JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRA ADMINISTRATIVA TIVA DE CARÁCTER “FUNCIO “FUNCIONAL NAL”” Luiggi V. SANTY CABRERA (*)
TEMA RELEVANTE En el presente presente artículo, el autor autor precisa precisa los alcances de la responsabilidad responsabilidad administrativa administrativa funcional, establecidos establecidos a partir de la concesión concesión de la potestad sancionador sancionadora a otorgada otorgada a la Contraloría General de la República. En este sentido, refere que dicha potestad para el inicio del procedimiento sancionador se aplicará como resultado de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. Precisa, también, que en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio non bis in idem. idem.
INTRODUCCIÓN Antes de abordar el análisis acerca de la responsa bilidad administrativa de carácter funcional, es prepreciso señalar algunos aspectos importantes que nos ayudarán a comprender de forma adecuada dicha responsabilidad. En ese sentido, podemos decir previament e que el denominado control gubernamental1 está referido a la supervisión, vigilancia y
vericación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eciencia, eca cia, transparencia y economía en el uso y destino
(*)
de los recursos y bienes del Estado. Ahora bien, en el contexto de la denición del control guberna mental, como resultado de la supervisión, vigilan-
cia y vericación de la gestión pública y el uso de los recursos y bienes del Estado, podemos identicar responsabilidad de carácter administrativo, civil o penal. No obstante, en el presente trabajo solo nos limitaremos a la responsabilidad administrativa atribuida a funcionarios y/o servidores públicos en el ejercicio de sus funciones, como resultado del control efectuado por la Contraloría General
Doctorando en Derecho Derecho Público por por la Escuela Doctoral Doctoral de la Universidad Universidad de Orleans, Orleans, Francia. Magíster Magíster en Derecho, Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Fran-
cia. Máster en Derecho, Economía y Gestión con nalidad en investigación y con especialidad en Derecho Contencioso Público
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y Contratación Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Francia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans, Francia. Estudios de especializac especialización ión en Derecho Administrativo Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona), en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París. Artículo 6 de la Ley Nº 27785; numeral 1.10 de la Resolución de Contraloría Nº 273-2014-CG, Normas Generales de Control Gubernamental.
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L A I C N E D U R P S I R U J A C I T Í R C Y S I S I L Á N A 273
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a través de los denominados informes de control; es precisamente a esta responsabilidad administrativa que se le asigna el carácter de funcional. De acuerdo a lo anteriormente
expuesto, la novena disposición nal de la Ley Nº 27785 nos dice, en cuanto a la responsabilidad administrativa funcional, que “(…) es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identicación durante el desarro llo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una
gestión deciente (…)”. Ahora bien, analizaremos en el siguiente apartado el procedimiento administrativo sancionador por responsabilidad administrativa funcional a cargo de la Contraloría General de la República.
I. RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE CARÁCTER FUNCIONAL Después de haber mencionado preliminarmente el contenido que abarca la responsabilidad administrativa funcional, analizaremos la aplicación de dicha responsabilidad administrativa. Pues bien, un
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cambio importante que tuvo la res ponsa bi lidad adm in istr ativa funcional fue a través de: i) la Ley
Nº 29622, Ley que modica la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (del 07/12/2010); y ii ) el Decreto Supremo N° 0232011-PCM, Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de la Ley Nº 29 62 2, de no mi na do Re gl a mento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control (del 18/03/2011); dispositivos legales por los cuales solo corresponde iniciar el procedimiento administrativo sancionador a determinados funcionarios y/o servidores públicos que incurren en responsabilidad administrativa funcional grave o muy grave por acciones u omisiones generadas
a partir del 6 de abril del año 2011, fecha por la cual se dio inicio a la
vigencia de la citada Ley Nº 29622. Ahora bien, hasta hoy podemos constatar como primera instancia al titular de la entidad y como segunda instancia al Tribunal del Servicio Civil, quienes pueden establecer res ponsabilid ades administrativas sancionadoras, conforme al régimen laboral o contractual aplicable, siem pre y cuando el suje to sancionado se encontrara fuera del ámbito del
control (entiéndase ámbito de control a las acciones de control 2 e informes de control emitidos dentro del ámbito del Sistema Nacional de Control de la Contraloría General); sin embargo, antes de la vigencia de la
potestad sancionadora (antes del 6 de abril de 2011), si las responsabilidades administrativas sancionadoras formaban parte del “ámbito del control”, el titular de la entidad quedaba supeditado a las recomendaciones que la Contraloría General pudiese otorgar a este con el objetivo de aplicar las sanciones que correspondan conforme al régimen laboral o contractual aplicable, pero dichas recomendaciones se limita ban solo a indicar en sus informes de control que se efectúe el deslinde de responsabilidades correspondientes, siendo así que muchas de las conductas irregulares quedaban sin sanción alguna. Bajo este escenario, antes de la vigencia de la potestad sancionadora, si las responsabilidades administrativas sancionadoras se encontraban dentro del ámbito del control, la Contraloría tenía participación per o lim itada al señ alar: “qu e se efectúe el deslinde de responsabilidades correspondientes, mereciendo el seguimiento de implementación de recomendaciones”. Asimismo, en el supuesto en que se habría sancionado disciplinariamente al sujeto por los mismos hechos, la Contraloría ya no podía recomendar el deslinde de
En la Ley Nº 27785 del 23/07/2002, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, se señala: “Artículo 10.- Acción de control La acción de control es la herramienta esencial del Sistema, por la cual el personal técnico de sus órganos conformantes, mediante la aplicación de
las normas, procedimientos y principios que regulan el control gubernamental, efectúa la vericación y evaluación, objetiva y sistemática de los actos y resultados producidos por la entidad en la gestión y ejecución de los recursos, bienes y operaciones institucionales. Las acciones de control se realizan con sujeción al Plan Nacional de Control y a los planes aprobados para cada órgano del Sistema de acuerdo a su programación de actividades y requerimientos de la Contraloría General. Dichos planes deberán contar con la correspondiente asignación de recursos presupuestales para su ejecución, aprobada por el Titular de la entidad, encontrándose protegidos por el principio de reserva. Como consecuencia de las acciones de control se emitirán los informes correspondientes, los mismos que se formularán para el mejoramiento de la gestión de la entidad, inclu-
yendo el señalamiento de responsabilidades que, en su caso, se hubieran identicado. Sus resultados se exponen al titular de l a entidad, salvo que se encuentre comprendido como presunto responsable civil y/o penal”.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL responsabilidades mediante las recomendaciones en sus informes, en res peto al principio non bis in idem 3. Ahora, con la vigencia de la potestad sancionadora de la Contraloría General, es importante precisar que esta no se limita solo a las recomendaciones pertinentes para el deslinde de responsabilidades, sino que esta vez toma partida en la imposición de sanciones; esto es, a través de la Ley
N° 29622 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM, la Contraloría amplió su campo de acción al incorporar en su Ley N° 27785 (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República) como part e de sus func iones el denominado “proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional”; es así que la
Contraloría, a partir del 6 de abril de 2011, ejerce la denominada potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional.
de control emitidos por los órganos del Sistema”. De lo anteriormente citado; se entiende lo siguiente: que si los hechos materia de sanción parten de un informe o acción de control, es precisamente en ese caso donde la Contraloría ejerce su campo de acción, ingresando al Procedimiento Administrativo Sancionador 4; es decir, que se aplica la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional a los hechos derivados de informes de control o acciones de control. A esto se agrega que solo ingresará al Procedimiento Administrativo Sancionador lo estipulado en el cuadro de infracciones y sanciones aplicables por Responsabilidad Administrativa Funcional derivadas de informes como “infracciones graves y muy graves” (cuadro de infracciones y sanciones regulado en el Reglamento, el Decreto Supremo N° 023-2011-PCM). Y ¿qué sucede con las infracciones leves que son también deriva-
forme a la Ley N° 29622, en su
das de los informes de control? De acuerdo al artículo 66 del Regla-
artículo 45 sobre la competencia de la Contraloría General rotula lo sucesivo: “La Contraloría General ejerce la potestad para sancionar por cuanto determina la responsabilidad administrativa funcional e impone una sanción derivada de los informes
mento, se precisa: “Las infracciones leves derivadas de los informes son sancionadas por los titulares de las entidades conforme al régimen laboral o contractual al que pertenece el funcionario o servidor público”. Esto quiere decir que será el titular
En el mismo orden de ideas, con-
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Comentario relevante del autor Si los hechos materia de sanción parten de un informe o acción de control, es precisamente en ese caso donde la Contraloría ejerce su campo de acción, ingresando al procedimiento administrativo sancionador; es decir, se aplica la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional a los hechos derivados de informes de control o acciones de control.
de la entidad quien sancionará pero por las infracciones leves derivadas de los informes de control, y no por las infracciones graves y muy graves derivadas de los informes de control; ya que estos últimos le corres ponden al Procedi miento Administrativo Sancionador a cargo de la Contraloría General . Pero ¿qué ocurre si los hechos materia de sanción no parten de un informe de control
o de una acción de control? La res puesta se circunscribe a las acciones del titular de la entidad, o en lo concerniente Servir 5 podría intervenir también. Entonces, interviene el titular de la entidad o Servir si no hay informe o acción de control; pues, siempre y cuando no se evidencia
En su vertiente material, prohíbe la doble sanción, esto es, prohíbe que un sujeto pueda ser sancionado dos o más veces por un mismo hecho sobre la base de un mismo fundamento jurídico. Requiere, pues, una triple identidad: sujeto, hecho y fundamento jurídico, términos muy similares a
los de otra institución con la que las conexiones ya han sido mencionadas: nos estamos reriendo a la triple identidad de sujeto, objeto y causa que exige la cosa juzgada, material para poder desplegar sus efectos. Es una prohibición rígida, taxativa, que, a diferencia de lo que sucede con
la vertiente procesal (prohibición de doble enjuiciamiento, para simplicar ahora), no admite modulaciones, matices o excepciones justicadas. Asimismo, en las Disposiciones Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CG de 22/11/2011, en su numeral, 5.3.11 Principio de non bis in idem, señala: “(…) No se puede imponer sucesiva o simultáneamente dos o más sanciones administrativas, cuando se aprecie identidad de hechos, persona y fundamento, asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mismo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento. El procesamiento y sanción de la responsabilidad administrativa funcional es inde pendiente de la responsabilidad penal o civil que pudiera establecerse por los mismos hechos y respecto a la misma persona, en tanto los bienes jurídicos o intereses protegidos son diferentes (…)”.
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Órgano a cargo, es la Gerencia del Procedimiento Sancionador, creado por Resolución de Contraloría N° 379-2011-CG, publicado el jueves 22 de
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diciembre de 2011. Servir-Autoridad Nacional del Servicio Civil.
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¿En qué consiste Las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen.
el ejercicio del control o aplicación del control gubernamental, puede intervenir estableciendo sanciones disciplinarias; y también ejercer la potestad sancionadora, reiterando en esto lo siguiente: “Siempre y cuando no se evidencie la aplicación del control gubernamental, la entidad podrá ejercer la potestad sancionadora, pero si se evidencia el ejercicio del control gubernamental, la Contraloría será quien ejercerá la potestad sancionadora atribuida por su Ley y Reglamento de acuerdo al cuadro de infracciones y sanciones consideradas como graves y muy graves”. Así llegamos a la siguiente conclusión: al titular de la entidad le corresponderá sancionar solo por: i) las infracciones no contempladas en cuadro o catálogo de infracciones y sanciones, ii) infracciones leves derivadas de los informes de control y iii) cuando no haya informe o acción de control; pues, siempre y
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cuando no se evidencia el ejercicio del control o aplicación del control; iv) cuando los hechos irregulares se hayan realizado antes de la vigencia de la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República. Es claro señalar, que el titular no puede sancionar, teniendo en cuenta que las infracciones son de carácter graves y muy graves (derivados de un informe de control), considerando que el escenario de los hechos haya sido después a la vigencia de la potestad sancionadora de la Contraloría General; ya que, de lo contrario devendría en un vicio de nulidad. Debemos señalar que el desarrollo de las actividades de los funcionarios y servidores a cargo del procedimiento administrativo sancionador, seguido en primera instancia por la Contraloría General de la República a través de su Órgano Instructor y Órgano San cionador y en segunda instancia, por el Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas. Asimismo, en lo aplicable a las comisiones de auditoría en la identicación de responsa bilidad administrativa funcional por la comisión de presuntas infracciones graves o muy graves.
1. Conductas pasiblespor responsabilidad administrativa funcional Las conductas infractoras en materia de responsabilidad administrativa funcional son aquellas en las que incurren los servidores y funcionarios públicos que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que
pertenecen6. Entre estas encontramos las siguientes conductas: i) Incum plir las disposiciones que integran el marco legal aplicable a las entidades para el desarrollo de sus actividades, así como las disposiciones internas vinculadas a la actuación funcional del servidor o funcionario público; ii) Incurrir en cualquier acción u omisión que suponga la transgresión grave de los principios, deberes y prohibiciones señalados en las normas de ética y probidad de la función pública; iii) Realizar actos per-
siguiendo un n prohibido por ley o reglamento; iv) Incurrir en cualquier acción u omisión que importe negligencia en el desempeño de las fun-
ciones o del uso de estas con nes distintos al interés público. En ese sentido, el Reglamento describe y especica estas conductas constitu tivas de responsabilidad administrativa funcional (graves o muy graves), que se encuentran en el ámbito de la potestad para sancionar de la Contraloría General7. Asimismo, el procesamiento de las infracciones leves será de competencia del titular de la entidad.
2. Sanciones por responsabilidad administrativa funcional Dentro de las clases de sanciones po r re sp on sa bi li da d ad mi ni st ra tiva funcional, podemos señalar lo siguiente: En primer lugar, las infracciones de responsabilidad administrativa funcional que fueron referidas
Atribución establecida por Ley, que faculta a la Contraloría General de la República, sancionar administrativamente a aquellos funcionarios y servidores públicos que cometan irregularidades funcionales en perjuicio del Estado - Ley Nº 29622 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 023-2011-PCM. El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, así como a los establecidos en el artículo 4 del Reglamento y los contemplados en la Directiva. Dichos principios orientan la actuación de los funcionarios de los órganos de la Contraloría General de la República a cargo de la investigación, determinación, deslinde y sanción por la comisión de infracciones graves o muy graves.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL en el apartado anterior, dan lugar a la imposición de cualquiera de las siguientes sanciones: i) Inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno (1) a cinco (5) año; ii) Suspensión temporal en el ejercicio de las funciones, sin goce de remuneraciones, no menor de treinta (30) días calendario, ni mayor de tres-
función pública; iii) Infracciones por
realizar actos que persiguen nalidades prohibidas; iv) Infracciones por el desempeño funcional negligente o
para nes distintos al interés público; v) Entre otras infracciones graves o muy graves establecidas en el ordenamiento jurídico administrativo.
cientos sesenta (360) días calendario.
También, es competencia exclusiva de la Contraloría General de la Repú-
En segundo lugar, el Reglamento especifica las sanciones a imponer para cada conducta constituti va de responsabilidad administrativa funcional. Pues, las sanciones tanto la inhabilitación como la suspensión son muy severas, y estas serán aplicadas a los funcionarios y/o servidores públicos que denoten negligencia en su accionar; asimismo, sus datos quedarán registrados en el Registro Nacional de Sanci ones de Desti tución y Despido - RNSDD. En ese sentido, incurren en responsabilidad administrativa funcional los funcionarios y servidores públicos por actos u omisiones cometidas en la función, a pesar de haber extinguido el vínculo jurídico que mantenían con la entidad. Asimismo, las infracciones susceptibles de ser sancionadas directamente por la Contraloría General de la República son exclusivamente las conductas previstas en
blica, a través del Órgano Instructor, Órgano Sancionador y el Tribu-
el artículo 46 de la Ley, señaladas en el Título II del Reglamento : i) Infracciones por incumplir las normas legales que integran el marco legal aplicable a las entidades y las dis posiciones internas relacionadas a la actuación funcional del funcionario o servidor público ; ii) Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones establecidas en las normas de ética y probidad de la
nal Superior de Responsabilidades Administrativas, el procesamiento, la determinación de la responsabilidad administrativa funcional por infracciones graves o muy graves y la imposición de la sanción según corresponda. Por último, la ejecución de las sanciones por responsa bilidad admini strativa funcional es de obligatorio cumplimiento por los titulares de las entidades, en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días calendario, bajo responsabilidad de este.
3. Elementos de la responsabilidad administrativa funcional En el sistema nacional de control, la
denición de servidor o funcionario público es para los efectos de la L ey Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, todo aquel que independientemente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza con alguna de las entidades, y que en virtud de ello ejerce funciones en tales entidades. Lo anteriormente descrito en relación a la Responsabilidad Administrativa Funcional 8, bajo el ámbito de la potestad
Comentario relevante del autor Incurren en responsabilidad administrativa funcional los funcionarios y servidores públicos por actos u omisiones cometidos en la función, a pesar de haber extinguido el vínculo jurídico que mantenían con la entidad.
sancionadora de la Contraloría General de la República, señala que la citada responsabilidad es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de
su identicación durante el desarrollo de la acción de control. Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrolla-
ron una gestión deciente, para cuya conguración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de esta, de mecanismos objetivos o indicadores de medición
de eciencia. Conforme a lo precedentemente
expuesto, para identicar responsa bilidad administrativa funcional a un funcionario o servidor público, se
debe identicar los elementos conforme a la denición anteriormente expuesta. Por lo tanto, identicamos los sucesivos elementos 9:
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Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República.
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SANTY CABRERA, Luiggi V. “El control gubernamental y su incidencia en los sujetos de identicación de responsabilidad administrativa y penal: funcionarios y servidores públicos”. En: Actualidad Jurídica, N° 237. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2013.
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Comentario relevante del autor El procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso, así como a los demás principios de la potestad sancionadora de la administración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444.
de servicios) o relación de cualquier otra naturaleza (entendamos por este último como meramente administrativo, tal como ocurre en el caso de los funcionarios ad honorem). En el mismo orden de ideas, sumado a ese vínculo, necesariamente se debe observar también que el Estado a través de un acto, haya reconocido o determinado dicha función, esto es, haber ejercido funciones inherentes al cargo en el que se desempeña en tales entidades. Ahora bien, la función 10 a la que hace referencia la
denición anteriormente citada, será i. Todo aquel que independient emente del régimen laboral en que se encuentra, mantiene vínculo laboral, contractual o relación de cualquier naturaleza. ii. Ejercer funciones en tales entidades.
Asimismo, se puede observar que aquella persona que presta servicios a la Administración Pública, tendrá la condición de funcionario o servidor público teniendo: algún vínculo con la entidad, sea de carácter laboral (Régimen del Decreto Legisla-
tivo N° 276, Decreto Legislativo N° 728 y los pertenecientes al régimen de Contratación Administrativa de Servicios, Decreto Legislativo N° 1057-CAS), contractual (locación
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identificada en aquellos reglamentos o manuales de función emitidos y aprobados por la entidad (Reglamento de Organización y Funciones-ROF11, Manual de Organización y Funciones-MOF 12) o en cualquier otro documentos de gestión emitido y aprobado por el nivel jerárquico correspondiente de una determinada entidad pública.
II. EL TRIBUNAL DE RESPONSABILIDADES ADMINISTRATIVAS Conforme al artículo 82 de la Constitución Política del Perú de 1993, la Contraloría General de la República es el órgano constitucional superior del Sistema Nacional de Control, encargado de supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado, de las operaciones de deuda
pública y de los actos de las instituciones sujetas a control, para lo cual goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica. Es así que, el inciso d) del artículo 22 y el artículo 45 de la Ley Nº 27785, incorporado por la
Ley Nº 29622 –tal como se puede apreciar en el desarrollo inicial del
presente trabajo–, coneren a la Contraloría General la potestad sancionadora en materia de responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control a los funcionarios o servidores públicos que incurran en conductas graves y muy graves que contravengan el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la cual pertenecen.
Además, en los artículos 51 al 60 se ha regulado el procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa funcional, el que está constituido por dos instancias, la primera instancia a cargo de la Contraloría General está constituida por un órgano instructor y un órgano sancionador. El órgano instructor lleva a cabo las investigaciones y propone la determinación de las infracciones y sanciones ante el órgano sancionador. Este último, mediante resolución motivada, impondrá o desestimará las sanciones propuestas.
El término función, es denido como aquel conjunto de acciones anes y coordinadas que corresponde realizar a la entidad, sus órganos y unida-
des orgánicas para alcanzar sus objetivos. Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, aprueban lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública. Del 26 de julio de 2006. Asimismo,
la idea de función implica necesariamente actividad y cuando esta es referida a los órganos del Estado ( latu sensu) la función pública, desde el punto de vista sustancial, esto es, en relación con el contenido de la función, es ejercida por los órganos legislativos, administrativo y jurisdiccional, de acuerdo con la distribución que preceptúe el ordenamiento jurídico constitucional. Véase: VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo . TEA. T.III, Buenos Aires, 1951, p. 226. Citado por ROJAS VARGAS, Fidel. El Reglamento de Organizació n y Funciones – ROF– es denido como aquel documento técnico normativo de gestión institucional que formaliza la estructura orgánica de la Entidad, orientada al esfuerzo institucional y al logro de su misión, visión y objetivos. Contiene las funciones gene-
rales de la entidad y las funciones especícas de los órganos y unidades orgánicas y establece sus relaciones y responsabilidades. Véase: Decreto Supremo N° 043-2006-PCM, aprueban lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones-ROF por parte de las entidades de la Administración Pública. Del 26/07/2006. El Manual de Organización y Funciones – MOF– es aquel documento normativo que describe las funciones especícas a nivel de cargo o puesto de trabajo, desarrollándolas a partir de la estructura orgánica y funciones generales establecidas en el Reglamento de Organización y Funciones, así como con base en los requerimientos de cargos considerados en el cuadro para asignación de personal.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL La segunda instancia, a cargo del Tri bunal Super ior de Responsabilidades Administrativas, compuesto por 5 miembros elegidos por concurso público de méritos y con permanencia en el cargo de 5 años, resuelve las apelaciones contra las decisiones del órgano sancionador. Finalmente, el procedimiento para sancionar por responsabilidad administrativa funcional se sujeta a los principios de legalidad y debido proceso 13 , así como a los demás principios de la potestad sanci onadora de la administración establecidos en el artículo 230 de la Ley Nº 27444. Asimismo, conforme a los artículos
51, 56 y 59 de la Ley Nº 277785, incorporados por la Ley Nº 29622, y su Reglamento, así como por los artículos 3 y 8 del Reglamento del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, aprobado por la Resolución Nº 244-2013-CG, el citado Tribunal, es un órgano colegiado, adscrito a la Contraloría General, dotado de independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación contra las resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Contraloría. Asimismo, la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento de la Ley
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Nº 29622, establece que en todo lo no previsto en el mencionado Reglamento, se aplica de forma supletoria lo dispuesto en la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, así como las fuentes del procedimiento administrativo que esta última establece 14.
III. PRECEDENTE DE OBSER VA NCIA OBLI GAT ORIA : EL ACUERDO PLENARIO Nº 01-2013-CG/TSRA A través del principio non bis in idem15, la Contraloría General de la República no puede imponer sucesiva o simultáneamente dos o más sanciones administrativas al mismo funcionario o servidor, por los mismos hechos y con el mismo fundamento (aspecto sustantivo del principio); asimismo, tampoco es posible procesar dos veces por un mis mo hecho, a la misma persona y por el mismo fundamento (aspecto procesal del principio). El procesamiento y sanción de la responsabilidad administrativa funcional es independiente de la responsabilidad penal y civil que pudiera establecerse por los mismos hechos y respecto a la misma persona, en la medida en que los bienes jurídicos e intereses protegidos por la infracción administrativa y el delito, son diferentes. Pero ¿qué sucede si posterior a la vigencia de la potestad sancionadora de la Contraloría General (después
¿En qué consiste El Tribunal es un órgano colegiado, adscrito a la Contraloría General, dotado de independencia técnica y funcional en las materias de su competencia y autonomía en sus decisiones, encargado de resolver en segunda y última instancia administrativa los recursos de apelación contra las resoluciones emitidas en la primera instancia del procedimiento administrativo sancionador iniciado por la Contraloría.
del 6 de abril de 2011), el titular de la entidad sanciona “disciplinariamente” a un determinado funcionario o servidor público por hechos que se encuentran tipicados como “infrac-
ciones graves o muy graves”? Pues estos actos del titular decaerían en un vicio de nulidad insalvable. Asimismo, si el titular de la entidad sancionó disciplinariamente antes que la Contraloría por los mismos hechos,
¿qué hacer? Pues, a los 25 días del mes de noviembre de 2013, en la Sesión Nº 64-2013 de la sala del Tri bunal Superior de Responsabil idades Administrativas de la Contraloría General de la República, a través del Acuerdo Plenario Nº 01-2013CG/TSRA, se aprobó un nuevo precedente de observancia obligatoria
Los alcances del “debido proceso administrativo” o “debido procedimiento”, aparecen detallados en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444: “Artículo IV.- Principios del procedimient o administrativ o. (…) 1.2 Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas, a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable solo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo. (…).” Resolución Nº 012-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 010-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 009-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 007-2015-CG/
TSRA, Resolución Nº 006-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 005-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 004-2015-CG/TSRA, Resolución Nº 002-2015CG/TSRA, entre otras.
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Ley N° 27785, artículo 49, Ley N° 27444, artículo 243, Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22, SSTC Exps. Nº 9851-2006-AA, 3363-2004-AA, 2405- 2006-HC, 10192-2006- HC.
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Comentario relevante del autor La Contraloría General de la República será la competente en cuanto a la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional, independientemente del proceso administrativo disciplinario al que pudiese ser sometido el funcionario o servidor público por la propia entidad por un mismo hecho.
relacionado con la potestad sancionadora administrativa. En el citado Acuerdo Plenario se señaló que no operará el principio non bis in idem 16 en los casos de concurrencia de res ponsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, porque no se presenta en estos supuestos la identidad de fundamento. Pues bien, evidenciaremos un aporte importante a través del Acuerdo Plenario, en el
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caso de la aplicación del poder disci plinario de la entidad y la aplicación de la potestad sancionadora de Contraloría General de la República por un mismo hecho ; en relación al principio non bis in idem 17-18[el principio non bis in idem considerado como la prohibición de la imposición de una dualidad de sanciones o la iniciación de una duplicidad de procesos sancionadores en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento] 19 no tiene aplicación, dado que en ambos casos (poder disciplinario de la entidad y la potestad sancionadora de la Contraloría General) en cuanto a la identidad de fundamento presentan bienes jurídicos distintos. De lo anteriormente citado, la Contraloría General de la República será la competente en cuanto a la potestad sancionadora por responsabilidad administrativa funcional, independientemente20 del proceso administrativo disciplinario21 al que pudiese ser sometido el funcionario o servidor público por la propia entidad
por un mismo hecho; dado que, conforme lo señala el Acuerdo Plenario del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas, al no existir la identidad de fundamento para la aplicación del principio del non bis in idem, ya que este princi pio requiere de la identidad de sujeto, hecho y fundamento; pero por tratarse de bienes jurídicos 22 distintos, tanto en el procedimiento administrativo disciplinario como en el caso de la potestad sancionadora de la Contraloría General por responsa bilidad administrativa funciona l, la identidad de fundamento no se mani-
esta, por tanto, no existe el riesgo que pueda presentarse en este caso la aplicación del principio del non bis in idem. Pues, a través de la Resolución N° 013-2013- CG/ TSRA 23 , el presente Acuerdo Plenario deja establecido que, en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos,
Expediente N° 05480-2008-PA/TC-LIMA-EDUARDO PALACIOS VILLAR: La distinta naturaleza entre el proceso penal y el ámbito administrativo: “(…) 4. Tal como ha sido desarrollado por este Tribunal en la STC Exp. N° 094-2003-AA/TC, en criterio que resulta aplicable al caso de
autos, ʽ(...) lo que se resuelve en el ámbito administrativo disciplinario es independiente del resultado del proceso penal al que pudiera ser sometido un efectivo policial por habérsele imputado la comisión de un hecho penalmente punible; ello, debido a que se trata de dos procesos distintos por naturaleza y origen (...); el Tribunal asume (...) que el proceso administrativo tiene por objeto investigar y, de ser el caso, sancionar una inconducta funcional, mientras que el proceso jurisdiccional conlleva una sanción punitiva que puede incluso derivar en la privación de la liber-
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tad, siempre que se determine la responsabilidad penalʼ (…)”. Ley N° 27785, art. 49, Ley N° 27444, art. 243, Acuerdo Plenario N° 1-2007/ESV-22, SSTC Exps.Nºs 9851-2006-AA, 3363-2004-AA, 24052006-HC, 10192-2006- HC.
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Disposiciones Generales de la Directiva N° 008-2011-CG/GDES. Aprobada por Resolución de Contraloría N° 333-2011-CG del 22/11/2011, en su numeral se desarrolla el numeral 5.3.11 Principio de non bis in idem.
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DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “Notas acerca de la potestad sancionadora de la administración pública”. En: Ius Et Veritas. Editorial PUCP,
20
Vide. Ley Nº 29622 - Ley que modica la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la Repú-
Lima, octubre, 1995, p. 155. blica, y amplía las facultades en el proceso para sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional, artículo 49 Decreto Supremo
Nº 023-2011-PCM (Reglamento de la Ley Nº 29622) artículos 5, 12, 26, 29; Directiva Nº 008-2011-CG/GDES, Numerales 5.3.11; 6.1.1.9; Numeral 6.2.14., a) Ley Nº 27444 - Ley de Procedimiento Administrativo General, artículo 230, numeral 10; artículo 243. 21
“(…) Conforme a lo anteriormente dicho, no se ha violado de ningún modo el principio non bis in idem (…) mientras que el procedimien to admi-
nistrativo disciplinario implica supuestos de hecho denidos por la doctrina del procedimiento administrativo y su nalidad es determinar la res-
ponsabilidad administrativa (…)”. Vid. Expediente Nº 1209-2003-AA/TC.
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El Tribunal Constitucional dene además la “identidad de fundamento” como “identidad de bien jurídico” o “identidad de interés protegido”.
23
Vid. Expediente N° 2050-2002-AA/TC.FJ Nº 19. Desarrollado también en la Resolución de Contraloría Nº 004-2015-CG-TSRA, entre otras.
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ANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIAL no opera el principio non bis in idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio non bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo 24.
CONCLUSIONES La potestad sancionadora otorgada a la Contraloría General solo puede ejercerse respecto de aquellas personas que han adquirido la calidad de funcionario o servidor público, por lo cual, dentro del marco jurídiconormativo que rigen el ejercicio del control gubernamental, se requiere que dichos funcionarios o servidores públicos posean un vínculo laboral, contractual o relación de cualquier
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naturaleza con una entidad comprendida en el ámbito del Sistema Nacional de Control, en razón de que tam bién dese mpeñe n funciones en las entidades conformantes de la administración Pública. Asimismo, dicha potestad para el inicio del procedimiento sancionador por responsa bilidad admini strativa funcional se aplicará como resultado de los informes de control emitidos por los órganos del Sistema Nacional de Control. Asimismo, otro aspecto importante, es el aporte del Acuerdo Plenario Nº 01-2013-CG/T SRA, por el cual se aprobó un nuevo precedente de observancia obligatoria relacionado con la potestad sancionadora administrativa en el ámbito de la Contraloría General, pues, el presente Acuerdo Plenario deja establecido que en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disci plinaria y de responsabili dad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera
Comentario relevante del autor En los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio non bis in idem porque no se presenta la identidad de fundamento. el principio non bis in idem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio non bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo.
Vid. Resolución N° 013-2013-CG/TSRA. FJ Nº 5.28.
DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA Nº 209
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