O , A C T U A L I Z A D O ,
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T E M A T I Z A D O ; T O M O II, E D I T O R I A L J U R Í D I C A D E C H I L E , C H IL E , 2 0 0 7 . P A N T O JA B A U Z Á , R O L A N D O : EL D E R E C H O A D M IN I ST R A T I V O , C O N C E P T O , C A R A C T E R Í S T I C A S , S IS T E M A T I Z A C I Ó N , P R O S P E C C I Ó N , E D I T O R I A L JU R Í D I C A D E C H I L E , C H I L E , 1996. S IL V A C I M M A , E N R I Q U E : D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O I, E D I T O R I A L J U R Í D I C A D E CHILE, 1996. S IL V A C I M M A , E N R I Q U E : D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O II, E D I T O R I A L J U R Í D I C A D E CHILE, 1996. S IL V A C I M M A , E N R I Q U E : D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O III, E D I T O R I A L J U R Í D I C A D E CHILE, 1996. S IL V A C I M M A , E N R I Q U E : D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O IV , E D I T O R I A L JU R Í D IC A D E CHILE, 1996. S IL V A C I M M A , E N R I Q U E : D E R E C H O A D M I N I S T R A T I V O C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O V , E D I T O R I A L J U R Í D IC A D E CHILE, 1996.
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S IL V A C I M M A ,
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A D M IN I S T R A T I V O
C H I L E N O Y C O M P A R A D O ; T O M O V I , E D I T O R I A L J U R ÍD I C A D E CHILE, 1996.
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